保护动物的原则篇1
关键词物权保护；一体保护原则；平等保护原则；效益原则
物权保护的原则，是指在物权保护中所应遵循的指导思想和基本准则。对于物权保护究竟应遵循那些原则，民法学界的观点并不完全一致。有的认为仅指“一体承认、平等保护”原则；[1]有的认为应包括平等保护原则和效率原则；[2]还有的认为应包括平等保护原则、私力救济与公力救济相结合的原则、预防与救济相结合的原则等。[3]笔者认为，物权保护的原则应当包括一体保护原则、平等保护原则和效益原则三项。试结合民法典的制定阐述之。
一、一体保护原则
一体保护原则，是指对所有的物权，不论其性质和内容如何，都应当给予承认和保护，即不管是所有权还是他物权，在所有权中，不管是公有性质的所有权还是私有性质的所有权；在他物权中，不管是用益物权还是担保物权，只要其是合法的物权，都应当给予承认和保护。一体保护是针对不保护而言的，其重点是所有权。强调一体保护的原因，主要是由于我国在改革开放以前对私人所有权，特别是对私人生产资料的所有权几乎不予承认，更谈不上对其进行保护。
新中国建立后，我国曾经在一个很短的时期内承认过私人对生产资料的所有权，例如剥夺地主的土地分配给农民私有、允许城市手工业者自主经营、允许资本主义工商业的存在等。但是，随着20世纪50年代对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造的完成，个体、私营经济在我国被全部取消。整个社会的经济成分变成了清一色的社会主义公有制，包括全民所有制和劳动群众集体所有制。既然私有制经济被取消，私人的生产资料所有权也就得不到承认和保护。
政策和法律对个体经济和私营经济的不承认、不保护，不仅极大地制约了我国经济的发展，再加上天灾和人祸，使得我国在20世纪70年代中期“文革”结束时，国民经济几乎到了崩溃的边缘，人民普遍贫穷。这种状况，直到改革开放以后才有所改变。随着政策的放宽，个体、私营经济逐步地得到恢复和发展，经济活力有所增强。国家立法也开始承认个体、私营经济的合法性。1982年宪法第16条规定：“在法律规定范围内的城乡个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法权利和利益。”至此，在宪法上初步建立起对所有权的一体保护原则，但是还没有建立起平等保护原则。
1986年颁布的《民法通则》从民事法律的角度建立起了对不同所有权的一体保护原则。表现在其第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”或许有人会说，既然宪法和民法都已经确立起一体保护原则，因此不必再将其作为一项独立的物权保护原则予以阐述。但笔者认为，前事不忘，后事之师，在理论研究中强调这一原则的重要性有助于我们保持清醒的头脑。至于在立法上，是否要将其作为一项独立的物权保护原则予以规定，笔者的看法是，在《物权法》中没有必要专门规定，但在《民法典》中应当规定，不过，应将其与民事权利的平等保护原则一并予以规定。
二、平等保护原则
平等保护原则，是指对任何一种合法取得的物权都应该给予一视同仁的法律保护。平等保护原则是针对物权保护的不平等而言的。在平等保护原则中，需要重点强调的内容有两项：一是，他物权保护与所有权保护的平等；二是，私有物权保护与公有物权保护的平等。前者主要是针对传统物权法理论和立法上对他物权保护与所有权保护的不平等状况而言的，后者主要是针对我国立法和现实中对私有物权保护与公有物权保护的不平等状况而言的。
确立平等保护原则的依据主要在于：第一，平等保护是市场经济的基本要求。我们知道，市场经济是以交换为目的的经济。商品交换得以进行的前提，是每一个交换者都必须承认对方和自己一样，是自己商品的平等的、独立的监护人即所有者，否则，商品交换将无从谈起。正因为如此，马克思才说：商品是天生的平等派。只有坚持对不同商品生产者和交换者的所有权予以平等的法律保护，才能保障市场经济的顺利进行；市场经济也是以竞争为动力的经济。竞争的动力就在于市场主体的财富进取心。如果不对市场主体的财富进取心予以保护，市场经济就会失去动力和活力。要保护市场主体的财富进取心，就要保护其合法取得的财产权利，这其中自然包括物权。只有对市场主体的物权予以平等的保护，其才有创造财富的积极性，才有有效的市场竞争。没有平等的保护，就不会有真正的市场竞争；第二，平等保护是现实经济生活的要求。改革开放以来，我国逐步形成了多种经济成分和多种分配方式并存的经济制度。每一种经济成分都是社会主义市场经济的重要组成部分，每一种分配方式都是党的政策和国家的法律认可的公民合法取得收入的方式。多种经济成分和多种分配方式并存的现实，必然要求法律作出相应的反映。同时，改革开放以来，人民群众的财富迅速增加。虽然财富的来源是多种多样的，但其中大多数公民的个人财产都来源于劳动所得。亚当??斯密曾经指出：“劳动所有权是一切其他所有权的主要基础，所以，这种所有权是最神圣不可侵犯的。”[4]因此，保护劳动者的财产权也就是保护其劳动；第三，平等保护是法律上权利平等的要求。民事权利都是平等的权利，并无高低贵贱之分。物权也是这样，并不存在一种物权比另一种物权优越的问题，因此，也不应当对一种物权给予比另一种物权更优越的保护；第四，平等保护原则也是对我国历史上和现实中存在的物权保护不平等现象的纠正。在我国的物权保护实践中，存在着重视所有权保护、轻视他物权保护，重视公有物权保护、轻视私有物权保护的不良倾向。这种倾向极大地限制了我国经济的发展和人民生活水平的提高。这种状况必须予以改变。
如前所述，我国《民法通则》已确立起物权保护的一体原则，但其并未确立起物权保护的平等原则。其突出的表现在于，第一，对国家财产给予特殊的保护，规定“国家财产神圣不可侵犯”（第73条），而对集体财产和个人财产则无此规定；第二，在所有权归属不明时，推定为归国家所有（第79条）。这显然与各国民法所确立的不动产实行“国家主义”、动产实行“社会主义”的原则不相一致。[5]此外，在《民法通则》颁布以前的司法实践中，当国家所有权受到侵害时，还不适用诉讼时效和善意取得制度的规定。
除民法通则的规定外，其他的法律法规也有很多对国家所有权予以特殊保护的规定。例如，《公司法》第4条第3款规定：“公司中的国有资产所有权属于国家”，但其他投资主体在公司中的财产，其所有权则属于公司，投资者只享有股权。与此形成鲜明对比的是台湾“国有资产法”第4条第3项的规定。该规定为，“国营事业机关使用之财产均属之（指属于‘国有资产’——笔者注），但国营事业为公司组织者，仅指其股份而言。”又如，国家国有资产管理局、财政部、国家体改委、国务院生产委员会联合的《关于加强承包经营责任制企业国有资产管理的试行办法》第2条规定：“在承包经营活动中，企业不得使国有资产及其权益遭受损失。”其实，企业经营的盈亏乃正常之事，国家为了防范经营风险可在事先要求经营管理者提供担保或者事后依承包合同向其求偿，怎能要求经营者保证国有资产不受损失呢？
与国家财产权受到特殊法律保护形成鲜明对比的是，非国家财产权不仅在立法上得不到相同的保护，而且在实践中，歧视和侵害非国家财产权的情形比比皆是。例如，在土地征收中，各地行政机关滥用征收权侵害集体土地所有权和农户土地承包经营权的现象，极为严重。
导致物权保护不平等现象的根源，一方面，是受前苏联有关财产权保护理论的影响。在前苏联，有关财产权保护的法律意识形态是建立在维幸斯基的“国家与法的理论”、a??B??维涅吉克托夫“国家所有权理论”和B??B??拉普捷夫“经济法理论”基础之上的。这些理论的根本出发点和归属是为了完善计划经济体制，其共同要害是把国家权力即政府权力至上主义学说或称之为公权力崇拜主义学说抬高到绝对的、神秘的、无所不能的地位，从而把决定社会的经济事务的权力交给国家，并彻底排除了社会、民间、个人对经济的积极参与。同时，从前苏联引进的所谓经典的社会主义民法学认为，社会主义国家的所有权应当划分为三种不同的类型，即国家所有权、集体所有权和个人所有权。这三种所有权反映了生产资料社会化的不同阶段：其中，国家所有权反映生产资料社会化的最高阶段，集体所有权反映生产资料社会化的一般阶段，个人所有权反映着私人占有生产资料的阶段。因此，他们认为以国家所有权为代表的社会化所有制代表历史发展的趋势，故应当得到优先保护，集体所有权代表的社会化程度不高，只应当得到一般的保护，个人所有权所代表的是不符合历史发展趋势的私有制，故应当受到严格限制；[6]另一方面，是受当时党和国家经济政策的影响。从新中国成立到改革开放，党和国家经济政策的基本点就是限制和消灭私有制经济，发展和壮大公有制经济。在此经济政策之下，私有制经济的不到保护，公有制经济得到强有力的保护。
值得庆幸的是，在经历了一段很长时期的历史曲折以后，对于物权保护的观点和立法终于逐步地从不平等走向了平等。表现在，1986年制定的《民法通则》第七章对一切财产权利规定了同样的诉讼时效，废除了国家财产权利的追索不受诉讼时效限制的旧原则；1988年宪法修正案，承认了私营经济受法律保护的原则，这是私营经济受法律保护的宪法基础；1995制定的《城市房地产管理法》，建立了中国在不动产法方面对各种主体的民事权利给予充分的、平等保护的法律制度；特别重要的是，经过1999年修正的现行宪法第11条明确规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。”第13条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”
在民法典的制定过程中，经过激烈的讨论，民法学界已经达成了共识，在民法典中，既不规定“公有财产神圣不可侵犯”，也不规定“私有财产神圣不可侵犯”，而是规定凡是合法取得的财产都应受到法律的平等保护。在条文表述上，应和前述一体保护原则规定在一个条文中。以一个法律条文表达一体保护和平等保护两层含义。
但是，也应指出，平等保护也并非是指绝对的、无差别的保护。针对不同性质的物权的特点规定一些特殊的保护性措施，与物权平等保护原则并不违背。以国有资产为例，国有资产可以分为经营性国有资产和非经营性国有资产。这两部分资产的性质和功能并不完全相同。对经营性国有资产而言，在承认其所有权与其他市场主体财产所有权平等的同时，应针对其更容易受到侵害的实际，作出一些特殊的保护性规定，诚如孟勤国教授所建议的那样，第一，任何法人或自然人不得以不支付对价或支付显属过低的对价取得国有财产，法律有特别规定者除外；第二，重大的国有财产的处置，包括担保，须经国有资产管理部门批准或备案，并经法定程序进行经营风险评估；第三，国有财产的诉讼时效延长至五年，并规定国有财产因超过诉讼时效受到损害时必须对责任人追究民事责任。[7]对于非经营性国有资产，由于其担负着公务职能和公用职能，不以盈利为目的，不进入市场流通，因此，其保护规则也应与经营性国有资产不同，例如，梁慧星教授主编的《物权法草案建议稿》，尽管没有一条是关于国家所有权的规定，但其仍然有关于共有物与公用物保护的特别规定，其特别指明，“公有物与公用物不得转让、不得作为取得时效的客体。”这主要是因为公有物与公用物负有为公众服务的使命并且其自我保护的能力十分脆弱，因而法律有必要对其实行特殊保护，以防止其遭受任意毁损、侵占和灭失。可见，平等保护原则并不排斥针对不同财产的特点，采取不同的保护措施。
三、效益原则
在论述物权保护的效益原则之前，有必要区分一下效率和效益这两个概念的含义。效率和效益本是经济学上的概念，其含义并不相同。效率指的是单位时间内所生产的产品数量，或曰单位产品所消耗的劳动时间；而效益指的是一定量的活劳动和物化劳动投入后所能够得到的符合社会需要的产品量的大小，即产出和投入的关系。效率侧重于速度，效益侧重于结果。效率常常用“高”、“低”来衡量，效益则用“大”、“小”或“正”、“负”来衡量。效率和效益概念引入法学领域导源于亚当??斯密以来经济学对法学的渗透。在法学上，效率和效益这两个概念常被混用。其实，他们仍然是有区别的。效益概念常在实体法上使用，并与公平相对应；效率概念常在程序法上使用，并与公正相对应。在物权保护领域，效率和效益这两个问题都存在。效率常常是指为保护物权所需花费的时间多少，效益常常是指保护物权所需花费的成本多少。由于时间也可归入成本，因此，在物权保护领域，效率和效益具有方向上的一致性。基于此，本文将物权保护的效益问题归入效益原则，一并予以探讨。
物权保护的效益原则，是指应当用尽量少的保护成本换取尽量多的保护收益。之所以要将效益原则作为物权保护的一项基本原则，是因为物权保护总是要付出一定的成本的。从法律经济学的观点来看，所谓成本不外乎一定的劳力、金钱和时间的投入，有时也包括精神压力。其中，劳力和金钱投入可称之为有形成本，时间和精力投入可称之为无形成本。无论是对于个人还是社会来说，物权保护都应当尽量节约成本。因为，在资源稀缺的情况下，用于物权保护的支出越多，用于生产的支出就越少，从而会引发个人生活水平的下降和整个社会福利水平的降低。所以，物权保护不能不考虑成本。但是，传统的物权保护理论，偏偏就忽视了效益问题。例如，有些人不惜一切代价去打一个很小的财产权受到侵害的官司。这种做法，虽然有利于实现当事人心目中的公平，可能还有利于人们权利意识的培养，但从法律经济学的观点来看，却是没有效益的，是有违物权保护的初衷的。因为，在物权受到侵害的情况下，人们启动物权保护程序的目的就是要使受到侵害的财产利益恢复到原有状态。如果人们化费过多的成本，即使打赢了官司，其财产利益也没有恢复到原有状态。因此，物权保护制度的设计及运作，不能不考虑效益原则。正因为如此，梁慧星教授主编的《物权法草案建议稿》第9条第1款规定：“对物权的争议，应以维护物的经济价值和发挥物的效用为基准解释。”虽然条文的起草者将其解释为是关于“物权解释”的规定，但我们可以认为，该条是关于效益原则的规定。既然物权法需要确立效益原则，对物权保护亦应作相同的解释。
为加深对物权保护效益原则的理解，试从法律经济学的角度对此予以进一步阐述。在法律经济学看来，物权保护的过程实际上是一个物权人与侵权人之间的财产权利的交易过程。科斯第一定律指出，若交易费用为零，则无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到社会资源的最佳配置。但是，现实世界中的交易成本不可能为零。于是，科斯第二定律又指出，在交易费用为正的情况下，不同的法律权利界定，会带来不同效率的资源配置。[8]上述科斯定律表明，在交易成本为零的情况下，当事人之间的自愿性交易行为（即遵循市场法则），乃是物权保护的最有效率的选择。此时，法律的介入反而会成为当事人达成交易的障碍。但是，在交易成本为正的情况下，当事人的自愿交易就会因成本障碍而不容易达成，此时，市场法则就会成为一种低效率的选择。为克服市场法则的弊端，就必须引入法律规则。换言之，若交易成本为正，法律规制就成为一种有效率的选择。
可见，在法律经济学看来，物权保护效益原则的关键在于降低物权保护的成本，无论是将物权保护看作是物权人与侵权人之间的交易活动，还是看作是法律规制的过程，都是如此。那么，如何才能降低物权保护的成本呢？对此，可以从以下三个方面考虑：首先，立法应当尽可能提供各种有效率的物权保护方法供当事人选择。无论是公法的保护方法，还是私法的保护方法；无论是私力救济的方法，还是公力救济的方法；无论是物权法的保护方法，还是债权法的保护方法；无论是财产规则，还是责任规则，只要其是有利于降低物权保护成本，提高物权保护效益的，立法都应当予以承认。但是，我国目前的物权保护立法却存在着两方面的不足：一是，物权法的保护方法比较欠缺，二是，自助行为的作用没有引起足够的重视。值得庆幸的是，此两项不足，已经引起了民法理论界和立法部门的重视，在物权法草案中已经有关于物权请求权的详细规定，在民法典草案中，也已见到关于自助行为的规定；其次，物权人应当选择效率最高、成本最低的方式保护物权。至于哪一种方式是最有效益的物权保护方式，只能在个案中予以考察。但这并不妨碍我们对各种物权保护方法的效益作一般性的抽象。一般来说，私力救济措施有助于降低交易成本，特别是自力请求，可以说是一种成本最低的物权保护方法。在私力请求的过程中，如果侵权人自动履行义务或者物权人与侵权人能够达成协议，则这种物权保护方式显然要比公力救济的成本低，因而是一种有效益的选择。即使是私力救济中的自卫行为，其效率也比公力救济要高，而成本要低。但是，自卫行为如果激烈进行，则会变成一种低效益的选择并会损害法的安定性，必须对其予以限制，此时，公力救济反而成为一种有效益的方式；第三，将物权保护的成本科由侵权人承担。无论是采取自力救济，还是采取公力救济，法律都应当将物权保护的成本科加于侵权人头上，这不仅有利于降低物权人保护物权的成本，还有助于抑制侵权行为的发生，从而降低整个社会的物权保护成本。据此，在我国的民事司法实践中，由当事人分摊诉讼费用的做法，以及对物权人除诉讼费用以外的其他物权保护成本（如律师费用等）不予支持的做法，必须予以改变。至于具体方案，有待于进一步探讨。
应当指出，物权保护的效益原则和公平正义原则是不矛盾的。事实上，坚持效益原则，不但不会损害物权人的利益，反而是在更高的程度和水平上保护其物权。将物权保护的成本科加于侵权人，也不违反公平正义原则，因为一个人应对自己的侵权行为负责，本身就包含了保护成本的承担。对此，美国前任大法官沃伦??伯格曾说过：“我们能够提供一种机制，使产权争议双方在花钱少、精神压力小、比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果，这就是正义。”[9]
ontheprinciplesofprotectionofRightsinRem
JiXiu-ping
（LawDepartment，HuaiyinteachersCollege；Huaian，223001China）
abstracttheprinciplesofprotectionofrightsinremshouldadheretoare：theprincipleofno-discrimination，theprincipleofequalprotectionandtheprincipleofefficiency.amongthese，theprincipleofequalprotectionhasadefiniterelativityandappliesdifferentprotectionrulesaccordingtothecharacteristicsofdifferentproperty，especiallyappliesspecialprotectionrulestonon-operationalstate-ownedcapital.
Keywordstheprotectionofrightsinrem；theprincipleofno-discrimination；theprincipleofequalprotection；theprincipleofefficiency
参考文献
[1]梁慧星：“制定中国物权法的若干问题”，载梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》中国法制出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司2000年版，第386页；孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版，第289页；孟勤国著：《物权二元结构论》，人民法院出版社2002年版，第132页。
[2]周林彬著：《物权法新论——一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版，第265页、第272页、第281页。
[3]刘剑文、杨汉平主编：《私有财产法律保护》，法律出版社2000年版，第261－266页。
[4][英]亚当??斯密著：《国民财富的性质和原因的研究》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1997年版，第153页。
[5]所谓不动产实行“国家主义”、动产实行“社会主义”是指在所有权归属不明时，推定不动产归国家所有，动产应留在社会，适用取得时效制度，归占有人所有。
[6]孙宪忠著：《论物权法》，第290页、第296页。
保护动物的原则篇2
关键词：国际环境措施世贸规则协调
一、环境保护：从gatt到wto
20世纪中叶，环境问题席卷全球，成为全人类面对的共同问题。人们认识到：不保护环境，人类可能会毁掉自己赖以生存的家园。于是各国在将环境保护作为国内立法重点的同时，也通过缔结国际条约的途径保护环境，并将环境保护渗透于一切可能影响环境质量的领域。在这种历史条件下，绿化gatt（《关税贸易总协定》）或者说协调贸易与环境的关系就被提了出来。1971年，gatt专门设立了“环境措施与国际贸易”小组，反映了gatt开始将环境保护与国际贸易联系起来，并作为一个专门问题来对待。“东京回合”达成的《技术性贸易壁垒协议》表明，各国的环境保护措施已经对贸易产生了实质性的影响并形成贸易壁垒，因而，消除包括环境保护在内的技术性贸易壁垒就成了gatt法律文件的重要组成部分。
“乌拉圭回合”的谈判以及wto的产生，使协调国际贸易和环境保护之间的关系进入了一个全新的阶段。“乌拉圭回合”在“环境小组”和理事会工作的基础上，最后通过了《关于贸易与环境的决定》。根据该决定，wto设立了一个对所有成员国开放的“环境与贸易委员会”，该委员会的工作宗旨就是在不违背多边自由贸易体制的前提下，负责与贸易有关的环境保护工作，协调贸易与环境两个领域的各项政策措施，实现环境保护与贸易持续增长相互促进的目标。可见，在“乌拉圭回合”中达成的多个协定如《服务贸易总协定》、《农业协定》、《实施卫生与植物卫生检疫措施协定》、《补贴和反补贴措施协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等①都涉及到了环境保护问题。这表明环境保护已经成为国际贸易规则必须考虑的重要内容之一。
环境保护对贸易的影响并不限于环境保护理念渗入世界贸易规则，国际社会早就开始缔结专门的国际公约对各种危害环境的自由贸易进行限制。如针对象牙贸易造成对大象的大量捕杀而使其濒危，硬木贸易导致东南亚地区森林面积的急剧减少，甚至对一些国家的生物资源和林木资源造成毁灭性的影响，危险废物贸易给发展中国家造成的巨大危害问题等。国际社会为此已经缔结了《濒危野生动植物物种国际贸易公约》、《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》等环境保护公约，这些公约的宗旨就是通过限制贸易达到环保的目的，限制或禁止成员国的贸易对生态的不利影响。
二、环境保护同自由贸易的冲突与解决
环境保护渗入国际贸易规则，现在已成为一种世界潮流。但是，由于发达国家与发展中国家在环境状况和经济实力上存在巨大差异，导致这两大阵营在对待贸易相关国际环境保护措施和世贸规则这两种不同的规则体系的态度上完全不同。发达国家鉴于自身环境优势和经济技术优势，一方面有意规避或者不遵守有关的限制贸易的国际环境保护措施，企图进一步掠夺发展中国家的资源，向发展中国家倾倒废物；另一方面，又千方百计地用世贸规则中的环境保护措施设置“绿色贸易壁垒”，限制发展中国家的产品进入本国市场以求保护本国经济。而发展中国家则恰好相反，来自发达国家的生态侵略使发展中国家在国际贸易中怀有警惕的心理，他们特别重视这些发达国家是否能够遵守那些与贸易有关的国际环境保护规则。
由于发展中国家是“绿色贸易壁垒”的最大受害者，这就迫使发展中国家不得不使用世贸自由贸易规则来抑制发达国家的“绿色贸易壁垒”。由于发展中国家的长期一致努力，现有国际法和国际贸易规则体系中关于环境保护的约定，已经包含着大量考虑发展中国家弱势地位的条款。但是，发达国家在环境与贸易领域的双重优势地位却是一个有目共睹的事实。为此，国际环境法把“发达国家承担比发展中国家更大的保护全球环境的责任”作为一项基本原则，以求达到在环境保护方面发达国家与发展中国家之间实质的平等。在世界贸易组织体系内，wto规则也十分注意防止环境保护措施成为世界自由贸易的障碍，特别是防止其成为发达国家设置绿色贸易壁垒的口实。然而，在国际交往特别是贸易活动中，发达国家往往凭借自身的优势地位，设置各种各样的贸易壁垒。也正是由于这些活动，常常引起国际讼争。所以，在当前国际贸易活动中，发达国家与发展中国家之间的讼争，往往表现为环境保护措施与自由贸易规则之间的冲突。这就使探索如何协调环境保护措施与贸易规则之间的关系显得非常重要。关于对这一问题的解决，《技术性贸易壁垒协议》（简称tbt）取得了积极进展。
为了消除技术性贸易壁垒，《技术性贸易壁垒协议》规定，成员方制定、采用和实施技术性措施，除应遵守世界贸易组织的非歧视原则、透明度原则外，还应遵守以下几项原则：
1、必要性原则。成员方只能采取为实现合法目标所必需的技术性措施。这些合法目标包括保护国家安全、防止欺诈行为、保护人类健康和安全、保护动植物生命和健康以及保护环境。
2、采用国际标准原则。成员方如需制定技术法规，而有关国际标准已经存在或即将拟就，则各成员方应使用这些国际标准或其中的相关部分作为其技术法规的基础，除非这些国际标准或其中的相关部分对达到其追求的合法目标无效或不适当。
3、协调与等效接受原则。各成员在其力所能及的范围内充分参与有关国际标准化机构，就各自采用或准备采用的技术法规涵盖的产品制定国际标准的工作，并鼓励各成员方积极考虑将其他成员的技术法规作为等效法规加以接受。
4、特殊和差别待遇原则。成员方不应期望发展中成员方采用不适合其发展、财政和贸易需要的国际标准作为发展中成员方制定技术性措施的依据。即使存在“国际标准”、“指南”或“建议”，发展中成员方仍可按照特定的技术和社会经济条件，采用某些技术性措施，以保护与其发展需要相适应的本国技术、生产方法和工艺。鼓励发达成员方对发展中成员方在制定和实施技术性措施方面提供技术援助。
除了《技术性贸易壁垒协议》之外，《实施卫生与植物卫生措施协议》（简称sps）在避免成员方利用卫生与植物卫生措施设置贸易壁垒方面做出了进一步规定。根据sps，制定和实施卫生与植物卫生措施除了需要遵守tbt所规定的前述四项原则外，还需要遵守“以科学为依据”原则和“有害生物风险分析”原则。
按照“以科学为依据”原则，成员方应确保任何卫生与植物卫生措施都以科学为依据，不能实施或停止实施没有充分科学依据的卫生与植物卫生措施。如果在科学依据不充分的情况下采取某种卫生与植物卫生措施，只能是临时性的，并应在合理的期限内做出科学评估。从美国与欧洲共同体之间有关牛肉激素问题的争端的解决来看，《实施卫生与植物卫生措施协议》中的“以科学为依据”原则发挥了积极作用。欧洲共同体以在牛饲料中添加激素会危害人体健康为由，禁止从美国进口牛肉，而美国则认为欧洲共同体这样做没有科学依据，将欧洲共同体诉诸世界贸易组织，结果欧洲共同体败诉。②
按照“有害生物风险分析”原则，成员方在制定卫生与植物卫生措施时应以有害生物风险分析为基础。有害生物风险分析是指进口方对进口产品可能带入的病虫害的定居、传播、危害和经济影响，或者对进口食品、饮料、饲料中可能存在的添加剂、污染物、毒素或致病有机体可能产生的潜在不利影响，做出的科学分析报告。③有害生物风险分析与进口方确定“适当的卫生与植物卫生保护水平”④有直接关系。有害生物风险分析的结果认为风险比较高，进口方确定的“适当的卫生与植物卫生保护水平”就比较高，采取的保护措施就相对严格一些；如果有害生物风险分析的结果认为风险比较低，进口方确定的保护水平就比较低，采取的保护措施就相对宽松一些。但是，sps规定，无论进口方确定的措施是严还是松，都应考虑将实施卫生与植物卫生措施“对贸易的消极影响减少到最低程度的目标。”⑤
从tbt和sps的规定可以看出，为了保护环境，成员方可以采取保护环境的措施，但是wto规则对于采取保护环境的措施规定了限制原则，即：一旦成员方采取的保护措施违背了不歧视原则、透明度原则、自由贸易原则和公平竞争原则等，就构成贸易歧视或贸易壁垒。在1990年美国禁止进口墨西哥金枪鱼案中，就可以看到这些原则的价值。美国以保护海豚为由禁止进口金枪鱼，世贸组织则认为，美国的做法违反国民待遇原则和自由贸易原则，结果美国败诉。从这个案例可以看出，世界贸易组织并不是认为美国不应该采取措施保护动物，而是美国保护动物的做法违反了wto的自由贸易原则。换言之，如果美国对本国渔民也采取相同的措施，那么美国的做法就是恰当的了。正因为美国采用了差别待遇的做法，可以看出美国的真实意图不在于保护动物，而是以保护动物之名行保护本国渔民利益之实。
三、国际环境保护措施与世贸规则的适用与协调
由上述可见，wto一系列规则实际上在努力协调环境保护与自由贸易之间的关系，其具体表现在：它既明确规定为保护人类、动物、植物、自然资源，成员方可以采取必要的措施，又规定这些措施不应成为歧视和变相限制自由贸易的手段。因此，wto既要扩大货物和服务的贸易，同时又坚持可持续发展的目标，寻求贸易与环境的协调发展。超级秘书网
与贸易有关的国际环境保护措施的初衷在于通过控制乃至禁止对环境有害的产品以及产品生产设备和工艺的贸易来减轻对进口国的环境压力，本质上也是为了协调环境与贸易的关系。从这个意义上看，wto规则与环境保护国际规则在本质上是一致的。但是这种一致性丝毫也不能掩盖两者的明显差异。这些差异主要表现在以下三个方面：
首先，环境保护国际公约是以环境保护为目的的，它所规范的贸易通常明显地影响环境与自然资源，而wto规则主要是以贸易自由为目的的，贸易所涉及的产品本身并不明显有害于环境。
其次，环境保护国际条约是环境保护运动的产物，而wto规则是自由贸易全球化的产物。
保护动物的原则篇3
关键词：国际环境措施 世贸规则 协调
一、环境保护：从Gatt到wto
20世纪中叶，环境问题席卷全球，成为全人类面对的共同问题。人们认识到：不保护环境，人类可能会毁掉自己赖以生存的家园。于是各国在将环境保护作为国内立法重点的同时，也通过缔结国际条约的途径保护环境，并将环境保护渗透于一切可能影响环境质量的领域。在这种历史条件下，绿化Gatt（《关税贸易总协定》）或者说协调贸易与环境的关系就被提了出来。1971年，Gatt专门设立了“环境措施与国际贸易”小组，反映了Gatt开始将环境保护与国际贸易联系起来，并作为一个专门问题来对待。“东京回合”达成的《技术性贸易壁垒协议》表明，各国的环境保护措施已经对贸易产生了实质性的影响并形成贸易壁垒，因而，消除包括环境保护在内的技术性贸易壁垒就成了Gatt法律文件的重要组成部分。
“乌拉圭回合”的谈判以及wto的产生，使协调国际贸易和环境保护之间的关系进入了一个全新的阶段。“乌拉圭回合”在“环境小组”和理事会工作的基础上，最后通过了《关于贸易与环境的决定》。根据该决定，wto设立了一个对所有成员国开放的“环境与贸易委员会”，该委员会的工作宗旨就是在不违背多边自由贸易体制的前提下，负责与贸易有关的环境保护工作，协调贸易与环境两个领域的各项政策措施，实现环境保护与贸易持续增长相互促进的目标。可见，在“乌拉圭回合”中达成的多个协定如《服务贸易总协定》、《农业协定》、《实施卫生与植物卫生检疫措施协定》、《补贴和反补贴措施协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等①都涉及到了环境保护问题。这表明环境保护已经成为国际贸易规则必须考虑的重要内容之一。
环境保护对贸易的影响并不限于环境保护理念渗入世界贸易规则，国际社会早就开始缔结专门的国际公约对各种危害环境的自由贸易进行限制。如针对象牙贸易造成对大象的大量捕杀而使其濒危，硬木贸易导致东南亚地区森林面积的急剧减少，甚至对一些国家的生物资源和林木资源造成毁灭性的影响，危险废物贸易给发展中国家造成的巨大危害问题等。国际社会为此已经缔结了《濒危野生动植物物种国际贸易公约》、《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》等环境保护公约，这些公约的宗旨就是通过限制贸易达到环保的目的，限制或禁止成员国的贸易对生态的不利影响。
二、环境保护同自由贸易的冲突与解决
环境保护渗入国际贸易规则，现在已成为一种世界潮流。但是，由于发达国家与发展中国家在环境状况和经济实力上存在巨大差异，导致这两大阵营在对待贸易相关国际环境保护措施和世贸规则这两种不同的规则体系的态度上完全不同。发达国家鉴于自身环境优势和经济技术优势，一方面有意规避或者不遵守有关的限制贸易的国际环境保护措施，企图进一步掠夺发展中国家的资源，向发展中国家倾倒废物；另一方面，又千方百计地用世贸规则中的环境保护措施设置“绿色贸易壁垒”，限制发展中国家的产品进入本国市场以求保护本国经济。而发展中国家则恰好相反，来自发达国家的生态侵略使发展中国家在国际贸易中怀有警惕的心理，他们特别重视这些发达国家是否能够遵守那些与贸易有关的国际环境保护规则。
由于发展中国家是“绿色贸易壁垒”的最大受害者，这就迫使发展中国家不得不使用世贸自由贸易规则来抑制发达国家的“绿色贸易壁垒”。由于发展中国家的长期一致努力，现有国际法和国际贸易规则体系中关于环境保护的约定，已经包含着大量考虑发展中国家弱势地位的条款。但是，发达国家在环境与贸易领域的双重优势地位却是一个有目共睹的事实。为此，国际环境法把“发达国家承担比发展中国家更大的保护全球环境的责任”作为一项基本原则，以求达到在环境保护方面发达国家与发展中国家之间实质的平等。在世界贸易组织体系内，wto规则也十分注意防止环境保护措施成为世界自由贸易的障碍，特别是防止其成为发达国家设置绿色贸易壁垒的口实。然而，在国际交往特别是贸易活动中，发达国家往往凭借自身的优势地位，设置各种各样的贸易壁垒。也正是由于这些活动，常常引起国际讼争。所以，在当前国际贸易活动中，发达国家与发展中国家之间的讼争，往往表现为环境保护措施与自由贸易规则之间的冲突。这就使探索如何协调环境保护措施与贸易规则之间的关系显得非常重要。关于对这一问题的解决，《技术性贸易壁垒协议》（简称tBt）取得了积极进展。
为了消除技术性贸易壁垒，《技术性贸易壁垒协议》规定，成员方制定、采用和实施技术性措施，除应遵守世界贸易组织的非歧视原则、透明度原则外，还应遵守以下几项原则：
1、必要性原则。成员方只能采取为实现合法目标所必需的技术性措施。这些合法目标包括保护国家安全、防止欺诈行为、保护人类健康和安全、保护动植物生命和健康以及保护环境。
2、采用国际标准原则。成员方如需制定技术法规，而有关国际标准已经存在或即将拟就，则各成员方应使用这些国际标准或其中的相关部分作为其技术法规的基础，除非这些国际标准或其中的相关部分对达到其追求的合法目标无效或不适当。
3、协调与等效接受原则。各成员在其力所能及的范围内充分参与有关国际标准化机构，就各自采用或准备采用的技术法规涵盖的产品制定国际标准的工作，并鼓励各成员方积极考虑将其他成员的技术法规作为等效法规加以接受。
4、特殊和差别待遇原则。成员方不应期望发展中成员方采用不适合其发展、财政和贸易需要的国际标准作为发展中成员方制定技术性措施的依据。即使存在“国际标准”、“指南”或“建议”，发展中成员方仍可按照特定的技术和社会经济条件，采用某些技术性措施，以保护与其发展需要相适应的本国技术、生产方法和工艺。鼓励发达成员方对发展中成员方在制定和实施技术性措施方面提供技术援助。
除了《技术性贸易壁垒协议》之外，《实施卫生与植物卫生措施协议》（简称SpS）在避免成员方利用卫生与植物卫生措施设置贸易壁垒方面做出了进一步规定。根据SpS，制定和实施卫生与植物卫生措施除了需要遵守tBt所规定的前述四项原则外，还需要遵守“以科学为依据”原则和“有害生物风险分析”原则。
按照“以科学为依据”原则，成员方应确保任何卫生与植物卫生措施都以科学为依据，不能实施或停止实施没有充分科学依据的卫生与植物卫生措施。如果在科学依据不充分的情况下采取某种卫生与植物卫生措施，只能是临时性的，并应在合理的期限内做出科学评估。从美国与欧洲共同体之间有关牛肉激素问题的争端的解决来看，《实施卫生与植物卫生措施协议》中的“以科学为依据”原则发挥了积极作用。欧洲共同体以在牛饲料中添加激素会危害人体健康为由，禁止从美国进口牛肉，而美国则认为欧洲共同体这样做没有科学依据，将欧洲共同体诉诸世界贸易组织，结果欧洲共同体败诉。②
按照“有害生物风险分析”原则，成员方在制定卫生与植物卫生措施时应以有害生物风险分析为基础。有害生物风险分析是指进口方对进口产品可能带入的病虫害的定居、传播、危害和经济影响，或者对进口食品、饮料、饲料中可能存在的添加剂、污染物、毒素或致病有机体可能产生的潜在不利影响，做出的科学分析报告。③有害生物风险分析与进口方确定“适当的卫生与植物卫生保护水平”④有直接关系。有害生物风险分析的结果认为风险比较高，进口方确定的“适当的卫生与植物卫生保护水平”就比较高，采取的保护措施就相对严格一些；如果有害生物风险分析的结果认为风险比较低，进口方确定的保护水平就比较低，采取的保护措施就相对宽松一些。但是，SpS规定，无论进口方确定的措施是严还是松，都应考虑将实施卫生与植物卫生措施“对贸易的消极影响减少到最低程度的目标。”⑤
从tBt和SpS的规定可以看出，为了保护环境，成员方可以采取保护环境的措施，但是wto规则对于采取保护环境的措施规定了限制原则，即：一旦成员方采取的保护措施违背了不歧视原则、透明度原则、自由贸易原则和公平竞争原则等，就构成贸易歧视或贸易壁垒。在1990年美国禁止进口墨西哥金枪鱼案中，就可以看到这些原则的价值。美国以保护海豚为由禁止进口金枪鱼，世贸组织则认为，美国的做法违反国民待遇原则和自由贸易原则，结果美国败诉。从这个案例可以看出，世界贸易组织并不是认为美国不应该采取措施保护动物，而是美国保护动物的做法违反了wto的自由贸易原则。换言之，如果美国对本国渔民也采取相同的措施，那么美国的做法就是恰当的了。正因为美国采用了差别待遇的做法，可以看出美国的真实意图不在于保护动物，而是以保护动物之名行保护本国渔民利益之实。
三、国际环境保护措施与世贸规则的适用与协调
由上述可见，wto一系列规则实际上在努力协调环境保护与自由贸易之间的关系，其具体表现在：它既明确规定为保护人类、动物、植物、自然资源，成员方可以采取必要的措施，又规定这些措施不应成为歧视和变相限制自由贸易的手段。因此，wto既要扩大货物和服务的贸易，同时又坚持可持续发展的目标，寻求贸易与环境的协调发展。
与贸易有关的国际环境保护措施的初衷在于通过控制乃至禁止对环境有害的产品以及产品生产设备和工艺的贸易来减轻对进口国的环境压力，本质上也是为了协调环境与贸易的关系。从这个意义上看，wto规则与环境保护国际规则在本质上是一致的。但是这种一致性丝毫也不能掩盖两者的明显差异。这些差异主要表现在以下三个方面：
首先，环境保护国际公约是以环境保护为目的的，它所规范的贸易通常明显地影响环境与自然资源，而wto规则主要是以贸易自由为目的的，贸易所涉及的产品本身并不明显有害于环境。
其次，环境保护国际条约是环境保护运动的产物，而wto规则是自由贸易全球化的产物。
再次，与贸易有关的环境措施是通过规范、限制贸易来实现对环境的保护，实质是要对贸易可能给环境造成的损害进行直接控制，而wto虽然涉及环境保护的条款，允许为了保护环境采取限制贸易的措施，但是其本质上是消除各种贸易障碍。
由于存在着上述差异，当环境保护国际公约所采取的环境措施与wto规则发生矛盾的时候，是遵守多边环境公约有关贸易的环境保护措施，还是遵守wto规则所坚持的实行贸易自由原则？笔者认为，总体而言，环境保护作为一种新的价值理念，在wto规则中没有得到充分的体现。换句话说，wto的规则较少地考虑贸易对环境带来的损害，而多边性的环境保护条约却是专门针对贸易可能对环境带来的损害进行的限制性规定。因而，与贸易有关的环境保护国际条约应当优先适用。
但是，由于与贸易有关的环境保护国际公约是由相关国家缔结的，并不属于wto规则体系，很难将其作为wto规则的特别法。在这种情况下，就应当根据公约的缔约方的情况来决定“法的适用”问题。对于既是多边环境保护协定又是wto的成员方来说，即使在多边环境保护协定可能对贸易构成限制，在违背自由贸易原则的原则下，它仍然应当执行多边环境保护公约的贸易限制措施。因为，这些国家缔结或者加入协定的行动就表明它们愿意接受环境保护措施对贸易的限制。然而，对于不是多边环境保护条约的缔约国而只是wto的成员国来讲，就面临难以克服的矛盾。解决这一矛盾的办法就只有修改《wto协定》，使其容纳或者兼容与贸易有关的多边环境条约规定的环境保护措施⑥，而不是取消与贸易有关的国际环境保护措施。
注释：
①《技术性贸易壁垒协定》在前言中规定：“不应阻止任何国家在其认为适当的程度内采取必要措施，保证其出口产品的质量按其认为合适的水平采取……为保护人类和动植物的生命或健康。为保护环境……所必需的措施。”《实施卫生与植物卫生检疫措施协定》一开头就申明：“不得阻止任何成员国采取或加强为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施。”《服务贸易总协定》第14条“一般例外”中的b.款亦允许成员方采取或加强“保护人类和动植物生命或健康所必需的措施”，只要这类措施“不对情况相同的成员方造成武断或不合理的歧视，或不对国际服务贸易构成隐蔽的限制”。
保护动物的原则篇4
[论文摘要]作为民法重要组成部分的物权击，如何构造良好的市场交易秩序确保财产流转过程中形成良性循环便成为摆在物权法面前的现实问题。本文就物权法物权变动中第三方地保护问题进行了探讨，供参考。|
物权是指人对物进行管领支配并排除他人干涉的权利。物权法即调整人对物的归属和利用而产生的法律规范的总称。一般认为，物权法属于强行法的范畴。在广泛的商品交换中，从事交换的双方往往并不知道对方财产的来源是否合法以及对方是否对财产具有合法的处分权。为了确保交易的安全，倘若要求受让人必须对对方财产的合法性以及出卖的处分权利逐一调查，这无疑会大大地增加大市场交易的成本，影响交易的快捷。商品交换关系内在地包含着民法物权的变动过程。作为民法重要组成部分的物权法，如何构造良好的市场交易秩序确保财产流转过程中形成良性循环便成为摆在物权法面前的现实问题。我国就物权变动中第三方地保护问题，理论界在善意取得制度、物权行为无因性、公示公信原则等制度的优劣选择上可谓大相径庭：
1以善意取得制度代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，物权行为无因性理论之重要功能在于保护交易安全。在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论是有必要的，但《德国民法典》对于善意取得设有明文，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论，可谓已失其存在之依据。
2公示公信原则代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，抽象物权行为理论是以区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三方，而公示公信原则却从物权变动当事人内部法律关系入手，直接保护第三方对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部法律关系的性质，因而，更具有合理性。因此在现代市场经济条件下，应以公示公信原则为基本原则构建物权变动理论。扬弃物权行为的无因性原则。
3物权行为的无因性理论。物权行为无因性原则为物权理论的核心内容。第三方作为物权的取得人，其取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护。无因性原则根据物权公示原则首先建立第三方保护的客观标准，以此为基础建立符合公示原则的权力正确性推定规则，然后根据这一规则来确定第三方的善意与否，并通过对第三方的保护。
一、关于善意取得制度的探讨
当前，民法是“将经济关系直接翻译为法律规则”，因而民法也势必要围绕着市场交易的安全、公平和效率价值目标来构建，善意取得制度孕育而生。“善意取得”理论的本质是依法赋予第三方一个针对原物权出让人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护自己的物权取得。该理论的积极作用在于它把第三方的主观心态当作其权利的取得是否受保护的标准，从第三方的主观方面解决了交易公正的问题。尽管善意取得制度有其存在的合理性。但其实际作用却被不适当的夸大了。善意取得制度以主观善意为条件。决定对第三方的利益是否应予以保护，这符合人们的法律情感，同时这也正是这一制度的致命缺陷。
首先，判断第三方主观上是否是善意的客观标准难以确立。善意取得制度以第三方的主观善意为标准决定是否对其保护，在理论上似乎对保护第三方利益可谓入情入理，但在实务操作中，这些模糊的善意标准使负有举证责任的第三方往往难以举证。
其次，不动产物权变动不适用善意取得制度。在不动产物权的领域内。因为建立了不动产登记制度，不动产登记薄具有对一切人公开的性质，第三方已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。再次，善意取得制度本身不周密。善意取得理论不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。善意取得的支持者常常设计的保护第三方的情形是：甲将一物出卖给乙，而乙又将其出卖给第三方丙。均已经交付；在甲与乙之间的舍同有瑕疵，而甲提出撤销合同并主张返还原物的情况下，第三方丙依善意取得所取得的所有权(或者其他物权)受到保护，而不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的理论基础上：丙此时取得物权的法律基础是事实行为而不是法律行为。
如依此说，丙与乙之间的法律关系自然中断。这样就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵的撤销请求权。并且。由于乙不是物的真正所有人。其不会承担物的瑕疵担保责任。因为，丙此时的权利取得是事实行为取得而不是法律行为取得，而事实行为是不能撤销的。
二、对公示公信原则的分析
(一)关于物权变动的公示
物权变动的公示原则，包括物权的产生、变更、消灭应当或者必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来。不动产物权以登记为公示。动产物权以交付为公示。尽管从表面上看，公示是约束当事人之间的关系。其实从最终意义上说，公示手段主要是为了维护交易安全，保护善意第三方的利益。如果仅仅是为了双方当事人之间的利益，法律根本没必要设立登记或交付制度，因为双方当事人之问的约定足以明确双方的权利、义务关系。不经登记或交付只是依当事人之间的意思表示就发生物权变动的效力，反而更有利于交易的便捷。由于各国法律传统等方面的差异，导致了公示要求与公示效力结合方式上的不同。
(二)公示的公信力问题
物权变动必需公示，坚持形式主义立法模式的国家无不认为公示是物权变动的必要条件。但当公示权利状态与真实的权利状态不一致时，如何平衡真正权利人和依赖公示的第三方之间的利益同样是物权变动中的又一敏感话题。公示的公信力是指对于信赖虚假公示而为物权变动的主体，将公示的权利关系按形式权利关系处理，使形式与真实的权利关系相分离，并发生独立的法律效力。公示的公信力是以权利的正确性推定为前提的。对于不动产，只要有登记存在，那么法律就推定登记的权利状态存在；对于动产，只要行使权利的人为该物的占有者，就推定该占有者行使权利为合法。公示的公信力重在保护第三方，真正的权利人即使能够举出证据证明公示瑕疵确实存在，而且自己对于公示的瑕疵并无过错，对公示的公信力仍不产生影响，第三方仍可藉公示的正确性推定和自己对于公示的瑕疵不知情而获得保护。
三、物权无因性的理论分析
我们讨论物权行为的无因性问题有个研究角度界定的问题，仅有买方、卖方的单手交易不应考虑“无因性”问题。与善意取得制度一样，“无因性”问题是针对交易中有“第三方”情况的应从“第三方”的角度探讨“无因性”问题。所谓无因性原则，即第三方作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易瑕疵的影响，直接受法律保护的原则。物权行为无因性理论为物权与债权的最终区分奠定了理论基础，也最终解释了不动产物权公示的“公信力”。使得第三方得以放心地对公示物权进行交易。通过比较无因性为前提和有因性为前提下各方当事人的利益状态，证明“无因性”更为科学、更有利于物的流转、更符合交易各方的意思。物权行为无因性理论使买卖双方的利益均衡，体现了民事主体“平等”的原则；维护了物权的公示公信力。保护了第三方的利益，促进了物的流转和利用。物权行为无因性理论是科学的、合理的维护了公平和发展。
保护动物的原则篇5
一、物权公示原则
(一)物权公示原则的概念 《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第6条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”这就是物权法公示原则的内涵。物权公示原则，是指物权的变动应采取某种可使外界知晓的方式，即物权的变动须公示于众。公示原则将物权设立和变动的事实通过法定的方式公开，比如不动产进行登记，动产进行交付。只要当事人完成不动产的登记或动产的交付行为，其他人是否知悉，并不影响动产物权设立和变动的效力。
(二)物权公示的对象
关于物权公示的对象，学者论述不一，有的认为：物权公示是对物权享有的公示。有的认为，物权的公示是物权变动的公示有的认为物权的公示是物权的享有及变动的公示。有的认为物权公示是物权的得失变动的公示。笔者认为，考虑公示对象应与不同国家采用的物权变动立法模式相联系。下面分别阐述。
1.采取法国式的“意思主义”的物权变动立法模式的国家，因不采物权行为，物权变动直接由法律行为引起，无须双方当事人交付或登记便发生标的物的所有权转移。此时物权向外需要公示的是物权变动的结果，并非引起物权变动的法律行为(法律事实)，因为就公示而言。仅需知晓物权权属的状况，无必要知晓曾经发生的物权变动的法律行为，就可以达到保护交易安全的功能，因此，在采法国式物权变动立法模式中公示的是权利归属。
2.采取德国式“物权形式主义”立法模式的国家，因物权变动采物权行为，战物权变动只能由物权行为这一法律行为引起。而物权行为本身就包含了物权变动结果的公示，所以物权变动的法律行为――物权行为与物权变动的结果便同时出现。这样，物权公示的不仅包括物权新的归属状态，也包括物权变动的法律行为――物权行为。由此可知。在物权变动采德国式立法例的模式中，物权公示的是权利的归属和物权变动的行为。
3.采瑞典“债权形式主义”物权变动立法模式的国家，虽不采物权行为，但规定物权变动的根据是交付或登记，这样物权变动便由交付或登记的事实行为引起，也就是说，交付或登记的事实行为一方面使物权变动的结果发生，另一方面使物权变动结果公之于世。由此可见，在采瑞典“债权形式主义”物权变动立法模式中，物权公示的是权利的享有和引起新权利产生的事实行为。
(三)物权公示的价值
物权公示的价值主要是为了保护交易安全，也就是对财产动的安全的保护，但同时也包括物的静的安全保护。
1.对财产静的安全保护。人们对物享有的物权，如果不以一定的方式公布于世。使外人能从客观上了解到某人对某物享有的物权利，则物权则处于极不安全的状态。只有通过一定的客观方式，使外人了解物的权利归属，才能使他人对该权利望而却步，不去侵犯权利人的权利。同样在发生权利侵犯的情况下。权利人通过这一客观方式使法官相信其为权利之人。受侵害的权利才能得到法律的保护。可见，对物权的静的享有安全保护必须通过客观外在形式――公示才能得到彻底保护，否则，权利人权利则失去保护的基础，极易受到侵害，对权利人的保护极为不利。
2.对财产动的安全保护。在市场经济日益发达的今天。交易作为市场经济的核心，也同样越来越受到人们的重视，随之而来的问题是确保交易安全的问题，为此各个国家设立不少的相应制度加以保护交易，其中公示公信原则便为其一，公示何以能起到交易安全保护作用?概在公示是以一定的客观方式将物权的状态公之于世，使外人所知悉，使外人相信公之于世的权利，进而与其交易。
3.我们如何理解学者们对交易安全地位的不同观点。“善意第三人利益说”认为交易安全总是与“静的安全”同置于一个体系并发生冲突，亦即“静的安全享有人与交易安全享有人本来处于两个不同的法律关系，但通过中介人发生衍接。“善意相对人利益说”认为不论“静的安全”与交易之间是否有中介，而以欲通过交易受让权利这一方和出让方为当事人，而此双方互为债权人与债务人。亦即互为相对人，善意无过失之一方取得利益即为交易安全利益。依此说，交易安全即交易中善意相对人利益之安全。显见，两说的区别在于一为保护善意第三人，一是保护善意相对人，那二者的范围是否一致?很明显。前说是建立在具有三方当事人基础上即原权利人、转让人及受让人情形，后者不仅包括有三方当事人存在情形，还包括仅有两方当事人存在情形即转让方与受让方。那在只有两方当事人存在情况下，是否存在保护交易的安全?有的学者已经指出：我国合同法第50条规定；在合同一方当事人超越经营范围的情况下，善意相对方得主张交易行为有效。由此可见，主张交易安全保护者不限于善意第三人，应以善意相对人为佳。
(四)物权公示的方法
如前所述，动产的共示方法为占有，不动产的公示方法为登记。之所以存在两种权利的公示方法有所区别，笔者认为，其与两种公示方法的渊源及发展有关。从历史看，以保障交易安全目的的不动产登记制度，系以12世纪前后，德国北部城市关于土地物权变动须记载于市政会所掌管的都市公薄上为其滥觞。其后不久，这一制度因德国大规模继受罗马法而于多数地方被废止，仅个别地主略有采行，至18世纪，由于时势的需要，该登记制度于普鲁士和法国抵押权中重新复活，自此以后，登记制度遂于欧陆各国获得广泛推行，法国抵押权之登记制度表明现代意义上的不动产登记制度正式诞生。而动产的物权公示方法，则自古以来即为交付，虽近代以来出现若干动产物权的登记公示，但其比例还是动产数量中的很小一部分，之所以在动产中没有普遍实行登记公示方式，概因在当代市场经济的交易日益频繁情况下，对每笔交易均采用登记实与市场经济要求的简洁便利不相容。
(五)物权的公示力
物权的公示力是指物权公示对物权得丧变更所生之影响，因各国采用不同的物权变动立法模式，各国的物权公示效力也就存在差异。
物权公示对抗要件主义，指物权公示并不能决定物权变动的效力，仅使物权变动具有对抗力，此种立法模式是与物权变动采“债权形式主义”相适应的，因为采“债权形式方义”立法模式中，物权的变动仅需有当事人双方的合意即可，而无须其全条件，因此公示对物权变动的成立没有任何影响，或者说不是物权变动的必要条件。但同时法律规定若物权变动未采用法定的方式进行公示，则物权变动仅在当事人之间发生法律效力，对善意第三人毫无对抗力。简言之，在公示对抗要件主义中，交付或登记是物权的变动原因，而法定的公示方式只是对第三人起对抗效力。
物权公示成立要件主义，是指物权公示不仅直接决定物权变动的本身的效力，而且对该物权变动具有对抗效力，此种主
义是与物权变动采“物权形式主义”立法形式相适应的，在采“物权形式主义”立法模式中，物权的变动须办理登记或交付方能发生。登记与交付这一外在公示方面是物权变动的必备条件。
折衷主义，此种主义是公示成立要件主义与公示生效主义皆采的主义。但需要说明的是在采此主义时，有的物权变动采物权变动对抗主义，有的采物权成立主义。
二、物权的公信原则
(一)物权公信原则的概念
物权公信原则，是指“依公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权，而为物权交易之人，法律仍承认其有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护原则”。物权公示原则的法律依据主要是《物权法》第16条和第106条，尤其是《物权法》第106条关于动产和不动产都可以适用善意取得的规定，更是物权具有公信力的法律依据。
(二)物权公信原则的效力
物权公信原则的效力，即物权的公信力是主要在于解决“物权的真实状态与物权的公示状态”不一致情况下，如何保护善意第三人的信赖利益问题。它的效力主要有两大效力：
1.权利正确推定效力：也就是推定以不动产登记薄所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利，以动产的占有人为正确的权利人占有。换句话讲，即使登记薄记载的物权与实际不动产物权不一致，或者动产的占有与实际的动产物权不一致，对善意第三人讲，登记之人为物权人，占有人为所有人。
保护动物的原则篇6
【论文关键词】交易安全物权行为理论善意取得制度一、何谓交易安全的保护在商品经济中．商品交换内在地包含着物权变动的过程市场主体通过频繁的物权变动建立经济联系，体现平等关系，实现经济目的。满足生活需求，得到各自在财产上的归属利益或利用利益。在物权变动的过程中，出卖人、买受人和第三人之间客观上不可避免地会出现利益上的冲突，也就是说交易很可能会出现风险。从实践中看。这种交易中的利益冲突很常见：如甲将土地使用权转让给乙，乙又为丙设定抵押权，然后甲与乙的转让合同出现问题，丙的利益如何保护?又如乙将一部电脑卖给丙．但电脑是甲所有．乙没有对电脑的处分权．乙将电脑交付给丙的行为是否有效或者说丙能否取得电脑的所有权．丙的利益能否受到保护．如何保护?出卖人在商品交易中总是希望不丧失其权利归属的利益。要求静的安全．而买受人和第三人则总是希望法律保护其基于交易行为所取得的利益．要求动的安全静的安全以保护所有权人的利益为宗旨．力图维护社会秩序的平和稳定：动的安全则以保护善意的交易者的利益为使命．意在促进财产流通和交易便捷．谋求社会的整体利益。如果法律不保护乙的利益．那么交易存在风险，如果法律保护乙的利益，交易安全得以实现。在市场经济中，交易秩序是否稳定和安全．主要看第三人的交易利益能否得到妥当的保护。交易安全主要是为保护第三人的利益而设计的法律制度，即保护动态的安全。各国法律设立很多制度模式为防止或减少风险，以确保交易安全，如制度、权利人对无权处分行为的追认制度等．但法律对交易安全的保护中物权法的保护是不可替代的。二、古代法律对交易安全的保护当今世界，具有世界性影响的法系有两个：英美法系、大陆法系，均诞生在欧洲，并受两个时期不同社会结构的法律影响，这两个法律是罗马法和日耳曼法研究物权制度中交易安全的保护一定要从这两个社会的法律开始罗马法泛指罗马国家的法律罗马法创立和发展出个人主义所有权制度．并建立起绝对保护个人所有权制度的法律体系罗马法开创了个人本位主义立法之先河在个人主义的观念支配下，罗马社会开始只承认罗马人享有所有权并受法律保护．而其他人，依照其他方式获得物．不被认为拥有完全的所有权，这就是罗马法的“物在呼叫主人”的原则，强调“任何人不得将大于自己的权利让与他人”。因此，在古罗马，基于一个有瑕疵的买卖合同而进行的交易．不管其如何流转，所有权人都可行使物上追及权，要求财产受让人返还财产。这种模式过分注重对所有权人利益的保护，忽视了对第三人利益的保护．即使第三人在交易中毫无过错．也避免不了最后遭受取得了的财产被剥夺、不能实现交易目的的危险所以．该种模式不利于稳定的交易秩序的建立，不利于交易安全的保护。随着日尔曼民族的入侵．西罗马帝国的灭亡．整个欧洲逐渐控制在日耳曼民族之下日耳曼民族逐渐将自己的法律带到整个欧洲，与原有法相融合而形成日耳曼法。日耳曼法反映日耳曼民族特有的生活方式和理念．即集体生活方式和团体本位思想日耳曼法中“所有与占有无明确区别．对于物有事实支配者．因而受保护。”这就是著名的“以手护手”的原则．即前手的交易瑕疵不及于后手．一旦直接占有人将动产让于第三人．即使是无权让与．所有权人也无权对第三人请求返还．而只能向转让人要求赔偿损失这种模式客观上保护了动态交易安全，满足了商品经济发展的需要．但对所有权人过于苛刻，而且其不区分第三人主观上是善意还是恶意．有违交易公正。三、物权行为理论对交易安全的保护物权行为，是指以物权的设立、变更和消灭为目的．与登记交付相结合的法律行为它最早由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出物权行为抽象原则(即无因性原则)与分离原则、形式主义原则一起共同构成了物权行为理论的基本框架抽象原则是指物权变动效力不受原因行为影响．发生物权变动法律效果的法律行为．即便以清偿因债权行为所生债务为目的．其本身也是一种独立的法律行为或者说物权行为独立于作为其基础的债权行为：分离原则是指物权行为与其原因相分离．二者是两个不同的法律事实；形式主义原则又称公示要件主义原则．是指物权契约必须有其外在的表现形式实质上．物权行为是形式与意思的两面一体．换句话说．物权行为是转移物权的意思表示与交付和登记等公示方式的直接融合基于物权行为的抽象原则．标的物的原权利人，仅对让与人行使权利．而不得向自让与人处取得标的物的第三人行使。这样．第三人就受到了保护所以物权行为有良好的保护交易安全的效果．交易安全保护功能成为支撑物权行为理论存在的重要理由之一。物权行为理论自创立以来．在世界各国就引起了较大争论法国、日本民法采用了债权合意主义，否定了物权行为：瑞士、奥地利民法采用了债权形式主义．对物权行为采取了折衷态度：德国民法无疑肯定了物权行为的理论．但在其法学界对此仍争论不休在我国法学界也有不同的声音中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组在《制定中国物权法的基本思路》一文中指出：“物权行为无因性理论及立法的最大缺点．在于严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义”课题组的见解代表了法学界大部分学者的意见．该论断也成为否定物权行为抽象原则的重要理由有观点认为，物权行为理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的在现代民法普遍建立起善意取得及公示、公信制度后．物权行为交易保护机能已被这些制度所抽空。研究我国以往的民事立法和司法实践．不难看出我国也一定程度地承认物权行为的理论．只是文字表述上有所不同。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同．除法律另有规定或者合同另有约定外．自合同成立时生效：未办理物权登记的，不影响合同效力”该条规定明确区分了物权行为与债权行为。物权法出台之前．我国所有权转移是以有效的债权行为为基础的．债权行为与物权行为相混淆．既妨害了交易便捷，又使得它和社会的现实需求不相适应。物权行为理论正顺应了要求交易便捷的社会需求．客观上确实是有利于保护交易安全根据物权行为理论，一旦物权行为(动产交付或不动产登记)完成．买受人就已获得了标的物所有权，他以第三人为相对人对标的物的再处分就是一种有权处分．这一点．不因为第三人是否知道出卖人与买受人之间的交易存在债权行为方面的瑕疵而改变，因此．第三人是否善意就不是立法者考虑的因素。笔者认为，物权行为理论在保护交易安全功能上起着很重要的作用，物权行为抽象原则导致出卖人的不利被夸大．即使的确存在对出卖人不利的情形．也未见得就有必要避免．因为出卖人的身份角色不是始终不变的但物权行为理论对交易安全的保护有些绝对化．应当适当修正抽象性所导致的不利后果，以实现对民事法律关系的公平调整四、善意取得制度对交易安全的保护善意取得．亦称即时取得，是指动产占有人无权处分其占有动产．但其将该动产转让给第三人．受让人取得该动产时出于善意．则受让人将依法取得该动产的所有权或其他物权。旨在保护交易安全的善意取得制度起源于日尔曼法的“以手护手”原则，以后的《法国民法典》第2279条、第2280条，《德国民法典》第932条、第933条，《日本民法典》第192条等都规定了这一制度。善意取得是基于占有的公信力来维护交易安全的信赖基础。在我国最早承认善意取得是在1965年12月1日最高人民法院、最高检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第6条中规定后在1988年最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第89条进一步明确“在共同共有关系存续期间．部分共有人擅自处分共有财产的．一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的．应当维护第三人的合法权益．对其他共有人的损失．由擅自处分共有财产的人赔偿”这一规定与传统的善意取得有两点明显的区别：一是不仅限于动产范围，对部分不动产也可适用善意取得：二是只限于共有人非法处分共有财产。善意取得要点有三：一是让与人对标的物不享有所有权或没有处分权，但是具有所有权的外观，如因租赁、借用而占有标的物；二是存在一个合法正当交易或买卖．即存在让与人与受让人之间符合法律规则的交易行为；三是受让人不知道让与人没有处分权．但善意的信赖所有权外观受让标的物善意取得制度适用的客体广泛，既包括动产也包括不动产，原因在于现实中不动产的权利登记并非绝对正确．有可能存在权利虚像的情形．同时也是为了维护民法的公平诚信原则善意取得即可以基于债权关系也可以基于物权关系．充分考虑到善意第三人和原所有权人的利益．使两者之间利益的一种平衡安排。尽管善意的举证有些困难．但是对于善意与恶意的区分就体现出相对物权行为理论较优的地位.善意取得制度属于法律对动的交易安全的保护．该制度保护了市场交易中不特定多数市场主体的利益．促进了财产的流通和交易的便捷，实现了社会的整体效益
保护动物的原则篇7
「关键词物权行为无因性原则善意取得物权变动模式
一、的提出
随着物权立法的展开，物权行为理论已经成为学者们争议的一大热点问题。其中，对于物权行为的无因性原则与善意取得制度在保护交易安全上的孰优孰劣上，可谓是仁者见仁智者见智。并已诞生不少的优秀的学术专著和论文。①到为主，主流观点认为，物权行为的无因性原则无论在保护交易安全的机理、适用范围还是在保护第三人的条件上均比善意取得制度更为优越（以下简称“优越论”）。对此笔者持保留态度，并将试着运用法学基本理论对其进行解构，认为这两个制度在不同的物权变动模式中有着不同的价值定位。在采取物权形式主义的物权变动模式下，物权行为的无因性原则固然可以与善意取得制度成为互补关系；但在我国采取债权形式主义的物权变动模式下，这个结论是否还成立呢？这就是本文所试图解答的问题。
二、对“优越论”观点的评析
（一）在动产领域，无因性原则是否优越于善意取得制度。
“优越论”认为动产物权善意取得的实践作用逐渐消退。其理由如下：（1）依据善意认定的一般规则，第三人必须为其是否善意自负举证责任，这样就不合理地加重了第三人的负担。[1]（2）善意取得制度实行的是主观善意标准，而要想建立一个法理上完善、司法上可行的善意取得制度，就必须就第三人的“善意”建立起一个客观标准，但是用客观标准来确定主观心态非常困难，在当代信息高速发达的，善意的举证困难更大，司法上有根本不能解决的问题。而无因性原则将第三人对不动产登记和动产的占有的知情与否作为其“善意”的确定标准。这样，因不动产登记与动产的占有是一个客观的事实，故其所确定的善意标准是一种在外界容易识别且在司法上比较易行的客观标准。因此，无因性原则是对善意取得制度的扬弃，是在更高的层次上实现了公正。[2]
笔者认为这两种观点均值得进一步的商榷：第一，善意取得制度中的“善意”实行举证责任倒置原则，即由原权利人就第三人的“恶意”进行举证，否则法官就认定第三人为善意。因此，第三人并不需要就其善意与否自负举证责任，而是被推定为善意；第二，即使无因性原则所确立的客观善意标准是建立在不动产登记与动产的占有（交付）等物权公示公信力的基础之上，但是公信力也有绝对公信力和相对公信力之分。前者指不分第三人的善意与恶意，只要第三人根据公示的而与表征权利人进行交易，其利益就必然会受到保护。但是由于采取绝对公信力原则违备人们的公平正义观念以及打破了当事人之间合理的利益平衡。故该原则早已被各国立法所抛弃，转而采取相对公信力原则，即只有无过错的相信公示内容的善意第三人与表征权利人所为之交易，其利益方可受保护。这样就将明知或应知公示内容不真实而仍与表征权利人交易的恶意第三人排除在外，这样也就在牺牲原权利人利益和保护善意第三人之间找到了一个合理地平衡点。
至于相对公信力原则中的第三人的“恶意”的举证责任的承担与判断标准，笔者认为其与善意取得制度中的“恶意”判断标准如出一辙。它不仅也实行举证责任倒置原则，即由原权利人就第三人的善意与否进行举证，否则推定第三人为善意，而且第三人的“善意”也同样可结合以下因素进行认定：（1）第三人在交易时是否已知道转让人为无权处分；（2）转让的价格；（3）交易的场所和环境；（4）转让人在交易时是否形迹可疑；（5）转让人与受让人之间的关系。[3]由此可见，在无因性原则当中，建立在物权公示的公信力基础之上的所谓客观善意标准其实质仍然是一个主客观相结合的标准。因此，以此来否定善意取得制度的主观善意标准，这不仅是对公信力原则的一个误解，也是对善意取得制度中的善意认定标准的一个误读。
（二）不动产物权变动是否适用善意取得制度
“优越论”理论认为不动产物权变动不适用善意取得制度。其理由如下：①不动产物权登记有公信力，第三人可受登记公信力的保护；②现实生活中没有承认不动产善意取得的必要。因为交易的相对方即使受处分人的欺骗，但只要到不动产登记簿上一查便可清楚。而一旦出现处分人为非权利人时他就会中止与其交易，因此没有保护交易安全的必要。[4]
笔者认为事实上并非如此，其理由如下：（1）在动产，善意取得制度的直接理论依据为占有的公信力，而登记同样具有公信力。既然动产因占有的公信力取得其物权可为善意取得，那为何不动产同样因登记的公信力而取得物权就不能为不动产善意取得呢？！笔者认为这仅仅是说法不同而已，其实这两者之间的法理是相通的，即都是建立在物权公示的公信力基础之上，否则，其在法律上就无法自圆其说；（2）不动产善意取得制度根本就不适用于“慌称自己有权利”的情形，它仅适用登记瑕疵的情形，比如由于登记官吏的失误、物权受让人伪造出卖人的登记委托书、受让人与第三人恶意串通伪造授权委托书，以及登记实质关系的无效、被撤销等原因而造成登记簿不当等情形。这时，善意第三人因相信登记信息真实而与登记名义人进行交易，故该善意第三人的利益就该适用不动产善意取得制度对其进行保护；（3）根据民法原理，物权的取得有原始取得和既受取得两种方式，前者有生产、先占、添赋、善意取得、时效取得等；后者有买卖、赠予、继承等。而在这些取得方式中并没有将公信力作为物权取得方式的法定方式加以规定，因此如果否认不动产的善意取得制度将有悖于整个大陆法系物权制度的基本构造。[5]
（三）在保护交易安全的机理上，无因性原则是否比善意取得制度更为优越
“优越论”的观点认为答案是肯定地。他们认为无因性原则的法理构造在于切断债权行为与物权行为之间的效力联系，使物权变动发生的“机关”仅在于当事人之间的物权合意而不受债权行为效力的。这不仅是法律行为理论的精华——意思自治原则在物权领域的应有体现，而且也符合法律体系结构严谨的逻辑要求。而善意取得制度则是从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求权，从而保护善意第三人的，它有着自身不周密的缺陷。即根据善意取得制度，第三人取得物权的法律基础是事实行为而非法律行为。而事实行为是不能撤销的。这样，如果无权处分人与第三人之间存在的法律关系存在瑕疵时，双方均没有撤销权，故最终对第三人的保护仍有缺陷。而根据无因性原则来处理，则双方可根据债法上的不当得利请求权的方式进行救济。[6]
笔者认为这个似是而非观点是不成立的。因为将第三人取得物权的法律基础定位于事实行为而非法律行为，这也仅仅是就善意取得性质进行解释的多种理论中的一种，并不具有绝对必然性。具体在当事人之间的法律构造上，在不同的物权变动模式中有着不同的选择。在实行物权形式主义的物权变动模式中，出让人与受让人之间订立的合同有效，而无权处分行为则为效力待定。如果出让人事后没有经过权利人同意或取得处分权，则无权处分行为无效。这时善意第三人只能“从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求权，从而保护善意第三人”。但在实行债权形式主义的物权变动模式中则完全是另外一种情形，即“无权处分合同为效力待定，但不得对抗善意第三人.”[7]即在存在善意第三人的情形下，无权处分合同乃为有效合同。另外善意取得前提就必须是善意第三人与无权处分人之间存在合法有效的交易行为，而且双方之间的交易的存在也是该制度之所以对第三人特别进行保护的一个非常重要原因。而交易的实质乃为法律行为，故第三人取得物权的法律基础在本质上仍为法律行为。因此，尽管善意取得制度建立的客观法理构造是物权公示的公信力，但其内部逻辑关系仍是建立在合法有效的法律关系之上，而并非从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求权。
（四）在适用范围上，无因性原则与善意取得制度是否为互补关系
保护动物的原则篇8
一、罗马法和日耳曼法上的占有
占有概念起源于罗马法。在罗马法上，占有首先是一种事实而非权利，占有同本权之间并无必然的联系。在占有同本权发生冲突的情况下，大法官在权利确定之前往往维持占有现状的命令，即占有令状。本权人必须提讼才能恢复占有，也就是说，即使占有状态同法律上的应然权利状态相去甚远，法律也不允许私力擅加侵害。在“物件返还诉讼”中，由主张所有权的原告负举证责任，若原告不能举证，作为被告的占有人即可胜诉，从而继续维持其占有。即使所有权人能够举证，善意占有人在一定条件下仍然可以主张时效取得，且取得时效的期限较短，除土地之外，一般仅为一年。如若善意占有人还是不具备主张时效取得的条件，也可以仅凭其善意而无需返还孳息，对占有物的毁损灭失也不负赔偿责任。
在日耳曼法上，占有不是一种单纯的事实，而是一种物权，权利被包裹在占有之内，并藉占有来体现，因此，占有被喻为“权利之衣”。由此可见，日耳曼法上的占有同本权并无实质性冲突。正是基于日耳曼法上透过占有即可推定本权的存在这一理念，近代的权利推定效力，动产善意取得乃至时效取得等原则和制度才得以产生，而这些制度和原则在解决占有同本权冲突方面起着巨大的作用。
二、市场经济条件下占有保护同本权保护的协调原则
古往今来，商品经济获得了长足发展，世界范围内的民商法亦经历了全方位的变革，主要体现在两个方面，一是从财产归属主义到财产利用主义的转变；二是从强调对财产静态权属关系的确认和维护，演绎为对交易安全的尊重和保障。在物权法上，也形成了以所有权为心，所有权分离的权能构成他物权体系的一种权利架构。面对这种情况，我们说在物权法上建立占有制度已经成为共识，但首先需要解决的难题就是如何协调占有保护同本权保护之间的冲突，先看一下问题到底是怎样产生的：
依上述关系图可看出占有权能和占有的区别与联系。占有权能是所有权的权能之一，它可以与所有权相分离而属于非所有人。非所有人的占有依据有无占有权能分为合法占有和非法占有。无权占有按占有人的主观方面可分为善意占有和恶意占有。合法占有可基于所有权权源，也可基于有占有权能的他物权权源。合法占有也就是本权占有。
非法占有人(包括善意占有和恶意占有)可基于占有产生占有权。善意占有人的占有权较为广泛，包括即时取得权，时效取得权和使用收益权等，在一定条件下可对抗本权。笔者认为，对于恶意占有人，法律也应承认其享有一定的占有权，不过其占有权仅限于占有物上请求权。理由很简单，当占有物面临毁损灭失的危险或遭遇他人侵夺的时候，没有人比占有人能更快地作出反应，若不承认其享有一定的占有权，占有人就可能陷入爱莫能助的境地。
该关系图也揭示出了占有保护同本权保护发生冲突的必然性。法律给占有以相当于本权的保护，它从推定一切现实占有为合法占有出发，首先宣布对占有人以普遍的法律保护，再根据占有的样态作出相应的法律规定。这样的逻辑起点不同于所有权和他物权制度，按所有权和他物权制度的要求，民事主体必须先以法定的方式取得某种物权之后，才能按该种物权的法定内容对标的物进行实际支配。不过应该看到，两种机制对基于本权的合法占有的保护是一致的，而对于非法占有中恶意占有人负返还原物及其收益的责任亦是殊途同归。此时，就需要法律对占有利益和本权利益进行价值衡量和取舍。要正确合理地协调占有保护同本权保护的冲突，需要确立以下几个原则；
第一，稳定原则，即占有现状应当稳定，禁止任何人随意改变占有现状。这是从罗马法上得到的启示。占有现状本身构成了一定的社会生活秩序，即使是真实权利人，也必须依照合法程序行使权利，若采用敲诈、抢夺、盗窃等手段，同样为法律所禁止。事实上，“尊重占有”的意识早已深植于一般社会观念之中。物上存在的占有外观，对于一般人来讲，至少表明该物上已有他人意志存在，而占有人作为与物最密切的人，被认为是物上他人意志的代表，这种观念符合人类最自然的思维方式和习惯。因此，尊重占有就是尊重人类自身。
第二，善意购买人原则，即动产占有人以动产所有权移转或其他物权的设定为目的，移转动产占有于善意购买第三人时，即使该动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得所有权和他物权。善意购买原则的适用结果是善意第三人取得动产的所有权或他物权，而原权利人丧失其权利，这正反映了法律在保护占有和本权之间做出了价值评判和取舍。不过，为平衡利益，善意购买原则的适用条件是极其严格的。
第三，时效取得原则，无权占有人在法定条件下占有他人之物，持续经过法定期间，即依法取得该物的所有权。时效取得制度同样也是协调占有保护同本权保护冲突的有力工具。时效取得实际上承认了“事实创造权利”。占有同本权分离的现象很常见，不过这种分离不会长久持续，因为根据一种必然的倾向，当一种事实持续时，它就会在一定条件下自动转化为权利。时效取得的构成要件有：1、占有人对他人的财产须为自主占有、和平占有和公然占有。2、占有人的占有须持续经过法定期间。符合上述条件，即可实现从占有事实到占有权的转化。法律之所以如此规定，一方面是为了维护业已建立的众多法律关系，另一方面也带有惩罚原权利人怠于行使权利的色彩。
上文提及。世界范围内的民商法经历着从财产归属主义到财产利用主义的转变。那么在财产利用方面，法律又该如何协调占有保护同本保护的冲突呢?笔者认为应贯彻物尽其用原则，再辅之以区分善意、恶意的立法手段，以达到利益平衡的效果。
法律担负着促进物最大化利用的使命，应为民事主体依正当方式生财提供最大限度的可能。在资源短缺的当今社会，这点显得尤为重要。然而依照传统所有权理论，秉承所有权神圣不可侵犯的原则，只要所有权人不损害社会和他人的利益，就可以任意行使所有权甚至于滥用，他人不得干涉。再加上所有权的弹力性，即与所有权分离的权能最终要回复到所有权，使所有权恢复圆满状态。这样一种理念的流行。使物尽其用受到限制。法律何不寻求一种两全齐美的方法，一方面促进物效用的发挥，另一方面也可达到衡平当事人之间利益的效果。笔者认为，区分善意占有和恶意占有，并规定不同的权利义务范围，便是一种很好的立法选择。
三、财产动态流转中的占有保护同本权保护
法律的意义不仅在于说明问题。更在于解决问题。上文归纳的几个原则，是否具有实际操作性，能否在权利动作过程中各司其职，相得益彰呢?现在就将该问题置于财产的动态流转中加以说明，且把复杂的交易简化为两种财产流转模式。
(一)情况一：本权人……恶意占有人
在这种情况下，原为本权人占有的动产直接或间接流转到恶意占有人手中。不论财产流转程序如何，也不论恶意占有人以何种方式取得动产占有，只要心存恶意，本权人即可向其主张所有物返还或占有物返还，恶意占有人不得拒绝。此时，占有制度对占有的保护同所有权、他物权制度对本权的保护，可以说有异曲同工之效。在实体方面，本权人享有对恶意占有人主张返还原物及其收益的请求权。若基于恶意占有人的原因使占有物毁损灭失的，可向其主张赔偿全部损失的责任。但在程序方面，仍应贯彻稳定原则，本权人须尊重占有现状，提起本权之诉，在诉讼中亦由其来承担证明其权利真实和占有人为恶意的举证责任。
(二)情况二：本权人……善意占有人
在这种情况下，原为本权人占有的动产直接或间接流转到善意占有人手中。因占有人为善意，法律倾向于保护其占有利益，这也正是占有保护同本权保护冲突的焦点所在。法律为善意占有人提供了多种有效救济手段：
首先善意占有人可主张善意取得，此即为善意购买原则的适用。不过，此时财产的流转程序应为所有权人一无权处分人(但合法占有)一善意占有第三人。善意第三人须以交易的方式从无权处分人处取得动产的占有，且无权处分人的占有是基于所有权人的意思而为的占有。条件符合，善意占有第三人即可取得物之所有权。实际上，即时取得的目标之一，是意在通过维护交易安全，使受让人取得所有权，从而实现物尽其用原则。这一法律目标含着这样的假设，善意第三人对物的直接利用将优先于原权利人。
其次善意占有人可主张时效取得。相对于善意取得来说，时效取得的适用并没有财产流转程序和取得方式上的严格限制，善意占有既可以直接从所有人手中取得占有，也可以是无偿取得占有。但其占有须在时间上保持一定的持续性和稳定性。
善意取得和时效取得的适用皆以牺牲原权利人的利益为代价，因此，它们的适用条件权为严格。那么，在不符合条件即不能主张即时取得和时效取得的情况下，善意占有人是否无计可施了呢?答案是否定的，可以说，法律给予了善意占有人以无微不至的关怀。例如，善意占有人仅凭其为善意就可以享有使用收益权，虽负有返还原物的义务，但仅需返还现存利益，且无需返还孳息。对于非因其原因而导致原物的毁损灭失，亦不负赔偿之责。又如，若善意第三人是在公开市场买受的，则本权人除非向第三人支付相应的价金，否则不得请求返还原物。再如，若该项动产为金钱或不记名有价证券，本权人一律丧失原物返还请求权。
参考文献
[1]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版。
保护动物的原则篇9
一、公示公信原则功能之
（一）公示原则的功能。该原则的核心内涵是由两个部分构成的，即公示与应当公示、公示的法律效果。具体而言，公示原则要求物权的存在与变动，必须以一定形式公开表现出来，并能被特定当事人之外的第三人所知悉。否则，当事人将不能得到公示效力的保护。一般地说，不动产物权以登记为公示，动产物权以交付（占有）为公示。由于各国法律传统等方面的差异，导致了公示要求与公示效力结合方式上的不同。在法国、日本等主张纯粹意思主义的国家，物权变动不以法定方式就不能对抗主张抵触物权的第三人。（注：山本进一等编著：《改订物权法》，青林双书局，昭和58年版，第26页。）在德国及继受德国民法典诸国，物权变动非经公示不能生效。虽然公示的法律效果存在差别，但在“公示与应当公示”的行为模式上各国却没有不同。并通过这种行为模式与相应的法律后果的有机结合，来实现公示原则的功能。
该原则使原本存在于人们观念中的物权变动过程，外化为一定物态形式为公众所知，以维护交易过程的安全。公示对于处在交易之处的第三人提供“消极的依赖利益”，即“只要没有公示就没有物权变动。”（注：远藤浩等：《新版民法（2）-物权》，有斐阁双书局，昭和60年版，第37页。）物权变动当事人也以公示确定权利的性质与归属。这种定纷止争，判定物权归属的功能是公示原则的功能。在此之上，公示原则在微观上通过提供公开、法定的信息，指引当事人确认权利实象，提高物权变动的效率，降低成本。在宏观上，公示原则为国家对房屋、土地等重要资源实行有效控制与管理提供了条件。从法学技术侧面来考察，公示原则在物权变动中维护着物权排他性、对世性等基本特性，排除双重买卖、一物多权现象的产生。可以说公示原则是物权理论中一个不可或缺的重要元件。
（二）公信原则的功能。该原则赋予公示以一定范围的可信性效力-公信力，“凡依赖物权变动之征象，认为有其物权存在而有所作为者，纵令该征象与真实权利之存在不符，法律对于依赖该征象之人亦加以保护”（注：刘春堂：《判解民法物权》，三民书局（台）1987年版，第5页。）换言之，即使公示与实际权利关系不一致，标的物的主人无处分权时，善意依赖公示的受让人仍能取得物权。公信力的救济弥补了处分行为的权利瑕疵。
该原则是为了适应商品的需要，而在物权法中应运而生的基本原则。它维护着公示与公众间既存在法律信用关系，“善意受让人出于对公示的依赖，应当取得物权。否则，连法定方式都无法保证出让人确有的处分权，交易就失去了最起码的法律保障。”（注：张俊浩：《民法学原理》，政法大学出版社1991年版，第368页。）由此可见，公信原则的最基本功能在于保护动态交易安全，使连续发生的交易活动不致因原权利人主张权利而毁于一旦。另一方面，公信原则又促使真正权利人积极消除权利的虚象，以防止因公信力而失权。
总之，公信原则与公示原则相辅相承，从不同的功能角度确保物权变动快捷顺畅地完成。公信原则以公示原则为基础，并在功能上加以补充。公示原则只提供给当事人消极的依赖，即只要没有公示就没有物权变动的依赖；公信原则却进一步保护当事人积极的依赖，即“只要有公示就有物权变动”的依赖。（注：远藤浩等：《新版民法（2）-物权》，有斐阁双书局，昭和60年版，第37页。）公示原则是一把又刃剑，以公示与否来确认权利的归属；公信原则却“厚此薄彼”，保护依赖公示的第三人取得公示虚假的权利，牺牲真正权利人公示瑕疵的物权。
二、物权变动制度价值定位之分析
物权变动制度作为物权法的重要组成部分，在现代经济生活中，掮起了确保财产在生产流通过程中形成良性的归属与利用秩序的重任。正如马克思主义经典所阐述的那样，“‘价值’这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”。（注：《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1959年版，第406页，第46卷（上），第197页。）物权变动法律设置的价值正是由于它满足了主体在支配财产过程中的某种需要。这很地将物权变动的制度构建引入到价值领域中去寻求其定位。
（一）物权变动制度的价值
1.安全：安全是物权变动的首要价值。安全意味着法律必须能为主体提供某种秩序，当人们在该法律秩序下从事活动时，其合法的权利不会招致损害，因而产生可预期的安全感。当我们将抽象的法律概念与具体的经济生活联系在一起时，就会得出结论：商品交换关系内在地包含着物权变动的过程，物权变动的理论构建必须紧紧围绕交易安全的价值定位来进行。
交易双方对于安全的追求也是不同的。权利出让人渴望在商品交换中不轻易丧失其权利归属的利益，即静态交易安全；权利受让人则期待法律保护其基于交易行为所取得的利益，即动态交易安全。商品的价值只有通过交换才能实现，正是由于“交换确立了主体间的全面平等”（注：《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1959年版，第406页，第46卷（上），第197页。）。因此，物权变动的当事人都有权期待交易安全的保护。物权变动理论应当兼顾此两种交易安全。
2.效率：作为经济学的基本概念，效率是指这样的情况：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。一个有效率的社会，就是能够以同样的投入取得比别的社会更多的有用产品，创造出更多财富和价值的社会。亦即自然、社会和人文资源优化（价值极大化）的社会。（注：张文显：《法学基本范畴》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。）在财产流转过程中，若能以最低廉的投入而迅速可靠地完成物权变动，就是有效率的。为了迅速可靠地完成一个有效的交易，作为物权变动的成本，主要包括合意的形式、公示的、了解权利实象的途径三项。作为合意形式投入的成本，公证方式大于书面方式，书面方式大于口头方式；作为公示方式投入的成本，仪式大于登记、登记大于交付；作为了解权利实象的成本，实质调查大于查阅登记本，查阅登记大于占有推定。可以得出结论：以口头完成合意，并以交付完成公示，以占有推定权利实象的物权变动是最有效率的。实际上采用这种方式的多为即时履行的动产买卖。
（二）传统物权变动制度的价值定位：当法律确保了交易效率，往往又会使物权变动缺乏安全感；当法律确保了交易安全，往往又会使物权变动缺乏效率，于是便产生了价值冲突。这种冲突是难以消灭的，只是经过主体的取舍之后，在某一层面上达到了平衡，才相对稳定下来。在相互的冲突中，形成了两种方式，即：低效率与静态安全的结合、高效率与动态交易安全的结合。上曾产生过代表上述两种方式的物权变动制度。
1.罗马法的“物在呼叫主人”：古罗马社会虽然简单商品交换比较发达，但仍处于自给自足的农业社会。人们对于生产生活资料的归属非常重视，形成了以保护所有权为核心的物权制度。罗马法在这种社会经济条件下形成了“任何人不得将大于自己所有的权利让与他人”的原则。物权变动只有按照“权利关系之实象”进行方视为有效。理论上强调物权的优先效力和追及效力。早期的《十二铜表法》中曾规定了繁琐严格的仪式来确保交易的安全。反映出了罗马法的低效率下极端保护静态交易安全的物权变动的理论特色。
保护动物的原则篇10
关键词：我国现阶段；文物保护；立法；现状分析
一、目前我国文物保护法的法律保护原则以及法律保制度现状的分析
（一）我国文物保护的法律保护原则分析
所谓的法律原则就是指反应法律制度的根本性质的同时促进法律的体系协调统一，并且为其他法律要素提供指导，保证法律运作的状态平衡并且是其法治理念的基础性和本源性的原理和准则。《中华人民共和国文物保护法》第四条明确的指出了我国文物保护工作的总方针：“文物工作贯彻保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理的方针。”由上述的法律条例就可以了解到我国文物保护的法律相关原则。
1、文物要以保护、抢救为主。我国是有着五千年文明的古国，历史悠久文物众多，文物是一种文化资源，不可再生。文物不仅仅是我国五千年文化的历史见证，同时也是祖先留给我们的宝贵财富，在近代中国，文物保护工作就一直落后于西方国家。在中华人民共和国成立初期，乃至于在改革开放初期由于一些错误的思想引导以及地方经济发展的需要，大量文物被损毁、破坏，盗窃、盗掘、走私文物的犯罪活动猖獗。在如此严峻的形势下，保护、抢救文物的工作迫在眉睫，需要以法律的形式来规范我们的行为，保护祖先留下的珍贵文化遗产。
2、合理使用与加强管理原则，在我国现在文物保护法和地方的文物保护条例中一直贯穿着促进我国文物合理的利用和落实文物管理监督的原则，合理利用是促进、加强文物保护的强有力手段。文物保护的“十六字方针”是我们进行文物保护工作的总的纲领，缺一不可，相辅相成。
（二）现阶段我国文物保护法律制度现状的分析
如今，不只是我国重视文物的保存，世界各个国家对文物的保护也是很重视的，那么，现阶段我国文物保护法律制度的现状分析主要在两个方面，第一个方面是国家文物保护立法现状，第二个是地方文物保护立法现状。
1、现阶段国家文物保护立法现状。从国家立法方面上来看，1982年11月19日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过《中华人民共和国文物保护法》，1982年11月19日全国人民代表大会常务委员会令第十一号公布，自公布之日起施行。1991年6月、2002年10月、2007年12月、2013年6月全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国文物保护法》进行了修改、补充。我国在文物保护上的立法三十年来在逐步完善。
2、现阶段我国地方文物保护立法的情况。根据《中华人民共和国文物保护法》，2003年7月，由国务院颁布的《中华人民共和国文物保护法实施条例》正式施行。各省、自治区、直辖市人民政府行政主管部门制定了各自的《文物保护实施条例》，针对各个地方的特点进行补充，采取有效措施，制定文物保护的科学研究规划，促进文物保护的科技成果的推广应用，提高文物保护的科学技术水平。
（三）我国现阶段文物保护问题的具体分析
文物范围宽广，标准相对模糊。目前我国法律采取了列举种类定义概念和范围。《中华人民共和国文物保护法》第二条规定，在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护：（1）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；（2）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；（3）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；（4）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；（5）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。但是在具体进行文物认定时，存在一些界定不清，标准相对模糊的情况。
（四）文物保护立法缺乏有关商业性经营规定
1、文物的保护和经济建设的关系。现如今我国经济发展快速，在经济建设当中，最为突出的一个矛盾就是经济发展与文物的保护问题，然而，如何去保护文物不受到经济建设的破坏呢？《中华人民共和国文物保护法》第九条提出了相关的规定：“各级人民政府应当重视文物保护，正确处理经济建设、社会发展与文物保护的关系，确保文物安全。”在如今的社会主义建设中要保证物质文明和精神文明齐头并进、缺一不可。
2、文物拍卖企业单位设立的审批不够严格。近几年来，我国的拍卖市场逐渐的发展壮大，具有较大的前景，但是在实际的拍卖之中，也发现了许多的问题，某些文物拍卖企业在进行文物鉴定的时候，没有依据相关的规定，所以有大量的违规的行为，扰乱了文物拍卖的秩序，还有些文物拍卖企业商业欺诈，或者进行黑市交易，甚至有些企业违反国家的法律拍卖国家禁止买卖的文物。这些都是文物拍卖企业单位审批不够严格、缺乏监督监管所造成的后果。
3、我国文物法律责任的问题。《中华人民共和国文物保护法》内容涉及了刑事法律责任、行政法律责任和民事法律责任等，这些内容的增加，对于我国现阶段的文物保护行为和相关的处理违法行为都有一定的影响，不仅能够提供有效的依据，还能够打击文物犯罪。文物保护是每个公民的权利和义务，保护文物要从我做起，需要全社会的共同参与。
二、现阶段我国文物保护的立法与完善
我国对文物的修缮要遵从“原真性”的原则，事实上，我国现如今的立法对于“原真性”的原则也是有涉及的。例如，《中华人民共和国文物保护法》第二十一条指出“・・・对于不可移动文物进行修缮、保养、迁移、必须遵守不改变文物原状的原则。”但是，对于文物的保护和修缮怎样才能符合历史和文物特点，还原“原真性”？这是一个重要的课题。
三、结语
根据本文对我国现阶段文物保护立法的现状分析，我们一定要依据《中华人民共和国文物保护法》，加强对文物的保护，继承中华民族优秀的历史文化遗产。保护文物，是我们义不容辞的责任。
参考文献：