民法典经济纠纷条例篇1
(一)法律规范中民间纠纷概念之发展
“民间纠纷”一词是伴随着调解制度的出台而出现的。1949年2月，我党领导的华北人民政府颁布的《关于民间纠纷调解的决定》(以下简称“《决定》”)，是“民间纠纷”第一次出现在正式的规范性文件之中。《决定》规定:凡民事案件，均得进行调解。但不得违反法律上之强制规定。“凡刑事案件除损害国家社会公共治安及损害个人权益较重者，不得进行调解外，其余一般轻微刑事案件，亦得进行调解。”［4］可见，《决定》中的“民间纠纷”既包括民事案件，又包括一般轻微刑事案件。1954年3月22日，政务院(国务院前身)了《人民调解委员会暂行组织通则》(以下简称“《通则》”)，其第1条规定:“为建立人民调解委员会(以下简称“调解委员会”)及时解决民间纠纷……，特制订本通则”。第3条又规定:“调解委员会的任务为调解民间一般民事纠纷与轻微刑事案件，并通过调解进行政策法令的宣传教育。”通过对比不难发现，《通则》对民间纠纷的范围界定(一般民事纠纷与轻微刑事案件)与《决定》一致。1989年6月17日，《通则》被《人民调解委员会组织条例》(以下简称“《条例》”)所代替。《条例》第2条规定:“人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织。”第5条规定:“人民调解委员会的任务为调解民间纠纷，并通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。”在《条例》的基础上，1990年4月19日司法部颁布了《民间纠纷处理办法》(以下简称“《办法》”)，第一次明确提出了民间纠纷的含义和范围。此后，全国各级规范性文件均以不同的形式直接或间接使用了民间纠纷概念。
(二)权威词典关于民间纠纷概念的解释
根据《当代汉语词典》，“民间”一词有两种含义:一是“劳动人民中”，二是“非官方的”［5］。由此推断，民间纠纷也有两种含义:一是劳动人民之间的纠纷;二是非官方的纠纷。但这样界定无疑过于笼统，无法为司法部门提供规范指引。为此，笔者选取了三大权威词典的相关解读，以期在分析和评判的基础上，提炼出该词语的普适含义。1．权威词典对“民间纠纷”的解释(1)《法学大辞典》对于“民间纠纷”的界定:人民群众中发生的一般纠纷。包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷两大类。一般民事纠纷，是公民之间、公民个人与非法人单位之间及非法人单位内部因民事权益受到侵犯或者发生争执而产生的纠纷，如婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、房屋纠纷以及在生产经营方面发生的简易经济纠纷、劳动纠纷等等。轻微刑事纠纷，既包括不构成犯罪的轻微刑事违法行为引起的纠纷事件，也包括我国刑法规定的告诉才处理的案件或者构成犯罪的自诉案件和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件［6］。(2)《中国伦理学百科全书》对于“民间纠纷”的界定:包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷。一般民事纠纷是指婚姻、家庭、邻里、继承、赡养、抚养、房屋、宅基、债务、赔偿、生产经营等方面的权利和义务的争论和纠纷。轻微刑事纠纷则是指打架斗殴、损坏名誉、小偷小摸以及轻微伤害、虐待、毁损等纠纷。所有这些纠纷尚未构成犯罪，不需追究刑事责任［7］。(3)《中华法学大辞典》对于“民间纠纷”的界定:发生在人民群众之间的民事权益争执和轻微刑事行为所引起的纠纷。该界定有广义和狭义之分。广义的民间纠纷包括发生在民间的一般民事纠纷、重大复杂的民事纠纷和轻微的刑事纠纷。狭义的民间纠纷则是指发生在民间的，国家法律不主动强制干预的，并且允许当事人自行处分其权利的一般民事纠纷(如争执不大的土地、房屋、债务、婚姻、继承等纠纷)和轻微的刑事案件(如轻微的侵占、斗殴、伤害、毁损、小额偷窃、欺诈、妨害名誉信用等案件)［8］。2．权威词典界定“民间纠纷”的异同通过列举，不难发现上述三大权威词典关于“民间纠纷”的界定存在以下共同之处:(1)基本都是以容易调解为根据来界定民间纠纷的，反映出“民间纠纷”一词诞生于社会矛盾化解的政策要求;(2)内容都包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷(案件)。同时，上述界定还存在以下不同之处:(1)在民事纠纷方面。前两种观点所说的民间纠纷仅限于一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，第三种观点则还包括重大复杂的民事纠纷。(2)关于“轻微刑事纠纷(案件)”的界定方面，第一种观点是指现在意义上的治安案件和刑事自诉案件;第二种观点仅指现在意义上的治安案件;第三种观点是指轻微的刑事犯罪案件。
(三)法律规范及权威词典中“民间纠纷”的共同点
通过分析，不难发现上述关于“民间纠纷”概念的使用和界定具有以下三个特点:一是都与调解制度相关联。具体体现在:(1)在内涵方面，“民间”一词的两种含义(“劳动人民中”和“非官方的”)都指明了这种纠纷不涉及到与国内外敌对势力的斗争，仅限于人民内部的一般矛盾冲突，因而存在调解的余地和空间。(2)在外延方面，将民间纠纷限定于一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，主要是基于调解可行性的考虑。可见，民间纠纷与调解制度相伴而生，是调解的对象，也是社会矛盾化解的重点。二是权威词典对“民间纠纷”的类型划分(一般民事纠纷和轻微刑事纠纷)与法律规范相一致。权威词典关于“民间纠纷”的类型列举与《关于民间纠纷调解的决定》、《人民调解委员会暂行组织通则》等规范相一致，也与《民间纠纷处理办法》所界定的民间纠纷范围(公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷)相一致。三是对“民间纠纷”的类型划分突出纠纷的部门法属性。民间纠纷的提法，强调纠纷的属性是劳动人民之间的，是人民内部的矛盾冲突，是局部的、个别的权益纠纷。而民事纠纷、刑事纠纷的提法，则强调纠纷的部门法属性。因此，将“民间纠纷”的类型划分为一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，突出了民间纠纷的部门法属性。
(四)法律规范中民间纠纷概念之界定
总体而言，我国法律规范中的民间纠纷概念具有同一性，法律规范与权威词典的解释具有同一性。如此一来，对民间纠纷概念的界定就转变成对上述规范、词典解释信息的归纳。本文认为，民间纠纷就是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活、工作中发生的纠纷。具体是指亲友、邻里、同事、同学之间，因人身、财产、名誉等权益产生的纠纷。根据事态的发展，有的民间纠纷可能属于民事案件，有的纠纷则可能发展成为刑事案件。
二、刑事和解法律文本中民间纠纷的规范分析
2012年修订的《刑事诉讼法》新增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，对刑事和解的条件和法律后果都做了明确规定。该法第277条规定:“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解:一因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;……犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”第279条又规定:“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处理的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”可见，因民间纠纷引起的人身、财产类轻微刑事案件，只要犯罪嫌疑人、被告人五年内没有故意犯罪记录，都可以进行刑事和解，享受从宽处理的优惠政策。
(一)刑事和解的价值意蕴
所谓刑事和解，是指在刑事诉讼程序运作过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任，或者对其从轻处罚的一种案件处理方式［9］。虽然名为刑事和解，但实质上当事人是对民事部分达成和解并表达对刑事部分如何处理的意见(不追究或者从轻处理)。办案机关往往结合案件情况，对加害人作出较为宽缓的处理。对于我国刑事和解的起源和理论基础，历来存在两种观点:一种观点认为是中国古老的和合性文化的司法体现;另一种观点认为是西方恢复性司法制度的中国化［10］。从我国刑事和解的司法实践来看，①应该说这一制度得益于以下因素的合力:一是中央构建和谐社会的号召;二是宽严相济刑事政策的适用;三是古代和合性文化底蕴;四是国外恢复性司法的借鉴;五是程序分流的实践需求。实践证明，刑事和解至少在以下几个方面具有积极的效果:(1)促进社会关系恢复与化解社会矛盾，尤其是行为人与被害人之间的矛盾。(2)促进犯罪者回归社会，防止重新犯罪。(3)抚慰被害人心理创伤，保障被害人的财产权利得到及时实现。(4)减少审前羁押。(5)增加案件的审前分流，提高办案效率。(6)减少短期自由刑适用。(7)宽缓刑罚［11］。
(二)刑事和解限定为“民间纠纷”的原因分析
现行《刑事诉讼法》限定的刑事和解的类型有两种:一是民间纠纷引起的人身、财产类刑事案件;二是渎职犯罪以外的过失犯罪案件。由此产生的问题便是:刑事和解的范围为何限定为“民间纠纷”?本文认为主要有以下几方面原因:第一，历史传统的影响。如前文所述，从1949年华北人民政府《关于民间纠纷调解的决定》将调解范围界定为民间纠纷之日起，我国各种法律规范中的调解制度也都是围绕民间纠纷展开。例如，《民间纠纷处理办法》(1990年4月19日)将民间纠纷界定为“公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷”，与《刑事诉讼法》把刑事和解类型界定为“民间纠纷引起的人身、财产类轻微刑事案件”完全一致。与其说是巧合，不如说是历史传统对现行立法产生了较大影响。第二，化解矛盾的政策。刑事和解的价值之一便是社会矛盾的化解与社会关系的修复。前述规定民间纠纷的各类规范性文件，不论是将民间纠纷描述为“婚姻家庭、邻里纠纷”，还是“亲友、邻里、同学同事等纠纷”，都体现了民间纠纷的熟人特质，为矛盾化解奠定了良好基础。这样描述并非毫无根据，首先，熟人之间关系的修复有其必要性。在熟人的生活世界中，人们的关系总是非常密切的，且是多维度的［12］。大家通常生活在同一地域或者空间之内，“低头不见抬头见”是他们生活的真实写照，甚至还带有血缘连接、存在法定的权利义务关系。在这种情况下，矛盾纠纷的存在必然对其今后生活、交往产生较大的影响，容易滋生新的矛盾，影响社会稳定。其次，熟人关系的修复有其可行性。我国有着较为浓厚的“以德报怨”文化背景，被害人常会基于“得饶人处且饶人”的态度进行感情投资，期望得到加害人的回报。再次，从刑罚目的来看，熟人之间的刑事纠纷往往基于个体或者家庭的某些特殊原因发生，不可能威胁到生活网络里的其他熟人，不会对整个社区、单位的治安状况产生多大动摇，也不会给其他人带来恐慌和不安［13］。既然对熟人社会中刑事纠纷加害人的惩罚目的是特殊预防，不会严重威胁或损害社会治安与稳定，因而对其惩罚的必要性和程度也就随之降低了(不涉及一般预防)。第三，司法实践的探索。尽管理论界关于刑事和解的范围还存在争议，但实务部门关于刑事和解案件的探索却基本都集中在轻伤害、交通肇事案件、未成年人犯罪以及盗窃、敲诈勒索等轻微刑事案件范围之内。例如，有学者选取了我国东部和中部三个地区的8个基层检察院进行实证调研(2006年9月至2008年12月)，在重点观察的案件中，共有16种案由的243起案件和解成功。这些案由分布于刑法分则的第二、三、四、五、六章，尤其集中在刑法分则的第四章(侵犯公民人身权利、民利罪)和第五章(侵犯财产罪)。其中，故意伤害(轻伤)、盗窃、交通肇事排在前三位，分别占案件总数的29．2%、26．3%和21．8%［14］。总之，本文认为，延续历史、贯彻政策、总结实践是《刑事诉讼法》将刑事和解范围限定为“民间纠纷”的三类原因。
(三)刑事诉讼法文本中“民间纠纷”的司法适用
民法典经济纠纷条例篇2
关键词：房市调控；典当；法律风险；防控
典当，最早起源于南北朝，明、清两代盛极一时，在民国遂逐渐衰落，新中国成立后，典当业曾一度被视为剥削阶级的工具而遭禁止。典当作为融资的机构和平台，是民间融资的一个重要途径，其具有操作周期短、手续简单、资金到位快，适于短期融资，对于社会经济发展的重大意义不言而喻，典当行业重建至今取得了长足的发展。近年来，国家为保证市场经济健康持续发展，进一步加大了对房地产市场调控的力度，给典当企业带来了巨大的考验，本文结合自身的典当纠纷实践，对目前经济形势下的典当行业法律风险，作浅显分析，以求抛砖引玉。
一、企业的法律风险概述
企业自成立起，就会遇到各种风险，风险无时不在，风险的存在是客观性的，那么什么是风险呢，一般认为，企业遇到的风险，是指企业在一定条件和期限内客观存在的，导致损失发生费用增加的，可以认识、分析并能加以控制的不确定性。企业的风险不限于法律风险，本文所重点讨论的是法律风险，法律风险指由于外部的法律环境发生重大变化，或由于包括企业自身在内的主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成的负面法律后果的所有可能性。
企业作为市场经济的主体，在经营活动中会遇到的各式各样的风险，比如财务风险、市场风险、经营风险等等，当然最重要的则是法律风险。有统计资料显示，欧美发达国家企业的平均寿命是40、50年，而日本企业寿命达30年，但我国企业的平均仅为7.3年，出现如此大的差别，主要是我国企业对于法律风险认识不够，对于法律风险管理、控制几近空白。
企业法律风险具有以下特性：一是偶然性与必然性，对于一个企业特定条件下，法律风险是或然性事件，但对于某一存续期间，法律风险则是必然性；二是广泛性，法律风险存在于企业生产经营活动中的各个环节，伴随着企业从设立、发展到终结的整个阶段中；三是可预防性，企业法律风险具有可认识性，可以分析和提前预防，可以事前采取措施加以控制与规避。
法律风险产生的原因比较复杂，企业缺乏法律风险的意识，控制法律风险投入不足，企业内部防控法律风险制度欠缺，法律风险管理混乱，外部法律环境的变化等是主要原因。
二、典当企业法律风险
所谓典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。客观需要决定了典当是目前企业尤其是中小型企业快速融资的合法、公正、公平的途径之一，是抑制民间高利贷、稳定社会、发展经济不可或缺的工具。典当企业多是以典当行出现的，典当行是指依照《典当管理办法》设立的专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用《中华人民共和国公司法》的有关规定，同时必须符合特种行业管理机关的特定要求。典当行在经营实践中，遇到最大的法律风险就是到期后不能收回发放给当户的当金，尤其是当国家外部经济形势发生重大变化时，除了与一般行业共有的法律风险，比如人力管理部门涉及的劳动纠纷、市场风险、财务风险等之外，典当行将出现大量逾期应收债权。有人曾经总结说，典当行的关键在于“赚的多不如亏的少”，追求风险最小化比利润最大化更重要。典当行并非是风险低而回报高的暴利行业。
本文重点关注的是典当企业特有的典当合同纠纷，典当合同纠纷案件按照《民事案件案由规定》设为单独一类案由，并没有归于借款合同纠纷，笔者认为，典当纠纷从本质来说只是一类比较特殊的借款合同纠纷，具有以下的特点：
（一）典当借款有严格的业务规范，要求抵押借款或者质押借款，不得信用贷款
典当行复兴之初的1996年，全国约有4000余家典当行，后为规范管理，整顿后一度减少到1300多家，说明典当行业经营不够规范化。
典当行成立之初，依法必须办理《典当经营许可证》、《特种行业许可证》。典当行要求具备一定的场地条件、人员条件、资金规模等，同时，典当行开展业务时，必须遵守一定的经营范围和经营规则，一旦违反上述规定，就会受到监管机构相应的处罚。一定要防止把典当行沦为放高利贷的面具，有些典当行采用非法集资，非法放贷，违规经营，构成了刑事犯罪，这方面的反面典型很多，不胜枚举。
（二）典当借款的资金规模一般比较大
尽管典当行可以开展动产质押典当业务，比如电脑、金银首饰等一般民品典当，但对于注册资本比较大的典当行而言，现阶段业务的重点是房地产抵押业务，而房地产抵押业务借款数额一般少则几十万，还有多达几百万甚至几千万的业务。这是一般民间借贷所无法比拟的，这也是典当企业为什么与房市密切相关的缘由所在。
（三）当户一旦违约，对典当行影响重大，甚至决定其生存与否
正如前面所述的特点，由于房地产抵押业务大量存在，如果典当行同时遇到一起或几起当户逾期还款的情形，那么直接影响到典当行的正常运转，甚至导致经营完全停滞。最近笔者参加一个典当行业活动时，遇到多家典当行的经理人，大家打听彼此近况时，都在说忙于一件事，就是追债，虽有笑谈的成分，但足见按时收回当金对于典当行生存的重要性。
民法典经济纠纷条例篇3
【关键词】诉讼机制；社区调解；社区调解委员会
一、社区调解概况
根据《人民调解委员会组织条例》以及相关的规定，社区调解委员会是居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作。调解委员会的主要职能是调解民间纠纷，主要是涉及公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷，其在纠纷解决、增进人民团结、维护社会安定等方面发挥着重要作用。同时，一般性纠纷通过社区调解机构进行解决还可以节约大量宝贵的司法资源，尤其是在我国当前司法资源不足的情况下显得尤为重要和更具现实意义。
一直以来，由于受传统文化的影响，我国居民的“无讼”思想始终占据主导，对于纠纷的解决更多的是通过私下调解的方式来进行的（当然这也同我国长期以来缺乏简便、高效的司法资源有关）。传统的民间纠纷解决往往是通过“有威望的长者”来进行裁决的，各方对这种裁决的结果也都予以充分的认可，民间的这种调解制度在解决纠纷、化解矛盾方面一直起到不可或缺的作用。但是随着经济的发展和社会制度的变迁，这种纠纷解决机制遭遇到了巨大的挑战。单就相对较为完备的社区调解来说，其人员配备、经费来源等在新的形势下也显得困难重重、寸步难行，已经很难满足现在的纠纷解决要求。对处于从农村向社区转变地区的调解委员会来说，其面临的调解局势也更加复杂、更具挑战性。可以说，经济的发展、社会制度的变迁同目前落后的社区调解制度之间的落差，已经让社区调解处在了十分尴尬的位置上。如果社区调解制度不在进行变革以适应时代的需求，其很难有更好的走向。
二、社区调解面临的新挑战
随着经济的发展，人员流动性的增加，社区构成也呈现出不同的特点，最为典型的便是出现了当地原居民和外来人口的混合居住形态，这对社区调解来说便是一巨大挑战。对于当地原居民来说，仍处在“熟人社会”，居民之间的一般纠纷往往愿意通过调解来解决，他们同居委会或者调解委员会关系相对比较密切，调解也主要是以“道德说教”为主，调解的结果也往往能够得到双方的认可。但对于外来人口来说，基本属于“陌生人社会”，相互之间联系较少。同时，他们的法律意识较强，对调解不是很配合，很难做工作，发生纠纷时更愿意诉诸法律，现代的这种居住结构给社区调解工作带来了较大的挑战。
再者，民间纠纷的内涵也随着经济的发展和社会的变迁不断扩展，尤其是经济利益掺杂其中，社区调解就更显得地位尴尬。以拆迁为例，由于经济补偿等因素的掺杂，拆迁双当很难达成一致的意见，政府部门往往又参与其中，成为获益一方的代表，使得官民矛盾相当尖锐。此时，居委会往往参与其中“做工作”，利用熟人社会的种种优势，通过类似于个人人格魅力和权威的方式进行调解，但往往是出力不讨好，引发居民的不满，其被自然的认为是政府的“代言人”，很难有威信可言。在处理一些时，情况同样如此，社区调解机构在发挥其正面调解作用的同时难掩其尴尬地位。因此，对于此类的调解工作做好不要由社区调解委员会来出面调解以致过度耗损其“信用和权威”，以免波及其日常的调解工作。对于此类的群体性和复杂性的纠纷，做好交由政府机构的调解组织或者专业的机构来处理。
三、社区调解委员会
社区调解工作主要是由设在居民委员会下的社区调解委员会来完成的，但近年来社区调解委员会在人员配备、经费来源、自身定位等方面并没有随着时代的变迁而做出相应的改变，其同当今的纠纷解决需求产生了较大的背离，这种背离主要存在于以下的三个方面：
（一）人员构成方面
根据《人民调解委员会组织条例》以及相关的规定，社区调解委员会主要是居委会的人员兼任或者由本社区群众选举的人担任，但是基本上都是兼任，没有专职人员且调解人员年龄偏大。人员的构成过于狭隘，很少引入外部的人员，新鲜的血液很难补充进来；同时，调解人员的学历偏低（初中学历居多），法律知识匮乏，基本没接受过正规的法律教育，调解主要依靠道德说教，没有后续的培训和专业的指导，在案件调解的过程中有时很难让人信服，调解结果也很难尽人意，人员的素质亟待提高。
（二）经费保障方面
根据《人民调解委员会组织条例》规定，人民调解委员会的工作经费和调解委员的补贴经费，由村民委员会或者居民委员会解决。居民调解工作的经费看似有特定的来源及保障，即由村民委员会或者居民委员会予以解决。但实际上，居民委员会自身经费就缺乏相应的保障，对于社区调解工作而言往往很难拿出充足的经费来保障社区调解工作的正常开展，社区调解组织及调解人员很少会得到补助或者即使有补助金额也很少，这严重影响调解工作的开展和调解人员的工作积极性。由于人民调解委员会调解民间纠纷不收取费用，其自身几乎没有任何的“造血”功能，只能依靠外界的费用支持。
（三）自身定位方面
社区调解应当专注于一般的民间纠纷调解工作，对于其他的纠纷不应过多的干涉，而应交由专门的机构来处理，避免将所有纠纷或问题都抛给社区调解机构。在实际的调解工作中往往会出现调解机构对于某些不属于自己职权范围内的纠纷进行干涉，如对于企业、拆迁等纠纷，就应当交由专门的企业、行业调解机构来进行，社区调解委员会则不适于进行调解和干涉。这一方面是基于社区调解的定位，即调解一般的民间纠纷；另一方面则是由社区调解当前的实际水平所决定的。此外，在前述的企业、拆迁等纠纷中，社区调解委员会不但参与其中，而且往往会“站在政府或者企业”的角度来开展工作，此时的所谓调解已经变味为一种“胁迫”，已经背离了社区调解的本意，还可能引起居民的强烈不满进而引发更大的矛盾。因此，社区调解的定位必须要限定在一般性的民间纠纷调解上，并且这种条件必须建立在完全自愿的前提之下，只有这样才可以更好的发挥其应有的作用和保持其应有的权威性。
四、调解的效力问题
经过社区调解，纠纷双方就达成的调解协议或者类似的调解安排，其效力如何呢？从前面所述的内容中可以看出，社区调解由于自身所存在的种种不足，这从根本上决定了其在调解的公信力方面存在缺陷，而这种缺陷的存在也使得社区调解面临着困境。社区调解的本意是依靠“熟人社会”的这种特点来对民间纠纷进行和解，这种在第三方依靠个人魅力来解决纠纷的方式，其本身就要求双方当事人对调解结果是完全信服、完全自愿履行的。但是随着社会的变迁，人们思想意识的转变，当代的这种社区调解发生了巨大的变化。首先便是社区的人员构成与以往发生了很大的改变，其次人们的法律意识增强、思想观念发生转变，纠纷发生后更多的希望借着诉讼途径而不是依靠民间的这种调解来解决，最后便是现代处理纠纷的方式增多，诉讼制度作为现代化的纠纷解决制度以其独有的权威性、强制性、终局性等特点得到了更多的选择和信赖。以上种种原因的结合便导致了如今传统调解的尴尬，其公信力不高便在情理之中。
经过社区调解后，社区调解的效力到底如何，其是否具备强制执行力呢？根据《人民调解委员会组织条例》及相关法律法规的规定，在社区调解中，若双方当事人自愿接受社区调解并认可最终的调解结果，一般应通过签订调解协议书的方式来确认调解的效力。此外，自2002年最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中首次明确了调解协议的契约性质，强化了协议的法律效力，避免了原来调解不成到法院诉讼的法庭调查与法庭调解都重新进行，但这仅是赋予了协议的确定力，而不具有强制执行力。由此可见，社区调解的功效在于提供一种解决问题的方式，双方需要自愿接受调解的结果并自愿的履行。若经调解后双方不愿接受调解的结果，将纠纷诉至法院的话，那么双方所签订的调解协议书的效力是无效的，但是调解过程中双方所认可的事实是有效的，即在诉讼中法院可以简化相关的程序，省略其中的法庭调查和法庭调解，提高司法效率、节约司法资源。这样在选择调解之前，便给当事人一种预期，使调解能更好的发挥其应有的作用，同时也能凸显社区调解的种种优势。社区调解的效力在衔接上存有较大的缺陷，对于调解成功的案件在后续执行阶段一方不执行时，很难得到处理，既使法院对调解协议书的事实予以认可，这也会极大的浪费时间或者金钱成本，这样就会使社区调解的预期作用大打折扣，难以发挥其高效的特点。因此，合理的处理好社区调解效力问题对调解至关重要，无论如何调解的目的都是解决纠纷，只有纠纷能够得到高效权威的解决，才会有存在的意义。最高人民法院在《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中对人民调解协议中有关协议效力的认定，对于社区调解效力的衔接问题给出了明确的认定，这对于社区调解来说具有重大的意义。
五、决策建议
根据前文所述，社区调解在当前的环境下有着重要的作用，目前来说还是一种十分有益的纠纷解决的辅助手段，针对当前社区调解所存在的种种不足，如何对其进行完善就显得尤为重要。对于社区调解当前在人员、经费、自身定位等方面的问题，作者认为可以从以下的方面来给予完善：
（一）针对社区调解人员的素质提高问题，可以从两方面着手，一方面可以加强同基层法院的合作，由法官定期对调解员进行业务指导，对于典型的民间纠纷可以组织调解员旁听审判，了解法官处理案件的尺度和原则。另一方面对于具备条件的社区来说，可以同高校建立合作，定期邀请高校的老师来专题讲授相关的法律知识和典型的疑难纠纷。此外，还可以邀请具有一定法律知识的高校学生来参与具体的纠纷处理，向其咨询相关的法律知识，形成日常化的固定合作机制。对于社区调解委员会的日常工作人员来讲，其也应该不断提高自身素质，加强法律知识的学习，力争在调解纠纷时做到应有权威。
（二）针对社区调解经费不足的问题，一方面要拓展经费来源，除了村民委员会和居民委员会的经费支持之外，地方政府应该给与一定的经费支持，对于社区调解人员也应该给与一定的政府工作补助。此外，为了拓展经费来源，有观点认为可以对调解成功的部分案件收取一定的费用或者对案件调解成功的个人进行奖励。作者认为这种依靠收费来解决经费不足问题的方式值得探讨，收费不仅会增加调解双方当事人的经济成本，这有悖于社区调解的原始初衷，使其存在的意义大打折扣，还可能会造成调解单位或者人员为了增加收入而变相的进行强迫式调解，这对社区调解来说是弊大于利的。另一方面在经费使用上要建立合理的监督管理制度，对相关的经费使用情况要定期向居民公开，对于用于社区调解工作的专项经费做到专项使用，杜绝乱用、滥用经费的情况。
社区调解委员会是隶属于居民委员会的组织，其存在的目的和意义也是为解决社区内居民一般性纠纷、化解彼此之间的矛盾。既然如此，由居民来承担一定比例的经费、政府、居民调解委员会同时给与一定的专项补贴，通过建立社区调解专项基金的方式来筹集部分的资金也是值得尝试的一种方式。
（三）在自身定位方面，一定要明确社区调解的定位。社区调解针对的只是居民之间涉及有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷，对于其他的不属于社区调解范畴的纠纷则不应给与干涉。例如，对于拆迁等一类的纠纷和矛盾，社区调解委员会不应该主动牵涉其中，即使参与协调工作也不应成为“政府的传话筒”，“胁迫”居民进行调解。
（四）社区调解的前提是必须自愿，即自愿接受调解、自愿履行调解协议，调解委员会不得有强迫进行调解的行为，对经调解做出的调解协议，双方不愿履行的，调解委员会也不得阻碍其寻求司法或者其他途径来解决问题的行为。对于发生在本管辖区域内的纠纷，社区调解工作人员可以积极的进行调解，平时也可以对社区调解工作进行积极的宣传，但无论如何也不得进行强制性的调解。
对于当事人不愿调解或者调解不成功的情形，社区调解机构不得阻碍其向法院或者寻求其他的纠纷解决方式。社区调解只能是自愿的方式，不得有强迫的行为，特别是当调解同“政绩”和“指标”挂钩的时候，这往往容易导致社区调解的畸形。因此，不管是不是接受调解或者是不是调解成功都应该是自愿的，这才符合社区调解的本质意义。
社区调解作为解决民事纠纷的一种方式，尤其在我国发挥了重要的作用，是“无讼”思想下解决纠纷的重要途径，其作用不应被忽视。但随着经济的发展和社会的变迁，人们的法律意识不断提高，对民事纠纷的解决也更多的倾向于更加专业和权威的司法途径，加之社区调解自身从人员、经费等方面的种种限制，其发展遇到了巨大的挑战。当然，这也是人民调解应对时代变迁、进行自我改革的良机，只有自身的不断完善和发展才能够更好的发挥其调解作用，使人民群众愿意接受和选择这样的一种方式来更加高效的解决一般性的民间纠纷，而这对减轻司法成本和负担，缓解社会矛盾、构建和谐社会来说也意义深远。
参考文献
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民法典经济纠纷条例篇4
关键词：民国；纠纷解决；创新；二元；差异
中图分类号：D929文献标识码：a文章编号：1008-2972(2008)02-0090-08
鸦片战争之后，中国的社会经济结构开始发生变化：海禁大开，西方向中国倾销商品，输入资本，并开矿建厂。古老的市场被打开，中国传统的工商业开始迅速发展。在相当一部分地区。商品经济、城市文明、世界联系型经济开始逐步取代自然经济、乡村文明及狭隘的地域性文明。传统的手工业纷纷破产，而作为工商业集中地的城市则日益扩展，分工也进一步细化。社会经济结构的变化最终引发了法律体系的变革，在多种因素的促成下，清政府被迫改良法制，引进西方法律，民国时期，更加快了立法及司法体制改革的步伐，以“六法全书”为代表的法律体系形成，与资本主义发展相适应的现代司法体制在中国建立并运行，司法独立获得制度保障和经济上的支持。时代的巨变深深地影响着民事纠纷的解决方式和民事纠纷解决机制的格局，随着城镇社会与乡土社会的分化，这两个社会的民事纠纷解决机制也向着不同的方向发展，从而形成影响至今的二元社会纠纷解决格局。
一、现代诉讼制度在中国建立
1928年南京国民政府统一全国后，最高法院及以前适用《民事刑事诉讼律》的西南各省，仍适用该律，而前北京政府统治下各省，仍适用《民事诉讼条例》。对这种法律不统一的状况，司法部曾呈请政府核示办法。1928年2月，国民政府秘书处函达司法部云：“民事刑事诉讼程序应适用何种法规，不可不有权宜办法一案，经本府第29次委员会决议，应由司法部速提出适用法规，在未提出以前，暂仍旧贯”。按照该函，在新的《民事诉讼法》公布之前，各地法院审理民事案件，仍按以前的《民事诉讼条例》或《民事诉讼律》办理。1928年7月，司法部拟定《民事诉讼法草案》5编726条，及施行法13条，经国民政府第83次委员会决议交法制局审查，法制局召开多次会议，将《草案》删去23条，增加5条，作文字订正40余条；同时将《施行法》由13条删为9条，并改为“施行条例”，一并移送立法院。草案经立法院院长胡汉民发送法制委员会后，该会分别于第4次、第35次、第69至78次、第80次、第81次会议进行讨论。结果，将该草案第一编至第五编第三章共526条修正通过；而第五编第四章“人事诉讼程序”留待《民法》亲属编、继承两编制定后再行审查。1930年9月2日，立法院108次会议就该法召开二读会，9月13日召开三读会，《民事诉讼法》第一编至第五编第三章全获通过。又经国民政府第96次国务会议决议，同年12月26日，该部分《民事诉讼法》明令公布。
1930年12月6日、22日，《民法》第四编亲属、第五编继承分别公布。于是，立法院令立法委员林彬、罗鼎、刘克俊起草《人事程序法》。林等人经过讨论认为，人事诉讼程序是民事诉讼程序的一部分，理应作为《民事诉讼法》的一部分，因此拟定“人事诉讼程序”一章草案，作为《民事诉讼法》第五编第四章。立法院129次会议通过该章草案，1931年2月13日由国民政府公布。1932年5月，又公布《民事诉讼法施行法》13条，该施行法主要就新法施行前系属的民事诉讼案件的诉讼法适用问题作了规定。至此，《民事诉讼法》及施行法全部公布。1932年5月16日，国民政府明令该法于1932年5月20日施行。
1931年《民事诉讼法》是中国第一部在全国范围内公布施行的民事诉讼法典。该法以北洋政府制定的《民事诉讼条例》为蓝本，但又有所改进。该法共600条，分“总则”、“第一审程序”、“上诉审程序”、“再审程序”、“特别诉讼程序”五章。该法的改动主要表现在改四级三审为三级三审制，扩张准备程序。增加缺席判决制度、宣示假执行制度，废止证书诉讼程序，扩张督促程序的适用范围，废除检察官参与人事诉讼程序，以及管辖、当事人制度上的局部改变，等等。
无论是与《民事诉讼律》还是《民事诉讼条例》相比，1931年《民事诉讼法》都有了明显的进步。这种进步，显然与立法经验的积累，学理研究的发展有关。更重要的是，自清末以来多年的制度改革实践使立法者越来越注意中国民事纠纷解决的实际，从而有可能更好地协调西方“先进”法理与中国具体国情之间的巨大差异。因此，这部《民事诉讼法》在充分借鉴当时世界的先进立法经验和学理成果的同时，也在许多方面进行了适合中国国情的改革。比如确立三级三审制，设立简易诉讼程序，扩张督促程序适用范围等，都使诉讼程序趋于简化和快捷，而在当时的中国，这些改革显然意义重大。
二、对传统纠纷解决机制的继承与创新
在借鉴西方法治国家理念的同时，将调解作为对诉讼过滤的重要环节，并赋予民俗习惯在司法解决纠纷时的补充地位。这一时期，国民政府还通过了《民事调解法》。1929年12月，立法院院长胡汉民拟具《民事调解条例草案原则》，经政治会议审查后提交立法院。提案中的六项原则被增为七项，旋送交立法院讨论。立法院第43次会议议决后，交刘克俊、蔡碹、罗鼎委员起草。1930年1月11日，《民事调解法》16条通过，并于1月20日公布，次年1月1日施行。该法规定，第一审法院设民事调解处；民事调解处以推事为主任，经当事人请求，可推选一名符合法定条件者为助理；初级管辖案件，人事诉讼案件及当事人请求调解的案件，不经调解，不得；调解结果经书记官记载于登记簿，具有与法院判决相同的效力。
对调解的倚重，可以说是中国民事纠纷解决机制中最重要的一个传统。但在以“西化”为主要基调的中国民事诉讼制度现代化的潮流中，却长期受到冷落。从清末修律到北京政府的《民事诉讼条例》，一直没有立法对这一制度作专门规定。西方的民事诉讼制度是一种以形式理性为基础理念的纠纷解决机制，这种机制要在中国这个历来重视实质公正的国度建成，决非一朝一夕之事。它需要社会生产方式、人民法律观念以及各项制度设施的互相配合、共同推进。而在法制化的初级阶级，将一些原有的纠纷解决机制整合进法律的框架，较之一步到位地建立一套理想化、以至人民无法利用――因此大部分纠纷被事实上排除在法庭之外的现代诉讼制度相比，显然是更好的
策略。从这个角度看，《民事调解法》的公布，意味着民国的立法者比他们的前任更理性，也更务实了。
后来新《民事诉讼法》对1931年《民事诉讼法》作了全面的修正。这种修正反映在管辖制度、当事人制度、诉讼费用制度、证据制度、庭审程序、执行程序、上诉制度、再审制度等各个方面；同时将《民事调解法》的主要内容放在《民事诉讼法》中作了规定，并增加了几种关于人事诉讼的规定。这些修订，尤其是其中关于准备程序、辩论程序和证据调查的部分，进一步体现了追求诉讼快捷、节约诉讼资源的立法宗旨，从而使诉讼可以更有效率地推进。
除了对调解机制的认可外，民国时期的立法还对风俗习惯的司法应用作出明确规定，既防止出现法律漏洞，又符合中国国情。如民国时期的民法典第1条规定：“民事法律所未规定者依习惯，无习惯者依法理。”第2条又继续写道：“民事所适用之习惯以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”当时主持立法的胡汉民认为，中国的习惯坏的多，好的少。如果扩大了习惯的适用，国民法治精神更将提不起来，而一切政治社会的进步，更将迂缓了。正是这一原因，胡汉民认为，只有在缺乏特定的法律条文时才使用习俗，如果没有习俗，案件应依法理判决。在英美普通法传统和(欧洲)大陆民法传统之间，20世纪中国的立法者们多数从一开始就选择大陆的民法。毕竟，是中国落后的痛苦感觉激励法律改革者们指望外国法典作为现代化变化的一种途径。在这种背景下固守习俗和习惯法根本不可能成立。胡汉民表达的情绪是毫不含糊地接受大陆法传统以及其对成文法的偏重。
三、力图建立现代司法体制。但未能实现
这一时期的司法体制也有了较大的变化。这种变化经过1928年《刊事诉讼法》和1931年《民事诉讼法》，到1932年10月28日公布《法院组织法》，国民政府的司法体制的框架基本确定。该法共15章、91条，各章分别为“总则”，“地方法院”，“高等法院”，“最高法院”，“检察署及检察官的设置”，“推事、检察官任用及待遇”，“书记官及通译”，“检察官、执达员、庭院及司法警察”，“司法年度及事物分配”，“法庭之开闭及秩序”，“法院之用语”，“裁判之评议”，“法律上之协助”，“司法行政之监督”及“附则”。与《法院编制法》相比，《法院组织法》主要的改革主要体现在以下方面：实行三级三审制；最高法院不再设分院；扩大检察官的职权；提高了推事、检察官的待遇。这些改动，除其中关于检察官“协助”、担当自诉的规定在现代诉讼法理上尚可讨论外，其他规定在当时无疑都有着积极的意义。尤其是实行三级法院体制，更是结束了审级制度上长期的混乱状态，使法院建设走上了健康的轨道。正如民国法史学家谢振民所言，“此法较旧法院编制法少一章，条文少一倍，而规定反较周密，立法技术上实有显著之进步。”
政府掌权后，为重新推动建立现代法院系统，它提出一个计划，呼吁全国所有县份六年内建立地方法院。每个法院配备相同的职员：主法官(院长，庭长)及三位同僚(推事)、主检查官(首席检查官)及其副手(检查官)、六位书记员、一名检验吏(验尸官)，以及15名警察。计划允许有折衷的县法院，即那些全员地方法院的缩小版，只有一半的规定员工。新系统独立于县长的行政权力之外。理论上它处于独立的、自治管理的司法系统等级中。政府在大力推行现代法院系统时明显站在独立司法一边，这与清末改革开始的大趋势一致。但是其动机并非完全出于公心。把法官置于司法机构的领导之下也就是把地方法院置于南京政府而不是地方首脑的领导之下，所以民国时期领导集团允许或支持那些提倡法律现代化的人建立具有高度司法自治的法院系统。不过，令人遗憾的是，由于现代司法体制的建立需要一定的内外部条件，即对内，它需要刚性的制度、正当的程序、公平的法官；对外，它需要适足的经费、正义的信仰、法权的观念。这些配套条件和支撑因素的缺损，必将直接影响现代司法体制的建立和运转。民国政府建立之初，曾制定初级审判检察厅的年度开办经费仅7000元，而当时的整个司法部年度经费不足50万元，泱泱大国凡1700余县，如此经费犹如杯水车薪，甚至出现老百姓集资来建法庭的独特景象。再加上当时的军阀混战，国库收入随炮火灰飞烟灭，法院及法庭更加难以生存。更有甚者，地方上的军政长官也借经费为由而迫使司法屈从。1933年当六年计划截止时，全国有多达一半的县仍保留旧的系统。就是在那些建有新法院的县，司法权力对行政干预仍显得十分脆弱。辗转周折之后，直到1936年国民政府才议定了第一个将司法经费列入国库开支的法律案。随着抗战爆发和内战的延续，经费的制约使得司法独立及现代司法体制最为关键的基层法庭系统的建设根本无法完成，现代司法体制只是美好的蓝图，司法独立也在“党治”的阴影下成为民主的标签。
通过以上关于民国民事诉讼制度及司法机制变革的回顾，我们看到的是一个有些动荡不安，但同时在这动荡不安中逐步发展和走向成熟的制度建构过程。经过了民国这个阶段，大陆法系法律制度已经成为中国法律建设中的一个新的传统，这个传统很大程度上影响和制约着我们今天的法制发展。对民国时期的民事诉讼制度建设，可以从两个层面加以评价。在法典编纂的层面，应该说这一时期的立法取得了很高的成就。从清末的《各级审判厅试办章程》，到《民事诉讼条例》的颁行，再到三十年代初《民事诉讼法》的制定，以及该法的历次修订，每一部法典相对于前法都有很明显的进步。到三十年代中期，随着国民政府“六法全书”编纂告成。民事诉讼法在民国法律体系中的地位已基本奠定。尤其是三十年代以后的各次立法，均广泛参考各国最新立法和学理，于中国具体国情亦有一定考虑，以至这一时期的民事诉讼立法不仅达到了中国历史上史无前例的高度，某些制度在世界范围也堪称先进。这些立法成果，自然有利于中国的民事诉讼制度逐渐走向成熟。
民国时期立法及司法上的成就，有多方面的原因。首先，民国时期的立法乃清末修律的延续，清末已打下的基础是一个有利的条件。这种基础不仅体现在已有的《民事诉讼律》、《各级审判厅试办章程》可以援引、改进上，而且体现在清末修律开启民意、培养法律人才的后续影响方面。其次，政治体制的转变为法律变革提供了更大的空间。民国政府在性质上是资产阶级的，在这种政体下，进行引进西方法制的改革是顺理成章，不会遭到太大的反对。封建礼教起码在国家政权这一层面已被，清末修律的最大敌人也就不复存在。最后，当时的历史背景也使法律修订进行得更为从容和理性。前文已经提到，清末修律
事实上是在清政权岌岌可危的情况下匆促进行的。过短的立法周期，过强的功利性目的，都会使立法的质量受到影响，所以简单地照抄外国法可能在所难免。而民国建立到抗战之前的二十多年里――这是法制建设成就最大的一个时期，中国的社会矛盾主要表现为各种国内矛盾，中外矛盾已退居次要地位。由于没有了亡国灭种的危机，加之国内战争连绵不断，民国政府也就没有大规模法典编纂的紧迫感。在这种背景下，才会有长期延用清律以及两部民事诉讼法并存的局面出现。但也正由于民国的立法是在一个比较长的时期里。断断续续地进行的，这使得它可以在广泛研究西法的同时比较充分地考虑审判实践中的各种现实问题，因此立法的针对性、务实性远胜于清末。另外，由于领事裁判权的大大削弱，“收回法权”已不再是民国政府法律变革的鼓动性口号。在某种程度上，这种变化让国民政府可以更多地考虑中国的国情，而较少犯全盘照搬列强法律的错误。从司法体制的层面看，民国政府虽然在立法及司法上取得了一定成就，但由于时局动荡，经济萧条，国家没有财力和精力建立完整的现代司法体制，实现司法独立，中国法制现代化建设的道路还很漫长。
四、城乡二元社会纠纷解决格局的形成
民国时期，导入了以判决和强制执行为轴心的民事诉讼制度。这一点与固有法时期是不同的。但是，这种审判制度对中国社会的渗透程度受到了遭受侵略战争和内战之状况的制约。同时，审判上的和解与为此目的而设立的调解制度，与村落的纠纷解决和维持治安的制度并列存在。由地缘、血缘、同业的组织解决纠纷的情况也存在。如果这种解决失败了，再利用向法院的方式。由于法制的健全和诉讼的兴起，有学者将清末与民国纠纷解决对比时认为：晚清的审判还是历史与现实的平衡，而民国的审判则是法律的舞台。
1、城镇社会民事纠纷的解决
农业文化的特征是自给自足，而商业文化则是交相扩展。作为商业文化的代表。城镇社会中人与人之间的关系日益多元化，传统的礼仪道德已经无法予以涵盖了，人们之间的关系疏远，熟人社会不断被打破。这使社会中的纠纷也变得日益复杂，各种商业性纠纷不断出现，传统的纠纷解决机制已经显得捉襟见肘了。清末变法后，引入了以判决和强制执行为轴心的民事诉讼制度。1912年，律师组合开始运作，这一机制的引人满足了当时工商社会的需求。但由于时局的动荡，这一审判制度所发挥的作用受到很大的限制。随着《民事诉讼法》的颁布及修订，诉讼对纠纷解决的作用开始显示出来，据1935-1949年不完全统计，成都地方法院共审结了一审民事案14382件，反映出现代诉讼机制在解决民事纠纷中发挥作用的一个侧面。与此同时，传统的非诉纠纷解决机制依然发挥着巨大的作用，政府也大力鼓励调解机制的运用。1930年，政府颁行了《民事调解法》，详细规定纠纷双方的调解步骤并赋予调解以强制执行力。除此之外，政府还颁布了大量的自治法规，将民事纠纷引入调解程序。在当时中国普通民众大多数不懂法律、无钱请律师、法律援助缺乏的状况下，又值国内战争时期，很多社会纠纷难以进入法院通过诉讼机制加以解决。
在城镇社会，随着西方法律和纠纷解决机制的移植，不仅诉讼机制发生重大变化，新型商事仲裁机制也得到建立和适用。近代中国商会是商人的自治组织，它自诞生之日起，就将商事仲裁作为自己的职能之一。20世纪初，商部奏准颁行的《商会简明章程》第十五款规定：凡华商遇有纠葛，“可赴商会告之，总理定期邀集各董秉公理论，从众公断。如两造尚不折服，准其具秉地方官核办。”据此，各地商会在成立章程中都将商事仲裁与调查商业、联络同业、启发商智、兴办商学等同列为商会的立会宗旨，并选举资深、公正、熟洽商情的会员担任评议员，调处商事争议。注重“理案”的苏州商务总会还撰拟理案章程，对商事仲裁作了专门的规定。成都商务总会则率先成立了商事公断处。民国初年，民国政府又颁布了《商事公断处章程》，对商事公断处的主旨、组织、职员之选任及任期、公断处之权限、公断程序、职员之裁制等事项作了详细规定。《章程》明确指出商事公断处附设于各商会，对于商人间商事争议立于仲裁地位，“以息讼和解为主旨”。公断处设公断处长、评议员、调查员、书记员，受理两类讼案：“于未先由两造商人同意自行声请者”，及“于后由法院委托调处者”。其商事公断程序为：公断处接到争议双方的“声请书”，于5日内通知双方到场听候仲裁。“公断之判决”由评议员(一般为3人或5人)投票决定，多数票赞同即算通过，但必须征得争议双方同意，方能发生效力。若双方不愿遵守公断判决，仍可向法庭；如双方对公断均无异议，应强制执行，然须函请法院宣告。《章程》还对公断处受理讼案收取费用作了规定，仲裁费或由理屈者付，或由双方分担，限收费不得超过双方所争物价额的2％。民国三年，政府又颁布了《商事公断处办事细则》，规定“公断处评议事件得依据各该地方商习惯及条理行之，但不得与现行各法令中之强制规定相抵触”。《商事公断处章程》出台后，各地商会纷纷筹备设立商事公断处，强化商会的商事仲裁职能。即使有的商会因种种原因未设商事公断处，依然对调解商事纠纷发挥了作用。
2、乡土社会民事纠纷的解决
在乡土社会中，民事审判机制的引入并未对其产生多大的影响。从律师在城乡的不同遭遇就可以反映出民事审判机制在城乡的不同作用。“在乡土社会中，一说起‘讼师’，大家就会联想到‘挑拨是非’之类的恶行，做刀笔吏在这种社会中是没有地位的。可是在城市中，律师之上还要加个大字，报纸封面可能全幅是律师的题名录。而且好的公司和个人都会请个律师做常年顾问”。费孝通先生在《乡土中国》中曾对这一点进行深刻的描述。他认为，乡土社会是礼治社会，在这个社会中，“长期的教育已把外在的规则化为了内在的习惯。维持礼治的力量不在于身外的权利而在于身内的良心”。即便是发生了纠纷，也是由保长或者“很会说话的乡绅”来调解。日本“中国农村惯行调查刊行会”在二十世纪五十年代所编的《中国农村惯行调查》佐证了费孝通先生的观点。该书记载，关于村落内的纠纷处理，“有庄长处理的情况，也有保长和甲长处理的情况。家族间的纠纷就由他们来处理。同时特别有声望的人来处理的情况也存在”。同时，政府颁布《县组织法》，进一步加强已有的保甲制度，该法明确规定，保长甲长负有维护地方治安、解决份内纠纷的责任。
在这种社会背景下，各种传统的解决纠纷方式如自决、调解、裁处等必然起着重要作用。美国学者罗
伯特・F・尤特曾说：“传统的、非正式的司法外调解在时期一直是解决纠纷的特殊方式。”
3、简单的分析和评价
正如清末修律的局限源自其特定的历史背景一样，民国立法所获得的成就也是各种历史因素综合作用的结果。历史的作用还不止于此，在民国民事诉讼制度的实践层面，当时历史背景下的社会经济状况和人民法律观念有着更直接的影响。民国政府虽然建立了一种在当时世界范围内都堪称先进的法律体系，但这些法律能在多大程度上深入人民生活，为人民所接受和使用，却是另一回事。由于军阀混战和各地社会经济发展的不平衡性，“对于若干较发达之地区，且为国民政府有效控制者，审检系统较为完整，法制运作显示一定功能，且对社会经济及文化的发展，发生一定效果。但在大多数落后地区，就一般平民而言，现代法律的保障，在当时并非普遍存在。”黄宗智教授通过对一些州县审判档案的研究，也指出，“在民国时期，法律制度的变化主要在城市而不在农村，主要在其表达而不在其实践。比较民国和清代的案件纪录，就可以看到民事裁判的实践在县城和村庄这一层次的基本延续”。根据民国时期的一些调查资料，我们还看到，村庄纠纷中的大多数最后并未演变为诉讼，而是在社区内部以调解的方式解决的。之所以会出现这样的情形，农村生活方式未变，农民法律观念依旧是重要的原因。综合这些论述，我们也许可以推断，在民国时期，官方民事诉讼制度对广大农村百姓生活的介入程度实在是相当有限，而且，即便是这有限的介入，也是在国家法与村庄固有习惯之间的摩擦和碰撞之中发生着的。这就不可避免地带来纠纷解决的两种格局。客观地说，这种法典编撰与法律实施之间的脱节和背离，并非民国政府的过错，也不是哪一个高明的立法者所能完全避免的。这是中国法制现代化的宿命。自清末开始，中国法律的改造无不以学习、继受西方法为基本的取向，而这种继受，即便没有了政治上的压力，也会受到民间法律传统的抵制。
五、不同地区纠纷解决机制与模式的差异
民国时期由于没有完全实现真正意义上的统一，存在着统治区、共产党建立的革命根据地还有日本占领区及洲国。在这些不同地区，差异较大且有代表性的是统治区及共产党建立的革命根据地。为了能反映两者在纠纷解决上的不同，笔者对两者解决纠纷的思路和方式作一简单的梳理与对比。
1、民国时期政府主导下的纠纷解决
民国初期，由于缺乏基本民事法典，故主要沿用前清的法律及大理院判例、解释例及司法部命令。据大理院三年上字304号判例：“民国民法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与国体有抵触者外，当继续有效。至前清现行律虽名为，《现行刑律》，而除刑律部分外，关于民商事之规定仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。”30年代以后，统治区的法律制度几乎是全盘西化的，其民法典主要仿照了1900年的德国民法典，法典的周详留给习惯的空间很小，根据这部法典的构想，法庭应当按照西方的形式，以保护权利为目的裁决是非。这种状况给民事司法带来了深刻的影响。在执法中，法官的自由裁量权受到明确的限制。民国时期法官训练所讲义《民事审判实务举隅》中，对判决书的“理由”部分，强调“判决以法律为准，除适用法律外无自由裁量之余地(例如不得债权人之同意，不得为减免或延展给付日期之判决是也)”。随着民事法律的完备，在司法实践中民事判决的面貌也有所变化。1937年的《江苏上海第一特区地方法院民事判决》一书中所汇集的41件判决和裁定，基本上都援引明确的法律规定作为裁判依据，而没有引据习惯的现象。由于周密的法律规定和严格的执法方式，使民国时期国家司法与民间习惯的距离进一步扩大。这种状况至民国终结都没有得到根本性改变。
为了减轻法庭的负担，政府曾经试图实施法庭调解制度，要求所有的初审法院增设“民事调解处”，对所有民事案件进行过滤，目的在于“杜息争端，减少诉讼”，但从1934-1936三年的司法统计报告来看，经历了调解的案件数目与所有终结于常规法庭的民事案件数量相差无几。这些数据本身表明，法院收到的民事案件几乎全都例行先经过“调解处”，然后再交给常规法庭继续裁决。法院“调解”程序的高发率表明调解极有可能只是走过场。根据黄宗智对统治区的顺义县法院调解案件情况的研究来看，这个县虽然在调解法正式颁布之前就已经建立了“调解处”，但法庭调解的机构设置与程序规定都只允许法庭在时间和精力上作最低限度的投入。调解中的听证可以说相当简略和简短。法官仅询问简单的事实问题，然后看争议双方是否愿意和解或妥协。如果他们明确表示愿意，法官就会在简短的听证会结束之际宣布和解方案，然后双方当事人在会谈的速记笔录上签名，整个过程就这样结束了。绝大多数情况下，当事人都不愿和解，那样案件就会移交到常规法庭按正式程序处理。法官一般很少或完全不做工作帮助双方达成妥协。
从农村文献和顺义县保存下来的128个民事案件档案来看，民间调解对解决纠纷仍然发挥着重要作用。顺义的这批案件中有许多结案方式与清代的情况很相似：法庭受理案件后，如果民间调解成功，案件就会撤销或终止，法庭的事情主要是依法裁决，调解发生在法庭之外，由社区或宗族实施，这方面与清代相比变化不大。民国时期法庭调解所起作用很有限，尤其是与根据地的调解相比。在社区和宗族调解继续运行于民间社会的同时，基本上采用德国模式的庭审制度。顺义的案例和全国的司法统计表明法庭调解的实际影响很小，这与的司法理念有关，的立法者是以德国法的形式主义模式为标榜的，对法庭调解的尝试既马虎草率，也重视不够，法庭调解流于形式。
2、革命根据地的纠纷解决
在20世纪20年代以后的20多年间，中国共产党领导下的各种根据地一直作为独立的政权存在。在其直接控制的地区，民事诉讼与民事调解的状况呈现出与政府实际所管辖地区完全不同的面貌，这种特色对20世纪后半期的中国产生了深刻影响。
中国共产党在建立苏维埃政权之初逐渐确立了严禁刑讯逼供、人民陪审员制度、回避制度、公开制度、辩护制度等诉讼制度。抗日战争时期根据地解决纠纷的诉讼制度有了进一步完善：如为方便群众进行诉讼，华北人民政府取消了诉讼费；为保障当事人的诉讼权利，解放区人民政府普遍放宽了上诉期限；而著名的“马锡五审判方式”所形成的就地审判、巡回审判等，更是体现了共产党的群众路线的司法理念，成为中国后来诉讼机制解决社会纠纷的一个重要方式。在这一时期，通过诉讼解决纠纷的方式具有亲民
性和大众性的特点，但现代法制要素如程序性、对抗性则相对较弱，解决社会冲突的目的和方式具有明显的时代特征。在根据地解决纠纷更普遍的是调解方式。根据根据地的司法制度，某些具有一定重要性的案件由县以上机关进行审理，其他案件由区、乡、村等的政府机关来调解。只有在其无法解决纠纷的场合，县以上政府的法院或政府内部的司法机关才出面来解决。同时，县以上的司法机关的解决，也是行政性的，未必与调解有决然的区别。这种纠纷解决方式，促进了大众的意识变革，也动员了各种力量去争取战争的胜利。
由于历史的原因，中国共产党建立的根据地政权基本上以武装革命为首要任务，意识形态领域则以反帝反封建为主要使命。因此，在民事法制建设方面，主要侧重于土地和婚姻方面。由于客观条件的限制，当时法律的内容并不细致，有不少属原则性的规定。如1931年《中华苏维埃共和国土地法》仅十四条，1934年《中华苏维埃共和国婚姻法》二十一条，1939年《陕甘宁边区土地条例》共二十七条，1943年《陕甘宁边区民刑事案件调解条例》十二条，1942年《晋冀鲁豫边区民事诉讼上诉须知》十九条，1943年《晋察冀边区婚姻条例》二十三条，1947年《中国土地法大纲》十六条。这些原则性很强的法律，对执法者提出了很高的要求。他们在诉讼及解决纠纷过程中，不是刻板地执行法律，而是要兼顾各方面的利益。“要符合事实，而且能够实现。要多方面的照顾，不要顾此失彼。但这种照顾，一定是站在进步的方面，照顾另一方面，不是没有立场的照顾。照顾了这个阶级，还得照顾那个阶级(一面要减租，一面要交租等)；照顾了这个政策上的原则，还得照顾那个政策上的原则(--面要保护妇女利益，不准丈夫虐待，一面要照顾基本群众，不让他们大批地失掉老婆等)；照顾了今天，也要照顾明天(今天法庭不准离婚，并要保证明天夫妻和好等)。”实践中这种充满实用理性精神的作风，使代表国家权力的司法并没有远离民间。同时，由意识形态的性质所决定，在根据地政权的民事诉讼过程中，法官与当事人及有关民众保持着相当密切的联系。40年代根据地所提倡的“马锡五审判方式”，其总的精神就是联系群众，调查、审讯都有群众参加，竭力求得全面正确，是非曲直摆在明处，然后把调查研究过的情形在群众中进行酝酿，使多数人认识一致，觉得公平合理再行宣判，既合原则，又通人情，不仅双方当事人服判，其他局外人也表示满意，此即“马青天”之由来。在处理民事诉讼的过程中，这种联系群众、由群众参加的方式，使代表国家权力的司法活动与反映民间意识的人情习惯得到较有效的连接。
在民事案件的审理过程中，根据地政权注重运用调解的方式，现有当时民事诉讼状况的记载，大多数都是以调解结案的。调解不仅是法官调解，还有法官委托有威信的人进行调解。如在一起土地纠纷中，1922年郑世祥立写绝卖文契将土地以较低的价格转让给郑世德，至1939年因世德允其回赎，曾帮世德代管、耕种。但世德后来反悔，不同意其回赎。世祥遂提讼。审判员根据其特点，商请当事人家族中德高望重的郑世荣来主持调解此案。此案中，由于郑世荣等族人的出面。纠纷得到有效解决。至1949年3月，革命根据地制定了一系列关于调解的法规，共有18项之多。从这个时期根据地的调解制度来看，基本形成了一个完整的系统，其主要有如下特征。一是调解制度是在战争环境中，法制不健全、司法无法满足社会调整之需要的历史背景下的产物。二是从形式上看，根据地的调解方式多样，包括民间自行调解、群众团体调解、政府调解和司法调解四类，使民间调解实现制度化、组织化。三是调解的范围，限定于一般民事纠纷和轻微刑事案件。四是经过一段时间的摸索和反复，最终形成了调解的三项基本原则，即自愿、合法以及不是诉讼必经程序的原则。根据地调解的方式和经验与其功能和目的紧密关联，在纠纷解决功能方面，调解方式体现出的传统色彩较为浓厚；而在发挥政治功能、配合中心工作、宣传教育群众方面，则体现出革命时期群众运动的特征。因此应该说，革命根据地的调解并非传统法律文化的简单继承，而是传统与革命相嫁接的产物。
六、结语
民国时期，由于掌握了中央政府，控制了中国的政治经济命脉，其有相应的人力物力来推进司法改革和制度建设。在中央政府控制下，以法政学校的专业教育为基地，以西方近现代法学为范本，并以留学归国人员为补充，培养和引进了一大批法律专业工作者。在此基础上，得以较快地在民国时期完成了形式上司法独立的改革，并制定了系统的民事法律。在司法中，民国初年的裁判书就基本摆脱了旧式的面貌，实现了向新模式的转变。与此相应，民事审判中逐渐排斥了传统社会中以“情理”作为基本价值取向的特色，割断了国家司法与民间意识的连接。在经济较为发达、观念转换较快的江苏等沿海地区，以西方体制为模式的国家司法似乎没有过多的顾及旧有的民间习惯。上海等城市近代化的经济生产方式、不同于传统熟人社会的日常生活方式，以及新兴移民城市本身的特色，可能使市民较快地接受了这套国家司法方式。但实际上问题并不这么简单，从40年代日本满铁在华北的农村调查资料来看，在民事纠纷的解决上，民间习惯在百姓中仍具有极为重要的意义。
民法典经济纠纷条例篇5
关键词：环境，损害赔偿法，法律责任
环境损害赔偿通常指因污染环境致他人财产或者人身伤害所要承担的民事赔偿责任。追究民事赔偿责任虽然不是环境保护的主要手段，但它作为救济受害人利益损害的补偿性手段受到受害者的广泛关注，因而在环境法律责任体系中占有重要地位。
一、环境损害赔偿立法的比较考察与制度核心
环境损害作为环境的产物，其民事责任体系构建始于20世纪中叶之后。罗马法以及《法国民法典》、《德国民法典》中均没有关于环境损害民事责任的规定。虽然很多学者认为《德国民法典》第906条关于不可量物侵害①、《法国民法典》规定的近邻妨害与环境侵害民事责任接近，或者就是对环境侵害民事责任的规定②，但因在《法国民法典》、《德国民法典》制定的时候，环境问题尚不具有普遍性，甚至还没有引起人们足够的关注，因而，以上关于近邻妨害的规定是基于传统不动产相邻关系所作的规定③。在环境问题凸显，受害人需要法律救济而又缺少相关规定的情况下，援用民法关于相邻关系的有关规定处理环境污染致人损害可以起到相当的作用时，人们便将《德国民法典》中的不可量物侵害与《法国民法典》中关于近邻妨害的规定，扩大解释为关于环境损害的规定。但是，不论不可量物侵害还是近邻妨害，均不能完全解决基于对现代环境问题深刻认识基础上产生的公害损害赔偿问题，因而，德国于1976年制定的《联邦公害防治法》，从环境保护的理念出发，对不可量物侵害作了与《德国民法典》相呼应的解释，明确指出，不可量物侵害是指对人体、动物、植物或其他物质，足以产生的大气污染、噪声、振动、光、热、放射性以及其他类似的环境破坏现象。另外，德国还于1991年专门制定了《环境责任法》，就环境相关责任包括民事赔偿责任进行了详细规定。但是有关环境污染损害民事责任问题在民法典中并没有系统完整的规定。
美国侵权行为法将各类侵权行为所致损害囊括其中，环境污染损害也不例外。有关环境污染损害之民事责任承担适用普通法关于侵权行为责任的规定。不过美国的特点在于：受害人基于个人利益损害提起的损害赔偿之诉适用普通法，但如果基于公共利益提起诉讼则可以适用《美国国家环境政策法》、《清洁空气法》、《清洁水法》等环境立法。日本是20世纪环境危害最严重的国家之一，面对污染给公众造成人体伤害的巨大压力，日本关于环境损害赔偿的立法颇具创造性。环境污染的受害人不仅可以据《日本民法典》的规定提起民事诉讼，日本国会还通过了《公害法纠纷处理法》和《公害健康受害补偿法》，这两部立法专门对公害纠纷的处理程序、如何对公害健康受害者予以补偿进行了规定，对于及时救济受害者、稳定秩序起到了良好的作用。
我国环境问题的产生和人们对环境问题的关注要晚一些。由于是一个人口大国，一旦发生污染事故，所造成的损害必然远远严重于人口相对较少的资本主义国家，这就决定了我国对环境污染事故必须高度警惕，对环境问题要格外重视。十一届三中全会之后，国家制定较早的几部法律中就有《环境保护法（试行）》。但是，《环境保护法（试行）》和在上世纪80年代中期前所颁布的环境立法中均没有涉及环境民事责任。1986年通过的《民法通则》最早对环境污染民事责任进行了规定，如第124条：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”该通则确立了我国环境损害民事责任制度。此后，有关的环境立法，包括《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》、《海洋环境保护法》等，均对环境污染损害民事责任进行了规定。可见，当前我国有关环境污染损害立法是采取民事基本立法与环境部门立法并存的立法模式，与多数国家的做法相同。
不论各国环境污染损害立法采取何种模式与体例，但关于环境污染损害赔偿制度的核心规定是共同的，即如果想让污染受害者获得赔偿，必须对传统侵权民事责任的构成要件进行修正。为此，各国以环境污染损害赔偿、缺陷产品损害赔偿等为契机，在传统过错民事责任之外，强调民法的社会化，侵权人因一些特殊侵权行为造成之损害承担无过错责任，并据此对特殊侵权行为的民事责任承担的条件进行了相关调整与修正。
二、环境损害赔偿的困境与成因
尽管我国《民法通则》和大量环境立法都对环境污染损害赔偿民事责任作了规定。但是，因环境污染提起的民事案件或者久拖不决，或者屡诉屡败的状况，不仅严重损害公民的身体健康和财产安全，而且极大地挫伤了人们参与环境保护的热情和积极性，从根本上不利于环境保护事业的健康。形成这种困境的原因是多方面的，但归纳起来主要有：
第一，立法规定的矛盾和冲突。我国有关环境损害民事赔偿责任的规定分布于不同的法律中。关于赔偿是否以违法性为条件，以及归责原则的规定并不一致。多数人认为，我国《民法通则》规定了环境损害赔偿的无过错责任，但是，其规定并非如此。按照“违法性包括过错”的，《民法通则》强调“违反国家保护环境防止污染的规定”，实质上是规定了行为人承担环境损害赔偿民事责任以“过错”为要件。而其他单行法均规定“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失”。显然这里强调的是行为的危害性，而不论行为人的行为是否违反法律的规定。这意味着，依照《环境保护法》追究行为人的民事赔偿责任是不考虑主观因素的。由于《民法通则》与《环境保护法》的规定不一致，给执法者思想上带来一定程度的混乱，导致在实践中人们为到底应该给环境标准、排污标准和质量标准什么样的地位而争论不休。但从严格意义上来看，这也不是问题的根本所在，因为按照新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，法官理应选择适用《环境保护法》的规定，但是，在没有法律专业素养的受害人面前，法官在某些外在因素的影响下，就可能故意钻法律规定不一致的“空子”，适用《民法通则》，从而不利于对受害人的救济。
第二，有关立法的程序性规定不明确。环境损害赔偿必须解决的问题是举证责任的分担、因果关系的认定以及有利于受害人的诉讼形式和程序。然而，我国相关立法规定要么欠详细、明确，要么干脆没有规定。首先，我国《民事诉讼法》对环境损害赔偿中当事人如何分担举证责任没有特别规定。虽然按照最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第74条的规定，对于因环境污染引起的损害赔偿诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。但这个规定仍比较原则，原告提出的侵权事实应当包括什么？被告承担多大范围的举证责任？均没有涉及。因此，导致法官适用法律随意性较大。其次，《民事诉讼法》以及最高法院的司法解释均对在环境损害赔偿民事案件中如何认定因果关系，及对各国普遍采用的环境损害民事赔偿案件的集团诉讼形式没有任何规定，更加增大了救济成功的难度。
第三，忽视利用行政手段处理环境损害民事赔偿案件的重要性。我国现行的各项环境立法均规定赔偿纠纷可以由环境保护行政主管部门调解处理，当事人也可以直接向人民法院起诉。这个规定已经遭到环境法学界许多学者的批评。因为从环境损害赔偿的具体情况和困难来看，由主管环境保护的行政部门来处理环境纠纷的确具有许多优点，给当事人带来方便，也有利于社会秩序的稳定。但是将行政处理作为一个可有可无的程序，会严重影响环境保护部门解决环境纠纷的积极性，造成环境污染纠纷案件久拖不决，社会矛盾激化，其中原因学者多有诟病。纵观日本公害纠纷处理程序中行政部门的作用，我国现行规定的确存在较大的问题。
第四，环境司法存在严重。尽管我国关于环境损害赔偿民事责任的规定在实体和程序上均存在一定的问题，但环境司法中存在的问题更加严重。首先，地方保护主义和行政部门对司法的不正当干预严重环境司法的公正。地方政府基于当地的需要，在较多情况下是站在保护污染者的立场上，严重影响了环境行政执法的效果和对受害人权利的救济。政法大学环境资源法和服务中心援助的韩祥诉金峰铜业有限公司案④、陈氏三兄弟诉两家水泥厂损害赔偿案⑤等大量有关环境损害赔偿的案件，都是久拖不决，即使法院判了，结果也是原告败诉的多。其次，中国司法制度和司法人员的素质也影响了环境损害赔偿立法的正确适用和环境案件的高效与公正处理。北京市某区27户居民诉某煤炭收储和运销站一案⑥中，一审法院故意对27户居民的起诉设置障碍，在审理过程中回避立法对环境损害赔偿案件的特别规定，甚至曲解。
三、健全环境损害赔偿制度的思路与对策
针对以上问题，学者们倡议制定《环境损害赔偿法》。笔者以为，通观上述造成环境损害赔偿纠纷难解决的原因，立法的完善固然重要，但还必须对环境损害民事赔偿问题进行综合治理，寻求损害赔偿法律制度内在的救济策略和制度外的多重救济途径。
（一）完善立法。完善环境损害赔偿法律制度不外乎三种选择：
其一，修改现行法，对相关规定加以完善。针对我国现行民事立法和环境立法对环境损害赔偿实体性条件规定的差异，必须在立法上予以统一。《民法通则》关于环境损害赔偿侵权责任的规定，具有相当的局限性，我国正在制定的《民法典》（草案）已经考虑了对环境侵权行为作为特殊侵权行为进行规定。对有关环境损害的程序性规定如举证责任问题、因果关系的认定问题、诉讼资格问题等在修改《民事诉讼法》时可以进一步完善。
其二，制定专门的程序法。如前所述，我国《民法通则》和环境立法尽管在环境损害赔偿有关方面的规定有一定的矛盾和冲突，但经过修改基本上不会影响解决环境赔偿案件的法律适用，而程序性的问题反而是环境损害赔偿案件困境的焦点和难点，这也是各国的共同特点，所以，日本专门制定了《公害纠纷处理法》。我国也有学者呼吁制定《环境纠纷处理法》，笔者认为，这个选择困难不是太
大，也比较切合现实。
其三，制定《环境损害赔偿法》。这种方式集实体法与程序法为一体，试图对有关环境损害赔偿的所有问题进行系统全面的规定。其优点当然十分明显：一是可以极大地便利受害者的诉讼。受害者只需要按照《环境损害赔偿法》的规定就可以明确所有的实体问题和程序性问题，无需再到众多的民事立法、环境立法中寻找有利于自己的规定；二是也有利于立法的统一和司法机关正确适用法律。但是这种立法模式也会遇到较大的困难：首先，在现行立法对有关环境损害赔偿责任做出规定的情况下，有无必要另起炉灶再搭台？其次，将要制定的《民法典》会对环境损害赔偿责任做出比现有规定更详细的规定，如果再制定《环境损害赔偿法》，就涉及到如何与《民法典》相协调以及如何正确处理彼此关系的问题。如果《民法典》对相关实体问题进行了较全面的规定，制定一部《环境损害赔偿法》的必要性就值得怀疑，所以难度可能最大。
（二）对环境损害赔偿实行综合治理。虽然立法的不完善是造成环境损害赔偿困难的主要原因之一，但是其他一些问题也在很大程度上影响环境损害赔偿的成功。所以，健全环境损害赔偿制度需要采取多种办法进行综合治理：
第一，对各级政府及政府负责人进行“发展观”和“政绩观”的。各级政府和行政首长要正确处理人与、长远利益与近期利益、局部利益和整体利益、经济利益与环境利益的关系，各级政府要“以人为本”、“执政为民”，自觉加强对环境的保护。
第二，进一步排除地方政府对司法审判的干预。国家必须通过加快司法制度改革，提高法院独立审判能力，排除地方政府的干预。
第三，建立环境纠纷行政处理制度。鉴于行政主管部门处理环境纠纷有许多优势，笔者建议，在环境保护行政主管部门中，设立独立的、专门处理环境损害赔偿纠纷的机构，以提供环境损害赔偿的非诉讼解决机制，并赋予其裁决以法律效力，以利于快速解决纠纷。
第四，对司法人员，特别是法官进行专门的环境法律培训，增强法官的环境司法意识。考虑到法官对环境法律系统性的欠缺，对法官进行专门的环境法律的培训也是十分必要的。
注释：
①不可量物侵害，也称作不可称量的物质的侵害，参见陈华彬：《德国相邻关系制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第四卷）法律出版社1996年版，第269页。
②王明远：《环境侵权救济法律制度》，中国法制出版社2001年版，第209页、第229页。
③陈华彬：《德国相邻关系制度研究——以不可量物侵害制度为中心》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第四卷），法律出版社1996年版，第269页。
④韩祥：《一起艰难的大气污染诉讼——韩祥诉金峰铜业有限公司案》，载王灿发主编：《环境纠纷处理的与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第269-273页。
民法典经济纠纷条例篇6
【关键词】先刑后民刑民交叉刑民并行
在审判实务中，常出现民商事纠纷和刑事犯罪相交叉的情形，从而造成刑事诉讼和民事诉讼在判决、执行等方面上难以衔接的问题。正值社会转型期，刑民交叉案件呈日趋增长的势态，且案情越来越复杂；解决该类案件程序冲突的规范性法律文件繁冗庞杂{1}，相互冲突，漏洞频出；学界针对此类问题一直存有争议，尚未达成共识。在此背景下，本课题组针对刑民交叉案件之程序处理机制在实务中的操作情况进行了调查，并对调查的结果进行分析。
由最高院颁布或联合颁布的有关刑民交叉问题的规范性法律文件{2}针对的都是经济犯罪，而诈骗类案件在司法实践中是经济犯罪中发生较频繁的一类案件。此外，诈骗类案件牵扯被害人众多等社会因素，社会影响较大。为缩小调研范围，做到专而精，我们特地选择诈骗类案件为调研对象，以求做到类型化考量。
一、刑民交叉案件之程序处理机制的现状
为了了解实务上刑民交叉案件之程序处理机制的基本现状，本课题组对相关案例进行搜集，共整理出典型刑民交叉案件15起，其中适用“先刑后民”的案例有66.67%，适用“刑民并行”的案例有33.33%，适用“先民后刑”的案例为0%。然而深入分析，了解到适用“刑民并行”的案例无一例外是因为涉嫌犯罪的事实完全是民商事纠纷的案外事实，而适用“先刑后民”的案例则只要是同一案例事实，主体同一，当民商事纠纷涉嫌了刑事犯罪，法院即移送给公安，并终结民事诉讼的审理。某法院的请示报告中明确表示：“在诈骗案中犯罪主体与经济合同主体同一的，经济纠纷案件受理后发现犯罪的，犯罪和纠纷应一并移送公、检部门。”[1]至于公安侦查后发现并未涉嫌犯罪时，该如何处理的问题，上海某法院裁定书上写明：“由原告向法院重新，重新主张权利。”[2]此外，在适用1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12条规定过程中，法院在收到公安发出的函件后，对案件进行审查，绝大多数时认定案件涉嫌经济犯罪，将案件移送，并终结民事审理。更有甚者，当法院获悉公安立案，便直接将正在审理的民事案进行结案。{3}
在走访上海市某法院的过程中，我们发现实践中仍绝对化适用“先刑后民”处理方式，即便发现该处理方式存在诸多诉讼之间难衔接的问题，也只能将问题搁置，继续适用该方式。某基层法院则是意识到刑事附带民事诉讼制度本身存在问题，便将案件尽早结案于刑事阶段，刑事附带民事诉讼的调解率或撤诉率为100%。
在实践中，诈骗案被害人往往先向法院民事庭进行，法院发现被告涉嫌犯罪即驳回，全案移送公安，公安进行侦查后，再经检察院向法院提起公诉，最后由法院进行刑事审判。根据统计数据显示，47.5%的人认为案子绕一大圈，审判时间过长，担心得不到赔偿；28.5%的人相信法院的审判和司法公正会保障自己的合法权益；20.8%的人认为只要有律师，就不担心此问题。而实务上的案例通常是，被告判刑，却已没有赔偿能力。原因可能是，在原民事庭驳回结案时，对被告的财产保全措施也相应解除，而被告在公安侦查阶段有大量时间去转移财产。即便法院追缴或责令索赔，也是无用之功。当事人只得再去法院提起民事诉讼。另外，某些地方法院认为，被告已服刑，不应再向其索要赔偿，诈骗案中的被害人只得通过追索赃款程序解决。[3]这就导致了诈骗案中的被害人救济无门的困境。也因此，鉴于“先刑后民”的实务操作惯例，实践中有公安机关主动介入民商事纠纷，实行地方保护主义的行为，还有被告向公安报案，以求拖延甚至逃避民事审判的怪象。此外，在这个程序中，法院向公安进行报案，最终案子又回到法院管辖。也就是说，在整个程序中，法院既是报案人，又是审判人。这显然违反了国际上公认的诉讼公正的一个最基本的原则——任何人都不能成为自己案件的法官。[4]同时，该操作程序是在变相地剥夺被告的合法权利，严重违法了司法公正。
总体来说，刑民交叉案件的程序问题在实践中十分混乱。首先，适用“先刑后民”处理方式的标准不定；其次，法院的案件移送机制存在协调不到位的问题，法院对案件是否涉嫌犯罪的审查自由裁量空间过大，制约缺位；最后，在整个程序中，法院成为了自己案件的法官也是值得注意的问题。这些程序上的细微瑕疵在实务操作中得到迅速地放大和扩张，使得当事人的合法权益处在不安的境地，时刻有着被侵害或剥夺的风险，得不到及时有效地保护。
二、“先刑后民”作为司法原则的质疑
（一）与刑民交叉案件审理相关的规范性法律文件
在90年代初期，针对民商事纠纷和刑事犯罪交叉时发生的程序冲突，最高人民法院颁布了两项规范性法律文件：一是最高人民法院于1997年12月13日颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（后文简称97年《规定》）；二是最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（后文简称98年《规定》）；这些规范性法律文件{4}正是学界和实务部门认为适用“先刑后民”处理方式的唯一法律依据。
97年《规定》主要是在第三条、第九条上对刑民交叉问题作出规定，其中第三条“存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”明确规定了“刑民并行”的司法处理方式，当刑事案件不影响存单纠纷案件审理时，法院应当对存单纠纷进行及时审理，同时也对“先刑后民”进行了范围的限定，即“确须待刑事案件结案后才审理的，法院应当中止审理。”该条和新《民事诉讼法》第一百五十条对中止诉讼规定的精神相一致。而第九条规定的内容：“在存单纠纷案件的审理中，有关当事人如有违法行为，依法应给予民事制裁的，人民法院可依法对有关当事人实施民事制裁。案件审理中发现的犯罪线索，人民法院应及时书面告知公安或检查机关，并将有关材料及时移送公安或检察机关。”肯定了刑民并行的处理方式，并对民商事纠纷和刑事犯罪部分重合{5}时的情况，作出了法院将部分案件移送给公安的规定。
98年《规定》主要是在第一条、第十条、第十一条、第十二条上对刑民交叉问题作出规定，其中第一条：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”确立了民商事纠纷与刑事犯罪分开审理的标准，主要针对的是个人涉嫌犯罪和单位是否承担民事责任的问题[5]。第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”提出“刑民并行”的处理方式，并确立该处理方式的适用条件，即民商事纠纷与刑事犯罪不是同一法律关系，该条是对97年《规定》第九条内容的再次确认。第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”该条被实务部门广泛适用，在收集的案例中，凡是适用“先刑后民”处理方式的情况，均采用“驳回，全案移送”的做法。有学者认为该条的立法本意是只要某一经济纠纷涉嫌犯罪就专属刑法调整而绝对排斥民事救济。[6]第12条明确了即便法院在立案之后，接到公安函件仍应将案件移送的做法，是对“先刑后民”处理方式的确认。
（二）法律性文件的漏洞和矛盾（97年《规定》恢复审理的缺位）
1.98年《规定》中第1条和第10条，在是否分案处理问题上，分别规定了“法律事实”、“法律关系”两个标准。[7]这是导致实践中“先刑后民”适用情况不一的根本原因。所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。[8]同一法律事实可能存在于几种不同的法律关系之中。也就是说，刑事法律关系和民事法律关系有可能由同一法律事实产生。因此，相比“法律关系”，“法律事实”更应作为民商事纠纷和刑事犯罪是否应分案处理的认定标准。{6}
2.98年《规定》第8条与2000年最高院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（后文简称00年《规定》）相矛盾。按照98年《规定》第8条，被害人有权依自己意愿提起刑事附带民事诉讼，或是另行提起民事诉讼，即被害人有程序选择权。然而00年《规定》，“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”即，对诈骗类等经济犯罪引起的损害赔偿等问题不再适用刑事附带民事诉讼程序。根据后法优于前法的原理，人民法院应当执行《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，对经济犯罪引起的损害赔偿问题不得适用刑事附带民事诉讼程序，而只能由受害人在人民法院依法追缴或者责令退赔之后，另行提起民事诉讼。[9]
3.98年《规定》第11条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”存有三处瑕疵：（1）该条的立法本意是只要某一经济纠纷涉嫌犯罪就专属刑法调整而绝对排斥民事救济。而案件最终是属于经济犯罪还是普通的经济纠纷，取决于结果，人民法院不能在对案件进行侦查前决定案件是普通民事经济案件还是刑事案件。[10]在某法院判决书中，上诉人的上诉理由写道：“抗诉机关认为本案争议的借款事实涉嫌集资诈骗，这仅是待定的事实，一审法院以待定的事实已确定的事实，与法律不符。”[11]然而法院仍驳回上诉，维持原判。倘若错判，将“驳回”将间接剥夺当事人的诉权。因此，为避免造成难以挽回的局面，驳回的处理方式应当更换。（2）最高院于1997年颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（后文简称97年《规定》）第3条规定“确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理”与该条的“驳回”相冲突，造成实践中处理方式的不同，有些适用97年《规定》第三条“中止审理，移送案件”；有些适用98年《规定》第十一条“驳回，移送案件”；而驳回相当于终结民事案件的审理，倘若法院移送案件至公安，公安不认为涉嫌犯罪，公民只得重新，重新主张权利。[12]这必然造成当事人的讼累。（3）本条“将有关材料移送”和97年《规定》第三条的规定均在实践中被扭曲化，而普遍采用全案移送的方式。[13]在《合同法》颁布以后确立了表见制度，导致在所有有经济犯罪嫌疑的情况下被告都有承担民事责任的可能性。[14]即存在民商事纠纷和刑事犯罪完全重合的可能性。因此笔者认为实践应完全遵循法律条文的规定，全案移送没有必要，只需把刑事部分移送，剩余部分视是否须待刑事部分审理结束后审理决定中止审理或继续审理。{7}
（三）“先刑后民”的合理性
“先刑后民”作为一项程序性处理方式，产生于计划经济时代，法制体系尚不完善，公权优于私权的理念根深蒂固，在这段时期民商事纠纷与刑事犯罪交叉的问题得到较为有效的处理，符合当时的诉讼政策，具有一定的合理性。该方式的设立和存在基于公权优于私权、刑事证明标准高于民事证明标准、刑事判决预决力高于民事判决预决力的理论基础[15]。并被公认为有利于提高效率，降低诉讼成本，维护司法裁判的权威和统一。此外，查清刑事犯罪是处理民商事纠纷的前提，被认为是适用“先刑后民”处理方式的实用意义上的原因。北京市人民检察院反贪污贿赂局于春生局长认为：“只有查清涉嫌刑事犯罪部分的事实后，才能正确分清民事部分的权利义务关系，查清刑事责任是解决民事争议的先导。”[16]北京市公安局刘绍武局长认为：“依照‘先刑后民’的原则来处理有关的案件是为了防止漏罪。因为经济、民事审判中所注重的是案件证据的形式，而在刑事侦查以及刑事审判时，更注重案件的实质，是从本质上，从深层次里力争恢复一个客观事实的真相，尽量做到不放纵犯罪。”[17]
（四）“先刑后民”并非是司法原则
然而，通过对“先刑后民”的产生源流进行考察之后，我们发现，该处理方式有被过度适用的倾向。笔者认为，在法治国家中，私权和公权一样重要，需要得到同等的保护。更何况，“先刑后民”的立法本意并不在于“优先保护一种利益而舍弃另一种应受法律保护的合法权益”。[18]此外，“刑事证明标准高于民事证明标准”不应是“先刑后民”作为处理刑民交叉案件的理由。公安机关或检察院是从刑事角度侦查收集的证据，对民事审判来说未必有用，并非刑事证明标准高于民事证明标准，刑事审判采用的证据就能为民事审判所用。刑事证据与民事证据在证据取得方式上的不同而导致证明的法律事实往往不同。[19]最后，刑事判决预决力高于民事判决预决力同样不能作为“先刑后民”作为处理刑民交叉案件的理由。当法院基于“案件事实不清、证据不足”理由判决宣告无罪，对民事诉讼不应具有预决效力。[20]
此外，依照97年《规定》的精神，并不存在绝对的“先刑后民”，而是在当民事案件须以刑事案件审结为前提，依赖其审理结果时，才适用“先刑后民”。布莱克法律辞典对法律原则的解释是：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。[21]显然，“先刑后民”不具有这样的特点。如上所述，“先刑后民”的法律依据只有两项法律性文件，且文件本身存在漏洞和矛盾。与此同时，文件也透露了“刑民并行”作为刑民交叉案件处理方式的讯息。因此，“先刑后民”只是协调刑民交叉案件的处理方式之一，并不具有普适性，不应作为刑民交叉案件的司法原则。
（五）刑民交叉案件的其他处理方式
如前所述，为纠正实践中“先刑后民”的实务操作惯例，最高院于97年和98年分别颁布的规范性法律文件中都规定了“刑民并行”的司法处理方式。该方式对刑民交叉案件的处理，保证了民事诉讼的独立性，避免了刑事诉讼和民事诉讼之间的冲突，并及时解决了民商事纠纷，使被害人的权益得到了有效的保障。这些优势恰好解决了“先刑后民”在实施中带来的问题，然而由于法律条文本身的问题，对“刑民并行”标准规定模糊，无可操作性；理论上公权为重的观念仍未改变。因此，“刑民并行”的处理方式在实践中没有很好地适用。在江苏高院的研讨会上有一观点指出，刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民商事纠纷赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额扣除问题。[22]该观点是会上的倾向性观点。同样的观点，北京律师协会张涌涛会长也有所阐述：“最高法院司法解释本意即法院及时依法审理民商事纠纷案件，不管当事人根据该民商事纠纷提起的诉讼是否与刑事犯罪案件有‘牵连’。”[23]
走访时采集到基层法院内部排斥刑事附带民事诉讼，很少有刑事附带民事诉讼案件的发生。法院将案件结案于刑事阶段，刑事附带民事诉讼的调解率或撤诉率为100%。这种将民事调解在刑事裁判形成之前进行，使得被告方履行民事赔偿义务在先，法院对被告人的刑事责任作出裁判在后的做法被学界解释为“先民后刑”的模式。[24]本文所指的“先民后刑”是在特殊情形下，如诈骗案犯罪人死亡、下落不明，刑事犯罪长期不结案等，让民事诉讼先行的做法。因为，倘若一律适用“先刑后民”，受害人的权益将长期处于不稳定的状态，难以得到及时有效地保障。实践中，诈骗案的被害人在了解到，通过民事程序途径解决难以执行，而通过刑事程序途径解决，被告被判刑后通常无赔偿能力的情况，在两难中倾向于抉择“先民后刑”。即便法院将案件移送公安机关，而被害人不同意案件通过刑事程序审理，公安机关为了保障和谐局面会选择不立案。此外，如上所述，有些法官认为，当案件已经通过刑事途径审理之后，不主张另行。“对被告人处以刑罚本身就是对被害人精神方面最好的‘平复’和‘抚慰’，有了对被告人的刑事处罚，也就无需再用经济赔偿的手段制裁被告人、安抚被害人了。”[25]然而，根据统计结果显示，在受访人群中，55.7%的人认为如果自己被诈骗，追后被骗的钱财更加紧要。若是诈骗钱财已经追回，而诈骗人迟迟未被定罪，53.8%的人认为还能接受，而如果诈骗犯已经被法院定罪后，但被钱的钱财尚未追回时，52.5%的人认为不能接受。依照该统计数据，可以得出结论，相比诈骗犯被判刑罚，被害人更需要的是经济赔偿。因此，“先民后刑”较之“先刑后民”能更好解决当事人权益及时有效保障的问题。
为此，笔者提出以下建议：
由于实践中对97年《规定》、98年《规定》的片面理解和错误界定，以及其本身存在的漏洞和矛盾，给地方保护主义打开方便之门，为被告规避民事责任提供了可乘之机，最终造成了社会的混乱。因此，实践中应当遵循立法本意，根据刑民交叉案件的不同类型适用不同的处理方式，并限定“先刑后民”司法处理方式的适用范围。
1.适用范围方面。刑民交叉案件应当分为刑事法律事实和民事法律事实完全重合或部分重合两种类型。{8}因此，刑民法律事实完全重合型案件可以适用“先刑后民”。当出现诈骗案犯罪人死亡、下落不明，刑事犯罪长期不结案，民事诉讼基本结束[26]的例外情形时，建议适用“先民后刑”处理方式。与之对应，刑民法律事实部分重合型案件可以适用“刑民并行”，将刑事犯罪部分移送公安，剩余部分视是否须待刑事部分审理结束后审理决定中止审理或继续审理。当出现刑事部分须待民事部分审理结束后审理的例外情形，建议适用“先民后刑”处理方式{9}。此外，被告人人为制造犯罪的，也应当“先民后刑”。
2.处理程序方面。（1）案件移送机制。法院将案件移送给公安的程序中，容易出现两者不协调的局面：法院认为案件涉嫌刑事犯罪，而公安却不立案。对此，有学者认为应当由法院主动与侦查部门进行事先沟通。[27]另有学者认为可由争议各方报其上级部门共同协商确定，或报由共同上级机关决定。[28]笔者倾向于第二种观点。由于法院和侦查部门之间的利益关系，由法院和侦查部门直接协商可能难以施行，而由他们的上级决定会更有执行力。（2）案件的审查。98年《规定》第12条赋予了法院对案件是否涉嫌刑事犯罪的审查权。从审查权的主体来说，由法院民事庭判断案件是否具有犯罪嫌疑，可能有失偏颇。同时，审查权的制约和监督在法律上也存在缺位的现象。假定法院移送案件，公安机关必须接受的前提，公安机关到何处去表达异议？另外，从审查的期限来说，法院审查的期限过长，显然对被害人是不利的。
因此，建议应当明确规定法院对案件是否涉嫌刑事犯罪的审查期限，并赋予公安机关或检察机关及当事人监督法院审查的权利和途径。
三、诈骗类刑民交叉案的其他具体问题
（一）民事合同的效力
当刑事判决已确认被告构成合同诈骗罪时，被告签订的合同的效力如何判定？在实践中，刑庭判决后，被害人又向其他民事责任主体提起民事诉讼，要求判令被告与该民事责任主体签订的合同无效。而此时法院认为刑事判决已认定合同诈骗罪，那么应理解为合同已有效成立，应当驳回原告诉请。学界对该问题有五种观点：一、合同当然无效；二、合同属于可撤销，并不当然无效；三、以合同相对人参与犯罪与否为标准进行划分；四、以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分；[29]五、不存在合同有效或无效的判断和认定。[30]笔者赞同第二种观点。在诈骗案中，即便被告构成合同诈骗罪，其签订的合同效力仍应当由民事法律规范来认定。而且被告的行为本质上是《合同法》中第54条中的欺诈行为，只是社会危害性达到了刑法规制的程度。因此，被告签订的合同应根据《合同法》第54条的规定，认定合同可撤销。
（二）刑事犯罪行为造成的损失
由上文分析可知，诈骗案不再提起刑事附带民事诉讼的案件范围之内，被害人只得通过法院追缴或责令退赔的方式获得赔偿，当追缴或责令退赔不足以赔偿时，被害人可另行提起民事诉讼。针对被害人对其他民事责任主体提讼的时间，学界有不同的观点：一、只有在犯罪嫌疑人科以刑罚并对其进行追缴赃款赃物后仍不足以弥补被害人损失时，才可以对其他对于犯罪行为的实施提供帮助等有过错的人追究赔偿责任；二、刑事判决确定的追赃和发还财物并不具有在最终意义上确定民事关系的作用。[31]笔者赞同第二种观点。正如前面所说，当刑民交叉案中法院把刑事部分移送到公安机关，而剩余部分若无需待刑事部分审理结束后审理，可以继续审理，将其他责任主体应赔偿的金额判定给被害人，以充分地保障被害人的权益。
注释
{1}除了后文所述的两项规范性法律文件，还有《关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的复函》，《关于个体经营人因诈骗罪判刑后被骗人能否再对其提起经济诉讼问题的电话答复》等等。
{2}即后文所述1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》和1997年《关于审理存单纠纷案件的若干规定》。
{3}上海市静安区人民法院（2005）静民（一）民初字第1987号卷宗材料中写道：静安法院获悉静安分局已对五起报案立案侦查后，即将九起民事案件全部移送静安分局处理，并以移送方式结案。
{4}在80年代末期，最高院与最高检、公安部分别于1985年8月19日联合的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和1987年3月11日联合的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》也曾被作为“先刑后民”的法律依据。但在笔者查阅法典时，发现这两项法律性文件均已失效，故不再援引。
{5}后文所述，笔者将刑民交叉案件分为两类，民商事纠纷和刑事犯罪完全重合与部分重合。
{6}事实上笔者认为，98年《规定》以“同一法律事实”作为民商事纠纷和刑事犯罪分案处理的认定标准本身存在问题，在实践中出现很多现象比如诈骗犯罪人死亡、下落不明，刑事犯罪长期不结案等，倘若一律适用“先刑后民”，受害人的权益将长期处于不稳定的状态，难以得到及时有效地保障。
{7}学界有不同观点：以民事关系的存在与否作为决定是否移送的标准。即即使在涉嫌刑事犯罪的情况下，也完全可以根据民法规范对当事人之间是否存在合同关系、侵权关系、不当得利关系等进行判断，并且根据民法规范进行调整。
{8}该观点受到赵嵬《刑民交叉案件的审理原则——相关司法解释辨析》一文的启发，载《法律适用》2000年第11期，第16页。
{9}岳礼玲的《“先刑后民”原则辨析》一文持完全相反的观点：在我国司法史上，从来没有用民事程序中止刑事案件的先例。这种先例是不能开的，否则将破坏国家基本的诉讼制度。
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民法典经济纠纷条例篇7
近年来，我镇从实际出发，充分发挥广大人民调解干部的积极性、主动性，构建符合全镇人民调解工作会议精神和我镇实际的人民调解体系，推进人民调解工作的开拓创新，我们的主要做法是：一、加强基础建设，提高调解干部队伍素质1、加强投入，改善调委会的办公条件。由于我镇是农业大镇，村级集体经济相对薄弱，绝大部分调委会主任与村委会主要领导同室办公，即影响村委会领导的工作，也影响了调解效果。为改善调委会办公条件，配合近年来的村部建设，镇政府明确要求各调委会必须设置专门办公场所。到目前为止，我镇17个调委会都有专门办公场所，提高了民间纠纷的调解效果。2、改善调解人员结构，塑造人民调解队伍的良好形象。由于受村委会职数的影响，一半以上的调解主任都是由村委会其他人员兼任。根据调解工作的业绩考核，每年都有部分调解主任需要调整。调配调解主任时，镇政府明确调委会主任必须具有初中以上文化程度，热心人民调解工作，乐于助人，办事公正，深受广大群众信任的人担任，17个调解主任15个具有高中以上文化程度，是全镇干部中素质较高的一支队伍。3、加强调解干部的业务学习，提高广大调解干部的业务素质。镇政府每季度定期组织广大调解干部学习国家政策、法律、法规知识，提高广大调解干部分析矛盾、解决问题的能力。4、坚持例会制度，定期召开调解主任例会。汇报各调解委员会民调纠纷调处情况，交流民间纠纷的调处经验，对疑难纠纷进行会诊，集思广义，充分发挥广大调解干部的工作积极性，制定合情合法的调处方案。5、健全制度，规范运作。各调委会将调解制度、调解纪律、当事人的权利义务公示上墙，接受当事人的监督，使调解工作处于透明化的运作状态，形成法治的调解环境，提高纠纷调处的成功率，促进了当事人的对调解协议的自觉履行。二、建立各项制约激励机制1、建立制度约束机制。我们制定了调解干部工作职责，规定了工作职能和纪律，并制定了相关的接待、登记、调处、排查制度，使整个调解工作实现了制度化、规范化，增强广大调解干部依法调解、公正调解的责任感和自觉性。2、建立工作引导机制。⑴进行思想上的引导。通过例会讲形势、讲任务、讲国家的大政方针，宣传人民调解工作的重要作用，提高了大家的认识，确保了工作不偏离方向。⑵利用典型进行引导，树立榜样，以点带面。我镇解放桥村是由三个村合并的，调委会干部面对种种矛盾，强化责任，迎难而上，经过努力，达到了“小矛盾不出组，大矛盾不出村”的管理目标，该调委会的做法和经验及时总结，在全镇推广。⑶结合工作实际进行引导，及时纠偏扶正。通过每次例会，对各类纠纷调处情况进行分析，指出存在的问题，总结成功的做法，同时深入基层进行调研，帮助指导调处疑难纠纷，确保了人民调解工作的质量。3、建立政策激励机制。⑴镇政府把人民调解工作的好坏列入社会治安综合治理目标考核之中，规定凡是发生民间纠纷各调委会必须即时调处，调处不成的必须形成书面材料，把纠
纷简况、调处方案汇报镇调解委员会，如果未经村调委会调处或调委会调处没有调处方案等文字材料，按规定扣除该村的年终考核分数，使纠纷的调处与调解干部的经济利益直接挂钩。⑵各村委会与村民小组签订社会治安综合治理*责任书规定，村民小组出现民间纠纷，村民小组长必须即时调处，并在24小时内向村调委会汇报，否则扣除相应的考核分数，使全镇民间纠纷发生、调解处于动态管理之中，深受广大群众的欢迎。三、整合职能，发挥作用广大调解干部走村串巷，深入群众，宣传国家政策法律，调处了大量的民间纠纷，化解了大量矛盾，维护了地方的稳定，促进了我镇经济和各项社会事业的发展。两年来，每逢节假日和国家重大*活动前，各调委会对辖区的纠纷进行仔细排查，发现纠纷隐患及时疏导矛盾，对可能引起群体性上访的矛盾，及时上门做工作，制定调处预案，把矛盾化解在萌芽状况。从2000年到2002年，我镇没有发生一起群体性上访事件，2003年由于洪涝灾害，万隆居委会部分群众对政府的救灾措施不理解，到区政府上访，调解干部主动上门做工作，宣传国法律，成功的化解了一起矛盾纠纷。由于工作细致到位，两年来全镇没有发生一起民转刑和非正常死亡案件，有力地维护了地方稳定。人民调解工作是我国法制建设工作的重要内容，在维护社会稳定，促进经济发展中发挥越来越重要的作用。近年来，我们针对人民调解工作“任务重、手段软、要求高、落实难、工期长、见效慢”等基本特点，做了一些探索和努力，取得比较明显的效果，但距上级要求和兄弟单位的工作存在一定差距，我们将进一步落实人民调解工作会议精神，坚定信心，知难而进，开创人民调解工作新局面。
民法典经济纠纷条例篇8
关键词：权利/民事执行权/救济/改革
一、利益、权利、权力辨析
利益是个人行为和社会发展的驱动力。马克思认为，人们奋斗所争取的一切都与他们的利益有关。人们的利益需求是多种多样的，但资源的稀缺性决定了各种利益存在不同程度的相互冲突，并不是所有的需求都能得到满足或完全满足，也并不是所有的利益都能够得到合意的实现。
人们通过各种方式试图最大限度地保护和实现自己的利益。根据洛克的推论，在自然状态下，即不存在具有权威的公共裁判者的情况下，人人自由而平等，各基于自己的力量保护和追求各种利益。这种状态具有诸多缺陷，一方面，人们充当自己案件的裁判者是不合理的，因为自私的天性使得人们往往偏袒己方；另一方面，心地不良、感情用事和报复心理也会使他们倾向于过分惩罚别人，结果便造成人与人之间处于事实上的“战争状态”，使社会处于混乱和无序之中。
为避免自然战争状态下利益实现的种种不当之处，人们需要创设一个公共权威以确立一种正当的利益实现和保护机制，提供具有权威性的救济方式。这是组成政治国家的根本正当理由之一。在政治国家的状态下，一部分利益得到法律的承认和保护，人们将这部分具有合法性的利益需求称为权利。同时，产生了公共的、中立的、权威的裁判者，由作为公共权威的裁判者对人们的利益与权利纠纷予以裁决。这是一种和平的、理性的利益实现框架。
从权利本位的角度看，权利派生权力，权力源自权利。人们创设政治机构、赋予其权威、服从权力的目的是为了保护和实现权利——合法的利益诉求。“在民主和法治社会，国家的一切权力属于人民，源于社会经济和政治关系的公民权利是国家权力的源泉，国家（国家机构）的权力是由人民赋予的，是人民委托出去的；国家权力的配置，行使国家权力的机构的设置及其运作方式和程序，国家核心官员的产生，都是公民行使权利的结果。不是权力‘创造’或‘批准’权利，而是权利‘创造’或‘批准’了权力。权力服务于权利。设立国家权力的目的，国家权力自身的价值，均在于为权利服务，权力服务于权利，不仅是要防止对权利的侵害，而且更重要的是为权利的行使和实现创造条件。”法律的权威性和强制性是具有了合法性的利益实现的公共权威保障，因而也应该是最有效的。因而，“不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，那里就没有自由。”
随着时代的推进和教育的发展，主体意识增强和个人权利意识普遍确立，“权利”已经成为这个时代的流行话语。“为权利而斗争”（注释1：德国法学家耶林在《为权利而斗争》一文中首先喊出此口号。）不再仅仅是表面流行的口号，也为越来越多的公民所践行。可以说，“我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利倍受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。我们越来越习惯于从权利的角度来理解法律问题，来思考和解决社会问题。我们这个世界的权利问题正以几何级数的速度增长。”
二、民事执行权的性质——权利的公力救济方式之一
“无救济则无权利”（注释2：“无救济则无权利”（arightwithoutremedyisnotright），也称“救济先于权利”（RemedyprecedesRights）或“没有救济的权利不是权利”。这也格言所强调的是救济对于权利的重要，没有救济权利将沦为空话。），是任何“法律人”耳熟能详的法律名言，更是亘古不变的法谚真理。从是否具有强制力的角度看，存在私力救济与公力救济两种权利救济方式。在自然状态下，人们只能依靠自力救济，自力救济方式的不足促成了政治权力的产生，才有了以公共权威（力）为后盾的公力救济途径。
相较于公力救济而言，私力救济有着自身的优势。其一，成本低。人们在日常生活中的纠纷是非常庞杂的，几乎每时每刻都有新的纠纷或利益冲突产生，但不是所有的纠纷都很严重，诉诸昂贵的公力救济并不符合普通人的成本—效益权衡，而协商、调停甚至身体暴力等私力救济方式却不用花费太多成本。因此，如果纠纷不是严重到难以或无法用私力解决，人们大多不会选择公力救济。其二，在中国这样注重人情和关系的社会中，个人往往非常重视与周围的人维持一种和谐的共处关系，与周围的人发生纠纷时，如果诉诸公力救济对簿公堂则可能会对这种共处关系带来或多或少的损害。因此，如果纠纷产生于一个小规模的共同体之内，并且纠纷尚未严重到使一个人不惜毁掉与周围人的共处关系，人们也不会选择公力救济。
然而公力救济之所以还有被选择的可能，是因为私力救济自身也存在着明显的不足，首先就是私力救济缺乏强制力，特别是缺乏公共的、具有合法性的强制力。以协商、调停等“和平方式”为例，如果协商不成纠纷是无法解决的，即使协商成功也不一定能够履行，而同时又缺乏有力方法迫使当事人履行协议。在调解过程中，为了使不同的主张向合意靠拢，说服和互让便十分重要，其实质是实现一种相互间的合理妥协。但互让和妥协并不总是可以顺利达成，此时调解就不具有实质性效果，从而陷入“无计可施”境地。可以说这种方式是“乏力”的。而类似于个人强制的激烈手段缺陷也十分明显，即导致彼此之间复仇的无限循环。
私力救济具有任意性、暴力性和无序性的弊端，是一种弱肉强食的“原始的救济方式”，而公力救济具有公共性、合法性、规范性的优势，是一种政治国家所特有的文明的利益实现手段。因此，随着人类社会从原始状态向文明状态的转变，权利的救济方式也从私力救济向公力救济转变，作为公力救济实现途径的民事执行权便是这一历史发展的结晶。
古巴比伦《汉穆拉比法典》中第117条规定：“倘自由民因负有债务，将其妻、其子或其女出卖，或交出以为债权，则他们在其买者或债权者之家服役应为三年；至第四年应恢复其自由。”针对这一权利义务关系的内容，该法第118条同时规定：“倘彼交出奴或女奴以为债权，则塔木卡可以继续将（他或她）转让，可以将（他或她）出卖；不得请求将（他或她）收回。”这种初见端倪的民事执行，实质上只是私力救济的一种表现形式，还并不能称得上代表国家强制力保障性质的民事执行。同样日耳曼法上的民事执行也是从一种债权人私力救济的方式演化而来。如《萨利克法典》规定，如果债务人不还债，则债权人可以协同证人、估价师前往其家中索要，若其仍不还债，则还应加罚十五金币。值得注意的是，在允许私力救济的同时，此时已经出现了以利益诱导为手段的惩罚机制，其目的不仅在于惩罚，更是利用惩罚手段敦促被申请人履行义务。相对于以往单纯依靠强制和暴力手段的“执行”，利益诱导机制的出现不能不说是一种进步。中国与其他国家同样，经历了在倚赖私力执行契约、回收债权的历史阶段。《唐律·杂律》规定：“诸负债不告官司，而强牵财物，过本契者，坐赃论。”可见，唐代民事执行依靠自力救济，但已经开始关注被执行者的利益。
伴随着法制建设的进步和法治进程的完善，国家公权力所提供的救济方式也日趋规范、日趋满足社会需求，而民事执行制度也逐渐发展和完善。1807年的《法国民事诉讼法典》专门对民事执行程序作出了规定；从1896年的《德国民法典》到后来的《德意志联邦共和国民事诉讼法》无不对民事执行的程序和手段加以具体化规定。民事执行由私力救济逐渐向以利益诱导和国家强制力保障为特点的公力救济过渡，民事执行的合法化和合理化程度不断加深，执行手段也由肉刑、剥夺自由逐渐向文明的利益驱动机制转化。因而社会发展的基本趋势是逐步以公力救济取代私力救济，在现代法治秩序中尤其如此。
公力救济最终取代私力救济的必要条件是公力必须有“力”。如果公力实际上还不如私力有“力”和有效，它不会被人们选择。人们寻求公权力解决纠纷、给公权力以信任，并把自己置身于公权力之下听从它的处置，是因为人们相信它能解决纠纷，是一种权威解决方式。公权力毕竟是一种“力”的象征，公民以诉讼方式寻求纠纷的解决，并不是为了让国家如何更好地统治自己，而是为了寻求公权力的公正救济。因而民事执行权作为一种权利的公力救济方式，必须具有相应的强制力，以有效实现纸面的裁决，这是其产生和存在的理由。
三、民事执行权的现实困境
按照民事诉讼法规定，人民法院根据需要可以设立执行机构，但对执行机构的规格、内设机构等未作统一规定。随着执行机构改革进程的加快，执行局（庭）在各地法院纷纷成立，执行权的多重权力性质也得到大多数人的认同，执行分权也从学者的呼吁得到实践者的认同，摆到实践者的议事日程表上来。孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”虽然各地执行机构名称、规格不一，但大都依照分权制衡原理，采取执行决策权与执行实施权分立的构建机制。
童兆洪博士认为：“民事执行是执行机关根据执行依据确认的内容，运用执行实施权，依法采取强制措施，强制义务人履行民事义务以实现权利人民事权利，以及就执行实施过程中派生出来的各种纠纷进行裁决的司法活动。”现实中，民事执行状态突出表现为“执行难”。
民事执行难、执行乱问题并不是中国所特有的现象，而是世界各国面临的普遍难题。2004年美国的一份报告称：“直到前不久在发展专家之间才有了全球性共识：公平、有效率、成功的强制执行，无论是针对私人的，还是针对政府机构的，对于发展法治文化与司法独立是特别重要的……民事判决的执行最近甚至被认为是法治的基本支柱，无论是发展中国家还是发达国家。司法公信力都有赖于它。……收债实际上在任何国家都是普遍成问题的，我们认识到全球都面临着这个相似的执行问题。”在一些西方国家，执行程序是变化最少的一块法律领地。普通法系一些国家甚至仍在沿用十九世纪或更早时期英国的执行程序。我国是进行执行改革较早的国家，但改革效果既不能令法律专业人士满意也不能令当事人乃至普通民众满意。
正如社会法学派认为的那样，纸面上的法律是一回事，实际生活中的法律是另一回事。权利也有法定（应然或形式）的形态和现实（实然或实有）的形态。法定权利形态能否转化为现实权利形态，法律上的应然能否现实化，法律上地位平等的公民是否都具备使法定权利转化为现实权利的机会与能力，在很大程度上取决于国家和社会为主体权利实现提供了什么样的环境和条件。具体而言，当前民事强制执行难主要有以下原因：
第一，现代社会“诉讼爆炸”引发执行难。随着人民群众日益增长的司法需求与相对落后的司法理念、司法体制、运行机制、司法能力以及相对匮乏的司法资源之间的矛盾日益突出，执行问题成为司法矛盾的主要焦点之一。1978年，民事案件类型主要包括离婚、抚养、赡养、债务、赔偿、继承等，当时的矛盾纠纷主要集中在婚姻家庭领域。而今，民事案件的类型更为多样、复杂，仅合同纠纷即有买卖、房地产开发经营、借款、租赁、融资租赁、建设工程、运输、技术、知识产权、委托、保险等三十余种案由。案件数量在三十年间约增长了20多倍，平均每年以9%的速度递增。而人民法院的编制总人数却未得到相应增加。诉讼爆炸的局面与司法力量不足的矛盾是执行难问题产生的客观社会原因。
第二，民事执行的一项重要功能是实现当事人的合法利益，而利益——特别是市场主体对自己即便是非法的利益的维护——也成了执行难产生的原因。自由主义经济学认为，通过追求个人的利益而促进社会整体的利益不仅是可能的，而且要促进社会整体的利益必须通过追求个人私利的行为才能达致。亚当·斯密借助“看不见的手”的比喻宣称如果每个人按照自己利益的指引去生活，公共福利就能够提高。他举例说，“我们每天所需要的食料和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出于他们自利的打算。我们不说唤起他们利他心的话，而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要，而说对他们有利。”“他盘算的是他自己的利益，在这种场合像在其他许多场合一样，他受到一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为并非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会效益。”自利是人的本性，利益最大化是市场主体的目标之一（或者说是最重要的目标）。虽然自私并不就等于不正当，但确实包括了不正当的内容，所以有时人们会维护明知是非法的利益。表现在民事执行领域，就是法院做出判决并生效后权利人仍然不得不申请强制执行才可能实现判决，而被执行人也千方百计地抵制司法执行。这是执行难现象产生的原因之二。
第三，法律权威没有培育起来，导致民事强制执行权乏力。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”迄今我国还没有培育起对法律权威特别是司法权威的普遍信仰，无信仰则无权威。法院的审理过程和裁判结论经常受到外部各种因素的影响和干涉，导致司法终极性原则缺位。司法终极性原则意味着审判活动在纠纷解决体系中处于终极地位，已经生效的裁判具有强制力。现实中，司法权威遭受轻视，一个案件时常经历反复审判，被执行人对司法权威更加缺乏尊重，总是企图通过各种合法或非法途径（例如涉诉）裁判或者拒不履行生效法律文书确定的义务。“第二道路”的存在也给了执行难一个存在的理由。
第四，社会信用机制不健全，当事人的风险防范意识薄弱。对执行案件而言，被执行人有无可供执行的财产是决定案件能否执结的关键因素。在被执行人有可供执行财产的情况下，借助法院的强制力，民事执行能够有效实现当事人的民事权利。在某种意义上说，市场经济作为交换经济，是信用经济。但我国的市场经济还没有培育成熟，整个社会的信用体系没有建立起来。而另一方面，民事主体自身的风险防范意识薄弱，规避风险能力不足，在市场交易过程中存在因选择交易伙伴不当或意思表示失误的现象。如果部分交易方或者心存欺诈，或者提前隐匿、转移财产，使得法院虽穷尽执行手段，完成规定的工作和程序，仍不能发现有可供执行的财产，难以实现权利人的权利。在这种执行不能的情况下，申请人要求充分实现自己权利的主张虽无可厚非，但国家公权力也难为无米之炊。
四、民事执行权的改革路径
“执行难”意味着判决转化为现实过程中遭遇到严重阻碍，意味着之前的司法活动——包括立案、审理、判决失去其效果或目的意义：当事人的合法权利及利益诉求无法实现，司法公正可能沦为空话，司法程序缺少了“实现步骤”只能停滞于“未完成阶段”，法治建设也因失去其可信性而无从谈起。执行权改革须从实现当事人合法权利这一终极目的考虑。
诉讼是一种成本高昂的纠纷解决方式。执行权的有效性关系到申请强制执行当事人的民事权利实现。正如苏力所说，“至少中国目前基层社会的诉讼当事人更重视的是案件结果，重视的是诸如‘判了几年’或‘赔了多少钱’这样的问题，而不大关心这种结果的来历”，“对于普通人来说，他们心目中的法律是具体的，他们并不关心法学家有关习惯的言词和论文，他们一般来说……也并不关心制定法的问题究竟如何规定，他们更关心司法和执法的结果，这才是他们看得见摸得着、对他们的生活有直接影响的法律”。如果判决不能执行，除却精神安慰，胜诉也只是一场耗费了大量精力和金钱的虚幻胜利。其实，社会信用体系的完善以及市场主体规避风险意识和能力的提高是解决“执行难”的根本，但就民事执行权改革而言，法官或法院必须实际地解决问题，否则他就丧失了作为纠纷解决者或机构而存在的理由，这就要求法院立足自身破解“执行难”。
本文把民事执行权看作一种民事权利的公力救济手段，民事执行权作为一种权力源于公众权利并服务于民事权利。执行是一种依靠权力解决权利问题的方式，因而，解决执行难问题需从“权利”、“权力”两方面着手进行民事执行权改革。以查控被执行人财产的环节为例，应以职权主义为主，兼顾当事人主义，其责任、义务的分配模式应该是：申请执行人负有向法院提供被执行人财产线索和被执行人下落的法定义务，被执行人负有依法向执行法院如实申报自己财产的法定义务，并建立不实申报责任制度，执行法院承担依职权查控被执行人可供执行财产的责任。
第一，从权利的角度看，破解执行难必须以民事权利的实现为目标。解决执行难，克服执行难的问题要贯彻以下原则：其一，执行程序公开原则。要注重发挥执行当事人的参与性、主动性。保障执行当事人的知情权是民事法律程序的基本要求，强调执行程序的公开对于强化当事人的责任、增强基于社会信赖而产生的执行权的权威性具有重要意义。执行程序的公开应当通过建立当事人告知制度实现，如在立案阶段即向当事人告知诉讼和执行风险、告知享有诉前保全、诉讼保全等权利以及强制措施告知、执行结果告知、救济途径告知等事前或事后告知制度，以期取得执行程序更大的透明度以及当事人更大的参与度。其二，保障救济权利原则。对案外人异议、当事人对财产调查结论和强制措施提出异议、申请追加或变更被执行人等情形，采取公开方式，以查明事实、做出裁断，依法保障当事人行使救济的权利。其三，职权有限行使原则。这也意味着贯彻执行程序被动原则。以公力救济私权的执行程序应以当事人申请和举证为先决条件。
第二，从权力的角度看，应加强民事执行权的强制性，健全国家执行威慑机制。耶林说，背后没有强力的法治，如“不发光的灯，不燃烧的火”，这本身就是一个矛盾。国家强制力是司法执行得以实现的支撑力量。汉密尔顿曾说，“政府意味着有权制定法律。对法律观念来说，主要是必须附有制裁手段；换言之，不守法要处以刑罚。如果不守法而不受处罚，法律的决议或命令事实上只不过是劝告或建议而已。这种处罚，无论是什么样的处罚，只能用两种方法来处理：由法院和司法人员处理，或者由军事力量来处理；行政上的强制，或者武力上的强制。第一种方法显然只能应用于个人；后一种方法必然要用来对付政治团体、社团或各州。”作为司法执行的工具，强制力可以不使用，但不可以没有。没有强制力基础，司法（裁断是非）可能存在，但执行无法存在，当事人自身的道义约束并不是绝对可靠的。如果没有约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥。如波斯纳所说，服从规则的决定会是被迫的，但这不是为规则所迫，而是为不服从规则的后果所迫。虽然在某些案件中，违法的当事人很容易判断出自己的行为在道义上是非正义的，并且应当承担责任，但是人们更经常的愿望是维护自己的既得利益（不管是正当的还是不正当的）不受损失。因此，如果单凭个人自身的良心调节社会纠纷，就必然会出现恃强凌弱、以大欺小的局面。为切实解决执行难问题，须着力构建国家执行威慑机制，通过对市场纠纷进行裁判执行的司法权的运行引导人们尊重社会信用评价体系，推动社会信用体系的建立，加重债务人的失信成本，最终迫使债务人遵守合约，自动履行义务。
注释：
[1]张文显.法哲学范畴研究[m].北京：中国政法大学出版社，2001.
[2][英]约翰•洛克.政府论（下）[m].叶启芬，瞿菊农译.北京：商务印书馆，2004.
[3]张文显，姚建宗.权利时代的理论景象[J].法制与社会发展，2005，（5）.
[4]《世界著名法典汉译丛书》编委会.汉谟拉比法典[m].北京：法律出版社，2000.
[5]《世界著名法典汉译丛书》编委会.萨利克法典[m].北京：法律出版社，2000.
[6]季卫东，徐昕.“执行难”的理论争鸣：公力救济与私力救济之间的竞争与互补[J].时代法学，2007，（1）.
民法典经济纠纷条例篇9
一、金融档案信息的开发利用为人民银行监管工作提供依据
金融档案信息具有自身的特点：一是政策性。国家金融法规、金融政策文件具有法律效力，有很强的指导和制约作用。以制定国家利率政策来说，我们可以从档案信息中，通过分析了解其变化情况，预测其发展趋势，掌握和调节全社会的消费、经济结构和市场供求。从而发挥金融信息对经济的宏观调控作用。例如，1998年原人行海南省分行根据人总行的决定，对无力支付到期债务的海南发展银行进行了关闭，为了防止社会上出现挤竞现象，出现不安定的社会因素，查1992—1998年以来人总行颁布的利率情况，制定了相关的规定保证支付存款的正常运行，维护了海南金融的稳定和社会的安定。二是决策性。人民银行在日常的工作中形成的文件资料具有很强的专业特点和操作性。可以充分发挥和利用，随时向领导及有关部门提供有重要参考价值的资料，使之成为领导决策活动的参谋。例如，建省后，海南的典当行开始兴起，由于典当行的主管机关及批设、管理混乱的局面，造成海南的典当行迅速膨胀，到1995年海南典当行达到300多家。这种管理无序、扰乱金融秩序的现象，潜伏着金融的风险。原人行海南省分行领导根据档案室提供的信息：即人总行关于典当行的金融信息机构属性及人行分支行的管理职责后，决定对全省典当行机构进行整顿，将不符合条件的典当行机构撤销或合并，并经人总行批准保留符合条件的典当行，使海南的典当行从300多家减少到100多家，消弱了金融风险。同时为了规范典当行的管理，行里还制定实施了《海南省典当行管理细则》使我省典当行动作有规可循，有章可依。
二、金融档案信息的开发利用为其他领域的经济建设发挥了凭证的作用。
人民银行在日常的工作中形成了大量的档案信息，并真实地记载和反映了在开展金融业务以及管理工作中积累的文字、数据、图表等综合材料的内容，这些档案信息不仅有潜在的使用价值，而且有重要的现实作用。主要表现在：社会使用价值和经济价值。我们档案室努力挖掘档案信息资源，在处理经济案件、民事纠纷等方面取得较好的社会效益和经济效益，便是一个证明。
1、利用档案调解贷款纠纷。1995年11月海南怡丰房地产开发公司向琼海市乔泉信用社贷款200万人民币，还本付息的时间是11个月。贷款期满后，怡丰房地产开发公司没有按时归还借款，琼海市乔泉信用社在多次催促未果的情况下，上诉法院，要求裁决。乔泉信用社委托华合律师事务所赵军律师就贷款纠纷一案到我们档案室查阅有关文件。我档案室根据案情为其提供大量证据和法律依据文件。经过二审开庭审理达成了协议，琼海市乔泉信用社同意调解为按原期限推迟一年，罚息减少。此案为怡丰房地产开发公司和乔泉信用社挽回了经济损失。
2、档案材料使诈骗分子被绳之以法。1996年6月广东中山市阜康城市信用社被人诈骗贷款1.18亿元，公检法机关在进行案件调查时发现，此笔贷款是由海南南方信托投资公司提供金融担保的。因此，1998年6月11日，阜康信用社派人到我档案室要求查询海南南方信托投资公司的经营范围及法定代表人等相关问题，我档案室在1991年长期第32卷查到原人行海南省分行《关于海南信托投资公司经营问题的通知》；1991年短期第30卷查到《关于暂停朱邦益海南南方信托投资公司董事长兼法人代表职务的通知》。此后，从1991—1996年原人行海南省分行再没有对朱邦益的职务问题下发文件。因此，朱邦益1996年以董事长兼法人代表的身份用海南南方信托投资公司作为金融担保，向广东中山市阜康城市信用社贷款118亿元，其行为已构成了诈骗罪。公检法部门多方取证，证实朱邦益犯罪事实成立，将其逮捕归案。
民法典经济纠纷条例篇10
关键词：共有财产清明集纠纷南宋
共财，即共有财产，是指在上的家长和在下的卑幼共同拥有家庭财产，家长拥有对整个家庭的家产乃至对卑幼强大的管理权。[2]南宋时期的共有财产，主要是指同居共财大家庭的共产，宗族社团的公产，寺院经济实体等团体财产。[3]
一、《名公书判清明集》中"共有财产"纠纷
《名公书判清明集》所载案例中共有财产纠纷较多，约有110例。根据这些案例之属性大致可以归为以下五类：未分析之产业、养老田、墓田、指定不能分析之家产以及寺院田产。
（一）未分析之产业
南宋时期，家长依然掌握着家中经济大权，同居卑幼不得擅自处分家中产业，否则将面临法律的严惩。根据《宋刑统》的规定："诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财私自质举及卖田宅……如是卑幼骨肉蒙昧尊长，专擅典、卖、质举、倚当，或伪署尊长姓名，其卑幼及牙保引致人等，并当重断，钱业各还两主。"[4]。但当家长给予的钱财难以满足自身需求时，卑幼就不顾法律之规定，私自典卖自家产业。
《清明集》中就有这么一个案子，"魏峻不肖饮博，要得钱物使用，遂将众分田业，就丘汝砺处典钱。"而当时"魏峻母李氏尚存，有兄魏岘、魏峡、弟魏峤"，"若欲典卖田宅，合从其母立契，兄弟五人同时着押可也。"可是，魏峻为了筹集赌资酒资，就不顾法纪，直接私自将未分之产典卖，由此惹出纠纷。很明显，在此案中，魏峻不告知自己的母亲及其他兄弟而私自典卖未分之产，违反了"母在，则合令其母为契首，兄弟未分析，则合令兄弟同共成契"之令文。最终，司法官刘克庄依据"违法交易"条，判决"钱没官，业还主，契且附案，候催追魏峻监钱足日毁抹。[5]"
（二）养老田
养老田是指分家之时为父母一方或双方留出的资产，以供父母养老之用。父母在世之时，儿子就早早分家，会使得"亲老而供养多阙，亲疾而救疗弗力"[6]。南宋宁宗时期，中书舍人高文虎认为自己已经老了，不喜声色，于是将"家务尽付之子，身旁一文不蓄，虽三五文亦就宅库支"。当文虎需要用钱时，其子常常"推脱牵制"，甚至拒而不从。
官宦之家尚是如此，平常人家可想而知。于是，许多父母为使自己老有所养，常常在分家产之时，就"殖之五亩，专为养老之资"[7]。
养老田在父母生前一般不可以典卖，但如果征得了父母和其他兄弟同意的话，可以将自己的一份出典。在《买主伪契包并》案中，"寡妇阿宋有三男，长宗显，次宗球，次宗辉。户下物业除三分均分外，留门前池、东丘谷园，又池一口，充阿宋养老。嘉定十六年，黄宗球出一契，抽东丘谷田三分中一分，典与黄宗智，索到干照，有母亲阿宋及牙人知押，此项委是正行交关。"[8]从上述案件中可以得知，只要征得家长、兄弟之同意，履行相应的手续，是可以将养老田出卖的。
（三）墓田
墓田即家族墓地周围一定范围内的田地，除安葬族人外，其收获之物专门充作祭祀之用（包括祠堂的祭祀），所以又称祭田。这类土地最初是家庭中的普通田地，在分家的时候要专门留出来作为祭祀的费用；一旦作为墓地，便要一代一代整体传继下去，不许分割了。[9]
墓田作为一种特殊的家族共有财产，受到国家保护，不允许分割典卖。早在元三年（公元1088年），官府就颁布了专门规定墓田不可分割的条令："故宰相执政官子孙乞分财产者，所属官司体量，乞分人贫乏方听分割。其居宅、墓地不在分限。"，后又补充规定到"大中大夫、观察使以上每员许占永业田十五顷，官给公据，改注税籍，不许子孙分割典卖，止供祭祀"[10]。后在《清明集》中有一案，兄弟争墓田，最终司法官令其"将赡茔田业开具田段、坐落、亩步、产钱，专置一簿，开载契簿，长位拘收。别立赡茔关约，并经印押，每位各收一本。自淳佑五年（公元1245年）为始，租课长房先收，自后轮流掌管，庶其争讼。"[11]
（四）指定不能析分之家产
指定不能析分之家产是《清明集》中比较特殊的一种共有财产，它是指尊长指定某些家产不能析分而成为不许分割的家产。在《清明集》中只有一例案例--《共帐园业不应典卖》。本案中，"梁淮元有兄弟三人，兄与弟俱殁，独梁淮在焉。其侄回老、锡老则其兄弟之子，俱承父分。梁氏物业已析，独留灵耀寺边园地一所……其支书该载明言：此系众业，权退候却分。则上件园系共帐之业，固不容分析也。"由此可见，如果事先有约定系众业，该业是不能分析的。这不仅仅是一个单独之现象，在赵鼎的家训中，也可以印证这类家产的存在。赵鼎在家训中就嘱咐家人："他日吾百年之后，除田产、房廊不许分割外，应吾所有财产，依诸子法分。"而在这个案件中，侄子"梁回老盗将两分园地卖与龚承直，独留梁淮一分，仅能葬其母范氏在内。"[12]由此引发了纠纷。
（五）寺院田产
南宋时期的寺院田产是也不容盗卖的，南宋时期专门有规定"寺观不准典卖田宅法"[13]，乾道元年（公元1165年），朝廷还专门下旨"建、剑等处州县管下寺院田产，为形势、豪富之家妄作绝产请佃，今合尽数给还。"但寺院田产被盗卖的事件并未就此消失。《清明集》中就有记载：建州开福寺分"二十三院，各有名目。盖自本朝天禧间以至于今，二十三院之中，废坏者八，八院之中，有一院亦以开福为号……乾道四年，有保正刘时发者，将开福寺子院作绝产请佃，僧志珠经转运司陈诉。"转运司据乾道元年颁布的"建、剑等处州县管下寺院田产，为形势、豪富之家妄作绝产请典，今合尽数给还"[14]的法律规定，判开福寺僧志珠胜诉。
二、南宋"共财"纠纷的解决途径
"共财"一直以来都是孝悌的体现。南宋统治者认为同居共财是王道之体现，会引来祥瑞[15]，所以沿用《宋刑统》中的"别籍异财罪"、"卑幼私用财"条和"典卖指当论竞物业"条来阻止共财的分割，但是这仍不能阻止纠纷的发生。
根据《清明集》中所载之案件，解决"共财"纠纷的途径有两种：第一种途径是调解。大多数"共财"纠纷案件都是以用情感化的方式来调解亲人之间的财产纠纷。如蔡久轩判的一个案子，"子盗父牛，罪当笞。至于不孝一节，本州当有以教化之，岂可便行编管。将彭明乙枷项日程，仍令日设拜其父，候父慈子孝，即与放。"[16]在《清明集》卷十《人伦门》中大多都是司法官都是以情理感化兄弟父子分家之争讼，如其题目所示："母子兄弟之讼当平心处断"、"因争财而悖其母与兄姑从恕如悛不即追其断"等。
解决"共财"纠纷的第二种途径是依法决断。一般情况下，司法官会依照法律判决，但是也会针对不同情况给予不同的判决，如在《母在与兄弟有分》的案件中，魏峻盗卖家产，钱没官，业换主，监钱由魏峻出，牙人负连带责任。而在《业未分而私立契盗卖》中，方仲乙盗卖田产是由于自己的叔叔想指侄为儿，包并家产，所以不但钱没官，业还主，叔叔还要堪杖一百。
三、南宋"共财"纠纷频繁发生的原因
南宋"共财"纠纷频繁发生与当时经济和制度情况息息相关。在经济和制度的影响下，人们产生了强烈的私有财产观念、普遍选择了"生分"财产析分方式，血缘关系也由此越来越淡薄。这些原因共同导致了纠纷频繁这一结果。
（一）家族成员产生了强烈的私有财产观念
南宋时期，商品经济发展迅速，土地交易频繁，财产流转关系复杂，这些都使得南宋人产生了强烈私有财产观念。特别是以叶适、陈亮为代表的事功之学的产生，是南宋私权观念觉醒的重要的标志。南宋人不再固守"重义轻利"的观念，认为道德不能脱离功利。南宋陈傅良把陈亮的事功思想概括为："功到成处，便是有德；事到济处，便是有理。"[17]南宋叶适将陈亮的事功思想进一步发挥，他认为："'仁人正谊不谋利，明道不计功'，此语初看极好，细看全疏阔。古人以利与人而不自居其功，故道义光明。后世儒者行仲舒之论，既无功利，则道义者乃无用之虚语尔。"[18]事功之学的产生与发展，反映了人们对现实利益的渴望，使儒家的道义之说显得苍白无力。强烈的私有观念使得家庭成员渴望在有限的共有财产中分到更多的财产作为自己的私有财产。
这些在《清明集》中都有体现，比如在《业未分而私立契盗卖》案中，方彦德为了包并父亲的财产，竟然指侄为儿。
（二）"生分"的析分方式非常流行
生分指父母在世的时候儿子们结婚后就一个个分出去，给父母留下一份养老田宅，到父母死后再最后分一次。[19]这样，父家庭和子家庭都形成了两代人家庭。由于宋时期是以人丁的多寡和资产的多少来征派不同的税役，"生分"能够减少税役之摊派，因此在宋朝非常普遍，李心传就说"自大宋有天下垂二百年，民之析户者既多。"[20]与北宋相比，南宋"生分"分析方式更为流行，而且政府在法律上默认了这种析分方式，在《淳熙条法事类》当中已经"著令许私分[21]"，明确将"生分"写入律条。这种"生分"的方式留下了许多隐患，其一就是父母的养老田还尚未分析，这就给了最终赡养父母的那个儿子在父母死后独占这份财产的机会。
在《兄弟之争》中，黄居易与两个弟弟在产生纠纷之前已经分过家。之后，黄居易用母亲的养老田私置产业，以图在母亲死后独吞。
（三）家族宗族的血缘关系较之前更为淡薄
南宋时期，不仅沿袭北宋"不立田制"、"不抑兼并"的土地政策，并且鼓励垦荒，致使土地交易频繁，贫富变动剧烈。时人由此把土地看得异常重要："人生不可无田，有则仕宦出处自如，可以行志，不仕则仰事俯育，粗了伏腊，不致丧失气节。有田方为福，盖福字从田，从衣。"[22]在财产利益的面前，血缘关系就显得不那么重要了。在《清明集》中有这样一个案件，刘为了钱财将自己的亲生子先后卖于农夫郑七和程十乙，法官胡石壁因而痛斥其"败人伦，灭天理"[23]。同时，"生分"析分方式的盛行，壮年夫妻为核心的三代家庭结构被一代一代不断地析分，家族、宗族之间的血缘关系就更为生分。法官叶岩峰在《舅甥争》的中就说："近世浇薄，兄弟姊妹相视如路人。若能损己业，以赡同胞。我未之信也。"[24]
淡薄的血缘关系加剧了"共财"争讼的态势，使争讼毫无人情可言。叔侄之间、兄弟之间甚至父子之间、母子之间，为了利益，不顾情分，对簿公堂。因共有财产惹出的官司在《名公书判清明集》中比比皆是：叔伯为了包并所有家产而立侄为儿、兄长为了多分家产而祸害弟弟、儿子不顾父母生死盗卖养老田等等。
注释：
[1]（宋）袁采：《袁氏世范》卷一《睦亲・分析财产贵公正》。
[2][日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，第65页。
[3]戴建国、郭东旭：《南宋法制史》，人民出版社2011年版，第97页。
[4]《宋刑统》第十三卷《户婚律・典卖指当论竞物业》。
[5]《名公书判清明集》卷九《母在与兄弟有分》。
[6]王善军：《宋代宗族和宗族制度研究》，河北教育出版社2000年版，第157页。
[7]（宋）史浩：《峰真隐漫录》卷三十七《叔父监簿庆宅致语》。
[8]《名公书判清明集》卷九《买主伪契包并》。
[9]邢铁：《宋代的奁田和墓田》，载《中国社会经济史研究》1993年第4期。
[10]（宋）李焘：《续资治通鉴长编》卷四一四《元佑三廿年九月乙丑》。
[11]《名公书判清明集》附录三《持服张幅状诉弟张载张妄诉赡茔产业事》。
[12]《名公书判清明集》卷九《共帐园业不应典卖》。
[13]（宋）陈造：《江湖长翁集》卷二四《罪言》。
[14]《名公书判清明集》卷十一《客僧妄诉开福绝院》。
[15]柳立言：《宋代的家庭和法律》，上海古籍出版社2008年版第349页。
[16]《名公书判清明集》卷十《子未尽孝当教化之》。
[17]（宋）陈傅良：《止斋先生文集》卷三六《答陈同甫》。
[18]（宋）叶适：《习学记言序目》卷二三《汉书三》。
[19]邢铁：《宋代家庭研究》，上海人民出版社2005年版，第34页。
[20]（宋）李心传：《建炎以来系年要录》卷八八《绍兴五年四月辛丑》。
[21]（宋）黎靖德：《朱子语类》卷一六《朱子三》。
[22]（宋）周辉：《清波杂志》卷十一《常产》。
[23]《名公书判清明集》卷八《衣冠之后卖子于非类归宗后则房长收养》。