土地流转法律法规篇1
（天津师范大学管理学院，天津300387）
摘要：土地承包经营权信托是我国土地流转的一种创新形式。对于受托人进行法律规制，是土地承包经营权信托法律制度的核心内容。其对于保障农民权益、信托业健康发展以及涉农特殊政策落实均具有重要意义。商业信托公司应当成为土地承包经营权信托受托人的基本组织形态，符合条件的自然人或其他组织也可成为土地承包经营权信托的受托人。对于受托人的法律规制，应当从事前的资格要求、事中的行为控制、事后的责任追究三个维度系统进行。
关键词：土地承包经营权信托；受托人；资格；行为控制；民事责任
中图分类号：DF45
文献标识码：a
文章编号：1002-3933（2015）09-0093-09
收稿日期：2015-07-06该文已由“中国知网”（cnki．net）2015年8月4日数字出版，全球发行基金项目：国家社科基金项目《西部农村土地信托法律问题研究》（11XFX009）；校级科研项目《我国农村土地信托法律制度研究》（GZF2011XZDLw08）
作者简介：李东侠（1973-），女，陕西渭南人，天津师范大学讲师，研究方向：民商法学。
土地承包经营权信托是我国土地流转的一种创新形式。自2001年以来，此种流转形式开始在浙江绍兴、湖南益阳、福建沙县、安徽宿州等地进行实践探索。其通过对农村土地权利的合理配置及各方利益的均衡博弈，为新时期我国农村土地制度的改革开辟了一条崭新的路径，受到社会各方面的广泛关注。如何对土地承包经营权信托流转中的相关法律问题进行规制，已成为法学界亟待研究的重大问题。正如有学者所言，受托人是信托制度的核心，信托法的完善很大程度上是受托人制度的完善。故本文重点围绕土地承包经营权信托流转中受托人的法律规制问题展开研究，以期为土地承包经营权信托流转的规范化提供有益的理论参考和借鉴。
一、对土地承包经营权信托流转中受托人实施规制的意义
发源于英美法系的信托制度，通过对信托三方当事人权利义务的精致设计和复杂安排，创造出新型财产利用模式。土地承包经营权信托，意指委托人基于对受托人的信任，将其土地承包经营权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益进行管理的行为。在整个信托流转机制中，受托人的地位至关重要，通常被认为是“信托关系本质的体现者”，处于控制、管理、处分信托财产的中心位置。对处于权力中枢位置的受托人进行法律规制具有十分重要的意义。
首先，是保障农民权益的需要。在土地承包经营权信托流转实践中，尽管委托人有时并非农民，而是村委会或镇政府，但农户本身是信托土地的实际权利人，也是最终的受益人。就其实质而言，土地信托化是在不改变农村土地集体所有权的基础上，实现了所有权、经营权和受益权的分离，合理利用和开发土地，实现土地的集约化和规模化发展，并在保障农民受益权的基础上，让其享受土地的固定收益和增值收益。所谓固定收益，是指农户基于土地承包经营权的委托而获得的租金收益；而增值收益则是农户在土地承包经营权开发、利用获得盈利的情况下按照其受益权比例获得的超额利益。这两种利益能否实现均有赖于受托人能否严格遵守信托义务、忠实勤勉履行受托人职责。而要保证受托人守约尽责，有必要对受托人进行必要的法律规制。
其次，是保障信托业健康发展的需要。到2013年底，信托业在资管规模迈人10万亿元大关后，受制于通道业务日益收窄、资管业务全面放开的双重挤压，以土地信托为代表的主动管理业务，成为其转型与创新的重要途径。这种新类型信托业务要得到顺利开展，受托人的作用发挥至关重要。对于受托人实施法律规制，无疑有助于督促与约束受托人严格遵循法律规范和信托协议行使权利、履行义务，从而有力促进信托企业合理运营、有序竞争，确保信托行业的健康发展。
再次，是保障我国涉农特殊政策有效落实的需要。为促进农业与农村的健康、有序发展，国家出台了一些特殊的政策措施。在土地承包经营权信托流转的过程中，应严格遵守这些政策要求：在土地承包经营权信托流转的过程中，应当严格实施土地用途管制，未经批准并进行相应的土地开垦或缴纳耕地开垦费，不得将耕地变更为建设用地；为鼓励农民种粮，扶持新农村建设，国家对于农民种粮实施补贴，同时对于农业设施的建设也给予资金补助。只有对受托人进行合理的规制，才能保证上述政策落实到位，促进农村经济的健康发展。
对土地承包经营权信托流转中的受托人进行规制，应当是全方位的。既包括事前对于受托人资格提出明确的法律要求，又包括对于受托人在从事信托活动过程中的行为实施必要的法律控制，还包括在受托人违反自身义务时严格追究其法律责任。如此多管齐下，才能切实保障受托人合理履行自己的角色，真正做到“受人之托、忠人之事”。以下分别从上述三个方面对于受托人的法律规制措施展开具体的分析。
二、土地承包经营权信托流转中受托人的资格要求
从已有的实践探索看，充当受托人的组织主要包括两大类：一类是直接由政府推动或出资设立的信托服务机构。浙江绍兴模式中的村、镇、县三级信托服务中心、湖南益阳模式中由政府出资设立的土地信托公司、福建沙县模式中由政府出资成立的国有性质农村土地承包经营权信托公司均可归人此种类型。另一类则是专门从事信托业务的商业信托公司。安徽宿州模式中的受托人中信信托公司即其著例。目前我国法律并未对农地信托流转进行专门规定，有关土地承包经营权信托流转中受托人资格的规范尚付之厥如，司法实践中对于土地承包经营权信托受托人的认定存在着很大的分歧。此类受托人应满足的资格要求亟待从理论上加以厘清。
《信托法》第24条是目前立法关于受托人资格的一般规定。依据该条，受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。作为一种新型的信托类型，土地承包经营权信托与一般信托具有共同性，但是也存在着明显的差异。考虑到土地承包经营权信托的特殊性以及各地土地承包经营权状况的差异性，笔者认为，商业信托公司应当成为土地承包经营权信托受托人的基本组织形态，符合条件的自然人或其他组织亦可成为土地承包经营权信托的受托人。
首先，商业信托公司之所以成为土地承包经营权信托受托人的基本组织形态，其原因可概括为以下几点：其一，规范的商业信托公司在产权明晰、管理规范、责任独立等诸方面具有其他组织无法替代的优势，有助于更好地对受托土地实施有效管理，促进经营活动的规范开展。其二，专业化的商业信托公司不仅具有雄厚的资金实力，而且具有较强的融资能力，能够为土地承包经营权的开发与利用提供充足的资金保障。笔者认为，作为受托人的商业信托公司应当既包括依据《信托法》及《信托公司管理办法》等配套规则设立的一般信托公司，也包括未来需要特别立法规制的土地信托公司。对于前者，《信托公司管理办法》第10条第1款规定，信托公司注册资本最低限额为3亿元人民币或等值的可自由兑换货币，且要求注册资本为实缴货币资本；对于后者，虽然考虑到其所经营的信托业务较为单一，可在未来修改《农村土地承包法》或制定专门的《土地信托法》时对土地信托公司的注册资本进行适当调低，但是基于其本身非银行金融机构的性质，对其注册资本最低额也应有较高的要求，以充分保障其管理信托财产所需的必要资金。其三，商业信托公司具有的便捷融资渠道与手段使其能够随时根据市场的变化情况发行信托产品，以保障土地开发与利用过程中的资金需求。这一点无疑是商业信托公司相对于其他组织作为受托人所具有的独特优势。
其次，考虑到我国各地的不同情况以及土地承包经营权承包人利益需求的多样性，其他主体也可成为土地承包经营权信托的受托人。在我国的一些地区，地块面积小，且由于地形原因，不适宜大规模集中开发与经营，可能由委托人直接或者通过政府设立的专门服务机构将土地委托给经营大户或者有经营能力的农户经营更为适合；与此同时，信托作为土地承包经营权人流转自身权利的一种新形式，在流转的过程中自应充分尊重土地承包经营户的意愿，为其提供多元化的选择方式。正基于此，家庭农场、经营大户、农民专业合作社、农业公司等其他组织也可成为土地承包经营权信托的受托人。
但是，需要强调的是，商业信托公司以外的其他组织作为受托人，在法律要求上与商业信托公司应有所不同：商业信托公司由于具有雄厚的实力，其可以将土地开发、利用中的具体事务委托给经营大户、农业公司、农民专业合作社及其他农业服务机构进行经营，以更有利于实现农业经营的专业化、市场化、社会化，其自身不具备农业经营能力并不影响信托流转目标的实现；同时，商业信托公司涉足土地信托目前仍属于起步阶段，若刚开始时即严格要求受托人具有农业经营能力，势必会阻碍信托公司尝试此项业务，不利于土地流转制度的创新以及信托行业的发展。基于以上原因，商业信托公司本身是否有土地经营的经验与能力不应作为其担任受托人的必备条件。而其他组织作为受托人，因其资金与经营能力的有限性，且其应具有土地承包经营的经验与能力往往是作为委托人的土地承包经营权人进行土地信托流转时通常考虑的重要冈素，故通过立法规定其他组织必须具有从事农业经营的经验与能力则是合理的。
关于实践中出现的政府推动或出资设立的信托服务中心或者土地信托公司是否可以作为受托人，认识上存在不同的观点。笔者认为，这些机构并非真正的市场主体，在设立与运用的过程中直接体现了政府的意志．容易以政府公权力干预土地承包经营权的流转，违背土地承包经营权人的自由意愿，难以厘清政府与市场之间的关系，再加之其本身造血机制欠缺、缺乏独立的承担责任能力，故不宜作为土地承包经营权信托的受托人。在土地承包经营权信托流转过程中，上述机构应当在信息的搜集与、受托人资质审查、促成当事人缔约、后续跟踪服务及纠纷调处等方面发挥积极的作用。
三、土地承包经营权信托流转中受托人的行为规制
对受托人的行为规制是信托立法的核心内容。要确保土地承包经营权信托的顺利实施，亦应将对于受托人行为的规制作为制度设计的重心。而要对受托人的行为进行有效约束，既应为受托人预先设定具体的行为准则，即对受托人应履行的义务予以法定化，又要建立委托人、受益人和相关国家机关对于受托人的监督制约机制。当然，在对受托人的行为实施规制时，必须注意各方的利益平衡，对受托人强化法律规制并不意味着动辄限制受托人的行动。受托人确实应为受益人的利益最大化而努力，但亦应考虑受托人代为管理信托土地应享有的权益和自由。除非法律另有规定或者信托合同另有约定，委托人、受益人原则上不应干涉受托人对信托财产的投资行为，受托人享有占有、使用信托财产的权利，对于土地本身的运营拥有充分的自由裁量权。正如有学者指出的，农村土地信托委托人和受托人的权利义务设计若出现失衡，将不利于土地信托流转机制的建立与发展。
（一）土地承包经营权信托流转中受托人的义务设定
与公司董事、监事、高管人员相比，信托受托人可以所有权人的身份直接管理与处分信托财产，道德风险更为巨大。故对于土地承包经营权信托的受托人应建立与公司董事、监事、高管人员类似的规制机制，通过立法明确规定受托人的法律义务。受托人义务的法律化可以说是信托制度安全价值之基础。不仅要从正面宣示其应履行的积极义务，而且要对其消极义务，即法律禁止受托人从事的具体行为进行明确的列举性规定。通过立法规定受托人的义务，具有矫正受托人与委托人、受益人之间先天性的不对等关系，保护弱者利益的功能，从而使受托人、委托人、受益人在信托关系中处于公平的地位。
1．积极义务。关于土地承包经营权信托受托人的积极义务，可借鉴公司法中董事、监事及高管人员的相关规定，将其概括为忠实义务与勤勉义务。前者是指土地承包经营权信托的受托人必须对委托人和受益人忠诚，当自身利益与其相冲突时应优先考虑受托人和受益人的利益；而勤勉义务则是指土地承包经营权信托的受托人应当认真、勤勉地行使其职责，为受益人利益的最大化实现而努力。勤勉义务要求受托人管理信托事务时必须采取合理的谨慎。尽管《信托法》没有像公司法一样将受托人的义务明确为忠实义务与勤勉义务，但是该法第25条的规定实际上包含了这两种义务：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”至于《信托法》中所规定的一些具体义务，应可归入此两种义务中。如第29条所涉及的分别管理义务，第30条所涉及的自己管理义务、第33条所涉及的记录保存义务、报告义务及保密义务等均可纳入勤勉义务或忠实义务的范畴。这两项义务被确立为两项相互平等的基本义务，一方面强调它们之间不存在相互包含的关系，另一方面确认它们在受托人义务体系中根本的和中枢的地位。
2．消极义务。明确规定受托人的积极义务，对于规范土地承包经营权信托流转中受托人的行为能够发挥一定的作用。但是，仅作这种抽象的宣示很难为处理实践中的问题提供可操作的标准。通过立法对于其消极义务进行列举性规定，更便于司法机关对受托人的行为进行法律认定。所谓消极义务意指以义务人须不为一定行为（不作为）为内容的义务。土地承包经营权受托人的消极义务主要表现为其不得从事违反忠实义务和勤勉义务的行为。
关于受托人不能从事的违反忠实义务的行为，笔者认为，美国《统一信托法典》第8章第2条的规定可给我们有益的启示。该条从是否与信托目的相冲突、信托财产经济利益的享受、关联交易、直接交易、秘密利益五个方面对受托人应负的忠实义务作了规范。对于土地承包经营权信托流转中受托人的消极义务也可从这些方面进行规制：（1）受托人的行为不得与信托目的相冲突。比如，在经营过程中，受托人不得违反国家土地政策，随意改变土地用途或擅自处分受托管理的承包土地；不能借土地信托之名，在土地承包经营权信托中裹胁农村集体建设用地和宅基地的非法流转，变相搞工业开发区和小产权房建设；不得假借农村生态旅游项目开发房地产而越过“耕地红线”；（2）受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用受托的承包土地为自己谋取利益；（3）不得违反法律的规定擅自用受托的承包土地与受托人或者受托人的关联方进行直接交易；（4）受托人不得从受托人与受益人之间的与信托财产的投资或管理无关的交易中获得不公正的利益；（5）受托人不得随意泄露在受托过程中所接触的与受托土地相关的商业秘密。除了上述的消极义务，结合我国信托法的规定，以下行为也应属于受到禁止的违反忠实义务的行为：受托人违反法律的规定，将自己受托管理的承包土地转为其固有财产，或者将不同委托人的承包土地进行混合管理、混合记账；共同受托人未经其他受托人的同意擅自处理需要各方共同处理的事项；受托人违反法律的规定，擅自销毁处理信托事务的记录，或者不向委托人、受益人报告管理事务的情况；违反信托协议的规定，不向受益人支付土地租金或者增值收益，等等。
对于土地承包经营权信托受托人违反勤勉义务的具体情形，很难像违反忠实义务之情形那样在法律中进行类型化列举。在受托人经营管理受托土地、选择农地开发企业、募集开发资金或者受委托的服务机构直接经营管理受托土地的过程中是否尽到了勤勉义务，往往需要结合其履行义务的具体情况加以认定。总体而言，在受托人违反勤勉义务行为的认定上，对于专业化信托公司的法律要求相比于信托公司以外的其他组织无疑会更严格些：前者一般遵循更能体现职业技能的专家注意义务标准；而后者则仅需达到一般商人的注意程度即可。
（二）委托人或受益人的监督制约机制
除了从正反两个方面明确规定受托人的义务，建立委托人或受益人对于受托人的监督制约机制亦是至关重要的。我国《信托法》规定了委托人的知情权、调整受托人管理方法请求权、司法救济请求权及受托人解任权等基本权利，同时明确赋予受益人也享有上述的各种权利，从而为委托人、受益人约束受托人的行为提供了明确的法律依据。但是，信托法关于受托人、受益人权利的一般规定仅为土地承包经营权信托中受托人活动的监督制约奠定了初步的制度基础。在未来立法中，应当结合土地承包经营权信托的特点，对相关制度进行细化与完善。首先，针对现有诸项权利行使中的具体问题应予以明确。在知情权行使方面，对于土地承包经营权信托的委托人、受益人可查阅、复制的信托账目及其他文件的范围应作出具体规范，当知情权行使受挫时则应建立相应的强制查阅机制；在要求受托人调整管理方法问题上，则应对于法律所规定的“未能遇见的特别事由”、“不利于实现信托目的或者不符合受益人利益”等条件的认定制定较为清晰的标准；在司法救济方面，应通过立法对于救济的途径与程序做出更加明确的规范；对于受托人解任权行使的常见情形亦应做出明确规定。其次，为更有效地对受托人实施规制，还应逐步建立相关的特别机制。鉴于土地承包经营权账目及其他文件的专业性与复杂性，委托人、受益人直接去查阅、复制可能会存在很大的困难，故应允许委托人、受益人聘请专家了解公司财务；同时，由于土地承包经营权的受益人往往人数众多，建立畅通的沟通协商机制，更便于其针对受益权行使中的问题进行沟通与交流，同时也有助于达成共识，更好地维护其自身的合法权益。在未来的立法中，应建立土地承包经营权信托受益人大会制度，对其法律地位、职权范围、运行程序等方面的内容作出具体的规范，以此保障委托人、受益人对于受托人行为能够进行有效的监督制约。
（三）相关国家机关的监管机制
政府的管理职能应在于规划、组织、协调、政策引导、监督以及控制与规范土地信托流转市场。为规制受托人行为，保障受益人权益的实现，应当从以下几个方面对受托人实施必要的监管：其一，国土资源管理部门应严格审查受托人的资质和能力，确保受益人的合法权益。其二，加强土地用途的管制，防止受托人改变用途使用信托土地：一方面要建立更加系统、严格的土地用途管制政策；另一方面国土资源部门应严格依法强化监管，警惕实践中一些流转主体试图打擦边球，改变土地用途进行非农商业开发活动；对于发现的擅自改变土地用途的行为应当严厉处罚。其三，工商、税务等部门应当监督信托公司切实履行受托人的义务，做到诚信经营、账目透明，确保农民真正分享土地的增值收益。其四，在管理受托土地的过程中，如果委托人（受益人）与受托人发生了冲突，产生了纠纷，国土资源管理部门应当及时进行调解与处理，以及时化解矛盾，充分保护双方的合法权益。
此外，为加强对于受托人的监督，还应借鉴信托法对公益人信托的规定，设置信托监察人。在监察人的选择上，由于其在财产、管理机制等方面的优势，法人担任监察人相比于自然人更能充分行使其监督权；同时信托监察人应当具有信托专业知识和农业知识，才能更有效地维护受益人的权益。
四、土地承包经营权信托流转中受托人的民事责任
受托人只有严格依照法律和信托协议的规定履行自身义务，土地承包经营权信托流转才能充分实现其预定目标，受益人的利益才能得到切实保障。然而，在实践中，受托人违反自身义务的情况还相当普遍，惟有通过对受托人课以严格的责任，才能及时矫正其违法行为，促进各方利益的均衡实现。本部分仅就土地承包经营权信托流转中受托人的民事责任展开分析。
（一）土地承包经营权信托流转中受托人民事责任的性质
土地承包经营权信托流转中受托人民事责任的承担，往往是由于受托人没有按照信托协议去履行自己的义务，基于契约义务违反所产生的责任性质上属于违约责任。这里既包括因违反合同中明确规定的义务所产生的违约责任，同时也包括因违反附随义务所产生的违约责任。与此同时，由于在多数情形下受托人的义务不仅体现于信托协议中，而且还是立法所明确规范的法律义务，故而受托人在违反自身义务时承担的责任又可以被理解为因违反法定义务所产生的侵权责任。正因如此，受托人所承担的民事责任通常兼有违约责任与侵权责任的性质，构成两种责任的竞合。按照我国合同法的规定，在构成竞合的情形下，委托人或受益人可以选择其中任何一种类型追究受托人的民事责任。当然，这里的责任竞合并非绝对，在某些情形下，可能仅涉及法定义务的违反，而与违约责任无涉，则只能追究行为人的侵权责任。
（二）土地承包经营权信托流转中受托人民事责任的认定
归责原则的辨明是民事责任认定的一个基础问题。实践中，土地承包经营权信托流转中受托人民事责任的承担究竟应采取何种归责原则，认识上未尽统一。笔者认为，应区分不同的责任类型及受托人类型进行分别处理。首先，如果委托人或受益人所提起的是违约之诉，则应遵循《合同法》中所确立的无过错责任原则；其次，如果委托人或受益人所提起的是侵权之诉，则应根据土地承包经营权信托受托人的不同类型采取不同的归责原则：如果受托人是专门的信托公司，应采取过错推定的归责原则；如果受托人是前述的其他组织，则应采取过错原则。其原因在于：当受托人为信托公司时，由于其相对于委托人或受益人而言具有较强的优势地位，其经营本身具有明显的专业性和复杂性，与经营有关的信息往往由信托公司所控制和掌握，委托人或受益人对其经营的过程、手段及方法往往很难了解，由委托人、受益人举证证明受托人在经营管理受托土地、开展信托融资等活动中存在着过错是非常困难的，采取过错推定的原则无疑更有助于维护委托人或受益人的权益，体现公平原则；而在其他组织作为受托人时，由于双方是实力相当的当事人，经营管理土地的过程也并不涉及太多的专业性活动以及复杂的信托融资业务，遵循一般的举证分配规则，并不会使委托人或者受益人面临比较大的困难，故采取过错原则有助于均衡双方的利益关系，并无不妥。
关于土地承包经营权信托流转中受托人民事责任的具体认定，则应从侵害行为、损害结果、因果关系及主观方面等要件进行分析。首先，对于侵害行为，如果委托人、受益人提起的是违约之诉，则主要体现为受托人违反信托协议所规定义务的行为，实践中可直接依据信托协议的内容加以认定；而如果委托人、受益人所提起的是侵权之诉，则在实践中主要体现为受托人违反忠实义务和勤勉义务的行为。关于受托人违反忠实义务的认定，由于我国信托法及相关配套法规对违反忠实义务的情形往往会进行明确的列举性规定，且违反忠实义务的行为通常为受托人与委托人或受益人一方存在明显利益冲突的情形，故其在认定上并不十分困难。而对于受托人是否勤勉的认定，则由于其本身难以进行明确的列举性规定，且需要结合具体的情形去判断，故而在司法实践中是一个比较困难的问题。笔者认为，可参照《美国统一谨慎投资人法》的规定，逐步完善我国的土地承包经营权信托法律规范。首先，对于土地承包经营权信托受托人的注意程度应当作出明确规定。可借鉴该法第2条第1款明确规定：受托人应像谨慎投资人那样，在管理信托土地、信托融资及委托他人开发利用土地的过程中，对信托的目的、条款、分配要求及信托的其他方面加以考虑。为了达到这一标准，受托人应当具有相当的注意、技能和谨慎。其次，《美国统一谨慎投资人法》第2条第3款对于受托人在管理信托财产和将该财产用于投资时应当考虑的与信托及受益人有关的因素做了明确细致的规定。在推进我国土地承包经营权信托业务的过程中，可借鉴上述规定对于我国司法实践中认定受托人是否勤勉尽责的具体标准进行进一步细化。笔者认为，在判定土地承包经营权信托受托人是否违反勤勉义务时，应注意考虑以下方面的因素：（1）是否充分考虑了整体的经济环境和经济条件；（2）是否在决策之前进行了充分、严谨的尽职调查；（3）决策过程中是否充分考虑到经营本身的预期税收负担、利益回报情况及资产流动性、收益的规律性及资产保值增值的要求等，是否做了充分的前期分析和风险评估；（4）决策本身是否符合信托协议和信托法所要求的程序，等等。如果上述的诸方面存在明显的瑕疵，则可能构成违反勤勉义务的行为。其次，损害结果的存在是土地承包经营权信托受托人责任承担的必备要件。在实践中，受益人所遭受的损害有多种不同的表现形式：受托人违反法律规定和信托目的擅自处分受托土地，致使受托土地受到损害；受托人不按照信托协议和法律规定向受益人进行分配，使其受益权受到侵害；受托人违反忠实义务和勤勉义务使得受益人本应获得的收益无法获得；委托人或受益人利益受损的其他情形。在上述的任何一种情形下，委托人或受益人均可以请求受托人承担法律责任。再次，土地承包经营权信托流转中受托人民事责任的承担，也要求侵害行为与损害结果之间具有因果关系。在举证责任的分配上，考虑到商业信托公司作为受托人的情形下如果由委托人、受益人举证因果关系的存在比较困难，故宜采取举证责任倒置的原则。最后，在主观方面，如果委托人或受益人提起违约之诉，往往无需证明受托人本身存在过错；而如提起侵权之诉，则要求侵害人存在着过错。这里的过错，既包括故意，也包括重大过失，而轻微的过失一般则不构成侵权责任。其原因在于，将过错扩展到轻微过失，无疑会对受托人的行为构成过于严苛的限制，最终必将损及受托人经营活动的效率。
（三）土地承包经营权信托流转中受托人民事责任的承担方式
由于所适用具体情形的不同，土地承包经营权信托流转中受托人民事责任的承担也有多种不同的方式：
1．损害赔偿。损害赔偿是受托人承担责任的最主要方式。针对不同的情形，损害赔偿的具体计算也有所不同：在受托人违反法律规定和信托目的擅自处分受托土地给委托人或受益人造成严重损害的，应当综合考虑其损害的程度、土地本身是否具有可恢复性等因素评估赔偿的额度；对于已经符合分配条件而受托人不依据信托协议向受益人进行分配的，除严格依约支付相关收益外，还应向受益人赔偿相应的利息；对于受托人违反忠实义务和勤勉义务使得受益人本应获得的收益无法获得时，则应由第三方机构对于合理经营情形下应有的收益进行合理评估，作为向受益人赔偿的额度；而在其他情形下，则应分析具体情况予以确定。
2．恢复原状。对于受托人违反信托目的擅自处分受托土地的，委托人或受益人除可以请求损害赔偿外，还可以申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复受托土地的原状，确保土地承包经营权不受侵害。
3．解任受托人。在实践中，如果受托人的行为悖于信托的本旨，对委托人或受益人造成严重损害的，应当赋予委托人或受益人解任受托人的权利。依据我国《信托法》第23条的规定，土地承包经营权信托受托人的解任应当限于受托人违反信托目的处分受托土地或者对受托土地进行管理运用、处分时有重大过失的情形。受托人如果仅存在一般过失或轻微过失，不能解任受托人的资格。
土地流转法律法规篇2
关键词:农地制度;承包经营权;流转;障碍
中图分类号:G633.26文献标识码:a
面对耕地后备资源不足这一基本国情,为满足我国人民生存和社会经济发展对土地资源的需求,缓解人地关系紧张的矛盾,唯一的途径就是盘活土地资产,提高土地利用效率。我国从法律规定与政策上均允许农地承包经营权流转,但是农地承包经营权流转还是没有真正地运行起来。农地承包经营权流转立法理念的滞后导致相关法律制度存在诸多缺陷是严重制约我国农地流转市场化的主要障碍。
一、农地承包经营权流转的法律障碍分析
(一)立法理念滞后。我国目前农村土地承包经营权流转不畅一个非常重要的原因是立法理念方面的滞后,其主要表现在:第一,农地承包经营权功能的错位。由于我国一直把土地承包经营权权视为农民从政府手中获得的一种生存保障,是国家给与农民的一种福利。重视土地对农民的生存价值,忽视土地本身的资本价值。导致农村土地承包经营权开始流转的时候,我国并没有对“土地资本”的概念引起足够重视。第二,物权观念淡薄。第三,重视对国家、集体利益的保护,忽视了对农村土地耕作者切身利益的关注。在我国,仍然在观念上一味地固守城乡分工,一味的坚持承包者自耕是国家给与其最优越的福利的观念,忽视了农村中出现的“弃农务工”潮流的背后的观念变革,更没意识到土地承包经营权流转已成趋势。第四,立法技术仍就停留在事后补救上。我国在土地承包经营权流转纠纷解决的立法设计理念上,没有考虑到涉农纠纷的特殊性,没有把目光投向如何建立安全有序地流转机制,仍然把它作为普通的民事纠纷来看待,重视纠纷的事后解决,忽视事前预防。
(二)相关法律法规不健全,缺乏完善的农地流转法律调控体系。当前,由于部门利益的多元化、立法过程的多层次状态、立法技术的不统一和对立法审查的无力,使得法律制度的供给无法适应现实的需要。我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《农业法》、《农村土地承包法》、《物权法》等法律文件中都有若干相关农地流转的法律规定。但是关于农地流转的专门法律仅有一部全国性的法律――《农村土地承包法》。而上述法律中对农村土地承包经营权流转的规定也不够详细具体,对土地承包经营权的流转有诸多制约,难以全面规范流转行为、保障有序流转。因而,从一定意义上讲,我国根本就没有农地承包经营权流转的法律规制框架,更没有完善的农地流转市场法律调控体系。
1.相关法律法规之间在内容上的协调性不足。《农村土地承包法》尽管对以家庭承包方式取得的土地承包经营权的“抵押”进行了限制,但是第49条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,其土地承包经营权可以采取抵押方式流转”。但2005年最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条却规定,“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的,应当认定无效”,这明显与前一规定相矛盾。
2.法律偏离现实,致使法律规范本身在实践中的可操作性较差。《农村土地承包法》第40条规定:“承包方之间为方便耕种或者各自需要,可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”实践中,若一集体经济组织的甲承包户将自己的承包地转让给另一集体经济组织的乙承包户,而乙承包户再将自己的承包地转让给甲承包户,通过这种两次或两次以上转让的方式,当事人则轻而易举地完成了土地承包经营权的互换。所以限制不同集体经济组织的成员之间土地承包经营权互换的规定显然不具有操作性,形同虚设。
3.法律规定忽视了“效率优先”原则。现行法律一基于种种顾虑对其流转设定了很多限制:(1)不得改变土地所有权性质和土地的农业用途;(2)流转的期限不得超过承包期的剩余期限;(3)受让方须有农业经营能力;(4)通过家庭承包取得的土地承包权不得抵押等。立法上的种种限制有合理的,但更多的是忽视了“效率原则”,立法者的初衷是保护农民的利益,而得到的却是限制农民权利、损害农民利益的效果。
二、完善农地承包经营权流转法律制度的几点建议
(一)坚持“效率优先,兼顾公平”的原则,转变立法理念。我国农村土地承载着多种社会功能,其中最重要的是农村社会保障的使命。因而,现行的土地承包经营权流转制度更多地体现了保护耕地、保护农民利益,坚持公平、正义的价值目标。但立法者在坚持这一价值目标时却忽视了对效率价值的考量。法律经济学认为:稀缺资源应通过转让等竞争机制,配置给最能充分利用稀缺资源的人手中,才是有效率的财产权机制。在我国人多地少的约束条件下,从法律上允许土地承包经营权的流转,是一种有效率的制度安排,应当在制度设计中坚持“效率优先,兼顾公平”的价值取向。
(二)完善农地流转法律法规,建立健全农地流转法律调控体系。这是完善我国农民土地承包经营权流转制度最重要的一点,作为一个法制国家,只有在法律保障农民土地承包经营权流转,我国的农地承包经营权流转制度才可能真正确立。
1.修订《农村土地承包法》。完善土地承包经营权物权化的权能,应允许土地承包经营权权抵押和继承。2.制定《农村土地产权法》。明确界定农村土地的所有权主体;明确规定农户对承包经营权的权能实现承包经营权内容的明晰化;以法律形式规定,取消现行的30年或50年承包期的限制,实现承包经营权的长久化。3.制定《农村土地流转法》。在《土地承包法》的基础上,尽快制订《农村土地流转法》,对土地使用权流转的原则、方式、程序、监管、法律责任等进行明确的规定。
通过建立健全农地承包经营权流转法律体系将土地流转纳入市场化、法制化的轨道,使我国未来的农村土地资本市场更加规范、有序,交易更加安全、快捷。如此一来,农村社会生产力将会从改革开放以来长期徘徊的局面中摆脱出来,达到一个质的飞跃。
参考文献:
[1]李士忠.公平博弈、利益协调与和谐社会阴[J].经济论坛,2006,7
[1]胡宏伟.对土地承包经营权的解析和讨论[J].农村经济,2006(10)
[1]季建业.农村土地产权制度的创新举措[J].法学家,2008,3
[1]汪渊智,曹克奇.物权法对农民土地权益之保[J].山西大学学报,2008(6)
土地流转法律法规篇3
【关键词】经济法；农村；土地流转
在我国，土地是农民最大利益所在，也是农民最大的保障。可以说，维护土地权益就是维护农民的基本权益。随着社会经济的发展，“三农”问题日益突出，亟待解决，农村土地问题是其中重要的一个问题。农村的土地政策与制度是我国农村社会稳定发展的保障，农村土地的生产剩余是广大农民的基本保障，但长久以来，家庭承包责任制的“小作坊”――分散经营方式已经适应不了市场的需要。再加上城市化、工业化以及跨区域贸易的兴起等，这些对现代农业的发展要求是以规模化、信息化和市场化为主。在大环境的要求下，农村土地流转是发展现代农业的必由之路和重大发展趋势。为了分散经营引发的高成本低产量低效率等问题，土地流转这一新的实践开始在全国各地自发性的展开，这是解决我国农村土地利用家庭制下的分散化及荒废的有效途径。目前，我国农村土地流转，主要分为两种：一是农村建设用地的流转，二是农民承包土地的流转。相关的法律制度建设为农村土地流转提供重要保障，其中经济法尤为重要。
一、农村土地流转的困境
20实际90年代农地流转实践开始于我国沿海开放的经济特区，取得了一定的进步之后，我国城镇化的速度逐渐加快，中共中央政府开始鼓励农村土地流转，这些政策举措强有力地推动了农村土地流转规模的加速扩大。尽管这些举措促进了区域经济的快速增长，但同时也导致了局部区域出现了不良影响。如某些地方过度依赖当地政府甚至国家的土地财政，使土地流转的主体――农户的直接利益受到损害。某些严重的甚至激发了，从大局上看，更不利于城乡一体化建设和“三农问题”的解决。这些随着农村土地流转而产生的问题，对我国相关的农村土地流转的立法和农村土地流转制度的规范提出了紧迫要求。
法律对农村土地流转制度的平稳运行具有极大的影响力，然而，由于我国目前缺乏专门的法律法规，使得农村土地流转呈现出一片混乱。同时，不能合理合法正确的揭示出目标区域内的农村土地的供需问题，导致需要资源的找不到有资源的。农村土地资源和市场需求水平的数据难以对接，在一定程度上，阻碍了高效的市场经济组织快速而便捷的获取农村土地产权，阻碍其后续经济行为的产生和发展。
二、经济法视角下农村土地流转法律建设
目前，根据以往前人的调查数据及现阶段的报告显示，我国农村土地流转过程中主要存在四个问题：（1）相关程序制度不健全；（2）农村土地所有权、产权界定不清；（3）农村土地流转主体――农户缺乏积极性；（4）农村土地资源没有优化配置。我们从经济学的视角来看，上述问题产生的原因主要有三个：（1）关于农村土地流转没有健全的法律制度保障，造成了我国土地产权界定不清晰，以及相关法律法规制度建设不健全；（2）农户们大多受教育程度不高，再加上多重因素，如没有法律保障等，对没有保障的经济效益没有安全感，导致农民对土地流转缺乏积极性；（3）政府权力过度介入，导致市场规律没有发挥其应有的作用。
农村土地流转，既是我国农村经济结构在面对现代化市场改革时的必然要求，也是我国建设社会主义现代化农业的必由之路。近几年来我国立法当局不断出台的有关农村土地流转的法律法规，对农村土地的使用权流转起到了规范、制约的作用。目前，我国政策的支持农村土地流转，在政策保障下，试点已在全国范围内纷纷涌现，但是，由于相关法律法规体制不够健全，并且没有形规范健康有序的市场环境，农地流转过程中，大量尖锐的问题暴露出来。完善健全农村土地流转的相关法律法规是当务之急。21世纪以来，我国已相继颁布实施了一系列关于农村土地流转的法律法规，但仍然是杯水车薪，对于农村土地流转市场的要求还不够。
《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》），自2003年3月起正式开始实施，这对于我国农业和农村法制建设来说是一件大事，从心理上鼓舞了农村土地原所有者――农民的生产积极性，并在法律上保护农民合法权益。《农村土地承包法》赋予了农村土地的所有者――农民依法拥有长时间的土地使用权，有利于进一步调动农民生产积极性。这部法律的颁布，是我国农村土地承包政策的法制化。这部法律当中某些相关的法律条款为此后的不只限于农村的土地流转实践行为提供了必要的法律基础。自2005年3月正式实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》，又为我国的农村土地流转管理工作提供了具体的指导办法。
当今世界许多发达国家和地区，以及我国东部沿海等发达地区已经形成了较为成熟的土地流转制度。这些地区在农村土地流转发展过程中获得的经验和启示，对我国欠发达地区的农村土地流转中，农民经济权益保障、土地所有权等法律问题的完善具有相当大的启示和借鉴作用。
三、农村土地流转对经济法的要求
土地是三农问题的焦点和核心，也一直是我国农村土地理论界学者关注的热点。农村土地制度以及土地流转制度必须适应今天我国不断变化发展的经济形势。在我们深入推进新农村建设，鼓励农村土地流转的今天，经济快速发展要求农村土地制度有相关的经济类法律法规的进一步完善。
由于我国特殊的国情，农村土地流转产生也较晚。因而我国在土地流转过程中产生了诸多问题。农用地产权所有权不清、法律制度不够完善等导致土地流转的运行受阻，流转主体即农户的积极性减弱，以及我国农村土地流转时对市场信息的获取成本过高等问题，应当从以下几个方面完善：（1）借鉴西方的土地产权制度；（2）制定法律法规，明确土地产权，强化所有权职能，界定土地使用权主体的权利范围；（3）建立信息交换平台，降低土地流转信息成本；（4）建立交易市场，消除既得利益集团的阻力，稳定土地及农产品的市场价格，降低流转中的机会成本；（5）加强政府监管，完善社会保障制度。
（一）建设和完善农业用地产权流转制度的法律
立法部门必须要明确农村土地所有者可以行使的所有权的权利范围。相关执法部门，在执行《物权法》本条法律条款的司法实践中，很多具有农村土地经营权的人，因其与他人的土地交易行为在一定程度上必需要接受政府相应主管部门的监管，这就使得农村土地流转方式和过程难以固定和有效执行。
（二）优化农村土地流转程序，完善其程序的立法工作
为提升农村土地流转的方式以及流转过程中程序立法的公正性，相关部门应该为此而建设开放式以“关于农村土地流转”为主题的立法讨论空间，充分体现农村土地流转交易中无论是农户还是市场经济利益组织的利益，为日后进行相关方面的立法提供了立法决策的可行性。农村土地流转的前提是维护我国粮食安全以及“死守十八亩耕地”的基本农田制度，在经济快死发展的今天，经济形势变化快速，再加上我国人多地少的国情，土地流转提升了我国土地资源的利用率。
农村土地流转相关部门，尤其是主管部门，必须加强完善和健全农村土地流转相关程序的立法进度与执法力度。完善当前紧迫形势下，我国农村土地流转交易的事前审查程序机制，杜绝不符合资质要求的相关企事业单位参与其中，这有利于提升我国农村土地流转项目质量，并在一定程度上维护农村土地流转主体――农户们的合法权益。农村土地流转主管部门在对违规农地流转项目操作行为进行后馈型监管的同时，要规范农村土地流转的司法救济程序。
（三）建立并完善失地农民权益的法律法规，强化其保护工作
农村土地流转主管部门必须完善农地流转的监督制度，建立独立于农村土地流转管理机构权力的行政监察制度体系。农村土地流转的监察部门必须认真行使其监督检查的权利，对在农村土地流转过程中出现的，损害到农村土地流转主体――农户利益的行为进行及时的制止。同时，还要追究损害到土地流转主体利益的责任人，确保问责制度严格实施。其中，负责审计农村土地流转的部门要加大审查力度，对重大资产变更等重大事项进行重点的审查和合计。
四、结语
在以市场为前提的条件下，为满足现代农业要求的土地大范围产业化规模化经营的实现，要求各参与农村土地流转的个人、组织等，必须以市场机制为基础，不能依赖政府，试图用政府干预手段替代市场机制。培养农村土地使用权流转市场。现在有不少通过私人之间土地承包经营权的自愿转让，实现了很多农户土地经营规模的持续性扩大。但由于农村土地的稀缺性和市场供需决定价格，对于试图获得农村土地经营权的农户及商人来说，高效低成本的方法就是依据法律政府指导价，或者是政府直接定价方式，这样政府的干预具有合法性。在农村土地流转中，因为有相关法律赋予的权利，政府干预具有宪法基础，也具有经济法的法理基础，但是政府的这种干预是有限的，这也正说明政府不能替代市场，只是指导市场。
参考文献
[1]吕，金俭.土地流转中增量利益关系之经济法调整论[J].湘潭大学学报（学社会科学版）2012（6）.
[2]蔡勇志.论加快土地流转制度改革[J].云南社会科学，2002（3）.
[3]赖华子，胡东平.农地流转监管的法律规制[J].南昌工程学院学报，2012（5）.
土地流转法律法规篇4
关键词：农地政策；农村土地承包经营权流转保障；法律制度构建
一、农地政策与农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的关系
(一)农地政策是农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的重要前提
农地政策是指为实现特定的社会、经济目标而制定的与土地经营体制及农地权利实现的方式和措施等有关的政策，它是国家农业产业政策的重要组成部分。我国的农地政策依制定主体不同，可分为执政党政策和政府政策，前者主要是指由执政党为了实现特定的政治、经济目标而制定并组织实施的农地政策，政策内容多涉及土地经营体制的建立，因而一般是规定国家相当时期内农地制度构建的基本理念和发展方向的基础性政策，如20世纪50年代中期制定和推行的农地集体化政策和20世纪70年代后期制定和推行的“大包干”、家庭联产承包经营政策等，这种政策多制定于农业经营体制改革时期。政府政策是指由中央或地方政府及其特定机关为了实现特定的社会和经济目标而制定并组织实施的农地政策，政策内容一般是为既定土地权利的实现而制定的具体措施。政府政策依其制定和推行的权力层级关系又可分为中央政府农地政策和地方政府农地政策，地方政府农地政策一般是对中央政府农地政策规定的具体化和在中央政府农地政策授权下的地方化。在我国现行政策体系中，依农地政策所处的地位和其内容可分为包含在农业综合性政策中的农地政策和专项性农地政策，前者为农业综合性产业政策的组成部分，其内容规定得十分原则和抽象，表明国家特定时期对农地制度的态度和价值取向，虽不具有现实操作性但却对于宏观的农地制度安排具有指导意义，如中共中央、国务院多年来的“一号文件”；后者则专门规定农地权利实现的各项内容，与前者相比，其政策内容规定得比较具体和明确，对现实的农地权利运作实践和具体的制度设计具有直接的指导意义。
农村土地承包经营权流转保障法律制度是指以法律规范的形式为将要发生及正在发生的农村土地承包经营权流转行为当事人提供行为模式，规范农村土地承包经营权流转秩序，促进农村土地承包经营权流转行为，并引导其向既定的农业产业经营模式和目标发展的法律规范体系。
从理论层面的科学性和实际层面的实效性角度分析，笔者认为，构建出内容全面且具有实用性的农村土地承包经营权流转保障法律制度体系，必须要有两个前提，一是必须要有能较全面、客观地反映在现实中广泛存在的农村土地承包经营权流转行为方式的现状分析，这是决定在现实中具有实效性的流转行为法律模式、流转秩序的重要基础；二是要能准确地把握国家在特定时期的农业产业政策及农地流转政策目标，这是决定特定时期农业立法和农地流转立法目的及其相应体系构建、规范设计的重要前提。
农地政策和农村土地承包经营权流转保障法律制度分别是我国经济政策和经济法律体系中的重要组成部分，但我国法学界长期以来对二者关系的研究一直以强调政策与法律的差异以及在法治理念下法律对政策的逐步替代和效力优位为主要论点。与我国不同的是，二战后的国外法学界对政策与法律的关系研究重在对政策和法律之间的关联性和互动性的分析，而非简单地将二者对立起来，强调二者的差异和谁对谁的“优位”。如美国法学家拉斯韦尔和麦克杜格尔从政策的观点研究法律现象的路径出发认为“当今人类的紧迫需要是把法律作为一种政策工具予以有意识的、从容的、谨慎的动用”。德国经济法学者乌茨·施利斯基在提及经济公法的产生依据时也指出“法律是实施政策的最为主要的手段，经济公法因而应运而生”。美国著名法学家德沃金在揭示法律的形成和构成因素时认为政策是法律构成中的因素，并对法律的形成和适用发挥着重要的价值取向意义上的指导作用，“当法学家们理解或争论关于法律上的权利和义务问题的时候，特别是疑难案件中，当本文与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其他准则而发挥作用的标准”。由此可见，国外法学理论界对经济政策和经济法律关系的研究重在揭示二者之间的关联和相互作用，认为经济法律是实现特定经济政策的重要工具，强调经济政策对经济法律制度的形成和权利义务适用的前提性和指导性作用。这种理论源于市场经济条件下，对国家以各种灵活方式适时干预经济运行现实的必要性及正当性的认识，是对国家各项经济政策运作现实的深入观察和抽象概括。在市场经济条件下，市场失灵现象的必然存在和频繁发生是国家适时干预经济运行的正当理由，但若强调一切干预方式均需要特定或专门法律法规的制定和颁行，则由于法律法规制定所必须的严格程序性的限制有可能使国家错失干预经济的良机，从而造成更大范围和更深程度上的市场失灵，而经济政策以其制定程序的简易性和推行时借助行政权力和行政体系而使其政策效果能迅速实现等优点成为国家适时干预经济运行的首选方式。
基于以上分析，笔者认为，农地政策应当而且可以作为农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的重要前提和基础，原因在于：首先，农地政策及其中与农村土地承包经营权流转相关政策的内容常常体现了国家在特定时期农业产业发展和农地制度安排的基本理念，从立法的成本上讲，体现这些政策内容的农村土地承包经营权流转保障法律制度更具有广泛的认同性；其次，农地政策作为经济政策的一种，本质上就是国家根据特定的农业经济和社会发展状况而适时调控、干预和管理农地的重要方式，其内容一般都具有对社会、经济现实较强的回应性，因此，从立法的实效性上讲，体现这些政策内容的农村土地承包经营权流转保障法律制度在实践中更具有适用性。
(二)农村土地承包经营权流转保障法律制度是实现农地政策的重要方式和手段
由于农地政策在本质上是国家(政府)基于特定农业发展理念干预、调控和管理农地这一最重要的自然资源的措施之一，因此从理论上分析，国家(政府)可以以各种符合法治国家理念和制度安排的方式实现政策内容，在现行的制度框架下，政策内容的实现应当有两种方式和途径：一是依靠农地政策制定者在国家权力体系中的上下级隶属科层进行推行，逐级具体化农地政策的目标和措施，最终通过最末层的政策制定者本身具有的法定职权在实践中实现相关政策内容，以这种方式实现农地政策多发生在行政主体中，相关行政主体依法享有在自身职权范围内以上级农地政策为基础制定和推行本层级农地政策的职权(责)；二是通过对相关农地政策的法律化来实现政策目的及其措施；对第一种方式的研究属于政策学的范畴与本文无关，以下仅对于农地政策的法律化问题进行探讨。
从理论和实践总结的角度分析，农地政策通过农村土地承包经营权流转法律制度予以法律化主要有两种途径：
第一种是农村土地承包经营权流转法律制度对农地政策中关于农村土地承包经营权流转内容的直接法律化，亦即将农地政策中的相关政策目标直接转化为立法目的和法律原则，将农地政策中相关的政策性流转措施框架直接以相应主体权利(力)、义务(职责)的方式以相对抽象的法律规则予以规定，通过相关法律规范的适用和对社会关系的规制作用来实现农地政策的内容，通过这种方式法律化的农地政策一般是规定着国家在相当一段时期内农地制度构建基本理念和指导方向的基本政策。
第二种是农村土地承包经营权流转法律制度对农地政策中关于农村土地承包经营权流转内容的间接法律化。这种法律化主要分为两个阶段：第一个阶段是农地政策实际推行阶段，即农地政策依靠其自身的政策体系和行政推动力，借行政体制的层级性，层层分解、细化农地政策目标和充实政策措施，最终由最低层次的直接发生行为规范作用的农地政策来实现农地政策的内容；第二个阶段是政策的实效性检验及法律化阶段，即国家对于通过第一个阶段在实践中发生规范效果的各个位阶的农地政策所确定的政策目标和措施在实践中的实效性进行判断，决定是否立法及如何立法，若通过检验认为无可行性，该政策将被废止或修改；相反，若通过检验认为有很好的现实回应性和实际可行性。立法机关或依法具有委托立法权的机关经过权衡认为有将其法律化的必要时，将以法定的形式和程序将相关政策性予以法律化。在实践中，通过这种方式法律化的农地政策有可能是规定了农地制度基本理念的基础农地政策或综合性农地政策，也有可能是规定具体的农村土地承包经营权流转方式及行为的专项性农地政策，这要看特定时期法治理念的发达和普及程度，法治理念和相关制度愈健全，后者以这种方式法律化的可能性和可行性越大。
在这两种法律化的方式中，依法治国家理念和宪政理论及原则，立法机关或依法具有委托立法权的机关依据宪法和法理应当享有立法上的裁量权，即有权决定是否将相关农地政策法律化及将其法律化的方式和程度，但这种裁量权在理论上并不是无限制的恣意妄为权，它在不同的法律化方式中有着不同的约束规则。在第一种法律化方式中，立法机关及依法具有委托立法权的机关在很大程度上并不具有是否立法的裁量权，而仅具有决定如何立法的裁量权，这是因为，以第一种方式法律化的农地政策，一般是决定国家在相当一段时期内农地制度发展方向甚至予农村土地承包经营权流转法律制度构建的基本理念和指导思想的基本政策，将其以法律规范方式予以体现，是法治国家中，对国家(政府)在农村土地承包经营权流转领域内基本职权(责)和作用方向的体现，对相关公法主体即产生法律上的约束力。这将是基本农地政策理念和目标最有保障的实现方式；在如何立法上，立法机关及依法具有立法委托权的机关则具有较大的裁量权，可以以比较抽象和原则性的法律规范体现相关农地政策内容，也可以设计出比较具体的规则和制度为相关主体设定可操作性的权利(力)和义务(职责)。在第二种法律化方式中，立法机关及依法具有委托立法权的机关在很大程度上具有决定是否立法及如何立法的裁量权，这是因为以这种方式法律化的农地政策一般是对于基本农地政策内容具体化的政策，内容多涉及农村土地承包经营权具体流转方式的试点，稳定性和广泛适用性有赖于这些政策在实践中实效性的检验。但是，在立法机关及依法具有委托立法权的机关决定是否立法及如何时要受到宪法原则和宪政理念的约束，具体表现为裁量标准的约束和立法权必须行使的约束两个方面；裁量标准一般包括利益衡量和事项衡量等内容，即是否将相关农地政策立法及该如何立法应当以立法所涉及的各种利益对国家、社会及人民是否重大和立法所涉及的事项对国家、社会即人民是否急迫为衡量标准；立法权必须行使是指经过利益和事项衡量对国家、社会和人民的利益影响重大及所急迫需要的并经实践检验具有实效性的农地政策内容或依法具有委托立法权的机关必须进行相关立法。
以特定的农地政策作为农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的制度和规范基础的做法是由我国长期以来的立法传统所决定的，是独具中国特色的农地法律规范形成方式。从立法规范的实效性角度来讲，以第二种方式将经过实践检验而行之有效的政策内容法律化的法律规范形成方式所形成的法律规范制度体系当然要比纯理论虚构出来的法律规范制度体系更有实用性。
从我国的制度实践来看，长期以来，对于农村土地承包经营权的流转主要以相关农地政策(主要是中共中央、国务院在农业、农村发展的各个关键时期所的农业综合性政策)加以规制，流转实践主要以农地政策为推行和规制依据，2002年的《农村土地承包法》将经过20多年实践检验的政策内容加以改造后作了相应规定。现在分析来看，这些被法律化的农地政策内容主要有：1987年1月22日中发《把农村改革引向深入》中规定的“承包期间整治土地，增加投资，提高了土地生产率的，土地转包时，集体或新承包户应给予相应补偿”；1993年11月5日中共中央《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》中规定的“在坚持土地集体所有和不改变土地用途的前提下，经发包方同意，允许土地使用权依法有偿转让”；1995年3月28日国务院《批转农业部关于稳定和完善土地承包关系的意见》中规定的“在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，对承包标的依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法律保护”；1996年6月1日国务院办公厅《关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》中规定的“‘四荒使用权’在规定的使用期限内，对于实行承包、租赁和股份合作制方式治理的，可以依法继承、转让或出租；对于购买使用权的，依法享有继承、转让、抵押、参股联营的权利”；1999年12月21日国务院办公厅《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》中规定的四荒使用权受法律保护，依法享有继承、转让(租)、抵押或参股联营的权利。
二、《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的作用
(一)现行农村土地承包经营权流转相关法律制度及规范评析
在现行的农地法律体系中，《中华人民共和国农村土地承包法》(简称《农村土地承包法》)(2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)是对农村土地承包经营权流转进行规范的主要法律，在该法第二章(家庭承包)中专设一节(第五节“土地承包经营权的流转”)比较详细地规定了通过家庭承包取得的农村土地承包经营权流转的法定方式、各类流转方式发生的前提条件、各流转方式的具体程序、流转的原则、流转合同、权利因流转而发生的变动方式及效力、流转补偿等内容。农业部制定并公布的部门规章性质的《农村土地承包经营权流转管理办法》(2005年1月7日经农业部第2次常务会议审议通过，自2005年3月1日起施行)则是对《农村土地承包法》第二章第五节法律规范的具体化和补充化，明确了流转当事人、《农村土地承包法》中规定的流转方式的具体内容和法律效力、流转合同的签订、具体内容及其管理等内容。《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)(2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过)在第三编(用益物权)第十一章(土地承包经营权)中仅用两条法律条文规定了土地承包经营权流转的方式及其禁止性规定(第128条)和土地承包经营权互换、转让的权利变动方式(第129条)，规范内容基本上是对《农村土地承包法》相关内容的强调和补充。《中华人民共和国农业法》(简称《农业法》)(1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订)仅对允许农村土地承包经营权流转作了原则性规定(第10条第2款)。
从现行关于农村土地承包经营权流转的规范体系及其内容分析，《农村土地承包法》及其配套的部门规章主要是对现实中经过相关农地政策实践的流转方式及其法律效力在法律上予以确认，法律规范仅是为在现实中已存在的，类流转行为提供一个在法律上可以归类划一并据此确定各方权利义务的行为模式。《物权法》则主要是将土地承包经营权的权利性质明确为用益物权，籍此赋予了其物权变动的效力。综合来分析；现行关于农村土地承包经营权流转相关法律规范的立法目的很大程度上是对现实中长期存在并为相关农地政策所规范的流转行为和方式在法律上的稳定化，这从《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》的立法目的中即可窥见一斑。依据上述的农村土地承包经营权流转保障法律制度的内涵，这些现行的法律规范仅是以法律规范的形式为将要发生及正在发生农村土地承包经营权流转行为的当事人提供法律所认可的行为模式，以此形成规范的农村土地承包经营权流转秩序。
但从这些法律规范实行以后的农村土地承包经营权流转现状来看，这些既存的法律规范对农村土地承包经营权的流转并未发挥明显的促进作用，实践中仍然广泛存在着土地承包人“宁可撂荒土地”也不愿让渡承包经营权，其他市场主体(包括农户)宁可把资金存入银行也不愿投资农业生产经营活动的情形，在全国范围内并未出现预期的农村土地承包经营权大量合理而有秩序流转的现象，相反，国家补贴、免税等国家扶持农业政策措施的广泛实行，却使得很多农民出现了前所未有的“惜地”心理，这更加阻碍了农村土地承包经营权的流转和集中，现行的农村土地承包经营权流转相关法律制度没有发挥促进农村土地承包经营权流转的应用作用。
通过对相关实地调研结果的理论分析，笔者认为在现行条件下，农民未大量而理性地进行农村土地承包经营权流转的深层次原因主要在于两点：(1)由于农业生产的弱质性所导致农业产业比较利益的低下，若无国家扶持，从事农业生产经营将难以获得社会平均利润，即使承包人愿意把农村土地承包经营权让渡出去，也很少有人愿意受让；(2)我国农村社会保障体系尚未健全，农地仍然承担着保障农民基本生存权的功能，这严重阻碍了以产业化、市场化经营为目标的农村土地承包经营权的流转。因此，要实现直接促进农村土地承包经营权理性和大量的流转就必须有相应的制度安排来去除以上两个阻碍土地承包经营权流转的因素，制度安排的形式可以是规定在相当一段时间内国家所谋求的农业发展理念和目标的基础性农业产业政策，也可以是相关法律制度。当然，依中国农业及农地立法的传统和实践来看，一般先有基础性农业产业政策，随后才会有将其基础理念和内容法律化的立法规范。通过对现存关于农村土地承包经营权流转相关制度内容及其体系构成的规范分析，不难发现，现行关于农村土地承包经营权流转的法律规范体系的立法本意并不在于除去现实中阻碍土地承包经营权流转的不利因素，从而促进农村土地承包经营权以符合特定农业产业目标为方向流转和集中，而仅在于为农村土地承包经营权的流转提供权利定性前提和基础性的行为模式。
基于此，笔者认为，在我国农村和农业现在发展的现阶段，仅靠一些确定农民_土地权利性质和设计一些基础性的流转模式的法律规范，实难实现农民自愿而合理性的大量土地流转，必须要针对存在的阻碍流转的特定因素，依据特定时期国家发展农业的基本理念和农业产业政策目标，从宏观上构建土地承包经营权流转保障法律制度，籍此促进农业产业化经营。
(二)《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对现阶段农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的指导和规则形成作用
2008年10月12日中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(简称《决定》)是新时期执政党关于农村政策发展的纲领性文件，代表了国家在相当一段时期内发展农村和农业的指导思想和基本理念，它是现阶段构建我国农村土地承包经营权流转保障法律制度的最重要和最直接的前提。
《决定》对现阶段农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的指导作用主要表现在基本原则和具体规则形成等方面。
就基本原则而言，《决定》指出“把走中国特色农业现代化道路作为基本方向，把加快形成城乡经济社会发展一体化新格局作为根本要求，坚持工业反哺农业、城市支持农村和多予少取放活方针，创新体制机制，加强农业基础，增加农民收入，保障农民权益，促进农村和谐，充分调动广大农民的积极性、主动性、创造性，推动农村经济社会又好又快发展”，并要求遵循“必须巩固和加强农业基础地位，始终把解决好十几亿人口吃饭问题作为治国安邦的头等大事；必须切实保障农民权益，始终把实现好、维护好、发展好广大农民根本利益作为农村一切工作的出发点和落脚点；必须不断解放和发展农村社会生产力，始终把改革创新作为农村发展的根本动力；必须统筹城乡经济社会发展，始终把着力构建新型工农、城乡关系作为加快推进现代化的重大战略”等一系列重大原则。这些基本原则可以概括为四点：一是坚持农业作为国民经济基础部门的地位；二是国家依据统筹城多的原则保护和促进农业发展；三是中国特色的农业现代化是中国农业发展的基本方向；四是尊重农民意愿保障农民合法权利、促进农民增收。《决定》中这四个基本原则应用到农村土地承包经营权流转保障法律制度的构建上可以表现为以下两个方面的指导作用：
首先，它是现阶段建立和完善我国农村土地承包经营权流转保障法律制度体系的指导思想，对不符合这些原则的农地政策、法律法规等应当适时修改。
前面所述及的关于现阶段农村土地承包经营权流转现实中“农业比较利益低下”和“农地上，负担着过重的社会保障功能”这两个最大的阻碍因素的排除其实在本质上就是契合了《决定》所体现出的这些基本原则，这两大阻碍因素的排除其实就是“国家基于城乡统筹的原则保护、扶持农业和农村发展”和“保护农民利益、促进农民增收”这两个理念在现阶段的农村土地承包经营权流转领域中的应有之义。原因有三：一是从解读《决定》内容的方法角度分析，《决定》是一个体现新时期农村发展各个方面的总体理念、日标和措施的综合性政策，农村土地承包经营权流转仅是其中的一个重要方面而已，因此，所述及的理念和原则都是基础性的和整体性的，是对政策中所涉及的各方面都适用的；二是长期以来所奉行的计划经济时期“抽取和剥削农业以发展工业”的政策理念及相关制度的推行是导致农业比较利益长期低下的制度因素，也是阻碍农村土地承包经营权流转市场形成的最重要的制度因素，而这些理念和制度明显地与《决定》所展示的基本原则背道而驰，周此，必须排除和废除这些过时的政策理念及相应制度；三是长期以来所实行的“城乡二元结构”的不合理性和国家长远发展的巨大危害性已为学界和政府所共识，市民能充分享受国家所提供的全面的社会保障但农民仅能依靠土地保障生存则是这种“城乡二元结构”的典型表现。这明显地与《决定》所昭示的“统筹城乡发展”的基本原则相违背，因此建立城乡统筹的社会保障制度，是《决定》中“统筹城乡发展”基本原则的要求。
其次，《决定》中这四个基本原则也是设计具体法律制度的指导思想。如农村土地承包经营权的流转必须要首先有利于农业基础地位的加强，因此法律应当禁止以改变农地农业用途为目的的流转行为；农村土地承包经营权的流转必须符合中国特色农业现代化的发展目标，因此相关法律法规应当以促进农地适当规模化经营为立法目的；农村土地承包经营权流转必须要尊重权利人——农户的流转意愿，应当以农户自愿流转为基本原则，因此相关法律法规就不得设定违反农民流转意愿而强行流转的规范内容；农村土地承包经营权流转应当顾及农民的收益，这就要求相关立法在设计农村土地承包经营权流转形式和项目类型时应当作出利益均衡，要使流转农户因流转而受益，因此相关立法不能只顾及项目投资者或政府利益而忽视流转农户利益。
就规则形成而言，《决定》中关于农村土地承包经营权流转的具体规定将成为构建相关立法类型和设计具体流转保障规范的基础性规则，这些基础性规则不但可以指导形成相关的法律制度而且对于具体法律规范的设计都具有形成作用。《决定》指出“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。”这些规定为农村土地承包经营权流转保障法律制度的构建提供了两类基础性规则：一类是积极性规则，即鼓励或促进性的规则，主要可归类为：农村土地承包经营权权利认定规则，即确定农村土地承包经营权的权利内容和效力的规则，因此规则形成的立法类型应当是规定农村土地承包经营权的权利属性的规范体系，如《物权法》和《农村土地承包法》中的相关规范；农村土地承包经营权流转管理、服务规则，这应当是为政府所设定的职责形成性规则，这些规则应当以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体为内容的市场化流转和规模化流转为目标，由此类规则形成的立法类型应当是规定在政府及农民集体组织的参与下直接促进农村土地承包经营权向特定产业经营方向流转的规范体系；农村土地承包经营权流转方式规则，这里强调流转的自愿性。因此规则形成的立法类型应当是具体规定各种流转方式的发生条件、参与主体。法律效力和纠纷解决等内容的规范体系。另一类是消极性规则，即禁止立法规定的规则，主要是不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。
三、农村土地承包经营权流转保障法律制度体系的构成内容
从以上所揭示的相关理论分析，比较全面、适合中国现行农村和农业发展现状并能契合国家在相当一段时期内农业产业政策目标的农村土地承包经营权流转保障法律制度应当由三部分具体法律制度构成：
第一部分是农村土地承包经营权基本流转方式的法律规制制度，即具体规制农村土地承包经营权流转各种行为及其所产生的社会关系为内容的系列法律制度。该制度的构建是对《决定》中所体现的“农村土地承包经营权权利认定规则”及“农村土地承包经营权流转方式规则”等基础规则的法律化。该法律制度主要以现行的《农村土地承包法》及其配套规章中所规定的几种法定流转方式为主要规制对象，针对农村土地承包经营权流转现实中所反映出的运行效果和规范“漏洞”或“空自”，进行相关流转法律规范的完善和重构。制度建设的重点应在于：对流转各方权利义务的分析和完善、对流转程序必要的补充、对流转法律关系结束后地上附着物的归属和相应补偿等具体事项的处理、对流转过程中各类型纠纷的解决规则等方面。在这部分法律制度建设中，应当充分尊重大部分农户农村土地承包经营权的流转现实和目的，不能完全以所谓“法律理性”取代农户的经营经验，更不能将仅在局部推行效果较好的流转行为模式不考虑实际情况强行推广，这样才能使构建后的法律制度为广大农户所接受和运用，实现其法律规制的效率的最大化。从各地的调研报告中不难发现，有相当一部分农户流转农村土地承包经营权的直接目的并不是为了参与农业产业化经营，而是在兼业的情况下，既想保有农村土地承包经营权又不致使农地摞荒，因此他们多选择一些不定期限，程序简便，并能及时收回农地的流转方式，转包是典型。这种流转多发生在兄弟、亲戚、朋友之间，各方相关的权利义务多依约定俗成的规则，内容简单明了，多采用口头方式，很少有书面约定。对于这种普遍存在的现象。不能简单地以其不符合未来农业生产标准化、规模化、产业化的趋势为由，一概否定并在法律制度上不设置相应的规制措施，因为不管何种农业经营模式都要以农户的自愿参加为前提，而且农户的这种行为乃是其保全基本生存权的理性行为。为了保障相关法律制度设计的实用性，理性的作法应该是在该部分法律制度建设中，适当体现这种现实，将普遍存在的农户在兼业时流转农村土地承包经营权的目的和行为在法律上予以确认，并在规范设计时想得更全面一些，将实践中可能发生的各种纠纷都设置相应的处理规则。
如果说上述的制度构建是以规制流转双方因主动流转农村土地承包经营权而产生的权利义务为主要内容的话，那么作者认为，目前，要实现农村土地承包经营权在短期内的迅速集中，为农业的现代化经营创造物质基础，亟需借鉴日本的农地流转促进经验，构建我国的农村土地集中促进法律制度。这是对《决定》所规定的“农村土地承包经营权流转管理、服务规则”的法律制度化，同时也是“国家扶持、保护农业发展”这一基本理念在农村土地承包经营权流转保障的国家职责方面最直接的体现之一。具体而言，该制度要规制国家及集体组织以公权力人及所有权人身份，采用指导性、财政援助性公法行为及团体行为主动参加和介入农村土地承包经营权流转的各个阶段，以促进农村土地承包经营权流转行为的发生，并保障其向特定农业政策目标模式发展。该部分应主要包括农地集中利用促进法律制度、农地委托经营法律制度、农地改良法律制度、农村土地承包经营权保有法律制度、农村土地承包经营权流转中介服务法律制度、农村土地承包经营权流转价格评估法律制度、农村土地承包经营权流转补贴法律制度、农村土地承包经营权独子继承法律制度等内容。从各地农村土地承包经营权流转状况调查报告可知，许多农村土地承包经营权流转发达的地方都已经在探索政府农业机关或农民集体以为流转或者提供中介服务或者直接发动和组织流转的方式实际参与农村土地承包经营权流转的新形式，这些新的做法一旦运行成熟，即可为我国农村土地集中促进法律制度的构建提供直接的制度基础。
土地流转法律法规篇5
农村土地承包经营权和农民住房财产权（简称“两权”），事关农民衣食所依和家人所居，是农民最重要的两项财产权利。2015年8月，国务院印发了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号），正式启动“两权”抵押贷款试点工作。2015年12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，对“两权”抵押贷款试点地区进行了法律授权。国务院关于“两权”抵押试点的文件中，出现频率最高的词就是“法律”与“风险”，这决定了“两权”抵押试点必须于法有据，讲究条件，循序渐进，不可一哄而上。在现实条件下，“两权抵押”的实施面临很多困难和不确定性。因而，研究“两权”抵押贷款中的法律约束，并进行相应的对策思考是必要的。
一、我国“两权”抵押贷款中面临的法律约束
（一）现有法律规定对农村土地承包经营权流转具有一定的制约
目前，我国的法律规定，在满足一定条件下，农村土地承包经营权可以按一定的方式进行流转。例如，《物权法》第128条规定，土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，但流转的期限不得超过承包期的剩余期限，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。同样，《农村土地承包法》第49条也规定了土地承包经营权可以以转让、入股、抵押或者其他方式进行流转。
但是，对于土地的流转对象、用途以及程序，在法律上有严格的规定。例如，《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定，农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第20条规定，受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途，受让方应当具有农业经营能力。
（二）现有法律法规对农村住房流转等有严格的限制
关于农户之间想要进行住房的流转，目前还没有明确的法律规定。也就是说，农户之间私下进行的住房流转，还没有明确的法律保护。从目前法律规定来看，只有《土地管理法》第62条第一款对农村居民住房的套数和面积进行了规定，而且较为模糊；第四款里则对农户出售住房之后再申请宅基地的行为予以驳回。实际上，虽然党和政府一直以来强调“法无禁止即可为”，但是，上述规定实际上就已经限制了宅基地的转让和流转；这种规定实际上演变成了“法无允许不可为”，人们的行为受到大大制约。从现实情况来看，农村流转房屋的行为很多，但是由于没有明确的法律依据，一旦出现纠纷，法院绝大多数的判决是认为合同无效，这就大大限制了农民之间宅基地的买卖行为。
进一步看，如果农民想要将房屋出售给城市居民，法律上的限制较多。例如，国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》以及国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》也都对城镇居民到农村购买房屋的行为进行了限制。
（三）“两权”抵钾货款业务面临的法律约束
对于土地承包经营权和宅基地权利，一旦想要通过资本市场进行抵押获取资金，就必须对目前的法律法规进行修改。目前，法律对“两权”抵押贷款的约束主要体现在以下几方面。
一是土地承包经营抵押的条件苛刻。从相关法律规定来看，《物权法》第133条和《农村土地承包法》第49条分别规定，只有通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村的土地并且取得相应承包证书的，才能够采取转让、出租、入股、抵押等方式进行流转。也就是说，土地承包经营权想要得到抵押，就必须依法登记并取得相应承包证书，另一方面，还要是通过公开方式获得的土地才有可能。
二是现行法律不允许农村家庭承包经营土地进行抵押。《农村土地承包法》中未对农村家庭承包经营土地采取转包、出租、互换、转让等方式进行抵押进行限制，但是《农村土地承包法》的司法解释却对此进行了拒绝。例如，2005年9月1日起实行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件使用法律问题的解释》（法释[[2005]6号]第15条则规定，“承包方以土地承包经营权进行抵押或者偿还债务的，应当认定无效。”
三是农村住房用于抵押受到诸多限制。例如，《物权法》182条规定，农村房屋和宅基地应当一同进行抵押才能够完成抵押行为。这与《民法通则》以及《物权法》中的其他条款有所冲突，其他条款规定，“农民对建造的房屋享有完全的所有权，农民应当有权以其房屋进行抵押。”但是，这种应当有效的抵押权在现实中基本上没有得到过法律保障。
二、推进“两权”抵押贷款试点的法律思考
（一）要对法律法规进行相应修改
应该总结农村“两权”抵押贷款实践中的经验和问题，按政策精神对《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》、《担保法》中的相关条款进行修订，或者按照相应标准出台司法解释。通过法律的修订首先来明确农村土地承包经营权和宅基地使用权等农民的财产权利，为“两权”能够用于抵押贷款提供明确的法律依据。
（二）制定农村土地承包经营权抵押的细则
从目前农村情况来看，许多农民外出打工，已经实现了家庭收入的“非农化”。因此，一方面土地承包经营权已不是农民收入的主要来源，而外出打工等则成为了农民收入的主要来源；另一方面，土地承包经营权成为了农民外出打公、甚至是城镇化的主要制约。因此，应通过法律法规细则的制定，允许农民土地承包经营权的抵押贷款，盘活农民闲置资产，增加农民收入，促进农业规模化种植。
土地流转法律法规篇6
【关键词】农村;建设用地;流转;问题
2014年1月19日中共中央、国务院的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出：“在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价，加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。有关部门要尽快提出具体指导意见，并推动修订相关法律法规。各地要按照中央统一部署，规范有序推进这项工作。”这些工作的推进首先要建立在全面把握农村建设用地流转的现状上。
1农村建设用地流转的现状
农村建设用地流转是促进城乡土地资源合理利用的有效途径。当前，农村建设用地流转日趋活跃，实际上已经形成了一个隐性的土地交易市场。
在本次的实证调查中，农村建设用地流转的实践中有这么几种情况值得深入探讨：随着农村大量劳动力进城务工，农村土地出现大面积的荒芜，很多“有头脑”的村干部做主将这些土地租给企业或他人盖厂房、建仓库;有的市民与村民签定一份农村土地租赁协议之后直接在该地上建立了一栋别墅;还有的村干部卖掉了自己的住宅之后还能村委会申请一处新的宅基地。这些流转方式是否合法呢？这里首先牵涉到农村建设用地的范围问题。中国人口众多，人均耕地面积很少，所以我们必须严守耕地红线，不能改变土地原有的用途，坚决禁止未批先建的行为。《土地管理法》第4条规定，国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》明确规定，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。2014年，湖南省政府《关于规范和改进农村宅基地管理的若干意见》再一次明确提出严禁城镇居民在农村购买宅基地。《土地管理法》第62条第1款和第4款规定，农村村民一户只能拥有一处，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
可见，实践中很多农地流转情况并不符合法律的规定。
2农村建设用地流转的问题分析
要使农村建设用地规范有序地流转，必须培育起规范的农村土地交易市场。现行法律制度虽然许可农村土地流转，但是市场发育不全，一方面是由于专业知识和专业人才不足、大多数市场主体处于不对等地位;另一方面主体不明晰，“农民集体”不具备法律上的人格，在实践中一般都是村民委员会拥有处理农村集体建设用地的权力。《物权法》虽然设计了集体所有土地所有权的三种行使方式：属于村集体所有的由农村集体经济组织或村委会行使;属于村内两个以上集体所有的，由各集体经济组织或村民小组行使;属于乡镇农民集体所有的由乡镇集体经济组织行使。但是对于“农民集体”这一范畴以及成为农民集体成员的条件都并没有做出明确的规定。
农民在流转中处于弱势地位。农民相对掌握的市场信息不全，也不了解土地流转的法律政策;而一些土地使用者钻法律的空子，压低农民的土地价格，严重损害了农民的集体利益。另一方面地方政府管理错位，地方政府为了业绩大搞“土地财政”，以地价作为招商引资的优惠政策，直接对集体建设用地流转进行干预，通过征收后再出让的方式，控制一级土地市场，严重扭曲了土地价格及土地市场运行机制，掠夺了农民本应享有的土地增值收益。
农村建设用地流转市场混乱、政府监管缺位、利益分配过程中农民权益严重受损并导致政府信任危机这是当前集体建设用地流转管理上的主要问题，而这些严重阻碍了农村建设用地的公平、有序流转。
3完善农村建设用地流转法律体系的思考
必须要进一步完善我国农村建设用地流转法律体系，对农村集体建设用地的流转的用途、数量进行控制，缓解政府和农民的利益冲突，一些试点地区和城市的先行经验值得我们效仿。
一是要完善土地物权的法律规定，明确集体建设用地使用权主体，明晰产权是土地进入市场的前提条件，赋予土地各种物权与其他物权一样具有相同的流转权。苏州尝试的“土地股份合作社”是一种大胆的模式，这种模式能够形成多元化的产权主体，在不改变当前法律规定的土地所有权属性的前提下，将农民的承包权、经营权置换成股权，农民成了集体土地的股东，股权收益分配规则明确。这既优化了土地资源的有效利用，又很好的保障了农民的权益。
二是建立城乡一体化的土地流转市场，国有土地和集体土地应具有一样的流转方式和流转权利。成都推行的“建设用地挂钩指标交易”模式在这方面有很好的经验积累。成都市以“还权赋能”为核心，进行了产权制度改革，将农村土地产权归于农民，实现了农民和城市居民一样的土地产权，推动了城乡土地“同地、同价、同权”的制度化改革，为推动城乡一体化土地市场做出了贡献。
三是完善农村建设用地流转管理规则，确立集体建设用地流转的范围、条件、形式、程序以及权利保护和救济途径，合理安排农村土地产权，合理分配集体建设用地流转中的土地增值收益，对政府的权力有监管，有效减少寻租和贪腐，让农民具备与企业讨价还价的法律地位，从而能有效缓解政府的信任危机。
四是建立健全社会服务法律体系，培育并规范中介市场和中介服务机构。完善的集体建设用地流转中介市场，可以提供丰富的建设用地流转资源和信息，提供专业的法律咨询，保障了农民的知情权、参与权和决策权，减少了建设用地流转的成本，实现建设用地流转利益最大化，也分担了政府部分管理责任，形成公民、政府、社会一体的建设用地流转机制。
【参考文献】
[1]胡正辉.农村土地流转制度的构建[J].中国证券期货，2011（05）.
[2]陈婴虹.论农民利益的缺失：从国家与农民契约关系的角度[J].安徽大学学报：哲学社会科学版，2004（05）.
[3]北京大学国家发展研究院综合课题组.还权赋能：成都土地制度改革探索的调查研究（上）[J].国际经济评论，2010（02）.
[4]孙学娟.我国城乡一体化进程中集体建设用地流转问题研究[D].首都经济贸易大学，2013.
[5]朱识义.欠发达地区农村宅基地使用权流转法律制度的完善[J].求索，2010（01）.
[6]肖方杨.集体土地所有权的缺陷即完善对策”[J].中外法学，2009（04）.
[7]王利明，周友军.论我国农村土地权利制度的完善[J].中国法学，2012（01）.
土地流转法律法规篇7
关键词：土地经营权科学引导经营权流转物权法
2014年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，提出了“实现所有权、承包权、经营权三权分置……坚持农村土地集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”的改革新举措。“三权分置”是我国农村土地制度改革的又一次重大制度创新、理论创新和实践创新。但同时，“三权分置”并未化解所有矛盾，正如《意见》中所提到的那样，要“抓紧修订完善相关法律法规”以确保该权利在实际运行中有法可依。在现行法制缺位的情况下，我们可以通过修法来赋予其正当性。
一、“三权分置”改革的重要意义
（一）这是发展现代农业的迫切需要
在全面建设小康社会，必须加快农业现代化，实现同步“四个现代化”。多年来，一方面，年复一年的粮食增产，农业现代化水平显著提高；但另一方面，农业面临着许多新老挑战，农业依然是短腿和弱项。因此，必须通过引导土地有序流转、发展适度规模经营，构建有中国特色的农村土地制度和农业管理系统，为建设专业化、标准化、规模化、集约化现代农业创造调条件。
（二）这是坚持和完善农村基本经营制度的迫切需要
在家庭承包经营的基础上，统分结合的双层经营体制，是农村基本经营制度，是党的农村政策的基石。坚持农村基本经营制度，就是要坚持农村土地农民集体所有，坚持家庭经营基础性地位，坚持稳定土地承包关系。根据《意见》精神，引导农村土地经营权有序流转，流转的是承包农户的经营权，有利于农业生产力的进一步解放和发展，为发展农业适度规模经营创造了条件。
（三）这是保障农民权益、保持农村和谐稳定的迫切需要
土地是农民的命根子，是农民的根本利益所在。农民主要关心“三块地”，就是承包地、宅基地和集体经营性建设用地。为此，《意见》特别强调，必须坚持依法自愿有偿，尊重农民的流转主体地位，坚决防止侵害农民土地权益，禁止在土地流转中搞强迫命令。
二、现行法律制约三权分置
当前，我国法律体系中关于农村土地经营权抵押的规定主要散见于《中华人民共和国物权（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）、《农村土地承包经营权流转管理办法》和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）。由于法律存在滞后性，上述法律、法规的相关规定与当前新形势下三权分置、放活农村土地经营权的深化改革方向不一致，主要体现在：一是未将经营权与承包权分置。《物权法》《担保法》等法律中，均使用了“土地承包经营权”这一概念表述，将其列为用益物权的一种。二是限制农村土地经营权抵押。出于保护耕地、防止耕地非农化用途的目的，法律对农村土地经营权的抵押进行了严格限制，除法律特别规定可抵押的一类土地承包经营权外，一概禁止以土地经营权抵押。
根据《物权法》第一百三十三条、《担保法》第三十四条及《农村土地承包法》第四十九条，可抵押的土地承包经营权需具备两个要件：一是土地的取得方式为招标、拍卖、公开协商等方式；二是土地的类型为荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地。经依法登记取得土地承包经营权证并经发包方同意后，该类土地的承包经营权即可抵押。
三、发展农村土地经营权融资的制度构想
（一）立法层面确立三权分置格局
实行农村集体土地所有权、承包权、经营权三权分置，一是要维护好农村土地集体所有权，二是要保障好土地承包权，三是放活土地经营权。为做好这三项重点工作，须在立法层面有所突破，以法律形式规定三权分置。
1.修订《物权法》。按照“物权法定”的基本原则，物权的种类和内容应由法律规定。因此，在顶层设计上建议首先修订我国的基本物权法律《物权法》，明确规定农村集体土地所有权、承包权、经营权这三项权利的不同内容。
2.按《物权法》精神建立起完备法律体系。《物权法》确立三权分置基本格局后，其他相关法律、法规如《担保法》、《农村土地承包法》等也应做相应修订，并根据三权分置具体需求制定相关政策法规，建立起符合当前农村土地制度改革方向的法律制度体系。
（二）赋予土地经营权以融资权能
土地经营权区别于其他两项土地权利，应充分实现其融资功能。一是确定土地经营权抵押的合法性。二是规定以土地经营权抵押时不得损害土地承包权人的利益。三是积极研究土地经营权保障债权实现的适当途径。因此，亟待明确土地经营权抵押保障债权实现的合法途径，通过流转土地经营权等方式实现抵押权。
（三）推进土地经营权有序流转
土地经营权流转保证贷款的实践表明，推进土地经营权流转，不仅是发展现代农业的必然趋势，也是发展土地经营权融资的迫切需求。在土地经营权流转规则设计方面，一是坚守土地流转的底线。强调农村土地属集体所有的原则不变，经营权人依法、自愿、有偿进行流转，并确保流转土地最终用于农业生产。二是鼓励创新土地流转形式。三是加强土地流转服务体系建设。建立健全农村土地流转服务中心和农村土地流转交易市场，形成完整、透明、公开的土地流转服务体系，保障土地经营权的合法流转和价值实现。
四、结语
农地所有权、农地承包权和农地经营权的三权分离改革，是目前大环境下对三农问题作出的进一步探索，但是就像众多学者提出的一样，它的法学制度建构观念还存在着明显的不足。农地三权分离更多是指经济学上的产权分离，而不是法学中的权利分离。中央农村政策的制定，应当让更多法学家参与，更多采取法言法语，不能脱离法律框架创造所谓新颖的权利类型。农村土地法律制度变革的观念应是坚持法治原则的底线思维，坚持以整体性思考为工具。我们有理由相信，在不久的将来，农村土地经营权能落到实处，真正为农民带来福利，为国家经济持续健康发展带来动力。
参考文献
[1]中共中央办公厅国务院办公厅.关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见[eB/oL].http：///xinwen/2014-11-20/2015-01-01.
土地流转法律法规篇8
农村土地承包经营权的流转这一重要的物权变动行为，引起社会的广泛关注及讨论。土地承包经营权流转制度是我国农村土地制度的一项重要内容。实行土地承包经营权健康有序地流转，对优化配置农村土地资源、稳定和发展农村经济，推进我国农业的现代化进程，具有重要的现实意义。本文在分析农村土地承包经营权的概念及特征的基础上，揭示了我国农村承包经营权流转所面临的制度缺陷及现实问题，对如何完善我国土地承包经营权制度提出了一些对策和建议。
关键词：土地承包经营权；流转；完善
众所周知，我国是一个农业大国，农业是国民经济的基础，因此加强农业的基础地位，稳定和发展农村经济具有重要的战略意义。农村经济的稳定与发展的核心是土地问题，没有良好的土地制度的支撑，农村经济的发展也就无从谈起。构建我国良好农村土地制度的一个重要方面就是要建立科学合理的农村土地承包经营权的流转机制，以此来促进农村土地要素在法律范围内的合理流动，从而达到土地资源的合理配置，提高土地资源的开发利用率，发展我国农村经济。但由于相关法律制度的极不完善，加上规范的农村土地市场尚未形成，导致农村土地承包经营权流转过程中出现很多问题，不利于农村土地承包经营权健康有序地流转，也不利于农村经济的稳定与发展，因此必须尽快完善我国农村土地承包经营权的流转制度。我国理论界对土地承包经营权的流转制度给予了充分的关注和研究，纷纷从不同的立场和视角提出各自的看法和建议，有力促进了我国农村土地承包经营权流转理论的丰富和发展。但是，由于农村土地权利本身的复杂性，以及农村土地承包经营权流转作为较为新生的社会现象，进入人们研究的视野的时间不是很长，也由于其他社会因素的制约，目前，我国理论界关于农村土地权利流转的研究成果较为有限，未形成深入系统的学术专著，其理论研究的深度和广度有待加强。本人在借鉴和吸收他人的研究成果的基础上，对我国农村土地承包经营权的流转进行了深入思考，提出了一些自己的看法和建议，以求对完善我国土地承包经营权流转制度的有所裨益。由于本人的学识有限，错误纰漏之处在所难免，敬请指正。
一、土地承包经营权流转的概念及特点
（一）土地承包经营权流转的概念
我国法律虽然对土地承包经营权的流转作了一些相关规定，但是土地承包经营权流转在立法上仍未有一个准确的定义，理论界对土地承包经营权流转也理解不一。有人认为“农村土地承包经营权流转是指在农村土地承包期内，承包方以转包、转让、出租、入股、互换等方式将承包土地的使用权转移给第三方从事农业生产经营的经济现象”[1]；还有人认为“农村土地使用权流转就是指在保持集体土地所有权主体不变、确保家庭承包经营制度长期稳定的前提下，土地使用权在不同市场主体之间的转移与交易”。笔者认为，所谓的农村土地承包经营权的流转，是指在土地承包经营权的物权性质得以确定的前提下，在不改变农村土地所有权性质及土地的农业用途的基础上，土地承包经营权人依法自愿将取得的土地承包经营权以转让、转包、出租、互换、入股、抵押或其他方式转移给他人的行为。这一定义需从以下几个方面进行理解：
第一、农村土地承包经营权的流转是一种用益物权变动的行为。农村土地承包经营权首先在立法上应将其界定为一种物权，这是构建土地承包经营权流转制度的基础。我国新颁布的《物权法》明确规定了土地承包经营权的相关内容，这是农村土地承包经营权物权属性的有力明证，从土地承包经营权的权利内容来看，它是一种排他性的支配权，这也完全符合物权的特点。此外，将土地承包经营权界定为物权，对农村土地流转的实践操作及权利受到侵害后的司法保护具有积极意义。因此土地承包经营权是一种用益物权，土地承包经营权流转是用益物权的变动行为。
第二、农村土地承包经营权流转未改变农村土地所有权性质。农村土地承包经营权流转不管以何种方式进行，农村土地所有权的性质始终不变，其性质仍然是农村集体所有。“土地承包经营权只是一种新型的用益物权，而不是完整的所有权。承包人只享有土地的占有、使用、收益和部分的处分权，不包括最终的处分权，因此承包人对土地的掌控是有限的”[2]，这就决定了土地承包经营权的流转过程中土地集体所有的性质不会改变。
第三、土地承包经营权流转不改变土地农业用途性质。土地是极其宝贵的资源，我国的基本国情是人多地少，耕地面积有限。为保护我国日益减少的耕地资源，实现农村经济的持续发展，《中华人民共和国农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》都明确规定：受让方应按照法律法规的规定，不得改变流转土地的农业用途。因此，对于流转后的土地必须用于农业生产，绝不能挪作他用。所以土地承包经营权流转是一种不改变土地农业用途的权利转移。
（二）土地承包经营权流转的特点
根据调查，当前我国农村土地承包经营权流转呈现如下特点：
1、土地流转规模扩大，速度加快
自我国加入wto以来，增加农民收入，调整农业结构成为农村工作的重点，不少地方政府和有关部门高度重视农村土地的流转问题，并采取有效措施大力促进土地承包经营权的流转。在政府部门的大力倡导之下，土地流转的规模扩大，速度加快。
2、土地流转区域不断扩张
过去农村土地承包经营权流转主要发生在农村二、三产业比较发达，农民非农收入较高且稳定的沿海发达地区以及大中城市的郊区和郊县，非发达地区的农民因为就业途径较少，家庭收入对土地依赖度高，土地流转情况很少发生。但随着社会的发展和经济体制改革的深入，非农产业的发展和农村剩余劳动力的流动，现在发生土地流转的地域扩展到四川、湖北、湖南、江西、安徽、黑龙江、河北等内陆省份。
3、土地流转形式多样化
目前，农村土地承包经营权流转有多种形式，大致有转包、转让、出租、互换、继承、入股、抵押、反租倒包等形式。对于上述方式，我国法律明确规定的有转让、转包、出租和互换四种，其他方式虽未被法律明确规定，但在我国农村土地流转实践中客观存在。笔者认为，既然法律将土地承包经营权界定为一种用益物权，其以何种方式流转应充分尊重权利人的意愿，只要不违背法律的基本原则及相关法律规定，权利人可按照自己的实际需要灵活地选择各种方式进行流转，因此，当前土地承包经营权流转具有多样化特点。
4、土地流转的利益分配的多样性
农村土地流转的利益分配正从过去“先有集体统一收入，再分配补偿给流转土地的农户”的单一形式，发展为集体统收统分、农户直接转包获取土地流转收入、农户入股合作经营、集体与农户共同入股参与分红等多种形式共存。因此，农村土地承包经营权流转的利益分配呈现多样性[3]。
二、土地承包经营权流转制度所存在的问题
我国法律虽然已允许土地承包经营权以一定的方式进行流转，但“法律对土地承包经营权流转的规定过于笼统而简单，未形成完备的法律体系，其系统性、针对性、可操作性不强，其缺陷和不足显而易见”[4]。但我国法律在缺位的同时又给土地承包经营权流转作了一些不必要的限制，如对流转主体资格、流转范围和方式等进行过于严格的限制。由于缺乏完善的法律制度的保护和支撑，加之现实中不利因素的影响，如土地承包经营权流转市场极不成熟、相关配套制度缺失等，导致土地承包经营权在流转过程中面临各种障碍、出现各种问题，如农民利益受损、非法改变土地用途、流转程序混乱、流转纠纷增多、土地资源的效益未能充分发挥等等。这些问题的存在严重制约着土地承包经营权合理有序地流转，使得土地承包经营权流转不仅不能达到预期的社会效益，反而产生负面效应，从而影响农村的稳定与发展。因此必须将土地承包经营权流转中的问题逐一进行深入分析，然后找出相应的对策和措施，建立健全农村土地承包经营权流转机制。笔者现从土地承包经营权流转制度在立法方面的缺陷以及在现实中所存在的问题这两方面来进行分析。
（一）土地承包经营权流转制度的立法缺陷
1、土地产权规定不明确
土地产权是市场交易的基础，产权关系明晰是市场经济的客观要求，也是农村土地市场健康运行的基础，而我国现行法律并未对农村土地产权进行明晰界定，导致农村土地产权关系极不明确。《土地管理法》规定，农村集体土地属农村集体所有，然而，我国存在三级农民集体，土地所有权分别为乡（镇）集体、村民委员会和村民小组掌握，因此农村土地所有权的代表不明确。此外，农村集体同时扮演着土地所有者和经营管理者的双重角色，其职责规定不明确。由于土地产权关系混乱，导致各方的权责利不明确，使得各利益主体行为极不规范、利益分配也不合理，因此土地制度难以形成有效的激励和约束。这种模糊不清的产权关系不利于土地资源的优化配置，从而直接阻碍了土地承包经营权的合理流转[5]。
2、流转方式规定不明确
《土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其它方式流转”。我国法律对土地承包经营权流转方式的规定，笔者认为存在如下缺陷：
土地流转法律法规篇9
随着我国城镇化进程的进一步加快，农村土地流转呈现加快发展态势，由此带来了一系列问题，尤其是农民权益问题。如何进行土地流转又能保护好环境与身份转变的农民利益，成为发展新型城镇化的关键。立足我国农地流转的实际情况，在合理合法的制度框架内，构建有序的土地流转制度和农民权益保障机制，可以为政府大力推进农地流转的相关工作提供借鉴与帮助，促进社会的和谐与稳定。
二、我国农地流转中农民权益保障存在的问题
目前，我国的农地流转过程中，侵害农民权益的不规范行为众多，农民权益受损问题日益突出，主要表现在以下三个方面：
1.土地产权制度缺陷，农民权利主体地位缺失。《土地管理法》规定我国农村土地产权实行集体所有制。我国农村集体分乡（镇）、村、村民小组三个层次，法律只明确了农村土地归集体所有，但没有说明归哪一层次的集体所有，以及各层次所占土地比例是多少也没有界定。当农村土地客观需要流转时，乡（镇）、村集体组织理所应当的享受了农村集体土地的所有权，在流转过程中只考虑自身利益，而忽视了农民的利益。农民只能被动的接受各级“土地所有者”对流转土地收益权利的随意分配，没有享受任何权利。可见，现行土地产权制度的缺陷造成了集体土地所有权如同虚设，没有真正的将权利落到农民手中。
2.土地流转机制不健全，流转过程操作不规范。我国尚缺乏土地流转的规范操作程序，至今还没有针对流转的主体资格、适用范围、权利义务、流转形式、操作程序、收益分配等问题做出适合的政策、规范。这就造成各地农地流转无序、不规范，流转形式“五花八门"，农民信息不对称、缺乏知情权。甚至有些地方政府借农地流转之名出台相关地方政策实现自身利益，严重损害农民利益。
3.流转中政府职能错位，农民权益严重受损。在农地流转过程中，政府作为监控方，本应该为土地发包方和承包方提供一个公平的交易渠道，并在土地流转后监督和保护土地，使其按照国家规定建设，不改变其用途。然而，很多地方政府却为了自身利益，与土地承包方联合压低土地价格，增加承包方收益，瓜分农民土地收益。更有些地方将土地流转作为增加财政收入的主要手段，或者将土地流转的成果作为政绩工程，这种做法毫无疑问会损害农民的权益。
三、我国农地流转中农民权益保障的对策建议
1.健全农地流转法律法规，明晰土地产权制度。切实保障农民的土地权益，就必须明确农民的土地权利主体地位。现行的农村土地流转法律法规主要有《土地管理法》、《农村土地承包法》和《物权法》，它们都存在不少漏洞。因此，健全我国与农村土地流转相关的法律法规是建立失地农民保障制度的重要前提，土地产权改革是制定失地农民保障制度的重要内容。在农地流转问题上，需要修订完善我国现有法律对农户承包经营权的界定，明确农民的土地承包经营权。同时，对近些年各地在实践中被证明可行、有效的土地制度改革成果进行深入总结、吸收，并上升为法律，以此完善我国现行相关法律法规，为各地政府制定农村土地流转政策提供法律依据。
2.健全农地流转机制、完善农地流转市场。首先，在土地流转过程中要充分尊重农民意愿。土地是否流转以及采取何种形式流转，都应由农户自主决定，乡镇政府和村集体组织不得干预，更不能强迫和阻止农民自由流转土地。其次，农地流转应从程序规范建设做起，涉及的流转合同、流转价格、纠纷处置等必须严格按照相应的程序和规范进行，并体现在流转合同上，一旦出现纠纷都严格按合同说明解决。此外，土地流转不同于一般商品，其流转过程相当复杂，包含实际估价、谈判、签约、签证、登记等众多环节，农民自身无法独立完成。因此，各地应成立农村土地流转的中介服务组织，开展土地流转咨询、预测、资产评估、土地保险、土地托管、土地融资等服务，完善农地流转市场，实现农村土地有序流转。
3.合理定位政府角色、切实保障农民权益。政府应当充分发挥在土地流转中的重要作用，扮演好规划、调控、指导、监督和服务等多重角色。首先，政府应坚持有所为和有所不为的原则，制定好农村土地流转工作的相关政策，加强完善土地流转制度和土地流转价格补偿机制。政府还要做好相关配套政策的制定，如失地农民再就业政策、农村社会保障制度等，使土地流转在相关政策的保障下顺利推进，切实保障农民的土地权益。其次，政府应建立并完善农地流转的监督机制，监督土地流转方向是否合法，流转合同是否有效执行，土地流转后是否合理使用，并对土地流转的违法行为做出相应惩罚，以保证土地流转依法有序有效进行。最后，应建立政府权利监督机制，强化农民对政府的监督作用，使行政侵权行为及时得到制止和惩处，切实保障农民权益。
作者简介：
土地流转法律法规篇10
关键词：土地承包经营权 流转 法律制度 完善
党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，正式授权农村居民向他人或公司流转为期3o年的土地承包经营权，其形式包括转包、出租、互换、转让、股份合作等，以发展适度规模经营。土地承包经营权流转是我国农村土地制度变迁的一种必然选择，是农村土地家庭联产承包责任制继续发展的一种形式。近年来，我国农村土地承包经营权流转的发生率不高，流转期限较短，难以实施机械化作业，不规范行为时有发生，农民的利益难以得到有效保障。因此，有必要加强土地承包经营权合理流转的相关法律法规。
一、土地承包经营权流转中存在的不规范行为
由于思想上存在误区、体制上存在障碍、政策上引导乏力，使土地承包经营权流转中存在着一些不规范行为，具体表现如下。(1)随意性。目前我国土地承包经营权流转主要以自发流转为主，相互之间的转包、转i／=多以口头协议的形式进行。口头协议的随意性造成转让期限较短且不确定，受让方缺乏长期经营的打算，舍不得增加投入，积极性不高。(2)无序性。《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第18条规定：“承包方应按照本法第12条规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上或三分之二以上村民代表同意。”第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方办理土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确定土地承包经营权。”然而在实际操作中，这些程序如同一纸空文，有的无任何书面合同，有的流转合同主体不规范，造成出租人与承租人之间的责、权、利不明确。(3)行政的不当干预。有的乡镇政府甚至将土地承包经营权流转与村干部的工作目标责任制、与机关干部岗位责任制的考核挂钩来搞硬性流转，必然会侵犯农户的自主决策权。
二、土地承包经营权流转中的制度缺陷
(一)土地承包经营权的物权性质未真正落实
在《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)以及《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)中，都规定土地承包经营权是与所有权、使用权等权利并列的一种独立物权，在立法上肯定了其物权地位。《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《流转管理办法》)中关于土地承包经营权流转的规定，也实质上赋予了其用益物权。但在实际上，-t-ilk承包经营权的物权性质还没有得到真正落实。(1)土地承包权的取得有悖于物权法定原则。
从《民法通则》第80条第2款与第81条第3款的规定、《土地管理法》第14条与第15条的规定，到《农村土地承包法》第22条的规定，都表明土地承包权是基于承包合同约定而非法律直接规定产生，承包方自承包合同生效时取得土地承包权。把农民享有的承包经营土地的权利付诸于承包合同的约定，而不是由法律作出明确规定，这显然不符合物权法定主义的基本要求。(2)承包人对土地没有独立支配权。《土地承包法》第37条、第41条，以及《流转管理办法》第18条规定，采取转让方式流转的土地承包经营权应当经发包方的同意。由此可见，“依据联产承包经营合同，发包人对农地使用权的标的物(农民承包的土地)，仍具有相当大的支配力”L】。(3)土地承包权对世效力欠缺。从土地的使用人与土地所有者的关系来看，是联产承包合同关系，“从本质上看，这是一种承包人与发包人之间的内部关系，其目的是通过给予承包人一定的经营自主权和与经营成果相联系的预期报酬来实现发包人的经营目标。因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人(作为土地所有者的集体)的效力，并无对世的效力”[1J7。(4)土地承包经营权物权公示制度不完善。物权应当加以公示，从而保障交易安全，促进交易便捷。而现行的《土地承包法》等规定对土地承包经营流转采取自愿而不是强制的登记模式，就会使土地承包经营权登记有可能不全面，从而没有公信力。
(二)农村土地产权制度存在缺陷
生产要素交易的前提条件是明晰产权。产权就是以财产所有权为主体的一系列财产权利的总和，包括所有权及其衍生的占有权、使用权、经营权、收益权、处置权、让渡权等权利iz]8。我国宪法和法律法规都规定，农村土地为农民集体所有。但“集体所有”在《民法通则》中，界定为乡(镇)、村两级所有，在《中华人民共和国农业法》和《土地管理法》中，则是乡(镇)、村或k-l,内农业集体经济组织。乡(镇)、村、村内农业集体经济组织，这三种所有权主体形式是隶属关系还是平等关系?它们之间的权利范围怎样?法律对这些都没有作明确规定，必然存在以下缺陷。(1)所有权主体虚位。现行的土地制度规定农村土地为农民集体所有，“农民集体”的概念不是法律上的“组织”，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体，这样一个无法律人格、不能具体行使对~t~：if-效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权的虚置。(2)土地产权权能残缺。农村集体土地产权作为一种产权，应具有对农地占有、使用、收益、处分的权利。如果产权所有者拥有排他的使用权、独享的收益权和自由的转让权，他的产权是完整的；如果这方面的权利受到了禁止限制或侵蚀，就称为产权残缺。农村土地产权权能残缺具体表现为对使用权的约束方面，因为农村土地的承包依国家政策产生，乡、村、村内农业集体经济组织既无选择使用者的权利，也无约定或安排使用权的权利，集体所有的土地必须按国家要求承包给农户经营，承包期限由国家决定，集体所有者没有调整使用期限的权利，农村集体无权要求承包方在土地上加大投入以保持地力，对于破坏地力的行为也无法制止。