法律制度的意义篇1
一、对案例的阅读是准确理解法律的前见之一
一般认为，所有的法律运用都需要解释。这句话的含义是说，我们平常所说的法律是一般的行为规范，是用语言对行为和事件的抽象表述，而司法活动就是把抽象的法律落实到具体的案件之中，以法律意义的方式覆盖事实。根据解释的循环性特征，法律与事实之间实际上也存在着循环关系。这就意味着法律在解释过程中会赋予事实以法律意义，但事实本身作为被理解和解释的对象，对法律意义或者说法律范围也具有重要影响。案例指导制度是从事实的角度对法律进行解释的方式之一。必须明确的是，所有的法律都需要通过解释赋予事实以法律意义，但事实并不是被动的。已经判决的案件事实(经甄别确定为案例的话)对正确理解法律起着示范作用。也正是从这个角度我们可以说，法律解释是一种媒介行为，即根据法律文本的规范意旨赋予事实以法律意义以及根据以往的判决反过来解释法律规范的意涵。事实与法律规范之间的意义是相互融贯的，并不是单方面的由法律来涵摄事实。
值得注意的是，在司法过程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意义的方式传达出来，解释者是在法律与事实之间的循环关系中理解法律的。司法实践中已经确定的案例是在具体的情境中理解法律的典范。法官在理解新的案件与法律之间意义关系的时候，应该参考以往的理解，最好能够在此基础上有所创新，以适应新的案件的个别情况。对于赋予事实以法律意义的活动，在很多简单案件中，似乎只有推论意义上的理解，而没有日常意义上所说的解释。这时候案例所发挥的作用似乎更大。因为根据法律再加上根据以往的判例所作出的解释，给法律人带来的是信心，使其对自己的理解更加确信。尽管典型案例强化了法律的固有范围，但是疑难案件却在一定程度上扩展了法律的范围。这也许主要不是一个解释的问题，更多的是牵涉到哲学上所讲的理解。对法律的理解不完全是根据法律的字义的解释，在解释过程中以往的经验对理解法律有重要的参考作用，这种参考就是案例指导，即把对判例的解读当做一种解释方法，在个案中确定法律的意义。
法哲学家们一直在探讨理解和解释的区别。在早期哲学界的论述中，解释和理解是有区别的，起码理解是解释的基础，没有理解则解释就不可能进行。但到了德国哲学家海德格尔和伽达默尔创建了本体论解释学以后，理解、解释和运用就被视为三位一体的了，即理解也是运用，解释也是理解，运用也是解释。然而，出于各种目的，多数学者同意维特根斯坦的论断，即不是所有的理解都是解释。“我们基本赞成本体论解释学的观点，所以认为法律解释，无论是否有需要进一步解释的文本，只要我们在具体案件中释放出法律的意义就属于法律解释。所有的待处理案件都需要法律解释。法律解释就是赋予事实以法律意义的活动。就像拉伦茨所说的那样：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有异议文本的意义，变得可以理解。”这是广义的法律解释概念。但是，我们需要提醒的是：解释、理解和应用都是需要前提条件的，其中，必须明确的是仅仅靠语言文字的熟练还不足以准确地理解法律。法律人的以往经验包括理解者自身的经验都是正确理解法律的前提。判例是别人的经验，但是认真解读也可以成为自身理解的前提。所以案例指导制度的确立，在我看来会强化职业法律人对法律的正确理解，当然前提是我们必须选好一些案件作为判例。经典案例的甄别是对最高人民法院或者说高级别司法能力与智慧的一个考验。
二、案例指导制度下的法律解释
我国法学界自20世纪80年代起就开始讨论建立中国的判例制度，但由于文化传统、法官素质和司法体制等方面的原因，使得在中国短期内建立判例制度的设想不很现实，因而很多学者和实务法律人转而求其次，试图在案例指导制度下发挥判例制度的优越性。判例制度的优越性表现在什么地方呢?在英美法系中实行的判例制度，强调判例的拘束力原则，所有的判决都可以依据先例的拘束力原则而发挥作用。大量的判决构成了先例式的法律，对这种法律我们称为判例法。这是一种以与大陆法系的法典法不一样的书写方式而写成的法律。它同样在表述法律的原则与规范，属于法官寻找针对个案法律的权威性法源。其效力地位虽然低于制定法，却有着比制定法更加细化的优点。人们透过娴熟的法律识别技术，不仅可以在判例中发现隐含描述的一般性的法律规则，还可以通过案件事实的识别，发现当下案件适用的具体条件。与很多人的错误认识不一样，判例法虽然是法官在司法实践中创造的，却有效地限制着法官的自由裁量权，因为前例对后来应用判例的法官只留下了空间很小的自由裁量的余地。并且通过判例所确定的法律，与抽象法律规范所表述的法律相比较具有更强的针对性。当然，由于判例太多，一般初学法律的人会感觉如坠云雾，不是专业法律人很难掌握细腻的法律。判例法更需要法律的职业化和专业化。从事法律实践者需要更加专业的训练才能掌握判例法的解释方法。
案例指导制度之下的法律解释与一般的法律解释方法不同。“法律的解释，即在阐明法律文义所包含的意义。”一般来说，主要是在法律文义解释、体系解释和目的解释等方法的使用中来确定法律的意义。这就是狭义的法律解释，是指有解释对象的活动。从这个角度看，法律解释有两种基本形式：一是对法律规定的意义阐释，主要是对模糊语词、相互矛盾的法律规定等进行解
释。语言、逻辑和价值是确定法律的方法。二是在理解和解释清楚文本含义的基础上，赋予事实以法律意义。其实，这两种形式只具有认识论上的意义，在法律思维过程中并没有严格的界限。因为在司法实践中，对这两个方面的思维是相互重合的。法律用语都有一个意义空间。词义上的模糊在方法上可以通过解释予以限缩，但要通过解释完全排除这种模糊地带是不可能的。这种一般的“解释不是一种精确的方法，顶多只能在供讨论的多种解释原则和解释可能性之间做出选择”。法律解释的界限实际上就是在法律文义射程范围内解决问题，包括体系解释以及目的解释都属于广义的文义解释，超出文义解释就需要用其他方法来加以解决。但是案例解释方法与这种方法不一样，它是在情境中即把当前的案件放到当下与之相近的案件的语境来理解讨论。这不仅是涵摄思维以及法律之间的比较，而且是案例之间的类比推论，所以显得更加细腻。最近药家鑫和“赛家鑫”两个死刑案的比较就使云南高级法院对后案启动再审程序。这实际上不仅是两个案件适用法律之间的比较，还是对案件事实之间的比对，在比对中法官能够发现确定符合法制统一原则的判决结论。“如果(穷尽)一切解释努力仍然无法导致对法律问题作出公正的、合乎法感的解决，这样的法律规范就需要予以补充。”案例解释方法就属于这样的广义解释方法。它已经不是拘泥于文字对法律进行解释，而是把解释扩展到经验的范畴。这一点似乎更印证了霍姆斯所讲的法律不是逻辑而是经验的论断。经验包括自己的经历也包括以判例这种形式所做的关于理解前提的累积。
传统的法律解释方法的优点是“反映并说明了法律的变化和重塑方式。这种方法的弱点在于，它过度强调修正的可能性而很少强调解决的可能性；这种方法推崇伟大法官对法律的全面反思，因而忽略了共识和共享的理解的重要作用”。这既是对实际存在的过度解释的批判，也是对在解释法律过程中忽视经验的反思。所以，对于法律解释可以从多个角度观察。法律解释既是理解、应用法律，把一般的法律转换为具体法律的过程，也是帮助人们理解法律意义的过程，同时也是多角度运用法律的方法与技能的展现。我们不能忘记，法律解释既需要建立在三段论基础上的涵摄思维，也需要建立在类比推理基础上到案例指导制度之下的类比思维。关于法律理性与经验都是我们理解法律所不可缺少的因素，因而我们应该从多个角度较为全面地理解和认识法律解释。
法律制度的意义篇2
【关键词】侵权责任；学校；学生；家校联合会
学生人身伤害和学生致人财产、人身损害赔偿案件频发导致学校承担法律赔偿责任多样化，为学生提供校外集体实践的传统春游活动中学校承担过多的法律责任压力以致各学校在其他校外活动行为时也往往被动的处于不做不错，少做少错，多做多错的选择，更有许多学校在这样理性逻辑的考量下选择取消那些被打上“危险”的中小学的体育锻炼器械。学校承担的法律责任过重，学校在这样的法律责任承担系统模式下安全压倒一切，因为安全问题剪除教育功能，学校在功能实现上一切以学生的安全和学校无责任为唯一立足点，学校的目标价值体系的基点由教育本质异化为安全为唯一考量，其结果最后影响的是学生身心的全面发展。
一、问题产生的原因有二
（一）学校的职责产生于法律强制，并且权利义务对象具有三角形特征。由于教育功能的实现关系国家发展和社会稳定，教育的多功能决定调整教育的方式也有多面性，在法律层面上出现不同导向的教育法与教育行政法，前者具有社会化、规范化、稳定性和普遍性的特点。[1]遵循“教育自由”原则并要求国家的教育政策必须以“健康人格”的养成作为基本出发点，后者是国家行政权的体现，在学校与学生的关系上，两种层面的法律交织调整，学校在现代生活中承担多重教化功能，特别是中小学校，是国家组织教育的主要场所，学校起到联系家庭，社会的重要枢纽作用，其直接义务对象是学生，直接权利对象主要则为政府，这种权利义务特征决定学校的权利与承担的义务的对象是断裂的。但是实然的状况是，因为我国国情决定，对教育经费的投入严重不足的情况下，学校的承担的功能在这样的现实下却不能减少，从现实条件考虑，在国家投入不足的当下情况下，为了更好实现学校教育功能，有必要设计一种制度把学校从过重的法律责任中解脱出来，使其重心回归到教育。
（二）现代社会特别是城市化，生活风险变高，道路交通事故，食品伤害事故等，均可归因于此。学生作为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，在现代生活中，风险更高，适用无过错责任的监护制度的产生源于此，监护人责任的人身性（人身关系）作为监护关系的基础性关系。学校是学生的集中场所，其基于教育的目的（学校与学生没有人身关系）产生的职责决定学校承担的功能不是监护职责，因此，与法律关系而言，学校保障学生的受教育权是第一位责任，学校的职责应该定位于“教育”，各项学校活动的开展是围绕这个中心，服务于这个目的。学校教育中如果仅过分强调例如安全，会失去其作为学校教育的根本。学生在受教育过程的人身安全责任及受教育人造成的损害责任与学校的责任而言是第二性的，附随的义务，其不能也不该影响学校的根本教育义务与责任。
二、解决学校安全的辅助机制――家校联合会介绍
家校联合会，英文为parent-teacher-association，也简写为pta，起源于美国，在美国名为地方学校委员会，二战后为改造日本学校集权教育，实现教育民主化，在日本得到发展，与美国地方学校委员会不一样，家校联合会没有参与学校管理决策的权利，只是学校的辅助机构，其作用发挥的空间很大但也不会挤占学校教育功能的专业化实现，从安全层面，真正做到配合学校以实现子女教育的全面发展，分担了学校关于安全的后顾之忧，把学校从学生在学校教育可能遇到的被侵权、侵权的困境中解放出来，家校联合会具体包括从以下方面发挥作用：家校联合会保障家长个体、组织对学校内部、地区、国家教育政策的影响，如向学校提出建议、影响地方教育政策、影响国家教育政策和改善地区教育环境（道路、公害、游乐场）等方面。
三、家校联合会制度化的最现实的意义：解决学校侵权赔偿法律责任困境
我国学校教育的特点决定学校教育不可能孤立于社会社会，它与家庭的配合密切相关，学校的重心应该在组织教学活动实现教育功能上，相对应学校承担被动、消极的侵权责任，家长等监护人的积极法益需求防范更符合制度设计的功利考量。所以，在目标都是为了学生的全面发展与权利实现的前提下，建立有我国特色的家校联合会制度，应该对以下方面达成共识：
（一）家校联合会制度并不是把侵权赔偿责任推诿到家长一方，更不是否认学校对安全的义务的承担，而是力求根据法益分配的原则更好的发挥学校、家长在学生教育中的不同作用，让学校从学生安全的魔咒中解放出来，真正实现学校教育的应用功能。
（二）家校联合会制度的建立，是真正保障学生权利和安全。现在，各中小学学校因为投保安全保险也慢慢恢复让学生参加校外活动，一般家长也不反对，而且很多地方保险费用由财政、教育发展基金会和学生监护人按1∶1∶1比例承担，但是，保险的特征毕竟只是分担风险损失，不能避免风险的产生，其解决的是事后赔偿问题，而不是事先预防风险的发生，所以，如果真正从学生权利出发，预防学生教育活动的侵权行为以及被侵权行为，建立家校联合会制度是根本的途径。
参考文献
[1]劳凯声.教育法论.教育学卷[m].杭州：浙江教育出版社，1998：40.
法律制度的意义篇3
一、未注册商标获得法律保护的理论基础
在各国现有的知识产权法体系中，商标法的内容绝大部分都是围绕注册商标而规定的，即所谓的商标法是保护注册商标的。也正是基于此，有些人得出未注册商标不受法律保护的结论。果真如此吗？众所周知，各国的商标注册制度也不过是在近一百多年来才建立起来，而商标的存在及使用却远早于此，有关商标保护的法律制度应早已有之。何况，在实行商标注册制度的今天，许多国家奉行的是自愿注册或自愿注册与强制注册相结合的原则，即从法律上看也是允许未注册商标存在的。从另一个角度，就商标权的产生或获得上，许多国家如英美国家遵循“使用原则”，注册仅仅是作为商标权利存在的一种凭证，而非商标权的产生要件。从以上事实可以推断，未注册商标在法律上是而且应该受法律保护的。实际上，给予未注册商标以法律保护，是有其内在的基础的。若在人类社会法制日益发达的今天，未注册商标仅仅因未能注册反而不受法律上的保护，实在是个莫大的讽刺！
未注册商标获得法律保护的基础在于其本身作为商标的事实。一般来说，商标是经营者用来将自己的商品或服务与其他经营者的相同或类似的商品或服务相区别的一种标志。依中国《商标法》第4、7条之规定，商标是生产经营者在其生产、制造、加工或经销的商品或服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著性特征的标志。未注册商标，作为经营者在实际经营活动中所使用的具有识别性的标志，其本身已不单纯是一种标志，而是一种工业产权，是作为经营者的企业的一种无形财产权，这种无形财产权便是商誉。这种商誉是商标所标志的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益。在1901年的国内税收专员署诉穆勒一案中，法官认定商誉为“形成习惯的吸引人的力量”或者“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”。（注：《香港知识产权法》p222.）商标通过使用而产生的这种无形财产价值，使得其同其它形态的财产一样，可以转让、继承，甚而投资、抵押等，从而更使商标权接近于民法上的所有权的概念。因而，有学者主张改变商标权是一种相对权的概念而赋予其绝对权，在立法和司法实践上将其等同于有形财产。实际上，在促进现代社会发展及其制度设计上，经济学家和法学家所共同面临的一个重大课题便是确定诸如信息、商誉等这类无形财产的所有制归属及其产权结构模式。未注册商标作为经营者商誉的一种载体，奠定了其获得法律保护的坚实基础。
未注册商标获得法律保护的另一个基础，则在于商标的区分及来源功能。商标作为商品或服务的一种标志，可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中作出选择。同时，商标表明了一个特定产品或服务的起源或来源的功能，使消费者识别出，使用相同商标的商品和服务来自同一来源。因此，保护未注册商标是维护消费者利益和维护公平正当竞争之市场秩序的需要。区别产品或服务来源，避免消费者产生误解、混淆和被欺骗，这是商标的最基本功能。如若只因商标注册制度的实行，而对未注册商标不援以法律之手，不仅损害了未注册商标权人的利益，而且，终将损害商品或服务的消费者的利益。维护公平竞争、正当交易的市场秩序，就是保护诚实经营者和广大消费者的合法正当利益。其实，从民法的一般原则来看，仿冒未注册商标、抢注他人未注册商标的行为本身，也是与民法上的诚实信用之一般原则不相符的。
当然，如果未注册商标本身含有创造性的智力成果而获得了其它“在先权利”，如版权、外观设计、商号等，则自然可以对抗注册商标。
以上所述，构成了未注册商标获得法律保护的理论基础。未注册商标的法律保护制度也正是基于此而建立起来的，但因各国法律文化、法律体制的不同，具体的制度设计则各有侧重，各具特色。下文将考察两大法系之主要国家及现有的国际法上的未注册商标的法律保护制度，以期对我国的商标法律制度有所促进。
二、两大法系国家对未注册商标的法律保护
1、英美法系
①商标制定法上的保护
在英美法系国家，尤其是英联邦国家和地区，在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。这样，未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则，请求承认和保护其未注册商标。事实上，未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要即集中在有关商标权产生的规定方面。
在英国和香港，商标注册均实行两部制即a部和B部。其中， 对于a部注册的商标，如果有人在7 年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人，并经注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人，但有例外情形。此外，商标制定法如香港的《商标条例》规定，行使既有权或先行使用权的行为不构成对他人注册商标专用权的侵犯。这实质上是法律对于可能出现的注册商标专用权与通过使用获得的商标权的冲突的协调，在某商标注册之前，他人已通过使用而对该相同或近似的商标形成了权利，这种权利在该商标注册后继续保留，即形成先使用权；而且，该先使用人还可以申请将该商标注册，注册商标权人则无权以该商标同其已注册的商标相同或近似为由而提出异议。在美国的商标制定法-lanham act上，也存在着类似的共同使用的注册制度（concurrent-use registration）。
在美国，传统上商标权只能通过使用而获得。美国学者认为，商标权这个概念本身就包含着“商业上的使用”之意，（注：intellectualproperty，p160.）这无疑对那些抢注他人未注册商标者关上了大门。而菲律宾则采用严格的使用主义，商标要获得注册，不但要有使用意思而且要有两年以上的使用事实。泰国虽然在立法上采取了商标注册主义，但仍有“使用在先”的优位权原则；即使商标注册已经过几年，使用在先人只要提出证据，即可申请撤销该商标注册。
当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或同类商品时，英美法系国家采取了先使用主义，而不象大陆法系国家那样采取先申请主义，这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标的一点保护。
以上是英美法系在制定法或者称为成文法上对未注册商标所提供的一些保护形式。事实上，在这些国家，对于未注册商标的保护，主要是通过普通法来进行的，这也是最古老的方法。
②普通法上的保护
英美法系在普通法上对未注册商标的保护，主要是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼-仿冒之诉（acting for passing- off）来进行的。此种诉讼是基于任何人无权推出或出售自己的产品， 以冒充他家厂商的产品以致发生混淆误认的原则而来的（注：《专利商标法选论》p179.）。早在18世纪，英国就有一些仿冒商品或服务的案件提到法院，但首次在法律上承认商标作为一种财产权，据说是从1883年的米林顿诉福克斯案开始的。（注：《香港知识产权法》p221.）后来英国虽然建立了商标注册制度，但保留了普通法上的这种仿冒之诉，以使原告能够起诉被告非法使用其未经注册商标。这种仿冒之诉后被其他英美法系国家引入。
依照英美普通法，提起仿冒之诉须满足一定的构成要素，1980年的欧文。瓦林克有限公司诉J .唐恩德父子有限公司一案更明确了这些条件，即：①商标须与商品或营业相结合使用，且已经有足够的商誉。②被告的仿冒有致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行为对原告的商誉已经或可能造成损害或伤害。（注：同上书，p222.）在香港，未注册商标权人提起仿冒之诉，也须满足三个条件：①原告的商标具有一定的信誉。②被告的仿冒有致于引起混淆。③有损害或伤害的迹象。（注：张学仁：《香港法概论》p184.）可以看出，提起仿冒之诉，原告所负的举证责任较重。
此外，英国法院在普通法上还创设有“slender of title ”、 “trade libel ”等不同形态的诉讼来对抗所有诽谤或损害他人商标信誉的行为。须指出的是，英美国家的反不正当竞争观念是由法院判例中推衍而来的，其理论基础是诈欺和不诚实交易的防止以及促进完整的商务与公平竞争；（注：《专利商标法选论》p176.）而大陆法系国家则一般都有专门的反不正当竞争立法。这使两大法系国家在未注册商标法律保护制度方面颇具特色。
2、大陆法系
①反不正当竞争法上的保护
大陆法系国家，多以注册主义作为其商标法律制度的基本原则，在商标权的获得上，以注册作为商标权产生要件。这意味着，未注册商标很难获得商标法上的保护，除非有相反的规定。然而，诚如前文所述，未注册商标作为使用商标的事实决定了其受法律保护的地位。因而，大陆法系国家，在与其注册商标制度相协调的条件下，借助反不正当竞争的观念，通过反不正当竞争法来对未注册商标加以法律调整。这与英美法系国家在普通法上对未注册商标的法律保护如出一辙，只不过在大陆法系国家是由专门的单行立法从实体法上加以保护。
大陆法系国家大多都制定有反不正当竞争的专门立法。日本《反不正当竞争法》第1条就规定，使用与别人周知商标、商号、 商品容器及包装相同或相似的标志，或出售、出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，则商业利益受损害的人可请求停止该行为。这里的周知商标一般即指的是在地方知名的未注册商标。日本的商标，包括服务商标，若未注册，便受此《反不正当竞争法》规定的保护。此为典型的大陆法系国家对未注册商标加以法律保护的形式。我国台湾地区于一九九三年开始实施的《公平交易法》于第三章，专章订明“不公平竞争”，规定用来保护知识产权，补充商标法无法涵盖的部分。实际上，许多国家，包括德国、韩国等，都有与此相类似的法律规定。在某些国家，未注册商标权人不仅能排斥他人注册该商标，甚而能进一步禁止他人使用该商标。须指出的是，法国并无专门的制止不正当竞争的立法。法国学者在理论上将不正当竞争视为民法上的侵权行为，因而，对于不正当竞争行为的制裁，是依据《法国民法典》第1382、1383条等有关侵权行为的规定，借助于民事责任的一般原则来进行的。在法国，未注册商标也只能依此之一般法律原则来获得法律保护。
②德国《商标法》上的保护
德国是典型的大陆法系国家，然而，与其他大陆法系国家不同的是，其在《商标法》上明文规定了对未注册商标的直接保护。事实上，在德国，未注册商标还可通过《反不正当竞争法》和民法上的诚实信用原则来获得法律上的保护，从这个意义上说，德国大概是对未注册商标保护得最充分的国家了。
德国最新修订的《商标法》第4 条规定了商标保护产生的三种途径：①注册；②在商业交往中使用，只要该使用在相关交易圈内取得了信誉，作为商标获得承认；③若是《巴黎公约》第6 条所指的驰名商标，则自动得到该法的保护。这里的第二种情形，指的便是未注册商标；而第③项中的驰名商标，根据《巴黎公约》的精神，并不以注册为限。该法第12条又规定，未注册但已取得声誉的商标，可以对抗注册商标；未注册商标权人可依第4条的规定， 请求撤销与其相同或相似的注册商标，并可禁止该注册商标在全国范围内使用。
德国在其《商标法》上给予未注册商标之如此直接而有力的保护，在世界各国中实属罕见。其实，未注册商标在德国获得强有力的保护，也从一个侧面反映了整个商标保护的理论发展。例如，就商标权的获得方面，越来越多的国家已放弃了原先所奉行的单一的使用主义或注册主义， 而改采混合原则； 最典型的国家便是美国， 其在1988 年修订其lanham act（商标制定法）时，便改采此原则。
三、未注册商标法律保护的国际机制
在当今时代，世界经济一体化、区域经济集团化趋势越来越明显，国际经济交往必然增多和复杂化。在现实经济生活中，未注册商标另一种存在形式便是外国使用商标尚未在内国注册。对于这种情形的未注册的外国使用商标的法律保护，则需要国际社会的协调与合作。
在现有的知识产权国际保护法律框架内，未注册商标获得国际社会保护，一个重要的途径便是其本身必须被认定为驰名商标。这是因为，《保护工业产权巴黎公约》第6条第（2）项规定，各成员国的国内法，都必须禁止使用与成员国中的任何已经驰名的商标相同或近似的标记，并应拒绝这种标记的申请；如已批准其注册，则一旦发现其与驰名商标相重复，应予撤销。而这里的驰名商标，并不以注册为条件。（注：参见《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》p57.）而且， 一旦未注册商标被认定为驰名商标，还将获得扩大保护。所谓扩大保护即赋予驰名商标以一定的绝对权，不仅禁止在相同或类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标记，而且禁止在不相同或不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标记。在世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》中，在现有的几个有影响的地区性商标国际条约中如《北美自由贸易协定》、《欧盟（统一）商标条例》、拉美安第斯组织《卡塔赫那协定》等都有关于对驰名商标给予扩大保护的规定。
但是，未注册商标若不被认定为驰名商标，则其能否获得国际社会的保护呢？答案是肯定的。只不过，其是以既得或既有权利的形式被认可和保护的。1991年12月由10个发达国家和10个发展中国家达成的《与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议》，对于商标，专门规定，“基于使用而建立起商标权的权利人，可以继续享有自己的权利不受注册商标权的影响。”（注：《香港知识产权法》p239.）这就是说，未注册商标依然可以在其原先的使用范围内使用，和注册商标一起构成“共同使用（concurrent-use）”。当然，也可能出于保护本国消费者的利益的考虑，在内国注册商标与某一外国未注册使用商标（在内国有些知名度）相冲突时，排斥该国内商标的注册。再者，假若该未注册商标已取得某种“在先权”，则自然受到法律保护。上述知识产权协议同样规定，“注册商标权不得损害任何已有的在先权，如版权、商号权等。”
根据国际法上的“条约必须遵守”的原则，上述国际条约的缔约国，必须以国内法的形式，履行上述条约所规定的义务，否则该国家便要承担国际责任。因而，可以说，上述国际法律机制也为未注册商标的保护提供了一道保障。如，对于驰名商标的扩大保护，美国各州和联邦的《反冲淡法》（anti-dilution act）中便作了相应的规定， 而法国则借助“无谓竞争”的理论承担其所负的国际义务。
四、完善我国关于未注册商标法律保护
1、我国立法现状
现行《商标法》基本上围绕注册商标而规定的，并无有关未注册商标保护的明确规定。但是，仍然可从《商标法》中找出保护未注册商标的法律依据。
首先，可以利用现行《商标法》中的“注册不当商标”的撤销程序。《商标法》第27条规定，“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段及其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。《商标法》实施细则又对此做了解释，特别提到，“（2 ）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”。此外，我国《商标法》对于两个或两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者相近似的商标在同一天申请注册时，实行了有限度的先使用主义，（注：见我国《商标法》第18条。）这在一定程度上保护了未注册商标权人的合法利益。
也可从《反不正当竞争法》上寻找法律依据。该法第2条规定， “经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。抢注未注册商标，直接仿冒未注册商标等行为，应该是违背了此规法律规定的精神。如果未注册商标构成了一知名商品的名称、包装或装潢或者它们的重要组成部分，则可援用该法第5 条的规定，来保护未注册商标。
对于未注册的外国驰名商标的保护，由于我国也是《保护工业产权巴黎公约》的成员国，则可以该公约第6条之二项规定为法律依据。
显而易见，我国关于未注册商标法律保护的立法是不足的，也未能与注册商标法律制度很好地衔接。
2、完善我国立法的几点建议
①在商标权的授予上，我国应采用使用主义和注册主义相结合的混合原则。这样可以在商标法上对未注册商标加以一定程度的保护。为了与商标注册法律制度相协调和鼓励经营者利用商标注册制度，应吸收和借鉴英美法上通过普通法和制定法对注册商标和未注册商标施以不同程度保护的做法，而在我国《商标法》上规定未注册商标权人的实体法上的权利，其权利构成要件可参考英美普通法上的“仿冒之诉”的构成要素。其实，也可以考虑从整体上扩大商标法的保护范畴。现代科技的发展使许多智力成果呈现多面性，很难单独将其归入现成的具体类别。就商标而言，应扩大商标的概念，从而构建新的立法模式。 前述德国于1995年新修订的《商标法》已先走一步， 其“商标”不仅包括注册商标，也包括未注册商标、商号、厂商名称甚而产品的外包装、环境标志等，实值得为我国修订商标法时借鉴。
②加强反不正当竞争法在我国商标保护中的作用。
从我国的立法来看，我国的《反不正当竞争法》中并没有关于未注册商标保护的明确的直接的规定。这一方面与我国的注册商标法律制度有关，从另一方面也反映了我国对于反不正当竞争法对于知识产权保护的重要性认识不够。
法律制度的意义篇4
关键词：法制，法律意识，法制教育
加强社会主义法制,依法治国,是邓小平建设有中国特色的社会主义理论的重要组成部分。十一届三中全会的公报指出:“为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威性。”这一指导方针的提出标志着邓小平社会主义法制思想的确立。如何加强社会主义法制,邓小平认为:“加强法制重要的是进行教育,根本问题是教育人”。[1]也就是说,法制教育是加强社会主义法制的重要途径,加强社会主义法制有赖于全体公民有较强的法制观念和较高的法律意识,而提高全民的法律意识,必须加强法制教育。
一、关于法制教育的地位
“文革”结束后,我国社会主义建设进入了一个百废待兴的新时期。在总结“文革”的沉痛教训时,邓小平指出,新时期要加强社会主义法制建设。他说:“搞四个现代化一定要有两手,只有一手是不行的。所谓两手,即一手抓建设,一手抓法制。”[2]对于如何抓法制这一问题,邓小平同志进一步指出:“在党政机关、军队、企业、学校和全体人民中,都必须加强纪律教育和法制教育。”[3]1986年,邓小平把法制教育的地位确定为法制建设的基础工作。在当年的一次中央政治局常委会的讲话中,邓小平同志提出:“加强法制重要的是进行教育,根本问题是教育人。”[4]小平同志这一论断深刻反映了我国法制的历史和现实,明确了法制教育在法制建设中的地位,指出了我国社会主义法制教育的根本问题。由于长期受封建主义的影响,我国的历史文化中缺乏民主和法制传统。正如邓小平同志所说:“旧中国留给我们的,封建专制传统比较多,民主法制传统很少。”[5]这是我国社会主义法制建设无法回避的社会现实。1956年,社会主义制度确定之后,我国建立了初步的社会主义法制。但是,由于“左”倾错误的影响,特别是“文革”的冲击,“文革”结束后,我国已经形成的初步的社会主义法制被破坏殆尽,人们缺乏基本的法律意识。我国法制的历史和现实,决定了当时法制建设的首要问题是培养人们的法律意识。而法律意识的形成必须依靠全面的法制教育。
不仅如此,邓小平还指出,法制教育的根本问题是教育人,即法律教育的根本问题是把法律交给人民。社会主义法制要充分体现广大人民的意志,社会主义法制的权威必须建立在人民对法律信任的基础之上。法制教育可以使人们认识到,法律可以保护自己的各项权利和利益,法律可以有效地监督国家工作人员的公务活动,法律可以实现社会的各种正常秩序等等。人们通过法制教育而形成的正确的法律意识,是社会主义法制建设的重要的社会思想基础。为了贯彻邓小平同志的法制教育思想,从1986年开始,我国在全国范围内进行了有计划、有步骤的全民普法教育。这是我国社会主义法制建设中的一大创举,是邓小平法制教育思想的成功实践。经过普法教育,我国公民的法律意识显著提高,法制思想深入人心,人们对我国即将成为法治国家充满了信心。
二、法制教育的目标和作用
人的一切法律活动都是在一定的法制观念的支配下进行的。。法律的制定、人们的司法、执法、守法、法律监督等法律活动都同他们的法制观念直接相关。因此,加强社会主义法制建设有赖于提高人们的法制观念,而提高人们的法制观念,又有赖于对人们进行法制教育。“在全体人民中树立法制观念”[6]是法制教育的目标。所谓法制观念,又称法制意识,是指人们关于法律的思想、观点、知识和心理的总称。。在社会生活中,无论是法的制定,还是法的执行和遵守乃至违法犯罪,无一不受一定的法律意识的支配。法律意识作为社会意识的一种,是由一定的社会物质生活条件决定的。法律意识作为思想的上层建筑,它必然要受到与之相应制度的上层建筑——法律制度的制约。法律制度作为一种既定的现实力量,是人们法律意识的社会环境构成的重要因素。它的制约作用甚至决定了法律意识的形成及其性质;另一方面,法律意识除受到现实的法律制度制约外,还有其自身发展的相对独立性,不同的法律意识对同一法律制度是有不同的影响和作用的。在社会主义国家中,有统一的社会主义法律制度,但并不存在统一的法律意识。人们的法律意识中,既有社会主义法律意识的成分,也有非社会主义法律意识的成分。健全社会主义法制,必须通过法制教育提高人们的社会主义法律意识的水平。社会主义法律意识为加强社会主义法制提供了必要的思想和心理条件,对法制的各个环节产生极大的能动作用。。
第一,社会主义法律意识首先会影响社会主义法制的立法活动。法律是根据一个国家社会发展的客观需要制定出来的,加强法制教育有助于立法主体认识社会发展的规律和趋势,认识立法的必要性和紧迫性。立法工作的完善,首先要做到“有法可依”。邓小平在十一届三中全会前夕认识到,过去法制不健全,一个原因就是无法可依。因此,为彻底改变我国立法工作的落后面貌,邓小平认为应加快立法步伐,并提出“宜粗不宜细”、“宜快不宜慢”等立法原则,对当时的改革和法制建设起到了显著的积极作用。其次,立法工作的完善除了加快立法步伐外,更重要的是提高立法的质量。很难想象,一些技术性较强的法律(如票据法、证券法、公司法等)能由缺乏相当法律意识水平的立法工作者制定出来。因此,科学的系统的法学理论和知识对于立法有较大的指导作用。提高立法的质量,就必须提高立法工作者的法律意识的水平,因而必须加强法制教育。
第二,社会主义法律意识对于社会主义法律的适用起着十分重要的作用。“徒法不足以自行”,立法仅是社会主义法制的第一步,社会主义法制的实现还取决于正确、合法的司法、执法活动。邓小平指出:“法制完备起来了,司法工作完善起来了,可以在很大程度上保障整个社会有秩序地前进。”[7]由于法律具有概括性的特点,而社会生活却是复杂多变的,如何使概括的法律与具体的社会生活良好地结合,要求司法、执法人员在司法、执法过程中运用法律意识正确地理解和运用法律,特别是在立法尚不完备、存在法律漏洞的情况下,法律意识有着更为重要的作用。即使在法律比较完备的情况下,如果司法、执法人员不熟谙法律规定的内容,不理解法律规定的精神实质,也不可能使法律得到正确的适用。
第三,社会主义法律意识是推动全体公民和一切国家机关、社会组织自觉守法,与违法行为进行斗争的关键性的因素。邓小平指出:“在党政机关、军队、企业、学校和全体人民中,都必须加强纪律教育和法制教育。”[8]社会主义法律的实施,不仅要靠司法、行政执法机关及其工作人员正确地适用法律,更要依靠广大公民、一切国家机关和社会组织自觉地遵守法律。我们社会主义法律是人民意志的体现,是保护人民利益的工具,我们法律的这种本质就决定了它具有为广大人民群众自觉遵守的群众基础。但是,如果广大人民群众不能认识法律本质和作用,就不能把这种自觉守法的可能性变成现实性。因为人们的思想支配人们的行为,一个人如果对守法的意义认识不足,对行为是否合法不能做出正确的预测,甚至藐视社会主义法律的权威,那么社会主义法律是很难被他自觉遵守。
三、法制教育的方法和途径
进行法制教育要有针对性,要注意方式方法,要积极探索和选择各种行之有效的实践形式,力求取得良好的教育效果。为此,邓小平提出了许多有益的主张。
第一,坚持法制教育与提高公民文化素质相结合,开展普法活动,加强法制宣传教育。
邓小平指出:“法制观念与人们的文化素质有关。现在这么多青年人犯罪,无法无天,没有顾忌,一个原因是文化素质太低。”[9]公民的法制观念与文化素质之间存在着密切的关系。具有一定的文化知识水平是公民学习法律,进行法制教育的必要前提。没有文化或者文化水平太低,就无法阅读法律、懂得法律,无法领会法律原则和法律精神实质。党的“十五大”把依法治国作为治国方略,但在一个文盲充斥或者公民文化素质普遍偏低的国家里,是不可能实行依法治国,建成社会主义法治国家的。把法制教育与公民文化素质教育结合起来,就是要从根本上改变公民尤其是青少年法制观念淡薄、违法犯罪普遍的现象,提高公民的法律意识和法制观念。只有这样,法制教育的目的才能达到。
第二,坚持法制教育与采取法律措施相结合,充分发挥法制教育在纠正违法、改造犯罪中的重要作用。
邓小平认为,法律和教育都是实现安定团结,克服各种不利因素的重要手段。他说,改革是伟大的实验,是一场革命,总会有人表示怀疑。实行开放的政策也会带来一些坏的东西,影响我们的人民。这就要求“我们用法律和教育这两个手段来解决这个问题。只要不放松,认真抓,就会有办法。”[10]法律措施和教育措施两者相互配合,相互补充,缺一不可。首先,采取法律措施也可以发挥教育功能。对违法犯罪分子的“法律措施要从严,从严了才可以教育过来一批青年”。严肃处理各种违法犯罪分子,“不但对绝大多数犯罪分子是一种教育,对全党、全国人民也是一种教育。”[11]其次,对违法犯罪分子采取法律措施离不开法制教育。在采取法律措施的同时,必须通过教育使违法犯罪行为人认识到自己的违法性,弃恶从善,改邪归正,朝着知法、守法的正确方向转化。再次,法律措施是惩治犯罪的必备手段,不能因为强调法制教育就忽视采取法律措施。邓小平强调指出:“对于绝大多数破坏社会秩序的人应该采取教育的办法,凡能教育的都要教育,但是不能教育或教育无效的时候,就应该对各种罪犯坚决采取法律措施,不能手软。”[12]
参考文献:
[1]邓小平.邓小平文选:第3卷北京:人民出版社,1993
[2]邓小平.邓小平文选:第2卷北京:人民出版社,1994
[3]邓小平.邓小平文选:第3卷北京:人民出版社,1993
[4]邓小平.邓小平文选:第2卷北京:人民出版社,1994
[5]邓小平.邓小平文选第3卷北京:人民出版社,1993.
[6]邓小平.邓小平文选第2卷北京:人民出版社,1994.
[7]邓小平.邓小平文选:第3卷北京:人民出版社,19943
[8][9][10][11][12]邓小平.邓小平文选:第2卷北京:人民出版社,1994.
法律制度的意义篇5
（天津法制心理学会副会长）
一、法·法律·法律信仰
法与法律
在西方语言中，law含有法、法律之意。有规则、规律等多重含义，其核心是正义（公平、公正）。亚里士多德认为，正义是指人们在社会关系中所产生的一种美德，城邦在正义的基础上衍生出法律，以判断人间的是非曲直。
西周金文中的“法”写作“灋”。灋即刑，与刑通用。灋由三部分组成：氵、廌、去。“平之如水，故从水；廌所以触不直者去之，从去。”[参见汉代许慎《说文解字》。“廌”（zhì）为解廌，也称獬豸、独角兽，神话传说中似羊非羊、似牛非牛、似鹿非鹿的神兽。相传，它有辨别罪与非罪的本能，它用犄角顶谁，谁就是真正的犯罪人。]
中国古代的法又与律通用。最早把“法”、“律”二字联在一起使用的是春秋时期的管仲，他说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”又据《史记》记载，秦始皇灭六国，“法令由一统”，法“更为法律”。但总的说来，“法”、“律”两字是分开使用的，直到清末民初，“法律”才被广泛使用。
法律意识与法律信仰
法律意识是公民对客观法律现象的主观反映，是人们关于法和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。法律意识包括相互联系的3个亚结构：①法律知识：具有认识功能的法律知识是形成公民法律意识的基础和前提；②法律态度：具有评价功能的法律态度，影响公民实施合法行为或违法行为的关键；③守法行为素养：具有调节功能的守法行为素养——抗诱惑能力、行为自控能力和良好行为习惯，是个体社会化成熟程度的反映。
法律意识教育的目的主要是培养公民知法、懂法、守法、用法的意识和行为，维护法律的尊严，以保障社会的正常秩序和公民的合法权益。法律意识不仅仅是人们对现行法律的观点、知识和心理态度，更重要的是人们对法律的信仰程度。“法律必须被信仰，否则将形同虚设”。法律信仰能够引领人们选择法律途径，预防、转化或解决社会冲突，同时也是法治社会秩序的精神支柱。
什么是信仰？《汉语大词典》的解释“对某人或某种主张、主义、宗教极度相信和尊敬，拿来作为自己行动的榜样或指南。”即：一方面，信仰是人们发自内心的一种笃信，使人们像教徒一样虔诚地信奉；另一方面，信仰使人们将其作为行为准则，甚至成为一种理所应当。信仰是一种神圣性的行为，这种神圣性决定了信仰对象的不可怀疑性。
什么是“法律信仰”？法律信仰是根源于人类对人性和社会生活的科学分析和理性选择，进而形成的对社会法的现象的信任感和依归感，以及对法的现象的神圣感情和愿意为法而献身的崇高境界。从心理学的视角看，法律信仰是社会主体对社会法的现象理性认识基础上产生的一种心悦诚服的认同感和依归感，是人们对法的理性和激情的升华，是主体关于法的主观心理状态的上乘境界。
苏格拉底把遵从和恪守法律的尊严看成人的美德，并且身体力行而成为雅典公民守法的典范。面对虽然不合理、不合情但却法的死刑判决，他放弃了在朋友帮助下越狱而苟活的机会，毅然决然地服从法律的制裁丢掉性命。他认为，正义的义务需要人们恪守“与他人达成协议，尊重他们的权利，并考虑到他们的利益”[参见：杨适.哲学的童年[m].北京:中国社会科学出版社，1987（第98页）。]。作为雅典的公民，已经与国家签订了“神圣的契约”，是不能违背的。
公民对法律的信仰，首先，高度信奉法律精神；其次，将法律作为自己的行为准则。为什么人们信仰的是法律精神而不是法律本身？因为就信仰而言，越崇高越好，而法律是一个实实在在的存在，是一个不断发展完善的过程，必定存在不尽如人意之处。而法律精神，如人人平等、权利与义务对等等，更容易成为人们的信仰和自觉遵循。总之，法是崇高，而信仰的力量是无穷的。如果人们把法律作为一种信仰来相信、来崇敬、来遵守，毫无疑问，这个社会将会发展成一个高度法制的社会，将会极大接近人们理想中的社会。
二、法制·法制心理与法制精神
法制与法制心理
法制一词，中外古今用法不一，涵义也不尽相同：①泛指国家的法律和制度。②特指统治阶级按照民主原则把国家事务制度化、法律化，并严格依法进行管理的一种方式。这种意义上的法制与民主政治联系密切，即民主是法制的前提，法制是民主的体现和保证,只有使民主制度化、法律化,并严格依法办事，以确立一种正常的法律秩序的国家，才是真正的法制国家。
法制心理，广义的理解，包括立法、司法、守法和违法等方面的心理学问题；狭义的则主要指与违法犯罪心理相对立的守法心理问题，也称法制观念。从认识论的意义讲，法制心理是人脑对社会法律规范系统的主观反映。
是先有法制、法律、行为规范，还是先有守法意识？从社会意义上讲，先有意识，才制定法律法规；就个体而言，法制心理是一定社会法律、规则在头脑中的反映。有社会现实中的道德、法律规范系统的约束，才有遵纪守法心理的产生。所以，社会现实中道德、法律规范系统的存在是法制心理产生的前提和基础。
法制心理是与违法犯罪心理是根本对立的，对人们的行为具有调节、支配作用。人们只有用法制心理战胜违法犯罪心理，其行为才会顺应社会道德和法律的规范。法制心理逆反现象的出现，一是社会标识——认为是一种必然，如“为人不做官，做官都一般”；“常在河边走，哪能不湿鞋”。二是法制本身的缺陷，使得一些人有机会规避法律、违法法律和超越法律而为所欲为。他们一次次地成功，会更加轻视法律，更加肆无忌惮，同时，更多的人步其后尘。三是人们约束自身行为的方式发生了变化。市场经济条件下，必然涉及到主体平等、等价交换，公平等问题，要求法律的健全和完善。但人们原有的观念、心理很难马上适应这种变化。原有的行为方式和新的行为规则之间的碰撞不可避免。四是人们自然利益加以调整而产生的社会现象。市场经济是一次社会的大变革。有体制的变革，也有人们的利益关系的调整。人们认可的是那些对自己有利的变革和新规则，对不利于自己的，或者自己还不理解的变革和规则就会怀疑、不满、指责。利益驱使是人们法制心理逆反的一个重要因素。法制心理逆反是消极的社会现象，它有损于法制的权威和尊严。这就要求立法要有成效，要有法可依，有法必依，违法必究。
法制精神
法制精神是法制意识的核心,它的宗旨在于用法律限制和约束各种膨胀的社会张力,从而使人民的权利得到保障。法制中的“制”的含义不是制度,而应是制约,它包括法律规范的制约、法律秩序的制约、人民护法行为的制约。社会主义法制应包括法制精神,它是在以民主为核心价值的法律制度的基础上,用法律对公民和政府行为进行制约。
人们在实际生活中是否遵守法律，在很大程度上取决于人们“意识到的责任”是否强烈。即越强烈，对法律越服从，产生违法行为的可能性就越小。
三、法治·法治国家·法治认同
法治与法制
“法制”与“法治”都是法律文化中的重要内容，都是人类文明发展到一定阶段之后的产物。其中，“法制”是法律制度的简称，是一种社会制度，属于法律文化中的器物层面；“法治”则是一种与“人治”相对应的治理社会的理论、原则、理念和方法[李步云·法制民主自由·成都：四川人民出版社，1985（第153-154页）。]，是一种社会意识，属于法律文化的观念层面。与法治相比，法制是一种更正式、更稳定、更制度化的社会规范；更强调社会治理规则的普适性、稳定性和权威性。法治则更强调社会治理主体的自觉性、能动性和权变性。从法律的制定、执行到修改都必须按照法律本身制定的规则，人的能动性只能在法律规定的范围内发挥作用，而不能超越法律，这正是法治内在的本质要求。[郭星华·走向法治化的中国社会——我国城市居民法治意识与法律行为的实证研究·江苏社会科学，2003，1:81-86。]
“法治”思想可谓源远流长。从亚里士多德反对其老师柏拉图的“人治”观，提出法治观开始，经历了数千年的时间。“法治”是先秦法家提出的一种理想、主张和治国方略。但当时的法治观还不是现代意义上的法治，而是确定强调把法律作为“治国之术”。法治包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。这就是说，所谓法治，即良法与守法的结合。具体体现在立法、执法、司法和守法各个方面。法治究竟离开我们有多远？怎样建设一个法治的国家、法治的社会？无法回避，也不容乐观。
历史地看，中国是一个缺乏法治传统的国家，中国传统社会是一个法制与人治相结合的社会。虽然中国缺乏法治传统，但中国的法制建设历史却是源远流长，是拥有人类历史上最悠久法律传统的国度之一。[［美］唐·布莱克·社会学视野中的司法·郭星华等译·北京：法律出版社，2002（中文版序言，第2-8页。]中国的社会控制体系是以人治为体，以法制为用。直到改革开放之后，才开始推行真正意义上的法治。十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若个重大问题的决定》明确提出“依法治国”，这在党的历史上是首次。全会提出“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”的总目标；明确了全面推进依法治国的重大任务——“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施；深入推进依法行政，加快建设法治政府；保证公正司法，提高司法公信力；增强全民法治观念，推进法治社会建设；加强法治工作队伍建设；加强和改进党对全面推进依法治国的领导”。而这个总目标和重大任务的实现与完成，需要公民的认同与广泛参与。
认同·法治认同
认同研究是社会心理学研究的一个重要领域，近年来，社会心理学研究者将社会认同理论运用于法律心理学的研究。公民的法律意识和法治认同，对于我国社会的进步与发展，具有重要的意义，应作为法律心理学研究的重要问题。
心理学意义上的认同(identity)一词最早是由弗洛伊德提出的。弗洛伊德认为，认同是个人或群体在感情上、心理上趋同的过程。埃里克森对认同概念做了进一步解释和阐述，并将“同一性”分成“自我同一性”和“集体同一性”。认同的本义在于确立归属，这也是多元情境中重寻安全感和集体感的需要。认同是社会行为意义的掌控，是个体成员社会化过程的完成。正因为认同涉及到自我和他人、内群(in-group)和外群(out-group)的界定与划分，在全球化、多样化的今天，在国家乃至地方共同体的完整性受到挑战的时代，认同更是成了人们关心的热门话题。就中国而言，1997年的香港回归涉及到社会认同的寻觅，2008年的奥运会涉及民族认同的再现和重构，而今，法律、法治的认同更是成为人们关注的课题。
法律制度的意义篇6
论文关键词法律意识法治社会培养方式
一、我国公民法律意识现状
建国伊始，由于我们对社会主义建设缺乏经验，还有对当时的基本国情的分析错误，我们在法制建设与民主建设中经历了一段艰难曲折的过程。长期以来不重视法律的思维使我国的法治进程受到很大影响，进展缓慢。
一直到党的十一届三中全会以来，法制建设才有了长足的发展，公民的法律意识水平不断提高，人们的法律观念初步形成，但是由于基础薄弱，加上传统观念的影响，我国公民法律意识在不断提高的同时，还存在一些问题，并且呈现出以下特征：
（一）传统法律意识与社会主义法律意识并驾齐驱
中华人民共和国成立后，随着社会主义公有制在全国范围内的确立，社会主义法律意识已成为我国占统治地位的法律意识，在国家法制建设中起着重要的作用。然而在现实生活中，非社会主义法律意识在我国公民的法律意识中还占有相当的地位。
我国大多数公民对法律现象的认识大多都是通过新闻媒体报道的法制案件及自己周边亲戚朋友的诉讼案件进行的，往往以自己内心确认的传统的道德观念来评价案件的处理否公平，从而推及整个法律是否公平正义。加上他们很少进行过专门的法律知识学习，法律认识能力难免带有浓烈的个人感彩，他们对法律的评价也带有片面性。刘同君教授在《论和谐社会语境下公民的守法主体精神》中分析“因为法治的外在性强制力量并不一定带来人们心理上的认同，而只有得到人们普遍心理认同的社会秩序才能称之为和谐的社会秩序。”
一个法治社会需要有法律认同，换言之，就是公民的法律信仰。只有培养公民对法律的认同与信任，才能使法律真正地深入人心，法治社会建设才能稳步发展。另一个重要问题就是中国的法律工作者队伍中有部分人缺乏专业法律修养，有些比较高层的领导人员的法律素养不高，对法律意识以及法律精神的领悟不够深刻，甚至有所偏差。
（二）各类部门法律意识发展不平衡
这种不平衡主要表现在三个方面：
1.宪法意识薄弱
宪法是国家的根本大法，具有最高法律权威，宪法意识在整个法律意识中应该居于核心地位，并成为衡量公民法律意识水平的重要尺度。然而我国往往忽视了宪法的规定与作用，只关注了普通法的相关内容，甚至认为宪法的效力要低于普通的法律、宪法只是写在纸上并无法律效力。
2.民商法意识弱于刑法意识
重刑法、轻民商法是我国的历史传统，其影响在今天仍随处可见。一般公民的观念中，只要一起法律，首先联想到的就是“抓人”和“判刑”，对法律对民商事活动以至社会生活的全面调整和对公民合法权益的全面保障作用没有充分认识。
3.程序法意识弱于实体法意识
重实体轻程序是中国自古以来的传统，诉讼法与实体法本来是相辅相成，不可偏废的。但是由于传统重实体轻程序的法律思想的影响，程序往往不被人们重视。大多人参与诉讼，关心的往往是审判结果，对审判程序是否合法并不关心，甚至连一些司法、执法人员也常常轻视诉讼程序，有些甚至公然违反法律规定的程序。这样无疑更加动摇了人们对诉讼法的信念，降低了人们对诉讼程序的价值评判。
4.对现行法律总体上持肯定态度
新中国向来比较注重思想的提高与社会主义法制教育，社会主义法律意识在我国占主导地位，人们对社会主义法律的性质和作用有一定程度的了解，在涉及对现行法律进行评价时，尽管绝大多数人的评价是从感性出发，但他们从社会生活中法律基本能够满足其自身需要的角度考虑，一般都从总体上肯定现行法律的价值，由于非主流法律意识和传统习惯的影响，我国公民对现行法律也存在不容忽视的消极态度。近年来各地相继出现“法官窝案”、法院枉法裁判、公安机关刑讯逼供等新闻报道，导致一些公民对某些法律规范和司法、执法机关持不信任甚至是反对态度，经常把自己置于现行法律调整对象的被动地位，不懂也不愿意主动运用法律去实现自己的合法权益。
二、现代法治社会的构建需要正确的法律意识
法治社会是和专制社会或专制国家相对而言的。它是指国家权力受到有效的控制，整个社会由通过民主程序制定出来的法律所支配的状态。一个成熟的法治社会，必须具备精神和制度两方面的因素，即具有法治的精神和反映法治精神的制度。
法治社会，首先是。是以宪法为中心的民主政治，即民主与法治的结合，构成政权的组织形式，由纳税人选举产生的政治家来管理国家，其资金来源须经过纳税人的同意，其唯一目的在于提高公共服务。而社会的主要组成部分是公民，社会首先是公民社会。“公民社会的建设乃是建设的基础”。
公民社会有利于培育公民对国家的参与意识和归属意识。公民社会在公民与政治国家之间架起了对话的通道，并确立稳定的秩序。公民的各种要求、主张在公民社会里积聚、成长，并通过公民社会有的各种组织向国家表达。国家也通过公民社会对公民的行为进行引导。公民社会孕育了公民与国家对话的基本形式，即法律，而法律又进一步确认了公民与国家关系的基本架构。秩序是法律的具体化。在这里“被我们看作国家与公民对话的主要语言的法律，是典型的不考虑个人状况，而不是顾及那些它们抽象地建立的与它们自身有关的东西的一般的要求”。
可以说，公民社会既是法治的前提和基础，又是法治原则和规范产生的源泉。公民与政治国家的“冲突”、“纠缠”在公民社会被消解，公民也在这一过程中培育起对自己国家的忠诚和责任意识。一个国家公民法律意识如何，对国家的法治社会形成有着至关重要的作用。
由此我们可以说，法治的实现过程，主要是指民主的实现过程，民主政治是法治的前提，而健全的法制体系则是法治的基本保障。健全的法制体系同样需要民众不遗余力地参与和维护，而支持民众相信国家，依靠国家，维护良好的法治秩序的力量，就是公民正确的法律意识。一个民主高度发达、法制体系非常完善的社会，必定也是公民的法律意识比较健全的社会。
三、如何培养我国公民法律意识
十七大报告指出：“加强公民意识教育，树立社会主义民主法治、自由平等、公平正义理念。”高屋建瓴地指出我们在建设法治社会中应当十分注重公民民主法治意识的培养。传统手段如下所列：
（一）建立、完善并巩固社会主义法治基础
从国家的角度出发，建立比较完善的法律制度，除了要丰富以宪法为中心的法律体系，最重要的就是法律的实施，而法律实施的效率则依靠于公民的法律意识提高以及守法观念的升级。社会主义法制社会要做到：
1.有法可依
即政府组织、职能；国家机关工作人员的选拔、任用；社会政治生活、经济生活等有章可循、有法可依。完善公法、私法体系。法律虽然不可能对社会生活各个方面都完美覆盖，但是通过道德等非正是手段的补充，要在社会上形成一个良好的法制环境。
2.有法必依
立法机关制定宪法并在宪法规定的权限内制定法律、行政机关依法行政、司法机关依法行使司法职权，各个机关各司其能，完善监督体制，使权力合法行使、司法公正。党要依法执政，完善自己，贯彻马克思列宁主义、思想、邓小平理论、“三个代表”、科学发展观等重要思想，力争把社会生活的各个方面都纳入依法治理的轨道。
3.完善公民权利义务
在宪法里明确公民的权利义务与政治自由，必须强化对公民权利的保障，使纸上的权利变成现实的权利。
4.改革司法制度
完成由硬性司法向柔性司法的转变，减少死刑的应用，尊重人权。推行制度反腐，加强廉政建设，使司法公正得以真正实现。
（二）完善社会主义市场经济
完善社会主义市场经济要做到以下几点：
1.坚持生产资料的社会主义公有制
这是由我们国家的社会主义性质决定的，要建设现代化的社会主义法治国家必须坚持社会主义公有制。
2.坚持并完善以公有制为主体，多种所有制共同发展的经济体制
由于国内经济发展不平衡，社会经济生活中存在各种各样的生产要素，我们要坚持效率与公平，巩固社会主义公有制，并且积极鼓励、支持和引导非公有制经济共同发展。
3.坚持按劳分配为主、多种分配方式并存的分配体制
这是由我国公有制为主体、多种所有制共同发展的国情决定的。要坚持允许一部分人通过辛勤劳动、合法经营先富起来，然后通过先富带后富，致力于减小贫富差距，最终走向共同富裕。
（三）健全社会主义民主、完善基层民主自治
1.坚持人民民主的社会主义道路
尊重人权，赋予人民广泛真实的权利与自由，完善民主集中制，在民主的基础上集中，在集中的过程中民主。
2.坚持民族区域自治
我国自古是统一的多民族国家，各民族团结一致，亲如一家。在面临外敌侵略时能够团结友爱，一致对外，保卫了国家的统一，领土的完整。
3.坚持一国两制
贯彻坚持一个中国、两种制度方针，充分给与港澳人民广泛的自由。
4.完善基层民主自治
完善基层选举制度，充分发挥好村民委员会，居委会等机构。
（四）加强法制宣传，进行社会主义法制教育
1.对公民进行维权宣传
让人民了解自己的权利义务，了解法律，是公民能够通过法律手段来维护自己的权利。
2.对司法工作人员进行法律意识强化
法律制度的意义篇7
关键词：市场经济法律意识道德探究
一、市场经济与法律意识、道德建设的关系
经过多年的讨论，人们普遍认为，市场经济体制的建立对法律意识、道德建设有双重影响。其积极的影响是：市场经济体制的建立，不仅推动了经济和社会的迅速发展，为社会主义法律意识、道德建设打下了深厚的物质基础，同时，也增强了人们的自主意识、竞争意识、效率意识、民主意识和开拓意识，对转变人们的观念、提高全民族的素质起到了重要作用，有利地推动了社会主义法律意识、道德建设。
首先，市场经济本身具有法律意识、道德的合理性。普遍的观点认为，市场经济本身就是法律意识、道德经济。市场经济是人类文明进步的结果，是人类社会在一定时期内的经济规律。因此，市场经济并非是资本主义社会所特有的经济现象，而是纵跨了几种社会形态的经济现象。市场经济是社会主义制度下的市场经济。社会主义的本质和原则决定了市场经济是建立在以公有制为主体的经济基础之上的，是以消灭剥削、消除两极分化，并最终达到全体人民共同富裕和人的自由全面发展为目的的。市场经济与社会主义的基本制度联系在一起，决定了社会主义的价值取向必然是在坚持等价交换。尊重物质利益原则的同时，把国家利益、集体利益和个人利益统一起来，社会主义法律意识、道德性质必然是社会主义经济关系与社会进步要求的集体主义精神的统一，从而真正实现社会的经济发展和法律意识、道德进步、经济尺度和法律意识、道德尺度的真正统一。
其次，市场经济的运作具有法律意识、道德的必然性和必要性。市场经济是利益驱动型经济，是主体多元型经济，因而很难完全避免商业投机行为。但是，规范的市场经济同时也是公平竞争型经济、质量效益型经济和法制纪律型经济，是文化含量越来越高的经济形态。市场经济作为一种崭新的经济模式，其运行秩序要求在绝大多数社会成员的法律意识、道德价值之中实现，所以法律意识、道德必须介人到市场经济的生成和运作过程，并在其中发挥充分的调控作用。与此同时，人们选择市场经济本身，就是为了更好地促进经济和社会的发展，最终实现人的自由全面发展。
二、市场经济条件下的法律意识、道德建设
越来越多的学者和有法律意识的人认为，我们所要建设的市场经济条件下的法律意识、道德体系，应当是适应和促进市场经济发展，同时又引导和超越市场经济的。法律意识、道德建设要与社会主义经济制度、政治制度相适应，为市场经济的正常运转和健康发展提供动力支持。因此，在新世纪建设一个有利于社会主义改革发展稳定的价值观念和法律意识、道德体系，井能广泛地被广大干部群众接受，就成为当前思想法律意识、道德建设迫切需要解决的重大课题。
（一）社会主义法律意识、道德建设的核心和原则
为人民服务是社会主义法律意识、道德的核心原则。党的十四届六中全会决议明确提出："社会主义法律意识、道德建设要以为人民服务为核心。"这是社会主义法律意识、道德所有要求的集中体现，是社会主义法律意识、道德原则的基本点。为人民服务体现了市场经济条件下人们相互关系的本质要求。它与"人人为我，我为人人"不能等同。"人人为我，我为人人"可以为任何社会所接受，而为人民服务则是社会主义社会所特有的法律意识、道德核心原则。
关于法律意识、道德基本原则问题上，大家有不同观点。多数人认为，集体主义是社会主义法律意识、道德的基本原则，集体主义是与社会主义政治经济制度联系在一起的，只要社会主义制度不变，就要坚持集体主义的原则，但要通过研究对集体主义作出更全面、更科学的解释。在计划经济时代，曾出现过对集体主义作出极端利他主义的解释。由于长期忽视个人的价值、尊严和权利，忽视个人正当的利益，甚至把个人利益等同于个人主义来加以反对，这种实践误差不仅导致了对人的个性的压抑，同时造成了对每个个人积极性、创造性的扼杀。
（二）如何加强社会主义法律意识、道德建设是一个值得研究的问题。
首先要注重法律意识、道德资源的开发利用。市场经济条件下的法律意识、道德建设不可能也不应该抛弃中国优秀法律意识、道德传统和西方文明的优秀成果，而应充分开发和利用己有的法律意识、道德资源，为社会主义法律意识、道德建设服务。近年来，许多学者为此进行了大量的研究，认为，市场经济条件下的法律意识、道德建设要吸收我国优秀文化传统和西方文明中先进合理的东西，特别要吸收中国优秀法律意识、道德的传统。
法律意识、道德建设与制度建设。近年来不少研究者着眼于法律意识、道德建设与制度建设的研究。认为，一是要通过制度建设有效维护公平。正义和秩序。因为社会不公正恰恰是引发不法律意识、道德的原因。二是通过制度建设保证使具体的不法律意识、道德行为付出代价，不能使违反法律意识、道德的行为成为一种有利可图的行为，更不能使遵守法律意识、道德的人总成为事实上的吃亏者。三是法律意识、道德示范作用很大程度上是一种自上而下的过程，因此应重视社会政治生活中党政领导干部的法律意识、道德形象。
参考文献：
法律制度的意义篇8
一 从人治走向法治：社会主义政治文明的实质和要求
党的十六大报告中所提出的“政治文明”这个范畴，当然不是个新的范畴，因为，在 此前，江泽民同志2001年1月10日在全国宣传部长会议上的讲话中，就已经明确地运用 了这个范畴，并且做了界定，他说：“法治属于政治建设、属于政治文明。”在以后的 文献中则进一步提出了社会主义政治文明的范畴。所以，要科学地认识政治文明，就必 须正确理解“法治”的本质。
什么是“法治”?“法治”是一个比较古老的概念。作为现代政治文明核心的法治，是 有特定的含义的，同时，它也有一个形成的过程。各个时代的“法治”概念，人们赋予 它的含义往往是不同的；而且，不同阶级的思想家和政治家，对“法治”的理解和运用 也不同。
现代意义上的“法治”(rule of law)概念和法治思想，是由资产阶级在反封建的民主 革命中提出的。资产阶级在民主革命中，明确提出了自己的法治主张：国家和统治者必 须依据法律的规定行使职权，每个公民都同样受到法律的保护，任何个人、任何机构如 果违法，都同样要受到法律的惩罚，在法律面前国家与个人是一律平等的。资产阶级建 立了资本主义社会，把法治与民主结合起来，把这种法治思想主张用一种稳定的政治制 度固定了下来。应当说，这是西方资本主义政治制度成熟的一个重要标志。
这种情况说明，在西方思想体系中的法治是与资产阶级民主制度结合在一起的，所以 ，在这个意义上说，“法治”不仅是一种思想主张，而且也同时是一种政治制度，是一 种政治制度中的体制状态，如果从统治方式上看，也可以说是一种国家状态。由此看来 ，现代意义上的“法治”是一种思想、理论，也是一种制度、体制，因此“法治”是思 想与制度(包括体制)的统一。这就是说，我们既可以在思想观念的意义上运用“法治” 的概念，也可以在制度体制的这个角度来运用“法治”的概念。这里顺便说一下，我们 所说的“社会主义法治”这个概念，也是在这个意义上使用的。
由于社会的进步，特别是民主政治的发展，“法治”概念的内涵和现代法治思想，也 在不断丰富和发展着。著名的《牛津法律大辞典》对“法治”(rule of law)这个概念 做了这样的解释：”一个无比重要的、但未被定义、也不能随便就能定义的概念，它意 指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从某些原则。这些原则一般被 看作是表达了法律的各种特性，如：正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序 的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”这部权威的法学辞典认 为；“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护 措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和 自由的正当保护：以及在法律面前人人平等。”[1](p790)
现代意义上的法治，从本质上说是与人治相对立的概念。应当首先说明的是，我们在 这里所使用的“人治”这个概念，完全是在否定的意义上理解的：而“法治”则是在肯 定的意义上使用的概念。在治理社会和国家的问题上，究竟是实行法治还是实行人治， 其根本区别是什么呢?那就是要看在进行重大决策的过程中，当着法律与领导者的个人 意志发生矛盾的时候，最终是法律的权威高于个人的意志，还是个人的意志高于法律。 在这样的情况下，所谓人治，就是在进行重大决策的过程中，领导者把个人的主观意志 置于法律之上，国家的一切大事实际上是由领导者个人或少数人按照自己的主观意志来 决定。
社会主义的政治文明批判地继承了人类文明发展史上的优秀成果，同时正确地反映了 社会主义制度的优越性，因而成为人类社会政治文明发展的一个新的历史阶段。那么， 作为全面建设小康社会的重要目标，我国现阶段社会主义政治文明建设的基本要求是什 么呢?这就是从我国社会的实际出发，尽快消除封建主义人治的影响，建设社会主义法 治国家。这就是说，从人治走向法治，建设社会主义法治国家。
中国经历了漫长的封建专制主义的统治，人治的政治传统是根深蒂固的。建国以来， 虽然进行了一定规模的法制建设，进行了司法改革，制定了一部分法律法规，但是由于 “左”倾错误思想的指导，党政不分、以党代政、以党代法，特别是到了文化大革命期 间，社会主义法制遭到了严重的破坏。在高度集权的人治下，出现了政治上野蛮，无序 、混乱的社会状态，使经济、政治、文化等整个社会的各个方面，形成了一种实际上的 无政府主义局面。这样，无政府主义与集权人治就构成了一种恶劣的因果关系。
在这种高度集权的人治之下，由于法制废弛，社会主义民主遭到了极为严重的破坏， 社会主义社会正常权力结构被严重毁坏，在社会主义民主遭到严重破坏，基本人权遭到 践踏、正常权力结构体系遭到毁坏这样的状态下，还有什么政治文明可言呢?
文化大革命结束后，从党的十一届三中全会开始的拨乱反正，一个重大的历史任务， 就是以马克思主义为指导，重建社会主义法制。这次有伟大历史意义的会议在总结建国 以来，特别是在总结文化大革命以来经验教训的基础上，对民主和法制问题进行了认真 的讨论。在这次会议之前，即中共中央工作会议上，邓小平在他所作的《解放思想，实 事求是，团结一致向前看》报告中，对民主法制建设问题，发表了极为重要的意见。十 一届三中全会根据邓小平的这个讲话精神，在会议公报中第一次明确指出：
“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度 和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法 必究。从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上 来。检察机关和司法机关要保持应有的独立性；要忠实于法律和制度，忠实于人民利益 ，忠实于事实真相；要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超于法律 之上的特权。”同时还强调指出：“会议认为，国要有国法，党要有党规党法。”从会 议公报对问题论述的明确深刻性，从这些论述所产生的深远影响来看，这的确说可以是 当代中国社会从人治走向法治的伟大历史转折点。
在十一届三中全会所开辟的政治体制改革的道路上，社会主义法制建设，由人治走向 法治的问题，一直是占有重要地位的。邓小平在1986年9月关于政治体制改革问题的一 次重要谈话中，曾经明确地提出：“要通过改革，处理好法治和人治的关系，处理好党 和政府的关系。”[2](p177)在这里，邓小平第一次提出了关于法治和人治的关系问题 ，这对于在政治体制改革中，进行法治意识的教育，建设社会主义法治国家，是有重大 意义的。
在现代政治文明的发展中，一个尖锐的问题，是如何正确解决政党(特别是执政党)与 国家的关系问题。长期以来，在许多社会主义国家中，以党代政、以党代法的现象是普 遍的。执政党的政治领导的国家化、行政化，实质是在实行人治。经过了文化大革命的 教训，后来又经过了各种各样的政治考验，使我们党下定了决心，必须实行法治，建设 社会主义政治文明。那么，社会主义政治文明的的实质内容是什么呢?这就是十六大报 告中指出的：“必须在坚持四项基本原则的前提下，继续积极稳妥地推进政治体制改革 ，扩大社会主义民主，健全社会主义法制，建设社会主义法治国家，巩固和发展民主团 结、生动活泼、安定和谐的政治局面。”从关于社会主义政治文明实质的这个概括中可 以看出，社会主义法治和以法治为基础的社会主义民主政治，这就是社会主义政治文明 的基本要素。
二 社会主义法治国家：社会主义政治文明的根本目标
从人治转变为法治，这是人类社会政治文明发展的一个新的历史阶段。社会和国家在 治理方式上的这个根本性的转变，是人类社会政治文明发展过程中一个质的飞跃。所以 ，法治，这是现代政治文明的核心和基本标志，因此也是社会主义政治文明的本质要求 ，而这个要求的实质内容，就是建设社会主义法治国家。党的十五大，根据对建国以来 的经验教训总结，进行了系统而全面的概括，提出了“进一步扩大社会主义民主，健全 社会主义法治，依法治国，建设社会主义法治国家”的伟大历史任务。党的十六大在理 论上则进一步深化了这个战略方针的思想内容。
现代政治文明的发展表明，作为一种思想和制度或体制的法治，它要发挥自己的特殊 作用，就必须有它的实践形式。在我国社会中，这就是“依法治国”。什么是依法治国 ?党的十五大报告中指出：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和 法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业。管理社会事务，保 证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和 法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。依法治国，是 党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进 步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和 法律范围内活动。依法治国把坚持党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来， 从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施，保证党始终发挥总揽全局、 协调各方的领导核心作用。”党的十五大对“依法治国”的这个概括，既是对“社会主 义法治”基本要求的一个科学说明，也是对社会主义法治国家本质特征的深刻阐述。
那么，社会主义法治国家的本质特征是什么呢?
首先，是社会的法律意识和法律制度的重大变革。在社会主义的法治国家，各种机关 、团体、政党和个人的政治行为，都必须以法律为最高准绳，都必须服从法律，实际上 就是要服从人民的意志。这就否定了传统的“国家至上”，“政党至上”的观念。每个 人都必须维护宪法和法律的尊严，坚持在法律面前人人平等，这就从根本上否定了任何 组织和个人有超越于法律之上的特权。法律意识上的这个根本性的变革，是社会主义法 治国家的重要标志。
随着法治国家的建立，法律制度也必然产生根本性的变革，这主要是表现在整个社会 法律机构的专门化，法律权力运行的相对独立性。正如我国宪法中所规定的，立法、司 法、检察，都有专门的机构独立地行使其各种法律权力。立法权、审判权、检察权的行 使，不受任何国家机关、政党、社会团体和个人的干涉。同时，宪法和法律具有相对的 稳定性和连续性，除了国家立法机关之外，任何机构、任何个人都无权改变宪法和法律 。没有不受法律制约的权力，任何权力的根据和来源都是宪法和法律，所以任何权力都 必须服从宪法和法律。总之，在社会主义法治国家中，宪法和法律具有至高无上的权威 。
其次，是社会权力结构的进一步法治化。社会的权力结构状况，是该社会民主政治发 展程度的一个基础性因素，因而也是该社会政治文明发展历史水平的一个重要标志。由 于社会主义的法律体系的不断完善，使社会结构日益法治化，而这种法治化了的社会结 构，就使各种不同权力主体的性质和地位。具有了确定的法律依据；各种权力主体之间 的关系，有了明确的法律界限；各种权力主体之间的交往，有了正常的法律规范。这样 ，就形成了社会的经济权力主体、政治权力主体、国家法律权力主体和国家行政权力主 体之间，建立在统一的法律关系基础上的、职能明确又互相制约的权力结构体系。
随着我国经济体制改革和政治体制改革的深入，国家和企业的关系、执政党与政府的 关系、国家和政府的关系(法律机构与行政机构的关系)、社会与国家之间的关系(即企 业、政党、社会团体与国家、政府之间的关系)，等等都逐渐建立起了法律关系。
法律制度的意义篇9
摘要:作为后发的法治建设国家，我们大量地吸收和借鉴西方法治发达国家的法治经验为我国法治建设所用，但是实际的效果却不甚理想。于是，有学者提出利用本土资源来进行法治建设，有学者将本土资源的利用上升到民族主义的高度，进而使民族主义与国家法治建设的关系引起关注。
关键词:文化民族主义;政治民族主义;理性民族主义;法治
一、何为民族主义
民族主义作为一种意识形态，是非常晚近才兴起的。那么，何为民族主义呢?著名学者安德森写《想象的共同体——民族主义的起源与散布》这本书时，他就特别强调，民族是“想象共同体”的观念产物。但有学者愿意把它颠倒过来说，民族是长时间生活在某种空间，而形成共同习俗和文化的共同体。一个民族之所以构成一个民族，不是想象出了这个民族，而是已然存在这个共同体。基于这个没有观念自觉支撑的共同体，民族主义将共同体的优越想象自觉概括成为“共同体的想象”。
把民族主义看作是一种主观的观念，这应该是比较客观的理解。从具体的表现来看，民族主义总是对某个共同体在其文化结构上、政治处境上表现出一种自我优越感和一种自我复制的诉求。由民族主义所表现的对象上，有学者将民族主义划分为文化民族主义和政治民族主义。
(一)文化民族主义
显然，文化民族主义，就是一个民族共同体对自己文化优越的想象产物。文化民族主义在所有的民族主义里，排斥性最弱，但最为深沉。也就是说，文化民族主义就算发挥到极致，那也只是在文化领域的论战，其实每个民族最后更为看重国家内部个人诸自由获得国家保障的状态，某种意义上，文化有时候是相通的。
(二)政治民族主义
政治民族主义与文化民族主义完全不同，它带有强烈的民族共同体对抗性的特点。政治的民族主义不是指民族自决这种意义上的民族倾向性，而是指作为民族主义作为国家政治控制工具，并强烈排斥其他民族的民族主义思想。举个例子，将政治民族主义推向极端的，就是纳粹的国家社会主义的极端民族主义。
二、法治建设与资源
(一)法治建设概述
法治，无论是作为一种政治理念，还是一种治国的方略，还是作为法学的一个基本范畴，都可以说是渊源流长。在我国，1997年中国共产党十五大前夕，中共中央采纳法学界和党外人士的建议，提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的口号，并写进宪法。显然，建设社会主义法治国家是一种治国的方略。
作为一项治国的方略，法治国家的建设必然有其标准。对于一个成熟的法治国家，有学者提出了法治主义的国家包括五个方面的内容:
1.“法律之治”。“法律的统治而非人的统治”，是一切法治国家的灵魂和原则。所谓“法律的统治”即意味着:(1)社会行为和社会关系均要纳入法律的渠道，接受法律的调整;(2)凝聚公意的宪法和法律高于任何个人、政党和社会团体的意志，有至上的效力和权威;(3)政府的一切权力均源于宪法和法律，且要依既定和公开的法律行使;(4)公民受法律平等保护，任何人都不得享有法外特权，任何人违法都要受法律的制裁。
2.“人民主体”。法治主义国家也是人民民主、人民主权的国家，所以，法治的主体是人民。与法治的主体是人民相对应，法治的客体是国家机器和国家权力。依法治国的“国”首先是国家机器意义上的国，其次才是国度意义上的国。依法治权的重点又是依法制约和治理国家行政权力。法治和法治国家以人民主体为原则，其理由还在于“一个切实可行并有效的法律制度必须以民众的广泛接受为基础”。
3.“有限政府”。现代国家的主权不在政府而在人民。作为一以权利为目的的公共设施，法治的原则要求政府的一切权力均应来自于宪法的授予，依法而治。同时，依法而治的政府只能是权力受到限制的政府，这是法治国家的核心环节。
4.“社会自治”。一个以市场为中心的平等、自由和协商的社会领域，始终是法治国家的根基所在。因为普遍的法律秩序只有在市民社会排除政治的任意性干预的前提下，才成其可能和必要。国家和政府作为社会公共领域在制度上的一种延伸，成为维护法律秩序的手段，本身不得侵入、压制或并吞社会的制度空间，否则，法治也就蜕变成赤裸裸的专制。
5.“程序中立”。宪政民主制度代表现代法治国家的构造机理。民主的政治寓意是人民在管理他们自己的事务，政府只是所需公共权力组织和行使的中介机构，是形成和执行决策的一种公共设施。这使得宪法以及其他有关政府权力的组织、分配、取得和行使等公法制度上的安排，实质上成为保障决策形成过程中的民主参与、对话、倾听不同意见和寻求共识的中立性的法律程序机制。
(二)法治建设的资源
自古以来，中国不缺少法律，但是法治国家的建设，要求我们的法律应该是制定得良好的法律，要为人民所普遍的遵守。观察中国古代的法律，乃少数统治者制定的用来压制人民的法律，以致传统遗留下来让中国的法律直到今天还带有工具主义的色彩。
于是，在中国法治建设的初期和现在，我们在理论研究中视角总是转向国外，引进了许多国外的法律研究成果。实践中，立法者根据我国学者的研究成果将国外的法律制度大量转化为国家的法律制度，如此这样做，就是希望中国的法治发展程度能赶上西方法治发达国家。然而，引进一项制度并不是像引进一项先进的技术能立即见效，西方法治发展历经几百年的历史，能取得今日的成功，也是他们长期实践摸索的结果。因此，西方的法律制度移植到中国后，出现水土不服的现象也不难理解。
所以，有学者就提出，中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。笔者认为，这样的观点是中肯并符合中国实际的。就如在西方国家，人民是热于诉讼，而在中国这个国家的人民是厌于诉讼(虽然每年的统计数据都表明诉讼量在增加，但是中国的百姓不到迫不得已不会诉讼，从每年调解结案可从侧面说明这一问题)。这样的传统就要求我们必须从民族的习惯出发来设计具体的法律制度。所以，笔者认为中国法治建设的资源一只眼要瞄向西域，另一只眼更要看到自己手中宝贵的资源。
三、理性民族主义与国家法治建设
(一)法律——一种社会变革的工具
法律是一种社会的变革工具，从古代每个封建王朝统治者交替掌握政权时，总会出台新的法律来进行新一轮的社会变革。其中，最为有名的就是“商鞅变法”，其变法带来的影响是秦朝能够顺利统一中国的重要原因。再到从汉朝废除肉刑，到隋朝形成封建的五刑制度，法律始终处在变革之中。瞿同祖先生的《中国法律和中国社会》向我们展示了古代大义灭亲乃是为民除害，加害者不需要承担法律上的责任，这与西方自启蒙运动以来所宣扬的法律面前人人平等，任何人的生命都不能随意被剥夺，只有司法机关才能对其进行处分的理念是格格不入的。又如中国古代统治者的权力不受任何限制，“法自君出”，“君要臣死，臣不得不死”，这与西方法治所宣传的“有限政府，权力制约”的思想也是大相径庭。
由此，我们能够得出一个基本的结论，即在我们这个民族里，原先的不符合“人权保护”，“有限政府”，“法律至上”的法制理念，都是需要予以变革的。我们需要加快引入西方法治的先进制度，对这些方面进行变革。
(二)法律——一种社会的保守力量
有学者认为，我们长期以来倾向于将法律视为社会变革的工具，而忽视法律的一个最重要的特点是保持稳定，是一种保守的社会力量。我们认为，将法律视为一种社会变革的工具是没有错的，因为社会需要发展，当然需要“破旧立新”。但是，法律作为一种社会的保守力量，并不是绝对的，它只在某些方面存在，比如在民商事领域存在许多习惯和惯例，法律应予以尊重。
我们举例来说明，当西方国家政府颁布有关的法律规则或进行法典化的时候，其法典内容中的很大部分是对已经通行于市民社会中的习惯性制度的认可，而不是或主要不是法学家或政治家的创造，作为制度的法律与作为制度的习惯差距并不大。正如德国历史学家萨维尼所指出的那样，法律不是被制定出来，而是被发现的。
又如在20世纪30年代，许多国家对经济实行干预。但是，效果却不甚理想。为保证消费者有支付能力的需求而长期限制某种产品的物价，结果是这种产品数量更少，消费者更难以得到满足，甚至会出现有价无市的现象。其实，市场经济是属于高度竞争性、优胜劣汰经济，政府的主要目的应该是制定法律政策保证一个高度竞争的市场，而不应该是直接干预市场价格
回到中国社会，我们的民族对待婚姻生活向来是劝和不劝离。而在西方法治国家，婚姻就是一张契约，如果这张契约不愿意履行，随时都可以解除契约。我们认为，这种法律的观念在某种程度上也影响了中国当代社会，以致中国社会的离婚率每年连续上升就是一个不争的事实。幸而，在我们的婚姻法律制度中对待离婚的态度十分谨慎，解除婚约前必须进行调解，不准离婚的判决作出后，没有新的理由在六个月之内不能进行起诉。这样的法律制度规定显然是吸收了本民族对待婚姻一贯保守的态度。
在经济制度的规定方面，法律也尊重习惯。《中华人民共和国合同法》第二十二条规定承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第六十一条规定合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
从以上例证中，我们旨在说明，在民商事领域，法律的确应作为一种保守的力量，吸取我们这个民族长期形成的一些交往习惯，国家不应任意地制定新的规范来进行规制，这应是符合法治国家建设需要给社会以更大的自治空间，从而有效地形成一个强大的市民社会自治，这对于建设一个强大的法治之国是极为关键和重要的一步。
我们认为民族主义作为一种意识形态，在我们法治国家建设中，要求我们必须理性地对待我们民族中存在的法制观念，破除落后、腐朽、反动，一切不符合保护人权的法制思想，吸收有利于法治建设的本民族的优良法治资源为我们所利用。因此，呼唤理性的民族主义应是我们的选择。
参考文献
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法律制度的意义篇10
关键词:外观主义;禁反言;善意取得制度
中图分类号:D9
文献标识码:a
文章编号:1672-3198(2010)23-0146-02
1引言
自从人类社会产生以来,人与人之间的相互信赖应如何去保障,就成为调整社会关系制度规范所必须考虑的问题。一般在一个具体的交易中,信赖的保障主要由三点来构成:一是交易中相关要素或信息必须是真实并为交易主体所了解的;二是交易行为必须合法有效;三是如果交易中的重要信息不真实或者交易行为无效时,利益受到损害的一方必须能够得到有效的救济。正如庞德所说:“法律是一种社会工程,其目的在于达成公平正义。”也就是说法律制度本身能在很大程度上保证交易中人们之间相互信赖目的的实现。
而商法上的外观主义原则正是保护交易中信赖目的实现的法律制度,而且这一制度已经在西方法制国家被广泛接受。在我国目前社会主义市场经济活动中,保障交易双方的信赖利益,需要一种制度加以规定,帮助我国市场经济法律体系建设的完善,所以对商事外观主义的研究显得尤为重要。
2外观主义的起源及其含义
2.1古代罗马法时期的形式外观主义
早在古代罗马法中,就出现了严格的形式外观主义。由于当时自然条件的恶劣和生产力水平的低下,人们对于来之不易的少量财产特别的重视,这个时候的法律也着重对人们占有财产的保护。但是人们仍然需要进行一些数量不大的财产交易,那么对于财产的移转,法律规定了严格的形式外观主义。
比如在要式买卖中,当事人必须亲自到场,另外还要有五个证人和一个司称参加。进行交易时,由司称持称,买受人则一手持标的物或其象征物,一手持铜块说:“按罗马法律,此物为我所有,我以此铜块和称买得之。”说完以铜块击称,将铜块交与出卖人,买卖方才完成。虽然罗马法中的形式外观主义,带有浓厚的宗教色彩,但是正是通过这种严格的形式,买卖交易才发生财产移转的效力。
2.2德国商法上的外观主义
现代商法上的外观主义,主要是来源于日耳曼法中的动产保护制度,即德国法上的Gewere制度。Gewere一词在德语中的意思是支配权,也就是“所有的物权均藉此Gewere之外形来表现,具有Gewere表征者视为有物权,而受到物权法上之保护”。
1861年,德国法学家耶林发表了《缔约上过失――契约无效与不成立时之损害赔偿》一文,首次在理论上提出了因信赖作为交易中重要事项的交易行为在外在表现形式上成立有效。该理论为以后外观主义理论的提出奠定了基础。
直到1906年,德国学者莫瑞茨・维斯派彻在其《民法上外部要件事实的信赖》一文中,详细阐述了外观优越的外观理论,他分析了19世纪德国民法中关于动产善意取得的正统理论“处分权限说”的不足,主张“行为人对于成文法规、或交易观念上之一定权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件事实为信赖,以致为法律行为时,如其要件事实系由于其信赖保护受不利益人之协助而成立者,其信赖应受法律之保护”。
后来,德国学者雅克比将这一理论进一步发展完善,在有价证券法上首次提出了商事外观主义的相关理论。
2.3英美法系的禁反言制度
根据许多学者的观点,外观主义理论除了德国法上的外观主义之外,还包括英美法系的禁反言制度。在英美法系,禁反言制度在英国普通法形成的过程中,就已经在诉讼中被作为一种原则广泛的应用。在交易领域中发挥作用的,主要是普通法上的允诺禁反言制度。
所谓允诺禁反言是指因为相信允诺人所作出的无偿赠与的允诺,导致允诺相对人作为或者不作为,造成允诺相对人利益受到损害。为了避免这种不公平的现象发生,在符合特定要件的情况下,禁止允诺人作出与其先前允诺相反的陈述或主张。
从这里可以看出,禁反言制度也是主要为了保护交易中人们的信赖利益,为了伸张法律的公平正义,而在交易领域中发挥着重要的作用。
2.4我国商法上的外观主义
我国商法上的外观主义一词,是经由日本学者从德国法上翻译过来的。我国学者对于外观主义的定义,各有所不同。台湾学者张国健认为,外观主义是“以交易当事人行为之外观为准,而认定其行为所生之效果也”;田土诚教授认为外观主义是指当行为人基于法律和交易观念,对他人的主体资格、权利状态和表意行为等法律上视为重要因素之外部要件事实为信赖而与之为法律行为时,如该要件事实确有可信赖性,那么基于信赖所为之法律行为应受法律保护。
笔者认为,外观主义理论的核心主要在于外部的交易行为,因为在交易关系中,人们主要是通过其自身的行为来进行相关的交易活动。信赖产生的基础也是来源于交易双方的行为,如果在外部的交易行为都存在瑕疵,这项交易根本上就不会达成。而且作为商法上的外观主义来说,主要是规制商人间的大宗货物买卖交易的安全。商人作为更具有理性的人,其一般都可以通过外在的交易行为,信赖对方并与之达成交易。所以,笔者将外观主义基本定义为:为了保护行为相对人对于交易中的行为的信赖,行为人本人对于由于其原因引起的行为对相对人的信赖负责。
3外观主义的构成要件
3.1外观事实的存在
存在外观事实,是适用外观主义的基础和前提。外观事实,指在当事人之间发生、变更或消灭法律关系时,一方使对方信以为真的具有某种权利或意思的虚像。外观事实即指外观的确实存在,它不依主体认识的差异而有所不同,也就是说任意第三人的认识具有一致性。此外,外观事实还必须具备法律性,即它在法律上是有意义的。它是得以产生法律现象的事实,是法律适用的对象。在外观主义发展变迁的过程中,外观事实的外延也随之不断扩展。外观事实最准确而直观地指明了外观主义适用的范围。准确地说,外观事实是一种掺杂了主观因素的客观状态,它是交易相对方眼睛里的客观现实,外观的事实化是在主观原因的作用下完成的,所以实际中外观事实与使其生效的主观原因本是无法分割的。如果人们都能认识事物的本质则根本不存在保护信赖外观事实的问题。可见,外观理论必须以外观事实的客观存在为基础和前提。
3.2本人的与因协助
本人与因,是指本人对于外观事实的发生具有原因。即本人从事了一定行为致使外观事实发生,因此使该事实具有了公示性而使公众公知进而公信。本人与外观事实的关系在一定程度上能够决定外观主义适用与否。它充分体现了相对正义思想。外观理论虽然会牺牲本人利益、否定静态安全,从而保护第三人利益和动态安全。但是,对第三人的保护和对静态安全的抛弃也不是绝对的。只有在本人有可归咎的原因时,才放弃了对其的保护。这样,才能尽量减少外观理论的负面影响,使公众信服并遵从这一理论,在一定程度上实现法的公平正义。否则本人的安全将面临频频不测之害,法律秩序必将动荡不安。因此在外观主义中强调本人与因,它使得法律令本人负担外观主义的不利益无可非难。
3.3交易相对人的善意信赖
善意信赖也是外观理论的必备要件。善意,是指从事交易者在内心上没有损害对方利益的意图。只有在无重大过失而不知对方没有权利或不知对方的真实意思时,才是善意。可见,构成善意必须有两个条件:一是不知真实情况,至少应是不明知。二是不知情况不是因为自己的重大过失所致。而信赖,是指信任并依靠。是基于不知而相信对方有权利或表达的是其真实意思,因而放心地与之进行交易。具体的相对人基于善意而生的信赖可能产生两种后果,其一是他自己的认识错误,外观事实并不存在;其二,他具有抽象的相对人的特点,他只是具体交易关系特定化的主体而已,也即外观事实存在。外观主义保护后者。当具体的交易相对人信赖的产生虽基于善意,但却有重大过失时,那么即使在上述的第二种情况下仍不适用外观主义,法律以此来衡平动静安全两种利益的冲突。而当具体交易相对人为恶意时,因法律有不保护恶意者的原则,所以即使有外观事实与本人与因,同样不适用外观主义。
4外观主义理论和善意取得制度的比较
笔者在对外观主义理论进行研究的过程中,发现其与民法中的善意取得制度有些许相似的地方,于是将二者放在一起进行一下比较。
善意取得制度是近现代民法的产物,是指动产由物权处分的占有人转让给不知情(善意)的第三人占有时,第三人一般可依法取得动产的所有权,原动产所有人不得请求第三人返还,而只能要求转让人赔偿损失。从这里可以看出,善意取得制度的目的在于保护静态所有权与动态交易安全之间的冲突,意在促进交易的稳定便捷,谋求社会的整体效益,为了公平与正义的法律效果。这和外观主义理论的基本理念是相同的。那么是否以此就说明二者是相同的,外观主义理论只是善意取得制度的重复呢?
笔者认为,二者虽然看起来是那么相似,但是其实是完全不同的两种制度。
首先,二者的保护范围不同。善意取得制度仅是民法中的一项例外原则,其主要是为了保护人们之间发生的小额简单的交易;外观主义理论是商法上一项普遍适用的原则,其主要是保护商人之间进行的频繁的大宗货物买卖,这种交易往往复杂程度更高。
其次,二者涉及的主体人数不同。善意取得制度主要涉及三方主体,即原物所有人、无权处分人和善意受让人;外观主义则较为复杂。商法上外观主义涉及的主体分为两种:一种是只涉及双方当事人的外观主义法律关系;另一种是涉及三方当事人的外观主义法律关系。只涉及双方当事人的包括:行为人本人和行为相对人。所谓涉及三方当事人的外观主义法律关系,是指在这种法律关系中,行为的效力影响到三方当事人,即除了行为人本人与行为相对人之外,还有与交易相关的第三人的存在。
第三,二者的行为表达方式不同。善意取得制度只能通过无权处分人与受让人之间的积极作为,方可实现动产的转移;外观主义理论中,行为人本人可以通过自己的交易行为诱使行为相对人为一定行为或不为一定行为,来实现双方的交易。
第四,二者交易的内容不同。善意取得制度仅仅适用于动产的取得;而外观主义理论所涉及交易的内容十分广泛,包括物权、债权、权等等。
总之,虽然善意取得制度中受让人的“善意”与外观主义理论中行为相对人的信赖在主观上存在着相似,但究其根本这是两种完全不同的制度,它们只是在各自的领域中发挥着重要的作用。
5结语
正如庞德所说:“法律必须服从进步所提出的正当要求。”外观主义理论适应了当今世界市场经济交易的需求,其必将得到进一步的发展与完善。
参考文献
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