电子合同违约责任篇1
第一节电子认证活动中之违约行为
一、民事责任和违约责任的概念
民事责任，是指民事主体违反民事义务所应承担的法律后果。民事责任以民事义务的存在为前提，是对违反民事义务行为的法律制裁。民事责任主要有违约责任和侵权责任两种类型。电子认证活动中的民事责任也有违约责任和侵权责任两种类型，本章论述违约责任，下一章论述侵权责任。
违约责任是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任，是保障债权的实现和债务的履行的重要措施，本文主要讨论损害赔偿这种形式。
如前所述，电子认证关系应定性为一种合同关系，既为合同关系，那么任何一方当事人不履行合同债务或其履行不符合合同约定或法律规定时，就会产生违约责任。
二、电子认证活动中之违约行为
根据上一章对电子认证合同效力的分析，在电子认证活动中主要可能出现下列违约行为。
（一）认证机构之违约行为
1.发放证书的迟延或失败
如果一个证书的申请者按照认证机构之要求提供了所需信息并交了费，但或者由于认证机构之很简单的操作失误，或者由于认证机构之系统设备设计上的缺陷或临时发生的故障，认证机构有可能在发放数字证书时发生迟延或失败。在市场上存在多家可供选择的认证机构的情况下，该申请者可能转而向别的认证机构申请而避免损失；但如果当时当地该家认证机构处于垄断地位的话，该申请者很可能因为欠缺数字证书的认证而耽误交易或使交易失败。即使市场上存在可供选择的认证机构，但如果在特定的电子交易中对方只相信特定认证机构的证书，而申请者又因为该认证机构自身的原因而经过迟延才拿到证书或最终得不到证书，该申请者的交易也会被迟延或取消。上述两种情况都会使申请者向认证机构提出违约损害赔偿之诉，因为认证机构与申请者间关于发故数字证书实质是一种合同关系，申请者应提供正确的信息并交费，而认证机构应及时、正确地发放证书。
2.认证机构之私钥损坏或失控
认证机构之私钥损坏或失控的后果之一是其发出的所有证书都应被撤销，这里认证机构违反的也可说是其与签署者之间的合同义务，对因此造成的签署者的损失认证机构应负违约责任。
3.存储器或作废证书表之失灵
如果认证机构的存储器或作废证书表中出现了错误信息，例如把不应撤销的a之证书列入了作废证书表；或者存储器或作废证书表失灵而根本用不成，那么认证机构也属违反了其与签署者间的合同义务，应负违约之责。
4.中止或撤销证书之不成功
假设一个签署者的私钥被损坏了或遗失了，此时签署者保护自己的最好方法当然是尽快申请由认证机构将其证书中止或撤销。如果认证机构出现不合理的迟延甚至失败，那就应该对签署者由此而遭受的损失负违约之责。
5.认证机构产生了重复的密钥对
如果认证机构由于工作上的差错，向两个不同的申请者颁发了完全相同的密钥对，也属违反了其对签署者的合同义务，应负违约之责。
（二）签署者之违约行为
签署者之违约行为主要是提供了错误信息，不论签署者是故意还是过失地向认证机构提供了虚假的信息，都构成对与认证机构之间的合同义务的违反，应向认证机构负违约之责。签署者之违约行为还可表现为不交费或迟延交费，没有使用可信赖系统，私密钥失控及在私密钥失控的情况下怠于通知认证机构等。
私钥的保管在数字认证中非常重要，由用户自己生成私钥，私钥生成后就直接由用户进行保管，不需要在用户与认证机构之间传递，这样泄密的风险就相对小一些。如果因私钥的损坏、泄漏而导致了虚假或错误的数字签名，那么责任的认定就相对容易一些，肯定是在用户一方。由认证机构生成私钥，私钥生成后还需由认证机构传递给用户，并且有时认证机构还会应用户之要求备份并保管私钥，这样私钥泄漏的风险就相对大些。如果因私钥的泄漏、损坏而导致了虚假或错误的数字签名，那么责任的认定就相对复杂一些，可能在用户一方，也可能在认证机构一方。但由于认证机构的计算机等设备性能一般都较先进，安全可靠性高，因此由认证机构生成的私钥的质量相对于用户自己生成的私钥要高一些，从这个角度讲，私钥被破解而泄密的风险又相对小一些。
第二节电子认证话动中的违约责任之归责原则
一、过错责任原则和无过错责任原则的概念
（一）过错责任原则
过错责任原则，是指在一方违反合同规定的义务，不履行和不适当履行合同时，应以过错作为确定责任承担的决定性因素。民法上的过错是指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态，其主要有故意和过失两种形式。故意，是指行为人预见到自己行为的有害后果，仍然希望或放任有害结果的发生。过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生有害后果而没有预见（疏忽大意的过失），或虽然预见到了却轻信此种结果可以避免（过于自信的过失）的心理状态。
违约责任中过错责任原则为大陆法系各国民法所普通采用，并广泛采取推定过错的方式，即由违约当事人负举证责任证明其没有过错。
（二）无过错责任原则
无过错责任原则，是指无论违约方主观上有无过错，只要其违反合同债务的行为给对方当事人造成了损害，依法应承担违约责任的，就应承担违约责任。
在英美法系国家违约责任通常实行无过错责任原则，而在大陆法系国家仅在几种特定情况下对违约责任实行无过错责任原则。
二、电子认证活动中的违约责任应采过错责任原则
关于电子认证活动中的违约责任之归责原则，在大陆法系，仍应采过错责任原则。在大陆法系国家违约责任通常适用过错责任原则，但为了保护无过错受害人的利益，在下列情况下适用无过错责任原则：（1）金钱债务的迟延责任；（2）不能交付种类物；（3）承运人对于通常事变造成的承运货物毁损灭失或迟延送达责任；（4）旅客运送人对于运送过程中发生的通常事变给旅客造成的损害责任；（5）旅店主对于通常事变给旅客携带的物品造成损害的责任；（6）饮食店主或浴池业主对于通常事变给顾客携带的一般物品造成损失的责任；（7）债权人受领迟延责任；（8）迟延履行责任等。电子认证这类合同并不属于现在已有的应适用无过错责任原则的数种特定情况。
那么电子认证活动应否成为一种新的采取无过错责任原则的情形呢？我认为答案应是否定的。首先，大陆法系中规定的几种采无过错责任原则的合同大都属受害方的人身或现有财产遭到了损害，而电子认证活动之主要目的是为电子交易双方提供身份认证，受害方的损害大部分属可得利益的损失，两者相比，认证活动中违约的危害要更间接一些，若采用无过错责任原则对认证机构失之过苛；其次，认证机构只是提供各种身份信息的类似公用事业的机构，它收取的费用往往是低廉的，因而加于它的责任风险亦不应过高；再次，电子认证业刚刚起步，还没有形成规模效应，认证机构与铁路运输这样的垄断性行业的地位是不可比的，而且从发展的眼光看，由于网络的开放性，认证业可能始终不会形成寡头垄断的局面；最后，与认证业务相配套的责任保险还不完善，这也导致不宜对电子认证合同采无过错责任。
在英美法系，一般违约责任的归责原则采用无过错责任原则。“过错”很少与普通法合同法发生联系，然而却有一些特殊合同，无论何时均不得视为会产生绝对的或者严格的责任，其合同债务所要求的只不过是尽合理之注意，在这类案件中，法院坚持认为应证明被告有过错始得使之承担责任，尤其是在专业服务场合更是如此；专业人员没有过失而被认定承担责任，这是非常罕见的，换言之，专业人员并非“担保”作出的意见或所提供的服务的绝对可靠性，他们并不一般性地“担保”结果。具体到美国，提供服务的合同适用普通法，其中对提供专业的合同采取的是过错责任。如前所述，电子认证合同应属提供服务的合同，而且显而易见的是，这种服务具有相当的专业性，因此在英美法系，电子认证合同的违约责任也采过错责任原则。
三、免责事由
免责事由又称为免责条件，是指当事人即使违约也不承担责任的情形。免责事由可分为不可抗力、免责条款和债权人的过错三种类型。
（一）不可抗力
不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力既可以是自然现象或者自然灾害，如地震、火山爆发、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海啸、台风等自然现象；也可以是社会现象、社会异常事件或者政府行为，如合同订立后政府颁发新的政策、法律和行政法规，致使合同无法履行，再如战争、罢工、骚乱等社会异常事件。不可抗力一般是法定的免责条款，例如我国《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”
在电子认证活动中，认证机构由于不可抗力因素而暂停或终止全部或部分证书服务的，也可根据不可抗力的影响而部分或者全部免除违约责任。
由于法律无法具体规定或者列举不可抗力的内容和种类，加上不可抗力本身的弹性较大，在理解上容易产生歧义，因而允许当事人在合同中订立不可抗力条款，根据交易的情况约定不可抗力的内容和种类。电子认证合同中的不可抗力条款往往出现在与数字证书申请表一起提供给客户的“责任书”中，也可被规定在认证机构的认证业务声明中。
第三人的行为即使对合同当事人是不可预见和不可避免的，也不属不可抗力，不能成为免责事由。例如我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”在电子认证活动中，若因第三方如电信部门的行为而造成认证机构的操作失败或迟延的，认证机构不能以不可抗力为由而免除违约责任。
（二）免责条款
免责条款是指当事人在合同中约定的免除将来可能发生的违约责任的条款。免责条款不得违反法律的强制性规定和社会公共利益。
电子认证合同中的免责条款通常都是由认证机构制定的格式条款，客户方只能表示接受或者拒绝，不能自由协商更改。由于电子认证属于一项技术性特别强的工作，这里一个突出的问题是认证机构可否以格式条款的形式免除因技术故障而致的违约责任。电子资金转帐与电子认证相类似，都是技术性很强的工作，也存在对因技术故障造成的违约的免责问题，美国对此持肯定态度。美国《电子资金转帐法》第910条规定，“金融机构没有遵照消费者正确指令，按帐户条件，以正确的金额，及时的方式进行电子资金转帐……由此直接造成的一切损失，对消费者负有责任。”但如果金融机构能够证明没有转帐是由于下列原因之一，则对承担责任有完全的辩护权：“（1）不可抗拒力或其他无法控制的情况，对防止发生此类事件已作了合理的关心，并按情况需要作了努力；或（2）技术故障，消费者在试图启动电子资金转帐时，或在事先授权的转帐情况下，在这种转帐应该发生时，已经知道这种故障。”对电子资金转帐的这种规定对电子认证来说应是可以参考的。
技术故障可能的原因主要有以下几种：①不可抗力；②关联单位（如电信部门）的失误；③认证机构自身的失误；④黑客攻击。对不可抗力造成的技术故障，认证机构当然可以免责；对由于关联单位的失误造成的技术故障，根据合同法的原理，认证机构不能免责，应先向签署者承担责任然后向关联单位追偿；各国电子认证法一般都对认证机构的技术设备提出较高的要求，如果认证机构没有遵守此要求而造成了技术故障，认证机构不能免责；对于黑客攻击造成的技术故障，我认为应该能够免责，因为黑客攻击往往造成大规模的计算机系统瘫痪，这种情况有点类似于不可抗力，并且对黑客，认证机构往往无法进行追偿，这一点与关联单位的失误而造成的技术故障不同。
我认为在电子认证合同中，不能笼统地判定技术故障造成的违约是否能够免责，而应区别不同的情况来分析。因此，在电子认证合同中以格式条款的形式绝对地规定技术故障造成的违约可以免责是行不通的，在特定情况下可能因违反法律的强制性规定而被判无效。
（三）债权人过错
如果合同不履行或者不完全履行是由对方即债权人的过错造成的，不履行或者不完全履行的一方免除违约责任。在电子认证合同中也存在因债权人过错而免责的情况，例如签署者有使用可信赖系统的义务，若因签署者的计算机系统达不到要求而使认证机构不能履行或不能完全履行颁发证书、管理证书及信息的义务，则认证机构可以免责。这方面最简单的例子如签署者的计算机配置太低或使用的软件不合适或有缺陷。
第三节认证机构之违约赔偿范围
一、认证机构之违约赔偿对象
认证机构之违约赔偿对象首先包括申请证书的签署者，这是不用解释的。需要分析的是信赖方和被假冒者能否向认证机构提出违约赔偿之要求。
合同关系的相对性是指合同关系只能发生在合同当事人之间，只能由合同当事人一方（债权人）向另一方（债务人）提出请求或者提讼。除法律另有规定或者当事人另有约定外，合同当事人以外的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或者提讼，也不对合同当事人承担义务或者责任。根据合同关系的相对性，违约责任只能发生在合同当事人之间。此处应考虑的合同关系相对性的例外是为第三人利益的合同。显然电子认证合同并非是为了信赖方的利益而签订的，更非为了被假冒方的利益而签订的，因此，对电子认证合同仍应坚持合同关系相对性规则，信赖方及被假冒方不能成为认证机构的违约赔偿对象。信赖方及被假冒方可以成为认证机构的侵权赔偿对象，这将在下一章详细讨论。
二、认证机构之违约赔偿范围
（一）完全赔偿原则和合理预见规则
完全赔偿原则，是指违约方对于受害人因违约行为所遭受的全部损失应当承担全部赔偿责任。完全赔偿原则是现代各国违约损害赔偿的基本原则，也是各国立法的通例。完全赔偿原则要求不但要赔偿现有财产的损失，还应赔偿可得利益的损失。现有财产损失就是因一方违约给对方造成的财产减少和支出的增加；可得利益损失是指如合同正常履行受损害方可以获取的利益的损失，主要是指利润的损失。
合理预见规则，是指违约损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见或者应当预见到的损失为限，或者说，违约方对违约所造成损失的赔偿责任不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失的原则。合理预见规则是限制违约损害赔偿范围的一项重要规则，我国《合同法》第113条对之做了规定。
电子认证合同中的违约损害赔偿范围的确定也应坚持完全赔偿原则和合理预见规则。
（二）美国犹他州《数字签名法》规定的违约损害赔偿范围
美国犹他州《数字签名法》第308条规定，通过在证书中明确建议的可靠性限制，其颁发者认证机构和接收者用户，建议人们仅在不超过证书的风险总额的限度内交易或对之信赖；除了认证机构违反了法定条件之外，许可之认证机构不对所颁发的证书中因其虚假陈述或错误而对超过证书中明确建议的可靠性程度的数额负责，并且许可之认证机构不对惩罚或警戒性损害赔偿负责，但州政府的强制性要求除外。需要说明的是，所谓认证机构违反法定条件，是指其没有达到机构设立、自身管理、证书业务等方面的规范。
关于证书的错误陈述，认证机构只对证书中写明的信赖程度负责。认证机构只对直接损失负赔偿责任：免去了间接损失和惩罚性赔偿；免去了利润、利息或机会利益的赔偿；也免去了精神痛苦与损害的赔偿。从赔偿范围中排除储蓄利息（它是以个人银行帐号为前提的），对用户特别苛刻，而使用银行交易的消费者，是潜在的最普遍的用户。
（三）美国华盛顿州《电子认证法》规定的违约损害赔偿范围
美国犹他州《数字签名法》规定的认证机构责任方案，曾受到多方面的批评。于是，出现了对之进行改良的方案，即适当减少对认证机构责任的限制，从而扩大对用户（多为消费者）的保护。华盛顿州的立法，就是这方面的例子。与美国犹他州法不同，华盛顿州立法并没有采用排除“利润，利息，机会利益的赔偿”的条款，它在两方面比犹他州法有所进步：首先，允许利息包含在赔偿之列，华盛顿州选择了对用户的保护，以免其银行账户被错误的提取。如果银行没有认真检查冒充他人，并得到证书的恶意第三人的信用证，让该人凭此证书从银行提走了款项，认证机构将对该损失，在其证书的可靠限度内负责任。这就为在线银行，营造了比犹他州制度更友好的环境（从消费者的角度）。其二，对于企业来说，通过允许利润与机会利益的赔偿，是一种较好的保护，而这些都曾被排除在美国犹他州法之外。
（四）对认证机构之违约赔偿范围的总结
根据上述讨论，可总结出认证机构可能之违约赔偿范围：（1）认证机构应对因自己在证书之颁发、管理方面的失误而致的签署者现有财产的减损负赔偿责任。这种情形实际上也构成侵权责任，属违约责任与侵权责任的竞合，这种情形下原告可任选一种责任形式，下一章还将详细讨论这一问题；（2）若认证机构在颁发证书时明确知道签署者是要用于特定的交易的，而且该证书对于交易是必不可少的条件，则认证机构应对因自己的失误而导致的签署者在该交易中之可得利益损失而进行赔偿；反之，若在颁发证书时认证机构并不清楚证书的具体用途或虽然知道其具体用途但并非该交易的必备条件，则认证机构对因自己的失误而导致的签署者的可得利益之损失可不予赔偿。
如果认证机构不是故意地造成错误认证，则上述（1）、（2）中的应予赔偿的现有财产的损失及可得利益的损失之和的数额不应超过证书中列明的可靠性限制；反之，如果认证机构属故意造成错误认证则（1）、（2）中的应予赔偿的现有财产的损失及可得利益的损失之和的数额可以超过证书中列明的可靠性限制。
三、对有关违约赔偿范围的格式条款之分析
（一）不公平合同条款概述
一般来说，不论是在商业性合同中还是在消费者合同中，不公平条款常常表现为以下几种形式：（1）直接限制责任之条款；（2）赋予供应商以任意解除合同之权利的条款；（3）限制对方权利之条款；（4）就与契约无关之事项限制一方权利之条款；（5）放弃权利条款；（6）强行之条款；（7）限制消费者寻求法律救济之手段之条款；（8）其他明显异常的条款。
对不公平合同条款的法律规制是出于以下理念：二十世纪以来，格式合同大量涌现，这种合同的一方往往是居于垄断地位的经济组织，合同条款一般都是它们单方制定，难保不含有损害相对方利益之内容；合同的另一方处于弱者地位，面临的选择是：要么接受，要么走开。这种情况下如果一味坚持传统的契约自由原则，势必违背正义之要求。于是，各国都开始借助立法来对不公平合同条款进行规制，以达到“强化弱者、弱化强者的契约自由权，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均正义”的效果。
（二）对Verisign公司之格式条款的分析
认证机构往往在其认证业务声明中尽量限制自己的责任。目前在全球处于领导地位的认证中心，是美国的Verisign公司，该公司所提供的数字证书服务，已经遍及全世界60多个国家，接受该公司的服务器数字证书的web站点，已超过几万个，而使用该公司个人数字证书的用户，已有几百万名。该公司的业务声明规定：没有任何一方会对另一方承担间接损害赔偿、专项损害赔偿或附带损害赔偿的责任，无论该责任是可以预见的还是不可预见的；无论该责任是产生于对任何明示或默示担保的违反，对合同义务的违反还是源于侵权法中的虚假表述、过失及严格责任等等，除非是因为一方的故意不当行为或损害达到了人身伤亡的程度。各方都应同意Verisign公司的责任最高限额不超过客户所付给本公司的费用，除非损害是由本公司的故意不当行为所致。某些司法管辖区不允许限制或免除附带损害赔偿或间接损害赔偿，那么上述声明就不适用于这些地区。
由上述格式条款可以看出，Verisign公司将其赔偿范围限定为：对故意不当行为所造成的损害，赔偿全部损失，包括间接损害、专项损害及附带损害；而对非故意不当行为所造成的损害，只赔偿直接损失，排除对间接损害、专项损害及附带损害的赔偿。这样的格式条款有可能被法院判为不公平条款，主要原因如下：如前所述，美国华盛顿州的《电子认证法》将利息、企业的利润与机会利益都包含在在赔偿范围内，而利息、企业的利润与机会利益显然不属于直接损害，因此Verisign公司的格式条款在华盛顿州就很有可能被判违法，而华盛顿州的电子认证立法是对犹他州《数字签名法》之改良，在其后的立法中肯定还有别的州效仿华盛顿州的作法，在这些州里，Versign公司的格式条款也有可能被判违法。
通过对Verisign公司的格式条款之分析可看出，在电子认证活动过程中，制度的设计需要使认证机构与其客户间在责任风险的分配上保持一种巧妙的平衡：创设电子认证法律制度的积极性首先来自于掌握电子认证这种高技术的实力集团，它们要把技术推向市场，要通过认证业务的开展来盈利，因此最先制定出来的电子认证法往往代表认证机构的利益多些而反映客户即消费者一方的利益少些，犹他州的《数字签名法》就是一个典型的例子。这样的法律出台后，由于没有合适地照顾到消费者的利益，必然遭到学术界、律师界的批评，于是就会出现修正，例如华盛顿州的《电子认证法》。而修正得以成功进行的经济根源还在于：认证机构也会认识到，如果条件过于苛刻，那么客户就不会情愿接受有关认证服务，认证机构也就难以保持正常的运行。而对客户一方的利益进行保护的度就在于：认证机构感觉到不论怎样，它还是可以赢利的。
我国电子认证业刚刚起步，各认证机构在制定格式条款时应借鉴国际上已有的关于合同双方责任分配的经验，充分考虑消费者利益，达成合理的制度设计，争取“双赢”的结果。
四、电子认证机构责任之最高限额
现有的各国电子认证立法在认证机构的责任之最高限额的问题上都没有明确规定。美国犹他州《数字签名法实施细则》虽然规定认证机构在申请注册时应交纳75000美元的担保，但并没有明确规定认证机构的责任总额就止于75000美元；而如果认证机构是由政府组建的，连这75000美元担保也不用要了。我认为，还是应该明确认证机构的责任之最高限额，还应明确认证机构的投资方的有限责任，即投资方只在其投资金额内对认证机构的债务承担责任，这样一旦认证机构的财产不足以支付赔偿就进入破产程序，否则，如果真的出现巨额索赔的话，无论是对私营的还是官方的认证机构，负担都太重了。明确认证机构的有限责任性质，也可增强客户一方的风险意识。
五、签署者之违约损害赔偿范围
签署者之违约赔偿责任可以产生于下列情形，签署者向认证机构提供了虚假信息或签署者的私密钥失控而造成认证机构在线的证书有缺陷，此时信赖方若因信赖证书而遭受了财产损失，就会向认证机构提出侵权损害赔偿的要求，认证机构在向信赖方做出赔偿后，就会转而向签署者要求违约损害赔偿，赔偿的范围包括前述侵权损害赔偿及认证机构所受的其他损失。
第三章电子认证活动中的侵权责任
第一节认证机构及签署者对信赖方的法定义务
技术特定式和折衷式电子认证立法一般都强制性地规定认证机构及签署者对信赖方的保证义务，这是基于电子认证之维护电子商务安全的目的而做出的。
一、新加坡《电子交易法》的规定。
新加坡《电子交易法》第30条规定了对合理信赖证书或可由证书中的公开密钥验证的数字签名的人的表示和保证：对于任何合理信赖可由证书中公开密钥核实的证书或数字签名的人来说，认证机构通过颁发证书表明，认证机构是依照证书中的相应认证业务声明而颁发的证书，或者信赖证书或数字签名的人已经注意到这一点。如果没有认证业务声明，则认证机构表明，下列情况已经确认：（1）在签署证书的过程中，认证机构遵照了法案的所有适当要求行事，而且，如果认证机构已颁发了证书或信赖人可以其它方式使用此证书，则证书中所列的签署者已经承认该证书；（2）在证书中签名的签署者拥有与证书中所列的公开密钥相对应的私密钥；（3）签署者的私密钥和公开密钥构成了功能密钥对；（4）如果认证机构没有在证书中声明某些指定信息的正确性未经确认，则证书中的所有信息都是正确的。认证机构没有认识到的一些包含于证书中的重要事实，将会相应影响到前述法律效果。
该法第28条规定：认证机构必须披露自身的认证机构证书、有关认证业务声明、认证机构证书撤销或暂停的通知，以及其它一些影响认证机构行使职责的重要事项。
该法第38条规定了认为签署者已经接受证书情况和由此产生的后果。
二、美国犹他州《数字签名法》的规定
美国犹他州《数字签名法》第304条规定：通过颁发证书，许可之认证机构向所有信赖证书里包含的信息的人证明，认证机构已遵守了颁发证书的所有有效的要求；通过证书，许可之认证机构向公告栏和所有信赖证书里包含的信息的人证明，认证机构已经向用户颁发了证书。
该法第302条规定：通过接收许可之认证机构颁发的证书，证书上确定的用户，向所有信赖证书里包含的信息的人证明：（1）每一个通过与证书上所列公开密钥相对应的私钥而生成的数字签名，对用户都是法律上有效的签名，除非证书：（a）被中止了；（b）被认证机构撤销了；（c）过期失效了。（2）没有未经授权的人使用与证书上所列公开密钥相对应的私钥；（3）用户对认证机构作出的包含于证书的所有重要信息的陈述，都是真实的；（4）证书中包含的信息是真实的。
该法第203条规定认证机构应当向全社会公开其从业资格及其重要的业务记录，其内容与新加坡《电子交易法》第28条之规定相似，但要更为详细具体。
三、香港《电子交易条例》的规定
香港《电子交易条例》第38条规定了信息的正确性的推定：如某认可核证机关发出的认可证书已在储存库内公布，除非有相反证据证明，否则须推定该证书包含的信息正确，但识别为未经该机关核实的登记人信息除外。
该法第39条规定了发出认可证书时的表述：凡认可核证机关发出认可证书，即属向任何合理地依据该证书所包含的信息的人，或向任何合理地依据该证书内列出的公开密码匙所能核实的数码签署的人，表述该机关已按照该证书内以提述方式所收纳的适用的核证作业准则发出该证书，或该机关已按照为该人所知悉的适用的核证作业准则发出该证书。
该法第40条规定了公布认可证书时的表述：凡认可核证机关公布的认可证书，即属向任何合理地依据该证书所包含的信息的人，表述该机关已向有关登记人发出该证书。
上述规定大同小异，其中以新加坡对认证机构义务的规定及美国犹他州对签署者义务的规定最为完善。正是有了这些法定义务，当认证机构或签署者违反这些法定义务而给信赖方造成财产损失时，就有可能负侵权责任。
第二节电子认证活动中的侵权行为
一、侵权责任和侵权行为之概念
侵权责任是加害人因侵权行为造成他人财产或人身损害依法承担的民事责任，其形式有赔偿损失、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉及赔礼道歉等，本文主要讨论赔偿损失。
侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身依法应承担民事责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他致害行为。
二、电子认证活动中的侵权行为
1.错误地向假冒者颁发证书而致人财产损失
一般来说，如果认证机构尽到职责，假冒者的申请是不能得逞的。但如果认证机构的雇员疏忽大意，错误地向假冒者颁发证书并非是不可能的。
在这种情况下，假冒者可能利用数字证书进行欺诈活动，或与信赖方进行交易，或从作为信赖方的银行那里转移资金，这些都有可能使被假冒者及信赖方的财产受到损失，从而使二者对认证机构提起侵权之诉。
2.认证机构之私钥失控而致人财产损失
私钥失控的表现形式可以是丢失、泄密或被未授权的人使用等，其结果之一是可能落入犯罪分子控制之中，而这些犯罪分子可有意地生成错误的证书来假冒真实的签署者或虚构一个签署者而使信赖方受到损失进而对认证机构提起侵权之诉。
3.签署者之私钥失控而致人财产损失
这种侵权行为特指签署者对自己之私钥应尽妥善保管之义务，若私钥遗失而被假冒者利用来对信赖方进行欺诈，则签署者应对信赖方之财产损失负侵权之责。
4.存储器与作废证书表之失误而致人财产损失
存储器中保存的是现有的有效的证书，而作废证书表中保存的是已被撤销并不得再被申请的证书，若这两个数据库中信息有误或是正常的使用被阻断，都有可能给签署者及信赖方造成财产损失，而使信赖方对认证机构提起侵权之诉。
5.中止与撤销证书的失误而致人财产损失
当签署者私钥失控后，签署者主要的保护自己免受假冒的途径就是向认证机构申请中止或撤销自己的数字证书，若认证机构在中止或撤销证书过程中不合理地迟延或失败，则有可能给信赖方造成财产损失而负侵权之责。
上述五种侵权行为都不是由于认证机构或签署者的过错而直接导致受害方的财产受损，直接导致受害方财产损失的是欺诈者的诈骗行为，但认证机构及签署者的过错是诈骗能够得逞之必不可少的条件，所以在这种情况下认证机构或签署者与欺诈者对受害方的财产损失均有过错，应当承担连带责任。当然，如果以后能够抓到欺诈者，已经承担赔偿责任的认证机构或签署者可再向欺诈者索赔。
上述五种侵权行为在英美法系中属于过失虚假表述。过失虚假表述指因过失而做出了虚假表述并由此而导致信赖方的财产损失。这种情况常常发生在商业活动和职业关系中，如金融投资，税务和财务当中。在过失虚假表述的情况下，被告不仅要对特定对象负责，还要对那些不特定的，但可以预见到要受被告的过失虚假表述影响的人负责。比如，某会计师为一个公司做帐，公司告诉会计师，这个帐将用来向银行申请贷款。会计师做帐时因疏忽而夸大了公司的盈利额。如果任何一个银行根据会计师做的帐贷款给这个公司，后来这个公司却破了产，那么，会计师就要为自己做帐过程中的过失虚假表述负责。
三、电子认证活动中的侵权行为的特征
（一）电子认证活动中的侵权行为属广义的侵权行为
狭义侵权行为是指基于故意或过失不法侵害他人权利的行为。广义侵权行为是指除违约行为以外的一切发生民事责任的客观违法行为。显然，前面所列电子认证活动中的认证机构或签署者因自己的过错而导致信赖方财产损失的行为与现有的侵权行为类型有很大不同，但上述行为又不能归入违约行为，因为认证机构与信赖方之间，前述特定情况下的签署者与信赖方之间并不存在合同关系，于是电子认证活动中的侵权行为就应归入广义的侵权行为。
（二）电子认证活动中的侵权行为属特殊侵权行为
行为人以自己的行为不法致人损害时，适用民法上的一般责任条款，称为一般侵权行为。当事人基于与自己有关的他人行为、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定而应负赔偿责任，称为特殊侵权行为。电子认证活动中的侵权行为必须在制定了电子认证法，并于其中明确规定认证机构及签署者对信赖方的法定义务之后才有可能构成，因此属特殊侵权行为。
（三）电子认证活动中的侵权行为一般是消极侵权行为
以一定的作为致人损害，称为积极侵权行为。通常为对他人负有不作为义务的人，以不法的作为侵害他人的权利。
以一定的不作为致人损害，称为消极侵权行为。通常指负有某种作为义务者，因未实施或者未正确实施义务所要求的行为而致损害发生。大陆法上的特种侵权行为，多为消极侵权行为。在电子认证活动中，认证机构和签署者都负有向信赖方保证证书的真实性、准确性的义务，若因自己的过错而致证书失实而给信赖方造成了财产损失，就应负侵权之责。显然这种侵权行为属消极的侵权行为。
四、违约责任与侵权责任的划分
违约责任是违反合同约定义务的法律后果，而侵权责任是违反法定义务的法律后果，两者划分的界限在于加害方与受害方之间是否存在合同关系。如果加害方与受害方之间存在合同关系，那么一般应属违约责任；如果加害方与受害方之间不存在合同关系，那么一般应属侵权责任。例如，在认证机构与签署者间存在电子认证合同关系，签署者本应提供准确的个人信息却由于过错而提供了不准确的个人信息，而认证机构本应及时发放或中止数字证书但却由于过错而没能完成，这些都属于对合同义务的违反而应负违约责任。又如，在认证机构与信赖方之间，签署者与信赖方之间并不存在电子认证合同关系，但是法律基于电子认证制度之维护交易安全的目的，规定了认证机构及签署者针对第三方所负有的法定义务，例如认证机构及签署者都有义务向信赖方保证数字证书中的身份信息是真实而准确的，认证机构及签署者都应妥善保管自身的私密钥，认证机构及签署者违反了上述义务而由此给信赖方造成财产损失的，则应负侵权责任。
五、违约责任与侵权责任的竞合
违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人的某一行为既违反了合同法规范又违反了侵权行为法的规范，从而产生两种责任，行为人如何承担责任的情况，这是民法上长期争议并无定论的难题。处理违约责任与侵权责任竞合问题的立法模式主要有：禁止竞合模式、允许竞合模式和有限制选择诉讼模式.禁止竞合模式以法国民法为代表。法国民法认为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，在违约场合只能寻求合同补救方法。因此，两类责任是不相容的，不存在竞合问题。允许竞合模式以德国民法为代表。德国民法认为，侵权法与合同法不仅适用于典型的侵权行为与违约行为，而且共同适用于双重违法行为。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，并有权选择行使。如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可行使另一项请求权。但是，受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭。有限制选择诉讼模式以英国法为代表。英国法承认责任竞合，但解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不是涉及实体法上的请求权的竞合问题。此外，英国法对上述选择之诉原则还规定了以下严格限制：选择之诉需要在当事人之间存在着有偿合同关系；合同当事人以外的第三人只能提起侵权之诉；当事人的疏忽行为和非暴力行为造成财产损失时不构成侵权行为。
在电子认证活动中，违约责任与侵权责任的竞合发生在认证机构与签署者之间，主要表现是认证机构在违反了合同义务而直接构成违约的同时，还使签署者现有的财产遭到了减损。例如，在签署者有合理的理由要求认证机构撤销证书的情况下，由于认证机构的失误而使撤销迟延，假冒者遂利用该未及撤销的证书从交易相对方提取货物或从银行转移了资金，这些都将使签署者的现有财产受到减损，认证机构同时也应负侵权之责。我认为，电子认证活动中的不法行为给受害人带来的一般都是财产损害而非人身或精神损害，在该不法行为既构成违约行为，又构成侵权行为时，受害人主张违约责任抑或侵权责任，都有法律依据，自然应该允许受害人选择，但是不能双重请求。
第三节认证机构侵权责任之归责原则
一、认证机构之侵权责任应采过错责任原则
（一）无过错责任原则的排除
目前，有电子认证立法的国家都将过错责任原则作为认证机构之侵权责任的归责原则而排除了无过错责任的适用。这是因为，认证机构的侵权行为比起工业灾害、汽车事故及商品瑕疵致人损害等实行无过错责任的侵权行为来，其危害性要小得多，只能是财产损害，而且认证机构的侵权并不会直接造成受害方财产的减损，而往往是假冒方利用错误的认证施行诈欺而使受害方现有财产受到减损。采用无过错责任对认证机构来说过于严厉了，将会打击认证机构拓展业务的积极性。
（二）过错推定责任的确立
严格责任是英美法中的概念。在英国法中，严格责任是“侵权行为法中的一个术语，指一种比由于没有尽到合理的注意而须负责的一般责任标准更加严格的一种责任标准”。在美国，严格责任是法院在产品责任案件中适用的概念，出卖人应当对于不正常地威胁消费者人身安全的任何有缺陷或者有危险的产品负责任。
有些国家曾经建议对认证机构的侵权行为采用较为严格的责任。例如，参加联合国贸法会电子商务工作组的一些国家支持对认证机构的不当认证施用严格责任。在1997年2月的联合国贸法会议上，曾提出一项试验性的解决方案对认证机构实行“可辩驳的严格责任”。该方案认为，法律应假定认证机构对不当的认证负责，但此假定可通过证明“认证机构已经尽了最大努力而仍然没能避免错误的发生”来予以辩驳。美国对该方案持反对意见，而且似乎在1998年1月的联合国贸法会会议上支持该方案的力量有所削弱。然而，应该认识到该归责原则仍有其潜在的威胁。
这里的“可辩驳之严格责任”是美国学者依英美法习惯的称谓，其实质应为过错推定责任，属过错责任原则之特例。那么认证机构的侵权责任应否采用过错推定责任呢？我认为应该。理由如下：①过错推定责任产生的原因是进入19世纪末期以后，由于大工业的发展，工业事故和交通事故大幅度地增长，从而加大了受害人举证的难度而不利于妥善地保护受害人利益。而认证业务基本上属于一种专业性较强的信息服务，普通的信赖方能够了解认证机构所具有的对外功能，但并不一定了解认证机构的内部工作机制和操作规范。因此，当出现了错误认证时，由信赖方拿出确切的证据来证明认证机构有过错往往是很困难的；这种情况下只有实行举证责任倒置，让认证机构来证明自身无过错而免责，若认证机构不能证明自己无过错，那它就应承担赔偿责任。从认证机构的角度来说，有关电子认证的法律就是基于它们的积极推动而制定的，有关电子认证的行业规范更是其直接制定，因此认证机构处在最有利的防范风险、避免责任的位置上，对它来说，实行过错推定责任并不过分。在这方面，电子认证业务与注册会计师的审计业务十分相似。②在前面论述的电子认证活动中的违约责任中，实行的归责原则也是过错责任原则。而在违约责任的过错责任原则里，实行的也是举证倒置的办法，受害人对违约方主观上是否有过错不负举证责任，违约方只有证明自己没有过错才能免责，否则推定其有过错。在电子认证活动中，违约责任解决的主要是对签署者的救济，而侵权责任解决的主要是对信赖方的救济。在发达的电子商务中，签署者与信赖方是相对的而非绝对的。假设有商人a和商人B，二者分别向Verisign公司申请了数字证书a和b，商人a对其本身的证书a来说属签署者，而对B的证书b来说则属于信赖方；商人B对a的证书a来说属信赖方，而对其本身的证书b来说又属签署者。由此看来，法律应对信赖方和签署者给予同等的保护才是公平、合理且有效率的。因而，在违约责任制度里受救济的签署者与在侵权责任制度里受救济的信赖方所面临的举证责任制度应是一致的，都应是举证责任倒置的办法。从这个角度来考虑，对认证机构的侵权责任也应实行推定过错责任。
二、抗辩事由
侵权责任的抗辩事由也即免责事由，指被告针对原告要求承担侵权民事责任的请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。认证机构的侵权责任的抗辩事由与违约责任的免责事由相似，也包括不可抗力、黑客攻击造成的技术故障及受害方的过错等。其中前两项内容完全相同，这里重点讨论侵权责任中的受害方的过错。
电子认证活动中的信赖方的过错可能表现为下列情况：
①信赖方在信赖数字证书前，没有认真检查最新的作废证书表来验明证书的状态，由此导致使用了作废的证书；
②信赖方对证书的信任超出了证书的使用目的范围或可靠性限制。
认证机构一般都会在自己的认证业务声明中明确规定，信赖方应认真检查作废证书表以确保证书有效并在证书的可信赖范围内行事，否则认证机构对信赖方的损失不负赔偿责任。此声明并不违反有关法律的强制性规定，其内容在实践中也应是每个信赖方在准备依据证书确认相对方身份时所应具备的基本常识，因此，上述认证机构的负责声明应是合法有效的。
三、认证机构的法定免责-避风港问题
美国犹他州《数字签名法》第308条2（1）规定：除非许可之认证机构放弃本款的使用，许可之认证机构就与虚假或伪造的数字签名有关的事宜已遵守本法所有重要规定的，该许可之认证机构对依赖虚假或伪造的数字签名所导致的任何损失没有责任。
马来西亚《1997年数字签名法案》第61条（a）规定：除非特许认证机构放弃使用本条规定，否则在出现假冒或错误的数字签名的情形下，如果特许认证机构是根据本法案的要求行事的，则对因信赖假冒用户人的或错误的数字签名所造成的任何损失，认证机构不承担任何赔偿责任。
新加坡《电子交易法》第45条（a）规定：除非授权认证机构放弃适用本条规定，否则如果授权认证机构遵守本法规定，该机构对于依赖一项虚假陈述或伪造的数字签名而造成的损失不承担责任.
我国香港特别行政区《电子交易条例》第42条（1）规定：除非认可核证机关免除本款对其适用，否则该机关如已就其发出的认可证书遵守本条例的规定及遵守业务守则，即无需就因依据该证书证明的虚假或伪造的登记人数码签署所导致的任何损失负有法律责任.
前述四部法律有关认证机构免责问题的规定基本一样，即都规定如果认证机构遵守了该法律的规定则不用对错误的或虚假的数字签名负责。下面试分析此规定的原因：
首先，数字认证是一个新兴的产业，没有经验可循；而认证机构要面对人数众多的用户，虽然目前的加密技术已经成熟到完全能满足认证机构需要的程度，但计算机系统并不是绝对地可靠的，同时由于机器是由人来操作的，因而还存在一个人的失误的可能性，而一旦出现错误或虚假的认证需要赔偿的数额却可能很大，从这方面讲，认证业属于一个风险较大的行业，似不应对其规定过于严格的责任。
其次，上述几部法律都属于非常详细的立法，有关认证机构的系统设备、人员、规章制度等的要求都比较完备，而且比较严格，在这个前提下来规定这样一个免责条款也属无可厚非的。此一条款好象给了认证机构一个避风港，使认证机构能够清楚地意识到其只需遵守法律的明确规定即可，而不用为众多未知的风险而惶惶不可终日。此种规定必能增强认证机构的信心，促进认证业的健康发展。
第四节电子认证活动中的侵权赔偿范围
一、认证机构之侵权赔偿对象
假设某人假冒他人名义向认证机构申请证书，认证机构未尽到法定的义务而颁发了证书，假冒者利用该证书以被假冒者名义进行欺诈性的交易而致被假冒者财产损失，那么受害的被假冒者就会成为认证机构的侵权赔偿对象；在认证机构的作废证书表失灵的情况下，信赖方可能因此遭受财产损失而成为侵权赔偿对象；如果签署者因私密钥遗失而向认证机构申请撤销证书，而认证机构由于失误而发生了迟延并由此给签署者造成了现有财产的损失，那么签署者也会成为认证机构之侵权赔偿对象；因此，认证机构之侵权赔偿对象包括三类人：签署者、信赖方及被假冒者。
二、认证机构之侵权赔偿范围
对认证机构之侵权赔偿范围的确定，也应坚持完全赔偿的原则。既要赔偿现有财产的损失，又要赔偿可得利益的损失。
判断是否为“可得利益”，应看其是否具备以下条件：（1）利益必须是当事人已经预见或者能够预见的利益。不能预见到的利益，不能算作可得利益；（2）必须是可以期待、必然能够得到的利益。如果不可期待、非必然能够得到的利益，也不能算作可得利益；（3）作为计入赔偿范围的“可得利益”，还必须是直接因违法行为所丧失的“可得利益”，也就是说如果不发生这种违法行为，即不致失去此利益。具体到电子认证活动中，可得利益应包括利润、利息和机会利益等。美国犹他州《数字签名法》排除对利润、利息及机会利益的赔偿的做法曾受到多方面的批评，后来的立法如华盛顿州的《电子认证法》修正了这一做法。但是在实践中也不可能对所有的利润、利息及机会利益等都给予赔偿，我认为可以划定一个如下的具体标准：对现有财产的损失，认证机构都应给予赔偿；而对可得利益的损失，只有认证机构在进行电子认证活动时能明确知道其所提供的数字证书、认证服务是给某人用于某具体交易的，才应对其错误认证所致的受害方（可以是签署者，也可以是信赖方）在该交易中所受的可得利益损失予以赔偿。反之，如果认证机构不清楚自己的认证服务将用于哪些具体交易，对该交易中的可得利益也就不能预见，因而也就不对可得利益负赔偿责任。如果认证机构不是故意地造成错误认证，那么认证机构所赔偿的现有财产的损失和可得利益的损失之和不应超过证书中列明的可靠性限制；如果认证机构属故意地造成错误认证，那么它所赔偿的现有财产的损失和可得利益的损失之和可以超过证书中列明的可靠性限制。
电子合同违约责任篇2
[关键词]图书馆合同
一、合同法基本问题概述
1.合同的订立与履行
我国《合同法》第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(1)内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第21条规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。合同的订立是由要约人向受要约人发出符合法律规定的要约，受要约人做出有效的承诺则意味着合同的成立，这是合同订立的一般程序。
2.合同的变更与解除
合同的变更包括合同主体和内容的变更。从我国合同法的有关规定看，合同的变更仅指合同内容的变更。合同的变更需要符合一定的要件：（1）原已存在有效的合同关系。（2）合同内容发生局部变化。（3）经当事人协商一致，或通过司法裁判。（4）法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应遵守其规定。合同变更的实质在于使变更后的合同代替原合同，合同变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去合法性。
合同的解除，是指合同有效成立后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为。合同的解除有法定和协议解除两种。合同法第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
3.合同责任
违约责任是违反合同的民事责任的简称，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。违约责任的构成要件有二：（1）有违约行为；（2）无免责事由。违约责任的形式，即承担违约责任的具体方式。合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、图书馆与读者之间的合同法问题
图书馆向读者提供服务，读者在图书馆享受相应的服务过程中形成了合同关系，但是，一般情况下图书馆和读者之间的合同并没有以合同书的形式出现，图书馆给读者提供的服务包括：图书的借阅、文献的信息检索、杂志报纸的阅览等。读者为了获得这些服务，要与图书馆达成服务协议，这是图书馆与读者之间合同的主要类型。
合同的成立要经过要约和承诺的过程，图书馆与读者之间的合同也不例外。读者向图书馆交付一定的制证费用、照片并提供基本信息要求办理图书证就是一种意思表示，符合要约的特定构成要件：（1）要约是由特定人作出的意思表示。（2）要约必须具有订立合同的意图。（3）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。（4）要约的内容必须具体、确定。图书馆接受并为读者办理证件即作出承诺。合同法第25条规定：承诺生效时合同成立。据此，图书馆与读者之间的服务合同在图书馆作出承诺生效时成立。
图书馆与读者之间的合同，一般采用的是口头形式，借阅证是合同关系存在的证明。但是，有些图书馆的读者人数众多，情况复杂的情况下，也会采用合同书的形式来确认合同的成立。但是这种合同书，多数情况是图书馆已经制定好的格式条款。合同法第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。读者只需提供有效身份证件和简单信息，在图书馆提供的格式条款上签字即可。有些图书馆还会要求读者提供适当的押金作为图书馆和读者之间合同的正常运转的保证。
合同的内容，在实质意义上是指合同当事人的权利义务，在形式意义上即为合同的条款。合同的条款可分为必要条款和一般条款。图书馆与读者之间的服务合同主要是规定双方的权利义务。
图书馆的权利是进行馆舍和馆藏图书电子文献的管理和建设，根据读者和图书馆本身的实际情况提供服务，在读者违反约定时，可以要求读者承担相应的违约责任。图书馆的义务是按照约定为读者提供各类文献的借阅，按约定提供服务，保证服务质量，妥善保管好图书馆的文献资料，保证文献的数量和质量，保证图书馆按规定的时间开放，提供符合要求的阅读环境。
读者的权利是按照约定享有图书馆提供的各项服务，对馆藏图书文献资源的建设和有关读者利益的事情可以向图书馆提出合理化建议。读者的义务是遵守图书馆的规章制度，遵守合同的约定。
违约责任有三种基本形式，即继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，除此之外，违约责任还有其他形式，如违约金和定金责任。图书馆和读者之间的合同如有违约情况发生也不例外，也应当承担法律规定的违约责任。
三、图书馆资源采购中的合同法问题
1.图书馆图书文献、电子图书采购中的合同法问题
图书馆的馆藏图书的采购，通常情况下会用招标的方式。招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式向不特定人发出的，以吸引或邀请向对方发出要约为目的的意思表示。对招标的回应称为投标。一般认为，招标属于要约邀请，投标为要约，招标人的决标为承诺。根据招投标法的规定，招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者组织投标。开标是指在规定的时间内，由招标人主持，邀请所有投标人参加，当众拆封并公布投标人标书中有关的报价等内容的过程。评标是依据招标文件的规定和要求，对投标文件所进行的审查、评审和比较。图书馆招标采购也是遵循这样的过程，图书馆和其他单位招标的不同之处体现在图书馆采购对象的差异。图书馆在招标的过程中应该注意一下几个方面的内容：
（1）采购图书的类别和范围，图书质量和数量要求和不符合要求的图书的处理方法。通过确定采购图书的范围和类别，可以筛选掉那些不符合要求的竞标者，提高合同完全履行的概率，避免资源的浪费。图书质量包括图书的正版要求，图书的装裱质量和图书所附光盘等附件的要求。这样可以保障馆藏图书质量，保护图书馆的合法权益。
（2）采购图书的运输，运输过程中的包装要求，清单和运输费用。图书运输过程中，应该保障图书的完整和完好，包装条款应该做详细的规定以减少图书运输过程中受潮、受损的情况的发生。详细的清单要求可以方便对图书的清点和验收。运输费用的说明可以避免运输费用纠纷的发生。
（3）违约的处理方法和其他附加服务。明确规定违约的处理方法能有效合理的处理合同纠纷，维护图书馆的利益。其他附加服务包括磁条和条码的粘贴，图书文献的编目和分类等等。这些详细的规定可以为图书馆节约资源，省去很多人力和物力。
（4）电子图书采购中，应注意电子图书的制作技术和使用效果，是否符合本馆读者的需要，所收藏的学术论文和期刊的数量和质量以及学科范围。
2.图书馆网上采购图书的合同法问题
随着电子技术的发展，网上采购在生活和工作中已经是很普遍的事情。网上图书的更新速度有时要快于实体店的更新速度。因此，图书馆在网上采购图书，也是适应现代化服务发展的一种方式。但是，电子合同是什么样的合同哪？我国法律规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。那么电子合同符合书面形式的要求，所以电子合同就是书面合同。具有法律规定的书面合同的效力。
网上图书采购是通过数据交换而成立的电子合同，那么如何作出要约和承诺哪？网上图书采购网站中都有图书的内容，价位等详细的介绍，而且有购买的链接，这就是出售方发出的有效要约。而图书馆购买人在阅读这些信息并添加购买提交电子订单则形成承诺。根据我国合同法第十六条和第二十六条的规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间视为到达时间。对于采用电子邮件等数据电文形式订立合同的，若要约人指定特定计算机系统接受数据电文的，以该数据电文进入特定系统的时间，视为承诺到达生效的时间，若要约人未指定特定计算机系统，则以该数据电文进入要约人的任何计算机系统的首次时间，视为承诺到达生效的时间。网上图书采购订单一旦进入网上书店的系统，则意味着图书采购合同的成立。
四、结语
合同的目的和宗旨是按照当事人的意志设立、变更或终止特定的财产性民事法律关系。图书馆在发展和提供服务的过程中，不可避免的要和相对人成立合同关系，所以图书馆应当了解合同法的相关规定，丰富馆内服务人员的法律常识，了解合同法的基本内容，学以致用。这样可以有效的避免在合同订立和履行过程中发生纠纷，能够保障图书馆更快更好的发展，提供更优质的服务。
参考文献：
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电子合同违约责任篇3
责任应由谁承担?
听说超市打折,赵大娘起了个大早,准备来一次大采购。持赵大娘同样心态的人还不少,离开门营业还有半个小时,队伍就排成了长龙。等到开门时,后面的人往前一挤,就把赵大娘逼到了墙脚,毕竟年老体衰,一不留神便摔倒在地,左手臂脱臼。超市工作人员一个劲儿地表示歉意,可提到实质性的赔偿问题,却是一个子儿也不出。没办法,赵大娘只得把超市告上法庭。超市应当为赵大娘的医疗费用埋单吗?
a超市应当承担全部责任。赵大娘来超市购物,是消费者,超市负有安全保障义务,因为超市的过错导致赵大娘受伤,责任应当由超市承担。
B超市不承担任何责任。赵大娘年老体衰,仍不自量力,往人多的地方凑,摔倒受伤完全是自己的原因造成的,怪不得别人。
C超市应当承担部分责任。超市的确没有尽到安全保障义务,可年老的赵大娘明知拥挤却不知难而退,自身也有过错,应自负一定的责任。
答案:C
超市是公共服务场所,超市的所有者、经营者对该场所负有法定的安全保障义务。根据最高人民法院相关司法解释的规定:从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。
这就是说,超市应否担责,取决于其是否尽到了相应的安全保障义务。不妨来作如下分析:开展打折促销活动,顾客流量与平时相比可能大幅度增加,相应地,超市安全保障的要求也会“水涨船高”,因此,超市应当增加保安人员,确保超市内外秩序稳定。从赵大娘受伤的情况看,超市在打折促销期间的安全保卫工作是有缺陷的,他们并没有因为顾客的大幅增加而采取特别措施,没有完全尽到安全保障义务。此外,也应当看到,如果赵大娘在排队抢购时,能够审时度势,知难而退,从那种“危险”的境地主动撤离,不幸其实也可以避免。从这个角度,赵大娘自身也有一定的过错,应当自负一定的责任。
车辆被朋友私开出事故,
朋友赔还是保险公司赔?
2个月前的一天,杨明的妻子突发疾病,见好友曾进的私家车停在院内,一时又联系不上,便私自开走了。送妻子住院后,杨明驾车返回时发生交通事故,人没有伤着,车子的损失却不小,估计修理费要2万元。曾进投保了车辆损失险,便找保险公司理赔。不料,保险公司了解情况后,却拿出保险合同,指着上面一行黑体字说:非被保险人允许的驾驶员使用保险车辆造成损失,保险公司不负责赔偿。保险公司不赔,修理费就得由杨明负责。曾进想知道,保险公司是不是忽悠他呢?
a保险公司不用理赔。保险合同中已经明确约定,车辆被他人私自驾驶造成损失不予理赔,且作了特别提示,根据该约定,保险公司不用理赔。
B保险公司应当理赔。保险合同中的约定,免除了保险公司应当承担的责任,属于无效条款,不能作为免赔依据。
C保险公司应当理赔。保险合同中的约定有效,但杨明私开曾进车辆时情况紧急,应当区别对待,不能免除保险公司的理赔责任。
答案:a
曾进投保了车辆损失险,他与保险公司之间成立保险合同。发生交通事故车辆受损,保险公司该不该赔,先得看保险合同。
保险合同中约定:非被保险人允许的驾驶员使用保险车辆造成损失,保险公司不负责赔偿。依据该条款,保险公司无须理赔,不过,还有一个前提,就是该条款合法有效。该条款有没有效呢?又得分析两个方面:其一,作为格式合同,提供格式条款的保险公司,是否采取了合理的方式提请对方注意该免责条款。该条款在合同中以醒目的黑字体标示,说明保险公司已经尽到了提示义务。其二,该免责条款是不是免除了保险公司应当承担的法律责任。非被保险人允许的驾驶员使用保险车辆,情况很多,比如说朋友私开、车辆被盗等等。当被保险人对投保车辆失去控制的时候,保险风险是不同的,保险公司和投保人对此种情况作出特别约定,法律上并不禁止,从这个角度,也不能说该条款无效。
保险合同中有约定,约定又合法有效,出了交通事故车辆受损,就由保险合同说了算,情况紧急也不能例外,所以没有办法,修理费当由杨明负责。
房子涨价,卖方毁约,
可以要求继续履行吗?
郑力买了一套二手房,根据双方签订的合同,3个月前就应该交付房屋并办理过户手续。可是,由于房价上涨,卖方魏龙反悔了,说有人出价高好几万,要解除合同,并表示愿意支付1万元违约金。郑力不干,双方扯起了皮,一晃就是三个来月。协商解决的希望愈来愈渺茫,郑力也就下了打官司的决心,把魏龙告上法庭,请求继续履行房屋买卖合同,并判令魏龙支付违约金。法院会支持郑力的诉讼请求吗?
a判决继续履行合同,但卖方无须支付违约金。房价上涨不是合同不履行的正当理由,现在郑力要求继续履行,法院应当支持。但继续履行合同和支付违约金不可兼得,因此,魏龙无须支付违约金。
B判决继续履行合同,同时由卖方支付违约金。魏龙不仅应当继续履行合同交付房屋,而且由于已经延期,应当支付相应的违约金。
C判决解除合同,由卖方支付违约金。房子尚未交付,也未办理过户手续,魏龙有权以支付违约金的方式来解除合同,但违约金数额应当提高。
答案:B
民商事合同合法有效,一方违约了,另一方有权要求其承担违约责任。承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。以何种方式承担违约责任,主动权不在违约方,而在被违约方。就像郑力和魏龙间的纠纷一样,魏龙准备以支付违约金的方式来解除房屋买卖合同,就得看郑力同意不同意。郑力的回答是“不”,他要求魏龙继续履行合同,那么,只要合同还可以继续履行,郑力的请求就会得到支持。
根据《合同法》的规定:当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,除非法律上或事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行。房价上涨了,不管是小涨还是大涨,都不影响房屋的交付,不影响合同的履行,因此,法院肯定会判决继续履行。
此外,魏龙还有延期交付的违约行为,同样得承担违约责任,对于郑力要求获得相应违约金赔偿的请求,法院会给予支持。
交了购房定金后患了重病,
定金能否要回?
半个月前,刘华在某房地产公司看上一套房子。由于是期房,还没有办好预售许可证,开发商要求交2万元定金,把房子先定下来。与房地产公司签订认购协议后,刘华交了定金。然而,人有旦夕祸福,不久,刘华被查出患了肝癌,且已到中期。买房已经没有任何意义,刘华表示不买房了,房地产公司却说买不买房随便,定金不能退。刘华已耗不起时间,马上把房地产公司告上了法庭,他能要回2万元定金吗?
a定金应当退还。刘华患了肝癌,且已到中期,根据情势变更原则,他可以不再履行房屋认购协议,2万元定金应当退还。
B定金可不退还。是否按照房屋认购协议的约定买房,是刘华的权利,如果买房,定金转为房价款;如果不买房,定金罚则生效,定金不予退还。
C定金不予退还。双方应当诚实履行房屋认购协议,现在刘华明确表示不买房,应当承担违约责任,2万元定金归房地产公司所有。
答案:a
刘华身患肝癌,已到中期,急需巨额治疗费用,而现在的医术只能延长其生命,减少其痛苦,根本无法将其治愈。此时,如果房地产公司人性化一些,将2万元定金退还,那是皆大欢喜的结局。可现在房地产公司只认法不讲情,定金该不该退,也就只能从法律上寻依据了。
根据《合同法》及其司法解释的规定,合同成立以后,客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同不能实现合同目的的,当事人有权请求人民法院变更或者解除合同。这就是通常所说的情势变更原则。依据该原则解除合同,不属于违约,不用承担责任。刘华现在的情况和签订认购协议时相比,已经发生了显著变化,可以说,因为身患绝症,他已丧失了与房地产公司签订并履行房屋买卖合同的能力,而造成这一切的是天灾,不是人为。刘华不买房了,但是他没有过错,因此,不能适用定金罚原则,2万元购房定金应当退还。这并不是因为人情,而是因为法律。
客运途中财物损失,
责任如何分担?
春节放假后,吴敏乘坐长途汽车返回家乡,把随身携带的笔记本电脑搁在腿上抱着。行驶过程中,一个小孩突然横穿马路,驾驶员紧急刹车,结果行李架上的一个袋子落下来,重重地砸在吴敏的电脑上,将价值5000余元的笔记本电脑砸坏了。总不能就这样自认倒霉吧,吴敏找到袋子的主人王某,王某不吭声;找到客运公司,也没人理睬。看来只能上法院打官司了,那个横穿马路的小孩早已不知去向,索赔对象只能锁定客运公司和王某,他们该如何承担责任呢?
a王某。王某的袋子放到行李架上,不符合安全要求,在紧急刹车时把吴敏的笔记本电脑砸坏,王某应当承担赔偿责任。
B客运公司。吴敏购票上车,与客运公司之间成立旅客运输合同,公司应当保证其人身财物的安全,现在吴敏的财物受到损失,公司得埋单。
C客运公司和王某。王某的袋子存放不符合要求,客运公司亦未尽到检查义务,双方均有过错,应当共担责任。
答案:B
吴敏购票上车,客运公司即负有保护其人身财产安全的义务,乘车过程中,自带品毁损、灭失,客运公司有过错的,应当承担损害赔偿责任。
电子合同违约责任篇4
1.本合同为示范文本，供中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区）组团社和地接社就国内旅游接待业务签订合同时使用。
2.本合同示范文本在合同有效期内可反复使用，操作单团接待业务时，与合同双方达成的具体协议（主要指《接待计划书》）共同使用。
3.本合同示范文本中“组团社”即“组团旅行社”，是指与旅游者订立包价旅游合同的旅行社：“地接社”即“地方接待旅行社”是指接受组团社委托，在旅游目的地接待旅游者的旅行社。
4.本合同示范文本中“履行辅助人”，是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人、自然人或者其他组织。
5.本合同示范文本中有关条款留有空白处，供双方自行约定。对双方不予约定的空白处，应当划“∕”以示没有特别约定。
6.签订合同后，双方均应认真保存合同有关资料、相关证明材料及履行合同过程中发生的有关票据资料，以备查用。
7.本合同示范文本由国家旅游局和国家工商行政管理总局共同制定、解释。
境内旅游组团社与地接社合同
组团社：
法定代表人（主要负责人）
职务：
业务经营许可证号：
经营地址：
经办人：
职务：
联系电话：
传真：
电子邮箱：
地接社：
法定代表人（主要负责人）
职务：
业务经营许可证号：
经营地址：
经办人：
职务：
联系电话：
传真：
电子邮箱：
组团社将其组织的旅游者交由地接社接待，地接社按照双方确认的标准和要求，为组团社组织的旅游者提供接待服务。组团社与地接社双方经平等协商，达成如下协议：
第一条合同构成
下列内容作为本合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力：
1.《接待计划书》；
2.双方业务往来确认；
3.双方就未尽事宜达成的补充协议；
4.财务确认及结算单据；
5.其他约定：
第二条合同当事人
组团社和地接社是依照中华人民共和国法律、法规设立的旅行社或者分社，依法取得旅行社业务资质，且在合同有效期内双方资质有效存续。
双方均应于签订合同前向对方提供营业执照、业务经营许可证（分社备案登记证明）旅行社责任保险单、安全管理制度、突发事件处理预案等文书复印件并加盖印章。如上述信息发生变更，变更一方应于变更之日起日内书面通知对方并提供更新后的材料。
第三条《接待计划书》订立
组团社可以通过电话、传真、电子邮件等通讯方式与地接社洽谈接待相关事宜，在此过程中双方最终达成一致的事项，应形成《接待计划书》，并由双方签字盖章确认。
《接待计划书》应明确以下内容：
1.旅游者人数及名单；
2.接待费用；其中地接导游费用为；
3.抵离时间、航班、车次；
4.交通、住宿、餐饮服务安排及标准；
5.游览行程安排、游览内容及时间；
6.自由活动次数及时间；
7.对导游的要求；
8.其他：
第四条《接待计划书》变更
《接待计划书》一经确认，单方不得擅自变更。
出团前如遇不可抗力或者其他原因确需变更的，经协商一致，就变更后的内容由双方签字盖章确认。紧急情况下，双方可通过电话、传真、电子邮件等通讯方式进行协商，但应在紧急情况消失之日起日内由双方签字盖章确认。
除法律、法规规定外，出团后《接待计划书》不得变更。
第五条接待服务要求
地接社接待服务应符合：
1.《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）《旅行社条例》、《导游人员管理条例》等法律、法规；
2.双方约定的接待服务标准；
3.相关的国家标准和行业标准。
第六条接待费用结算
结算方式及期限：.
地接社应配合组团社关于接待费用结算的要求及时填写结算单，并加盖地接社财务专用章，送达组团社财务部门。组团社应在收到地接社结算单据后日内核对，并按约定按时足额支付接待费用。
第七条合同义务
（一）组团社义务
1.组团社应按约定的时限、数额支付接待费用；
2.组团社应真实、明确说明接待要求和标准，将与旅游者达成的合同、单团《旅游行程单》的副本提供给地接社；
3.组团社应对地接社完成接待服务予以必要协助。
（二）地接社义务
1.地接社应严格按照双方约定安排旅游行程、旅游景点、服务项目等，不得因与组团社团款等纠纷擅自中止旅游服务；
2.未经组团社书面同意，地接社不得以任何方式将组团社组织的旅游者与其他旅游者合并接待，或者转交任何第三方接待；
3.地接社应选择合格且具有相应接待能力的供应商；
4.地接社应积极配合组团社做好接待服务质量测评工作，按约定
通报团队动态和反馈接待服务质量信息，服务质量测评方式及达标标准双方约定为：；
5.要求导游引导旅游者健康、文明旅游，劝阻旅游者违法和违公德的行为。
（三）双方共同义务
1.双方约定的接待费用不应低于接待和服务成本；
2.双方的约定应遵守《旅游法》、《消费者权益保护法》等法律、法规，不应损害旅游者的合法权益；
3.一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；
4.双方均应保守经营活动中获取的商业秘密；
5.旅游行程中旅游者主张解除合同的，旅行社应当协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点。
第八条风险防范
1.组团社和地接社均应按法律、法规规定足额投保旅行社责任保险；
2.组团社应提示其组织的旅游者购买人身意外伤害保险；
3.地接社为组团社组织的旅游者安排的车辆及司机必须具备合法有效资质，地接社选择的客运经营者应已购买承运人责任保险，且保险金额不低于万元；
4.组团社和地接社均应保证旅游者的安全，对于可能危及旅游者人身及财产安全的事项，应做出真实的说明和明确的警示，并采取必要措施防止危害发生和扩大；
5.地接社接待过程中，旅游者受到人身、财产损害的，地接社应采取救助措施并先行垫付必要费用，及时向组团社反馈信息，收集和保存相关证据，组团社和地接社在责任划分明确后
日内根据各自承担的责任进行结算，属于第三方责任的，地接社应协助旅游者索赔。
第九条旅游纠纷处理
1.旅游者在地接社接待过程中提出投诉的，地接社应尽力在当地及时解决，并将处理情况书面通知组团社，未能在当地解决的，应及时书面通知组团社。地接社应积极配合组团社处理旅游者投诉、仲裁、诉讼等服务质量纠纷，及时提供所需证据材料。
2.组团社和地接社应根据调查情况，划分各自应承担的赔偿责任，并于责任划分明确后日内进行结算。因组团社原因导致行程延误、更改、取消等所造成的经济损失由组团社承担，因地接社接待服务质量问题造成的经济损失由地接社承担。
3.因地接社接待服务质量问题所产生的经济赔偿，组团社依照或者参照如下标准做出赔偿后，地接社应在组团社提出追索请求并提供相关证明后日内对组团社予以全额赔偿：
（1）依照组团社和旅游者约定的赔偿标准；
（2）参照国家旅游局制定的《旅行社服务质量赔偿标准》；
（3）依照法院、仲裁机构裁决所确定的数额标准。
第十条不可抗力
1.因不可抗力等不可归责于合同任何一方的事由致使一方不能履行合同的，应根据影响程度，部分或者全部免除责任，但迟延履行后发生不可抗力等不可归责于合同任何一方的事由的，不能免除责任。
2.一方因不可抗力等不可归责于合同任何一方的事由不能履行合同的，应当及时通知另一方，并在合理期限内提供证明。双方应采取合理适当措施防止损失扩大，因一方未履行相关义务造成对方损失的，应承担赔偿责任。
3.因不可抗力等不可归责于合同任何一方的事由导致行程延滞，组团社和地接社应及时与旅游者协商、调整行程，所增加的费用，同意旅游者不承担的部分由组团社和地接社协商承担。
4.因不可抗力等不可归责于合同任何一方的事由危及旅游者人身、财产安全，组团社和地接社应采取相应的安全救助措施，所支出的费用，同意旅游者不承担的部分由组团社和地接社协商承担。
第十一条违约责任
1.组团社未按合同约定按时足额支付接待费用，应以未支付团款为基数，按日%向地接社支付违约金，违约金不足以弥补实际损失的，按实际损失赔偿。
2.组团社因如下情形造成地接社经济损失的，应按实际损失向地接社承担违约责任：
（1）接待要求、标准等信息说明不明确或者错误；
（2）未对地接社完成接待服务予以必要协助。
3.地接社未经组团社书面同意，将组团社组织的旅游者与其他旅游者合并接待，或者转交任何第三方接待，地接社应向组团社支付当团接待费用%的违约金，违约金不足以弥补实际损失的，按实际损失赔偿。
4.地接社未按合同约定选择合格且具有相应接待能力的供应商，地接社应向组团社支付当团接待费用%的违约金，违约金不足以弥补实际损失的，按实际损失赔偿。
5.因地接社违法违规行为导致组团社受到行政处罚的，地接社应向组团社支付当团接待费用%的违约金，违约金不足以弥补实际损失的，按实际损失赔偿。
6.地接社未能在当地解决旅游者提出的投诉，又未及时书面通知组团社的，地接社应就造成的损失承担赔偿责任。
7.组团社和地接社双方或者任何一方未积极采取补救措施防止损失扩大，在各自责任范围内就扩大的损失承担赔偿责任。
8.组团社和地接社任何一方泄露在经营活动中获取的商业秘密，违约一方应向另一方支付当团接待费用%的违约金，违约金不足以弥补实际损失的，按实际损失赔偿。
第十二条合同解除
1.组团社超出约定付款期限日以上未支付接待费用的，地接社有权解除合同，并要求组团社承担相应的赔偿责任。
2.地接社接待服务质量未达到本合同第七条第（二）款第4项约定的达标标准次（含本数）以上的，组团社有权解除合同，并要求地接社承担相应的赔偿责任。
3.因地接社原因引发旅游者有责投诉、仲裁或者民事诉讼
次（含本数）以上，组团社有权解除合同，并要求地接社承担相应的赔偿责任。
4.因地接社违约给组团社或者旅游者造成经济损失，地接社拒不改正或者拒绝赔偿次（含本数）以上，组团社有权解除合同，并要求地接社承担相应的赔偿责任。
5.双方约定合同解除的其他情形：.
第十三条争议解决
组团社和地接社因单团接待业务引发的争议，可协商解决，协商不成的，按下列第种方式解决（选择一种）
1.提交仲裁，双方约定仲裁委员会为（标明仲裁委员会所属地区和名称）；
2.提起民事诉讼，双方约定诉讼管辖地为（限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地）
第十四条合同效力与期限
1.本合同一式份，双方各持份，具有同等法律效力。
2.本合同自双方签字盖章之日起生效，有效期为.一方可于合同有效期届满前日向另一方书面提出续签合同。
3.本合同终止或者解除时，双方在合同有效期内已确认的接待计划应当继续履行。
组团社签章：
地接社签章：
签约时间：
签约时间：
签约地点：
电子合同违约责任篇5
第一条 签约方
甲方（受让方）：_________
乙方（让与方）：_________
第二条 签约时间和地点
本合同由上述签约方于_________年_________月_________日在_________签订。
第三条 合同性质
本合同属于专利权转让合同。
第四条 项目名称（获得专利权的发明/实用新型/外观设计名称全称）：_________
第五条 专利状况
5.1 本合同转让的专利技术属于：
（1）发明
（2）实用新型
（3）外观设计
5.2 专利权人：_________
5.3 发明人/设计人：_________
5.4 专利授权日：_________
5.5 专利号：_________
5.6 专利有效期限：_________
5.7 专利年费已交至_________年。
第六条 专利有效保证
6.1 让与方保证上述第五条技术内容的真实性、其转让的专利权的合法有效性。
6.2 让与方对本合同生效后专利权被撤消、宣告无效不承担法律责任。
第七条 专利实施情况
7.1 让与方自行实施专利技术的情况（时间、范围、方式）：_________
7.2 让与方许可他人实施专利技术的状况（时间、范围、方式）：_________
第八条 原专利实施许可的履行
8.1 受让人应当在本合同生效后，保证原专利实施合同的履行，并接受原专利实施许可合同中让与方的权利与义务；
8.2 让与人保证已经将本专利权的转让告知原实施许可合同的当事人。
第九条 专利技术资料
9.1 资料内容：_________
9.2 交付时间：_________
9.3 交付地点：_________
9.4 交付方式：_________
第十条 费用及支付方式
10.1 本合同费用总额为_________元。
10.2 本合同费用，按以下第_________方式支付：
（1）一次支付，支付时间和方式：_________
（2）分期支付，支付时间和方式：_________
（3）其他方式约定如下：_________
第十一条 违约责任
11.1 任何签约方违反本合同第_________条、第_________条、第_________条、第_________条、第_________条中的任何一条，按以下第_________种方式承担违约责任：
（1）支付_________元违约金；
（2）按合同总标的_________%支付违约金；
（3）按实际损失支付赔偿金；实际损失的范围和计算方法为：_________；
（4）其他计算方式：_________.
11.2 违约方承担违约责任后，签约方约定本合同内容：
（1）继续履行
（2）不再履行
（3）是否履行再行协商
第十二条 争议解决方式
12.1 签约各方因履行合同发生争议，应协商解决；
12.2 协商解决不成，签约方同意采用以下第_________种方式解决纠纷：
（1）申请由_________仲裁委员会仲裁；
（2）向有管辖权的人民法院。
第十三条 名词解释
为避免签约各方理解上的分歧，签约方对本合同及相关补充内容中涉及的有关名词及技术术语，特作如下确认：_________
第十四条 补充约定
14.1 签约方确定以下内容作为本合同的附件，并与本合同具有同等效力：_________
14.2 其他需要补充约定的内容：_________
第十五条 合同生效
15.1 本合同一式_________份，经签约各方签字盖章后，由_________负责办理专利权转让合同的登记和公告事宜。
15.2 本合同以国家知识产权局专利局的公告日为合同生效日。
甲方（盖章）：_________
乙方（盖章）：_________
法定代表人（签字）：_________
法定代表人（签字）：_________
住所地：_________
住所地：_________
邮政编码：_________
邮政编码：_________
电话：_________
电话：_________
传真：_________
传真：_________
电子信箱：_________
电子信箱：_________
开户银行：_________
开户银行：_________
帐号：_________
帐号：_________
签订地点：_________
签订地点：_________
_________年____月_
电子合同违约责任篇6
电子认证立法虽说在我国还未出现，但在绝大多数发达国家及不少发展中国家中已成为一个非常活跃的领域。本文研究的是电子认证法中核心的问题，即电子认证合同关系、电子认证活动中的违约责任和侵权责任。
本文绪论部分简介了电子商务、电子政务、电子认证及相关立法的概况。将现有的电子认证立法分为技术特定式、技术中立式及折衷式三类，分别进行了简单的述评。
第一章研究了电子认证合同关系。首先将电子认证关系定性为一种合同关系；接着分析了电子认证合同的订立过程，要约方一般是证书的申请者，而承诺方一般是认证机构，要约和承诺的过程大多数情况下是在离线状态进行，有时也可在网上进行；然后分析了电子认证合同的特点，即电子认证合同属提供服务的、双务、有偿、要式合同，基本上属格式合同，在有些国家还属无名合同；最后归纳了认证机构及签署者各自的权利、义务。
第二章论述了电子认证活动中的违约责任。首先列举了电子认证活动中的违约行为；接着论证了电子认证活动中的违约责任应采过错责任原则及可能有的不可抗力、黑客攻击造成的技术故障、债权人过错等免责事由；然后讨论了认证机构之违约赔偿对象和赔偿范围，指出赔偿范围的确定应坚持完全赔偿原则和合理预见规则，并介绍了美国犹他州规定的赔偿范围及华盛顿州对其的改进，分析了Verisign公司有关违约赔偿范围的格式条款，讨论了认证机构责任之最高限额；最后简略地提及了签署者之违约损害赔偿范围。
第三章论述了电子认证活动中的侵权责任。首先介绍了新加坡、美国犹他州、我国香港地区的电子认证立法中规定的认证机构及签署者对信赖方的义务；接着列举了电子认证活动中的侵权行为并指出了这些侵权行为的特点，即属广义的、特殊的、消极的侵权行为，讨论了电子认证活动中的侵权责任与违约责任的竞合问题并认为应允许受害方有选择权；然后论证了认证机构之侵权责任应采过错推定责任及可能有的免责事由，对受害方过错进行了分析，并讨论了认证机构的法定免责-避风港问题；最后讨论了认证机构的侵权赔偿对象、范围及签署者的侵权赔偿问题。
在结论中对电子认证合同关系及电子认证活动中的民事责任进行了总结，并呼吁尽快制定我国的电子认证法。
限于篇幅，本文虽建立了一个较完整的体系，但在论述时并没有做到面面俱到，而是将重点放在认证机构一方，对签署者一方的有关问题只是简略地提及。
前言
“网络法”是20世纪90年代中后期，随着国际互联网络的广泛应用及电子商务的迅速发展而产生的一个新的“法学概念”。国外从1997年起，已经出版了一批有关“网络法”的学术专著，多数发达国家及一部分发展中国家已经开始了“网络法”的制定与完善。它也已成为国际法的一个重点。在这一领域，中国显然是滞后的。
郑成思先生认为，网络法无论在学术上还是在立法实践中，都是“解决因互联网络而带来的新问题”的有关法律的总称。国际上目前制定（或完善）中的“网络法”，一般包含以下六个方面：
1.在知识产权法中，新增受保护客体及专有权内容，并增加有关单行法，或实行知识产权法“法典化”，以便一揽子解决网络给知识产权保护带来的新问题。
2.修订原有商法典或制定单行法，以规范电子商务活动。
3.对网上信息的法律控制。
4.网上消费者权益保护
5.确定“在线服务商”的侵权责任。
6.解决涉外民事诉讼中的新问题。
互联网的出现，使原有的法律关系受到冲击和挑战。以网络为平台发生的权利义务关系，有些能用原有的法律调整，如订立合同条款，在书面与网络形式表达并无不同，但书面签名与电子签名就不同，所以网络会给法律提出新的问题。网络法要解决的就是这些新的问题，即现有法律不能调整的法律关系。
本文内容主要包括三个方面：对电子认证合同关系的研究、电子认证活动中的违约责任及电子认证活动中的侵权责任，其核心是探讨电子认证机构可能有的民事责任。这些问题应属上述第二方面的内容，即电子商务法的内容。期望通过本文的研究，探索已有的立法之规律，为我国的相关立法提供参考资料。
绪论
电子商务、电子政务、电子认证及相关立法概述
一、电子商务的概念
21世纪将是网络的时代。网络正以惊人的速度，将其触角延伸到全球的每一个角落，拓展到社会的无数个领域。网络时代，最具明丽色彩的当属网络与商务的结合。只要轻轻一点鼠标，任何一个商人都可以与分布全球的无数个潜在的交易对手联系在一起，这是自商务产生以来最具有革命性、最令人激动的商务活动了。我国使用网络的人1997年末仅30万，1999年上半年已发展到400万，即以每年10倍的速度发展。国外网络用户（包括企业）的发展速度，也同样是惊人的。
电子商务，是指在网络平台基础上直接进行在线交易，利用数字化技术将企业、海关、运输、金融、商检和税务等有关部门有机连接起来，实现从浏览、洽淡、签约、交货到付款等全部或部分业务自动化处理。电子商务相对于传统商务形式，克服了地域上和时间上的限制，以其高效率、低成本优势成为商务发展的新趋势。
二、电子认证的概念
在电子商务中，如何确定要进行交易的贸易方，正是进行交易所期望的贸易方，这一问题是保证电子商务顺利进行的关键。在传统的纸面贸易中，贸易双方通过在交易合同或贸易单据等上手写签名或印章来鉴别贸易伙伴，确定合同、单据的可靠性，预防抵赖行为的发生。而在无纸化的电子商务方式下，通过手写签名和印章进行贸易方的鉴别已是不可能的，电子认证手段也就应运而生了。电子认证就是由认证机构以加密技术为基础，以数字签名、数字证书、数字摘要等为手段，向电子商务中的交易各方提供身份确认、文件的真实性与完整性的确认等服务的活动。电子认证是确保电子交易顺利进行的必不可少的保证，它最基本的活动是由认证机构向用户颁发数字证书。数字证书可以将拥有它的实体从其它许多团体中识别出来。这个识别过程可以自动、可靠地进行，这比目前常用的复杂的用户名及口令要方便可靠得多，由它们可以通过一个不太可靠的网络建立一个可靠的连接。
认证机构是签发数字证书的中心，外国的如美国的Verisign，UnitedStatespostalService，iBmworldRegistryBelsign；加拿大的CanadapostCorporation；瑞士的SwisskeydigitaliDcertificationauthority等；我国现有三家主要的电子认证机构，它们是上海市电子商务安全证书管理中心有限公司、北京的国富安电子商务安全认证中心及广东省电子商务认证中心。另外，各大商业银行在开展网上银行业务时也会颁发相应的数字证书。
电子签名，是指附加于数据信息中的，或与之有逻辑上联系的、电子形式的数据，它可用来证明数据信息签署者的身份，并表明签署者同意数据信息中所包含的信息内容。有多种技术可以实现电子签名，例如数字签名技术，指纹、视网膜纹、脑电波或声波的数字化处理技术及生物笔迹鉴别法等。电子签名如果采用了数字签名的技术就直接称为数字签名。数字签名是电子签名之一种。数字签名技术是诸多电子签名技术中唯一比较成熟可以推向市场、被大规模地应用的，其他几种技术因种种原因都还不实用。
三、非对称加密技术与数字签名、数字证书的概念
电子认证的核心技术是非对称加密技术。在非对称加密体系中，密钥被分解成一对，一个密钥对外公开，称为公钥，另一个仅持有人知道，称为私钥；公钥和私钥互不相同，用公钥加密的信息须用私钥才能解密，反之用私钥加密的信息须用公钥才能解密，并且不能根据一个密钥来推算得出另一个密钥。这样，每个用户只需要一对密钥，就可以实现与成百上千的网上用户的保密通信。
密钥的生成有两种模式，即用户自己产生密钥对和认证机构（Ca）为用户产生密钥对：（1）用户自己产生密钥对。这种方式适用于分布式密钥生成模式。用户选取产生密钥的方法，负责私钥的存放；还应向认证机构（Ca）提交自己的公钥和身份证，认证机构（Ca）对用户进行身份认证，对密钥的强度和持有者进行审查；审查通过后，对用户的公钥产生证书；然后将证书发放给用户；最后认证机构（Ca）负责将证书到相应的目录服务器上。在某些情况下，用户自己产生了密钥对后到注册机构（Ra）去进行证书申请。此时，注册机构（Ra）完成对用户的身份认证，通过后，以数字签名的方式向认证机构（Ca）提供用户的公钥及相关信息；认证机构（Ca）完成对公钥强度检测后产生证书，并将签名的证书返给注册机构（Ra），再由注册机构（Ra）发放给用户或者认证机构（Ca）通过电子邮件方式将证书发放给用户。（2）认证机构（Ca）为用户产生密钥对。这种方式适用于集中式密钥生成模式。用户到认证机构（Ca）产生并获得密钥对之后，认证机构（Ca）应自动销毁本地的用户密钥对拷贝；用户取得密钥对后，保存好自己的私钥，将公钥送至认证机构（Ca）或注册机构（Ra），按上述方式申请证书。
利用非对称加密技术及其它一些辅助技术可实现数字签名。数字签名能确认以下两点：（1）信息确实是由签名者发送的，即确认对方的身份，防假冒，防抵赖；（2）信息自签发后到收到为止未曾做过任何修改，保证信息的完整性、防篡改性。
数字证书是指为支持数字签名而签发的记录，其内容主要有：证书拥有者的姓名；证书拥有者的公开密钥；公开密钥的有效期；签名算法；颁发数字证书的单位；颁发数字证书的单位的数字签名。
电子合同违约责任篇7
冯贵祥
一、案情
安徽省宣城某工艺玻璃厂（以下简称“玻璃厂”）与合肥市某新光源电器厂（以下简称“电器厂”）、某电子有限公司（以下简称“电子公司”）分别有玻璃灯壳、灯管销售、加工业务。截止2001年9月10日，电器厂与玻璃厂结算后，欠玻璃厂货款人民币158860元。与此同时，电器厂尚有加工费在电子公司未收回。当年10月2日，玻璃厂在与电子公司签订供货协议中约定：电器厂欠玻璃厂的货款由电子公司负责从给付电器厂的加工费中扣除，直接付给玻璃厂。电器厂知悉玻璃厂与电子公司的该项约定后，没有提出异议，并于同年10月13日向玻璃厂书面表示，同意由电子公司从应支付的加工费中扣除人民币158860元直接给付玻璃厂。2001年12月5日，电子公司在与电器厂结算后，直接开具一张数额为100000元的现金支票给玻璃厂。玻璃厂在收到该笔货款后，于2002年2月7日出具一份收条给电器厂，并注明从其所欠总货款中扣除。事后，电器厂与电子公司又多次发生来往业务。截止2002年3月20日，电子公司尚欠电器厂加工费人民币110000余元。在此期间，虽玻璃厂多次催促电子公司，电子公司却未能按其承诺从应付电器厂的加工费中予以直接扣付给玻璃厂。2002年12月21日，玻璃厂提讼，要求电器厂立即给付货款人民币158860元，电子公司对电器厂承担连带责任。
二、处理意见
在本案审理中，有以下三种处理意见。
第一种意见认为，电子公司应直接承担给付玻璃厂货款的责任，同时应驳回玻璃厂对电器厂的。这种意见认为，玻璃厂与电子公司约定，由电子公司直接扣付加工费给玻璃厂，事后电器厂得知这一约定，即以书面形式告知玻璃厂，同意玻璃厂与电子公司所签订代扣条款内容，说明债务人电器厂为有利于双方债务的抵消，同意将其原欠玻璃厂的债务转让给电子公司，自己脱离与玻璃厂的债权债务关系，电子公司成为玻璃厂的新债务人。而原债务人电器厂在其承担的债务范围内免责，符合债务转让或称之为免责的债务承担特征。因此，电子公司在电器厂存有加工费的情况下，却未完全履行代扣加工费直接给付玻璃厂的义务，已违反约定。在新的债务人电子公司不履行原约定代扣加工费义务时，债权人玻璃厂不得请求原债务人电器厂给付，而只能请求新债务人电子公司给付。所以，电子公司应在电器厂所转让的债权范围内承担给付玻璃厂货款的责任。
第二种意见认为，电子公司应承担违约损害赔偿责任。这种意见认为，玻璃厂与电子公司关于代扣加工费直接支付玻璃厂的约定，得到电器厂事后的追认，是三方当事人的真实意思表示，其性质既非债权转让，亦非债务转移，也不符合债务加入的特征，仅系三方当事人对履行债务方式的约定。电子公司代扣加工费直接给付玻璃厂的目的，在于使玻璃厂所主张的货款158860元得到清偿。电子公司在与玻璃厂签订代扣加工费直接支付货款协议后，电子公司有履行代扣加工费直接支付给玻璃厂的能力，却在代扣10万元的加工费后未能全部履行代扣剩余加工费给付玻璃厂货款的义务，违反代扣约定。依照《中华人民共和国合同法》第107条规定，电子公司应承担违约损害赔偿责任，即在电器厂不能清偿给付货款58860元的范围内对玻璃厂承担赔偿责任。电子公司在承担违约损害赔偿责任后，有权向电器厂求偿。
第三种意见认为，玻璃厂有权请求电器厂给付货款责任，电子公司承担连带责任。玻璃厂与电子公司在协议中约定，电器厂所欠玻璃厂货款由电子公司直接代扣未结算的加工费给付玻璃厂，未明确表示电子公司取代原债务人电器厂的地位，即没有免除债务人电器厂负担债务的意图。电子公司采取代扣应付电器厂的加工费直接支付玻璃厂货款158860元，是抵消自己所欠电器厂加工费的行为。同时，在此约定代扣的关系中，原债务人电器厂也未因转让协议约定而免除其应承担债权人玻璃厂货款给付义务。所以，电子公司是第三人加入既存的债权债务中，与电器厂一起成为玻璃厂的共同债务人。电子公司约定代扣的行为符合债务加入的特征。
笔者同意第三种意见。
三、分析意见
电子合同违约责任篇8
门锁购销合同范文1供方：(以下简称甲方)
需方：(以下简称乙方)
一、产品名称、数量、单价及合计注：电脑(带9针Com口、pS/2口)、win20xx以上操作系统、SQL、SeRVeR数据库均由需方提供。
二、付款方式：合同签定后，需方首付工程总价款定金￥30000.00给供方，货到需方工地付至工程总价的70%，安装调试验收完毕后付至工程总价的95%，余款5%作为维修保证金满一年后付清。
三、交货地点及日期：收到需方定金后35天内在需方酒店工地交货;智能卡需方确定样稿25天内交货。
四、费用负担：汽车运输，运费及保险费均由供方负担。
五、交货要求：按供方提供样锁为标准。用户及时提供门厚数字。门锁的左右开门数由供方到现场确认。
六、包装要求：标准原包装，每把锁独立包装，六把锁一纸箱包装，门锁出场不含电池。
七、质量要求：供方所供应的电子门锁及配套产品均按国家质量标准、技术要求(生产)供应;如因供方所供的电子门锁及配套产品质量标准、技术要求等问题给甲方造成损失均由乙方负责。
八、工程安装和培训服务及期限：由供方进行门锁工程安装(供方只提供木质门的开孔安装，如门锁安装处有金属物须需方安装)及调试培训，智能取电开关由需方自行安装。需方需配合安排好人员培训，以便供方全面培训。
九、验收标准及方式：以100%的开门率为验收合格标准。安装完三天内开始验收，如需方三天内未进行验收，视为验收合格。
十、需方职责：由于智能卡门锁是高科技的精密电子产品，在供方安装调试期间及交付需方使用以后，需方不得进行带大量粉尘的施工作业，这将会造成电子部分故障并影响锁具的使用寿命，同时，需方在进行粉刷、油漆等项作业时，应对锁具表面进行保护，如有疏忽，将会腐蚀或污染锁具表面。需方在施工期间应加强人员管理，不得将带腐蚀性、胶性的物质及污染物、异物等塞入门锁，这将会对门锁造成破坏，如出现以上情况造成损失，供方不负责任。
十一、维护：
1、一年内由供方和公司全部免费保修。从安装完毕双方验收合格之日算起，一年内锁的电气和锁的机械传动部位出现品质问题，均属于全免保修。如有人为因素造成损坏的均不属于保修范围，但只收取成本费进行维修。
2、一年后的维修只收成本费。
十二、货款支付方式：汇款或现金。
十三、违约责任：
1、按新版合同法执行。
2、任何一方违约后所造成的一切经济后果，按合同法由违约方负责。
3、供方未按本合同第三条规定的日期交货的，每延期一日应按总货价的万分之五向需方支付延期交货的违约金;如果情节严重，为保证工程进度和质量，需方在通知供方后有权单方面终止、解除合同，另选厂家。
4、需方未按本合同第二条规定的日期按期付款的，每延期一日应按总货价的万分之五向供方支付延期交货的违约金。
5、双方对此合同均负有保密责任，如有泄漏造成对方损失，由泄漏方加倍赔偿对方。
十四、争议的解决：可由双方友好协商解决，协商不成可向项目当地人民法院提出诉讼。
十五、本合同一式肆份，双方各执两份，经双方签字后正式生效。传真件同具法律效力。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(签字)：_________ 法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
门锁购销合同范文2供方：(以下简称甲方)
需方：(以下简称乙方)
供需双方经友好协商，双方就创佳电子门锁及配套产品达成如下购销协议：
一、产品种类数量及价格：
二、付款方式：
本合同一经签定，需方即支付供方总货款的30%(￥：10000元)作为定金，本合同生效。供方安装人员进场施工，安装调试完毕，验收合格，需方即支付供方余款￥：23500元。货款未结清前，货物的所有权归供方(现金支付)。
三、交货地点及日期：供方收到需方定金12天后，按需方指定时间交货。交货地点：西农驿站酒店
四、交货要求：按厂方样品。(LS-8001)
五、包装要求：标准包装(每把锁独立包装，六把为一整箱包装)。
六、工程安装：由供方安装。需方负责木门开孔、保证门锁安装的连续性，并解决供方安装人员的食宿及来回路费。
七、调试及培训：由供方安装，调试及培训。
八、验收标准及方式：以100%的开门为验收合格标准。安装完毕两天内验收，两天内未验收，视为验收合格。
九、维护：两年内门锁全部免费保修(从安装完毕双方验收合格之日算起，两年内锁的电器和锁的机械传动部位出现品质问题，均属全免保修)。如出现质量问题需方解决不了，得到需方通知后，供方技术人员尽快到达现场，并解决问题使需方能正常使用。若人为因素造成损坏的，均不属于保修范围，但可收取成本费进行维修。两年之后的维修收取成本费。
十、违约责任：按《合同法》执行。任何一方违约后所造成的经济损失由违约方全部承担。
十一、本合同未尽事宜，由供需双方本着合作的态度协商解决。
十二、本合同一式两份，供、需双方各执一份，签字盖章后正式生效。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(签字)：_________ 法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
门锁购销合同范文3需方(简称甲方)：
供方(简称乙方)：
经供、需双方协商并同意，订立以下广汉岷江瑞邦大酒店样板房电子门锁采购条款以资共同恪守：
一、产品名称：品种价格、数量、价格、交货期。(见附页订购商品清单)。
二、交货地点：工地
三、合同价格：本合同价格是工地交货价，合同总金额￥元，大写(人民币)(见附页订购商品清单)。
四、合同定金：本合同无定金
五、乙方对质量负责的条件：乙方负责按合同议定的技术标准交货。全部产品的规格、质量和技术标准，按国家颁布的标准执行。
六、包装要求及费用承担：产品的包装标准按甲、乙双方统一商定的标准。包装物由乙方承担。
七、乙方应保证按甲方要求的日期交货。
八、甲方收货：乙方按甲方要求供货，由甲方指派收货人收货并确认。
九、售后服务：
1、整机保修2年，2年内非人为或不可抗拒因素情况(地震、水灾、火灾等)下出现品质问题，均免费保修、终身维护。
2、若需维修，乙方在接到维修电话的48小时内到达维修现场进行维护。
3、赠送门锁管理软件，接口函数各一套，并免费配合酒店管理软件公司，电梯控制器公司的技术对接工作。给算方式：
1、甲方最终确认与乙方合作后，甲方把该样板房产品纳入合同一并结款。
2、甲方最终未与乙方合作，样板房产品可退还乙方，甲方愿意留下的，甲方支付留下部分货款。损坏部分由甲方买下。
十一其它约定事项门锁为高频，必须匹配本酒店电梯控制系统与客房智能控制系统及酒店信息管理系统。
十二以上各条经双方签字盖章后生效,至合同任务完成终止。任何一方违约均按中华人民共和国经济合同法及有关法律规定处理。
十三本合同一式贰份，甲方壹份、乙方壹份。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
电子合同违约责任篇9
计算和认定可得利益损失，在司法实践中赋予了法官自由裁量权，如何统一或者规范这种裁判标准成为民商事审判中需要进一步研究的课题，文章通过对法发〔2009〕40号司法文件的最新实务解读，介绍了可得利益损失的四项计算规则，提出了相关计算公式，分配了举证责任，并得出司法认定的计算步骤，一定程度上规范了可得利益损失的司法认定标准。
[关键词]可得利益；损失；计算；认定
可得利益损失，是在司法实践中比较难的问题，而且也是经常出现争议的问题。多年来由于相关认定规则比较模糊并难以把握，因此不少法院在判决中支持的并不多，且关于其计算方法和标准也是多种多样，裁判结果也有较大悬殊。鉴于司法实践中赋予了法官太多的自由裁量权，如何统一或者规范这种裁判标准便成为民商事审判中需要进一步研究的课题[1]，如何掌握和处理好可得利益损失（或类似）纠纷也成为司法面临的比较大的问题。
一、可得利益损失概说
（一）可得利益损失的法律属性
1、可得利益与可得利益损失
可得利益，是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。根据《合同法》第一百一十三条的规定，可得利益是指合同履行以后可以获得的利益。可得利益损失，是指受害人因违约方违约而遭受的上述预期纯利润的损失。通常而言，常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等[2]。
2、可得利益的特点
可得利益是未来的利益，具有一定的实现性，以及可预见性。
3、可得利益的性质
(1)可得利益必须是纯利润，包括依合同取得对方交付的财产并利用其从事生产后可以取得的预期纯利润以及通过劳务或服务合同获得并使用该劳务或服务后获得的纯利润等，但不包括为取得这些利润所支付的费用及税收等。故可得利益主要包括生产利润、经营利润、转售利润等。
（2）可得利益不仅存在于合同领域，而且广泛存在于侵权领域。同属于可得利益，在合同违约的情况下能够获得赔偿，在其他情况下理应同样对待。
（3）可得利益损失有多种形式，既可以是财产损失，也可以是机会损失，更可以是精神利益损失。长期以来，我们一直重视物质利益的保护，法律一开始并不认可机会损失及精神利益损失，但随着人们对机会损失及精神利益损失的认识越来越深入，它们的重要性也不断地被强调，立法也为此打开了接纳之门。
（4）可得利益损失大小的确定仍须考虑损害方的利益，受其预见性的约束。这种预见性的约束是对损害方的倾斜，也是法律公正的体现。在具体案件中，预见性的考量需要结合双方当事人的情况，以合理人的标准综合评判。
4、可得利益损失的立法演变
过去在计划经济的体制模式下并不强调可得利益损失问题，更多的是积极损失的问题。在《合同法》颁行之前，《涉外经济合同法》第十九条及《技术合同法》第十七条就对可得利益损失做了规定，《合同法》颁布之后，关于可得利益损失的规定，主要散见于《种子法》第四十一条第一款[3]、《农业法》第七十六条[4]、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款[5]，以及《合同法》第一百一十三条第一款[6]。而最高人民法院近日出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第三部分的第9条、第10条、第11条[7]，则从区分可得利益损失类型、综合运用计算规则、适当分配举证责任的角度，提出认定可得利益损失的指导意见。
从以上法律规定来看，可得利益损失的赔偿体系并不完备，在精神利益损失、机会损失的赔偿方面还有很多空白，需要日后加以完善。在财产性可得利益损失的赔偿方面，损失数额的确定相对容易，实践中的方法也较为成熟，而机会损失和精神利益损失的赔偿则相对困难。两者的共同点在于损失的非财产性，难以用金钱加以衡量。当然，无法衡量不代表不应予以赔偿，反而应根据案件的具体情况本着完全赔偿的原则确定赔偿数额。
5、可得利益损失赔偿的构成要件
在违约责任的归责原则方面，我国合同法采取的主要是严格责任制。因此就违约损害赔偿来说，只要具备违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间有因果关系这三个要件，违约方就要承担违约损害赔偿责任，至于违约方主观上是否有过错，在所不问。作为违约损害赔偿一部分的可得利益损失赔偿当然也要具备上述三个要件。
（二）积极损失与可得利益损失
根据《合同法》第一百一十三条规定，从违约损害赔偿来讲，我国《合同法》采取的是完全赔偿的原则，包括了积极损失和可得利益损失[8]。积极损失是当事人现有财产的损失，就可得利益损失来讲，是指在合同履行后，当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失。只有赔偿了全部损失，才能使守约方获得相当于合同得到正常履行情况下的同等收益，才能督促当事人有效地履行合同。如果只赔偿这种积极损失，而不赔偿这种可得利益损失，则只能使守约方恢复到合同订立前的状态。这不仅对守约方来讲不公平，实质上在某种意义上来讲，纵容了违约方。
因违约而可能导致一方当事人的损失一般有四种：
1、为准备履行合同义务而支出的费用的损失。就是为了履行合同而支出了必要的费用。守约方因对方当事人不履行合同义务而被浪费掉的履行合同义务所支出的这部分必要的费用。在正常情况下，本来履行这种合同是可以获得补偿的，但是由于违约方的违约，使这部分费用无法得到补偿。
2、价值损失。守约方应得到的履行与其实际得到的履行之间的差价的损失或者价值差额。比如说在买卖合同中，由于卖方拒绝在约定期间内交货，当时市场处在涨价状态，作为买方来讲，遭受的便是合同价和市场价的差价的损失。
3、利润损失。一方当事人在取得对方交付财产的基础上，利用该财产从事生产经营活动所获取的收益。比如说，生产设备在买卖过程中，由于对方迟延交货而耽搁了生产，造成了生产利润方面出现的损失。
4、其他损失。指受害人价值损失之外的其他损失。比如说，为了防止这种损失扩大而采取补救措施，这种补救措施恰恰是因为违约而不得不采取的为了防止损失扩大的一种补救方式。再比如，由于上家违约而导致不能向下家履行合同，而向下家支出的必要的合同当中约定的违约金，也归到其他损失中。
第一种、第二种、第四种都属于积极损失，只有第三种可归结为一种可得利益损失，也就是我们说的利润损失。
二、可得利益损失的计算与认定问题
可得利益损失，从表面上看它的操作性很弱，但只要将合同法和民法原理共同结合起来看其实还是有操作性的，其是可以被比较精确计算出来的，而且是有相关的计算规则和计算公式的。如果可得利益损失不能被精确确定的话，就不要判，如果能被精确的话，就要判[9]。这是司法工作要坚持的原则。
（一）计算规则（或限制规则）
可得利益损失要不要有所限制？作为司法是要公平保护交易双方利益的。违约损害的赔偿不仅仅要保护守约方，还应该为当事人的交易提供一种鼓励，谋求社会利益的共同增进。对于完全赔偿责任的限制就是要求在保护守约方的同时要兼顾社会的公共利益，这种限制不仅适用于积极损失，同时也适用于可得利益损失，但在计算和认定可得利益损失要注意把握好以下四项规则：
1、可预见规则
可预见规则，又称应当预见规则，即合同法第一百一十三条第一款规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失。其既明确规定了可预见性，又坚持违约方仅对其在订约时能够预见到的损失承担赔偿责任。
虽然应该赔偿可得利益损失，但是不能超过违约方在缔约时所能预见到的因为违约所造成的损失。这个但书就是可预见性规则法律上的规定。根据这个规则，就把不可预见性的损失一刀削掉了。这就又提出了另一个问题。可预见损失怎么预见？预见什么？标准是什么？
把握这个规则时要注意三点：首先预见的主体应该是违约方；其次，预见的时间应当是订约之时，而不是违约时。应当以订立时预见到的情况来决定违约方是否属于应当预见，不然的话对违约方的交易风险就过于强求了；再次，对于预见的内容，不但要求根据对方的身份预见到损失的类型，还应当包括合理预见到损失的数量（额），才更符合预见性原则的目的[10]。最后，对预见性的举证，完全交由守约方和违约方都不妥当，这便要有一个客观标准来判断违约方的主观状态。
判断合理预见的标准体现了法官自由裁量权。合理预见应该有两个标准，一个是合理（人）标准，一个是违约方的特殊标准。所谓合理（人）标准，就是说只要违约方是一个正常人能够预见到的，就推定他应该预见到，这是一个最基本的标准。所谓违约方的特殊标准，就是违约方对非违约方身份识别的问题[11]，具体要考虑违约方的自身身份、职业，违约方对非违约方身份的了解，违约方索取对价的高低、非违约方向违约方对特殊信息的披露等，详见举例说明[12]。如果从职业、身份等出发，违约方的预见能力可能高于社会一般人的话，就应当考虑按照违约方的实际预见能力来确定这种赔偿范围。当然，对于违约方的特殊预见能力应该由守约方来举证。
可见在适用可预见标准时，合理标准和身份识别标准是非常重要的，这两个标准要结合在一起，才能比较准确地适用可预见规则。
2、减轻损害规则（减损规则）
减损规则，就是《合同法》第一百一十九条所规定的防止损失扩大规则。即一方违约后，另一方应采取适当措施减少损失的扩大，若没有采取适当措施导致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
（1）理论依据
一是诚实信用原则的客观要求；二是因果关系论，本应减轻而没有减轻的损失，等于非违约方自已的作为或不作为所造成的，违约与损害的因果关系已中断，违约方自不必再对此部分损失负责。
（2）适用条件
一是非违约方具备采取适当措施防止损失扩大的客观条件。对于守约方来讲，采取的措施是否合理、措施是否得当，应根据守约方采取减损行为时的情况加以判断，这是一个客观标准；二是非违约方具备采取适当措施防止损失扩大的主观条件。要看行为人的主观方面，而不应拘泥于客观结果；三是非违约方未采取适当措施导致损失扩大的后果。
（3）合理性判断
该规则的核心是衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性问题。减损措施的目的在于促使非违约方采取合理措施避免社会资源的浪费，因此不应要求非违约方采取会给其带来不适当负担、危险或屈辱的措施。故非违约方行为合理性判断至少有三个因素来考量：一要注意采取减损措施的时机，不应以事后的情况来衡量先前的行为是否合理；二要注意采取减损措施的方法、费用是否适当[13]；三要注意采取减损措施时的主观心态及行为在当时合理与否。另外还要注意的是，非违约方采取这种合理的减损措施所支出的费用应该由违约方来承担。
3、损益相抵规则
损益相抵规则，是指守约方基于导致损失发生的同一违约行为而获得利益时，其所能请求的实际赔偿额为损失减去利益的差额。该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”（真实损失）。该规则虽然合同法上没有规定，但可以从民法理论推导出来，就是违约方违约，给另一方造成了损失，但是违约使对方获得了收益，应当把收益刨除出去。通常说违约只会造成损失，怎么会有收益呢？其实是存在的，很多合同中就有收益的情况[14]。
（1）理论依据
损益相抵规则在于补偿非违约方因违约造成的损失，并非使非违约方因此获得不当得利，因此非违约方不得因损害赔偿所得较未受到损害时更为优越。
（2）适用条件
一是违约行为发生后，非违约方不仅遭受损失，而且获得了一定的利益；二是损失与利益是基于同一违约行为产生，两者有因果关系。
（3）可扣除利益
一是受害方本应缴纳的税收；二是继续履行合同本应支付但因违约行为的发生而免予支付的费用；三是标的物毁损后的残余价值等。
4、过失相抵规则
过失相抵规则，是指非违约方对于损失的发生也有过错，非违约方应当对自己的过错行为所造成的损失承担责任，以相应地减轻违约方的赔偿责任。主要见于《民法通则》第一百三十一条规定[15]。
过失相抵首先要求非违约方有过错，其次非违约方过失必须是损害发生或者是扩大的共同原因。
（二）计算方法及公式
在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失，故如何科学、合理地计算可得利益损失显得尤为重要。
1、计算方法
由于可得利益损失赔偿是在违约方已经违约的情况下评价合同在正常履行时的状况，而可得利益的取得常常须具备各种条件，要求当事人将这些条件全部列举出来，并计算出它们对可得利益取得的影响，无疑是十分困难的。
根据合同约定与否，可得利益损失可分为约定赔偿和法定赔偿两种。所谓约定赔偿，是指在违约行为发生后，按照当事人在合同中事先约定的计算方法，来计算损失赔偿额[16]。所谓法定赔偿，是指当事人在合同中没有事先就损失赔偿作出约定的情况下，由人民法院根据案件的具体情况依法确定损失赔偿额。司法实践中要注意的是，约定赔偿优先于法定赔偿。因约定赔偿较为简单，以下仅涉及法定赔偿。
由于交易性质、合同目的等因素不同，在具体案件中计算可得利益损失时要考虑的因素也不相同，下面仅就生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等几种典型类型予以说明。
（1）生产利润损失
这类损失经常发生在生产设备、原材料的买卖合同违约当中，在这种情况下买方因卖方迟延交货而耽搁生产所遭受的生产利润损失，即为可得利益损失。其一般可根据延误的生产期限与可比利润率来计算。
在一个财务制度非常健全的生产企业或者公司，这种可比利润率是受害人在以往一定期间内平均的经营利润，实践当中也经常出现这个生产企业和公司财务制度不健全，无法计算出其同期的平均的生产利润率，这是就要考虑到同类企业在相同的市场环境下，其月、季或者年平均生产利润率。
当然在应当采取减损措施的情况下，所延误的生产期限应计算至已经或可以采取减损措施之日为止。
（2）经营利润损失
这类损失多与承包、租赁合同及劳务、服务合同等有关，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。在通常情况下，非违约方的经营利润损失可以参照已履行期间的利润率来计算剩余期间的利润损失[17]。
（3）转售利润损失
这类损失多与商贸公司有关，在连环购销当中更是经常出现。这类损失一般为转售合同与原合同价款的差额，再扣除必要的转售成本。当然此处的转售合同必须是在违约发生之前签订，这里面有一个时间界限[18]。
2、计算公式
结合计算规则及计算方法会得出相对比较具体的可得利益损失计算公式：
可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-违约方不可预见的损失-非违约方不当扩大的损失-非违约方因违约获得的利益-非违约方过失造成的损失-必要的交易成本。
（三）认定标准
司法实践中计算和认定可得利益损失时，应当按照约定赔偿优先于法定赔偿的原则，综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本，以合理认定法定赔偿的可得利益损失。
（四）计算与认定要注意的问题
1、受害人或者守约方所主张的损失必须要有确凿的证据。即首先要遵循谁主张谁举证的原则。
2、要求赔偿的可得利益应当是纯利润，不应当包括为取得这些利益所支出的费用及税收等，同时也要考虑到几个因素，比如说市场价格上的因素、原材料供应状况、守约方的生产条件，这些对利润的取得都有影响。
3、对可得利益损失不能强调全部赔偿，还要考虑根据非违约方的具体情况的不同区别对待。比如新成立的企业，其可得利益损失就其赔偿来讲，在同等条件下一般来讲应当低于各方面条件都比较成熟的老企业。再比如说，一个总经销性质公司和一个零售企业在可得利益损失问题上，也是有所区别的，前者获得可得利益的条件，通常来讲一般要优于后者。
三、认定可得利益损失的举证责任分配问题
对于举证责任的分配，在司法实践中是一个非常大的问题。我们国家没有证据法，我们的证据制度还不完善，证据的认定与运用是一个法官裁判案件的核心问题。故在司法实践中认定可得利益损失时，应当合理分配举证责任。
作为违约方，一般应当承担的举证责任有：非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大；非违约方因违约而获得利益；非违约方的过失等；作为非违约方，则应当承担的举证责任有：其遭受的可得利益损失总额；必要的交易成本等。
对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量；至于不可预见的损失，则既可以由守约方举证，也可以由违约方来举证，还可以由人民法院根据具体案情裁量。
四、可得利益损失的计算步骤
结合以上计算规则及计算公式，便可归纳出可得利益损失的计算步骤：
第一步，确定非违约方可得利益的损失额，这部分应该由守约方或者受害人负举证责任；第二步，确定可得利益损失哪些是违约方在合同订立时可以预见的，这一部分赋予了法官一定的自由裁量权，可以根据案情分配举证责任；第三步，确定非违约方有没有采取合理的措施来减少损失，其应当由违约方承担举证责任；第四步，确定非违约方是否因违约有可能获得一种不当得利，若有也应当在损失中扣除；第五步，确定非违约方对损失是否有过错，若有过错应当在损失中做出必要的扣除；第六步，考察非违约方获取可得利益的能力和条件，以确定合理的赔偿额，这实际上也是赋予了法官一定的自由裁量权。
五、不适用可得利益损失赔偿规则的情形
不适用可得利益损失赔偿规则的情形，至少有三种：
第一种情形，是合同法第第一百一十三条第二款，在欺诈的情况下不赔偿可得利益损失。因为合同法明确规定经营者对消费者提供商品存在欺诈的情况下，要适用消费者权益保护法，而不适用合同法上的可得利益损失。
第二种情形，是造成人身损害、死亡的情况下不能适用可得利益损失。合同主要调整的是财产关系，当一方履行合同给对方造成人身损害，已不是合同问题而是侵权了，应该适用侵权法来解决，这不是合同法所要解决的问题。
第三种情形，是合同双方事先约定了损失的计算方法时，不能适用可得利益损失。当可得利益损失的计算方法约定之后，得出损失是大是小、精确与否，都不重要了，重要的是合同双方立约时就已经预见到了这个数额，是要按照事先预见的数额来赔偿的。
以上这些，已被最高人民法院法发〔2009〕40号文件所确认。即存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营的场合，因违约导致人身伤害、死亡以及精神损害场合，以及当事人订立合同时约定了损害赔偿的计算方法等场合情形的，不宜适用可得利益损失的赔偿规则。
注释
[1]宋晓明．商事审判中的疑难问题（中国人民大学商法研究所商法前沿论坛系列之二）[eB/oL]．中国民商法律网，2006-11-16．
[2]孙晓光．加强调查研究、探索解决之道——就民商事审判工作中的若干疑难问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明[J]．人民司法，2007（13）．
[3]《种子法》第四十一条第一款：种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失。
[4]《农业法》第七十六条：农业生产资料使用者因生产资料质量问题遭受损失的，出售该生产资料的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购货价款、有关费用和可得利益损失。
[5]《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款：因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
[6]《合同法》第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
[7]最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)：三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
[8]胡康生．中华人民共和国合同法实用问答[m]．北京：中国商业出版社，1999．
[9]王闯．合同法中的几个疑难问题[eB/oL]．中外民商裁判网，2006-11-3．
[10]根据是否考虑守约方的特殊情况，可将损失分为一般损失和特殊损失。这里讲的一般损失是一个合理人可以预见到的，应当予以赔偿。而特殊损失是指守约方在特殊情况下所产生的损失，仅当违约方订立合同时知道或者是应当知道的，才能获得赔偿。
[11]影响违约方特殊预见能力的因素主要有以下四点：a、违约方的自身身份、职业。违约方的身份、职来很大程度上表明了其对合同标的物的功能、用途等的了解程度，进而影响其对违约造成损失大小的预见能力。如对同一批货物，承运人显然不如该货物的制造商对货物的功能、用途以及受害人所需货物的目的了解地更清楚。故在运输合同中承运人违约时，给受害方造成的转卖或利用利润损失则不属于合现预见的范围。B、违约人对受害方身份的了解。如买方为生产性企业，则卖方违约时，买方所遭受的生产利润损失属于卖方合理预见的范围，但买方提出的转卖利润损失则不属于合理预见的范围。C、违约方索取对价的高低。对价往往与合同潜在的风险成正比，风险越大，索价相应越高。因此，索价较高的违约方对损失的预见能力要高于索价较低的违约方。D、受害方向违约方对特殊信息的披露。违约方一般对合同标的物的通常用途相联系的损失负责。但如果受害方将合同标的物的特殊用途相关信息向违约方披露后，与此相联系的损失违约方即应当预见。
[12]举例说明这个问题。太原的一个棉服加工厂，与新疆棉花生产基地签订棉花买卖合同，在合同文本上，双方都盖章了。如果新疆那方违约了，说棉花涨价不卖给太原方了，给太原一方造成了损失，其中有可得利益损失，太原一方就可以主张可得利益损失了。新疆那方要不想赔偿损失的话，要首先预见到太原是什么类型的损失。因为合同章上是一个棉服加工厂，新疆这方违约，他缔约时能预见到，如果他不把棉花给太原方，太原这方肯定会受到生产利润的损失，所以说身份是很重要的。如果太原一方没有进行棉服生产，把棉花给倒卖了，卖给另外一家了，而且说是一万五买进来，一万七卖出去的，现在你不给我棉花，我拿不到差价，人家还追究我的违约责任，所以太原方要向新疆方主张转售利润损失。这样做是不行的。因为新疆一方在缔约时不可能预见到太原一方买棉花是倒卖，太原方是一个加工企业不是一个商贸企业，所以太原一方的身份就对损失的预见产生决定性作用。同样，比如说一个经营电子游戏的网吧，网吧里有三百台电脑，是从某电脑公司买来的。其中有100台坏了，坏了后就要求电脑公司来维修，说好半个月把100台电脑维修好，后来电脑公司晚了一个月才修完。网吧属于经营企业，它要主张损失，电脑公司这方能预见到的，是经营损失，如果有可得利润也是经营利润。后来实际纠纷发生时，网吧把电脑卖了，因为电脑公司没有及时修好电脑，转售利润也没有得到。如果要求赔偿转售利润损失，那法院也不应该支持，因为电脑公司在修电脑的时候，没有预见到网吧的电脑是卖的，因为网吧只能经营赚钱。
[13]第一个是采取防止损失扩大的措施时，要考虑成本的费用，这是一个很重要的因素。就拿刚才新疆和太原两方棉花购销的案子来说，假如太原这方不是加工企业，是商贸企业，他和下家签订合同了，新疆方不给棉花就会导致太原方的转售可得利益损失。他就找另外一家生产棉花的生产基地买，太原方从新疆方买棉花是一万五，新疆违约后太原再去买时，棉花涨价了，要花一万九才买来，而转售时才卖一万七。象这种情况，这种防止损失扩大的措施成本太高，如果违约方说你可以去再买，当时他买没有那个价格，只有很高的价格，成本太高了，这种情况下，太原一方没有花高价去买棉花来弥补损失，就不应该说人为地造成损失扩大，在费用太高的情况下，他没有采取措施就不能认为不合理，这个成本费用是一个要考虑的因素。第二个要考虑非违约方当时能不能采取一些合理措施。在判断他如何采取合理措施防止损失扩大时，关键是看非违约方当时是不是尽心尽力了，如果尽心尽力了，且采取了一些措施但还导致了损失扩大的话，违约方对于扩大的损失也是要给予赔偿的。受害人支出的费用能否获赔取决于行为是否合理，而不是看它是否达到了减损的实际效果。
[14]还以新疆和太原两家企业买卖棉花的例子来说，如果太原一方是一家经营企业，要买对方的棉花，需要交经营税，新疆一方若没有给太原一方供应棉花，太原一方没有经营就不用交经营税了，太原一方就不能主张交纳经营税的有关费用。而且若对方违约导致了货物毁损，货物的残余物还是有价值的，残余物的价值也是收益，就应当从损失中扣除。
[15]《民法通则》第一百三十一条：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
[16]司法实务中应注意的是，只要可得利益损失赔偿纠纷案件当事人事先有此约定，且不违反法律禁止性规定，不损害国家、集体利益或第三人合法权益的，即应确认此约定有效，并优先适用此方法计算可得利益损失赔偿额。同时，承认当事人事先约定的可得利益损失赔偿额和计算标准，既可以减轻人民法院在实际确定可得利益损失方面的困难，也有利于提高司法效率，减轻当事人讼累。
电子合同违约责任篇10
卖方：____________（下称乙方）地址：____________邮编：_____电话：____________传真：_____电子邮箱：__________
甲乙双方经充分协商，本着自愿及平等互利的原则，订立本合同。
第一条名称、品种、规格和质量
1.名称、品种、规格：____________（应注明产品的牌号或商标）。2.质量，按下列第（）项执行：（1）按照_______标准执行（须注明按国家标准或部颁或企业具体标准，如标准代号、编号和标准名称等）。（2）按样本，样本作为合同的附件（应注明样本封存及保管方式）。（3）按双方商定要求执行，具体为：_____________（应具体约定产品质量要求）。
第二条数量和计量单位、计量方法
1.数量：________.2.计量单位和方法：__________.3.交货数量的正负尾差、合理磅差和在途自然增（减）量规定及计算方法：____________.
第三条包装方式和包装品的处理：
_________（应尽可能注明所采用的包装标准是否国家或主管部门标准，自行约定包装标准应具体可行，包装材料由谁供应，包装费用的负担。）。
第四条交货方式：
1.交货时间：_______.2.交货地点：_______.3.运输方式：_______（注明由谁负责代办运输）。4.保险：_______（按情况约定由谁负责投保并具体规定投保金额和投保险种）。5.与买卖相关的单证的转移：___________.
第五条验收：
1.验收时间：_______.2.验收方式：______（如采用抽样检验，应注明抽样标准或方法和比例）。3.验收如发生争议，由___检验机构按___检验标准和方法，对产品进行检验。
第六条价格与货款支付：
1.单价：____；总价：_________（明确币种及大写）。2.货款支付：货款的支付时间：____________；货款的支付方式：____________；运杂费和其它费用的支付时间及方式：__________.3.预付货款：________（根据需要决定是否需要预付货款及金额、预付时间）。
第七条提出异议的时间和方法：
1.甲方在验收中如发现货物的品种、型号、规格、花色和质量不合规定或约定，应在妥为保管货物的同时，自收到货物后____日内向乙方提出书面异议；在托收承付期间，甲方有权拒付不符合合同规定部分的货款。甲方未及时提出异议或者自收到货物之日起___日内未通知乙方的，视为货物合乎规定。2.甲方因使用、保管、保养不善等造成产品质量下降的，不得提出异议。3.乙方在接到甲方书面异议后，应在_____日内负责处理并通知甲方处理情况，否则，即视为默认甲方提出的异议和处理意见。
第八条甲方违约责任：
1.甲方中途退货的，应向乙方赔偿退货部分货款的___%违约金。2.甲方未按合同约定的时间和要求提供有关技术资料、包装物的，除交货日期得以顺延外，应按顺延交货部分货款金额每日万分之___计算，向乙方支付违约金；如____日内仍不能提供的，按中途退货处理。3.甲方自提产品未按乙方通知的日期或合同约定日期提货的，应按逾期提货部分货款金额每日万分之____计算，向乙方支付逾期提货的违约金，并承担乙方实际支付的代为保管、保养的费用。4.甲方逾期付款的，应按逾期货款金额每日万分之____计算，向乙方支付逾期付款的违约金。5.甲方违反合同规定拒绝接受货物的，应承担因此给乙方造成的损失。6.甲方如错填到货的地点、接货人，或对乙方提出错误异议，应承担乙方因此所受到的实际损失。7.其它约定：_____________.
第九条乙方的违约责任：
1.乙方不能交货的，向甲方偿付不能交货部分货款___%的违约金。2.乙方所交货物品种、型号、规格、花色、质量不符合同规定的，如甲方同意利用，应按质论价；甲方不能利用的，应根据具体情况，由乙方负责包换或包修，并承担修理、调换或退货而支付的实际费用。3.乙方因货物包装不符合合同规定，须返修或重新包装的，乙方负责返修或重新包装，并承担因此支出的费用。甲方不要求返修或重新包装而要求赔偿损失的，乙方应赔偿甲方该不合格包装物低于合格物的差价部分。因包装不当造成货物损坏或灭失的，由乙方负责赔偿。4.乙方逾期交货的，应按照逾期交货金额每日万分之____计算，向甲方支付逾期交货的违约金，并赔偿甲方因此所遭受的损失。如逾期超过___日，甲方有权终止合同并可就遭受的损失向乙方索赔。5.乙方提前交的货物、多交的货物，如其品种、型号、规格、花色、质量不符合约定，甲方在代保管期间实际支付的保管、保养等费用以及非因甲方保管不善而发生的损失，均应由乙方承担。6.货物错发到货地点或接货人的，乙方除应负责运到合同规定的到货地点或接货人外，还应承担甲方因此多支付的实际合理费用和逾期交货的违约金。7.乙方提前交货的，甲方接到货物后，仍可按合同约定的付款时间付款；合同约定自提的，甲方可拒绝提货。乙方逾期交货的，乙方应在发货前与甲方协商，甲方仍需要货物的，乙方应按数补交，并承担逾期交货责任；甲方不再需要货物的，应在接到乙方通知后__日内通知乙方，办理解除合同手续，逾期不答复的，视为同意乙方发货。8.其它：_______________.
第十条不可抗力：
任何一方由于不可抗力原因不能履行合同时，应在不可抗力事件结束后___日内向对方通报，以减轻可能给对方造成的损失，在取得有关机构的不可抗力证明后，允许延期履行、部分履行或者不履行合同，并根据情况可部分或全部免予承担违约责任。
第十一条争议解决：
凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，如双方不能通过友好协商解决，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会，按照申请仲裁时该会实行的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
第十二条附加条款：
1.__________________.2.__________________.3.__________________.
第十三条其它事项：
1.按本合同规定应付的违约金、赔偿金、保管保养费和各种经济损失，应当在明确责任后__日内，按
银行规定的结算办法付清，否则按逾期付款处理。2.约定的违约金，视为违约的损失赔偿。双方没有约定违约金或预先赔偿额的计算方法的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。3.本合同自___年__月__日起生效，合同有效期内，除非经过对方同意，或者另有法定理由，任何一方不得变更或解除合同。4.合同如有未尽事宜，须经双方共同协商，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。5.双方来往函件，按照合同规定的地址或传真号码以___方式送达对方。如一方地址、电话、传真号码有变更，应在变更后的___日内书面通知对方，否则，应承担相应责任。6.本合同正本一式___份，双方各执___份；合同副本一式__份，分送______等单位。甲方：____________
乙方：____________
受权代表：（签字）______
受权代表：（签字）_______
委托人：（签字）_____