简述行政处罚主体的特征篇1
一、税务行政处罚的概念
目前，学术界对税务行政处罚研究不多，税务行政处罚的概念尚无通论，倒是对行政处罚的概念可谓众说纷纭，仁者见仁，智者见智。有学者在综合了十余种行政处罚定义后基于行政处罚与税务行政处罚外延上的属种关系给税务行政处罚下了一个定义：
所谓税务行政处罚，是指税务行政主体依照《行政处罚法》以及涉税法律、法规与规章的规定，对纳税主体违反税收征管法律规范、尚未构成犯罪的税务行政违法行为所实施的行政制裁。①笔者认为，上述定义基本上反映了税务行政处罚的内涵，但有几点值得商榷：（1）处罚对象界定为纳税主体欠缜密，非纳税主体也可能成为税务行政处罚的对象。纳税主体是否仅指纳税人？是否包括扣缴义务人？给人以模凌感觉。根据2001年5月1日施行的《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《征管法》）规定，扣缴义务人不是纳税人，只是因为法律的规定，使其负有代扣代缴税款义务而已，而根据《征管法》规定，扣缴义务人也可以成为税务行政处罚对象。退一步讲，即使纳税主体包括纳税人和扣缴义务人，除纳税人和扣缴义务人以外的非纳税主体也可成为税务行政处罚的对象。例如，某自然人不是纳税人，也不负有代扣代缴税款义务，但因其出售伪造发票而被税务机关处以罚款，成为了税务行政处罚的对象。又如，《征管法实施细则》第66条规定，“税务人超越权限、违反税收法律、行政法规，造成纳税人未缴或者少缴税款的，除由纳税人缴纳或者补缴应纳税款外，对税务人处以二千元以下的罚款”。可见，对于税务人这样的中介机构也可以成为税务行政处罚的对象。此外，由于共同违法的原因，非纳税主体成为税务行政处罚的对象的例子时有发生。综上所述，税务行政处罚的对象并不仅限于纳税主体，它包括按照涉税法律、法规与规章的规定成为税务行政管理的所有自然人、法人或者其他组织，行政法学上一般称之为税务行政管理相对人。（2）违反税收征管法律规范的提法欠严谨。理由如下：一提到税收征管法律规范，容易使人联想到《征管法》，实际上，税务行政处罚的法律依据并不限于《征管法》，还有《中华人民共和国发票管理办法》（以下简称《发票管理办法》、国家税务总局制定的部门规章以及其他涉税法律规范等。此外，征管法律规范主要是程序性规范，根据《中华人民共和国立法法》、《行政处罚法》的规定，国家税务总局制定的实体性规章当然也可设定税务行政处罚。（3）对免于刑事处罚的某些涉税犯罪人，税务机关可依法实施行政处罚。例如，根据新刑法附则第452条第3款附件二第5项《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税抗税犯罪的补充规定》第7条：“对犯本规定之罪的，由税务机关追缴不缴、少缴、欠缴、拒缴或者骗取的税款。对依法免于刑事处罚的，除由税务机关追缴不缴、少缴、拒缴或者骗取的税款外，处不缴、少缴、拒缴或者骗取的税款5倍以下的罚款”。可见，并不是所有犯罪行为，都不能实施税务行政处罚。
综上所述，笔者认为，较为科学的税务行政处罚定义应是：税务行政处罚是指税务行政主体依照《行政处罚法》以及涉税法律、法规与规章的规定，对税务行政管理相对人的尚未构成犯罪的税务行政违法行为和虽构成犯罪但免于刑事处罚的某些涉税犯罪行为依法实施的行政制裁。
二、税务行政处罚的构成要素
任何行政处罚，都有其基本构成要素。离开了构成要素，行政处罚将会“皮之不存，毛将附焉”。“税务行政处罚作为行政处罚体系中的一种形式，同样也有其基本构成要素”。②怎样理解税务行政处罚的构成要素？众所周知，刑法的犯罪构成理论已十分成熟，“我国刑法理论的通说认为，犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体”。③笔者认为，税务行政处罚的构成要素不应当简单照搬刑法的犯罪构成理论，否则就成为“税务行政违法的构成”了。构成要件强调的是具备了一定的事实条件后，将会发生一定的法律效果。而税务行政处罚的构成要素强调的是若干部分组成一个有机联系的整体。虽然二者有很大区别，但犯罪构成的理论对于研究税务行政处罚的构成要素仍有一定的借鉴意义，那就是构成要件的有机统一性，笔者认为，税务行政处罚的构成要素也应当具备有机统一性，类似于数学上集合与元素的关系，例如，小于3的自然数的集合，那么“1”、“2”则是这个集合的基本元素，在这个集合中，元素具有互异性、确定性和无序性的特征，它们有机结合在一起构成了小于3的自然数这个集合。基于上述认识，笔者认为，税务行政处罚构成要素是指税务行政处罚中那些最基本的构成元素，这些基本的构成元素是税务行政处罚这个“集合”的充分必要条件，它们有机结合成一个密不可分的统一体，这个统一体便是税务行政处罚，没有这些最基本的构成元素，将不能构成为税务行政处罚。目前，学术界对税务行政处罚的构成要素研究不多，普遍认为税务行政处罚的构成要素主要由税务行政处罚主体、税务行政处罚对象和税务行政处罚的适用范围三个要素构成④为了论述简便，笔者暂且将其称之为“三要素说”。笔者认为，“三要素说”不能全面准确反映税务行政处罚的构成，税务行政处罚应当由税务行政处罚主体、税务行政处罚客体、税务行政违法行为和税务行政处罚种类“四要素”构成。例如，我们经常见到税务机关在报道税务违章案件时称：“某税务机关对某公司的偷税行为处以罚款××元”。在这则报道中，某税务机关是税务行政处罚主体，某公司是税务行政处罚对象，即税务行政处罚客体，偷税行为是税务行政违法行为，罚款是税务机关实施行政处罚的种类。由此可见，税务行政处罚应当由税务行政处罚主体、税务行政处罚客体、税务行政违法行为和税务行政处罚种类“四要素”构成。
（一）税务行政处罚主体
什么是税务行政主体？什么是税务行政处罚主体？主要包括哪些范围？要弄清以上问题，首先要弄清什么是行政主体。“对于行政主体的界定，学者们在表述上大同小异，基本一致。”⑤笔者认为，其中较具代表性的定义是：“行政主体，是指能以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任，在行政诉讼中能作为被告应诉的行政机关或法律、法规授权的组织”。⑥由此可见，税务机关和法律、法规授权的具有税务行政管理权的组织是税务行政主体，而税务行政处罚主体属于行政主体的范围，加之其受到《行政处罚法》的一般规制和《征管法》的特殊规制，所以，税务行政处罚主体就是根据《行政处罚法》和《征管法》规定的享有行政处罚权的税务行政主体。但在具体税务实践中，存在以下几种特殊情况值得研究和注意：
其一，税务机关的直属执法单位是否属于税务行政处罚主体？笔者所在单位南充市国家税务局下面就设有征收局（现已更名为征收处）、管理局（名称变化频繁，有时又叫直属分局）和稽查局这样的直属机构。另外在区县一级国税机关下面同样设有类似机构。据笔者了解，这种机构设置法在四川省的国税系统、地税系统带有一定普遍性。这些直属单位的人事关系不独立，均隶属于上级机关市国税局，经费有时独立，有时不独立。在实际税务工作中，上述这些直属单位均以自己的名义对外独立从事税款征收、税务管理和税务检查活动，有时还以自己的名义对税务行政管理相对人实施税务行政处罚。那么，这些税务直属单位是否具有独立税务行政处罚主体资格？根据《行政处罚法》第二十条规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。笔者认为，结合税法相关规定，对上述规定正确理解至少应把握以下二点：一是税务行政处罚主体一般应该是县级以上税务机关，诸如县及其以上国税局、地税局。二是按特别法优于一般法的法学理论，涉税法律法规有特殊规定的，从其特殊规定。根据《征管法》第74条之规定，“本法规定的行政处罚，罚款额在二千元以下的，可以由税务所决定”。该特殊规定使得税务所也可成为限定条件下的税务行政处罚主体。至此，具有税务行政处罚主体资格的应为：县级以上税务机关和征管法特别授权的税务所。但要明晰直属单位的处罚主体资格尚需作进一步分析。因此衍生的第二个层次问题是：何谓税务机关？《征管法》第14条对税务机关的界定为：各级税务局、税务分局、税务所和按国务院规定设立并向社会公告的税务机构。《征管法实施细则》第9条第1款将“按国务院规定设立并向社会公告的税务机构”进一步明确界定为省以下的稽查局。根据以上二个层次的逻辑推理，税务机关的直属执法单位中稽查局属于税务机关，毫无疑问，地市级税务局以上的稽查局无论从那个角度来看都依法独立享有行政处罚权。但是，现在要思考的问题却是：县税务局的稽查局究竟属于县级以上税务机关？还是属于税务所范围？抑或都不是？有人认为，县税务局稽查局只具有象税务所那样的行政处罚权。笔者认为，只从稽查局的级别来看税务行政处罚权的观点值得商榷，因为对于稽查局与税务所的级别联结点征管法只字未提，问题的关键在于县人民政府具有行政处罚权的行政机关如何理解？具体到税务部门，是否意味着县税务局是人民政府具有行政处罚权的行政机关而县税务局稽查局就不是县人民政府具有行政处罚权的行政机关？下面笔者结合《行政处罚法》第20条和《征管法实施细则》第9条第1款谈谈自己的看法，县税务局稽查局是税务机关无疑，且具有行政处罚权，加之一个县只对应一个税务稽查局，故笔者认为，县税务稽查局属于行政处罚法第20条规定的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关，因此，县税务局稽查局不属于税务所的范畴，属于依法享有独立的行政处罚权的税务机关范围，与县税务局享有同样的税务行政处罚权。但需要注意的是，《征管法实施细则》第9条第1款规定“稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处”，所以稽查局的处罚范围应当限于上述四类案件，除此范围外，稽查局无权实施税务行政处罚。笔者曾见到稽查局对纳税人违反日常税收征管行为进行罚款的案例，例如对纳税人违反发票管理、帐簿、凭证管理行为实施了税务行政处罚，这显然违反了行政处罚主体法定原则，应当引起税务稽查部门的高度重视。在税务实践中，如果稽查部门发现了不属于自己处理范围内的一般税务行政违法行为时，其正确的处理方式是移交纳税人、扣缴义务人的主管税务机关实施行政处罚。分析至此，只解决了稽查局的税务主体资格问题，所以，第三个层次的问题是：直属单位中的征收局、管理局是否包括于“税务局”和“税务分局”的范围内？对此问题，实践中操作不一，不同地区不同部门（尤其是司法部门）理解认识不一，争论很大。主要有三种观点：第一，按称谓原则，只有明确称为“税务局”、“税务分局”的，才具有相应的税务处罚主体资格。也有法院判决直属单位败诉的例子，其理由是国税局直属局、征收局没有“税务局”和“税务分局”的字样。第二，按行政区域设立原则，除税务所外，只有与县级以上人民政府相对应的税务局才有主体资格。第三，按级别原则，各级税务局和税务所及科级以上税务分局有主体资格。这三种观点是分别从不同的角度来谈税务行政处罚主体问题的，各有其道理。笔者赞同第二种观点，因为这更符合《行政处罚法》规定。但要从根本上解决税务直属单位的行政处罚主体资格这样的重大问题，还得必须通过完善税收立法来解决。所以，在目前尚无法律明确规定的情形下，根据行政处罚主体法定原则，目前各级税务机关设立的管理局、征收局均不属于税务机关，只能作为税务机关的一种内设机构来看待，内设机构显然不具有独立税务行政处罚主体资格，其对外执法行为只能是基于委托关系，以设立该机构的税务机关名义行使，这一点还可以从司法解释得到印证，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第21条规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托”。综上所述，笔者认为，上述不具有税务行政处罚主体资格的管理局、征收局这样的直属单位以自己名义作出的税务行政处罚行为有违法之嫌，合法的处理方式应当是上述税务直属单位以其所属机关的名义对外实施税务行政处罚。转贴于
其二，海关、财政部门也可成为税务行政处罚主体。《征管法》规定，“关税及海关税收的征收管理，依照法律、行政法规的有关规定执行”。“耕地占用税、契税、农业税征收管理的具体办法由国务院另行制定”。在过去很长一段时间里，农业“四税”由财政部门征收。可见，海关、财政部门基于法律、法规的特殊规定也可成为特定的税务行政处罚主体。
其三，依法成立的某些综合执法机关也可成为税务行政处罚的主体。根据《行政处罚法》第16条的规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。所以，税务行政处罚主体还有可能是依此规定成立的综合执法部门。如过去我们经常听到的“三查办”（指为财政、物价和税收三大检查而成立的专用办公室，该部门享有税务行政处罚权）。但有二点值得注意：一是设立综合执法部门的权限只在国务院和省、自治区、直辖市一级，地市州一级政府无权设立；二是由于国税局属于垂直管理部门，地方政府无权将国税机关的行政处罚权交由其他行政机关行使。除依法成立的某些综合执法机关外，目前还没有法律、法规明确其他组织或者个人可以通过授权的方式或委托方式成为税务行政处罚的主体。
（二）税务行政处罚客体
笔者将税务行政处罚主体所指向的对象，称为税务行政处罚的客体。前文已论知，税务行政处罚的客体（对象）是税务行政管理相对人。但有几点值得注意：一是对于不满14周岁的人、精神病人、间歇性精神病人在精神不正常时有税务违法行为的，依法不予税务行政处罚。二是税务行政处罚还应当遵循“一事不二罚款”原则，如果税务行政管理相对人的同一个违法行为被其他部门处以罚款的，则其不能成为税务行政处罚的客体。三是当法人违反涉税法律规范时，一般只对法人实施行政处罚，不对直接责任人员、主管负责人员、法人代表实施处罚。即对法人的税务行政违法行为，采取“单罚制”，这和刑法对法人经济犯罪一般采取“双罚制”的做法是不同的。
（三）税务行政违法行为
一般说来，税务行政处罚所制裁的是税务行政管理相对人实施的构成行政违法但尚未构成犯罪的行为，但违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。如果税务行政管理相对人构成了危害税收征管罪，根据税收征管法规定，应由税务机关移交司法机关处理，不能给予税务行政处罚。但有一种特殊情况是，纳税人构成了偷税、抗税、逃避追缴欠税、骗取出口退税犯罪的，但依法免于刑事制裁，根据刑法有关规定，可以由税务机关对其实施行政处罚。
根据《征管法》的立法技术和体例，笔者将税务行政违法行为分为违反税务管理的行为、违反税款征收的行为、违反税务检查的行为和特殊税务违法的行为。
1．违反税务管理的行为
主要包括：未按照规定办理、变更、注销税务登记的行为；未按规定使用税务登记证件的行为；未按规定办理税务登记验证、换证的行为；未按照规定设置、保管帐簿或者保管记帐凭证和有关资料的行为；未按照规定将全部银行帐号向税务机关报告的行为；银行和其他金融机构未依照规定在从事生产、经常的纳税人的帐户中登录税务登记证件号码，或者未按规定在税务登记证件中登录从事生产、经常的纳税人的帐户帐号的行为；按照规定安装、使用税控装置，或者擅自改动税控装置的行为；非法印制、转借、倒卖、变造或者伪造完税凭证的行为，未按规定进行纳税申报的行为；虚假申报或不申报行为；违反发票管理规定的行为等。
2．违反税款征收的行为
主要包括：偷税行为；逃避追缴欠税行为；骗取出口退税行为；抗税行为；逾期未缴、少缴税款的行为；扣缴义务人不履行扣缴义务的行为；纳税人拒绝代扣、代收税款的行为；税务人违法导致纳税人未缴或者少缴税款的行为等。
3．违反税务检查的行为
主要包括：不配合税务机关依法检查的行为；银行及其他金融机构违反协助检查义务的行为等。
4．特殊税务违法的行为
除上述三大类税务行政违法行为外，为了保障税务机关行政处罚权的权威性，《征管法》第72条规定，从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人有本法规定的税收违法行为，拒不接受税务机关处理的，税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票。这里的“拒不接受税务机关处理的行为”是一种特殊的税务行政违法行为。此外，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税抗税犯罪的补充规定》第7条规定纳税人因不缴、少缴、拒缴和骗取税款而免于刑事处罚的，可以由税务机关实施行政处罚，这是一种免于刑事处罚而应受到税务行政处罚的特殊税务违法行为。
（四）税务行政处罚种类
根据《行政处罚法》规定，行政处罚种类为：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得，没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。由于税务行政处罚是行政处罚的一部分，税务行政处罚的种类也只能在上述种类中予以明确。但因为税务行政行为的特殊性，其种类不可能将行政处罚规定的种类全部囊括，例如，税务机关不能对税务管理相对人作出行政拘留、责令停产停业的处罚决定。那么，税务行政处罚的种类究竟有哪些呢？根据国家税务总局于2004年1月17日新修订的《税务行政复议规则（暂行）》（以下简称《复议规则》）第八条第（五）项，税务行政处罚行为有罚款、没收财物和违法所得、停止出口退税权三种。但税务行政处罚是否仅限于这三种？下面笔者作进一步探讨。
1．“停止出口退税权”这种行政处罚最早出现在国家税务总局1994年制定的部门规章《出口货物退（免）税管理办法》第33条里，但在法律上有明确规定的是2001年新修订后的《税收征收管理法》第66条。根据《行政处罚法》行政处罚种类设定权限规定，国家税务总局规章设定行政处罚权只限于警告和一定数量的罚款。行政处罚法生效后，为了贯彻落实《行政处罚法》，国家税务总局曾发出《关于税务行政处罚有关问题的通知》（国税发[1998]20号），该通知对总局制定的有关规章中不合法的行政处罚设定进行了修改，但未见对停止出口退税权的行政处罚设定作出修改。所以从税务行政处罚权设定的合法性来说，自1996年10月1日《行政处罚法》施行以来至2001年5月1日新税收征管法实施这段期间，税务机关作出的停止出口退税行政处罚是没有法律依据的，是违法的。
2．“责令限期改正”是否属于行政处罚？纵观税收征管法，有很多关于“责令限期改正”法律条文。很多人认为，责令限期改正和警告一样，属于行政处罚的申诫罚。⑦通说认为，申诫罚是行政机关对行政违法行为为提出警戒或者谴责，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起精神上的警惕，使其不再违法的行政处罚形式。由此看来，似乎将责令限其改正归于申诫罚是顺理成章的事情。但笔者认为，“责令期限改正”不是行政处罚。理由如下：第一，《行政处罚法》在列举处罚种类时没有将“责令限期改正”这种处罚种类单列，如果将其归属于“法律、行政法规规定的其他行政处罚”的话，由于“责令限期改正”大量存在于各类行政法律法规中，行政处罚法的立法目的就是对行政机关处罚行为的规范，如果“责令限期改正”属于行政处罚，则《行政处罚法》完全应该将这种经常性的高频率行政处罚单列为处罚种类之一。第二，《行政处罚法》规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。这表明，对任何违法行为，行政机关在实施处罚时，均应当责令改正，可见，“责令限期改正”只是行政机关发现违法行为后进行处罚前必经的一种行政前置处理程序。第三，税收征管法通常规定对于纳税人的违法行为由“税务机关责令限期改正，可以处××元罚款”。如果责令限期改正是一种行政处罚，就可能导致纳税人的同一个违法行为，会受到税务机关二种轻重不同的行政处罚：责令限期改正和罚款，其结果就会导致有悖于行政处罚的“过罚相当”和“一事不二罚”（非我国的“一事不二罚款”）原则。综上所述，“责令限期改正”不应是一种税务行政处罚，而是税务机关纠正违法行为所必须的前置行政处理程序。
3．取消增值税一般纳税人资格证、停止使用、不予出售增值税专用发票、停止抵扣进项税额权是否属于行政处罚？笔者认为，上述具体行政行为属于税务行政处罚中的行为罚。所谓行为罚，是指限制或剥夺税务行政违法者某些特定行为能力和资格的处罚。行为罚的基础是行政管理相对人拥有某种法定的资格或能力，该资格或者能力是行为人活动的依据或保障，受到法律的保护。⑧如果行为人违反法定条件或违反行使该权利的规则，行政机关就有权依法取消或者限制该行为能力（资格）。取消增值税一般纳税人资格证、停止使用、不予出售增值税专用发票、停止抵扣进项税额就是剥夺了纳税人某一方面的资格和能力，根据行为罚的内涵，上述具体行政行为应该属于税务行政处罚范畴。但国家税务总局《税务行政复议规则》未将上述几种情形规定为税务行政处罚，而是将其单列为与行政处罚并列的其他几种具体税务行政行为。为何该规则将停止出口退税权列为税务行政处罚，不将与其性质完全相同的停止抵扣进项税额、取消增值税一般纳税人资格证列为行政处罚呢？这着实令人费解。笔者认为，《复议规则》的这种做法严格说来是欠妥的。正确做法应该将取消增值税一般纳税人资格证等限制纳税人资格行为列入《复议规则》第八条第（五）项中，与罚款、没收财物和违法所得、停止出口退税权并列为税务行政处罚种类。
4．提请吊销营业执照、通知出境管理机关阻止出境是否属于行政处罚？关于这个问题有二种看法，一说属于行政处罚，认为是税务行政处罚中的行为罚，一说不属于税务行政处罚。笔者赞同第二种观点。理由：第一，税务行政处罚主体应是税务机关，这两种行政行为都是由税务机关提请有关部门作出处理，是否处理的最终权限在工商行政部门和公安机关。退一步讲，就算工商部门接受了税务机关的提请，作出了吊销营业执照的处罚决定，那也只能算是工商部门作出的工商行政处罚决定，而不是税务行政处罚决定。第二，行政处罚决定一经作出就会对行政管理相对人产生终局性的不利影响，而提出通知出境管理机关阻止出境只对当事人的行为进行临时限制，当纳税人将欠税清缴后，这种阻止出境措施便会失去存在理由。所以，与其说通知出境管理机关阻止出境是一种行政处罚，倒不如说是一种行政强制措施更恰当。
5．没收“非法所得”是否是行政处罚？经国务院批准，财政部的《中华人民共和国发票管理办法》对违反发票管理行为的法律责任是“没收非法所得”，没收非法所得是否属于税务行政处罚？有人认为，“没收非法所得”与“没收违法所得”是同一概念，只是用语不规范而已⑨。笔者认为，没收非法所得不能等同于没收违法所得，理由是：“非法”与“违法”是两个不同的概念，“违法”范围广泛，除了违反法定义务外，当法律规定了法律主体可以享有某种权利和实施某种措施，但在实施过程中违反了法律的规定的也可叫违法，而“非法”是指法律没有规定主体可以享有某种权利某种措施，而享有了该权利和实施了该措施。⑩例如，税务机关对税务行政管理相对人进行行政拘留是非法的，而税务机关对税务行政管理相对人进行超限额罚款则是违法的。可见，“没收非法所得”是法律将税务行政管理相对人的非法行为恢复到“非法行为”前的一种手段，使非法行为人由于非法行为获得的利益归于零。而行政处罚的重要特征之一就是具有惩罚性，如纳税人偷税除了由税务机关追缴所偷税款外，还要处以一定数额的罚款，这个罚款便带有明显的惩罚性。没收非法所得显然不具有惩罚性，故不应当将其纳入行政处罚的范围。
综上所述，笔者认为，就目前税收立法和税务实践而论，税务行政处罚的种类应当有罚款、没收非法财物和违法所得、停止出口退税权、取消增值税一般纳税人资格证、停止使用、不予出售增值税专用发票、停止抵扣进项税额权六种。
注释：
①刘剑文总主编、宋功德编著：《税务行政处罚》，武汉大学出版社，2002年3月第1版，第5页。
②参见胡金木主编：《税务执法全书》，中国财政经济出版社，2003年12月第1版，第399页。
③司法部国家司法考试中心编审：《国家司法考试辅导用书（第二卷）》，法律出版社，2003年版第13页。
④参见胡金木主编：《税务执法全书》，中国财政经济出版社，2003年12月第1版，第399页；刘剑文总主编、宋功德编著：《税务行政处罚》，武汉大学出版社，2002年3月第1版，第5页。
⑤应松年、薛刚凌著：《行政组织法研究》，法律出版社，2002年10月第1版，第115页。
⑥张树义主编：《国家司法考试要点难点考点精粹》，中国经济出版社，2002年4月第1版，第58页。
⑦参见胡金木主编：《税务执法全书》，中国财政经济出版社，2003年12月第1版，第403页和刘剑文总主编、宋功德编著：《税务行政处罚》，武汉大学出版社，2002年3月第1版，第54页。
⑧刘剑文总主编、宋功德编著：《税务行政处罚》，武汉大学出版社，2002年3月第1版，第61页。
简述行政处罚主体的特征篇2
一、关于告知机构和告知环节问题
根据行政处罚法的规定，税务行政处罚案件分为简易程序案件、一般程序案件和听证程序案件。对于简易程序案件税务机关一般当场作出处罚决定，其告知环节是很容易确定的，就是税务人员在作出当场处罚决定前当场告知。而对于一般程序案件和听证程序案件其告知程序应在哪一个环节作出呢？国家税务总局《税务案件调查取证与处罚决定分开制度实施办法（试行）》第四条规定，税务机关的调查机构对税务案件进行调查后，对依法应当给予行政处罚的，应及时提出处罚建议，制作《税务行政处罚事项告知书》并送达当事人，告知当事人作出处罚建议的事实、理由和依据，以及当事人依法享有的陈述、申辩或要求听证的权利。显然，根据上述办法，告知应在调查机构取证后完成，即税务机关对税务案件调查取证结束后，先行告知。换言之，告知机构为调查部门。但在税务实践中存在以下问题值得思考：
其一，如果调查机构对案件已调查终结，其作出的定性和提出的处罚建议经审理机构审理并完全采纳的，则根据《行政处罚法》第三十一条规定，由调查机构履行告知程序是完全合法合理的，此种情况即：告知在先，审理在后。
其二，如果调查机构对案件已调查终结，其作出的定性和提出的处罚建议经审理机构审理未完全采纳的，即审理机构改变了调查机构已告知当事人的处罚决定的事实、理由和依据，或虽未改变调查机构已告知当事人的处罚决定的事实、理由和依据，但加重了处罚的，则应由审理机构再次履行一次告知程序，此种情况即：审理在先，告知在后。这种再由审理机构履行一次告知程序的观点，笔者称之为行政处罚决定变更“二次告知论”。之所以要由审理机构履行第二次告知义务，理由是：第一，审理机构是在改变了调查机构的告知事项后作出《审理报告》的，该报告在提交税务机关负责人签批后，才作出《税务行政处罚决定》，这符合《行政处罚法》第三十一条有关行政机关在作出处罚决定前履行告知程序的规定;第二，告知程序的精神是保护当事人的合法权益，给当事人针对发现的问题以陈述申辩的机会，而当事人的陈述申辩的功效完全取决于行政机关告知当事人的违法事实、处罚理由和依据，如果行政机关基于一个未告知当事人的违法事实、处罚理由和依据而作出一项处罚决定，等于变相剥夺了当事人享有的陈述申辩权，使其形同虚设。例如，调查机构在调查纳税人未按规定期限办理税务登记违法行为后，告知了纳税人违法事实、理由及拟作出处罚决定后，审理机构在审理过程中发现纳税人还有未按规定期限办理纳税申报的情形，因此决定除对未按规定办理税务登记进行罚款外，还准备同时对纳税人未按规定期限办理纳税申报行为进行罚款，如果这时未告知纳税人未按规定期限办理纳税申报的违法事实、处罚理由及依据，那么，根据《行政处罚法》规定，该行政处罚决定将不能成立;第三，加重行政处罚实际上是增加了当事人的不利负担，虽然审理机构加重处罚可能是基于调查机构行政处罚裁量不当造成的，但如果此时未履行告知程序，会使当事人觉得由于先前向调查机构陈述申辩意见后，税务机关在实施“报复”而加重了对自己的处罚，所以，从维护相对人的权益和树立文明执法形象角度出发，应由审理机构再次履行告知程序，给当事人以申辩机会。
其三，如果调查机构对案件已调查终结，其作出的定性经审理机构审理完全采纳，但其提出的处罚建议审理机构未予采纳，审理机构减轻了处罚的，或审理机构已履行了二次告知义务，经陈述申辩后，审理机构拟减轻处罚的，是否应履行告知程序？笔者认为，若正式处罚决定在处罚事实、理由及法律依据上没有变化，而对违法行为作出从轻或者减轻处罚，由于有利于当事人利益，则无需再次履行告知义务。
二、简易程序是否履行告知程序及其实现路径问题
《行政处罚法》第三十三条规定简易程序的适用范围是违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚。实践中，有人认为，由于适用简易程序案件违法事实确凿，故简易程序不需要履行告知义务。笔者认为，这种观点是不正确的，理由是：第一，从立法技术上分析，《行政处罚法》第五章“处罚行政决定”下共分三节，分别对应简易程序、一般程序和听证程序，但在这三节前，还单独设置了三个条文（第三十条至三十二条），这三条是立法上从条文简练角度出发，是对简易程序、一般程序和听证程序公用条文的提炼，也就是说，这三条的规定相对于具体的简易程序、一般程序和听证程序而言是原则性规定，应当予以适用，除非在简易程序等具体程序规定中作出特殊规定排除其适用。综观简易程序的有关规定，并未有任何特殊规定。因此，第三十一条规定的告知程序理所当然适用于简易程序;第二，从设立告知程序的目的看，就是要做到处罚公开和保护当事人的合法权利。简易程序虽然是针对事实清楚，违法行为尚不严重的情形，但执法人员当场作出的处罚决定仍然属于行政处罚，对违法行为较轻的当事人不适用告知程序，不符合立法目的。综上，简易程序同样应适用告知程序。
接下来的问题是，简易程序案件应以书面还是口头方式进行告知？对此，《行政处罚法》并没有具体明确。有人认为，由于是简易程序，其告知方式以口头告知即可。在税务实践中，很多税务人员在按简易程序罚款时，也多是口头履行告知程序的。笔者认为，法律上虽然并未将简易程序告知方式作为要式行政行为，但是如果简易程序告知方式不以一定的书面方式体现出来，就会导致执法风险。例如，如果税务人员口头告知纳税人有关事项后未作任何书面告知笔录，纳税人随后以税务机关未履行告知程序为由，提起行政复议或行政诉讼，作出处罚决定的税务机关往往会因为已履行的告知程序无相应证据而显得被动，完全可能会因未履行告知程序被上级税务机关撤销税务行政处罚决定或者在行政诉讼中败诉。所以，笔者认为，在中国税收征管信息系统（CtaiS2.0）操作中，即使将系统参数42200“简易处罚是否先告知后处罚”的值设为“n”（此时，系统将省略《税务行政处罚事项告知书》的制作），也应在制作《陈述申辩笔录》中加入告知内容，例如，可以这样记录，“已履行告知程序，陈述申辩意见是：……”或者“已履行告知程序，无陈述申辩意见”，并由纳税人签字或者盖章。可能有人认为，上述告知程序的实现路径显得复杂，不便于基层执法人员操作，笔者认为，目前CtaiS2.0对简易程序处罚操作规定过于繁琐，需要制作《责令限期改正通知书》、《陈述申辩笔录》、《税务行政处罚决定书（简易）》文书，如果将系统参数42200“简易处罚是否先告知后处罚”的值设为“Y”，系统还将带出《税务行政处罚事项告知书》的制作。虽然上述执法文书可以保证简易程序合法，但却不符合简易程序的“简易”和“当场”特征。那么，除上述在《陈述申辩笔录》中反映告知事项外，在保证合法行政的前提下，是否还有更好的告知实现路径呢？笔者认为，在税务行政处罚简易程序中，完全可以将有关程序性规定如责令限期改正、陈述申辩、告知事项等一并整合在《税务行政处罚决定书（简易）》有关栏目中，并提醒纳税人在签收该决定书时确认税务执法人员已履行简易程序的告知、责令限改等程序，这样既能保证执法上的合法性，又能提升税务行政效率。
简述行政处罚主体的特征篇3
内容提要:涉及犯罪的税收违法行为，既是税收行政处罚的对象，也是刑法修正后逃税罪的制裁对象；如何衔接好行政程序与司法程序的双向互动，对于加强对逃税行为公法控制，规范税收管理秩序意义重大。
2009年2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议审议通过的《刑法修正案（七）》（以下简称修正案）将《刑法》第201条修改为：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额30%以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”“扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。”“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，己受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”对照修改前的规定，此次修改主要体现在几个方面：罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”；逃税的手段不再作具体列举，而采用概括性的表述；数额标准不再在刑法中具体规定；对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款。[1]
一、逃税行为的双重性质
逃税的行政处罚与逃税的刑事处罚两者的关系，从本质上说，是关于行政违法行为与刑事违法行为之间的界限问题。逃税行为是具有刑罚后果的行政违法，属于刑事违法的领域，但就其本质而言，它首先违反的是行政秩序，具体而言，其一，逃税行为侵害的是国家税收征管秩序，进一步可以说是社会主义市场经济秩序。[2]逃税本质是行政违法行为，因此才能合理的解释将“受到行政处罚”作为不予追究刑事责任的一种可能途径。按照修正案的规定，符合以下几个条件，可以不予追究刑事责任：补缴应纳税款、缴纳滞纳金、己受行政处罚。其三，修正案对具体的构成犯罪的逃税数额不再在刑法层面作出规定，而是代之以“数额较大、数额巨大”的规定，体现了更加务实的立法理念。
由于刑法修正案逃税罪制裁的税收违法行为同时也是依据《税收征收管理法》（以下简称征管法）进行行政处罚的对象，而征管法的相关规定并没有随刑法修正案而改变，因此，在对逃税违法行为的行政处罚与刑事处罚这两者关系上，[3]就存在实体规定和程序操作两方面的区分与衔接的问题。
二、行政处罚与刑事处罚在实体规定上的区分与衔接
（一）在行为的客观方面
1．根据修正案，行为人因逃税行为而受到行政处罚的次数成为区分行政违法与刑事违法的一个重要标准。对于初犯，“逃税数额、比例”再高，只要能够接受行政处罚，一般可免于追究刑事责任，除非在五年内因逃税受到刑事处罚或者因逃税受过两次行政处罚的。
修正案将“已受行政处罚”作为不予追究刑事责任的条件之一，与原刑法关于偷税的规定相比较，其实际效果是将部分按照原刑法条款应当追究刑事责任的偷税行为转变为“行政违法行为”并接受行政处罚，以及在某些情况（即不接受行政处罚）下追究刑事责任这种法律待定状态。当然这不同于违反法律规定的“以罚代刑”现象，相反是给予逃税行为者改过自新的机会，体现宽严相济的刑事立法精神。因此修正案反映出立法者在逃税行为性质认识上的深刻转变：其本质上是一种行政违法行为，刑罚适用的补充性不仅应体现在逃税数额、比例的“量”上，而且应体现在违法行为本身的“质”上。
2.“逃税数额、比例”仍然是认定逃税属于行政违法行为或是刑事犯罪行为的重要界限。原刑法采用“具体数额加比例”定罪标准，尽管规定明确，但已经不能适应近年来我国经济社会高速发展的变化，也无法顾及东、中、西部各地区税源、税收分布不平衡的客观现实。修正案采用“不规定具体数额的情节加比例”标准，比如同样是10万元的逃税额，10％的比例作为入罪标准，则年纳税额在100万元以上的就不构成犯罪，100万元以下的就构成犯罪，因此，修正案在维护刑法权威性的同时，在经济社会时际发展、区际差异与刑事立法的有机结合等问题上体现了务实性和灵活性。
3．行为的手段。修正案一改原刑法条款叙明罪状而转而用简单罪状的表述方式将逃税的手段概括规定为“采用欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报”和“不申报”，而征管法仍然与原刑法条款保持一致，即采用列举式规定。在逃税手段方面，修正案的规定要比征管法更为周延。根据“法无明文规定不得罚”原则，实践中就可能出现一种情况：一种行为手段并没有包括在征管法规定的逃税当中，却符合修正案关于逃税的规定。对此，刑法是越过征管法直接调整，抑或是有所收敛？本文认为，法律的主要目的是维护法益，法益涉及到社会的各个方面，纷繁复杂。所以，法益保护必须适用恰当的法律法规。在法律体系中，刑法应是最后予以考虑的保护手段，只有在其它手段不起作用的情况下，它才能允许被使用，刑罚的启动必须审慎、谦抑。[4]故在上述情形中，刑法越过征管法进行直接调整，与刑法的谦抑性原则相违背，但不作调整似乎又不足以实现打击犯罪的刑事立法目标。由此，征管法列举式规定与刑法修正案的概括式规定之间可能存在的不一致是亟待解决的现实问题。目前看来，解决这一问题的出路在于：修改税收征管法第63条的规定，使之与刑法修正案相统一，这也符合历次关于逃税行为刑法与税收征管法修改的一贯模式。
（二）行为的主观方面
主观状态的认定应当是区分行政违法与刑事违法一个重要标准。根据行政法理论通说，行政机关对于相对人违法行为的认定一般以客观的违法行为为准，在主观认定上采用过错推定。[5]因此，纳税人客观上实施了征管法第63条所指的四种行为即构成逃税行为，法律并未要求税务机关必须证明相对人实施逃税行为时的主观过错。行政处罚是以高效管理社会公共事务为权力运作的基本准则，实践中纳税人心理状态复杂，税务机关也不具有考察判断纳税人主观动机和故意的能力。相比之下，刑法修正案“欺骗、隐瞒手段”的概括性规定则包含了主观状态认定的重要内容，因为只有在行为人主观故意的情况下，才可能构成“欺骗、隐瞒”。因此，按照刑法修正案的规定，在认定逃税罪时，行为人主观故意是不得推定的。可见，在逃税行政违法行为认定与逃税刑事责任追究中，对行为主观认定的原则和具体要求有很大区别。
三、行政处罚与刑事处罚在程序上的区分与衔接
多数情况下，逃税首先由税务部门发现，当税务部门发现逃税行为触犯刑法时，就应将案件移交给司法部门。因此，如何衔接好行政程序与司法程序的双向互动，对于加强对逃税行为公法控制，规范税收管理秩序意义重大。
（一）行政处罚与刑事处罚证据标准的衔接问题
对逃税行为的行政处罚和对逃税罪行的刑事责任追究都离不开证据证明，而且举证责任在于税务机关和司法机关。但由于行政处罚与刑事处罚对违法行为者的影响具有质的差别，案件事实所要达到的证明程度，即证明标准相应地有很大差别。[6]通说认为，在刑事责任追究中证据必须达到“排除一切合理怀疑”的标准；而行政处罚的证据则应当达到“实质性的证据”或“清楚、令人明白、信服的标准”，这个标准低于“排除一切合理怀疑”的标准，但高于民事案件中的“占优势盖然性证据”标准。[7]故在实践中，可能出现税务机关根据行政处罚的证据要求所证明的相对人逃税行为，因达不到刑事责任追究的证据要求而被司法机关变更或否定（如“不认为是犯罪或者免于刑事处罚”），但在此情形下，只要达到法定的证据标准，税务机关仍然可以维持先前对逃税行为进行认定、处理和处罚，而不受司法认定的影响。
（二）税务机关与公安机关分工方式以及行政处罚与刑事处罚的重新确定
修正案的最大亮点在于增加了对逃税罪不予追究刑事责任的特殊规定，根据第四款，纳税人是否补缴税款、缴纳滞纳金、接受税务机关行政处罚成为能否追究逃税初犯刑事责任的先决条件，这个规定将不可避免的对税务机关与公安机关在办理逃税案件上的分工合作方式带来变化。因为根据修正案以及其体现的刑事立法精神，对逃税行为是否追究刑事责任将根据违法者是否积极与税务机关配合，补缴税款、缴纳滞纳金、接受税务机关行政处罚为前提，因此，对于需要追究刑事责任的逃税案件，公安机关等待税务机关现行查处和移送就成为一个符合逻辑的必然选择。
修正案的这一逻辑结果，对于“涉嫌犯罪的逃税行为，税务机关在移送司法机关之前能否先行给予税务行政处罚，特别是能否罚款”的问题也有重大影响，此前，对于这个问题，存在争论。否定观点认为：税务机关应当在行政处罚之前将案件移交给司法机关，否则将违背“重罚吸收轻罚，刑事处罚吸收行政处罚”和“一事不二罚”原则。[8]而肯定的观点似乎更有说服力：构成逃税罪的行为同时也是税收行政法意义上的逃税行为，故对之处以行政处罚并追究刑事责任并不违反“吸收原则”。另外，如果逃税行为被追究刑事责任，将其之前已受过的行政处罚罚款依法折抵罚金，[9]也并不违反“一事不二罚”原则。实践中，不允许税收行政机关先行作出行政处罚也会带来诸多弊端，等等。[10]从刑法修正案来看，税务机关对于涉嫌逃税罪的违法行为应当先行行政处罚，从而为这种争论提供了明确的、终局性的法律回答。
（三）行政处罚追究时效与刑事处罚追诉时效差异情况下的衔接
征管法第86条规定税收违法行为的行政处罚追究时效为5年，逃税行为也包括在内。而根据刑法第87条的规定，结合修正案逃税罪最高法定刑的规定，逃税罪的刑事责任追诉时效为10年。逃税行为发生之日起（如连续或者继续状态的，从行为终了之日起，下同）不满5年的，按照上述先行政处罚，后刑事责任追究的次序办理，当无疑问；而在逃税行为发生日起超过5年但不满10年的情况下，对逃税行为将不进行行政处罚，但刑事责任仍应当追究，但如何衔接，特别是嫌疑人无法缴纳罚款，从而不能满足修正案规定的“接受行政处罚”从而不予追究刑事责任的条件。
这个问题如何妥善处理，目前没有权威定论，显然修正案的规定是针对在行政处罚追究期限内的逃税行为而言的，没有超过这一期限如何追究的规定。修正案的立法精神在于给予初次逃税行为者改过自新的机会，体现宽严相济的刑事立法精神。对超过行政处罚追究时效的违法行为者不进行行政处罚的原因在于法律的规定，而并非违法者主观拒绝接受处罚，因此，上述立法精神仍应当适用。因此，本文认为，税务机关仍可以下达补交税款和滞纳金的通知，违法行为者完全履行的，可不予刑事责任追究，如违法行为者履行瑕疵的，应当移交司法机关追究刑事责任。
【注释】
[1]黄太云：《偷税罪重大修改的背景及解读》，载《中国税务》2009年第4期，第20-22页。
[2]逃税罪属于我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下属罪名之一。
[3]本文中，根据不同的法律依据，在行政处罚语境中“偷税”行为，在刑事追究语境中为则称为“逃税”行为，而在两者关联的语境中则称为“偷、逃税”行为。
[4]冯江菊，上引文，第63-68页。
[5]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第315页。
[6]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，340-342页。尽管行政处罚并不必然导致行政诉讼，但也可以触发行政诉讼，因此行政处罚的证据要求可等同于行政诉讼中行政机关负有的证据责任。
[7]徐继敏：《行政证据通论》，法律出版社2004年版，第151页。
[8]柯庆、张荣洪：“涉税犯罪案件不应先作行政处罚再移送司法机关”，载《人民公安报》2005年3月18日第六版。
简述行政处罚主体的特征篇4
一、违法行政处罚行为方面的缺陷
《行政处罚法》第三条第二款明确规定："没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"。这是行政处罚法定原则的具体表现，同时也表明行政处罚的实施必须依照法定依据和法定程序进行，以防止行政处罚权的违法行使，但这一规定与行政行为的"推定有效"原则（又称"效力先定"原则）及《行政诉讼法》等法律的有关规定不相协调。
首先，行政行为一经作出，就具有法律约束力，自始就推定为合法有效，当事人应当依照行政行为所决定的内容加以履行，这是行政法上公认的规则。作为行政行为之一种的行政处罚，当然也具有这种特征。行政机关作出的行政处罚，是代表国家行使管理权，一经作出就具有强制力和执行力，即使它是不符合法定条件的，在没有被有关国家机关经过一定程序确认为违法并撤销其效力之前，它仍然是有效的，仍然对有关当事人具有法律约束力。当事人如果认为行政处罚缺乏法定依据或者违反法定程序而构成违法处罚，也不能自行否认其效力，而必须先履行行政处罚决定，然后通过行政复议及行政诉讼程序确认该行政处罚是否违法。
其次，依据《行政处罚法》的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。这一规定是否意味着对于符合此类情形的行政处罚，当事人从一开始就可以拒绝接受？从《行政处罚法》第六条的规定来看，对行政处罚不服的，当事人有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这里所讲的"对行政处罚不服的"，既包括对被最终确认为合法的行政处罚的不服，也包括对被最终确认为违法的行政处罚的不服。即使行政处罚被确认为违法，根据《行政处罚法》第四十五条、《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第四十四条规定，当事人在行政复议或者行政诉讼过程中仍应履行原行政处罚决定。显然，简单地规定"没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"，会对复议和诉讼期间行政处罚决定不停止执行这一规定带来很大的影响，不利于这一规定的贯彻实施。
再次，行政处罚最终被确认为无效的原因有诸多情形，除了没有法定依据或者违反法定程序之外，还包括主要证据不足的、超越职权的以及的情况。对符合这五种情形之一的具体行政行为，《行政诉讼法》明确规定人民法院均应判决撤销，否定其效力。而《行政处罚法》仅仅规定了没有法定依据和不遵守法定程序的行政处罚无效，因而是不全面的。
二、听证程序方面的缺陷
听证是指有关国家机关在作出不利于当事人的决定时必须听取当事人的意见，其方式可以是书面或者口头的单独征求意见，也可以是由有关国家机关公开举行的听证会。《行政处罚法》首次确立了听证制度，被誉为我国立法领域中的一个重大突破。受处罚人可以充分利用这一程序上的权利，切实行使陈述权、申辩权，并要求行政机关履行说明理由、听取意见等方面的义务。这对加强行政处罚活动中的民主化、公开化，保证行政处罚的公正性与合理性，督促行政机关依法实施行政处罚，减少行政处罚诉讼的数量，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，具有很重要的意义。但是，由于《行政处罚法》有关听证程序的规定还比较原则，在实施过程中至少存在着如下几个问题：
首先，《行政处罚法》并没有赋予所有受处罚人听证的权利，只是给予责令停产停业、吊销许可证或者执照以及较大数额罚款等程度比较严重的行政处罚案件，受处罚人才享有要求听证的权利。显然，《行政处罚法》把行政拘留的行政处罚排除在听证范围之外。就听证的本质而言，一方面，它是法律为受处罚人设置了一个对自己不利指控的抗辩场所，体现了行政处罚中的民主原则、公开原则和相对人参与原则；另一方面，它是一种权力制约的程序机制，也是一种较行政复议、行政诉讼等事后监督手段更为有效的事中监督手段。行政拘留作为行政处罚中最严厉的处罚种类，理论上它属于典型的人身罚，理所当然应该赋予受处罚人有抗辩的权利和机会，以切实保障其人身权利不受侵犯。
其次，《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。行政机关必须充分听取当事人的意见，并且不得因当事人申辩而加重处罚。通常说来，对于受处罚人的违法行为，行政机关享有对事实和证据的判断权、法律依据的选择适用权和行政处罚的决定权。与此相适应，受处罚人则享有为自己的行为进行辩解的权利。可见，当事人的充分申辩权是听证程序的基本要求之一。为此，法律还规定了"当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人"等内容，但《行政处罚法》没有规定当事人或者其律师可否查阅或者复制调查人员的指控材料。如果当事人没有查阅案卷的权利，他们就不可能充分有效地行使申辩权，从而影响到行政处罚的合法性和适当性，不免使听证制度流于形式。
再次，《行政处罚法》第四十二条第一款第（七）项规定："听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。"但该法没有规定书记员的设置。同时，上述规定对听证笔录究竟有何法律意义，也有待于进一步探讨。
简述行政处罚主体的特征篇5
【关键词】行政取缔；性质；行政强制措施
行政取缔是我国行政执法行为中运用较多的一种具体行政行为。在我国众多的法律、法规中，涉及取缔的法律、法规较多，内容涉及治安、工商、金融、交通、建筑、海关、文教、卫生等社会生活的各个方面。但行政取缔的执法行为却五花八门，有的是执法人员按行政处罚程序开具处罚通知单，有的是甚至还要听证，有的是执法人员将被取缔对象的物品没收、查封，有的是执法人员将被取缔对象的物品当场销毁等等。一方面，很多执法部门对行政取缔行为都心存疑虑，搞不清其行为性质，更不知按何种程序操作，生怕造成执法行为违法，不敢执法，因而导致了一定程度上的取缔不作为。另一方面，老百姓又不满一些行政机关执法人员进行“取缔”的粗暴行为，暴力抗法现象比较严重。这些使得取缔执法领域存在着许多问题。但根本原因就是对行政取缔行为的性质没有搞清楚，因此研究行政取缔必须要先弄清行政取缔行为的性质是非常重要的。
一、与行政取缔性质有关的观点
“性质”也就是哲学意义上的“本质”，是指事物本身所具有的，决定事物的性质、面貌和事物发展的根本属性。本质是现象的根据，本质决定现象，并通过一定的现象表现自己的存在。www.133229.Com经过长时间的学理探索和研究，我国行政法学界对行政取缔的性质形成了以下几种观点：
观点一，行政取缔行为属于行政处罚。持此种观点的学者众多，其基本上都认为行政取缔就是行政主体对违反法律法规的行为所给予的一种惩罚或制裁。杨海坤教授认为，无论是从行政处罚的本质特征还是从行政处罚与行政强制措施的区别上来看，取缔都应当属于一种行政处罚。原因在于，行政处罚的实施前提是相对人存在明确的违法行为，处罚是对这种违法行为的制裁，其本身是一种结论性的行政行为，具有明显的“终局性”特征；而行政强制措施的实施则是为了维护一定的社会公共秩序或者是为了事后的处置所做的一种准备，强制措施被运用时，相对人的违法行为往往尚未确定或尚未成为现实，其本身具有明显的“暂时性”特征。取缔行为直接针对无证经营的违法行为所实施的，其目的就在于一劳永逸地“消灭”无证经营这种违法活动，使其不复存在，因而属于典型的“能力罚”。杨小君教授认为，取缔非法主体及非法活动，实际上就是从法律上“消灭”该主体及其活动，使其不复存在。应当说它是适用于一种“彻头彻尾”的违法过程，是一种严厉的处罚措施。有学者也认为，“依法取缔，是指行政主体依法取缔非法设立或有行政违法行为的社会组织的行政处罚形式”。学者冯军也认为取缔属于行政处罚，并阐述了理由：既然法律、法规将依法取缔规定为一种单独的行政措施，就应当承认其作为一种处罚形式的独立地位。作为依法取缔具体措施或内容的“没收非法财物”与独立适用的“没收非法财物”，在目的和作用上应当是有区别的。况且，依法取缔的内容不仅仅是没收非法财物，还有可能涉及其他处罚形式，如人身罚等，尽管如此，依法取缔的目的是明确的，即取消或剥夺非法组织从事非法活动的资格和能力。它是一种能力罚，这一点不会因其在实际运用过程中涉及其他种类的处罚形式，而有所改变。学者任中杰认为行政取缔是一种行政处罚，并阐述了其三点理由：①从行政处罚的概念上看取缔行为具备了行政处罚构成的基本要件。②在法律条文的表述上，取缔行为往往与行政处罚法明确规定的处罚种类同时规定。③从取缔行为的法律性质上看，取缔作为行政处罚种类就是使用行政强制手段使未经许可或批准擅自从事某项非法活动的当事人失去从事这项活动或行为的能力。它实际上和责令停产停业、吊销许可证执照行为一样都是行政机关依法剥夺违法当事人某些特定行为能力和资格的处罚，从行政处罚性质分类来看都属于能力罚，只是外罚的对象不同而已。
观点二，行政取缔是行政强制措施。学者陈绍辉在分析了不同观点基础上提出了行政取缔的性质属于行政强制措施并阐述了理由：①取缔并不具备权利处分性，它只是制止和取消无证经营等非法行为，而没有实质上剥夺相对人的某种“权利”。②取缔是中间行为，而非最终行为。③取缔并不具有制裁性。取缔是行政机关对不具备经营资格组织和行为予以取消和禁止的一种强制措施，其体现法律对该行为的否定性评价，但并不体现法律的制裁性。④取缔是一种综合性的强制措施。有学者谈到卫生行政取缔的性质时，认为《食品卫生法》第40条规定的“对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的予以取缔”的行为，并非是对相对人的实体权利予以处分，往往是为及时制裁违法行为而采取的临时措施，旨在制止和取消无证经营等非法行为，因而不具有制裁性，并非是在实质上剥夺相对人某种“权利”的最终处理结果，因此，也不属于行政处罚，而是一种行政强制措施。
观点三，行政取缔行为具有行政强制措施与行政处罚的双重性，是以行政处罚手段为主，兼有行政强制措施的集合行政行为。有学者将行政取缔与行政处罚和行政强制措施的定义及基本要素特征上加以比较，分析异同得出行政取缔是集合性行政行为。其认为，在基本要素特征上，三者的区别是显而易见的：1、从立法设定编排上看，行政处罚和行政取缔均列为“法律责任”或“罚则”的条款，而行政强制措施则多列在“监督”章内。2、从违法行为的确定程序来看，行政处罚和行政取缔都是以相对人违法肯定为前提；而行政强制措施则多为违法可疑，有时相对人并无违法，而是行政机关出于维护公共利益之紧急需要，对相对人的人身、财产行为采取临时应急处置。3、从执法手段及其性质来看，行政处罚其有明显的惩戒制裁性；行政强制措施集中表现为强制限制性；而行政取缔则兼有上述二者的特征。4、从实施程序、环节来看，行政处罚和行政取缔都属于最终性处理，处罚或取缔决定执行后，执行过程即告结束；而行政强制措施则是紧急情况下的暂时性处置，待查清事实或危险消除后，须进一步作出处罚或解除强制的行政决定。5、从执行方式来看，行政处罚一般是责令相对人执行，而行政强制措施、行政取缔则多为即时直接执行。
观点四，行政取缔行为是一种强制限权性的具体行政行为。其主要理由是，行政机关执意否认取缔是行政处罚，而作为行政强制措施又不太符合。因为行政强制措施本身不是目的，只是行政主体为了预防或制止违法行为所采取的手段，而取缔则是行政主体所追求的强制无许可行为的人立即停止违法行为这样一种期望，是对一种未经许可的经营权、生产权或行为权的剥夺，因此，应该将取缔看作是一种强制限权性的具体行政行为。例如，有的学者认为，把“取缔”作为行政强制措施是欠妥当的，而把它作为行政强制执行又觉牵强，但作为一种限权性的具体行政行为可能更恰当。
观点五，取缔行为接近于行政强制执行。这是以取缔行为的外部特征来说的。行政相对人不遵守行政法的规定或不履行行政法科以的义务，而在没有许可的情况下从事某种活动或实施某种行为。行政机关对这些未经许可的活动或行为依法取缔，直接强制相对人停止该活动或行为，并达到未进行活动或行为之前的相同状态，这就是取缔行为的外部特征。从这个层面上看，完全可以把取缔行为视为行政强制执行。
观点六，取缔行为是一种刑事强制措施。全国人大常委会决定对邪教组织冒用宗教、气功或者其他名义，采取各种手段扰乱社会秩序的行为予以取缔，明显具有刑事强制措施的特征。因此，从这个意义上说，取缔行为也是一种刑事强制措施。
二、行政取缔性质的分析
从行政取缔性质的六种学说可以看出，目前学界关于行政取缔行为性质的争论是非常的激烈，众说纷纭，一时难以定论。那么行政取缔的性质究竟是什么呢?笔者基本同意行政取缔的性质是行政强制措施，具体理由分析如下：
1、行政取缔不属于行政处罚
我们不能简单的认为行政取缔一般规定在法律、法规中的法律责任一章，因此它就是行政处罚的种类，也不能因为行政取缔与其他处罚种类在取缔法律、法规条文中并列而认为其是行政处罚。所谓“行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为”。它主要是对违反行政法规范的行为人的一种惩罚和制裁。“依法取缔”并不是一类行政处罚，只是一种法律上的确认，其本身并不具有行政处罚内容。行政取缔作为行政机关对无证经营行为、非法行为或非法组织行为的一种管理手段，其目的并不是对行为人进行额外的惩罚或制裁，而是让其停止无证经营行为或非法行为，恢复被损害的经济、政治和文化秩序。行政取缔也不是对行为人资格和能力的剥夺，因为行为人在没有经过有关国家机关许可，他在法律上是没有权利或能力从事某种事务，取缔只是使无资格或能力的无证经营者或非法组织取消、停止进行某行为。
2、依法取缔不属于“集合”性行政行为
此种观点是一种折中了的观点，但实际上并不符合行政法的基本理论。行政处罚和行政强制是两类性质不同的具体行政行为，一种行为要么是行政处罚，要么是行政强制行为，而不可能既是行政处罚又是行政强制，不同性质和功能的行为不可能共存于同一个行为中。另外，对行政取缔的此种定性更加使得原本属性就不清的它更加模糊，使得行政执法更加混乱，严重地影响了法制的统一。
3、行政取缔不属于行政强制执行
行政强制执行，是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的活动。从此定义可以看出，行政强制执行的前提条件是行政相对人不履行其应履行的义务，行政机关或人民法院可以采用各种方法或手段迫使其履行或达到与履行同样的状态。行政机关强制执行时，有可能就采用“取缔”的手段。任何一个行政行为都必须借助于一定的手段表现出来，但这种手段与行为本身却并不能简单等同。取缔行为也只是行政强制行为中的一种手段，两者不是同一层次的概念。不能将取缔行为作为行政强制执行的要素之一与行政强制执行同日而语。而且行政执法实践中，行政机关作出行政取缔的同时就应立即执行，取缔和执行基本上是同步进行的。
4、把行政取缔行为定性为一种强制限权性具体行政行为不妥
行政取缔不能因为执法机关不承认是行政处罚，而作为行政强制措施不太符合，就将其定为强制限权性的具体行政行为。在行政法学理论上，具体行政行为有行政赋权、行政限权、行政确认、行政裁决、行政救济五类行为。行政限权行为是以剥夺与限制行政相对人一定权利、科以其一定义务为内容的行为，具体包括行政处罚、行政强制措施、行政强制执行、行政命令等。可见，行政限权行为包括许多性质不同的具体行政行为，将行政取缔定性为强制限权性行政行为其结果仍然是没有讲清楚行政取缔的性质。因为行政限权行为包括许多种性质不同的具体行政行为，此种对行政取缔的定性从本质上来讲，并没有让人们明白行政取缔行为究竟是什么性质的行政行为，不利于行政执法的统一。
5、取缔行为不是刑事强制措施
全国人大常委会决定对邪教组织冒用宗教、气功或者其他名义，采取各种手段扰乱社会秩序的行为予以取缔，从表面上看明显具有刑事强制措施特征，但并不能因此而认为取缔行为是刑事强制措施。刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。刑事诉讼强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。除此之外没有别种类的刑事强制措施。虽然取缔是全国人大常务会在《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》第1条规定的措施，且对邪教组织的取缔也由公安机关实施，但不能因此就认为取缔是刑事强制措施。因为全国人大常委会的这个决定并不是严格意义上的刑事法规范，况且，公安机关采取的措施也不一定都是刑事强制措施。例如，《中华人民共和国人民警察法》第十四条：“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。”此处，公安机关采取的措施就不是刑事强制措施而是行政强制措施。判断一项措施是何种性质，关键是看该措施的实施主体、目的、用途等各个方面。行政取缔是由行政主体实施的以维护行政管理秩序为目的，而不是以追究刑事犯罪为目的行为，所以其不是刑事强制措施。
三、行政取缔属于行政强制措施
在中国，尽管“行政强制措施”一词的内涵和外延至今仍在争论，但自从我国《行政诉讼法》第11条第（二）项和《行政复议法》第6条第（二）项明确“行政强制措施”以来，学界的态度逐渐将行政强制措施基本定位为：国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时性约束或处置的限权性强制行为。行政强制措施作为一种独立的具体行政行为，又作为行政强制行为的一个构成部分，具有下列法律特征：
第一、强制性。这一特征无需多言，它意味着当行政机关实施行政强制措施时，对象人负有容忍的义务，否则要承担法律后果。
第二、非处分性。在行政强制措施中，无论作为基础性的有关强制措施的行政决定，还是对这一决定的执行，都不具有处分性。这一点与行政强制执行不同。
第三、临时性。任何行政强制措施都是一种中间行为，而不是最终行为，因而具有临时性。如扣押、冻结、暂扣证照等都是一种临时性的保障措施，不是最终目的。
第四、实力性。行政行为有意思行为与实力行为之分，前者是一种决意的表达，往往表现为一种行政决定、行政命令等，后者以作出物理性动作为特征，如对人身的强制约束。
1、从理论上看，行政取缔行为也具备行政强制措施的上述特征
（1）行政取缔主体实施取缔行为时是采取强力的方法直接付诸实施，行政强制的特性表现得淋漓尽致。
（2）行政相对人本身是在没有获得相应资格的情况下非法从事活动，其进行此行为无合法权利而言。行政取缔主体对其实施取缔，旨在制止和取消非法组织和非法行为，恢复被侵害的社会政治、经济、文化秩序，实质上并没有剥夺和限制相对人的任何权利。
（3）取缔往往是为及时制止违法行为而采取的临时措施，是行政执法中的一种手段和保障，目的是取消和禁止违法行为以充分保证最终行政行为的作出，因此，行政取缔是一种临时性的行为，行政取缔的真正目的是想让非法组织和无照经营者停止违法行为的中间行政行为，而不是最终行政行为。
（4）行政取缔是取缔决定与取缔执行同步进行的行为，行政取缔主体以物理力直接作用于人、物或行为上，行政相对人有容忍的义务。由此可以看出，在行政法理论上行政取缔符合行政强制措施的特征，在性质上应属行政强制措施。
2、从行政执法实践来看，通常也将行政取缔视为行政强制措施
（1）合法有效的行政法规解释明确定义。卫生部《关于医疗机构管理条例执行中有关问题的批复》（卫法监发{1998}第15号）：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用行政处罚法第42条关于听证程序的规定”。卫生行政执法部门在取缔无证行医实践中也是把取缔当作行政强制措施看待，例如，刘丽梅诉南山区卫生局取缔无证行医一案中执法人员和法院都认为行政取缔不是行政处罚，而是行政强制措施。
（2）最高人民法院案例明确认定。《中华人民共和国最高人民法院公报》上刊登的案例对全国各级人民法院办理案件具有一定的指导意义，对类似案件的审理将有“判例”性影响。在其第2005年第一期（总第99期）中刊登了“再生源公司诉上海市卫生局行政强制决定案”，在该案审理中，两审法院均认定上海市卫生局对再生源公司非法采集血液行为作出取缔的行政强制决定，适用法律正确，执法目的合法。但在取缔的同时对其处以没收液氮生物容器，因其没收是法律规定的行政处罚种类，应履行相关的处罚程序。而上海市卫生局在对再生源公司作出取缔的行政强制决定的同时，对其作出没收决定时未履行法律规定的相关处罚程序，违反了行政处罚法的规定，两审法院均判决该没收行为无效。从该案例中可以明确看出：（1）法院已明确认可行政法规解释合法有效，取缔是行政强制措施（2）行政强制不能代替行政处罚（取缔不能代替没收）。
综上所述，笔者认为行政取缔行为的性质应为行政强制，认识这一点，对其在实践中指导意义甚大。
注释：
［1］杨小君.行政处罚研究.法律出版社，2002.206.
［2］何建贵.行政处罚法律问题研究.中国法制出版社，1996.2.1.182.
［3］冯军.行政处罚法新论.中国检察出版社，2003.120.
［4］任中杰.对取缔行为法律性质的思考.中国工商管理研究，2005.3.57.
［5］娄景芳.张环.浅谈卫生行政取缔的属性与实施.中国卫生强制，2002.5.
［6］崔魏.张卫兵.取缔行为的法律属性探微.行政法学研究，2002.4.
［7］王正飞.徐卫平.“取缔”是何种行政行为的法学思考.中国食品卫生杂志，2001.4.
［8］崔巍.张卫兵.取缔行为的法律属性探微.行政法学研究，2002.4.
［9］崔巍.张卫兵.取缔行为的法律属性探微.行政法学研究，2002.4.
［10］罗豪才主编.湛中乐副主编.行政法学（自考教村）北京大学出版社，2005.243.
简述行政处罚主体的特征篇6
税法规定的实体性权力和义务是税法的核心内容，但权力和义务的实现并不是随意性的要求，而是征纳双方必须按照税法规定的程序来切实保障权利和义务的实现。从这个意义上讲，税法是实体法和程序法的统一，而且偏重于程序法。在税法执行中，若只重视实体而忽视了程序，依法治税也只能是空谈。税收行政程序是为税收行政权力运行设置的一种安全装置，从根本上促进和规范了依法治税；税收实体法的实现是由税收行政程序来完成的，而税收程序合法是衡量一个税收行政行为是否合法的标志，合法的税收行政行为必将带来高的行政效率，保证执法的公正性，培育和恢复依法诚信纳税的社会道德秩序。特别是我国加入wto后，在行政执法方面，也越来越向国际惯例靠拢，行政机关在行政执法中依照法定程序，体现公开、公正、公开、效率的原则要求，变得越来越重要。因此，必须增强程序意识，促进依法治税。
近几年，随着税法宣传的不断深入，人民群众的税收法制意识也在不断增强，而群众对基层税务机关和税务人员的行政行为投诉也越来越多，从投诉的内容和处理的结果看，主要原因就在于我们的执法人员重税收实体法，而忽略了其程序法，把税法看作是“治纳税人之法”、“管理法”。税法规定的实体性权利和义务是税法的核心内容，但权利和义务的实现并不是随意性的要求，而是征纳双方也必须按照税法规定的程序来切实保障权利和义务的实现。从这个意义上讲，税法是实体法和程序法的统一，而且偏重于程序法。在税法执行中，若只重实体而忽略了程序，依法治税也只能成为空谈。下面笔者试从税收行政程序法的性能和意义上浅析促进依法治税始从强化程序意识做起。
程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。税收行政程序包括行政行为的方式、步骤，以及实施这些方式、步骤的时限和次序。
一、税收行政程序是为税收行政权力运行设置的一种安全装置，它将从根本上促进和规范依法治税。
在税收执法中，基层征管人员遇到最多、使用最突出的就是税收行政处罚，而税收行政处罚又有很大的自由裁量权，如《征管法》第60条规定：“纳税人有下列行为之一的，税务机关责令限期改正，可以出二千元以下的罚款；情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款……”在这里，罚款的幅度就是处罚中的自由裁量权，像这种自由裁量权在《征管法》法律责任一章中大量存在。这种权利的运用会产生正负两方面的效应：一方面是积极地推动作用，即行政处罚自由裁量权的运行维护纳税人的利益，维护税收秩序，创造公平的税收环境，提高税收行政效率；另一方面是对纳税人的权益可能造成侵害，从而对依法治税构成威胁。主要表现是滥用行政处罚自由裁量权。为预防和控制负效应的出现，必须对自由裁量权进行控制，那么如何控制呢？还从《征管法》第60条来说，“发现纳税人有本条款规定的行为，在责令限期改正同时，可以行政处罚。”这里“可以”不是必须，根据情况，税务机关酌情处罚，也可以不处罚，但是罚一定要是在责令改正的“同时”，在其责令“改正前”或“改正后”处罚都是违法的。由此不难看出，这一税收行政处罚自由裁量权最应该注意的就是其执法程序，并且其运行态势也表明，自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。由此可见，税收行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意，专断和任意裁量”。这些都表明了税收行政程序在制约税收行政权力、保障法律公正、民主自由、防止税务行政执法人员滥用权力、保护纳税人的合法权益中的重要作用。也即只有税务机关严格按照程序执法，税务机关的行政自由裁量权才能得到更大程度的控制，从根本上促进和规范依法治税。
二、税收行政程序是税收实体法实现其价值的保证。
实体法既充满幅度，又僵硬死板，它不知道现实世界多么富于变化，多么生动具体，从不敢指名道姓把具体的权利或责任送给谁，也不敢在谁能够拥有实体权利时给这项权利把砣过秤确定正义的斤两。具体的实体权利如果不是通过当事人的自由取得，就只能通过法律程序由执法机关裁量认定。《征管法》只能规定对某种违反税法的行为处以××元到×××元的罚款，情节严重的，处以×××元到×××元的罚款，构成弄事犯罪的，依法追究刑事责任。但它无法确定一个在特定的时间、地点或情况下纳税人应受多少罚款或追究刑事责任。只有在具体的程序中税务机关通过各方面的调查取证，考虑各方面的因素才能具体地确定给予纳税人多少罚款，是否追究刑事责任的决定。很显然，这个处罚决定是由税收行政程序完成的。没有程序，实体法所确立的正义不会成为现实。税收程序是税收实体法实现其价值的根本保证。也就是说依法治税，就必须严格执行税收程序。
三、税收程序合法是衡量一个税收行政行为是否合法的标志
税收程序合法，是指税收行政行为的程序，必须符合法定的程序要求。包括税收行政行为的方式、步骤以及实施这些方式、步骤的时限和次序，都必须符合法定的要求。税收程序合法的含义包括两方面内容：对要求行政行为和强制性程序，必须严格遵守，对非要求的行政行为和任意性，可以自由裁量，但要做到公正、适当，不损害相对人的合法权益和公共利益，否则，行政行为无效。程序合法是保证行政行为合法的要求，是构成合法行政行为的不可缺少的法律要件。在《征管法》中税收保全和强制执行措施属于要求行政行为，必须严格遵守法定的程序。其程序具体包括以下几方面：1、在采取税收保全和强制执行措施之前税务机关必须履行的程序性规定，如责令限期缴纳税款、责令提供纳税担保等。2、在执行税收保全和强制执行措施时，必须遵守的程序，如在具备了采取税收保全和强制执行措施的前提下，必须经过县级以上税务局（分局）局长批准；采取该措施必须在法定的期限内；查封和扣押时必须开付相应的清单和收据；扣缴和入库税款、滞纳金、罚款时必须依照法定的预算科目和预算级次以及遵守税款入库的有关程序和手续。3、执行这两项措施的应续工作中，都要按规定履行必要的程序，还包括依法征收入库税款、及时解除税收保全措施，将拍卖变卖后抵应纳税款、滞纳金、拍卖变卖费用等有关费用后有剩余的款项及时退还纳税人、扣缴义务或纳税担保人。这三方面的程序是相辅相承的，缺少任何一个，其程序就构不成合法程序。《征管法》第42条规定；“税务机关采取税收保全措施和强制执行措施必须依照法定权限和法定程序，不得查封、扣押纳税人个人及其所抚养家属维持生活必须的住房和用品。”第43条规定：“税务机关违法采取税收保全措施、强制执行措施，或者采取税收保全措施、强制执行措施不当，使纳税人、扣缴义务人或者纳税人担保人和合法权益受损失的，应当依法承担赔偿责任。”这两条明确规定了采取这两项措施必须依照法定程序，无论实际情况是否可以采取这两项措施，是否应该采取这两项措施，只要采取这两项措施时，没有遵守法定程序，该行政行为就是无效的，而且采取这两项措施的税务机关还可能承担行政赔偿和其他法律责任。由此可见法定的程序是正确行政的重要保证，税收保全和强制执行措施都是一种行政行为，而行政行为必须遵守合法性原则，行政程序和行政行为具有不可分离性，任何行政行为都必然具有自身存在的形式，而行政程序是由法律、法规规定的，是必须遵守的，否则行政行为就无效，由此可见，税收程序合法是衡量一个税收行政行为是否合法的标志，也就是说，依法治税必须以税收行政程序合法为前提，而保证这一前提的实现，税务机关及其工作人员就必须有很强“合法程序”的意识。
四、提高税收行政效率是税收行政程序的重要功能
税收行政程序的效率功能指税收行政程序的实施能促进税收行政效率的提高。这里所说的税收行政程序的效率功能不是指以提高行政效率作为行政程序法立法的主要目标，更不是指先牺牲正义来提高效率。它在现有的正义——效率侧重基础上探求立法和执法中效率功能的最大化，即使每次的税收行政行为以最小的消耗来完成的制度，并使之实施。例如，在《征管法》第62条的规定的实施中，倘若税务机关不管纳税人是否未按照规定的期限办理纳税申报和报送纳税资料的，或者扣缴义务人未按照规定的期限向税务机关报送代扣代缴、代收代缴税款报告表和有关资料的，或者税务机关未曾责令限期改正就处罚，会使纳税人和扣缴义务人产生税务机关的的看法，影响纳税人诚信纳税意识的建立，甚至让纳税人或公众产生抵制税收行政行为的意识，影响税收秩序的稳定，从而直接加大了税收成本的增高。英国行政法学家韦德在其著作《行政法》中写道：“行政官员往往把法律工作者发明的程序看成是效率的障碍，这是自然而然的。确实，自然正义规则限制了行政活动的自由，遵循这些规则须花费一定的时间和金钱。但如果减少了政府的机器的摩擦；时间与金钱似乎用得其所。正因为它们主要维持公正的原则，可消除苦怨，所以可以说自然正义原则促进了效率而不是阻碍效率。”这段话从行政程序“可以维持公民对行政机关的信任和良好的关系，减少行政机关之间的摩擦”，及时实现公正，从而减少相对人利益损失等方面说明了行政程序法具有的效率功能。（注：转引自孙笑侠《法律程序设计的若干法理》，《政治与法律》1998年第4期。）在《征管法》中，其效率功能是再明显不过了。比如在上述采取税收保全措施和强制执行措施的第二方面的程序中，若税务人员不按规定的程序，未经县级以上税务局（分局）局长批准，就擅自请求纳税人的开户行冻结其银行存款，试想，有严格的为储户保密制度规定的银行，他难道会为一个不合法的请求而违犯内部法制吗？这就增加了两个单位之间的摩擦，降低了税收行政的效率。
另外，税收行政程序法本身具备了提高税收行政效率的特质。行政程序来源于漫长的行政实践历史过程，是人们在实践中对“同类或同样的行为程序不断选择、改进”（谌中乐、王敏《行政程序法的功能及其制度》，《中外法学》1996年第6期。）的结果。人们针对不同的行政行为设计了不同的行政程序，对同类行政行为根据其当事人利益的影响程序设计了繁简程度不同的程序。例如《税收征管法》中行政处罚程序就规定了两种程序，即简易程序和一般程序。简易程序也称当场处罚程序，它适合违法事实确凿，有法定依据，处罚种类是数额较小的罚款或警告。一般程序又称普通程序，是指法律特别规定的可以适用简易程序以外的行政处罚应当适用的程序，要经过“立案、调查、告知当事人，听取其陈述和申辩、审理、作出处罚决定。”比较这两种程序不难发现，如果把适合简易程序的处罚也适用一般程序，税务机关和相对人投入的资源和成本将大大增加，税收行政效率自然就不高了。税收行政程序的这种高度规范性和权威性，能使行政行为具有确定性、合法性和稳定性，一般一经作出就会产生法律效力，会被服从，这样就维护了税收行政权力，提高了税收行政效率，这也是依法治税的目的之一，所以，税务机关必须增强合法程序意识。
五、行政程序在行政诉讼中能保护税法的公正性，可以培育和恢复诚信纳税的社会共识，促进依法治税。
那种认为程序就是实体法的工具的观点是强调程序的设置应该有利于查明事实，“工具主义方法主要是针对查明真相这一目的”。（注：（美）迈克尔•d•贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年版，第34页。）所谓程序有利于查明事实，就是讲程序的科学性。行政诉讼证据实质上就是行政程序证据，有的干脆简称为行政证据。行政诉讼法关于举证责任倒置的规定，又是程序的公正性的充分显示。举证倒置就是在行政诉讼中由法定的被告——行政机关举证。因为行政行为审查的客体是具体行政行为，而不是管理相对人所为的行为。具体行政行为是行政机关单方依职权按照“先取证、后裁决”的行政程序原则作出的。所以举证只能是在行政机关在依法行政的程序中取得的证据，而不是在依法行政作出决定后再去补取的证据。在举证的时限内，不提供或无正当理由而逾期提供的或在第一次出示证据时未出示的证据，在法庭上将被视为无效证据，因为这些证据不利于审查证据真伪，从而失却行政诉讼的公正。这些举证规则促使税务机关必须严格执行法制程序，否则，一旦产生行政诉讼，无论执行的实体法如何正确，证据不足或证据无效都将直接导致败诉。败诉会导致两种较为严重的结果：一是助长了一些不法分子嚣张的偷机气焰，造成不良影响，并在一定范围和程序上损害税法的威严，严重时会使一个行业或税种的税收秩序出现暂时的混乱状态。二是造成税收行为相对人——纳税人对税收行政行为公正性的怀疑，引起更多的税收行政与纳税人的矛盾，形成不安定因素。这两种结果都敦促税务机关依法治税必须从严格执行税收法制程序开始。依照税收法制程序一步一步的执行法律手续，不出现执法漏洞，没有了“税法空子”可钻，偷机者也只能按照税法规定履行纳税义务，相对地保护了税法的公正性；同时也让纳税人相信一个税收行政决定的基础是清楚的，从而消除其对税收行政行为的疑虑和抵触，促进税收秩序的进一步稳定，为纳税人创造了一个公平经营的环境。公正的程序可以培育和恢复稳定的社会税收秩序、确立诚信纳税的社会共识、促进依法治税。
总之，随着依法行政、依法治税的深入，特别是我国加入wto后，在行政执法方面，也越来越向国际惯例靠拢，税务机关在行政执法中依照法定程序，体现公开、公正、效率的原则要求，变得越来越重要。因此，依法治税必须从增强程序意识开始。
参考资料：
1、《中华人民共和国税收征管法》、《中华人民共和国税收征管法实施细则》释义
2、《中华人民共和国行政诉讼法》
3、《中华人民共和国行政处罚法》
4、孙笑侠《法律程序设计的若干法理》，《政治与法律》1998年第4期。
简述行政处罚主体的特征篇7
法定代表人雷玉琦，男，局长。
委托人宋大虎，沈阳市公安局沈河分局工作人员。
委托人崔小庆，沈阳市公安局沈河分局工作人员。
被上诉人(原审原告)姚辉，男，1961年7月9日出生，汉族，原沈阳春天百货有限公司总经理，住沈阳市和平区南五马路254-4号。
委托人丁少云，辽宁同方律师事务所律师。
委托人冯德宾，辽宁同方律师事务所律师。
原审第三人姜世华，男，1951年9月6日出生，汉族，电子工业部四十七研究所干部，住沈阳市皇姑区北陵大街49号3-1-2。
上诉人沈阳市公安局沈河分局因公安行政处罚一案，不服沈阳市沈河区人民法院[2007]沈河行初字第98号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人沈阳市公安局沈河分局的委托人宋大虎，被上诉人姚辉的委托人丁少云、冯德宾，原审第三人姜世华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，第三人姜世华于2005年6月29日报警称自己在沈阳春天百货公司42号档口门锁被撬，服装及物品丢失。被告接到报警。经查此行为系沈阳春天百货公司法人代表原告姚辉指使组织本单位保卫部、商管部人员于2005年6月28日晚，将第三人姜世华的42号档口门锁打开，将档口内货物搬至沈阳春天库房扣押，后将部分货物变卖。被告于2007年6月25日作出对原告姚辉行政拘留15日处罚决定，原告姚辉不服提出复议。沈阳市公安局于2007年9月18日作出沈公复字(2007)357号行政复议决定，维持原处罚决定，原告不服向法院提起行政诉讼。
原审认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》，公安机关对辖区内的治安案件，有权作出行政处罚决定。原告的行为不符合寻衅滋事的法律特征。关于原告提出被告认定原告行为构成寻衅滋事无事实和法律依据的观点，法院予以支持;关于原告提出被告作出处罚决定程序违法的观点，无事实及法律依据，法院不予支持。被告依据上述事实及证据，认定原告的行为构成寻衅滋事作出的行政处罚，系认定的事实不清、适用法律不当，应予撤销重作。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第二项第2目及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十九条第(一)项的规定，判决：l、撤销被告沈阳市公安局沈河分局作出的沈河公(治)决字[2007]第162号公安行政处罚决定书。2、被告沈阳市公安局沈河分局重新作出具体行政行为。诉讼费五十元,由被告沈阳市公安局沈河分局承担。
上诉人沈阳市公安局沈河分局上诉称：一、一审法院判决表述逻辑混乱、前后矛盾。一审判决认定的事实与我局处罚被上诉人姚辉所认定的事实相符，并明确认定上诉人及第三人姜世华提交证据的真实合法性并予以采信，对被上诉人姚辉提出的证据完全没有采信。但在判决结论中却认为上诉人对被上诉人姚辉作出行政处罚所认定的事实不清，这与前述一审法院的表述背道而驰。同时，一审法院在完全没有采信被上诉人姚辉提出的证据后，居然又对其提出的“其行为构成寻衅滋事无事实和法律依据的观点”予以支持，既然对原告的证据都不予采信了，那么支持其观点的根据是什么?可见，该判决阐释部分和结论部分完全自相矛盾。二、一审判决说理不够、毫无说服力。一审判决在事实、证据方面均支持上诉人后，仅以一句简而概之的“被上诉人姚辉的行为不符合寻衅滋事的法律特征”否定了上诉人作出的(2007)第162号处罚决定，苍白无力，完全没有任何说服力。三、一审判决对寻衅滋事的法律特征认知错误。因本案案发于2005年，现行《中华人民共和国治安管理处罚法》不具有溯及力，只能适用当时《中华人民共和国治安管理处罚条例》(以下简称《治安处罚条例》)，然而《治安处罚条例》及其他相关法规中对寻衅滋事均无具体解释，查找汉语《辞海》，其中对寻衅滋事的解释是，“寻”：找;“衅”：事端;“滋”：增益：“事”：事情。四字合意即为找事、引发争端、导致纠纷增多，这是《治安处罚条例》立法时使用寻衅滋事的字词本意。实践中主观上藐视法律、称霸立棍的流氓动机与客观上的肆意所为、扰乱秩序是认定本行为的基本特征，寻衅滋事在《治安处罚条例》中是扰乱公共秩序的具体行为体现。本案中被上诉人姚辉公然藐视法纪，强占第三人姜世华的财物历时两年，扰乱了社会公共生活的秩序，符合寻衅滋事的法律特征，与立法本意相一致。另被上诉人姚辉在本案中的违法行为目的很清楚，动机就是为了显示自己的威风与霸气，谁对其不服，谁敢反抗，就遭致立刻清除出春天公司，符合寻衅滋事流氓性的主观特征。此外被上诉人姚辉对姜世华的物品拒不返还，并将其部分变卖，这亦完全符合寻衅滋事中强拿硬要的行为体现。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回本案原告诉讼请求,由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人姚辉未在法定期限内向本院提交书面答辩，但在庭审中答辩称：我认为上诉人提出的三点上诉理由都不能成立，1、上诉人认为一审法院的判决表述逻辑混乱，我们认为一审判决中没有这种情况，对于行政诉讼的案件，应该由实施行政行为方来出示证据证明行政行为合法，并不能因为原告的证据没被一审法院采信，就认为一审判决矛盾，而事实上，一审判决虽然采信了第三人的部分证据，也仅仅说明一审法院对沈阳春天与第三人之间争议的基本事实没有异议，但是并不代表一审法院就赞成上诉人关于姚辉构成寻衅滋事的结论认定;2、上诉人的第二个上诉理由是认为一审判决说理不够，认为一审判决体现不出审判效果，我们认为上诉人的观点不能构成上诉的理由，上诉人无非是说一审判决写的不够好，这与一审判决是否正确没有联系;3、实际上上诉人作出具体行政行为的法律依据，仅仅是《治安管理处罚条例》，所以上诉人在上诉状中引用《宪法》、《行政处罚法》和辞海来证明上诉人上诉理由的正当性没有任何依据;4、上诉人在上诉理由的第三点认为被上诉人在本案中的动机是显示自己的霸气，谁对其不服就赶出春天，是上诉人强加给被上诉人的，案件的发生原本就不是被上诉人和第三人的私人恩怨，是沈阳春天和第三人的合同争议，被上诉人也不是要藐视法律，被上诉人只是作为沈阳春天的管理者，不能够接受合同另一方扰乱秩序，而采取的解除合同，按照上诉人的说法，根据民法通则和宪法修正案认为公民的合法权益受法律保护，但是这并不必然得出被上诉人的行为是寻衅滋事，公民的财产受到侵害的时候有可能形成刑事、行政、民事责任，在这个问题上我们认为一审法院的判决认定的是正确的，在本案中双方发生争议是沈阳春天和第三人之间的合同争议，不是被上诉人的个人行为，同时沈阳春天扣留第三人的财产事出有因，不是上诉人说的强拉硬要。我们认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。
原审第三人姜世华未在法定期限内向本院提交书面答辩，但在庭审中答辩称：我基本同意上诉人的上诉意见，1、我认为这起案件是盗窃案件，因为我的财产是在夜间被撬走的，正像刚才被上诉人人说的事出有因也好，我想问一下，一个人在发生争执的时候就可以撬走别人的东西吗，我国是有法律的，这是触犯国家法律的，所以我始终认为被上诉人的案件是盗窃案件，符合秘密窃取的法律特征;2、被上诉人把我的东西在2006年12月份私自给卖了，变成自己的财产了，至今没有偿还给我，所以我认为被上诉人构成盗窃罪。
原审被告沈阳市公安局沈河分局向原审法院提供的证据材料有：l、姚辉的询问笔录2份;2、马力询问笔录2份;3、姜世华的询问笔录2份;4、沈阳春天和姜世华的合同;5、发票凭证。1-5号证据证明原告实施了强行将姜世华的物品扣押、变卖的事实。
原审原告姚辉向原审法院提供的证据材料有：1、联营合同，证明与姜世华发生这种民事法律关系的主体是沈阳春天公司，不是姚辉个人。2、倡议书;3、二次会议程序通知;4、致沈阳春天公开信;5、致沈阳春天领导信;6、沈阳服装行业协会会员证;7、2005年华商晨报的报道;2-7号证据用以证明姜世华发动群众减租的滋事行为，超出了经营者的行为是非法行为。8、关于姜世华非法结社牟利、寻衅滋事情况的说明，证明中街派出所是因为姜世华上访，所以处理完结后才重新作出的处理决定。
原审第三人姜世华向原审法院提供的证据材料有：证人王兴出庭作证，证明第三人姜世华没有非法结社、没有贪污会费、也没有组织罢市，因为沈阳春天公司欠所有业户六天租金，是业户自愿成立的协会。
上述证据均已随案移送本院。
经审查本院认定，原审法院对原审被告及第三人提交的证据予以采信，对原审原告提交的2-8证据不予采信的认证正确。对于原审原告提交的第1号证据，能够证明原审第三人同沈阳春天百货公司存在合同关系，本院予以采信。
本院根据本案有效证据认定的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为：
一、根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十三条的规定，上诉人沈阳市公安局沈河分局具有作出本案被诉行政处罚的法定职权。原审认定正确。
二、本案中上诉人作出的被诉行政处罚所根据的法律是《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第四项，即“有下列扰乱公共秩序行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：……(四)结伙斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动的;……”。在一、二审审理中，上诉人均表示其对被上诉人进行处罚是适用的寻衅滋事这一情节。双方当事人在一、二审审理中的争议焦点也是被上诉人的行为是否构成寻衅滋事这一问题。
对此本院认为，行政处罚中所指的“寻衅滋事”是指无视法律、社会公德、无事生非、无理取闹、强取豪夺，扰乱公共秩序而又不足以构成犯罪的行为。一般来说该种违法行为有以下几个构成要件：1、其主体限于自然人一般主体;2、其主观方面是故意，通常是出于蔑视法纪、显示威风、寻求刺激、或者发泄淫欲等动机;3、该行为侵犯的客体是公共秩序;4、客观方面表现为追逐、拦截他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物等行为。:
首先，本案中，第三人姜世华同沈阳春天百货有限公司(以下简称沈阳春天)之间存在合同关系，其在案发前同被上诉人姚辉本人并没有直接的法律关系。根据上诉人的调查，在事发当天，时为沈阳春天总经理的姚辉是同沈阳春天的党支部书记、保卫部经理、商管部经理等沈阳春天的领导人员开会研究后，决定停止第三人姜世华的经营活动，终止双方之间的合同。之后是由保卫部经理带领保卫部、商管部的人员将第三人档口内的货物扣押、封存并对该档口强行撤柜的。该行为从性质上看应属于沈阳春天的行为，上诉人提交的证据不能证明姚辉是出于个人目的致使该行为发生的，该行为同姚辉不直接发生法律关系，不能认定姚辉是被诉行为的直接责任主体。
其次，寻衅滋事是属于扰乱公共秩序的行为，其侵犯的客体一般不是以特定人或财物为侵害的对象，其侵害的应当是公共秩序。本案中，被诉行为发生在晚上21时许，当时沈阳春天已经停止营业，关门闭店了，其已经不属于公共场所。而这时针对特定第三人的财产所实施的行为，明显不属于侵犯公共秩序的行为，同构成寻衅滋事的客体不相一致。
再次，从寻衅滋事的主观方面来看，其行为一般是出于故意，表现为无事生非、无理取闹的特点，体现出一种任意性和随意性。而本案第三人同沈阳春天存在合同，双方因产生纠纷协商解决未成，之后沈阳春天领导成员经开会决定由相关人员实施的被诉行为。该行为具有明显的针对性和指向性，亦不符合寻衅滋事的无事生非、无理取闹的主观要件。上诉人上诉称，被上诉人姚辉在本案中的“动机就是为了显示自己的威风与霸气，谁对其不服，谁敢反抗，就遭致立刻清除出春天公司，符合寻衅滋事流氓性的主观特征”的上诉观点，因无证据支持，本院不予认可。
综上，因上诉人提交的证据不能支持其对被上诉人的行为构成寻衅滋事的认定，其上诉请求本院不予支持。原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
简述行政处罚主体的特征篇8
第二条、对中华人民共和国境内的企业、事业单位、国家机关、社会团体、民办非企业单位、城镇个体工商户（以下简称缴费单位）实施社会保险费征缴监督检查适用本办法。
前款所称企业是指国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业。
第三条、劳动保障行政部门负责社会保险费征缴的监督检查工作，对违反条例和本办法规定的缴费单位及其责任人员，依法作出行政处罚决定，并可以按照条例规定委托社会保险经办机构进行与社会保险费征缴有关的检查、调查工作。
劳动保障行政部门的劳动保障监察机构具体负责社会保险费征缴监督检查和行政处罚，包括对缴费单位进行检查、调查取证、拟定行政处罚决定书、送达行政处罚决定书、拟定向人民法院申请强制执行行政处罚决定的申请书、受理群众举报等工作。
社会保险经办机构受劳动保障行政部门的委托，可以对缴费单位履行社会保险登记、缴费申报、缴费义务的情况进行调查和检查，发现缴费单位有瞒报、漏报和拖欠社会保险费等行为时，应当责令其改正。
第四条、劳动保障监察机构与社会保险经办机构应当建立按月相互通报制度。社会保险经办机构应当及时将需要给予行政处罚的缴费单位情况向劳动保障监察机构通报，劳动保障监察机构应当及时将查处违反规定的情况通报给社会保险经办机构。
第五条、县级以上地方各级劳动保障行政部门对缴费单位监督检查的管辖范围，由省、自治区、直辖市劳动保障行政部门依照社会保险登记、缴费申报和缴费工作管理权限，制定具体规定。
第六条、社会保险费征缴监督检查应当包括以下内容：
（一）缴费单位向当地社会保险经办机构办理社会保险登记、变更登记或注销登记的情况；
（二）缴费单位向社会保险经办机构申报缴费的情况；
（三）缴费单位缴纳社会保险费的情况；
（四）缴费单位代扣代缴个人缴费的情况；
（五）缴费单位向职工公布本单位缴费的情况；
（六）法律、法规规定的其他内容。
第七条、劳动保障行政部门应当向社会公布举报电话，设立举报信箱，指定专人负责接待群众投诉；对符合受理条件的举报，应当于7日内立案受理，并进行调查处理，且一般应当于30日内处理结案。
第八条、劳动保障行政部门应当建立劳动保障年检制度，进行劳动保障年度检查，掌握缴费单位参加社会保险的情况；对违反条例规定的，应当责令其限期改正，并依照条例规定给予行政处罚。
第九条、劳动保障监察人员在执行监察公务和社会保险经办机构工作人员对缴费单位进行调查、检查时，至少应当由两人共同进行，并应当主动出示执法证件。
第十条、劳动保障监察人员执行监察公务和社会保险经办机构工作人员进行调查、检查时，行使下列职权：
（一）可以到缴费单位了解遵守社会保险法律、法规的情况；
（二）可以要求缴费单位提供与缴纳社会保险费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料，询问有关人员，对缴费单位不能立即提供有关参加社会保险情况和资料的，可以下达劳动保障行政部门监督检查询问书；
（三）可以记录、录音、录像、照相和复制有关资料。
第十一条、劳动保障监察人员执行监察公务和社会保险经办机构工作人员进行调查、检查时，承担下列义务：
（一）依法履行职责，秉公执法，不得利用职务之便谋取私利；
（二）保守在监督检查工作中知悉的缴费单位的商业秘密；
（三）为举报人员保密。
第十二条、缴费单位有下列行为之一，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以5000元以上10000元以下的罚款：
（一）未按规定办理社会保险登记的；
（二）在社会保险登记事项发生变更或者缴费单位依法终止后，未按规定到社会保险经办机构办理社会保险变更登记或者社会保险注销登记的；
（三）未按规定申报应当缴纳社会保险费数额的。
第十三条、对缴费单位有下列行为之一的，依照条例第十三条的规定，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以5000元以上20000元以下罚款：
（一）因伪造、变造、故意毁灭有关帐册、材料造成社会保险费迟延缴纳的；
（二）因不设帐册造成社会保险费迟延缴纳的；
（三）因其他违法行为造成社会保险费迟延缴纳的。
第十四条、对缴费单位有下列行为之一的，应当给予警告，并可以处以5000元以下的罚款：
（一）伪造、变造社会保险登记证的；
（二）未按规定从缴费个人工资中代扣代缴社会保险费的；
（三）未按规定向职工公布本单位社会保险费缴纳情况的。
对上述违法行为的行政处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。
第十五条、对缴费单位有下列行为之一的，应当给予警告，并可以处以10000元以下的罚款：
（一）阻挠劳动保障监察人员依法行使监察职权，拒绝检查的；
（二）隐瞒事实真相，谎报、瞒报，出具伪证，或者隐匿、毁灭证据的；
（三）拒绝提供与缴纳社会保险费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料的；
（四）拒绝执行劳动保障行政部门下达的监督检查询问书的；
（五）拒绝执行劳动保障行政部门下达的限期改正指令书的；
（六）打击报复举报人员的；
（七）法律、法规及规章规定的其他情况。
对上述违法行为的行政处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。
第十六条、本办法第十二条、第十三条的罚款均由缴费单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员个人支付，不得从单位报销。
第十七条、对缴费单位或者缴费单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款，必须全部上缴国库。
第十八条、缴费单位或者缴费单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，对劳动保障行政部门作出的行政处罚决定不服的，可以于15日内，向上一级劳动保障行政部门或者同级人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以自收到行政复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。
行政复议和行政诉讼期间，不影响该行政处罚决定的执行。
第十九条、缴费单位或者缴费单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，在15日内拒不执行劳动保障行政部门对其作出的行政处罚决定，又不向上一级劳动保障行政部门或者同级人民政府申请行政复议，或者对行政复议决定不服，又不向人民法院提起行政诉讼的，可以申请人民法院强制执行。
简述行政处罚主体的特征篇9
一、我国烟草业的现状及入世带来的冲击
我国是世界烟草第一大国，现阶段常年吸烟人口约占世界总吸烟人口的25％，总数达3.1亿人之多。1995-l999年，我国平均每年收购烟叶220万吨，生产卷烟3380万箱。平均每年的烟叶生产量约占世界总量的35％，卷烟产销量约占世界总量的32％。近年来，我国吸烟人数、烟叶收购量及卷烟产销量等都稳居世界第一位。对我国这样一个拥有众多吸烟人口和庞大生产规模的烟草大国而言，烟草业在国民经济中的重要地位是不言而喻的。1999年，我国烟草业共实现工商利税989亿元，约占国家财政收入的10％。
我国自1982年对烟草制品实行国家专卖和对烟草业实行集中管理以来，国内烟草业取得了巨大发展，现阶段已形成相对庞大的产业规模和较为完整的产业体系，并培育了像玉溪、昆明、长沙等一批技术装备达国际先进水平，产品亦有一定竞争力的大企业。然而，由于我国现阶段生产力水平的制约以及长期计划经济体制的影响，国内烟草行业普遍存在着市场集中度低，资源配置不合理，产品结构单一，地方保护主义严重等弊端，致使我国烟草企业在市场营销能力，经营管理能力，技术创新能力等方面与国外烟草大企业还存在较大差距。同时，由于我国对烟草进出口长期实行较为严格的管制政策，使得我国烟草的外贸依存度一直偏低，其发展基本上靠国内市场实现。加入wto以后，我国烟草业承担着降低关税，放松甚至取消关税壁垒，渐进开放国内市场，修订或重订规则等义务。拥有世界上最为庞大的吸烟群体的中国必然成为各大跨国烟草企业激烈争夺的市场，而我国国内烟草企业的国际竞争力又如此之脆弱，这势必给国内烟草市场带来巨大冲击。与此同时，传统的行政体制、财税体制、法律体制乃至企业体制等都将面临着巨大的挑战。本文试就入世对我国烟草业税收政策的影响展开论述，并提出相应的税收对策。
二、入世对我国烟草业税收政策的影响
（一）关税政策
对于烟草制品的进口，我国一直采取高关税政策，如1999年卷烟关税为36％，进口烤烟关税为40％，远高于同期23％的全国商品平均关税水平。可以肯定地税，中国加入wto后，各种烟草制品的进口关税将不得不大幅减让。
我国对烟草制品的生产、销售和进出口一直实行严格的计划管理和许可证制度，特别是对外国烟草商，各种管制更加严格。中国加入wto以后，虽然总量计划、许可证制度还可以存在，但却不可能仅仅凭借行政手段和计划指标将外国烟草商拒之门外。国外烟草商如果想进入中国市场，他们将根据“市场开放”和“国民待遇”原则取得许可证，并同国内烟草企业展开平等的竞争。因此，中国将不得不对计划和许可证制度进行相应调整和改革，配额保护也只能维持一段时间。
（二）消费税政策
烟草作为传统消费品，国家历来对其实行高价高税的“寓禁于征”政策。1994年新税制实施后，我国开始对烟草征收消费税。1998年7月1日，国务院对卷烟消费税进行了调整。2001年6月，国务院再次对卷烟消费税的计税方法和税率进行了调整。业内人士认为，这次消费税调整给广大烟草厂增加了税负，不少中小型烟厂将因此而倒闭；而高档烟由于税率下降，成为烟草生产最大的盈利点，生产厂商们开始在这块市场上拼力角逐。一般认为，对烟酒合理征税，不仅可以引导消费方向，调整社会消费结构，而且还会增加财政收入。然而，西方税收理论研究表明，香烟是缺乏需求弹性的，而消费税又是最具累退性的税种，它有悖于税收的公平原则和中性原则。消费税主要转嫁在消费者身上，对收入不同和消费偏好不同的人们来说税负又是不公平的；它会使价格比例发生变动，从而导致资源配置失调。从我国实际情况看，对烟草征收消费税亦不能对消费产生多少导向作用，国家倒是增加了不少财政收入。从当前来说，我国目前的消费税政策有几个问题是值得深思的：第一，我国消费税是价内税，税负分担不清晰，而国外都是价外税，根据wto的“透明度原则”，是否有必要将其改为价外税；第二，我国烟草消费是以中低档烟为主体，当前调整是否会给广大消费者增加税负；高档烟成为烟草生产的最大盈利点和广大烟草厂商的利润追逐点，对我国消费结构来说，是否会导致资源配置不合理；第三，入世后大量中小烟厂倒闭，留出来的市场空隙最终会由谁填补；当前调整又是否更有利于国内烟草企业与外国企业竞争（特别是中小型烟厂）；第四，增加税收是否会导致走私和偷逃税的增加。
（三）所得税政策
合资企业在过去15年中一直享有特殊的优惠政策，中国加入wto，贸易的自由化将使新建合资企业的机会增加。中国烟草业要进入国际市场还需要外国的帮助，同时要面对国际市场中国又需要外国的先进技术和管理技巧。因而，合资企业将在今后几年里担当重要角色。
然而长期以来，外资企业在享受优惠政策上可以说是“超国民待遇”，两套所得税税法并存。税收优惠政策的不同，使外资企业的所得税负担率大大低于内资企业，不利于国内烟草企业与国外烟草企业公平竞争，统一内外资企业所得税已势在必行。
三。对应税收策略
（一）以中国是发展中国家和烟草业是特殊行业为基点，研究和利用wto规则对发展中国家的优惠政策，为中国烟草业的生存和发展争取有利的外部环境。中国应积极行使作为发展中国家的特殊权利并强调“吸烟有害健康”的产业特性，一方面努力延长过渡期，以保证烟草行业有相对充分的时间进行结构调整；另一方面，在不违反规则的前提下尽量提高准入门槛，以减轻外烟流入对国产烟市场的威胁和冲击。而对于已经进入国内市场的外国卷烟，要积极利用反倾销和反补贴措施，进行有理、有力的打击。
（二）调整烟草消费税政策，适当降低烟草消费税税率。大的更大，小的更小；强的更强，弱的死去，这是中国卷烟企业参与国内市场国际化竞争的必由之路。但是，要达此目标，不可能仅通过“扶优关小”的政策安排来促成。从过去的经验看，通过行政手段来“扶优关小”，除了付出巨大的努力和高昂的成本外，效果还是难以尽如人意。适当降低烟草消费税率，特别是中低档烟税率，给企业多一个生存空间，让市场通过自由竞争实现优胜劣汰和资源优化组合，也避免人为干涉造成的市场效率损失。将消费税从价内税改为价外税，统一各地税率，然后逐步过渡到卷烟销售地区交纳消费税，加快财税体制创新，以最大限度消除地万保护主义。
（三）统一内外资企业税制，并采取一定过渡措施。按公平税负的原则统一内外资企业的税制，是入世后我国烟草企业能与外国烟草企业公平竞争的迫切要求。为保证国内外烟草企业在过渡时期的公平竞争，对外资企业可采用新企业新政策，老企业老政策的办法，并适当保留引导外资的优惠政策；同时，对原有内资企业在相同条件下应给予适当优惠。
（四）完善出口退税政策。入世后，国家鼓励出口的许多优惠政策将被取消，出口补贴将不再适用，而出口退税政策按国际惯例不属于出口补贴范围。因此，入世后出口退税政策将作为国家鼓励出口的主要外贸支持手段。特别对于烟草业而言，由于外贸依存度一直偏低，完善出口退税政策尤为重要。要进一步完善出口退税政策，提高出口退税率，尽可能贯彻“征多少退多少”的税收中性原则，使我国烟草制品能以零税率进入国际市场，扩大出口，增强国际竞争力。
（五）加强税收宏观调控职能，引导烟草业适应国际潮流进行产业结构调整。低焦油混合型是卷烟产品发展的世界性潮流，而焦油含量过高和烤烟型卷烟比重过大又恰恰是中国烟草参与国际竞争过程的一个巨大障碍。对生产低焦油混合型卷烟企业可适当采取优惠政策，促使产业结构优化调整，以使我国烟草业增强国际竞争力。
税务行政处罚告知程序应由谁履行福建省国税局《关于印发福建省国税系统重大税务案件审理办法（试行）的通知》（闽国税发[2001]153号）中的第十五条第五项规定：“予以税务行政处罚的重大税务案件，应按规定履行行政处罚告知程序”，以及该条第六项规定：“根据《重大税务案件审理纪要》以及处罚告知等有关材料，作出处理意见，报经本级国税局局长批准后，以审理委员会所在机关名义作出《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》”，但规定中没有明确税务行政处罚告知程序应由谁来履行。处罚告知程序到底是由重大税务案件审理委员会履行还是由案件调查机构（稽查局）履行呢？笔者认为应分别由案件调查机构（稽查局）和重大税务案件审理委员会（以下简称审理委员会）履行或交叉履行。理由如下：
一、如果调查机构（稽查局）对案件已调查终结，经内部审理能初步定性为偷税并提出处罚建议的，审理委员会也没有改变该处理意见，则根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十一条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利”，和国家税务总局关于印发《税务案件调查取证与处罚决定分开制度实施办法（试行）》的通知（国税发[1996]190号）第四条、第六条的规定，由调查机构（稽查局）履行告知程序后再将调查报告连同所有的案件材料（包括陈述、申辩和告知情况）移交审查机构（案件审理委员会）。审查机构对案件下列事项进行审查：当事人陈述、申辩的事实、证据是否成立；经听证的，当事人听证申辩的事实、证据是否成立。这说明了告知在先，审理在后。
简述行政处罚主体的特征篇10
《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《处罚法》)于1996年3月17日在第八次全国人民代表大会第四次会议上通过,并于同年10月1日正式生效实施,它的颁布和实施是我国依法治国的一个重要步骤,是我国民主与法制建设史上的重要里程碑。本文根据《处罚法》的立法规定以及实施一年多来的实践,具体论述我国行政处罚制度的特点。
一、统一、分层次地设定了行政处罚权
行政处罚权的设定意义重大,它直接关系到行政相对人的基本权利,因此,应当实行法定原则,具体来说,它包括以下三个方面的内容:第一,只有法律明文规定应予处罚的,行政相对人才受处罚,没有法律明文规定的,不受处罚,即法无明文不得罚。第二,行政处罚的设定必须严格依法进行。第三,行政处罚的实施,必须严格依法进行。要真正实行法定原则,首先必须明确行政处罚的设定权。
行政处罚的种类较多,要确立行政处罚的设定权,首先必须明确行政处罚的种类。根据行政处罚的性质,行政处罚可以分为以下四个种类:一是人身处罚,如行政拘留等限制人身自由的处罚。二是财产罚,如罚款、没收非法财产等的行政处罚。三是行为罚,如吊销许可证或执照、责令停产停业等处罚。四是申诫罚,如警告等行政处罚。为此,《处罚法》规定了行政处罚6个基本的处罚种类:(1)警告;(2)罚款;(3)没收违法所得、没收非法财物;(4)责令停产停业;(5)暂扣或者吊销许可证,暂扣或者吊销执照;(6)行政拘留。同时还规定了法律、行政法规规定的其他行政处罚。在行政处罚立法中,除规定6个基本的处罚种类之外,还规定了其他的行政处罚,其目的主要有二:
一是为今后增设新的处罚种类提供法律依据,上述的6个处罚种类只是处罚的基本种类,随着社会的发展,如果需要增设新的处罚种类则可依据该弹性条款的规定。二是避免与现行立法的矛盾,在现行的关于处罚种类的立法中,只要是法律、法规中确认的并且符合《处罚法》立法规定的处罚种类仍然有效。
由于行政处罚的设定权首先涉及的是立法权的划分问题,各国在行政处罚的设定上具有不同的作法:在英国和美国,有关行政处罚的规定,原则上必须由议会以法律形式确定。经过议会的授权,行政机关也可以自行设定行政处罚。在德国,行政处罚的设定权集中在议会。联邦政府和各州政府原则上不能超越联邦议会规定的处罚种类和适用范围,另行设定新的行政处罚。日本的行政处罚设定权分中央和地方两个层次,在中央,设定权集中在国会。在地方,地方议会和行政长官经法律的一般授权,就可以设定行政处罚。在奥地利,行政处罚必须依据法律实施。在意大利,行政处罚的设定权在国会和地方议会,但地方议会的规定不得与国会的法律相抵触,国会没有规定的行政处罚,地方议会不得设定行政处罚。从上述国家对行政处罚设定权的不同规定来看,各国在行政处罚权的设定上,一般具有以下共性:一是行政处罚的设定权集中在立法机关。二是行政机关设定行政处罚必须要有法律的明确具体的授权。三是行政机关设定的行政处罚一般是程度较轻的处罚种类,并且要受议会和法院的严格控制。〔1〕
行政处罚的设定权必须与我国的立法体制相适应,我国的立法体制是统一的,同时又是分层次的。为此,我国行政处罚的设定权也应当是统一的和分层次的,《处罚法》规:第一,法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。第二,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第三,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。第四,规章原则上不享有行政处罚的设定权,只是在以下两种特殊的情况下才享有有限的设定权:一是可以在法律、法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体的规定。二是在法律、法规没有设定行政处罚的领域,规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。对于规章应否赋予行政处罚的设定权,在立法时存在着不同的意见,一种意见认为,规章只能根据法律、法规,规定实施处罚的具体标准,法律、法规未作规定的,规章不能创设行政处罚。另一种意见认为,规章在我国目前的行政管理中发挥着十分重要的作用大量的行政管理是依据规章进行的,如果规章不能创设行政处罚权,行政管理将会处于十分被动的局面。为此,《处罚法》从我国目前的现实情况出发,对规章赋予了有限的行政处罚权,但同时又给予了较为严格的限制。
二、规范了行政处罚的主体
(一)行政机关——法定的处罚主体
行政处罚权是行政权力的一个重要组成部分,行政机关是行使行政权力的法定主体,当然也是行使行政处罚权的法定主体。为此,《处罚法》第15条规定:“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”这一规定表明,第一,行政机关是实施行政处罚的法定主体。第二,只有特定的行政机关才行使行政处罚权,具体哪些行政机关有权行使行政处罚权,由法律、行政法规规定。第三,特定的行政机关只能在其主管的范围以内行使处罚权。第四,特定的行政机关在行使处罚权时具体给予何种处罚种类由法律、法规明确规定。
在处罚实施中,临时机构行使主管部门的职权问题较为普遍。各级政府习惯于设立一些临时机构来开展工作,如各级政府设立的财税检查办公室、城市道路扩建办公室、打击走私领导小组、调处土地山林纠纷办公室等。这些临时机构是否具备行政处罚的主体资格目前存在着两种不同的看法:一部分同志认为,应当确认临时机构的处罚主体资格,因为这些临时机构在实践中以自己的名义实际行使了行政处罚的权力,并且临时机构是行政机关系统中的一个重要的组成部分,应当视为法定的处罚主体。另一部分同志则认为,不应当确认临时机构的处罚主体资格,因为处罚主体资格具有严格的法定条件,虽然临时机构以自己的名义实际行使了处罚权,虽然行使这些处罚权力的依据来自于国务院或省级政府的政策文件的规定,但是,这都不能构成其成为合法的处罚主体的理由,目前在处罚实践中大量存在的临时机构行使处罚权的行为应当看作是一种规避法律的现象,应当通过完善我国的行政处罚制度,严格行政处罚执法来解决。〔2〕笔者认为后一种意见符合我国行政处罚的立法精神和目的。
(二)非行政机关——法定主体的必要补充
由于行政管理的范围十分广泛,单纯依靠行政机关难以实施有效的管理,再加上在目前的行政执法队伍中,有相当部分的主体是属于非行政机关,如果完全否认非行政机关行使行政处罚权,那么,在行政管理的许多领域就会出现无法可依的混乱状态。为此,《处罚法》规定了通过授权和委托两种方式赋予非行政机关行使处罚权。
《处罚法》第17条规定了授权处罚:“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”这一规定表明,授权处罚主体必须具备一定的条件:第一,授权的法律依据是法律、法规。第二,授权的对象是具有管理公共事务职能的组织。第三,授权的范围必须是在授权对象的法定职权范围以内。如根据《铁路法》规定,国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。对旅客无票乘车或者持失效车票乘车的,应当补收票款,并按照规定加收票款;拒不交付的,铁路运输企业可以责令下车。禁止旅客携带危险品进站上车,铁路公安人员和国务院铁路主管部门规定的铁路职工,有权对旅客携带的物品进行运输安全检查。
《处罚法》第18条规定了委托处罚主体:“行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限范围内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚,不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”由此可见,委托主体必须具备一定的条件:第一,委托的前提是有法律、法规或者规章的明确规定。即只有法律、法规或者规章明确规定了行政机关可以委托的,该行政机关才能够依法进行委托处罚。法律、法规没有明确规定委托的,行政机关不得自行决定委托。第二,委托的权限范围只能在委托的行政机关自身的职权范围以内。第三,委托的对象仅限于《处罚法》第19条规定的组织。即受委托的组织必须符合以下条件:
(1)依法成立的管理公共事务的事业组织。(2)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。(3)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件地组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。第四,委托主体不具有独立的法律人格。具体表现在委托主体不能以自己的名义实施行为并且对自己的行为不能独立地承担法律后果。授权主体不同于委托主体,二者存在着以下几方面的差异:第一,法律依据不同。授权的依据是法律和法规。委托的依据是法律、法规或者规章。第二,对象不同。授权的对象是具有公共管理事务职能的组织。委托的对象则是符合《处罚法》第19条规定条件的组织。第三,权限范围不同。授权的权限范围是法律、法规授权的范围以内。委托的权限范围则是只能在委托行政机关自身的法定职权范围以内。第四,法律后果不同。授权主体以自己的名义进行处罚,并对其行为的后果独立承担法律责任。而委托主体则以委托的行政机关进行处罚，并且由委托的行政机关独立地承担法律责任。
(三)确立了相对集中行使处罚权的制度
《处罚法》第16条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政
府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚
权只能由公安机关行使。”确立相对集中行使处罚权的制度,其积极意义主要有:一是在处罚实践中,有许多地方已成立了专门机构进行综合执法,综合管理卫生、工商、市容、交通等行政机关的行政处罚权,对社会秩序进行监督管理,已取得了较为明显的收效。如广州市人民政府设立的城市监察大队,负责管理广州市的城市建设、环境卫生、绿化保护、生活噪声等问题。佛山市成立巡警大队,负责管理佛山市的市容、治安、交通等问题。二是相对集中行使处罚权,有利于节省大量的人力、物力和财力,精兵简政,降低行政执法的成本,提高行政管理的效率。三是能够避免对同一管理对象的重复处罚。
根据《处罚法》的规定,相对集中行使行政处罚权应当遵守以下几项基本规程:(1)相对集中行使行政处罚权必须是在综合管理领域,如城市管理、市场管理、运输管理等领域,在这些领域行政管理权限交叉的现象较为突出,相对集中行使行政处罚权有利于减少冲突,提高行政执法的效率。(2)相对集中行使处罚权不得违背专属处罚的规定,即在处罚中不得超越法律明确规定的职权范围,如治安处罚权只能由公安机关行使,海关处罚权只能由海关机关处罚,税务处罚权只能由税务机关行使等等。(3)相对集中行使处罚权必须报经特定的机关审批。根据《处罚法》的规定,有权进行审批的机关只能是国务院或经国务院授权的省级政府。
但是,相对集中行使处罚权的制度虽然在《处罚法》中确立了,但只有一个条款较为简,在实践中有许多问题难以解决。一是国务院授权的问题,根据《处罚法》的规定,相对集中行使处罚权需要国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定,但是,在实践中,如何具体进行处罚授权的问题就是一个难题,如果全国各地每一个地方的相对集中行使处罚权都需要经国务院的批准,那么,这个工作量将十分巨大,具体操作起来也较为困难,国务院也疲于应付。如果国务院“一揽子”授权给各地的省级政府批准,在实践中是否会失控,出现混乱的局面,又难以把握。有人把前者称之为“零售”的方式,把后者称之为“批发”的方式。在目前到底应当采取何方式值得探讨。笔者认为,应当把这两方式结合起来,根据不同的情形确定不同的授权方式,根据我国目前的实际,应当确立以“批发”为主的授权方式。
二是相对集中行使处罚权的主体的地位问题。目前在实践中,相对集中行使行政处罚的主体主要有以下两种:一是由政府建立综合执法机构,其中较有代表性的是一些城市建立的巡警大队,在市内广场和主要街道由巡警负责检查,对治安、市政、卫生、工商等进行综合管理并实施处罚。二是两个以上的行政机关实行联合检查,根据具体的违法行为,分别以不同行政机关的名义进行处罚,以谁的名义处罚,谁就作为行政诉讼的被告。这种情况在实践中多一些。我们认为,第一种情况,确立一个相对独立的主体,其优点是便于管理,保证处罚的效率。其困难主要在于设立一个相对独立的主体与行政机关职权法定、各司其职的原则不一致,在行政诉讼中其被告的主体资格不确定,如果将设立的综合执法机构作为一个实体,又不利于行政机构的精简。第二种情况的做法比较可行,与职权法定原则相符合,并且在行政诉讼中较易确定其适合的被告,但在行使处罚权的过程中如何强化其内部的管理则是处罚实践中面临的一个难题。
为了规范行政处罚行为,防止在行政处罚中出现积极的和消极的冲突,《处罚法》明确规定:第一,实行一事不再罚的原则。即对同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。第二,明确了处罚管辖的标准,规定由违法行为发生地的行政机关管辖。第三,明确出现管辖争议的解决途径,规定对管辖权有争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。
三、在行政处罚程序的设计上注重处罚权力与救济权利的平衡和协调
(一)重视对处罚权力的制约
1.区分了简易程序和一般程序。
在《处罚法》的第5章中分别规定了简易程序和一般程序。《处罚法》第33条至第35条规定了简易程序,第36条至第41条规定了一般程序。并且用专条规定了简易程序适用的法定条件:(1)违法事实确凿。(2)有明确的法定依据。(3)符合《处罚法》规定的处罚种类和幅度。其种类有两种:警告和罚款。其罚款的幅度是,对公民处以50元以下,对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款。在一般程序中,具体规定行使处罚权力的规程,主要有以下几个程序:表明身份、调查取证、听取声辩、作出处罚决定、送达处罚决定书。
2.设立了听证程序
《处罚法》第42条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。……”并且规定当事人不承担行政机关组织听证的费用以及具体规定了听证的程序。
3.实行行政处罚的承办人与决定者相分离的原则。
在《处罚法》的第37、38条中确认了行政处罚的承办人与决定者相分离的原则,确立这一原则的目的是为了加强对行政处罚行为的监督和制约,克服和防止腐败现象,提高行政处罚的质量。在某些地方,处罚案件从立案、调查、处罚到执行,全部环节都是由一个人负责,这样就容易滋生腐败现象。为此,在一般程序中,执法人员在调查终结之后,应当提出处理意见,交由行政机关负责人对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出不同的处罚决定。对于确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的,要由行政机关负责人集体讨论决定。适用简易程序,由执法人员当场作出行政处罚决定的,必须报所属行政机关备案。
4.实行罚缴分离的原则。
《处罚法》第46条确立了罚款的决定机关与收缴罚款的机构相分离的原则。实行这一原则的目的是为了从根本上解决乱罚款的问题,剪除基于经济利益上的驱动所进行的罚款行为的毒瘤。为此《处罚法》明确规定作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除法定的当场收缴的罚款外,由当事人在规定的时间内,到指定的银行缴纳罚款,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。并且规定,罚款必须全部上缴国库,任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分,不能将行政经费拔款与上缴罚款多少相“挂钩”。
5.严格对行政处罚的监督制度。
《处罚法》首先在总则中确定了公正、公开原则,明确规定,给予行政处罚,必须查明事实,以事实为根据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。有关行政处罚的规定要公布,使公民和组织能够知道,实施行政处罚要公开,以便人民群众进行监督。第54条又具体规定:行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。行政机关对有关行政处罚的申诉或检举,应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正。
6.行政处罚的法律责任。
为了从根本上规范行政处罚行为,行政处罚法从不同方面对行政机关及其执法人员滥用处罚权规定了严格的法律责任,主要表现在:(1)行政机关在进行处罚时,擅自改变行政处罚种类、幅度或者违反法定的处罚程序的。(2)不使用罚没单据或者使用非法定部门制发的罚没单据的。(3)不按法定程序收缴罚没所得或者将罚没所得截留、私分或者变相私分的。(4)为牟取本单位私利,对应当依法移交司法机关的拒不移交,以罚代刑的。根据上述行为情节的轻重,对直接责任人员或直接负责的主管人员,区分不同情况,分别给予行政处分、或追究刑事责任。在执法中造成的损害,要依法给予赔偿。
(二)重视对行政相对人救济权利的保护
无救济便无处,在我国行政处罚的立法中,重视对行政相对人救济权利的保护是我国行政处罚制度的一个重要特征。
在我国行政处罚的立法中,从以下两个方面体现了对行政相对人救济权利的保护:
第一,在权利的赋予上,全面具体地规定了行政相对人的救济权利。(1)在处罚实施之前,相对人享有知情权、对案件事实的陈述权和包括听证在内的声辩权。知情权源于公民的了解权,在行政处罚的过程中,受处罚人有权知晓以下情况:a.执法人员的身份。b.行政处罚所依据的违法事实、证据和法律依据。c.受处罚人在行政处罚过程中所享有的各项权利,包括在处罚过程中和处罚之后所应享有的各项权利。〔3〕行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第31条、32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、声辩,行政处罚决定不能成立。(第41条)(2)在处罚实施的过程中,当事人依法享有听证权。(3)在处罚决定作出之后,如果相对人不服行政处罚决定,依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。(4)在处罚决定作出之后,还享有请求行政赔偿的权利。如果行政相对人对于行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法取得赔偿。
第二,从程序的设计上,充分重视对行政处罚相对人权利的保护。(1)在简易程序中用专门的条款规定相对人的救济权利,当事人对当场作出的行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。(第35条)(2)在一般程序中,明确规定如果不按照法律的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、声辩,行政处罚决定不能成立。并且在行政处罚决定书中,将“不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。”作为法定的内容之一予以规定。
(3)如前所述,在《处罚法》中,还专门设立了听证程序来保护相对人的声辩权。
注:
〔1〕高志新主编:《中华人民共和国行政处罚法释义》,红旗出版社1996年4月第1版,第25～26页。