公司合伙人规章制度篇1
境外有一些关于企业经营回转制度的规定，为我国引进该制度提供了可供借鉴的经验。美国《示范商业公司法》第14.22条“行政命令解散后的公司恢复”规定，允许被行政解散的公司申请回复到解散前的状态。《日本公司法典》第473条规定：“股份公司的继续”：股份公司因章程规定的存续期限届满，章程规定的解散事由发生，或因投资人大会的决议解散的，至清算结束前，可依投资人大会的决议，继续股份股份公司。《日本公司法典》第642条规定：“持份公司的继续”：持份公司因章程规定的存续期限届满，章程规定的解散事由发生，或因全体投资人的同意而解散的，至清算结束前，可依全部或部分投资人的同意，继续持份公司。《日本公司法典》第845条规定“持份公司设立无效与公司的继续”：认可持份公司的设立无效或撤销的诉讼的相关请求的判决得到确定的，其无效或撤销原因只存在部分投资人时，依其他投资人的全体同意，可进行该持份公司。在此场合，作为无效或撤销原因的投资人视为退股。我国台湾地区《公司法》第126条规定：“公司因无限责任或有限责任投资人全体之退股而解散；但其余投资人得以一致同意，加入无限责任投资人或有限责任投资人，继续经营”。第71条规定：“公司有下列各款情事之一者解散：一、章程所定解散事由。二、公司所营事业成就或不能成就。三、投资人全体之同意。四、投资人经变动不足本法所定之最低人数。五、与其他公司合并。六、破产。七、解散之命令或裁判。前项之第一款第二款得经全体或一部分投资人之同样继续经营，其不同意者视为退股。第一项第四款得加入新投资人继续经营。”韩国商法典第285条、296条、519条也作出了相似的规定。
二、回转类型：不拘一格
具备解散事由的企业，重新恢复经营能力的企业继续经营，可以分为以下几种类型：第一种类型：自愿解散事由出现，经投资人会议决议继续经营企业。自愿解散是基于当事人的意愿，而当事人的意愿可以根据需要改变，法律承认当事人意愿的变动，充分体现了私法自治的精神。当事人的意愿体现在章程或投资人会决议决议中。章程规定的经营期限届满，或规定的解散事由出现时，企业应当解散；企业投资人会议决议解散企业时，企业也应解散，这些都是自愿解散的事由。但是，当自愿解散事由出现时，投资人们又召开会议，形成了新的决议，决定延长经营期限或继续经营企业，或修改公司章程，继续经营企业，法律也承认其新的意思表示。继续经营企业的决议化解了自愿解散的事由，企业得以继续经营。换言之，企业是由投资人创办的，投资人可以决定企业的生死；在不违背法律强制性规定的前提下，对于已经具备自愿解散事由的企业，投资人也可以将其从消亡之路上拉回来，继续经营企业。第二种类型：强制解散事由出现，经当事人申请可以继续经营企业。强制解散，是出于国家公权力机关的意愿解散企业，分为行政强制解散和司法强制解散。严格来讲，狭义的强制解散仅指行政解散③，因为司法强制解散，特别是司法裁判解散也是基于当事人的申请而作出的裁决，是对当事人意愿的维护。强制解散事由出现后，企业能否再回转经营，存在不同的立法体例：一是否认强制解散事由出现后，企业可以继续回转经营。理由在于行政解散是行政机关依法作出的行政行为，其合法有效，不允许当事人意志变更。二是允许强制解散事由出现后，企业在一定条件下可以回转经营。理由在于企业作为利害关系聚合体，维持企业的继续，能够保护利害关系人利益，有利益企业资产价值的发挥；当然，对于强制解散事由出现，若想恢复经营，需要在实体及程序上加以限制，以实现公权力对私权利的制约。以吊销营业执照的企业为例进行分析。企业被吊销营业执照，应当清算，走向消亡；但是，很多国家对于此种类型设立了回转制度。美国《统一有限责任公司法》第810条第c款及《示范商业公司法》第14.21条第c款规定：“因行政命令而解散的公司，得以为清算目的继续其主体资格，需履行与自愿解散和法庭勒令解散公司同样的清算义务”。但是，因行政解散的公司适用公司继续制度，即美国《示范商业公司法》第14.22条“行政命令解散后的公司恢复”规定，允许被行政解散的公司申请回复到解散前的状态。日本公司法规定休眠公司制度。所谓休眠公司，是指已经不再进行经营活动，并且未经解散及清算，但是在商业登记薄上仍存在的公司。如长期未年检的公司，属于休眠公司的类型。根据《日本公司法典》第471条的规定：“休眠公司视为解散”。日本以行政公告的方式解散长期未经年检的公司，同时，日本法律规定：因行政公司解散的休眠公司可以恢复到未集散之前的状态。第三种类型，投资人变动导致企业的经营回转。企业作为社团性组织，其成员的变动，有可能导致企业的解散；但是，如果原来的成员同意继续经营，或引入新的投资者，企业可以不必解散，继续经营。如，合伙企业部分投资人退股，经其他投资人同意，企业得以继续。国外将普通合伙规定为无限公司，有限合伙规定为两合公司，合伙企业具有人合性，其中部分合伙人的变化，都可能导致合伙企业的解散。根据域外企业法的规定，两合公司或无限公司投资人部分同意经营，部分不同意，则在不同意投资人退股的情况下，企业继续经营。此外，公司人数不符合法律规定，因新投资人的加入，公司得以继续。第四种类型，企业因破产解散，通过和解或重整程序继续经营。企业具备破产条件，应当进入破产程序清理债务。现代破产法的理念发生变化，推崇拯救企业的新理念，出现了预防破产的制度，如破产和解与破产重整。，破产和解是指债务人于不能清偿债务时，向人民法院提出和解申请，与债权人团体间订立清偿债务的强制契约，并经法院认可后发生效力的一种预防被宣告破产的特殊程序。破产和解是消极的破产预防制度，和解成功，可以避免对债务人进行破产宣告，和解后的企业有可能继续存续。破产重整（reorganization），又被称为整理（rearrangement）或更生（regeneration），是指经利害关系人的申请，在审判机关的主持和利害关系人的参与下，对具有重整原因和重整能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的部分清理，以使其摆脱财务困境，重获经营能力的特殊法律程序。重整是积极的破产预防制度，进入重整程序后，企业获得破产保护，通过营业保护制度获得新生，重整成功后的企业得以继续经营。
三、制度构建：初步的设想
公司合伙人规章制度篇2
一、《经济法》命题规律总结
《经济法》的考试题型为：单选题、多选题、判断题、综合分析题，试题特点是：
（一）题量较大。《经济法》试卷总计有大小70个左右的题：客观题共计52个；综合题每题一般有3－6问，这样总结看大概有70个问题。
（二）题型灵活。考题的内容灵活多样，单选题、多选题有50％以上是简单的分析题，在分析之后才能作出正确的选择，而综合分析题一般是跨章节，比如公司法的内容与证券法的内容的结合、合同法与票据法及支付结算法的结合。
（三）难度较大。单选题是相对较简单的题型，其他的三个题型是较难的。
本门的试题基于以上的特点，要取得较好的成绩应做到以下三点：
（一）掌握重点。公司法、企业破产法、证券法、合同法（总则）、票据法、知识产权法六章内容占总分的70％左右，尤其是公司法、证券法、票据法、合同法四章几乎每年都是考综合的大题，因此作为复习的重点是毋庸置疑的，掌握的程度直接影响考试结果。
（二）理解考点的含义。考题的内容灵活多样，无论单选题、判断题、客观题，还是综合分析题都需将法律的基本规定与实际情况及题意的分析结合，进而将法律规定死记硬背，不理解其含义，是不可能取得较好成绩的。
（三）对各种题型，尤其是综合分析题作适当的练习，以达到熟悉题型、掌握分析回答问题的方法，以取得最好的学习效果。
二、应掌握的重点内容
（一）经济法基础知识
本章应掌握的重点有：法律行为无效民事行为、可撤销民事行为、、诉讼时效的中止与中断等。上述内容不仅可出单选题、多选题，还较易出综合分析题。例如合同的案例分析中，分析订立合同、变更合同的行为是否对被人有效，当事人向法院申请撤销合同是否能得到法院的支持。因此在学习时不仅应掌握相应知识点，而且应理解其含义。
例如2003年的考题：
下列关于无效民事行为与可撤销民事行为的联系和区别的表述中，正确的有（）。
a.无效民事行为与可撤销民事行为都欠缺法律行为的有效要件
B.无效民事行为与可撤销民事行为都从行为开始起就没有法律约束力
C.可撤销民事行为被依法撤销后，其效力与无效民事行为一样，自行为开始时无效
D.可撤销民事行为被依法撤销后，其法律后果与无效民事行为相同
【答案】C、D
以上的考点可以变为判断题：
可撤销民事行为被依法撤销前是有效的，但被撤销后其效力与无效民事行为一样自始无效。（）
【答案】对
（二）企业法
本章重点掌握第三节合伙企业法，具体的重点内容有：个人独资企业的设立、出资方式、企业的事务管理及解散清算；合伙企业设立的条件、合伙企业财产的转让、合伙事务的执行、合伙企业和合伙人的债务清偿、入伙人和退伙人的法律责任；全民所有制企业终止的原因及程序、经营权的内容、利用外资改组国有企业、职工代表大会的职权、全民所有制企业的监督机构。
本章的第三节、第四节较易考综合分析题，而考点一般是合伙企业的出资、财产转让、合伙事务的执行、合伙企业和合伙人的债务清偿及全民所有制企业经营权的内容、监督机构等内容。应特别注意以下内容：
1.合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业，而普通合伙企业又分为一般的和特殊的，注意掌握普通合伙企业的出资、合伙事务的执行、债务清偿及入伙与退伙的新的法律规定；注意掌握有限合伙企业的相关规定。
例如：以下关于合伙企业的表述中，不正确的是（）。
a.合伙损益由合伙人依协议约定的比例分配和分担，没有约定的就平均分配或分担
B.承担无限连带责任合伙人之间分担债务的比例对债权人没有约束力
C.经半数合伙人同意，合伙企业可以聘任合伙人以外的人担任企业的经营管理人员
D.全部合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任
正确答案：a、C、D
2.全民所有制企业的经营权中的投资决策权、资产处置权和联营、兼并权；利用外资改组国有企业的程序、要求等规定；职工代表大会和监督机构。
（三）国有资产管理法
本章需掌握的重点：全民所有制单位之间产权界定的具体办法和产权纠纷处理程序；国有资产评估的对象和范围；国有资产产权转让的程序等。
本章在本门课考试中不是重要的章节，但上述的重点内容还是很有必要掌握的。
（四）公司法
本章是历年的考试重点，所占分数一般在15分以上，综合题是必考的，因此能否掌握本章的重点对本门的总成绩是有重大影响的。
本章需掌握的重点：有限责任公司的设立条件、股东会的职权及议事规则；股份有限公司的设立条件、股东大会及董事会的议事规则、国有股权管理；公司的财务会计报告、公司的利润分配以及违反公司法的法律责任等内容。特别需要注意的内容有：
1.关于有限责任公司、股份有限公司设立的条件。有限责任公司中还应注意一人有限公司的特殊规定。
2.关于有限责任公司股东会、股份有限公司股东大会的职权、会议形式及议事规则，股份有限公司董事会的职权、会议召集及议事规则；上市公司董事会的职权及独立董事制度。
例题（2001年考题）
根据《中华人民共和国公司法》及有关规定，下列选项中，属于上市公司董事会职权的有（）。
a.拟订公司重大收购、回购本公司股票方案
B.对公司增加注册资本作出决议
C.制订公司的年度财务预算方案、决算方案
D.管理公司信息披露事项
【答案】a、C、D
3.国有股权界定
凡是界定为国家股的不得再界定为国有法人股；
国有企业改组设立股份有限公司时，其占有使用的资产经评估确认后，必须将净资产一并折股，股权性质不得分设（不得一部分设定为国家股，一部分设定为国有法人股）；其股权应当由国有持股单位统一持有，不得由不同单位分割持有。
国有企业改组设立股份有限公司时，经评估确认后，应当以评估确认的净资产“全部”折为国有股的股本。如果不是全部折股，则折股比例不得低于65%，同时股票发行溢价倍率不得低于折股倍数。
4.本章综合分析题一般与下列内容联系：证券法中关于股份的发行、持续信息的公开、股份的收购；外商投资企业中关于中外合资经营企业的出资方式、出资期限，董事会的组成、董事会的职权等内容。
（五）外商投资企业法律制度
本章需掌握的重点：中外合资经营企业的注册资本、合营各方的出资方式、出资期限、出资额的转让；中外合资经营企业的组织形式和组织机构；中外合资经营企业的财务与会计管理；中外合作经营企业的组织形式和组织机构、经营管理及提前回收投资；外资企业的注册资本和外国投资者的出资；外资企业的组织形式、财务与会计管理。
特别注意的内容：
1.外商投资企业的注册资本、出资期限
例如：中方与外方共同投资举办中外合资经营企业，中方出资70％，外方出资30％；投资总额为600万美元。下列关于中外出资的表述中，符合中外合资经营企业法律制度规定的是（）。
a.中方至少应出资140万美元，外方至少应出资60万美元
B.中方至少应出资210万美元，外方至少应出资90万美元
C.中方至少应出资168万美元，外方至少应出资72万美元
D.中方至少应出资150万美元，外方至少应出资80万美元
答案：B。投资总额在300万美元以上1000万元以下的，注册资本至少占1/2，该中外合资经营企业注册资本至少应为300万美元，而中方应至少出资：300×70％＝210万，外方应至少出资：300×30％
＝90万
2.合营企业董事会的组成及会议
3.外国合作者投资回收的条件
4.外资企业外国投资者的出资方式、期限
以上内容既可能以客观题的形式考试，也可能在综合分析题中与公司法的内容一并考试。
（六）企业破产法
本章是今年教材变动较大的一章，是我国《企业破产法》实施的第一年，作为新的内容应当予以足够的重视，另外该部分内容一直是本门的考试重点，所以本年度的考试仍应作为重要的一章学习。
本章的重点内容：破产申请受理的效力、债权申报、债务人财产、破产管理人、破产费用与共益债务、债权人会议、重整以及破产财产分配等内容。应特别注意以下内容：
1.债务人财产：注意撤销权、抵销权、债务人财产的取回等规定。
【例】a、B两公司在某年5月10签订租赁合同，约定a公司将工程车一台出租给B公司，租期1年，租金10万元。当年7月a、B两方又签订货物买卖合同，由B向a提供货物，a应付货款12万元。次年9月8日a因其他债权人申请其破产而进入破产程序。B向破产管理人申报债权时提出以其所欠a租金10万元的租金，与a欠其12万货款相抵，剩余2万元的货款作为债权予以申报。B公司的要求符合企业破产法的规定。因为债权人B对破产企业a的10万元的租金债务产生在a被申请破产之前，B的抵销要求符合破产法的规定，因此B无需向管理人支付所欠a的10万元租金，但是其享有的12万债权也因此减为2万元。
2.管理人的职责：全面接管破产企业、保管和清理与债务人有关的财产、对外代表债权人、提议召开债权人会议等；在第一次债权人会议召开之前，经人民法院许可决定继续或者停止债务人的营业。
3.破产费用与共益债务：注意二者的区别及其具体的事项、清偿的原则。
4.债权人会议：注意债权会议决议的通过。一般事项由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的二分之一以上；通过和解协议草案的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的2/3以上；通过重整计划草案的决议，按债权类型分组进行表决，由出席会议同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，为该组通过。各表决组均通过时，重整计划即为通过。
5.破产财产分配：破产财产的分配顺序。
本章的以上考点较易与公司法、全民所有制企业结合考综合分析题。
（七）证券法
本章不仅是本门课的重点内容，而且内容较多、由于公司法一章联系紧密，因此难度较大。
本章的重点内容：
1.首次公开发行公司股票并上市的条件、信息披露即对违规行为的处罚；
2.上市公司增发股票的一般条件、向不特定对象公开募集股份的条件、增发股票的程序；
3.公开发行可转换公司债券的条件、可转换公司债券持有人的权利保护；
4.设立证券投资基金的条件；股票、债券及券投资基金上市条件，暂停交易的情形；
5.中期报告、年度报告、临时报告的内容；
6.禁止的内幕交易行为、欺诈客户的行为；
7.上市公司收购中的一致行动人、收购中的权益披露、要约收购的规定；
8.证券公司经营管理、证券登记结算机构的管理制度、证券服务机构行为规范。
本章的考试题型可以是客观题，也可以是综合分析题。综合分析题一般是上述内容与公司法中股份有限公司的设立、股东大会、董事会的职权及议事规则结合，题型较大。
2003年综合考题4：
a公司1997年在上海证券交易所上市。截止2002年12月31日，公司股本总额为1.5亿元，其中流通股为6000万元；经审计的净资产值为4.5亿元。a公司最近3年无重大资产重组行为。2003年7月，a公司向中国证监会提出增发新股的申请，其申请文件披露了以下信息：
（1）a公司于1999年1月曾获准配股，募集资金2亿元，其投资项目完工进度已经达到50%。本次拟增发新股5000万股，募集资金量为5亿元。
（2）a公司董事陈某2002年8月因在任职期间抛售所持a公司股票被上海证券交易所公开谴责。2002年9月，a公司为其子公司向银行贷款3000万元提供了担保。
（3）a公司第一大股东B公司1999年以来向a公司累计借款1500万元，至今没有归还。B公司财务部经理吴某兼任a公司财务总监，a公司董事张某兼任a公司控股的C公司总经理。
（4）a公司董事会由9名董事组成，其中独立董事3名。本次拟增发新股议案提交董事会表决时，全体董事一致通过。在随后召开的临时股东大会上，增发新股议案获得出席股东大会股东所持表决权的2/3以上通过。
要求：
（1）根据本题要点（1）所述内容，a公司前次募集资金使用情况、本次增发新股募集资金量是否符合增发新股的规定?并分别说明理由。
（2）根据本题要点（2）所述内容，a公司董事陈某任职期间抛售股票的行为和a公司为其子公司提供担保的行为是否构成本次增发新股的障碍?并分别说明理由。
（3）根据本题要点（3）所述内容，B公司向a公司借款的情形是否符合增发新股的规定?吴某、张某兼职是否构成本次增发新股的障碍?并分别说明理由。
（4）根据本题要点（4）所述内容，a公司董事会的组成是否符合公司法律制度的规定?a公司股东大会对增发新股议案的表决是否存在问题?并分别说明理由。
（八）合同法（总则）
本章是历年考试的重点，题型灵活多样，每年几乎必考综合题。所占分值应在15分左右。
本章需掌握的重点：合同的形式、订立程序；无效和可撤消合同；合同履行规则、先履行抗辩权；保证、抵押、质押；合同权利和义务的转让；合同的解除；赔偿损失、支付违约金、定金。具体包括：
1.格式条款的效力及解释、要约邀请、要约的撤回与撤销、承诺迟延与迟到、承诺的内容。
例题：甲公司7月1日通过报纸广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（）
a.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任
B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任
C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
【答案】B
2.效力待定合同中的无权、无效合同与可撤销合同的情形及法律后果。
3.合同履行规则及不按抗辩权。
4.保证的方式、保证责任、共同担保；抵押财产的范围、抵押登记、抵押权的实现；动产质押的设定、权利质押的生效条件、定金的法律效力。
5.合同权利、义务的转让条件及效力，合同解除的条件。
6.赔偿损失、违约金、定金的适用。
注意选择一些涉及上述内容的综合分析题作适当的练习，一方面熟悉该章中综合题的题型；另一方面通过练习进一步巩固重点内容。
（九）合同法（分则）
本章每年与合同法总则结合必考综合题。
重点掌握的合同包括：买卖合同、借款合同、租赁合同期限、承揽合同、建设工程合同、运输合同和技术合同等。具体包括：
1.买卖合同标的物所有权转移、风险承担、特别解除规则；
2.借款合同利息不得预先扣除、借款利息的支付、自然人的借款利息规定；
3.租赁合同的期限、租赁双方的权利义务、租赁合同的解除；
4.承揽合同的权利义务；
5.建设工程合同的无效、分包、承包人和发包人的解除权和工程价款的结算等；
6.运输合同的概述、货运合同中承运人的权利义务；
7.技术合同的内容、技术成果的归属、技术开发合同的风险承担及技术成果的归属、技术转让合同当事人的权利义务；
8.仓储合同的仓单及当事人的权利义务。
（十）外汇管理法
本章不是重点章，以客观题型为主。
注意掌握以下主要内容：经常项目外汇管理经常项目支出，结汇制、经营性用汇管理、个人经常项目外汇管理；资本项目外汇管理资本项目收入处理，向境外投资的外汇管理；举借外债和对外担保管理；金融机构经营外汇业务的管理；违反外汇管理的法律责任逃汇、套汇、扰乱金融行为界定及责任。
（十一）支付结算法律制度
本章以客观题型为主，但可以与合同法结合考综合分析题。
本章应重点掌握的内容包括：
支付结算的特征；托收承付的适用范围和适用条件、托收承付的拒绝付款的处理；银行卡的种类及收费标准、银行卡消费程序、银行卡当事人的权利义务；电子支付的安全控制；结算责任；开立基本存款账户的存款人资格、银行存款账户的使用。
（十二）票据法律制度
本章较为重要，一般与合同法结合考综合分析题。
本章应重点掌握的内容有：票据关系；票据行为成立的有效要件；票据权利的取得、消灭、补救；票据抗辩及限制性规定；票据的伪造与变造；汇票出票、背书、承兑、付款、保证、追索；支票授权补记事项、提示付款期限、法律责任；涉外票据法律适用。具体包括：
1.票据关系与票据的基础关系的区别；
2.票据行为成立的有效要件中重点为行为人意思表示真实和票据行为必须符合法定的形式两个方面；
3.票据权利取得必须注意的问题、票据权利消灭的法定情形及票据丧失后的补救措施；
4.票据抗辩中对物抗辩的几种情形、对人抗辩的含义、票据抗辩权的限制；
5.票据伪造与变造的法律后果；
6.汇票出票中绝对记载事项、背书中禁止背书和质押背书、提示承兑及承兑的效力、保证人的责任、付款提示、追索权的形式条件、追索对象及追索金额等；
7.本票的见票付款；支票的授权补记事项、支票出票的其他法定条件、空头支票的法律责任；
8.涉外票据的法律适用。
（十三）知识产权法
本章较为重要，不仅有客观题型，而且有综合分析题。
重点掌握的内容有：著作权的主体及归属、著作权的内容、著作权的保护和限制、著作权的邻接权；专利权的主体、专利权的取得、专利权无效、专利权的保护；商标法的基本原则、商标权的客体、商标注册申请和审查核准、注册商标争议的裁定、注册商标的保护；欺骗性市场交易行为、侵犯商业秘密行为、不正当的低价销售行为、商业诽谤行为。
（十四）会计法
本章不是本门课的重点，但是仍有下列相关的重点内容需要注意掌握：单位负责人的义务和会计机构、会计人员的职权；财政部门对各单位会计工作的监督；会计机构的内部稽核制度；会计人员调动或离职的交接手续；不依法进行会计管理、核算、监督的法律责任；伪造、变造、编制虚假会计资料的法律责任等。
以上14章内容，按其所占的分值可划分为三个层次：
第一层次最重要的有4章：公司法、证券法、合同法（总则）和票据法；
第二层次较为重要的4章：企业法、企业破产法、合同法（分则）和知识产权法；
公司合伙人规章制度篇3
论文关键词民法总则商事主体规范构造
目前，全国人大明确提出编纂民法典的第一步进行编纂民法总则，立法机关和学术界也都在民商立法体例采民商合一基本达成了共识，因此民法总则编纂中不仅仅只包含民事制度规范，有关商事制度规范也应当是其中重要的一部分，本文截取编纂民法总则中有关商事主体规范构造进行比较探讨，主要对商事主体规范的类型化和逻辑体系上作出了探索。
一、对商事主体的界定
在我国，商主体不存在法定概念，在学理上也存不同的定义。商主体，是依商法规定从事营利性营业活动，享有权利和承担义务的人。商事法律关系的发生依赖于商事主体的营业活动。从商事法律关系发生的历史源头来看，没有商人就没有商法的，也不会产生商事法律关系，商事主体是商事法中重要的组成部分，对于开启商事法律活动具有“发动机”的意义。
“在不同的历史时期、不同的法系、同一法系的国家，商主体的表现形态颇不一样。在现代商法上，商事主体指的是企业。”从商事主体的表现形态上讲，以商主体的组织形式为标准商主体为商个人、商合伙、商法人。其中商个人具体表现为商自然人，笔者认为在实践中表现为个人独资企业、个体工商户、农村家庭承包经营户；商合伙具体指个人合伙、合伙型联营和合伙企业；商法人具体表现为公司，呈现为民营公司、国有企业、集体企业及外商投资企业。
二、在民法总则中构造商事主体制度规范的基本方法
将民商事主体制度如何确立下来，形成纸面上的规范，是我们面临的问题所在。这个确立和形成需要符合民商法的理念和精神，也要符合法典编纂的体系，还要回应我国民商事主体实践的要求和发展，体现我国的时代生活秩序特征，更要符合立法的现代化、科学化的要求。
民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的。民法总则，是对整个民法规范体系的开启部分，具有统领整个民法规范体系的功能，是对整个规范体系的高度抽象、高度凝缩的共同法则。关于民法总则的规范的制订的基本思路和方法上主要有以下几种观点：1.梁慧星教授认为：“民法典的总则编，是从民法典的人法与物法两大部分，采用“提取公因式”的方法，抽象出来的共同规则。通过这一立法技术，民法典的人法和物法两大部分的内容得以整合，构成一个逻辑严密、前后呼应的有机整体。”2.王利明教授则直接指出：“当前制定民事主体制度面临两个困难：一是在民商合一的背景下，如何提炼、设置民商事主体的共性规则；二是如何反映本土性和国际性需求，如何反映当前市场经济、改革开放发展的现实，并引领改革、推动改革。”3.孙宪忠教授认为：“将我国现有的《民法通则》修改为民法总则，首先应该做的事情，当然是从体系化的角度，将已经制定为法律的合同法、物权法、侵权责任法、涉外法律关系适用法、以及知识产权法群体从通则之中摘除，但是必须在未来的民法总则体系中建立民事权利的一般规则，以体现民法总则确定的民事权利的一般规则对于具体权利的指导关系，保障民法体系内部的和谐统一。”
笔者同意两位教授所讲的保证立法科学、立法的现代化，民法总则主要是对民商事法律规则的规则提取一般规则或共同规则。笔者认为整个民法总则的体系结构，规则内容、逻辑排列上也是很重要的一环，即对共同规则的合理类型化并给予准确的定位，使整个民法总则保持内容和逻辑上的完美展现。
三、民法总则草案及现行法种关于商事主体的规范
如本文关于商事主体的界定，笔者所认为的商主体具体表现为个人独资企业、个体工商户、农村家庭承包经营户、合伙企业以及公司，从商法组织形态上讲商主体包括商个人、商合伙、商法人三种类型。本部分集中以《中华人民共和国民法通则》、王利明教授主持的《中华人民共和国民法总则专家建议稿》（征求意见稿）、梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》、徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》、“台湾民法典”、《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《俄罗斯联邦民法典》为例进行梳理和比较各法典当中有关商事主体规范的构造。为叙述方便，下文中《中华人民共和国民法通则》简称民法通则，《中华人民共和国民法总则专家建议稿》（征求意见稿）简称专家稿，《中国民法典草案建议稿》简称梁慧星教授稿，《绿色民法典草案》简称绿色民法典，“台湾民法典”简称“台民”，《意大利民法典》简称意民，《瑞士民法典》简称瑞民，《俄罗斯联邦民法典》简称俄民。
（一）有关商个人规范的构造
在民法通则中，在第二章公民（自然人）的第四节规定了个体工商户、农村承包经营户，第五节规定了个人合伙。在专家稿中，第二章自然人第五节规定了个体工商户和农村承包经营户两种商主体。在梁慧星教授稿中，没有关于个体工商户和承包经营户规定。
（二）有关商法人规范的构造
在民法通则中，在第三章法人的第一节规定了法人的一般规定，第二节规定了企业法人。在专家稿中，第三章法人第一节规定了法人的一般规定，第二节规定了社团法人，其中指出营利法人指的是企业法人和农民专业合作社法人，对于营利性社团法人的登记采用的“商事登记”、“商事账簿”，规定了社团法人的权力机关、执行机关及监督机关。在梁慧星教授稿中，在第三章法人、非法人团体第一节做了法人的一般规定，第二节法人的设立中规定了营利法人、公司法人的成立，公司以外营利法人的成立，第三节法人机关规定了公司的股东会、董事会。在“台民”中，在第二节法人中规定了法人的通则、社团法人相关规定。在绿色民法中没有民法总则，在第二分编中规定了法人的一般规定，且分别对合伙、公司、合作社做了规定。意民在第二章法人中规定了公司和社团。瑞民在第二章法人中做了法人的一般规定和社团法人的规定。在俄民中第二分编人中，规定了商合伙、商业公司、生产合作社及单一制企业。
（三）有关商合伙规范的构造
在民法通则中，在第二章公民（自然人）的第五节规定了个人合伙。在专家稿中，第四章的其他组织第二节规定了合伙，将合伙分为个人合伙和企业合伙，并做了合伙的一般规定。在梁慧星教授稿中，在第三章法人、非法人团体第六节规定了非法人团体。在绿色民法中没有民法总则，在第二分编中规定了法人的一般规定，且分别对合伙、公司、合作社做了规定。在俄民中第二分编人中，规定了商合伙、商业公司、生产合作社及单一制企业。
四、对民法总则中关于商事主体规范的比较分析
在立法体例上，采取民商合一体例又可以分为完全的民商合一体例和部分的民商合一。全部的民商合一是将商法的大部分内容纳入到了民法典当中，以意大利和瑞士为例；部分的民商合一是将商法的一部分内容纳入到了民法典当中，以民法典加商事单行法的模式，台湾地区为典型代表。从我国现行的法律体系、民商法研究理论观点及立法趋势来看，我国将采取部分的民商合一的体例。
通过本文第三部分的梳理情况来看，有采用全部的民商合一体例的，有采用部分民商合一体例的。因此从比较的角度讲，应当从民法通则、专家稿、梁慧星教授稿、“台民”为主要比较对象，参考绿色民法、意民、俄民、瑞民及意民的体系、类型和规则。
首先，关于商个人的规范，民法通则和专家稿有规定个体工商户、家庭承包经营户，梁慧星教授稿没有，尹田教授认为“理由是：从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念。”尹田教授进一步认为这二者主体在性质上为合伙，所以其活动适用合伙的规定或者适用非法人团体的规定。其他的草案及现行法中还未见关于此二者主体的规定。笔者赞同尹田教授的观点，且认为将个体工商户和家庭承包经营户置于自然人一章中是不符合类型化的划分，将合伙置于自然人一章也不符合类型化的划分。
其次，关于商法人的规范。专家稿和梁慧星教授稿都将法人划分成了营利性法人和营利性法人，但在具体的规则设定上存在差异，比如专家稿直接适用“商事登记”、“商事账簿”一词，认为营利性法人包括企业法人和农民专业合作社法人；梁慧星教授稿还规定了公司法人，肯定了“单一法定代表人制度”。笔者认为，在法人的概念的构造商，应采用“法人实在说”，确定法人享有民事权利能力和民事行为能力；在法人的章节中，明确公司的定义，毕竟公司是现代企业中最重要最典型的组织形式。
最后，关于商合伙规范。民法通则和专家稿均有对合伙的一般规定，专家稿将合伙进一步分为个人合伙和企业合伙，梁慧星教授稿未直接规定。笔者认为合伙的内在机制和非法人团体具有一致性，在结构上可以合并在一起。
公司合伙人规章制度篇4
一、阿里巴巴“合伙人制”简介
阿里巴巴集团“合伙人制”，并不是我国《合伙企业法》中规定的合伙人及其相关企业管理制度。
阿里巴巴集团将马云及其团队等30人定为现任“合伙人”，合伙人的资格条件是：必须高度认同阿里巴巴文化、价值与使命，并且在阿里巴巴及其盟友公司等关联公司工作满5年，还持有阿里一定数量的股份。“合伙人”们拥有多数董事的提名权，即董事会的多数成员必须是由合伙人提名。被提名的董事能否通过，取决于是否得到股东会中过半数表决权的同意。若合伙人提名的董事未通过股东会的表决，“合伙人”有权任命临时董事，到下一届股东会议时，合伙人可再次提名董事直至其提名的董事占多数。
然而，“合伙人制”的产生有一个大背景：马云等创始人的股权，在经过几轮融资后，不断被稀释，创始人们无法以一般多数股权来控制公司。因此，若马云等创始人团队在阿里巴巴上市后依然能控制公司，必须寄托于打破股权规则以外的特殊制度设计。从上述马云的态度和“合伙人制”的主要内容来看，“合伙人制”就是这一特殊设计，其最大魅力之所在，就是能使得马云等创始人在股权占比很低的情况下，依然能够以多数董事提名权来控制董事会，进而在公司上市后稳定地控制公司。
二、公司控制权锁定的内涵与价值
现代股份制公司的发展呈现出了一个重大趋势，也即公司的所有权与控制权越来越分离。在公司的融资上市过程中，创始股东的股权必然遭到稀释，为了防止在这一背景下公司控制权的旁落，公司就必须做出特殊的制度安排，以锁定公司控制权。那么，公司控制权锁定的内涵是什么？
（一）公司控制权锁定的内涵
要界定公司控制权锁定的内涵，首先需要界定公司控制权。对于公司控制权的含义，学者们见解不同，有的认为选任大部分董事会的董事从而指导公司事务经营的权利就是公司控制权；有的认为对一个公司的业务经营和公司决策有主权就是控制权；有的认为“决定公司各项大政方针的权力，诸如任免公司经营管理者、监督者，决定公司合并、分立、解散以及修改公司章程等与公司存续有重大关系事项的权力”是公司控制权。笔者认为公司控制权的内涵可从两个层面来界定：一是从决定公司事项层面，控制权主要包括对公司经营者与监督者之选任与解任、公司的合并、分立、解散以及公司主要营业之转让、公司章程修改等事关公司根本或存亡命运事项的决定权；而是从控制公司机构层面来讲，控制权包括对股东会、董事会和监事会等公司权利机构的部分控制或全部控制。
“控制权锁定”（maintainalockonthecontrolofacompany），并不是一个新术语，它指持有少数股份的股东控制公司，这种控制基于对多数现金流的控制。但基于公司治理实践，笔者认为应从更为宽广的角度定义。所以，控制权锁定也可指依据法律制度或者通过公司治理章程的规定，在公司治理与运行中，由少数特殊股东、特定管理团队或者特定公司机构稳定地行使控制权事项中的决定权，这种控制权的行驶不因融资或者收购情况而变化。
（二）公司控制权锁定的价值
控制权锁定之于公司，如同船舵掌控之于大海中的航船，船舵掌控不稳会使航船偏离目的方向。因此，对公司而言，哪个主体控制公司就显得十分重要。然而，相对于其他主体来说，创始人及其原始团队锁定公司控制权，具有明显的价值。
第一，创始人及其团队比一般公众投资者更熟悉公司的文化宗旨、经营战略等，他们可以保障公司发展的稳定性。特别是在高新科技公司与传媒类公司中，创始人或特定管理团队对公司的控制，可以保持公司价值的特色立场与持续经营。
第二，有的创始人的个人魅力与天才能力，可能构成公司的核心生命力，决定着公司的命运。特别是在公司成立之初尚未形成核心团队与企业价值的情况下，创始人控制公司显得尤为重要。以苹果公司发展史为例，创始人乔布斯被自己创建的公司“踢出局”后，公司逐渐衰落，后来他重返公司经营管理，以个人魅力与特殊天赋，成就了今天的苹果公司。
第三，创始人的控制更利于公司的长久发展。囿于投资心理和利益立场，多数投资者的投资重心的是短期套利而不是公司的长久，相比之下，许多公司创始人会将人生与公司命运捆绑在一起，无论个人成就上的动力刺激，还是人生梦想的激励，都使得创始人势必着眼于公司未来的长远发展。
此外，创始人等能否锁定公司控制权，对于金融市场本身的发展意义重大。在股权遭到稀释后，若存在支持公司创始人锁定公司控制权的规则，则解决了创始人们上市的“后患之忧”，进而能促使公司上市活跃金融资本市场；若不存在支持公司创始人等锁定控制权的规则或者没有其他制度允许，那么，公司的上市决心会大打折扣，甚至直接阻碍公司上市，此时，选择放弃上市的公司若为高增长的创新型公司，则对金融资本市场来说，是一次损失。因而，公司创始人能否锁定公司控制权，对于公司在选择上市与否或者选择的上市地点有时存在决定性的影响，阿里巴巴的上市就是典型的案例。易言之，公司控制权的锁定规则与金融市场的发展存在着互利的关系。
三、我国公司控制权制度存在的问题
在我国坚持“一股一权”原则的上市规则下，缺乏对公司创始人控制权的特殊保护制度，更没有支持公司控制权锁定的规则，上市后的公司创始人主要通过股权优势――掌控多数股权来控制公司。然而，这会产生以下现实问题。
第一，束缚股份制公司的融资或上市，限制公司的发展成长。由于缺乏支持创始人锁定公司控制权的规则，无法解决上市的“后顾之忧”，许多公司会放弃上市，继续保持封闭型公司。
第二，股权之争会导致公司内部股东的恶性权斗。由于持有多数股份的股东能控制公司，没达到多数股份则难以控制公司，因而许多股东或管理层私下联合或者恶意融资，以达到凝聚控制权或者稀释创始人控制权的目的，这样当然是一种恶性权斗。
第三，严格的“一股一权”原则和单一的控制权锁定模式使得许多高成长性的创新型公司转向境外上市，这对境内资本市场的发展是一种损失。
第四，上市规则难以抵挡恶意收购行为，最终导致市场的不正当竞争。由于公司收购的主要目的是控制目标公司，然而，若目标公司内有稳定的控制权锁定安排，则能够阻碍这一目的的实现，避免公司被恶意收购后处于他人的任意控制。但是，由于缺乏控制权锁定规则，恶意收购行为在所难免，从而导致恶意人利用现有的股权收购规则进行不正当竞争。
总之，由于我国缺乏相关控制权锁定规则，只能依据法定的多数股份方式来控制公司的现状，对公司的稳定成长、市场的良性竞争与资本市场的发展等很大的消极影响。
四、我国公司控制权锁定规则的建构
优秀公司在全球选择上市地，对于证交所来说，无疑是一种国际环境下的制度竞争，资本市场遵从优胜劣汰的规则。而阿里巴巴在美国上市成功，就是这种“制度竞争”的实例。包容性大的、自由的资本市场制度，当然更能获得优秀公司的亲睐。近年来的境内创新型公司转向境外上市，实在是我国的资本市场的损失，这也在警示我国资本市场需要正视这场“制度竞争”。所以，鉴于此，笔者建议构建我国的公司控制权锁定规则，迎接这场竞争与挑战，为资本市场的长远发展建立基础。
（一）公司法制的理念升级与政府转型
在构建我国的公司控制权锁定规则前，必须先从法律理念上进行升级与转型。制度过于保守，有时不是稳重，而是迂腐。传统的“一股一权”原则和资本民主原则，在公司的成长发展中，慢慢地在被挑战与修正，“股东中心主义”也慢慢被人们反思。笔者认为，我国的公司治理的法律制度，应该要立足于实际的发展，同时公司资本自治的潮流，尊重与开放公司的创新管理，法律要实现从“控制”到“尊重”，法律态度要实现“事前的开放”到“事后的监管”的转化。
（二）公司控制权锁定规则建构的提议
为了向公司提供创新管理的空间和吸引创新型公司在境内上市融资，解决股权优势之争带来的现实问题，实现公司控制权锁定的重要价值，笔者认为，我国公司制度应适当引进其他控制权锁定模式，构建我国公司控制权锁定规则。
第一，开发《公司法》第132条留下的空间，建立不同股权的股票制度，即允许公司章程或其他契约约定创始人可持有一定比例“特殊投票权”的股票，以便创始人等在融资中依然能够控制公司。当然，为了强化创始股东与公司的经济利益联系，以督促其勤勉尽职，可以规定创始股东普通股的最低持股份额，或者严格限制超级投票权的倍数。
第二，在严格的公司信息披露和市场监管制度下，为创新管理的高科技公司或具有特色文化、价值的公司进行创新管理留足空间，如阿里巴巴“合伙人制”的创新管理，以及可能出现的其他公司为锁定控制权的管理创新。从公司法制度创新的角度来说，《公司法》应为上市公司在章程设计上预留足够的自治空间。不过，上市公司必须向主管部门阐明创新性管理制度中的权责分配，以便于事后监管。
第三，放开优先股制度，超越《优先股试点办法》的限制，允许上市公司发行零投票权的优先股票，实现创始股东对公司的排外控制。我国的优先股制度虽然对投票权有所限制，但多数情况下优先股依然具有投票权，对创始股东形成牵制。优先股与普通股远不是“双层股权结构“，上市公司的创始人等无法通过优先股锁定公司控制权。
第四，在支持公司创始人控制公司的同时，需要对这种控制运行实行法律规制，如创始人对董事会的董事提名人数的限制和对创始人等在股东大会中的投票权控制，谨慎对待绝对控制公司的情况，为其他股东权利的有效行使留下空间。
公司合伙人规章制度篇5
企业制度的形式之独资企业
独资企业始于古埃及和古罗马时代，起源最早，也是最普遍的企业组织。独资企业在零售业、手工业、家庭工业、农业、林业、渔业等行业中十分普遍。即使是在以大公司为企业主体的西方各国，独资经营的个人企业在数量上仍占多数，其作用也不容轻视。在我国台湾，独资企业约占企业数的80%，是经济生活中最活跃的细胞。
独资企业一般是指个人单独出资经营的工商业，所有权和经营权皆归属于出资人。通常情况下，独资企业规模较小，营业范围较窄，组织结构比较简单。因此，独资企业的H常运行，往往均由业主自己负责。企业的财产，与业主自己的私有财产一样，在法律上并无任何差别。企业的债权人，在必要的时候，不仅可以针对企业的资产索赔，而且还可以针对业主所有的财产提出偿债要求。独资企业也可雇佣经理人员负责日常的管理，但经理与业主之间，只是一种的关系。经理人员属于法定人，其职责和权限，受民法中关于的有关规定的约束。一旦企业陷于破产，对外的负债则由业主承担无限的清偿责任，经理人员概不负责。这一点，乃是独资企业的重大缺点之一，它使得独资企业的风险骤然增大。但独资企业的优点也相当明显。
(1)独资企业成立或解散的程序简单。在美国，独资企业的成立只需缴纳低廉的市府档案费或填写州营业税缴纳申请表，无须其他任何手续。在我国，独资企业成立时，仅需到当地的工商行政管理机关登记，并交纳少许费用，即可领取营业执照。独资企业在解散时，只需把债务偿清，即可由自己或委托他人充当清算人，免掉了经过重大议程等程序。
(2)独资企业保密良好。独资企业由业主负责，除非他自己促使商情外泄，否则极少有人能明了他的内幕。
(3)企业运行效率较高。独资企业的管理权和所有权两位一体，企业的各种活动、决策皆可高度简化。业主自己可以独断专行，企业成败即个人成败，因此独资企业的负责人最具进取动力。
(4)独资企业的信用关系较长久。独资企业的业主是以个人身份向外借债的，其信用关系建立在个人关系之上。只要个人关系尚存，信用关系就不会削弱或消亡。
除了上面所说的负债的无限清偿责任外，独资企业尚有若干缺点：其一，个人资金力量有限，业务扩展比较困难;其二，由于业主可按一己之意愿随时终止营业，因此独资企业长久存续的安定感不强，同时，业主的死亡、犯罪下狱等意外事件，也可给独资企业带来致命的打击;其三，独资企业的所有权和管理权均握于业主之手，故其事业能否兴旺，完全要看业主的才识与能力。同时，独资企业难以吸引优秀人才，内部制度也较难完善。
企业制度的形式之合伙企业
关于合伙，英国规定：“合伙为多数人以营利为目的，而经营共同事业之关系体。”美国规定：“合伙，乃两人以上互约出资共同经营之营利事业。”
我国台湾省“民法”规定合伙有两类，一是普通合伙，二是隐名合伙。独资企业和合伙企业在法律上属于自然人，没有法人资格，前者是指二人以上互约出资，以经营共同事业的契约合伙，后者是指当事人约定，一方对于他方所经营的事业出资，分享其营业所生之利益，分担其所生之损失。普通合伙可用金钱、财产、劳务或信用作合伙物，隐名合伙则仅限于金钱或其他财产，普通合伙人之出资及其他合伙财产，属合伙人全体共同所有，隐名合伙人之出资，财产权移属营业人，普通合伙人对于合伙之债务负连带清偿责任，隐名合伙人对债务的责任仅限于出资限度，普通合伙之事务，除另有契约规定外，由合伙人共同执行，隐名合伙之事务，则由出名营业人执行，普通合伙人对共同经营之事业，于第三人皆为权力义务主体，隐名合伙人于第三者则不生权力义务关系。
我国现行有关法规规定，合伙企业为两人以上共同经营的事业。合伙关系的成立以口头或书面的契约为要件。合伙契约主要包括如下内容：合伙事业及合伙人名称，契约生效日期，经营事业的性质，营业的地点，每一合伙人投资的数额及投入资产的名称及其估价，合伙人的权力义务，结账及利益计算和分配日期，每一合伙人分配净利的方法，每一合伙人允许提取的限额及超额提取的处罚，合伙的存续期限，合伙人退伙的条件和程序，合伙人死亡时的处理方法，发生争议时的仲裁规定，企业解散时合伙人的权力与义务。
与其他企业形式相比，合伙企业的特点主要是：合伙企业不具有法人地位，合伙人相互之间可作为人。对债务负连带无限责任，即合伙企业倒闭时，若合伙资本不足清偿债务，则每一合伙人对于不足数额，都有全部清偿的责任。企业事务的表决形式，不论出资多少，一人一票，如有一个合伙人表示异议，便不能通过。除非合约另有规定，否则任何一位合伙人死亡或退出，或加入新合伙人，旧合伙企业即告解散。合伙人有权转让合伙权益，但转让导致其他合伙人受损时，须予以赔偿，并且不能强迫其他合伙人接受承让人为合伙人。合伙企业的资产，可自行规定提取的限额，法律上并不特加限制。
合伙企业的优点大致有：①凡有两人以上同意，便可订约出资，开始营业，故组织方便。②合伙人多是情投意合的至亲好友，利益共享，关系融洽，办事效率高。③由于表决时一人一权，故小股东与大股东地位平等，小股东也有充分保障。④政府、法律对合伙企业不像对公司企业那样限制严格。
合伙企业的缺点主要表现在，合伙人须负无限清偿债务责任，风险太大，加上股份转让不易，致使合伙企业较难筹得大笔资金。而且，合伙企业的寿命很不稳定，因为下列任何一种情况发生都可导致合伙企业解散：①任一合伙人死亡或退出。②任一合伙人破产或丧失行为能力。③合伙契约规定的经营时间告终。④合伙预定经营项目完成。⑤新合伙人加入。最后，由于合伙人较多，分歧容易产生，易互相牵制，失去营业良机。合伙企业经过发展，还产生了一些其他形式。常见的有：
有限合伙是指合伙人部分或多数对债务仅负有限责任。但是如果合伙企业不恪守法令，则法院常会判定合伙人须负无限责任。而如果合伙企业在另一地开业，则有限合伙人在别处就变成了无限责任者，特别是有限合伙证明书须由有关当局特别起草、受理。
专案合伙通常是两个或两个以上人员同意发起一项投机事业，从而形成短期合伙。专案合伙人之间很少有共同行动，管理权也经常由一个合伙人掌握，而且，某一合伙人死亡也不会解散或终止该专案。
公司合伙，是指一个公司依法组成，合伙人具有有限责任。每一合伙人接受股份证明书，但不能自由转移。当某一外人从该公司某一合伙人处购买股票，购买者可由其他合伙人投票准其参加。若投票没有通过，则原合伙人须将股票购回。
股票合伙，是指合伙企业的资金可发行股票，并可自由流通买卖。但购买者成为合伙人后，须负无限清偿债务责任，与一般合伙人相似。
企业制度的形式之公司企业
公司企业是根据公司法成立的营利性社团法人。公司企业是经济发展的产物，是现代经济社会最伟大的发明之一。我们说现代企业制度，主要的就是指公司企业制度。
与独资企业和合伙企业相比，公司企业最重要的特点就是，它是法人。公司企业一经依法成立，法律就赋予它人格，与自然人一样拥有享受权力和承担义务的能力。
公司企业法人的性质，属于社团法人。所谓社团法人，是与财团法人相对而言的。财团法人因财产设定，享有独立权力义务，社团法人则因“人”结合而成。
公司企业的目标，在于提供商品及劳务，赚取利润。公司企业设立必须严格遵照公司法进行，否则，不得称为公司。
公司企业有多种，可分为无限公司、有限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司。
企业制度的形式之企业的联合组织
除了独资企业、合伙企业和公司企业外，经济生活中还存在着一些企业联合组织形态。这种企业联合组织通常包括集团企业、联营公司，中心卫星工厂制度和连锁店制度。集团企业也称关系企业，又有“一干多枝”、控股公司、母子公司之分。所谓一干多枝公司是指在一个资本所有权与经营管理权合一的公司形态下，另外再成立数个不同形态的所有权公司，这些公司接受原管理权拥有者的控制，形成一个由中央管理机关统辖数个公司的结构。
控股公司是指某一原始公司以收买其他公司足够多股票为手段，达到控制其他公司的目的，此原始公司即是控股公司，其他公司即是被控股的附属公司。如果别的公司自动将股权委托此原始公司代为营运，则此原始公司就成为托拉斯公司，意即“被信托”的公司。而那些自动请求代为管理的公司及此托拉斯公司，若在同一产品市场上占有垄断地位，则被称为卡特尔联营组织。
母子公司是指一家原始公司，投资于其他公司(新创或中途购买)，并派遣自己的管理人员到被投资公司担任重要主管人员，此原始公司即为母公司，被投资的公司即为子公司。与控股公司相比，母公司对子公司的干预程度更深。
联营公司是指数家原来独立的公司，经过审时度势，签订协议，共同投资成立一家新公司，并由新公司代为办理原来公司的行销或采购工作。联营公司造成的结果是，一方面防止了过分激烈的价格竞争，另一方面谋取规模效益。
中心卫星工厂制度有三种方式，其一是以一个成品装配厂为中心厂，以其他零配件供应厂为卫星厂，内部各厂之间以内部价格核算。其二是以一个原料供应厂为中心厂，以其他加工厂为卫星厂。其三是以一个共用的贸易商为中心企业，以产品生产厂、检验厂、发货仓库等为卫星企业。
连锁店制度是指一个企业联合其他类似的企业，在不同地区或地点，从事一致或相似的产销活动，在采购、仓储、运送、会计、财务调度等方面采取统合做法，扩大规模，降低成本。做法可以是由一家公司在各地自行设立，也可由一家公司到各地游说劝告各独立店参加联盟，也可由各地独立店提议大家联盟，还可由一家公司提出完整计划，授权各店使用。
企业的联合组织本质上都是企业扩大规模增强竞争力的有效途径。但企业联合组织的产生，有赖于企业的发展。因此，在现代企业制度尚未建立、完善之前，不宜鼓励企业联合组织的大幅度发展。
企业制度的形式有哪些相关文章：
1.企业管理制度有哪些要求
2.企业工资制度有哪些
3.企业制度建设的步骤和方法
4.企业危机有哪些
公司合伙人规章制度篇6
关键词：风险投资；合伙；有限合伙
风险投资（VentureCapital）源于40年代的美国硅谷，是指向主要属于科技型的高成长性的创业企业提供股权资本及经营管理和咨询服务，以期在被投资企业发展成熟后，通过股权转让获取中长期资本增值收益的投资行为。其目的是寻找具有高利润、发展潜力大、高风险的投资机会，以期获得较高的投资回报。本文拟就中国风险投资组织形式的现状及其存在的不足之处进行初步探讨，并对中国风险投资组织形式的法律制度完善提出可行性建议。
一、中国风险投资组织形式的现状
风险投资的组织形式是指风险投资主体的治理结构和风险投资活动的管理运作机制。综观中国的风险投资机构，几乎全部采取有限责任公司的形式，在风险投资的资金来源上民间资本很少参与，多数是由政府直接出资建立的或者是政府占绝对控股地位的有限责任公司及少数非上市的股份有限公司。这些由政府直接出资建立或政府占绝对控股地位的风险投资公司，在本质上属于国有风险投资机构。这种由政府直接出资建立的国有风险投资公司存在的问题很多、很突出，具体体现在这样四个方面：（1）经营者选择机制行政化；（2）约束与激励机制软化；（3）风险投资项目评价简单化；（4）投资后参与管理形式化[2]。
二、中国现行法律制度对风险投资组织体系构建的障碍
（一）合伙法律制度
目前，中国《投资基金法》的制定也成为中国金融法发展的焦点之一，为中国风险投资机构选择信托基金制增加了可能。由于风险投资的风险性很大，在普通合伙企业中，所有合伙人都要对企业债务承担无限责任，这一规定不利于风险投资公司筹集资金，因此，普通合伙企业组织形式并不受风险投资机构的青睐。中国虽然已经出现了有限合伙制风险投资机构，但一则有限合伙法律制度只是在特定和有限的区域建立起来，其影响力非常有限；二则有限合伙于国人来说，是一个全新的概念，对其认识还不足，接受程度还不够，因此，采取这种组织形式的风险投资机构极少。
此外，中国2006年新修改的《合伙企业法》虽规定了公司、企业可以成为有限合伙人，但该法第3条同时规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业性单位、社会团体不得成为普通合伙人。”《公司法》第15条亦规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”将特定主体排斥在合伙企业合伙人之外，虽有其合理之处，但不利于合伙企业组织规则的统一，也就否认了公司等法人在有限合伙中的普通合伙人资格，而这对于风险投资来说是致命的。对于风险投资而言，不允许法人作为普通合伙人，将意味着风险投资专业化程度无法提高，资金运作安全性易受到损害，也不利于在普通合伙人和有限合伙人之间迅速建立起良好的信任关系[3]。
（二）公司法制制度
在中国《公司法》中存在不利于风险投资的规定。首先，法定资本制不适应风险投资的运作机制。中国《公司法》目前采用的主要是法定资本制，这确实能够保证公司资本真实可靠，有利于保护债权人利益，维护社会经济安全，防止公司设立中的欺诈、投机等不法行为，但法定资本制要求风险投资公司在设立之初，股东按公司章程规定足额缴纳各自所认缴的出资额或全部认足股份、全部募足股款，既不允许授权发行，也不允许分期缴付。然而，风险投资公司募足风险资本之后，不可能立即把其投人到风险企业（或项目）中，要等待时日寻找机会，在公司股东的收益压力之下，往往促使风险资本管理者选择从事证券、房地产投机等非法经营业务。另外，法定资本制也阻碍了风险资本家根据风险经营项目进展情况、赢利能力和经营目标是否实现，来决定是否继续及何时投资、投资多少等[4]。在风险企业发展的每一阶段都需要资金，但不同阶段对资金的需求规模不相同：在种子期，所需资金最少；在创业期，所需资金显著增加；在成长期，风险资本一般投入最大;在成熟期，尽管所需资金很大，但由于可以通过信贷、发行债券或股票融资，因而风险资本已很少投资了。由此可见，对于风险投资公司采用法定资本制极为不妥。
其次，《公司法》就公司对外投资的限制不利于风险投资的发展。《公司法》规定“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”这就限制了公司的投资范围，即只能是有限责任主体的出资人。
三、建立和完善中国风险投资组织形式的几点建议
（一）建立健全有限合伙法律制度，把有限合伙作为中国风险投资机构的主流形式
1.对有限合伙人的范围做出相应的限制，并对有限合伙实行严格的登记管理制度。毫无疑问，如果允许国家工作人员作为有限合伙的有限合伙人，经济上的利害关系极有可能促其利用职权或职务上的便利为合伙谋取私利，所以，应严格规定限制国家工作人员作为合伙人的资格。同时，为了防止有限合伙企业成为黑色收人者洗钱的工具，应严格有限合伙的登记管理制度，采取实名制，通过合伙协议规定并通过登记明显合伙人的地位及出资情况、承担责任方式等。
2.建立配套的有限合伙退出机制。有限合伙一般在有限合伙协议中规定了其存在的期限，并且风险投资最终目的是通过把有限合伙的股权转让实现高收益的。所以，有限合伙制风险投资机构股份从其所投资的风险企业的退出方式，应是立法中着重考虑的问题。一般来讲，公开上市、协议转让和企业回购股权是退出投资的三种常见方式，其中，公开上市是一种优先考虑的退出方式，是世界各国普遍采用并深受欢迎的资本退出模式。
3.解决有限合伙中法人可以充当普通合伙人的问题。允许法人成为有限合伙中的普通合伙人对于风险投资的意义很大，因为从实践来看，风险资本家往往都是先成立基金管理公司，然后再以基金管理公司的名义参与有限合伙制风险投资机构，充当普通合伙人，这样更便于多个风险资本家协调工作，也相应减少了风险资本家的风险。对于风险投资而言，不允许法人作为普通合伙人，将意味着风险投资的专业化程度无法提高，资本运作的安全性易受到损害，也不利于在普通合伙人和有限合伙人之间迅速建立起良好的信任关系。
（二）修改公司法律制度，建立折中资本制
1.完善公司资本制度，建立折中资本制。公司资本制度大体上分为三种类型，即法定资本制、授权资本制和折中资本制。中国的风险投资公司目前采用的是法定资本制。法定资本制能够确保公司资本的真实可靠，有利于保护债权人利益，维护社会经济安全，防止公司设立中的欺诈、投资等不法行为。但是，法定资本制要求风险投资公司在设立之初，股东按公司章程规定足额缴纳各自所认缴的出资额或全部认足股份或全部募足股款，既不允许授权发行，也不允许分期缴付，这样往往造成已募集的风险资本闲置。授权资本制虽然能防止法定资本制下的风险投资公司的资本闲置，降低公司设立门槛，使募集新股程序简便，但易于造成公司滥设和公司资本虚空，不利于维护交易安全和保护债权人利益。而折中资本制既能减少公司设立难度、避免法定资本制造成的公司资本闲置的浪费，提高公司运作效率，又通过对公司首期发行股份的数额和公司股本总额的最后筹集期限作明确限制，从而使公司资本相对确定，有利于避免公司虚设，保护债权人的利益和稳定社会经济秩序。因此，中国风险投资公司应采用折中资本制。
2.加强对风险投资公司管理人员的激励与约束。风险投资公司的弊端之一就是在风险投资公司中容易产生“内部人”控制问题，由此导致委托成本升高。为此，我们要想方设法加强对公司管理人员的激励与约束，以降低委托成本。如规定主要经营管理者的收人必须向监管机构如实申报、风险投资公司的主要经营管理者不得从事任何与本行业有竞争性或有关联交易嫌疑的活动等。
3.改造国有风险投资公司。目前，中国大多数风险投资机构属于国有风险投资公司，其在制度设计上存在很大缺陷，运作效率不尽人意。为此，我们可以对现有国有风险投资公司进行股份制改造，通过上市、兼并、联合、重组等多种形式逐渐稀释国有股权，减少政府资本的比重，加大社会特别是企业资本的比重，把现有的国有风险投资公司逐渐地改善为政企分开、自主经营、自我发展、管理科学的风险投资股份公司，建立起完善的公司内部治理机制。
（三）鼓励发展公司型风险投资基金，适度发展契约型风险投资基金
任何一个国家的企业组织形式都不可能是单一的，国家都要提供尽可能多的组织形式以满足不同投资者的需要，公司型风险投资基金和契约型风险投资基金理应是中国风险投资机构的选择对象。由于中国公众投资者的信托意识还不如法制健全的市场经济发达国家，仅仅凭信托关系即募集到较大规模的而且从事实业投资的产业基金比较困难。与证券基金的投资者主要是小投资者相比，产业基金的投资者主要是机构和相对富有的个人，而且更有愿望参与基金的重大决策。以公司型设立产业投资基金，投资者便成了基金公司的股东，有利于通过参与基金公司的重大决策，较好地行使知情权、监督权和其他作为最终所有者的权力。另外，目前中国还没有建立完备的信用制度，金融信托业的动作还不规范，信托专业人才还很缺乏，众多的投资者还没有这种信用观念和知识。在目前情况下，风险投资基金中公司型基金可以占有很大的比重。
参考文献：
[1]刘复军.风险投资组织形式的国际比较与中国的选择[J].内蒙古财经学院学报，2007，（5）.
[2]范柏乃.现代风险投资运行与管理[m].上海：同济大学出版社，2000.
公司合伙人规章制度篇7
[关键词]合伙人制；双层股权；一股一票；同股不同权
一、双层股权制的创新――合伙人制
阿里巴巴在香港上市受挫，便毅然选择带着它的合伙人制理念奔赴美国，终在美国成功上市。有人认为，合伙人制度无非是双重股权结构的翻版，其本质是攫取董事会席位及对公司的控制权，有违公平原则。阿里巴巴在其招股说明书中强调合伙人制度和双层股权结构不同，后者由少数创始人通过高投票权股票集中控制公司，合伙人制度设计的初衷是为了体现管理层多数合伙人的愿景。笔者认为，合伙人制并不是传统的双层股权制，前者是对后者的发展。
（一）双层股权制
双层股权结构，即股权具有不同的投票权能的公司股权结构，借此以谋求少数人对公司具有强大的控制能力。双层股权公司起源于1898年internationalSilverCompany发行900万股优先股和100万股无投票权的普通股的行为。1902年，该公司的无投票权也被赋予了投票权，每一投票权相当于原始股的二分之一，这开启了历史上股权和投票权分离的先河[1]。
早期双层股权结构是创始人在稀释股权时最常用的控制权保留方式。结合阿里巴巴的案例，阿里巴巴申请香港上市前夕，创始人马云持有的股份只有7%，软银和雅虎共持有57.5%，巨大的悬殊足以动摇创始人对公司的控制权，因此，阿里巴巴迅速做出了应对之策即合伙人制。
（二）合伙人制
合伙人制度实质上是由阿里巴巴公司章程规定的，通过给予特殊人群特殊权力来维持和延续公司控制力的一种协议。
首先，对于合伙人的资格的规定。阿里巴巴的合伙人制与传统法律意义上的合伙不一样，合伙人不需要承担无限连带责任，但是合伙人若在60岁时退休或在离开阿里巴巴时必须同时退出合伙人（永久合伙人除外），这与只要持有公司股份就能保持股东身份不同；
其次，对于合伙人主要类别的规定。根据合伙人权力、进入及退出条款等，公司将合伙人分为普通合伙人、永久合伙人和荣誉合伙人。
再次，对于合伙人制度的核心―合伙人委员会的规定。合伙人委员会负责管理合伙人，组织合伙人选举工作和提议、执行阿里巴巴高管年度奖金池分配。这些委员由合伙人投票从合伙人中选举出来，负责管理合伙人。
最后，对于合伙人制度的进入与推出机制的规定：1、进入机制。成为普通合伙人必须符合规定的条件，通过现有合伙人提名并投票，得到75%以上的现有合伙人支持，最后由合伙人委员会确认才能成为正式合伙人；2、退出机制。阿里巴巴规定了丧失合伙人资格的5种情形。
（三）制度的创新发展
双层股权制与合伙人制的确存在共同点，即管理层以较少的股份获得公司较大的控制权。但二者仍存在诸多不同之处：
1、董事人选决定权限不同。前者创始人享有独立董事提名任命权，可以直接投票决定董事人选；后者创始人因股权过小不具有此项权利，且只可通过合伙人会议行使董事会成员候选人的提名权；
2、身份认定不同。前者要求必须是公司股东，如果股东将股份转让或出卖，该股份即丧失特殊投票权；而后者规定合伙人必须持有公司一定的股份，持有公司股份、在阿里巴巴或其关联公司工作5年以上等条件；
3、对投票权继承的规定不同。前者创始人可以将超级投票权股票让子女继承；后者创始人投票权无法继承，合伙人若在60岁时退休或在离开阿里巴巴时必须同时退出合伙人（永久合伙人除外）。
后者对前者的创新在于：合伙人制并未掌握公司运营的管理权，只是通过这一制度获取了公司的人事控制权，有利于减少因权力过大造成的权力滥用的现象；合伙人制设置的目的在于建立稳定的以合伙人为核心的管理体系，以传承企业文化。
二、合伙人制对“一股一票”原则的挑战
1、内容的背离。这一点主要体现在该制度违背了股东权的经济性权利与参与性权利的比例性配置。我国《公司法》第103条规定体现的是既不允许存在仅有收益权或者投票权而缺少另一权利的股份设计，也不允许存在投票权高于或者低于收益权之相应比例的股份设计[2]。虽然阿里巴巴一方在制度的设计中并没有提及同股不同权更否认双层股权制，但是合伙人的董事提名权实质上就是赋予合伙人的一种特殊权利，实质上就是同股不同权。
2、目标不易实现。合伙人制度中缺乏信息披露和权力制衡机制以保障中小股东的利益，而公司法中的“一股一票”原则的规定就是将所有股东置于平等地位，从而限制大股东滥用权力、保障中小股东的利益。
3、理念不适应现有环境。合伙人制理念中的“管理层的权利大过董事会”设置不断遭到来自社会各界的抨击。然而在互联网行业采用双层股权制的企业已不是少数，如百度、迅雷等，但都因国内法律环境的限制，最终都“被迫”远赴海外上市。
三、合伙人制或推动“一股一票”原则的放开
首先，互联网行业的公司创始人利用“双层股权制度”来维持其对公司决策的控制权的行为，十分符合这一行业的特点。马云言，“大部分公司在失去创始人文化以后，会迅速衰落蜕变成一家平庸的商业公司。”
其次，在分析“同股不同权”的股权设置结构时，可以发现即便实践中存在有些股东的股份等于或者高于创始人的股份，但投票权还只是创始人的十分之一甚至更少的情况存在，但大多数人依旧选择去购买该公司的股票。从现有公司法的规定来看，这绝对是违反了平等、公平的原则。这是因为公司法作为私法，追求的是主体间的形式平等，忽略了其实际存在的差别。而现实中大多数中小股东入股重在收益，企图通过入股来控制公司决策的中小股东的毕竟是少数，创始人决策的出发点是为通过“决策”使公司更好地发展，而股东也是追求更好地分红，那么将决策权交由创始人并不妨害股东的根本利益。
最后，公司法追求意思自治。合伙人制度在其公司内部其实已经获得了软银和雅虎两大股东的支持；而且对于优先股的问题，虽然我国《公司法》没有规定，但第131条规定可见我国对优先股的设置并无采取禁止的态度，只是其设置还需有关部门审批[3]。
四、小结
中国的互联网产业正处于高速发展时期，但是越来越多在中国成长起来的互联网企业却远赴海外上市了。“一股一票”原则如果不适当放开，那么将会有更多互联网企业“被迫”在国外上市，为规避由此带来的风险，必须要加快各种配套制度的建立和相关法律制度的完善。
参考文献
[1]马一.股权稀释过程中公司控制权保持：法律途径与边界以双层股权结构和马云“中国合伙人制”为研究对象[J].中外法学，2014（03）.
公司合伙人规章制度篇8
（重庆市政府法制办公室，重庆401121）
摘要：香港监管层认为阿里巴巴合伙人制度违背了“同股同权”原则，马云坚持该制度，这是阿里巴巴选择到美国上市的根本原因。此现象涉及的根本问题乃公司治理结构的自治问题，其理论基础是“公司契约理论”。而立法对公司治理结构进行干预的理论基础则是“不完全契约理论”和“制度预期理论”。美国资本市场之所以能容纳阿里巴巴合伙人制度，是因为其信奉自由市场理论并以严格的信息披露和法律责任作保障，此外，英美法系法官在填补公司合同漏洞上的独特作用亦是一个重要保障。我国公司法、证劵法应以此为导向，改股票发行核准制为注册制，给予公司治理结构更大的包容，以促进公司文化之多样性和资本市场的繁荣。
关键词：公司契约理论；不完全契约理论；中小股东保护；股票发行注册制
中图分类号：D922．291．91文献标识码：a文章编号：1007－8207（2015）02－0065－16
收稿日期：2014－12－02
作者简介：姜敏（1971—），男，四川眉山人，重庆市政府法制办公室处长，法学博士，研究方向为公司法、证劵法和环境法。
一、引言
阿里巴巴集团控股有限公司（以下简称“阿里巴巴”）于2014年9月在纽约证券交易所（以下简称“纽交所”）上市，①引起全球广泛关注，其热点主要有两个：一是阿里巴巴ipo（首次公开募股）融资额高达250亿美元，成为全球历史上规模最大的ipo；二是阿里巴巴合伙人制度。阿里巴巴在寻求上市时，其首选的上市地并非美国，而是香港，但香港监管层认为合伙人制度违背了香港一贯坚持的“同股同权”原则，最终迫使阿里巴巴选择到美国上市；相反，美国两大证劵交易系统──纽交所和纳斯达克均书面确认阿里巴巴合伙人制度符合相关上市规定。［1］
阿里巴巴合伙人制度并非合伙企业法上的合伙人制度，而是一种独特的公司治理结构，其基本内容是：⑴阿里巴巴上市后，依据公司章程，由一批被称为阿里巴巴“合伙人”的人来提名董事会中过半数的董事人选，而不是按照股份比例分配董事提名权，提名董事需经股东大会投票数过半数支持方可当选为董事会成员；⑵如果股东大会反对合伙人任一提名人选，合伙人无需股东投票，即可指派另一人担任“过渡董事”，直至下一次年度股东大会通过合伙人提名的董事，即合伙人的董事提名权具有反复性，而非一次性；⑶董事会决策实行一人一票、过半数通过的表决机制；⑷如果要修改公司章程中关于合伙人提名权和相关条款，必须要在股东大会上得到95％的投票数的支持；⑸合伙人的人数没有最终限制（目前有30名），他们来自阿里巴巴的管理层或关联公司及分支机构的管理层，其中，马云和蔡崇信为永久合伙人，其余合伙人在离开阿里巴巴或关联公司时，即从合伙人中“退休”。现任合伙人可以每年选举新合伙人，新合伙人需由现任合伙人推荐并经四分之三现任合伙人同意才能当选。此外，新合伙人还需满足在阿里巴巴或其关联公司工作五年以上、对公司发展有积极的贡献、高度认同公司文化、愿意为公司使命和价值观竭尽全力等条件，为保证合伙人利益与公司利益一致，每个合伙人必须持有一定比例的公司股份。［2］
对于为何建立上述制度，马云、蔡崇信的解释是：“这个机制能够使阿里巴巴的合伙人，即公司业务的核心管理者，拥有较大的战略决策权，减少资本市场短期波动影响，从而确保客户、公司以及所有股东的长期利益。我们为何要坚持这种合伙人的治理结构？我们的首要目标是保证公司的文化传承。”［3］笔者认为，阿里巴巴建立合伙人制度的根本原因在于：现代大型公司奉行“董事会中心主义”，虽然董事仍由股东选出，但董事会负责公司经营管理，股东会作用日渐式微，亦即“谁控制了董事会、谁就控制了公司”，而在阿里巴巴上市前的股权结构中，马云为首的创始人团队持股比例较低（合伙人共持有阿里巴巴14％的股份，其中马云持股8．9％，蔡崇信持股3．6％），排名前两位的股东分别是日本软银（持股34．4％）和美国雅虎（持股22．6％），如果按照传统的“资本决定董事”的原则，创始人团队将难以控制董事会，进而失去公司的控制权，这是创始人团队所不愿意的。相反，采用合伙人制度则可以起到“小股搏大股”的效应，确保创始人团队对公司的长久控制。也就是说，合伙人制度是创始人团队与软银、雅虎等股东就阿里巴巴上市问题所达成的一项合意。
在功能上，合伙人制度与美国资本市场上的双层股权结构有异曲同工之处。所谓双层股权结构，是指将公司股票分为a、B两类，a类股票（普通股）由一般股东持有，每股只有一个投票权；B类股票又称超级投票权股，通常由公司创始人和高级管理者持有，每股拥有十票甚至更多的投票权。除投票权外，a类股票的其他权利不低于B类股票，此外，为了防止出卖超级投票权股牟取控制权价值，公司章程一般规定，超级投票权股不流通或者一旦流通即自动转换成普通股。［4］此种股权结构的实质，是股东的投票决策权与投资收益权分离，以确保创始人、管理层或某个家族对公司的控制权不因公司发行股票融资而受到威胁。截止到2007年，共有333家美国上市公司采双层股权结构，约占美国上市公司总数的7．4％，［5］多集中在通讯、商业服务、媒体和机器制造等行业，其中，知名企业有福特、华盛顿邮报、Google、Facebook、百度等。［6］
阿里巴巴合伙人制度为何得不到香港监管层认同，却能被美国资本市场所容纳？此现象背后蕴含着公司法上的何种理论？该制度是否真的违背股东平等原则？这些都是值得探讨的法学话题。笔者认为，阿里巴巴合伙人制度所涉及的根本问题乃是公司治理结构的自治问题，即一个公司（尤其上市公司）可以在多大程度上自由设计自己的治理结构？本文结合阿里巴巴合伙人制度，对此做一探讨，并指出其对我国公司法和证劵法改革的启示。
二、公司治理结构自治的理论基础：
公司契约理论
学界通说认为，公司治理结构泛指公司管理层对股东和利益相关者负责的一系列制度安排。［7］形式上，公司治理结构表现为公司机关的架构。在英美法系，股东们选出的董事组成董事会，对公司之经营负责指挥，在此基础上，董事会聘用高级管理人员（经理、副经理、财务负责人等，以下简称“高管”）负责具体经营，董事亦可兼任高管。董事会同时监督高管的经营活动。此模式称为“一元制”或“单层制”公司机关，其特点是不设监事会，董事会兼具经营与监督的双重职能。实践中，该两种职能不可避免地会产生矛盾与冲突，其缺陷在20世纪60－70年代就已经显现出来。为此，美国创立了独立董事制度并在上市公司得到广泛运用，即要求上市公司董事会中必须有一定数额的独立董事，对公司经营进行监督。①在大陆法系，仿效国家政治上的分权模式，在公司机关架构上强调决策权、执行权和监督权的三权分离与制衡，这三项权力分别赋予股东会、董事会和监事会。由于在股东会下分设独立的执行机关和监督机关，此种模式称为“二元制”或“双层制”公司机关。这其中又分为德、日两种立法例。德国的公司由董事会和监事会共同经营。具体来说，由股东会选任监事构成监事会，监事会又选任董事组成董事会，并由董事会负责公司经营之指挥，但监事会除选任、解任董事外，尚负责对公司业务之持续监督，并就一定事项享有同意权。德国的这种模式，实质是在股东会与董事会之间加设监事会，监事会为董事会的上位机关，以收对董事会监督之效。［8］而日本的公司机关虽然也是由股东会、董事会和监察人（监事会）组成，但监事会与董事会处于并列地位，同由股东会选举产生。［9］
无论英美法系还是大陆法系，法律在规范公司治理结构时都存在两个明显特征：一是公司法通常只是给公司治理结构划出一个基本框架，留下大量“空白地带”，由公司参与者斟酌自身具体情况，通过公司章程来明确公司治理结构的细节。如我国《公司法》第37条规定“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事”属于股东会的职权，但是，《公司法》并未对董事、监事候选人的提名办法、表决程序做出规定，需要公司根据自身情况来自行明确；二是在公司治理领域，许多法律规范属于任意性规范，这些任意性规范只是公司法提供的一种可供选择的标准条款，允许公司参与者协商变更或不选择，强行性规范在公司治理领域并不占主导地位。如在澳大利亚，公司在内部机关设置及其权力分配问题上非常灵活，可以通过公司章程自由规定，公司法对于这些问题没有硬性规定，但是，公司法提供了所谓的“可替代性条款”，这些条款在公司章程没有相关规定的情况下作为默认条款而适用。［10］
以上现象说明，如何设计公司治理结构本质上属于公司的自治事务，而非法律的特许。对此，公司契约理论作出了较好解释。
20世纪70年代，美国以芝加哥大学为中心崛起了著名的“芝加哥法学派”（即经济分析法学派）。他们主张自由放任的经济模式，反对政府干预，强调使用经济学方法分析法学问题。在公司法领域，该学派强调公司自治，减少政府监管，主张利用私法性质的契约解决公司问题，因此该理论被称为“公司契约论”。该理论认为，公司实质上是一系列契约关系的联结，当事人包括股东、经理、雇员、债权人、供应商、公司发起人等。换言之，公司机制与通常的当事人之间的市场契约关系并无任何不同，公司只不过是一个“高度专业化的替代市场”而已。投资者之所以选择公司形式进行生产经营，是因为公司能够减少成本。成本存在于任何涉及决策行为的关系之中，即只要一个人雇用另一个人从事包含决策行为在内的工作，就必然会产生成本。这是因为，委托人、人均是追求自身利益最大化的理性经济人，必然产生人追求与委托人利益不一致的问题，而问题的解决需要付出代价，这就是成本问题。概言之，成本可分为三部分：第一，被人为了防止人的自我交易行为或懈怠渎职行为而付出的监督成本；第二，人为了向被人表明自己的忠诚而付出的证明成本；第三，其他成本。尽管人勤勉努力，但仍然没有使得被人的利益最大化。在公司中，成本主要源于董事与股东之间的利益偏离，比如，董事的利益在于公司的成长，工作的稳定，报酬的增加和个人声誉的提高等，而股东的利益在于公司利润最大化和投资回报率。为了降低成本，公司形式中包含了各种相应机制，这些机制构成公司治理结构。当公司发行股票时，证劵市场的投资者就会首先审查公司的治理结构和措施，包括董事的忠诚和能力以及股东控制权等，然后决定是否投资。根据契约理论，这是一个优胜劣汰的自然选择过程，只有那些市场投资者赞同的公司治理措施才会生存下来。［11］
公司契约理论认为，每一个公司参与者的权利、义务均由契约进行界定，这些契约可能是当事人明确约定的，如公司章程规定的条款，也可能不是由当事人直接协商的，如体现公司发起人、公司经理和购买股票的投资者之间契约的招股说明书，即“公司是一系列明示或者默示的契约”。［12］因此，公司治理的法律构造应当坚守契约自由的基本原则，公司治理的法律制度应尽可能采取任意性规范而不是强行性规范，一切由当事人自由决定。［13］
公司契约理论的生命力可以从美国各州公司法之间的竞争得到佐证。在联邦制的美国，没有全国统一的公司法，而是各州独立制定公司法，各州之间存在公司法的竞争，目的是吸引更多公司到本州注册以取得公司注册费用和税收等收入。早期，新泽西州是这场竞赛的领头羊，但是，后来由于其采取了过于严厉的公司监管体制而使特拉华州后来居上。［14］最新数据表明，超过一半的美国公众公司和大约63％的财富500强公司都在特拉华州注册。这种成功绝非偶然，而是缘于该州的授权性公司法。［15］
公司契约理论能够很好解释阿里巴巴合伙人制度存在的合理性。该制度实际上是三组契约关系的联结：⑴马云为首的创始人团队与软银、雅虎等股东就公司上市后采合伙人制度所达成的契约。之所以能够达成这一契约，是因为创始人团队掌握了阿里巴巴的核心资源与技术，在经理人市场上具有不可替代性，如果软银、雅虎等股东不同意合伙人制度，势必造成公司管理层与股东之间的对立与冲突，公司管理层甚至可能另起炉灶，这将危及阿里巴巴的生存与发展，公司也难以顺利上市，最终受损害的是股东利益；相反，同意合伙人制度并无损软银、雅虎等股东的利益，且公司顺利上市后股票价格将显著飙升，可以使股东获得高额的投资回报。此外，在阿里巴巴的成长过程中，创始人团队以优异业绩显著提升了公司的价值，同意合伙人制度实际上是股东们对创始人团队投下的信任票。⑵创始人团队、阿里巴巴上市前的原始股东、阿里巴巴ipo时股票的认购者、阿里巴巴上市后股票的购买者等四方就合伙人制度所达成的契约。阿里巴巴在上市前通过招股说明书详细披露了合伙人制度，投资者在决定是否购买阿里巴巴股票时，自然会考虑合伙人制度所可能产生的风险，而投资者一旦购买了阿里巴巴股票，即表明其认同阿里巴巴的公司治理结构并愿意承担相应的风险。这一契约的关键点是“事先的信息披露”。⑶合伙人之间就入伙、退伙、合伙人委员会、合伙人的权利与义务等事宜达成的契约。这一契约解决的是合伙人团队的内部关系，以确保合伙人团队在公司治理中发挥积极作用。
公司契约理论在美国有很大影响，长期以来一直是其公司法学界的主流思想，已经非常成熟并体现在其公司法和相关经济政策中。［16］这是美国资本市场能够容纳阿里巴巴合伙人制度的根本原因。其实，阿里巴巴最初并不想在美国上市，因为美国对上市公司的信息披露监管很严（此问题后面将详述），美国人对诉讼的偏好也很令人头痛。与美国相比，香港对上市公司的监管相对宽松。香港法沿袭英国法，虽然与美国法同属英美法系，但香港公司法更强调平等，美国公司法更重视自由。体现在公司治理结构上，香港要求同股同权，①美国则尊崇公司自治。美国注重的是对公司信息披露的严格监管和赋予股东的诉讼救济权。高度重视私人意愿的美国资本市场催生了很多富有创意的公司治理结构。
需指出的是，尽管公司契约理论为阿里巴巴合伙人制度的正当性提供了支撑，但这并不意味着合伙人提名的董事只对合伙人负责而不对股东们负责。无论英美法系还是大陆法系，股东作为出资人，其法律地位为公司所有人，其与公司经营者（董事和高管）之间的关系为信托法上的委托人与受托人的关系，经营者对股东负有信托法上的受托义务，经营行为须以追求公司利益最大化（即股东利益最大化）为目标。这几乎是各国公司法一条不变的原理，“以股东利益最大化为根本目的的公司价值取向和司法原则，即使在公司社会责任理论盛行、利益相关人受到高度重视的时期，也并未真正遭到颠覆性挑战”。［17］也许正是这个原因，阿里巴巴合伙人制度要求每个合伙人必须持有一定比例的公司股份。
基于以上认识，笔者认为，阿里巴巴合伙人制度并未违反股东平等原则，它是一种具有中国文化背景的公司治理制度，其成功与否有待实践来检验。
三、立法对公司治理结构的干预
按照公司契约理论，在理想状态下，公司参与者可以自由设计本公司的治理结构而不受法律的约束，但现实中，各国公司法、证劵法都或多或少会对公司治理结构进行干预。通常情况下，干预的方式有两种：一是强势干预，即通过公司法、证劵法中的强行性规范，强制公司参与者设计的公司治理结构符合特定要求；二是弱势干预，即通过公司法、证劵法中的任意性规范（许多公司法学者将这些任意性规范称为“标准条款”），引导公司参与者设计公司治理结构。上述两种干预方式通常在一国公司法、证劵法中同时出现、混合使用。在第一类干预中，强行性规范又分为“无选择的强行性规范”和“有选择的强行性规范”。前者指法规范对当事人的某一行为只规定了一种行动方案，当事人无选择的余地。如《公司法》第48条规定：“董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。”后者指法规范对当事人的某一行为规定了两种或两种以上的行动方案，当事人可以在数种行动方案中作选择。，如《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”按照这一法条，公司转投资或者为他人提供担保的决定机关，由公司章程在董事会与股东会（有限责任公司为股东会，股份公司为股东大会）两者中作选择。在第二类干预中，任意性规范虽然没有强制力，但具有强大的示范效应，通常情况下公司参与者会参照这些任意性规范来设计公司治理结构。笔者认为，立法之所以对公司治理结构进行干预，主要是基于以下两个原因：
第一，弥补“不完全契约”的缺陷，谋求实质公平。不完全契约理论由美国经济学家格罗斯曼、哈特、莫尔等人共同创立，是在批判完全契约理论的基础上发展起来的。完全契约理论认为，契约当事人具有完全的理性，能够将交易的各个方面考虑周全，对契约的签订、履行、争议解决、意外事件的预期等事项均能在契约中进行详尽规定，所选择的条款具有完全的信息。不完全契约理论则认为，在现实生活中，由于当事人的有限理性、未来预测的不确定性以及当事人之间在信息占有、经济实力、专业知识、谈判能力、诉讼能力、掌控的资源等方面存在差异，订立内容完备、设计周详、对各方公平的契约几乎是不可能的，当事人订立的契约总会存在漏洞、模棱两可之处或者存在对一方有利而对另一方不利的条款。占优势地位的当事人为了获取更多利益，往往利用契约的缺陷实施损害其他当事人利益的行为，在这种情况下，处于劣势地位的当事人无法通过平等协商来寻求自我保护，因此，立法者的任务就是制定和完善法律法规，对处于劣势地位的当事人进行倾斜性保护，透过法律的形式正义谋求实质公平。［18］按照这一理论，公司参与者就公司治理结构所达成的契约（公司章程或协议）也是不完全契约，处于优势地位的公司参与者（如控制股东）基于自身利益最大化的考虑，往往利用契约的缺陷，损害其他公司参与者的利益，因此，法律有必要对公司治理结构进行干预，以保护处于劣势地位的公司参与者。如，为了制约控制股东、董事、高管利用资产交易损害上市公司利益，我国《公司法》第121条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”
第二，提高交易预期，降低契约成本。制度经济学把法律界定为一种能建立确定预期的正式制度。波斯纳的法律经济学分析的基础就是人的理性预期，规则的作用在于减少信息费用，减少不确定性。［19］苏力教授认为：“从社会学角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为”。［20］他认为许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华。［21］这一理论同样适用于公司治理，具言之：其一，通过国家提供契约标准条款供参照（公司法律规范实际上就是这些契约标准条款），可以使公司参与者对自己行为的后果有一个大致确定的预期，有助于促成公司章程或协议的订立并减少日后的纠纷，从而提高市场配置资源的效率；其二，公司参与者就公司治理结构订立契约需要成本（如契约谈判花费的时间、精力和费用），通过国家提供一套标准的契约格式条款，可以方便当事人在需要时援用，从而节约社会总体的契约订立成本；其三，银行等债权人在与公司交易时，往往会审查公司的内部决策机制以降低交易风险，有的甚至直接参与到公司内部决策机制之中（如银行委派人员出任公司董事），如果法律不对公司治理结构进行规范，就可能造成现实中的公司治理结构五花八门、过于复杂，甚至可能连公司治理领域的相关术语都难以统一（如董事会、控股股东、实际控制人等术语），这将影响债权人的交易预期并危及交易安全，进而影响市场效率；其四，通过国家统一的监管机关、司法机关依照法律规范进行执法、裁判，可以减少当事人履行契约的道德风险，降低契约履行的成本。
各国法律对公司治理结构究竟是偏重于强势干预还是弱势干预，与该国的法律渊源、占主流地位的经济学思想、所有权结构、资本市场发育程度等因素密切相关。一般而言，信奉自由市场理论的国家，偏重于弱势干预；信奉政府干预理论的国家，偏重于强势干预。
四、公司治理结构自治下的
中小股东保护问题
在公司自治的框架下，公司参与者之间的权利、义务大多通过公司章程或协议等契约来明确，按照“不完全契约”理论，这些契约只能是“不完全契约”。通常情况下，控制股东和公司管理层在这种契约关系中居于优势地位，中小股东则居于弱势地位。控制股东和管理层为了谋取更多利益，往往利用契约的不完备性，实施损害中小股东利益的行为。而在股权高度分散的情况下，当任何单一股东或股东之集合不能对公司管理层实施有效控制时，公司中的真正强者就只有公司管理层（这种情况在英美国家大量存在的以股权分散为特征的上市公司中较为常见，阿里巴巴也属于这种情况，只不过它不是因股权分散而是因合伙人制度导致了这种情况），此时，公司中的利益冲突就演变为公司管理层与全体股东之间的利益冲突，如董事、高管通过关联交易损害公司利益，图谋私利。可见，无论何种情况，中小股东均处于弱势地位。因此，如何在坚持契约自由原则的基础上保护中小股东（尤其是上市公司中的社会公众股东）的利益，便成为当代公司法、证劵法面临的一个重要课题。从成熟市场经济国家的经验来看，主要通过以下两种法律机制来解决这一问题。
（一）信息披露机制
“事实让你更自由。”在信息对称的情况下，当事人通过平等协商达成的契约通常能导致公平的结果；相反，在信息不对称的情况下，信息优势方在契约的谈判、履行过程中居于天然优势地位，自然难以保证契约的公平。中小股东之所以在大股东和公司管理层面前沦为弱势地位，主要源于两者之间在占有公司经营、财务信息上的不对称。信息不对称问题亦是证劵市场的核心问题。如上市公司的控制股东和管理层对公司经营状况十分了解，为了达到筹资目的，它们会向证劵的潜在购买者披露较多有利信息而隐瞒不利消息，从而损害投资者利益。当出现信息不对称时，信息优势方会阻止真实、有效的信息在市场上传递，以便利用信息优势谋取更多利益；而在另一些情况下，由于搜寻信息、识别信息真伪的成本过高，导致信息需求方很难获取真实、有效的信息。也就是说，市场机制自身无法解决信息不对称问题，必须依靠国家立法建立强制性的信息披露机制才能有效解决。强制性信息披露通常分为两类：一是主动披露，即信息披露义务人必须依法主动披露相关信息，如股票发行阶段发行人依法披露信息，上市公司的定期报告义务以及发生重大事件时的临时报告义务等；二是依请求披露，即信息披露义务人依相对人的请求而披露相关信息，如许多国家的公司法确立了股东的查账权，这意味着当股东提出查账请求时公司管理层有披露相关会计资料的义务。此外，公司法、证劵法上的信息披露问题还涉及政府信息公开，即公司、其他市场主体就特定事项向有关监管机关办理登记、注册、核准、备案、报告等手续时所提交的相关资料以及监管机关履行职责（如进行调查、检查、实施行政处罚等）的过程中所获取、制作的相关信息，在性质上为政府信息，任何公民、组织可依据政府信息公开方面的立法申请查询。另外，从广义上讲，信息披露机制还包括国家对公司的财务会计行为进行规范，“扩充信息公开制度时，有必要留意还需要修改会计制度”，［22］因为，“财务会计信息是衡量和判断公司财务状况和经营成果的基本手段，而公司财务会计制度的主要目的在于实现财务会计信息的真实、公允”。［23］也就是说，健全、完善的公司财务会计制度是信息披露的前提条件。
在解决信息不对称问题上，美国是一个代表性国家。美国证劵市场以高标准的信息披露著称，其信条是“在公司或附属于某公司的人或实体对该公司的证劵进行公开发售时，这些证劵的潜在购买方应获得有关的财务资料及有关公司的其他重要资料的充分披露，以使他们能做出知情的投资决定”，［24］“这一信条，将提供真实信息的义务赋予发行者，使其成为诚信发行证劵和公众对市场建立信心的动力”。［25］据此理念，美国证劵发行采用注册制，公司无论规模大小、不论利润多少，不管公司经营历史长短，凡是依法履行信息披露义务的，都有权公开发行股票。［26］正因为如此，虽然阿里巴巴合伙人制度不同于标准化的公司治理结构，但由于阿里巴巴履行了严格的信息披露义务，因而其能够在美国上市。
在美国、日本等成熟市场经济国家，无论公众公司还是闭锁型公司，也无论公司处于生命周期的哪一阶段（公司的生命周期分为发起、设立、存续、解散和清算等若干阶段），信息披露问题始终是公司法、证劵法关注的重点，涉及中小股东保护的内容主要有：公司依照法律或公司章程定期向股东呈送或披露财务会计报告的义务；关联交易中相关股东、董事、高管的信息披露义务；公司向股东披露管理层薪酬相关信息的义务；股东的查账权、质询权；独立董事的知情权；监事的知情权；股东投票权征集中的信息披露义务；公司发生合并、分立、解散、清算、股权收购、资产重组等事件时相关主体的信息披露义务；股票发行人的信息披露义务；上市公司的持续信息披露义务；等等。
（二）法律责任机制
无救济即无权利。如果对于侵害中小股东利益的行为没有相应的法律责任予以惩戒，那么对中小股东保护就只是一句空话。法律责任机制包括两个方面：一是对于侵害中小股东利益的行为，立法规定行为人应承担何种形式、什么内容的责任，具体可分为民事责任、行政责任和刑事责任，这三种责任有时可能出现竞合，如股票公开发行中的虚假陈述可能同时导致民事、行政和刑事责任；二是落实法律责任的渠道，即受侵害的中小股东可以通过哪些途径来寻求救济，进而使侵害者最终承担起相应的法律责任，其中，以民事救济渠道（包括诉讼和非诉讼两种方法）最为重要，因为，追究行政、刑事责任以侵害者的行为违反法律法规的明确规定为前提，且由有关国家机关依职权发动，受侵害的中小股东只能向有关国家机关检举而无直接启动相关程序的权利；相反，追究民事责任不以侵害者违反法定义务为前提，违反约定义务或诚实信用原则均可导致民事责任，且受侵害的一方可通过诉讼、仲裁等途径直接启动追责程序，这与契约自由的理念相契合。
对于中小股东利益的保护，美国等成熟市场经济国家的法律责任机制主要有如下特征：第一，民事救济机制十分发达。有强制公司分派股利诉讼、不公平妨碍诉讼、股东派生诉讼、股东直接诉讼、瑕疵公司决议诉讼、解散公司诉讼、证劵民事侵权诉讼等诉讼类型以及仲裁、法院外调解（监管机构、证劵交易所、证劵业自律组织、投资者保护组织等主持的调解）等非诉讼渠道供中小股东选择。在证劵民事侵权领域，除传统诉讼方法外，美国基于“默示诉权”理论，建立了集团诉讼制度，并被澳大利亚、加拿大、韩国等国借鉴，［27］该诉讼方法适用于人数不确定的涉及众多投资者权益的证劵民事侵权纠纷（如虚假陈述引发的群体性纠纷），具有保护广大中小投资者利益、威慑和遏阻违法行为、促进公司治理、节约司法资源等多重功能。在股东派生诉讼中，《日本商法典》将股东派生诉讼视为公司王国中的公益诉讼，将诉讼请求看做非财产权上的请求，以降低原告股东预缴的诉讼费用。［28］而在美国，当原告股东在派生诉讼中获胜、给公司带来利益时，有权从公司获得包括律师费在内的合理费用的补偿。［29］这些法律措施显著提高了中小股东为维护公司利益（间接维护自身利益）而提起派生诉讼的积极性。此外，在诉讼实践中，美国法院发展出了“经营判断规则”，以判断董事、高管的商业决策是否尽到了合理的注意义务，目的是实现股东利益保护与公司经营者大胆经营之间的有机平衡，鼓励经营者积极进取为公司创造财富。第二，对信息披露违法者课以严苛的法律责任。2001年安然公司破产案以及随后发生的世通、施乐等财务会计丑闻，使美国证劵市场的“监管神话”在人们心里发生了动摇。为了应对严峻的信任危机，2002年7月，美国国会通过了《萨班斯—奥克斯利法案》，强化了上市公司管理层于信息披露中的法律责任。该法案规定，上市公司向美国证劵交易委员会（SeC）提交的所有定期报告必须附有首席执行官（Ceo）和首席财务官（CFo）签署的承诺函，保证“定期报告所含会计报表及信息披露是适当的，所有重大方面都公正地反映了公司的经营成果及财务状况。”也就是说，Ceo和CFo要为定期报告的任何失实之处承担潜在的个人责任，包括民事责任和刑事责任。法案尤其加强了刑事惩罚力度，规定如果Ceo和CFo明知报表中有虚假陈述，仍提交承诺函的最高可判处10年监禁及100万美元的罚金；如果Ceo和CFo蓄意做出虚假承诺的，最高可判处20年监禁及500万美元罚金（此前公司高管财务欺诈犯罪的最高刑期为5年）。《萨班斯—奥克斯利法案》因其近乎苛刻的强制信息公开措施，在世界范围产生了广泛影响。［30］第三，法官发挥独特的作用。“分散化的股权结构主要出现在英美法系国家，人们通常认为英美法系国家比大陆法系国家为中小投资者提供了更高水平的保护，一个似乎合理的解释认为，英美法真正的优势在于英美法系法官具有独特的作用。”［31］在英美法系，大量“法经济学”学者把公司章程视为非常不完备的合同，因此需要法官填补这种合同必然存在的漏洞，以实现个案正义。英美法系并不将成文的公司法视为唯一的甚至主要的法律渊源，英美法中的法定义务并不取决于成文法而存在，对于英美法系法官，公司法是成文法和司法判例复杂的有机组合，英美法系法官创造的浩如烟海的判例赋予了裁判者更大的自由裁量权；相反，大陆法系对司法能动性持怀疑态度，大陆法系法官的职能通常限于机械地解释和适用成文法，大陆法系法官缺乏英美法系法官在众多司法判例中寻找最佳裁判规则此等自由裁量权。公司法中最重要的例子就是诚信义务。诚信义务可在交易过程中产生，也可在任何一方当事人对对方当事人均不负约定义务的信任关系中产生。这种义务在美国是建立在数个世纪所积累的司法判例的基础之上的，即便在现代公司法出现之前，法和信托法都要求人或受托人将其利用委托人的财产所秘密获取的利益返还给委托人，后来，这些判例被准用于公司官员，包括董事、高管和控制股东。［32］今天，诚信义务在英美法系的公司法领域被明确表述为“无论是否存在成文法规定或合同约定，受托人都负有公平对待中小投资者的法定义务”。［33］这种义务鼓励法官填补公司合同明显存在的漏洞。也许正是这个原因，美国资本市场的投资者并不担心阿里巴巴合伙人制度。在美国这样一个以法院为中心的法律帝国中，司法能动主义具有悠久的传统，法官可以根据“诚信义务”填补法律漏洞，及时纠正阿里巴巴合伙人提名的董事滥用权利的行为，并使其承担相应的法律责任，从而使阿里巴巴的董事们切实担负起对全体股东（而非合伙人）的受托义务。
除上述两种法律机制外，实践中还有类别股东表决、累积投票、异议股份回购请求权、股东分红请求权、管理层薪酬与股东分红相挂钩、管理层薪酬延期支付与索回、关联交易遵守特别程序、反收购措施不得滥用等措施保护中小股东。这些措施对上述两种法律机制起补充作用，均来源于控制股东和管理层对中小股东所负的诚信义务。这些措施能否被立法采用，与立法者的理念、资本市场所有权结构、资本市场发育程度等因素密切相关。比如，对于类别股东表决制度，日本、韩国公司法均作了相应规定，而我国公司法、证劵法并未作出规定，只是中国证监会于2004年的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》有所涉及。①
五、对我国公司法和证劵法改革的启示
笔者认为，阿里巴巴合伙人制度对我国公司法和证劵法的改革主要有以下启示：
（一）公司法和证劵法应给予公司治理结构以更大的包容空间，强化“市场机制决定公司治理结构”的理念
在现代社会，各公司之间在成长历史、所处行业、竞争环境、融资需求、经营理念、商业模式等方面存在差异，各公司参与者的具体情况（如参与者的经济实力、专业知识等）以及公司参与者相互之间的关系（如公司创始人与主要股东之间的关系、股东相互之间的关系、股东与债权人的关系等）更是千差万别，这些因素都可能影响公司治理结构的形成。从这个意义上讲，公司治理结构代表了一个公司的文化，因此，公司治理结构应当由公司参与者遵循市场机制自主决定，并通过市场竞争来检验、优化、淘汰公司治理结构。立法对公司治理结构的规制应尽可能采任意性规范，通过任意性规范的示范作用来引导公司参与者设计符合自身特点的公司治理结构；即便确有必要采取强行性规范的，也应尽可能采取可选择的强行性规范，为公司参与者设计公司治理结构提供更多的可能。在这方面，我国公司法和证劵法尚存在不少缺陷，亟待完善。比如，按照现行《公司法》，上市公司既要设监事会又要设独立董事，两者均行使对公司管理层的监督职能，客观上造成监督资源的重叠与浪费，其合理性值得商榷。对此，刘俊海教授就认为，要从根本上避免独立董事与监事会制度叠床架屋，减少监督资源的不必要浪费（如独立董事与监事的薪酬、重复聘请中介机构的费用），应从制度上革除当前独立董事与监事会并存的格局，授权公司自由选择独立董事制度或监事会制度。［34］
（二）改股票发行核准制为注册制，增强公司参与者自主决定公司治理结构的能力
美国资本市场之所以催生出很多富有创意的公司治理结构，与美国对股票发行、上市的监管理念密切相关。美国资本市场尊崇公司自治，只要公司章程或协议是公司参与者在信息对称的基础上自愿达成的，其就具有法律效力，国家不做过多干预。据此理念，美国对股票发行采注册制，公司只要依法披露信息，不论其盈利能力、治理结构如何，都有权公开发行股票。至于发行的股票有没有人购买，由市场决定，无须证劵监管机构操心，此外，发行的股票能在哪个证劵交易所上市，则尊重发行人与证劵交易所的相互意愿。在这方面，我国公司法、证劵法尚有不小的差距。我国《公司法》规定：“股份公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。股份采取股票的形式。股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。同种类的每一股份应当具有同等权利。国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。”［35］上述法条表达了两个方面的意旨：一是我国对股票发行采“同股同权”原则，即同种类的每一股份具有同等权利；二是公司法没有对普通股之外的特别股作出规定，股份公司能否发行特别股（如无表决权股、复数表决权股、表决权受限制的表决权股等），须视国务院的具体规定而论，从而使特别股的发行在法律上处于模糊状态。而按照现行《证劵法》的规定，公开发行股票募集设立股份公司、股份公司公开发行新股以及上市公司非公开发行新股，必须报国务院证劵监管机构核准。［36］上述制度设计存在以下问题，有必要予以改革：
其一，法律上的模糊在实践中带来诸多疑问：当国务院对发行特别股未做规定时，公司可否发行？如果可发行，公司可采取何种方式发行（公开发行抑或非公开发行，或者两者皆可）？特别股的公开发行与非公开发行是否都需要证劵监管机构核准？如果需要核准，核准的依据又是什么？此外，国务院应当采用何种层级的法律文件（行政法规抑或普通规范性文件）对特别股的发行作出规定，《公司法》亦未明确。这些状况削弱了公司发行股票的权利，不利于公司参与者自主决定公司治理结构，因为，公司治理问题与公司发行的股票种类息息相关，不同种类股票的持有者对公司治理表现出不同的兴趣和偏好，进而影响公司治理的制度安排。对此，学界有观点认为，“为便利公司迅速筹集资本，满足不同投资者的投资需要，现代公司法往往在普通股之外增列特别股，并明确每种股份蕴涵的股东权有所差异。从长远来看，应当授权公司章程自由规定符合公司筹资需要、又合乎投资者投资偏好的具有个性化色彩，且股东与公司各取所需、皆大欢喜的特别种类股份”。［37］建议今后修订《公司法》时增列特别股，明确每种特别股蕴涵的权利，同时授权公司章程在不违反法律、国务院行政法规的前提下自由规定本公司的特别股。
其二，股票发行核准制削弱了公司参与者自主决定公司治理结构的能力。核准制又称“实质管理主义”，它要求证劵监管机构不仅审查证劵发行人的信息披露是否真实、准确和完整，还要审查发行人的营业状况、盈利状况、治理结构、所营事业前景等是否达到规定条件，目的是取缔劣质证劵，保证优质证劵上市。核准制与注册制的根本区别在于监管理念的不同：在注册制下，监管机构仅审查发行人的信息披露事项是否真实、准确和完整，不关注拟发行的证劵的品质好坏，不排斥乃至容忍发行劣质证劵，证劵品质的好坏由投资者自行评价，这意味着证劵发行权不是国家授予的特许权，而是公司与生俱来的自治权利；相反，在核准制下，监管机构除了审查信息披露事项外，还要对证劵品质作出判断以取缔劣质证劵的发行，这实际上是监管机构替投资者作市场判断，这意味证劵发行权是国家授予的特许权，不是公司的自治权利。［38］“核准制容易使投资者产生一种误区，误以为政府对发行者所申请发行证劵的安全性和收益性等问题已作出保证，从而使其疏于进行自我判断。”［39］从实践来看，核准制有三个方面的缺点：一是审批人员拥有较大的裁量空间，可能滋生权力寻租；二是不利于培养投资者成熟的投资心理和提高其投资技能；［40］三是证劵监管机构基于保证证劵品质、减轻日后所可能承担的监管责任以及其他政策因素的考虑，往往要求发行人盈利能力良好且符合标准化的公司治理结构（这一点在我国证劵领域的法律文件中体现得尤为明显），①从而使那些有成长潜力但治理结构较为特殊或盈利能力暂不理想的公司失去公开发行股票并上市的机会，不利于这些公司成长，有悖于市场公平竞争的理念，这也是中国互联网企业为何纷纷到美国上市的一个重要原因。②笔者认为，我国应借鉴美国的做法，对于公开发行股票以及上市公司非公开发行新股，无论发行的股票是普通股还是特别股，均采注册制；而对于非公开发行股票（俗称“私募发行”，上市公司非公开发行新股除外），采事后备案制。结合我国实际，笔者认为，在注册制下，国务院证劵监管机构只审查三个方面的内容：一是发行人披露的信息是否真实、准确和全面；二是发行股票的决定是否符合公司内部决策程序；三是披露的信息内容是否违反法律、国务院行政法规和中国证监会规章中的强行性规范，比如，法律、国务院行政法规、中国证监会规章可能基于投资者利益之保护，通过强行性规范对公司内部决策程序、分红政策等作出规定，或者对某些特殊行业公司的股本结构、治理结构等作出特别要求，若发行人披露的信息违反了这些强行性规范，则将注册申请退回。③笔者认为，将股票发行核准制改为注册制，中国证监会所要做的一项重要工作就是清理、修订（或提请有权机关修订）法律、国务院行政法规和中国证监会规章中与股票发行有关的强行性规范，为注册制的推行创造良好的制度环境。除上述三个方面外，不作其他方面的审查。实行注册制后，还应将股票发行与上市分开，具言之：公开发行的股票不上市的，该公司为非上市公众公司，受法律、国务院行政法规、中国证监会规章中有关非上市公众公司的强行性规范的约束；发行人提出上市申请的，由证劵交易所根据自身的上市规则、发展战略予以审核，这一环节在性质上属于发行人与证劵交易所之间的民事法律关系，非行政法律关系。在这一环节，在不违反法律、国务院行政法规、中国证监会规章中的强行性规范的前提下，证劵交易所基于自身信誉、自律监管、保持资本市场信心等因素的考虑，可以对拟上市公司的治理结构提出要求，但这属于发行人与证劵交易所相互协商的范围，非政府干预的范围。“当有组织的证劵交易所出现后，上市规则基于自律的考虑或者证劵监管法的要求也或多或少地着眼于解决公司治理中的利益冲突。”［41］事实上，纽交所和纳斯达克之所以认同合伙人制度，主要是因为它们看重阿里巴巴的业绩和中国市场，目的是希望把资本市场的蛋糕做大，换言之，如果阿里巴巴只是一个业绩平平的一般公司，纽交所和纳斯达克未必认同合伙人制度。从这个角度看，纽交所和纳斯达克在公司的上市问题上采取的是“实质重于形式”的原则，根据自身的发展战略来作决策，这一点尤其值得我们深思。
（三）完善相关法律机制，实现公司自治与投资者利益保护的有机平衡
资本市场的繁荣根本上取决于投资者利益的保护，只有投资者利益得到有效保护，才会有越来越多的投资者参与资本市场。在公司自治的框架下，广大中小股东是投资者中的弱势群体，其利益容易受到大股东和公司管理层的侵害，尤其需要法律的保护。为此，应当完善相关法律机制：
第一，强化信息披露。信息不对称是公司治理和证劵市场中的核心问题，解决此问题应从两个方面入手：一方面，对于信息披露义务人承担的主动披露义务（如上市公司的各种报告、公告义务），完善披露的内容、时间、方式和格式，及时、充分满足全体股东、股票潜在购买者的知情权；另一方面，健全股东的查账权，为股东行使监督权、诉权及其他权利奠定良好基础。现行《公司法》在原来的基础上将股东查账的范围扩大到了公司会计帐薄（1993年《公司法》规定股东有权查阅公司财务会计报告，未包括会计帐薄），但这一制度设计仍存在缺陷：一是对会计账薄的查阅是否包含原始会计凭证，在法律上未明确；二是有权查阅会计账薄的主体仅限于有限责任公司的股东，不及于股份公司的股东。刘俊海教授认为，会计账薄并非无本之木，而系依据原始会计凭证制作，因此，股东有权查阅原始会计凭证，比如，某股东在查阅会计账薄时发现一笔可疑的巨额广告费支出，则股东有权查阅该笔广告费的发票。［42］至于股份公司股东可否查阅会计账薄、原始会计凭证的问题，笔者认为，虽然股份公司（尤其是上市公司）股权的流通性强于有限责任公司，股东更容易通过“用脚投票”（即卖出股份）来表达对公司的不满，但是，股份公司的中小股东与控制股东、管理层之间仍存在信息不对称问题（有时甚至可能比有限责任公司更为严重），加之我国《公司法》第151条规定“股份公司连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东”有权提起股东派生诉讼，如果不赋予股份公司股东以查账权，则将影响这部分股东行使诉权，因此，应参考《公司法》第151条之规定，将查阅会计账薄、原始会计凭证的权利赋予“股份公司连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东”。另有学者认为，现行《公司法》在股东查账权的制度设计上还存在一个缺陷，即：当股东在查账后对会计资料的真实性存有疑问时，其是否有权对公司事务进行调查、检查（比如对经办人的询问、对交易方的询证、对实物资产的盘点等），现行《公司法》未予明确。该学者进而主张赋予股东调查权、检查权，以便澄清事实。［43］笔者对此持否定态度，因为，在“公司所有权与经营权相分离”的框架下，也存在监督权与所有权的分离，即对公司经营之监督权由监事会、独立董事行使，若任由股东进行调查和检查，势必与监事会、独立董事的职权相冲突，进而对公司事务形成不必要之干扰。笔者认为，解决此问题的方法应当是：当股东对公司披露的会计资料（包括财务会计报告、会计账薄、原始会计凭证）的真实性存有疑问时，有权请求监事会或独立董事进行调查、检查并要求其在合理期限内答复；若监事会、独立董事拒绝进行调查、检查或超过合理期限不予答复或者所作答复仍不能消除股东疑惑的，则股东可对公司提起诉讼，请求人民法院对会计资料的真实性进行司法鉴定，①相关诉讼费用由败诉方承担；当然，若股东直接认为公司披露的会计资料造假的，也可向会计主管部门（财政部门）、［44］证劵监管机构检举，由两者依《会计法》、《证劵法》进行查处。对于上述内容，需要修订《公司法》相关条款。
第二，完善法律责任机制。具言之：⑴改变“重行政责任、轻民事责任”的立法思路，完善民事救济机制，使中小股东能够及时制止大股东、公司管理层实施侵害行为，并使公司、中小股东遭受的损失能够得到充分补偿。鉴于公司章程或协议在性质上属于“不完全契约”，建议借鉴英美的诚信义务，赋予法官在民事诉讼中填补法律漏洞的权力，通过司法能动主义实现个案正义（当然，我国法官在援引诚实信用原则时，应当首先穷尽成文法和司法解释的规定，否则，容易滋生裁判权滥用甚至枉法裁判的道德风险）。在诉讼类型上，建议引进英国的“不公平妨碍诉讼”。英国《公司法》第459条规定，当公司的支配成员（包括控制股东和管理层）对公司其他成员构成不公平妨碍时，受害股东可对其提起不公平妨碍诉讼，请求法院对行为人或公司发出适当指令以纠正被诉行为，责令不公平侵权者承担责任。英国《公司法》并未给出“不公平”的具体判断标准，从英国判例来看，中小投资者可对公司支配成员的下列行为提起不公平妨碍诉讼：操纵股东会通过不利于中小投资者的章程修改议案；公司持续盈利时无正当理由拒绝分派红利；将中小投资者不公平地挤出董事会；在公司收购与合并时信息对中小投资者进行误导；利用控制权抢夺公司商业机会等。该诉讼主要针对实施了不公平妨碍行为的控制股东和董事，但通常以公司为名义被告，因为法院裁判所施加的义务通常都由公司承担。Slade法官认为在该种诉讼中，原告无须证明公司实际控制人在行为时主观上清楚地知道该种行为对原告是不公平的，或者说是恶意的。英国《公司法》第461条列举了在不公平妨碍诉讼中，法院可以为遭遇不公平损害者提供的四种救济措施：调整公司将来事务；要求支配成员购买中小投资者的股份或由公司收购中小投资者股份；对不作为的限制或纠正；允许由法庭指定的人以公司名义或代表公司提起民事诉讼。［45］虽然我国《公司法》第152条规定了股东直接诉讼，即“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”，但是，与英国的“不公平妨碍诉讼”相比，这一规定显然存在不足。建议今后修订《公司法》时，在该法总则部分第22条规定的“瑕疵公司决议诉讼”之后，增加一条规定“不公平妨碍诉讼”，从而使《公司法》上的诉讼类型有机衔接。⑵加大信息披露违法者的刑事惩罚力度，使信息披露义务人不敢作虚假陈述，切实解决信息不对称问题。现行《刑法》第160、161条分别规定了“欺诈发行股票、债券罪”和“违规披露、不披露重要信息罪”，犯此两罪，对公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员分别处以“五年以下有期徒刑或拘役”、“三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处二万元以上二十万元以下罚金”，与美国《萨班斯—奥克斯利法案》相比，惩罚力度明显偏软，建议今后修订《刑法》适度提高刑期和罚金数额。
总之，本文认为，公司治理结构代表了一个公司的文化，本质上属于公司的自治事务。我国公司、证劵法律制度应当尊重公司自治，对公司参与者通过平等协商达成的具有个性化色彩的公司治理结构给予更大包容，避免作过度干预，同时应当在信息披露、法律责任等方面作出更加严格、细致的制度安排，为市场在公司资源的配置中起决定性作用创造更好的制度环境，进而促进资本市场的繁荣。
参考文献
［1］张颖．纳斯达克“示好”阿里──三大交易所争抢阿里ipo［n］．国际金融报，2013－10－25．
［2］美国证券交易委员会（SeC）官方网站披露的阿里巴巴招股说明书［eB／oL］．http：／／www．sec．gov／archives／edgar，2014－11－27．
［3］蔡崇信．阿里巴巴为什么推出合伙人制度［eB╨oL］．http：／／roll．sohu．com／20130926／n387320080．shtml，2013－09－26．
［4］张舫．美国“一股一权”制度的兴衰及其启示［J］．现代法学，2012，（02）：152－162．
［5］马立行．美国双层股权结构的经验及其对我国的启示［J］．世界经济研究，2013，（04）：31．
［6］魏勇强．双重股权结构是公司资本结构的合理选择吗［J］．特区经济，2012，（10）：115－117．
［7］［8］［34］［37］刘俊海．公司法学［m］．北京大学出版社，2013．118－290．
［9］［30］［38］［39］［40］李东方．上市公司监管法论［m］．中国政法大学出版社，2013．142－455．
［10］［11］［14］［15］［16］黄辉．现代公司法比较研究［m］．清华大学出版社，2011．15－161．
［12］［13］王文钦．公司治理结构之研究［m］．中国人民大学出版社，2005．51－82．
［17］朱慈蕴，林凯．公司制度趋同理论检视下的中国公司治理评析［J］．法学研究，2013，（05）：28．
［18］［31］［32］［33］［43］［45］赵万一．证劵市场投资者利益保护法律制度研究［m］．法律出版社，2013．18－154．
［19］［20］［21］苏力．法治及其本土资源［m］．中国政法大学出版社，2004．7－10．
［22］（日）神田秀树．公司法的理念［m］．朱大明译．法律出版社，2013．210．
［23］刘俊海．现代公司法［m］．法律出版社，2011．731．
［24］［25］［26］叶林．证劵法［m］．中国人民大学出版社，2013．70－100．
［27］罗斌．证劵集团诉讼研究［m］．法律出版社，2011．9－10．
［28］［29］［42］刘俊海．新公司法的制度创新：立法争点与解释难点［m］．法律出版社，2006．207－268．
［35］公司法［Z］第103条、第125条、第126条、第131条．
［36］证劵法［Z］第10条、第12条、第13条．
［41］刘燕．公司法资本制度改革的逻辑与路径──教育商业实践视角的观察［J］．法学研究，2014，（05）：40．
公司合伙人规章制度篇9
长沙市股权投资管理办法最新全文第一章总则
第一条股权投资类企业发展应遵循政府引导、市场运作、行业自律、政策扶持、规范发展的原则，以市场为主导,以投资者及其相关方为主体。要充分发挥政府的政策扶持作用，努力营造股权投资类企业健康发展的良好市场环境。
第二条通过培育和引进方式，发展注册地在长沙的股权投资类企业，形成一批经营规范、治理良好、业绩优异、具有影响力的股权投资企业和股权投资管理企业，发展壮大长沙股权投资市场，推动多层次资本市场建设，努力将长沙打造成为区域性股权投资中心。
第三条本办法适用于注册地在长沙并经备案的内资、外资、中外合资股权投资类企业。
本办法所指股权投资类企业包括股权投资企业和股权投资管理企业。股权投资企业是指依法设立并以股权投资为主要经营业务的企业。股权投资管理企业是指受股权投资企业委托，以股权投资管理为主要经营业务的企业。
第四条市政府金融办负责股权投资行业的发展规划、行业指导以及股权投资类企业的备案管理。市工商行政管理部门负责股权投资类企业的工商注册登记。
第五条各级政府和各部门应当建立随到随办的办事制度，为股权投资类企业发展提供便利。
第二章工商注册登记
第六条股权投资类企业可以有限责任公司、股份有限公司或有限合伙形式设立。
第七条股权投资企业、股权投资管理企业以股份有限公司设立的，股东人数(包括法人和自然人)不得超过200人;以有限责任公司形式设立的，股东人数(包括法人和自然人)不得超过50人;以合伙制形式设立的，合伙人人数(包括法人和自然人)不得超过50人。
第八条公司制股权投资类企业的注册资本，按照《中华人民共和国公司法》的规定执行。合伙制股权投资类企业的出资，按照《中华人民共和国合伙企业法》及相关规定执行。
股权投资类企业的所有投资者，均应当以货币形式出资。
第九条股权投资企业的经营范围为：从事对非上市企业的股权投资、通过认购非公开发行股票或者受让股权等方式持有上市公司股份以及相关咨询服务。
股权投资管理企业的经营范围为：接受委托管理股权投资项目、参与股权投资、为非上市及已上市公司提供直接融资的相关服务。
第十条股权投资类企业的名称应当符合国家有关企业名称登记管理的规定，名称中应使用股权投资或者股权投资管理等字样。
第十一条股权投资企业、股权投资管理企业不得以任何方式公开募集资金。
第十二条已经注册设立运营的股权投资企业和股权投资管理企业，符合合伙企业设立条件的，可向市工商行政管理部门依法申请变更为合伙制企业。
第三章备案管理
第十三条股权投资类企业符合下列条件的，可以按照本办法向市政府金融办申请备案：
(一)已在工商行政管理部门办理注册登记。
(二)股权投资企业的注册资本不低于1亿元人民币，实收资本不少于5000万元人民币。
股权投资管理有限公司和合伙制股权投资管理企业的实收资本不少于200万元人民币，股权投资管理股份公司实收资本不低于500万元人民币。
(三)单个股东或者合伙人对股权投资企业的投资额不低于100万元人民币。
(四)用于股权投资的货币资产应当委托商业银行托管，并签署货币资产托管协议。
经市政府金融办备案后，方可享受本办法的有关优惠和鼓励政策。
第十四条申请备案应当提交的文件如下：
(一)备案申请报告。
(二)企业营业执照、公司章程或者合伙协议、货币资产托管协议。
(三)股东或者合伙人名单、承诺出资额和已缴纳出资额证明文件。
(四)股权投资类企业法定代表人或者执行合伙人姓名、简历、身份证复印件。
文件一式三份并逐项由法定代表人或者执行合伙人签字、加盖企业公章。
第十五条备案管理部门在收到备案申请后，确认申请文件齐全的，应于当日决定受理。受理备案申请后，应当在5个工作日内发出予以备案或不予备案的书面通知。对不予备案的，应当在书面通知中说明理由。
第十六条备案企业应当在每个会计年度结束后的4个月内，及时向其股东或合伙人披露年度报告，年度报告中的财务会计报告应经会计师事务所审计，相关资料同时报市政府金融办备案。
备案企业增减资本、变更法定代表人或者执行合伙人、变更托管人、清算与结业以及重大投资的，应及时报备。
第十七条为保护投资者利益和股权投资资产安全，股权投资企业应当委托经认可的商业银行托管股权投资货币资产。
未投资于企业股权的股权投资资金，应当存于银行，或用于购买国债等固定收益类投资产品，不得买卖公开发行的股票。
第四章税收政策和政府鼓励
第十八条备案企业自开业年度起，前3年缴纳营业税形成的地方留成部分由财政部门依据当时市、区县(市)两级分享政策给予全额奖励，后两年减半奖励。
第十九条备案企业自获利年度起，在基金存续期内，由市财政部门依据当时市、区县(市)两级分享政策按企业缴纳所得税形成的地方留成部分的70%给予奖励。
第二十条合伙制备案企业的经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。其中，执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按个体工商户的生产经营所得应税项目，适用5%-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税;不执行有限合伙企业合伙事务的自然人有限合伙人，其从有限合伙企业取得的股权投资收益，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按利息、股息、红利所得应税项目，依20%税率计算缴纳个人所得税。
第二十一条已予备案的股权投资管理企业连续聘用两年以上的高级管理人员，缴纳个人工资收入所得税形成的地方留成部分由财政部门按年度给予全额奖励，奖励期限不超过5年;引进的国际高端人才可以享受我市相应人才政策。
第二十二条已予备案的股权投资管理企业在我市购置自用办公房，按每平方米600元的标准给予一次性补助(最高不超过20万元)，契税由财政部门全额补助(限300平方米以下)，房产税按规定依法申请减免。享受补助和免征优惠的办公用房，5年内不得对外出租或出售;租赁的自用办公房，3年内每年按房屋租金的50%给予补贴(具体补贴标准按同地区同档次楼盘的平均租赁价格计算)。
第二十三条备案企业投资于本市的企业或项目，由市财政部门按项目退出或获得收益后缴纳的所得税形成的地方留成部分的60%给予奖励。
第二十四条自20xx年起，市财政每年在预算内安排20xx万元，当年不足部分由市财政预拨下年专项资金，用于兑现本办法涉及的奖励和补助等资金。
第二十五条建立项目推荐制度。市级各部门要定期将适合的项目优先推荐给股权投资类企业。对股权投资类企业投资的本市企业优先纳入本市拟上市企业名单，支持其在国内外资本市场上市。
第二十六条支持引导股权投资类企业通过场外交易市场转让其持有的投资企业股份，拓宽股权投资退出渠道。
第二十七条鼓励商业银行在本市开展股权投资基金托管业务和并购贷款业务，支持其为股权投资类企业提供融资服务。
第二十八条鼓励境内外各类投资机构、金融机构、企业、高等院校、研发机构、中介服务机构、媒体及其他组织和个人积极推动和参与长沙股权投资类企业的发展。
第二十九条各级各有关部门要优化服务，主动为股权投资类企业获取信息提供方便，并积极帮助股权投资类企业解决发展中遇到的各种问题;鼓励股权投资类企业加入人民银行征信系统，规范股权投资类企业行为，依法打击各类非法金融活动。
第五章附则
第三十条股权投资类企业符合《创业投资企业管理暂行办法》(国务院20xx年39号令)和《财政部、国家税务总局关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知》(财税〔20xx〕31号)等规定的，可以按照规定的程序申请享受国家、省相关鼓励政策。
股权投资的原则首先是要端正投资态度。股权投资如同与他人合伙做生意，追求的是本金的安全和持续、稳定的投资回报，不论投资的公司能否在证券市场上市，只要它能给投资人带来可观的投资回报，即为理想的投资对象。
由于公司上市能够带来股权价格的大幅上升，一些投资者急功近利的心态使其过于关注企业上市概念，以至于忽略了对企业本身的了解，这样就放大了投资风险，也给一些骗子带来了可乘之机。事实证明，很多以海外上市、暴利等为名义的投资诱惑，往往以骗局告终。毕竟，能上市的公司总是少数，寻找优质公司才是投资的正道。
公司合伙人规章制度篇10
【关键词】转投资；公司法；决议机制；违法转投资
【正文】
“转投资”问题在我国公司法上可谓历久而弥新。1993年的《公司法》（以下简称旧《公司法》）对“转投资”的规定庶几成为众矢之的，不绝于耳且高潮频现的批判之声促成了2005年《公司法》（以下简称新《公司法》）修订时对其的改变。笔者注意到，在《公司法》修订之前，学者们对此问题的讨论有两种倾向：一是很多学者一触及到“转投资”的字眼，就很快自觉或不自觉地将笔锋转入对“交叉持股”的探讨，于是“转投资”就被“交叉持股”所架空，转投资自身的存在域及其独立价值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法学方法论指导，不注重法律解释方法的恰当运用，毫无原则地摇摆、徘徊于“立法论”和“解释论”两个立场中（这应该是上一个问题在方法论上所留下的深刻印痕），从而缺失了学理研究所必须的严谨性、推论性素质。基于这些判断，本文试图有针对性地做一些拨正工作：首先，展示新《公司法》在转投资问题上的新内容及时代特征；其次，尝试把“交叉持股”从“转投资”的论述中剥离，以便形成转投资的专有体系；最后，也是更重要的，即坚守“解释论”的立场，通过诸多法律解释方法的综合运用来确保现行法秩序的权威得以有效维护，使新《公司法》中有关转投资的规定在付诸实施时具备严密逻辑性和学理正当性。
一、对“转投资”概念的争议
（一）我国公司法对“转投资”的界定
在我国公司法上未曾出现过“转投资”这一概念，追根溯源，其纯粹是学者们对旧《公司法》第12条和新《公司法》第15、16条（部分）规定的学理称谓。然而，这一概念诞生后并没有产生多少积极影响，相反，人们对于上述条文的相异理解均借着“转投资”的名义生发出不休的论争，致使“转投资”这个概念本身的存在随之变得价值大跌。除了极少部分人依凭法律直觉亮出自己对转投资的定义外，多数人则是举出了财政部1992年的《企业财务通则》（以下简称旧《企业财务通则》）第6章“对外投资”的例子，认为理应以之作为界定“转投资”的依据。[1]与此对立的观点认为，《企业财务通则》关于“对外投资”的规定甚广，应该作出限缩性的修正。围绕限缩的程度差异，人们又在诸如公司债权投资是否包括在内、短期投资是否排除在外等方面再现歧见，疏于沟通。[2]
笔者认为，我们必须暂时抛开针锋相对的技术细节，回归目的解释的方法论，明确《公司法》对“转投资”作出规定的目的何在，同时，弄清楚旧《企业财务通则》作为行政规章的宗旨，这样才可能厘清“转投资”在概念上的难解困惑。尽管“转投资对于活跃资本市场和企业集中规模经营有着重大的积极意义，尤其是它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具”，但它同时又暴露出“虚增资本，董事、监视利用投资控制本公司股东会”等危险和流弊。[3]因此，公司法规定“转投资”的主要目的在于力求保障公司财务结构良好，保护债权人和中小股东的权益，这似乎更能唤起学者们的共鸣，[4]相关公司法律的解释类作品莫不于此一点尽显华章。[5]的确，从饱受批评的旧《公司法》第12条——主要是其机械化的额度设计、严格地限定投资对象和缺乏相应的责任追究机制等问题——到新《公司法》第15条放开投资额度的同时仍将合伙等民商事主体排除在转投资对象之外，以及新增加的第16条关于公司转投资的决议机制，其间所折射出的意蕴与学者们的解释似乎也是相合拍的。
旧《企业财务通则》第6章包括3个条文。其中第23条第1款即是对“对外投资”的界定：“对外投资是指企业以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券方式向其他单位的投资，包括短期投资和长期投资。”尔后的两款以“1年”为边界分别规定了“短期投资”和“长期投资”的涵义。第24条规定了不同投资方式下的相应帐务安排。第25条则是企业投资损益在账面上的分别规定。由此可见，上述内容是国家强化对企业具体财务操作的特别规定，体现了行政机关直接干预企业财务处理，将之模式化、固定化的要求。如此，把企业的一切对外财务行为总括入“对外投资”的概念之内当在情理之中。显然，若以强调企业财务管制为目标的规定去解答公司法上的“转投资”乃有缘木求鱼之嫌。另外，根据财政部企业司负责人就新的《企业财务通则》（财政部令第41号，2006年12月4日颁布，2007年1月1日施行）答记者问时的介绍，一条基本的思路就是“转换财务管理观念”，“将由国家直接管理企业具体财务事项转变为指导与监督相结合，为企业的财务管理提供指引，企业根据《通则》和本企业的实际情况自主决定内部财务管理制度。”[6]于是，在新《企业财务通则》中就没有了关于“对外投资”等可以引以为“转投资”的界定了。[7]这样一来，参照旧《企业财务通则》的内容以明确“转投资”的涵义庶几成为歧途，这也再次提醒我们必须注意不同法律语境下同一或类似术语的实质区别。
那么到底该如何理解“转投资”呢？刘俊海教授在考其诞生过程时指出，转投资乃“中国的土特产制度”，历史上也只存在于我国1929年《公司法》、1993年《公司法》和我国台湾地区在数次修订前者后所形成的现行“公司法”；而后两者的转投资制度又共同源于1929年《公司法》第11条“公司不得为他公司之无限责任股东，如为他公司之有限责任股东时，其所有股份总额，不得超过本公司实收股本总数1/4”的规定；此后台湾地区又在1966年、1980年、2001年数次修改“公司法”时变换额度之限制，尚有台湾学者评论曰，“转投资限制仅具形式而无实效性”。[8]照这样来看，将我国公司法上的“转投资”定性为股权投资是有其历史因素方面的根基的。此外，就体系解释因素而论，我国旧《公司法》第12条第1款的内容作为转投资后的公司责任承担形态的专门规定与该法第3条后两款关于股东责任的规定高度一致，即通过责任的法律定位来表明公司转投资的法律效果——公司成为投资对象的股东。于是，公司转投资的意义在于股权投资适成其理。
新《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”依据主流观点，其于此处一改旧《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”——是为了把非公司制企业法人，主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合作经营企业法人、外资企业法人等容纳进来，以便更符合我国的经济现实。[9]历史上堆积起来的繁杂无章的诸多企业形态增添了我国体制转型时期经济、法律制度的混乱色彩，随着建立现代企业制度这一政策的落实，经济全球化趋势的不断蔓延，上述背离于市场经济的企业形态已经并且必将继续发生历史性变革，最终退出历史舞台。[10]具体来说，就是清理我国在商主体立法方面的逻辑线索，解决传统上依据所有制、外商投资和企业财产责任形式立法所造成的重复、交叉、冲突的现实问题，逐步确立以财产责任形式为标准的单一立法逻辑，有计划地让所有制形式和外商投资形式的企业法淡出。[11]可能正是以发展的眼光看待该问题，赵旭东教授、施天涛教授倾向于采用限缩解释的方法——由于我国没有无限公司、两合公司、股份两合公司等法定类型，这个条文的意思是在原则上公司没有作为合伙人的资格，“我们的解释是公司不能做其他合伙的合伙人，因为合伙人要承担连带的责任。”[12]只有将合伙排除在转投资对象之外，才能减轻公司的投资风险和可能发生的公司债务负担。[13]那么反过来讲，就是公司转投资的对象便是以股东承担有限责任为最突出特点的有限责任公司和股份有限公司而已，顺成下来的逻辑即是把“转投资”局限在了股权投资的范围之内。
此外，从社会层面上看，“转投资”制度成为法律体系中的一环并非空穴来风，实乃对于“法人资本主义”现实、理论的积极回应。作为二战后一个不容忽视的经济现象，股份公司中的股东形态由个人或家族股东渐趋转变为法人股东。法人股东的崛起很快在发达资本主义国家经济生活中普遍化，日本即是最典型的国家，公司法人股东是主要的法人股东形态；在欧美国家公司法人股东化也有较大发展。[14]经济领域里发生如此大的变化不能有法律制度的缺席。将公司转投资的概念架构在股权投资的范围有其社会根源和强烈的现实意义，而断不可如浮萍般毫无稳固基础地随意指涉或者任意解析。
有关“转投资”的一个广为流传的经典定义出自我国台湾学者武忆舟先生的大作：“所称‘转投资’，应以章程有明文规定，照必须长期经营为目的之投资，并经认股手续缴纳股款者而言。其一时收买股票等理财目的之投资不包括在内。”[15]在这里，武忆舟先生将“转投资”限定为以“长期经营为目的”，排除了所谓的“一时收买股票等理财目的之投资”。其中原委可能在于后者情形下，公司股东对于所投资之公司的治理结构冲击甚小，其他股东和债权人等利益相关方所受不利影响较少使然。作为追随者，许多内地学人怀着对旧《企业财务通则》的迷恋将其中第23条后两款移植过来，就有了以“1年”作为区分“长期”、“一时”的标准。[16]这一区分在企业经营中的财务会计上或许有其相应价值，但如何将之在法律上表现出来，并取得切实的法律意义似乎是一个问题。至少就过去以及现存的各法域中就公司转投资制度的规定中，还没有发现上述所谓的法定区分机制。这多少使得上述学人的论断归于一厢情愿。[17]我国台湾地区“行政院”曾将其“公司法”上所规定的转投资的目的解释为长期投资，后来却发生了直接否认所作解释的立法转向。[18]
这一史实应该算是对笔者之看法的一个有力印证。
笔者认为，公司“转投资”的概念要点在于：第一，本质上是股权投资，但形式多样。比如通过购买、接受赠予、继承等渠道获得对于其他公司的股权。特殊情形下，债转股也是转投资的表现形式：取得其他公司的“可转换公司债券”并行使转换权后作为转投资的类型，《公司法》已经具备了“可转换公司债券”的相应规定；一家公司本来享有的是对其他公司的普通债权，经过双方公司的合同行为，使之转换成股权。前者在实务中运用频繁，很容易理解；2007年2月份湖北省随州中院在一起债务纠纷执行过程中创造的作为和解方式的“债权转投资”即为后者的一个生动例子。[19]上面的阐述大体是建立在这样一个假设情形上的，即一家公司转投资于其他已然存续的公司，这当然可以看作是横向式的转投资。而一家公司独资或与其他民事主体合资设立子公司则堪称为纵向转投资，并且根本上又是股权投资性质，当非为不可。第二，转投资主体的法人性。
这就是说，转投资是专门针对公司而言的，那么合伙是否可以进行转投资行为呢？由于学界对于合伙是否具有民事主体的法律地位还讨论得不是很清楚，[20]我们遭遇到了前提上的制肘，所以暂时不宜给出明确答复。事实上，学界对转投资的研讨一直是围绕着公司法的特定条文展开的，在此，我们也没有必要抛开这个原点。与之相对，转投资的对象是否限于公司呢？由前面的论述可知，公司转投资即意味着股权投资，即公司股东化。况且这也和法律严格限定转投资的对象是公司的态度相一致。那么，在此一方面限制公司权利能力的立法例有其合理性吗？公司难道真的不能作为合伙人吗？笔者对此持否定态度，认为公司可以转投资于合伙。[21]稍后将试着涉及一些论证工作。第三，转投资是公司的一项商事行为。这就是说公司转投资被看作是以营利为目的的商业运作，是公司推行多元化经营，拓展业务活动的有益策略。“参与经营与否，只能看作是达到这一目的的手段，一种可选择的手段。考查公司法之立法本意，在承认转投资的前提下，对转投资予以一定的限制以维持公司的资本和支付能力，而不在于其是否参与经营，或者是属长期投资行为或短期理财行为。”[22]第四，转投资必须有法律依据。“转投资”这个概念源于学者们对公司法上相应制度规范的学理总结，无法脱去其实定法色彩，并且还要以之为关注对象。公司的任何商业活动、组织安排都不能背离公司法、证券法等法律中的强行法，斯为题中应有之意。
比如一家公司以转投资的方式设立全资子公司就要遵守有关公司设立的法律规定，以通过证券市场取得其他公司股票的方式实现转投资的话，就必须遵守证券法上有关股票交易的规定即是。
一切定义都是危险的，但法律概念对于法学又是不可避免的。综上考虑，笔者认为，转投资就是公司以依法取得其他商事主体的股份或财产份额的方式成为其成员的法律行为。
（二）公司转投资于合伙的可能及限度
按照新《公司法》第15条的规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”遵从前文的解释方式，这就是说，在原则上公司可以自由地向其他企业投资，其边界在于不能成为合伙人；但是如果法律另有特别规定的，则能够突破上述限制，得以“成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”只要这个解释在逻辑上成立，公司通过转投资成为合伙人就不再是绝对不可能的，紧要的一点在于“法律另有规定”了吗？
2007年6月1日生效的《合伙企业法》第2条第1款规定了“合伙企业”的涵义：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”其中，用列举的方式清楚地说明了法人能够成为普通合伙企业、有限合伙企业中的合伙人，而公司作为典型的法人形态自然是涵盖在内的。于此，合伙可以作为公司转投资的对象总算是找到了法律依据。然而，这个法律依据并不那么四平八稳，该法旋即在第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”这种立法技术的功用在于依靠第3条的除外规定去削减第2条的部分内容，使原本涉及广泛的第2条实现“瘦身”。结合本文公司转投资的主题来看，某些特殊主体（国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体）可以通过转投资成为有限合伙人，却被禁止成为普通合伙人。那么，这种禁止性规定是否合理呢？笔者认为，法律自身无法开释这个疑问，因为这实际上已经归入一个国家公共政策（publicpolicy）的范围，至于如何确立一项具体的公共政策，以及反思其正当性是异常复杂而全面的工作。基于这一点，笔者对此问题不予理会。综合以上论述，我们可以就此做如下归纳：除某些特殊公司不得成为普通合伙人外，公司有权利向合伙企业转投资。
二、公司转投资的决议机制及其问题
新《公司法》第16条规定了公司转投资和公司为他人提供担保的决议机制：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”就转投资而言，其包含了这样两层意思：其一，公司转投资的决议主体由公司章程做出选择，或者是董事会或者是股东（大）会；其二，新《公司法》取消了旧法中规定的额度控制，但这并不意味着不能再有任何额度控制，相反，法律给予了公司更多的自治空间，公司可以自由地在其章程里面做出规划，比如对投资总额、单项投资数额的限额规定即是。
在现实操作中，相当多数的公司章程粗糙、简略，甚至相互随意抄袭、拼凑应付差事的情况可谓是司空见惯。那么这里的疑问是，当公司章程没有规定由董事会还是股东（大）会作出转投资决议时该怎么办？于此场合，理应先去依法修改公司章程，增加转投资决议主体的相关记载，之后再来应对具体的转投资实务。虽然这种做法本也无可厚非，但对于商机转瞬即逝的投资、经营市场而言，对于临时突现并要求尽速作出决议的具体情况而言，上述循规蹈矩的操作肯定是无效率的。这个实务性很强的问题，至今似乎还少有人关注。转投资作为公司的商业经营行为内含无限商机亦附不测风险，为了避免因为公司章程欠缺此规定而给公司带来损失，实有详加探讨的必要。
（一）公司章程未记载转投资决议机制情况的法理依据
公司法关于公司章程记载事项的规定，通常依照其效力的差别分为三类：绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。
从规范性质上说，学者们倾向于认为旧《公司法》第25条明文列举的有限责任公司章程应当载明的事项中的前7项，及第82条明文列举的股份有限公司章程应当载明的事项中的前11项，都属于绝对必要记载事项；而把依第25条的第8项和第82条的第12项，即股东会或者股东大会认为需要规定的其他事项视为任意记载事项。但鲜有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相对必要记载事项的规定。[23]而笔者认为，新《公司法》第16条第1款对公司转投资及为他人提供担保的决议机制的规定，在性质上，就是一则公司章程相对必要记载事项的规定。
理由在于，按其性质，相对必要记载事项是公司法规定的公司可以自由决定是否记载于其章程的事项。虽然相对必要记载事项和绝对必要记载事项同在公司法中以有明确规定为表征，但在公司章程欠缺绝对必要记载事项会导致章程无效一点上显然不同；而其区别于任意记载事项之处在于公司法是否提供了相应的制度资源以便于公司做出自由选择。转投资的决议机制要求在公司章程中有所体现，当可认定其属于公司章程的必要内容。而其在新《公司法》中是有明文以为据的，自然也不能纳入章程的任意记载事项之列了。那么在公司章程中缺少了转投资决议机制的记载是否会导致公司章程无效呢？而公司章程的无效必然会进一步使得公司的设立无效。在公司章程中，转投资决议机制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反复强调的一样，转投资是公司的一项商业运作行为，尽管对公司的作用越来越大，但远非是“与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项。”[24]远非于公司而言不可或缺。进一步说，将那些持有严格限制转投资立场的人的观点推向禁绝转投资（转投资决议机制自然也就没必要出现了）这一极端，则公司债权人、中小股东的权益会有更坚固的保障，与此同时，谁又能说公司的章程、公司的设立会因此而步入无效的境地呢？
（二）董事会，还是股东（大）会
自新《公司法》第38条、第100条、第47条和第109条可得知，该法关于有限责任公司股东会、董事会职权的规定与股份有限公司的股东大会、董事会职权的规定是相同的。这样我们的讨论就有了统一的基础，从而该结果将能够对两类公司一体适用，也照应了转投资制度处于《公司法》总则这样一个位置的合理性。
股东（大）会、董事会在分别列举了各自的法定职权之外，都有“公司章程规定的其他职权”这样一项公司通过章程实现职权扩张的自治规定作为补充。回到我们的问题，当公司没有在章程中记载转投资的决议机制的情景下，我们当然也就只能聚焦于公司股东（大）会和董事会的法定职权。在《公司法》所列举的股东（大）会和董事会各自的10项法定职权中，只有股东（大）会的第1项即“决定公司的经营方针和投资计划”和董事会的第3项即“决定公司的经营计划和投资方案”足资考辨。
这是“貌合神离”的两组概念。二者区别何在呢？刘俊海教授认为：“首先，公司的经营方针比公司的经营计划更宏观、更根本，董事会制定公司经营计划时必须遵循，而不应偏离公司的经营方针。其次，投资计划要比投资方案更确定。而且，投资方案可以有多个，而投资计划则必择其一。”[25]在没有得到更权威的资讯前，笔者认同这种解释的说服力，姑且信之。而依从该说法来分析，对公司转投资作出决议的职权似乎可以贴切地归入“投资方案”，因为“股东会的法定权限重要但不多，这是基于股东会判断能力有限的假设，与知识、信息不对称情况下必须明确地授权的原则一致。”[26]而转投资表现为投资方案很可能有多个，尤其具有细节性、临时性、灵活性，是一项具体的措施，董事会更能胜任去积极行使该职权。
刘俊海教授在谈“公司为股东或实际控制人外的第三人债务作但保时，章程对决策机构约定不明时的处理”这个问题时，认为应当由股东大会作出决议，并附带了三点理由：股东思想、股东会中心主义、董事会职权限定论。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16条第1款将转投资与公司为股东或实际控制人外的第三人债务作担保两种情形并行规定，适用相同的决议机制，[28]如此可以认为，刘俊海教授所持观点的适用范围当然地获得延伸，也能够适用在公司转投资时章程对决策机构约定不明、没有约定时的处理。
然而，笔者并不赞同刘俊海教授的观点，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典经济学理论的股东思想已经落伍。[29]按照越来越流行和普遍化的学理及立法例，股东只是公司的原始出资者，并且随着出资的完成，对于公司享有“资产收益、参与重大决策和选择管理者等”为内容的股权；公司设立后成为独立的企业法人，且随着公司在人类经济社会生活的影响日益扩大，以强调公司社会责任为旗帜的各种“利益相关者”学说已经颠覆了股东思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，许多主张公司社会责任的学者，还试图藉由经济学上的理论以为驳斥股东为公司所有权人的说法，其中久负盛名的当推“团队生产理论（teamproductiontheory）”。[31]新《公司法》第5条明文规定公司“承担社会责任”当不只是一句漂亮的修饰语。事实上，刘俊海教授对此倒是评价颇高：“这是我国社会主义公司法的一大特色，也是我国立法者对世界公司法的一大贡献，”“新《公司法》不仅将强化公司社会责任的理念列入总则条款，而且在分则中涉及了一套充分强化公司社会责任的具体制度，”“在公司设立、治理、运营、重组、破产等各个环节适用与解释《公司法》时，也应始终弘扬公司社会责任的精神。”[32]在面对一个实际问题时，再度拿出自己本已抛弃了的理论以为敷衍显得很不合时宜。其次，股东会中心主义于此有些文不对题。尽管笔者也认同新《公司法》仍然没有摆脱“股东会中心主义”，跨入“董事会中心主义”的立法阶段，但在这里须申明的一点就是，股东会中心主义下的股东会无权越界，法律明确规定属于董事会的职权不能被股东会褫夺，“在现行法下，章定股东会专属决议事项应以公司法具体明定之董事会权限事项为其界限。亦即，现行法明定由董事会决定之事项，即不得以章程之方式，将之列为应由股东会决议之事项。”[33]以维护法定的公司治理结构，保障公司正常运作。在公司章程未规定转投资的决议机制时，由前文所知，董事会的法定职权内容足以将之恰当涵盖，就没有必要绕道远行去硬生生地推给股东会。最后，董事会职权限定的说法尚待重新推敲。自新《公司法》第47条、第109条可知，“公司章程规定的其他职权”往往打破董事会职权限定主义的传说，此外，董事会的法定职权不容僭越的原则将构成对股东会中心主义的修正，也可以看作是股东会中心主义意图跃迁入董事会中心主义的一个契机。不管怎样，这个理由本身距离作为中心议题的转投资决议机制来说，已经是鞭长莫及了。
综上，笔者认为，当公司章程中对转投资的决议主体没有规定，或规定不明时，由董事会作出决议较之股东会更为合理。
（三）经理能否被授权对公司转投资作出决议
由前面的分析可以得知，董事会行使公司转投资的决议权有两种途径：一是公司章程中明确规定了董事会的决议主体资格；二是在公司章程没有规定、规定不明时董事会得以获得决议的主体资格。那么在这两种情形下，董事会是否可以授权公司经理来行使转投资决议权呢？笔者对此持肯定看法。
其一，新《公司法》提供了法律依据。《公司法》在第50条和第114条分别规定了两类公司中经理职位的设置，并列举了可行使的职权范围。其中，与有限责任公司中经理职位设置的任意性规定相比，股份有限公司关于经理的设置具有法定性，但这并不妨碍两类公司均设经理情况下，法律规定其可行使的职权范围相同。新《公司法》细致地列举了7项具体的职权，并附加了一项“董事会授予的其他职权。”这样看来，董事会自然可以另外授予法律所列举的职权外的内容，而这当然包括我们上面提到的董事会关于公司转投资作出决议的职权。然而引人关注的是，新《公司法》第50条的第2款却另有深意地规定：“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”这就意味着，前述列举的职权将受制于公司章程的相反规定，所列出的职权只是法律提供的补充性规范，具备“选出（optout）”的特点，即除非有了不同规定取而代之，否则按照其制度配置行事。从这里多少也可以反映出，公司经理并未取得完全独立的法律地位，股东通过公司章程实现自治的空间很大——法律给出指导意见作为参考标准，降低了当事人合意决策成本的同时，仍然授权公司按照实际情况划定经理的职权界限。至此，我们在《公司法》上的总结就是，除了公司章程另有规定，经理能够被董事会授权作出转投资决议。
其二，公司运营实务透露出了现实可行性。伴随着公司经济的不断发展，特别是公众性质的股份有限公司的规模不断膨胀，股权分散化加剧，公司经理人在公司中的地位渐趋突出，知识经济时代的来临更加推动了这一阶层的形成，进而成长为公司运行机制的核心，甚至还把作为公司常设机构的董事会挤到了“二线”。“到了法人资本主义时期，资本的所有权和经营权分离，提供资本的人以股息形式取得报酬，同时雇用专门的人员来经营资本，这些人可以不是资本的所有者，但必须是精通经营管理的专家，这就形成了以经营企业为专门职业的现代企业家阶层。”[34]
换言之，在现代公司实务中，公司的经理层实际拥有的地位和权限似乎远远超出了法律的完美预设，与法律限定的所谓董事会的附属机构、执行机构绝非相称。“转投资的实质，是公司对自己财产的支配和自主经营行为，是形式投资决策权的表现，属于企业自身的经营活动范畴，服务于公司经营战略和追求盈利的需要。”[35]而前述现象的形成又委实与经理的实务技能、经验、知识分不开，作为商事行为的转投资活动同样归属于公司的经营领域，不宜脱离经理的职权范围。林其屏教授最近撰文指出，随着中国企业中的两权分离的逐步到位和经理更换机制的生成，我国也正在发生“经理革命。”[36]因而，在企业权力结构与发达国家趋同的大背景下，前述解释于我国的公司环境中同样有其适用余地。
为了避免因这种授权不够谨慎而引发公司经理的决议不当，以致给公司、债权人、股东等带来灾难性后果，新《公司法》在第6章规定了经理任职资格的同时，又专门对经理的信义义务作出了规定，在注意义务、忠实义务两个方面加重经理的责任，尽管在细节上尚不尽善尽美，[37]却可抵消人们的诸多顾虑。另外该法第152条的股东派生诉讼制度[38]、第153条的股东直接诉讼制度等都能够强化经理的责任意识，落实相应的责任承担机制。
三、公司违法转投资的法律后果
我国法律对于公司转投资虽然设定了“”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企业法》等却没有规定违反这些禁止性条款的责任，这样一来，公司违法转投资实难得到有效监管与司法判决，无疑也使相关规定成为具文。
在现行法秩序下，着力去讨论违法转投资的法律后果便是我们面临的一项刻不容缓的工作。
根据施天涛教授的概括，在这个问题上，学界目前表露出无效说与有效说两种截然相对的意见。[39]无效说的理由在于：第一，法律对转投资的限制也就是对公司法人的权利能力的限制，公司一旦超越其权利能力行事也就相应地被认定无效；第二，公司转投资行为受限制的目的是维护一定公共政策，如有违反，应属无效；有效说的立论根据与无效说适成对照，首先是针对法律限制转投资的规定能否构成对公司法人权利能力限制表示怀疑，并且认为会导致妨害交易安全；其次，转投资的限制规定属于与“效力规定”有别的所谓“训示规定”，违反的后果并不导致行为无效，但应该处罚公司负责人。归纳起来，上述争点有三：其一，法律对转投资的限制规定与公司法人权利能力的关系；其二，限制转投资所表现的公共政策与“训示规定”的关系；其三，公司违法转投资与交易安全的关系。
就争点一而言，无效说其实是在为限制公司转投资的实定法的法律效力寻找法理根源。也就是说，从理论传统出发，法律限制是法人的权利能力受到限制的三个内容之一，违反该等法律限制即逾越了法人得以享有权利和承担义务资格的界限，将因之而不对法人发生法律效力，而公司转投资的限制性规定恰恰构成法律对公司法人权利能力的限制。从上面的原理推论，任何违反该法律规定进行非法转投资的行为必然归于无效。有效说事实上是对于法律限制能否作为法人权利能力受限制的一个方面提出了质疑，以达到使上述原理因失去前提条件而无法运转的目的。但可惜的是，有效说的持有者没有进一步申明反对传统学说的理由，于是其反驳的力量也就削弱很多。学术研究中，确实有学者为了廓清多少令人迷茫的法人权利能力理论而不息劳作，焦点之一就是把法律限制排除在法人权利能力范围受限制因素之外，比如认为法律限制是对法人的具体权利的限制，而不涉及法人权利能力的高度。[40]但笔者认为，这些学者往往只顾法人权利能力理论之一端，而没有试图去分析这样一个话题：法律限制脱离了法人权利能力理论之后，其自身的法律效力从何发端？总不能说出法律规定本身就该有效的话吧？自我解释等于不能解释。“发现个别规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”[41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律规定之外，任何法律规范都应该有其自身的意义脉络，环环相扣，方成规矩。
故此，笔者认为，有效说意图借助否定法律规定为法人权利能力所受限制的内容之办法不能奏效，而无效说的第一个理由是成立的。
争点二不是一个容易破解的题目。赖英照教授指出：“强制禁止之规定，依其性质有效力规定与训示规定（或称命令规定）之分，违反效力规定者，其行为无效，违反训示规定者，其行为并不因此而无效。”[42]在假定赖英照教授这个分类有意义的基础上，我们可以认为“训示规定”的宗旨即在于用强行禁止的方式发挥警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行为，即使是刻意为之，皆不使该等行为本身因此而无效。概括来说，立法者对于公司转投资的强行禁止之规定是出于特殊公共政策的考量，那么，这一强行禁止之规定如果如赖英照教授所言在性质上是训示规定的话，那么国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体等依法被禁止成为普通合伙人的民商事主体的违法转投资行为将不能得到无效判定，法律背后的公共政策必将流于破产，一发而不可收拾，法律的权威亦会随之坍塌。所以，至少应就转投资的禁止规范而定，不能轻易地认定为训示规定。如果是因为法律没有对违法转投资作出无效规定的后果而有如上判断的话，则有循环解释的嫌疑。但除此之外，从施天涛教授的转述中，还确实很难看清到底赖英照教授为何给予转投资的禁止规范以训示规定之定性。
争点三的涵盖面较大。保障交易安全是商事法律的一个永恒追求，然而却不应该是没有原则的盲目苛求。在法律应经确定无疑地禁止公司转投资的情形，一切违反者都无权拿“交易安全”作为挡箭牌、杀手锏。道理很简单，任何人不能借口不知法律而去违法。
此外值得一提的是，新《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”假如出现了公司代表人违反章程规定的程序要求或者限额进行转投资的行为，该如何处理？笔者认为，这种场合的交易安全应该得到切实、有效地维护。公司的行为能力通过法定代表人付诸实施，公司法定代表人的行为就是公司的行为。而公司的股东会、董事会的决议须得依靠法定代表人的行为方能够对外发生效力，[43]当法定代表人的对外行为缺乏公司章程规定的股东会、董事会之决议基础时，保护公司利益与保障交易安全之间的冲突势将不可避免。有学者认为，法律既然要求公司章程作出相关规定，那么就意味着“这种决策程序由公司内部要求上升为公司法上的要求，其效力范围就发生了改变，法律具有普遍适用的效力。”同时，相对人负有审查董事会或股东（大）会决议的义务，违反该审查义务者，导致的违法转投资行为应归于无效。[44]笔者对此不敢苟同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16条第1款绝非章程的绝对必要记载事项，从而不属于强行法性质，相反，《公司法》授权公司通过章程自行安排决议程序及限额，是一种附带指导意见的补充性规范。新《公司法》第12条后段规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”照此看来，公司章程中以《公司法》第16条第1款为指导的相关设计无论如何是不能约束到第三人的，转投资的相对人无义务审查对方公司股东（大）会、董事会的决议。这样，依照外观主义原则，交易安全应该受到维护，有效说于此胜出。
综上可知，公司违法转投资的法律效果不能一概判定为有效与否：公司违反新《公司法》第15条与新《合伙企业法》第3条的规定进行的转投资行为无效；公司违反其依照新《公司法》第16条第1款在公司章程中设置的规定时，该行为有效。
四、公司转投资与关联企业
新《公司法》尽管出现了“关联交易”的禁止性规定，[45]以及“关联关系”、“实际控制人”、“控股股东”等法律用语和相关规则，但总体观之，该法仍旧维持了以单一公司为调整目标的传统规范模式，既缺少对于公司经济走向规模化、集团化的前瞻性体察，又没有足够的胆识去充分借鉴发达国家或地区的先进立法例，致使新《公司法》无法具备足够的新世纪所要求的精神气质。
伴随着国家对公司转投资的管控放松，公司客观上提高了自由利用资本的程度，增强了公司生存和发展的能力。但是，公司转投资的重要后果就是能够促进关联企业的形成，换句话说，转投资是关联企业形成的一种常规方式。但紧要的是，关联企业所带来的经济、社会效果不可小觑，给传统的公司法理念与制度造成的冲击和挑战推动了法秩序的巨大变迁。令人倍感尴尬的是，我国目前还没有系统的关联企业法律制度存在。[46]各国商法、公司法调整关联企业的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”两种，[47]到底我国该如何选取，怎样设计具体内容，仍是不得不继续深化研习的作业。[48]当然，即便是局限在公司法领域，这仍是一项宏大、复杂的课题，尤其考虑到这是一个公司合法转投资后的法律调整问题，已经溢出了“公司转投资”的包容范围，笔者不再涉及进一步的论说。
【注释】
[1]这方面的例子较多，比如杨世峰：《转投资法律问题研究》，山东大学2005年法律硕士学位论文，第3页；欧阳明诚、王鑫：《公司转投资的法律问题》，《山东法学》1995年第2期。
[2]参与上述讨论的文章很多，这里仅列举部分以为佐证。参见花金昌：《公司转投资法律制度研究》，郑州大学2003年法学硕士学位论文，第4页；廖军、谢春：《关于公司转投资限制的法律思考》，《河北法学》1998年第4期；戴德生：《公司转投资的法律问题》，《上海市政法管理干部学院学报》1999年第4期；刘红、孙淼：《浅析公司超额转投资的效力问题》，《理论界》2005年第3期。
[3]施天涛：《公司法论》第2版，法律出版社2006年版，第131页。
[4]这种看法很普遍，现只列出代表性的著述。江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第64页；王彦明、傅穹：《论公司转投资及其立法完善》，《吉林大学学报》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，沧海书局1998年版，第209页。
[5]刘俊海教授对这个主流意见表示了怀疑。参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第40页。
[6]同前注5。
[7]“对外投资”仅出现在第27条、第28条中，但这两个条文只是要求企业对外投资应当遵法守纪的规定。
[8]同前注5，刘俊海书，第37～38页。
[9]参见赵旭东主编：《公司法学》第2版，高等教育出版社2006年版，第193页；耿法、刘金华：《<中华人民共和国公司法>解读》，中国海关出版社2006年版，第74页。
[10]可以说，这场变革自始就贯穿着学者们的热情参与和不懈研讨。最新的成果可参见王妍：《中国企业法律制度评判与探析》，法律出版社2006年版。
[11]参见朱弈锟：《商法学》第2版，北京大学出版社2007年版，第50页。
[12]赵旭东：《新<公司法>的突破与创新》，《国家检察官学院学报》2007年第1期。
[13]同前注3，施天涛书，第132页。笔者在本文中采用与赵教授、施教授同样的解释方法，没有将上述“社会主义特色的企业法律形态”纳入研究视野，后文中也不再涉及这方面的叙述，特此说明。
[14]参见何自力：《法人资本所有制与公司治理》，南开大学出版社1997年版，第16页。
[15]武忆舟：《公司法论》，三民书局有限公司1995年版，第46页。
[16]这方面的文章较多，兹举两例为证：同前注4，王彦明、傅穹文；邓振刚：《论公司转投资法律制度的修改》，对外经贸大学2005年硕士学位论文。
[17]这看上去似乎与梁慧星教授批评的《物权法草案》（第6次审议稿）第126条的情形相类似。梁教授认为该条所规定的承包经营权的期限不统一会导致缺乏操作性，并出现非常荒唐的后果。参见梁慧星：《物权法草案第6次审议稿的若干问题》，
《比较法研究》2007年第1期。
[18]魏振兴、鲁雪：《公司转投资的法律问题》，《律师世界》2003年第10期。
[19]参见叶锋、余功超：《债权转投资和解获双赢》，2007年2月23日访问。
[20]尹田教授近期提出反对合伙具备第三民事主体资格的鲜明观点。参见尹田：《物权主体论纲》，《现代法学》2006年第2期。
[21]施天涛教授从理论与实践两个方面也肯定了公司可以转投资于合伙的观点。参见施天涛：《新公司法是非评说：八二功过》，载王文杰主编：《最新两岸公司法与证券法评析》，清华大学出版社2006年版，第47页。
[22]施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第105～106页。
[23]关于这一点，王涌教授发表了自己的意见：“可以认为我国公司法所列举的公司章程内容包括绝对必要记载事项和任意记载事项，但缺少相对必要记载事项的规定。对于我国目前普遍存在的公司章程意识淡薄，公司章程运用能力低下的情形，这样的立法模式有制度供给不足之嫌。”同前注15，赵旭东主编书，第180页。
[24]“绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住所、公司的经
营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。”同上注，第179页。
[25]同前注5，刘俊海书，第367页。
[26]陈小洪：《公司法的经济学分析：理论和若干讨论》，《经济社会体制比较》2005年第3期。
[27]同前注5，刘俊海书，第105～106页。
[28]在该条的第2款、第3款规定的是公司为股东或者实际控制人提供担保的特殊决议机制。
[29]股东主义认为，公司作为私有财产为出资者股东所拥有，公司为股东而存在，其利益归股东所有，即使在公司经营权与所有权分离之今天，公司经营者仅不过为股东之“人”，其行为是以股东利益最大化为基础并受其制约。所以经营者在理性上与股东统一，其利益与股东一致。此种股东主义的观念赋予股东在公司法中的主流地位。庞德良：《论日本法人相互持股制度与公司治理结构》，《世界经济》1998年第12期；转引自杨伟文等：《金融控股公司法》，华泰文化事业公司2003年版，第308页。
[30]在这里有必要提到的是，耶鲁大学法学院的亨利·汉斯曼教授和哈佛大学法学院的内捏尔·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本结构已转入股东中心（或者“标准”）模式（Share-orientedmodelorStandardmodel），传统的三个模式，即经理中心模式（manager-orientedmodel）、雇员中心模式（Labor-orientedmodel）、政府中心模式（State-orientedmodel）都“最终丧失了吸引力。”而利益相关者模式（Stakeholdermodel）“本质上只是过去的经理中心模式和雇员中心模式一些构成要件的糅合。因此，那些使得经理中心模式和雇员中心模式失去吸引力的因素同样会影响利益相关人模式，而使其不具备与股东中心主义模式相抗衡的实力。”[美‘]亨利·汉斯曼、内捏尔·克拉克曼：《公司法的终极》，载王保树主编：《商事法论集》，法律出版社2006年版，第334～340页。
[31]该理论认为，公司的产品是由不同的群体一起协作又无异向的策略行为（StrategicBehavior）的结果，而且不能轻松地识别各个群体的贡献程度，如此，则股东的所有者地位得以模糊化，堪为公司社会责任理论在证成方面的一大进步。Seemargaretm.Blair&Lynna.Stout，ateamproductiontheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.
[32][德’]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第553～555页。
[33]林国全：《章定股东会决议事项》，《月旦法学教室》2007年6月第56期。
[34]这就是经济学家讷克斯·罗斯托和加尔布雷斯等人所称的企业家历史上的第三代企业家。参见思乐其培训学校：《浅谈现代企业制度与现代企业家阶层》，2007年2月22日访问。
[35]孙平：《对公司转投资额度限制的思考》，《四川经济管理学院学报》2005年第3期。
[36]参见林其屏：《中国正面临“经理革命”》，2007年2月26日访问。
[37]施天涛教授认为我国公司法对受信义务规定的不完善之处有二：“一是对受信义务内容的规定主要侧重于忠实义务（即便是对忠实义务的规定也是不完善的），而对注意义务，除了原则表述外，几乎没有涉及任何具体内容。二是对受信义务的规定缺乏在司法上可执行的监测标准，这将在司法实践中带来执行上的困难。”同前注22，施天涛书，第379～380页。
[38]蔡立东教授认为新《公司法》第152条第3款中的“他人”一词指代不明，是为股东派生诉讼制度的一个立法缺陷，并建议参考《日本商法典》上的“准用”模式加以改进。参见蔡立东：《论股东派生诉讼中被告的范围》，《当代法学》2007年第1期。当然，蔡教授行文意在扩大股东派生诉讼的被告范围，具体到本文，无论是从目的解释，还是体系解释来看，该制度对于公司的经理等高级管理人员都有直接适用性。
[39]施教授持有效说。同前注3，施天涛书，第135～136页。
[40]参见严雪峰：《论法人的权利能力及其限制》，《河北法学》2004年第4期。
[41]同前注32，卡尔·拉伦茨书，第316页。
[42]同前注22，施天涛书，第118页。
[43]方流芳教授正是因此而对公司股东（大）会是否为“公司的权力机构”表示质疑。参见方流芳：《关于公司行为能力的几个问题》，《比较法研究》1994年第3、4期。
[44]同前注19，赵旭东主编书，第201页。
[45]施天涛教授评论说，新《公司法》中关联交易的规定存在两个瑕疵：其一为“定义不明确”；其二为“缺乏司法审查标准”。同前注27，施天涛文，第55～56页。
[46]我国台湾地区于1997年6月27日在其“公司法”中增加了“关系企业”条款。其“立法总说明”谓：“关系企业是经济发展的产物，公司如因业务需要及获利要求，转投资于其他公司，不但可以稳定原物料的来源，而且可以分担企业风险，原是值得鼓励之事。惟以控制公司与从属公司之间有控制因素的存在，从属公司在经营上部分或全部丧失其自由性，往往为控制公司的利益而经营，导致从属公司及其少数股东、债权人之权益受到损害，甚而由控制公司控制交易条件，调整损益，进行不合营业常规之交易，以达到逃税之目的，影响公司之正常发展甚巨。又鉴于关系企业在我国经济发展上已具有举足轻重的地位，而在企业经营方式上，亦已取代单一企业成为企业经营的主流。而我国公司法自民国18年制定公布以来，一贯以单一企业作为规范对象，对关系企业之运作尚乏规定。兹为维护大众交易之安全，保障从属公司少数股东及其债权人之权益，促进关系企业健全营运，以配合经济发展，达成商业现代化之目标，考外国立法例，并衡酌我国国情，订定关系企业专章。”