民法典的历程篇1
论文摘要:中国近代民法法典化迄自清末延至南京国民政府时期。其原因主要有:中国近代社会的转型;中国法律传统的历史选择;大陆法系法典化浪潮的影响;急功近利式法典化的必然结果。
民法法典化问题历来就是学术界研究的重点与热点。对我国近代民法法典化的历程进行分析,探讨其法典化原因,这有助于我们更好地把握我国民法法典化方向和我国民法典命运。笔者试就中国近代民法法典化原因做一分析,以期对中国近代民法法典化问题的研究有所裨益。
一、中国近代民法法典化简要历程
1907年9月,清廷派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣,参考各国成法,体察中国民情,主持修订民律。1911年8月,修订法律馆完成《大清民律草案》,史称民律一草。它仿德、日民法典之体例,分总则、债、物、亲属、继承五编,计33章,1569条。这部民律草案虽然因清亡而未及颁行,但是其“潘德克顿式”(pandektenSystem)的民法编纂模式,打破了中华法系“诸法合体,民刑不分”的旧体例,其法典化的体例和模式确立了中国近代民法发展的基本方向,从而深刻地影响了中国法制的演变。“可以说,《大清民律草案》是中国近代民法法典化运动的真正开端。”[1]169
民国北京政府时期,修订法律馆以《大清民律草案》为蓝本,于1925~1926年完成编纂《民律第二次草案》。《民律第二次草案》分总则、债、物权、亲属、继承五编,1320条。由于时值北洋军阀割据,政局动荡,因而该草案未能完成立法程序而成为民法典。1928年,南京国民政府成立,次年立法院成立民法起草委员会,1929~1931年先后颁布实施了民法总则、物权、债、亲属和继承五编,共9章、1225条。这完成了我国历史上第一部正式颁行的民法典—《中华民国民法》,最终实现了始于清末的中国近代民法法典化。
二、中国近代民法法典化原因
为什么中国近代民事立法走上大陆法系法典化道路,而没有选择英美法系的判例民法模式呢?回顾中国近代民法法典化历程,我们认为有以下主要原因:
1.中国近代社会的转型
近代中国经历了一个由传统社会向现代社会的转型。伴随着社会的历史转型,中国法制也在经历嬗变。法律制度是一个国家社会内部生活条件的集中体现。它反映了一国社会的经济、政治、文化等方面的基本状况。正如公丕祥所说的,“推动中国法制变革的主要根源来自于中国社会内部存在着的处于变化状态中的经济和政治条件。在这些条件的综合作用下,形成中国法变革的运动能力和运动方向。”[2]165因此,分析中国近代民法法典化的原因亦应该把它置于这一历史转型中去。
近代社会的转型是中国近代民法法典化的源动力。经济上,1840年鸦片战争以后,外国资本主义经济的入侵使得中国男耕女织式的自给自足的自然经济逐渐解体,商品经济迅速发展。与自然经济相适应的“民刑不分”的封建性法典已经不适应商品经济迅速发展所带来的民事法律关系的新变化,因而迫切需要制定民律以便调整、维护民事法律关系的秩序。政治上,中国近代社会由集权政治制度向现代化民主政治制度转型。“1911年爆发的辛亥革命结束了中国两千多年的封建帝制,确立了共和制政体。
虽然辛亥革命的果实被北洋军阀所窃取,但它始终以建立资产阶级共和国为政治目标,以民主、自由、平等和保障人权为价值取向和依归,并在实践中切实引进、借鉴实施西方民主共和制度,使得民主法制观念深入人心。”[3]27-28“对于法典编纂而言,政治因素必定是重要的,并且当法典问世之时,也必定有适当的政治环境。”[4]145因而,民主法制观念的逐渐普及、民主共和政体的确立为中国近代民法的编纂提供了政治保证。文化上,中国近代社会由封闭、单一、僵化的传统文化向开放、多元和批判性的现代文化转型。“在中国特有的社会土壤中产生了诸如专制主义、义务本位、礼刑合一、等级观念、宗族主义、权力崇拜等特殊的文化现象。当我们观察这些文化现象时,会发现它们恰恰与建立在民主、权利、自由、平等、个人主义、法治主义基础之上的西方私法文化是格格不入的。”[5]18中国传统文化缺乏私法观念,而民法法典化就是要改变这种状况,在中国民众心中树立民法与私法的观念。传统文化向现代文化的转变是中国近代民法法典化的文化基壤。
2.我国法律传统的历史选择
从法律传统来看,我国具有深厚的法典化传统和基础。公元前536年,郑国子产“铸刑书为鼎”,“以为国之常法”,是为我国有成文法之始。公元前408年,魏国李悝编纂《法经》标志着我国第一部成文法典的诞生。此后,历代各朝纷纷制定法典,中华法系形成独具特色的制典传统。
中华法系的这一成文法、法典化传统与大陆法系的严格规则主义立法方式和“法典外无法”的思想十分暗合。其主要表现有以下几点:
首先,中华法系的“大一统”观念与大陆法系的国家主义、民族主义观念,在强调中央集权和国家统一行使立法权方面有相近之处。其次,中华法系的注经思维模式以及由此派生的律学思维模式、法定刑主义与大陆法系注重从法典条文演绎法律旨意的思维模式也比较接近。最后,中华法系长期流行司法擅断主义的纠问式审判方式,审理案件的官员居于中心主导地位,而大陆法系国家也是采取法官主导型的纠问式审判程序,二者在审判过程中都追求实体主义,强调结果公正。这与英美法系对抗制诉讼程序和注重程序正义的审判方式截然不同。[1]171可见,中华法系与大陆法系的诸多相近之处为中国近代民法法典化提供便利条件,使其走上法典化道路。
3.大陆法系法典化浪潮的影响
大陆法系代表了19世纪世界法律发展的潮流。大陆法系的形成和发展也就是法典化的辉煌历程。查士丁尼皇帝的法典编纂开创了将法律体系化、统一化的先例。1804年,《法国民法典》的制定开启了民法法典化的新篇章,开始了近代法典化的先河,奠定了近代民法典的基本原则。《德国民法典》则以其所蕴涵的形式理性与法典编纂技术而影响了整个20世纪制定、修改或重新制定民法典的国家。
大陆法系民法法典化的浪潮推动越来越多的国家走上了法典化道路。尤其是一向被视为“蕞尔小国”的日本仿法、德变法,走上自强之路,甲午一役打败自诩为天朝上国的大清帝国,给了清政府莫大的刺激。东邻的崛起,使清政府逐渐认识到要正确对待“西政之本源”,“取外国之长乃补中国之短”。时任法部尚书的戴鸿慈称:日本维新以来,事事取资于德,行之三十载,遂于勃兴。中国近多欣羡日本之强,而不知溯本穷源,正当以德为借镜。[6]10大礼院正卿张仁黻也指出:日本法律本属支那法系,而今取法于德、法诸国,其国势乃日益强……惟日本特为东亚之先驱,为足以备圣明之采择。[6]834在沈家本主持下,修订法律馆不仅翻译了德意志民法,而且“乃赴东瀛,访求知名人士”,襄助中国变法改制。日本法学名士松冈义正即被聘来华协助修订民法。
对于南京国民政府制定的《中华民国民法》,参加当时立法工作的吴经熊指出:“新民法从第一条到一二二五条仔细研究一遍,再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下,倒有百分之九十五是有来历的,不是照帐誊录,便是改头换面。”[7]615民国著名民法学家梅仲协也说:“现行民法采德国立法例者,十之六七;瑞士立法例者,十之三四;而法、日、苏联之成规,亦曾撷取一二。”[8]1
由上述可见,在大陆法系法典化浪潮影响下,尤其日本近代法制的法典化和迅速崛起的民族振兴之路,强烈刺激并逐步推动着近代中国法制走上法典化道路,民法自然亦走上法典化之路。
4.急功近利式法典化必然结果
“中国近代政府经常陷于政治危机中,处于内外交困的境地。无论清政府、民国北京政府还是南京国民政府,它们均需要通过全面的法典编纂工作,对外以期达到收回领事裁判权,对内以法典作为推行新政的基础,树立法治政府的形象和权威。”[9]279中国近代民法法典化带有急功近利形态,其重要表现之一即为收回领事裁判权以制定民法典。领事裁判制度由英国首开,此后,法国、意大利、俄国、德国、日本等帝国主义国家先后通过条约或援引最惠国待遇条款相继在中国取得了领事裁判权权。
1902年,为了缓和中国人民的反抗情绪以保持和继续攫取在华权益,英国、日本、美国、葡萄牙等帝国主义列强在与清政府谈判续订通商条约时,达成如下协议:“中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃治外法权。”[10]296英国允诺放弃治外法权,这推动了清政府加快修律的活动,成为制定《大清民律草案》的契机。
“民国十一年春,华盛顿会议召开,吾国提出领事裁判权问题,大会议决由各国派员来华调查司法,政府即责成司法部对于司法上应行改良各事,赶速进行,并饬修订法律馆积极编纂民刑各法典。该馆即参详前清民律草案,调查各省民商事习惯,并参照各国最新立法例,于民国十四年至十五年完成总则、债、物权、亲属、继承各编草案,是为吾国民律第二次草案。”[11]747
南京国民政府成立后亦积极进行民法典的制定,以期完善法制、应对列强调查中国法制状况从而收回领事裁判权。当时的立法院院长在全体立法委员宣誓就职典礼上就说:“目前所亟须研究者,为民法、商法、土地法、经济法、劳工法等。对外为取消领事裁判权,收回治外法权及废除不平等条约之准备,对内使全国人民生命财产及平等自由得有充分保障。”[12]61929~1931年国民政府先后颁布实施了民法总则、物权、债、亲属和继承五编,完成了《中华民国民法》的制定,实现了中国近代民法法典化。近代中国收回领事裁判权的迫切现实需要,这一急功近利的心态促使法律修订者舍弃内容零散、体系混乱的英美法,而选择分类井然、体系完备的法典法。中国近代民法因之走上法典化道路。
三、小结
回顾二十世纪中国近代民法法典化历程,其发端、展开与进行的源动力是中国近代社会的转型,这一历史转型为民法提供了法典化基础;中华法系的成文法、制定法传统与大陆法系颇多暗合之处,这为中国近代民法法典化提供了便利,法典化因之也成为历史的选择;中国近代民法法典化被置于世界一体化的发展潮流中,大陆法系法典化浪潮成为中国其外在动力;中国近代民法法典化带有急功近利色彩,收回领事裁判权的迫切需要是其一个重要表现形式,亦成为其推动力。
参考文献:
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民法典的历程篇2
一、现代中国民法与德国民法的历史关联
当代德国法学家拉德布鲁赫在谈到德国法对罗马法的继受时认为，这是“一个史无前例的历史进程”，“即一个伟大的民族为了一个外国的、异国语言的、千年之久的法典而放弃了她的祖国的法律”〔1〕（p.60）。当他说这些话的时候，也许还不知道，另一个伟大的、历史更悠久的民族正在进行着差不多同样的历史进程，这就是中国。19和20世纪之交的历史情形是，《德国民法典》刚刚颁布实施，中国恰恰正在寻求政治和法律改制。因而，新诞生的《德国民法典》自然成了中国人借重的对象。这种历史的际遇，成了当代中国法律制度很大程度上以德国法律制度为模式建立的重要原因之一。当然，除了德国法制之外，法国及后来的瑞士及苏联法律也对中国的法律改制发生了重要影响。如今，这两个不同时生的法律继受都成为历史。可是当我们回顾德国和中国法律自继受异国法律以来的发展过程时，就会清楚地意识到其继受的历史意义是何等的深远！事实上，德国对罗马法的继受直接促成了学说汇纂（百科全书）法学派的产生，从而使得德国法律，特别是其民法获得了长足发展和独特风格，《德国民法典》正是在此基础上制定并形成其时代特征的。这个民法典不仅对20世纪以后德国社会生活与生产，而且还对整个大陆法系法制的发展、传播产生了积极而深远的影响。（注：在此应该特别指出的是，在最初中国学习、接受西方法律制度的过程中，日本法学家和日本法学发生了积极而重要的作用。但同时也必须明确，虽然出于文化比较接近的原因使得当时翻译了许多日文的法学著作，但考其实际内容为源于德国、法国。因为日本在明治维新以后，从西方，主要又是从德国学习了政治法律思想及其相应制度。上个世纪与本世纪之交时期，几乎所有著名的日本法学家都是从德国学成归来，而这些人对日本法学和法制发展具有决定性的影响。因此，从内容上讲，当时中国法律改制实质上主要还是以西方，尤其是以德国、法国为模式的。）中国法律制度对德国、法国及其他异国法律制度的继受，实际上促成了中国法律制度最终脱离传统法律文化的转轨，从而逐步发展、建立了一个中国历史上全新的、现代模式的法律制度。本世纪初以来中国法律制度的发生、发展，实际就是通过这一继受而一锤定音的。
（一）当代中国法律对德国法律的继受
当代中国法制对德国法律的继受主要表现在以下几个方面：
1.翻译德国法律
本世纪开始，在清政府准备法律改制之初，曾大量地翻译了欧洲各国的法律，其中主要是法国、德国以及日本的法律。如沈家本主持法律修订馆一开始，就翻译了德国的《德意志裁判法》。1907年以后，又翻译了《德意志刑法》、《德意志民事诉讼法》、《普鲁士司法制度》以及没有完成的《德国民法典》和《德意志旧民事诉讼法》。当时的商务印书馆还组织翻译了《普鲁士地方自治说》〔2〕（p.282）〔3〕（p.179）。另外，非常值得提及的是，曾在德国、英国留学，对后来中国法律改制的实现产生过重要影响的王宠惠，在其于1906年前往英国留学期间，还将《德国民法典》译成英文，这是当时欧洲最早的《德国民法典》英译本之一。这种法律文献的翻译工作无疑对当时中国的法律改制进程起了潜移默化的影响，至少是一种积极的准备。（注：王宠惠（1881—1958），字亮筹，民国资深的法政官员。早年曾先后留学日本、德国和英国。1931—1935年曾出任中国海牙国际法院法官，先后担任过南京临时政府的外交总长、北京政府的大理院院长、司法总长和修订法律总裁、南京国民政府第一任外交部长和司法部长。曾主持制定国民政府的刑法典，并参与制定国民政府组织法案。对本世纪20、30年代的中国法制改革的推行与实现起到过十分重要的作用。）
2.民法典编纂采取德国模式
法律改制后的中国民法编纂最终采取了德国百科全书派模式，即采用了《德国民法典》的总则（含人法）、债法、物法、家庭、继承五编制，而没有采用《法国民法典》的人法、物法及债法三编制，这就决定了当代中国民法以德国法律制度为模式发展的基本方向。不仅如此，在具体内容的安排结构方面，也主要以《德国民法典》为模式。如：改制后的民法典在“总则”编中即以《德国民法典》为样式，主要对“人”、“物”及“法律行为”作了一般规定，同时又对差不多所有法律关系都包括的三个要素，即：期日及期间、消灭时效、权利的行使作了规定。体例差不多完全与《德国民法典》一样。此编中唯一不同的是，改制后的民法典按照当时《瑞士民法典》、《苏联民法典》的作法，在总则编首规定了“法例”一章。
3.民法典的主要内容基本来自于《德国民法典》
民法典的历程篇3
【关键词】德国民法典法国民法典对比研究
法国民法典与德国民法典是两部世界著名的资产阶级法典，在民法发展史上的地位十分显赫。法国民法典奠定了大陆法系的基础，而德国民法典则丰富和发展了大陆法系。我们在对比研究法、德民法典的过程中，有助于我们充分借鉴和吸收先进的法律思想和立法技术。
一、从立法的时代背景上分析
《法国民法典》的产生是一个漫长的历史过程。它的产生重要经历了以下历史阶段：在法国大革命前，民事法律规范在法国出现北方习惯法和南方成文法的划分。在这种混乱的法律环境下，法国逐渐承认罗马法的合法性，从而使法国的民事法律规范逐渐形成了习惯法体系。尽管当时的现行法律已朝着法典化迈出了一大步，但成文的习惯法汇编已不能满足当时社会发展的需要，所以必须创造统一的、合乎理性的法典。1789年大革命爆发后，制定了一系列具有革命性的“中间法律”。这些“中间法律”以废除封建特权和人身依附关系为目的，但其作为一种过渡性法律，法律不统一现象依然没有得到解决。由于当时各方利益集团都希望新的民法典反映自己的利益，所以在民法典编纂问题上难以形成统一的意见。1799年拿破仑执政以后，组建法律起草委员会并亲自主持开始起草民法典。从1802年2月5日到1804年3月15日，民法典分为36章陆续通过。3月21日，拿破仑签署法令，将法典颁布实施。
《德国民法典》制定时，资本主义已从自由资本主义向垄断阶段过渡。当时社会强调社会公共利益、强调对个人做出必要的限制、强调国家的干预等。19世纪的德国也存在不同地区使用不同法律的胡乱现象，为了追求法律的同一性，1873年德国国会的宪法修正案将帝国的立法权限扩展到整个民法领域，使民法典的制定获得了权力基础。19世纪初中期关于民法典的编撰形成了法典编撰派和历史法学派，他们的争论为民法典的编撰奠定了思想理论基础。19世纪后期，德国法学家在重视罗马法的同时吸收了一部分日耳曼法的内容，使得民法的体系具有了合理性。1874年7月，德国联邦组建起草委员会开始起草民法草案。草案经过起草委员会两次审核和修改，最后形成了“帝国国会法律议案”。1896年7月1日，帝国国会通过了议案。经过帝国皇帝1896年8月18日的签署，帝国法律公报的公布，《德国民法典》于1900年1月1日生效。
二、法国民法典与德国民法典体系结构及内容之比较
《法国民法典》，又称《拿破仑法典》，主要以罗马法、习惯法和国王的赦令为法律渊源。由于此法典产生于自由资本时代，所以其以法律面前人人平等、政教分离、人身自由、合法自由等为基本原则。在法典的总体结构上，是以国法大全之《法学阶梯》为基础，除总则外，分人法、物法和取得所有权的各种方法三编。由于拿破仑在主持法典制定时很少让纯粹的法律争论参与，力求让人们的注意力集中到现实生活而不是法律技术上，所以《法国民法典》即简洁明晰，又通俗易懂。《法国民法典》之所以能成为典型的资产阶级社会的法典，主要在于它的内容体现了资本主义发展的时代需要。
《德国民法典》主要继承罗马法的传统，结合日耳曼法的一些习惯，并且根据19世纪资本主义经济发展的新情况而制定。《德国民法典》虽然仍保留了自由资本主义时期私法的基本原则，但又在一定程度使它们在适应垄断资本主义时期的需要，其主要基本原则有所有权有限原则、限制契约自由原则和过错责任原则等。德国民法典以罗马法的《学说汇纂》为蓝本分为总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法五篇。与《法国民法典》不同的是《德国民法典》注重立法技术的应用，其语言比较抽象和概括，体现了逻辑推理和体系化的思想。《德国民法典》是资本主义国家第二部重要的民法典，是适应帝国主义时代要求的，所以从其之后，《法国民法典》对各国民事立法的影响大大减少。
三、两部法典对中国的影响
我国正处于市场经济的体制下，民法的作用显得非常重要，因此制定一部符合中国国情和时代特征、体系完整、内容充实、科学实用的民法典也显得越来越迫切。通过借鉴，我们在制定中国民法典时必须注意以下三个方面：一是处理好中国传统文化与民法典的关系。中国在民法法典化的进程中，必须注重引进的西方先进法律思想和中国传统文化相结合，使民法精神深入人心，树立正确的民法观念。二是我国民法典的制定必须自足国情，体现社会化的要求。法国民法典是大革命的产物，而德国民法典是立足于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上产生的，所以中国民法典的制定必须坚持基本国情，在促使经济发展的同时注重和保障人权，才能适应现代市民社会的发展。三是确立理性主义和实用主义相结合的立法原则。我国在制定民法典的过程中坚持理性主义就是注重立法的超前性。只有在坚持理性主义的情况下制定的民法典才具有指导意义。此外，我们在制定民法典的过程中必须注重言语的实用性，这样的法典才能被人们充分理解和应用。
四、总结
《法国民法典》与《德国民法典》两大民法典时隔百年，前者是代表自由资本主义时代的民法典，后者是代表垄断资本主义时代的民法典。法、德两国民法典分别代表了大陆法系的两面旗帜，是资产阶级民法发展的两个里程碑。对后世世界各国民法典的制定具有重大影响。
参考文献：
[1]佘能斌.民法典专题研究[m].武汉：武汉出版社，2004.
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民法典的历程篇4
一、制定法典的历史条件不同http://
十八世纪末的法国和十九世纪的德国,这两个国家都有制定统一的民法典的迫切要求,并且也具备制定法典的历史条件。然而,法、德民法典的制定都经历了漫长的时间,制定过程中存在着激烈的争论,但其争论的实质各不相同。
《法国民法典》的制定工作最初是由法学家冈巴塞雷斯主持,先后拟定三个法典草案,但这些草案都没有成为法律。1799年,拿破仑上台任第一执政。他以革命家的胆略和远见卓识,清楚地认识到了制定统一民法典的极端重要性。上任后不久,他即任命了以包塔利斯为首的法典编纂委员会。四个月后,该委员会提出了由36个单行法即民法典的36章组成的民法典草案。在提交咨议院和立法院讨论和表决的过程中,草案遇到了来自左、右两个方面的阻力。激进派指责法典缺乏革命精神和创造性,屈从于封建传统,保守派则批评法典违背了法国固有传统,未能领会罗马法的立法精神。此时,拿破仑准确地估计了法国革命的形势,他站在资产阶级多数派的立场,为彻底消灭封建土地所有制,确保农民的土地所有权,坚决认为法典草案是好的,是切实可行的。在他的崇高军事威望和强大压力之下,法典于1800年全部通过。为了纪念他的贡献,民法典后来曾两度易名为《拿破仑法典》。
与法国民法典不同,德国民法典的产生与资产阶级革命无关,原因是在法典编纂时期在社会上占统治地位的是封建贵族和地主阶级。德国民法典是十九世纪德国法律科学运动的集成,法学在法典编纂的过程中自始至终地发挥着支配性的作用。www.lw881.com编纂德国民法典的主要原因,是为了改变德国法律既混乱、又落后的状况。德国民法典诞生后,同样在世界上产生了极大影响,瑞士、奥地利、希腊、日本、巴西、士耳其、泰国以及旧中国的民法典均不同程度地仿效了它。总的说来,法国民法典的政治影响大大超出了法典自身的法学意义,而德国民法典则以其法学魅力征服了世界各国,法国的革命思想和德国的法律科学赋予了各自法典特有的烙印和格调。
二、时代特征与思想基础不同
法国民法典诞生于自由竞争的资本主义时期,而德国民法典产生于资本主义向垄断阶段过渡时期。从法典的时代特征上看,前者是纯粹的个人主义和自由主义的民法典,后者则对此进行了一定程度的限制与修正,反映出了一定的“社会化”倾向。
法国民法典受启蒙思想家们创立的古典自然法理论的影响至深。古典自然法强调个人权利和自由,认为法律的目的就是保证人民在合乎理性的前提下,随心所欲地处置或安排他的人身、行动、财富。在启蒙思想的影响下,个人主义、自由主义精神在法国民法典中得到了淋漓尽致的体现。到十九世纪末,法律开始向“社会化”的方向发展。西方国家认识到,个人的权利与自由固然可贵,但也不能忽视对社会利益的保护。个人不能离开社会而存在,只有社会利益得到维护,个人的权利和自由也才能得到切实的保障，此时民法思
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想由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利。德国民法典反映了这种民法思想，它贯彻了民法的三大传统原则,但同时在一定程度上修正与发展了三大传统原则。
三、语言风格不同
民法典的历程篇5
一、一部权利法案-中国民法典制定的意义。
新中国成立后，受制于思想和认识上的局限性，国家废除了国民党的六法全书，建立将要实行民主和赋予人民充分的权利的新政府。抛开虚无飘渺的“神授权利”的自然法的理论不谈，我必须承认的是，国家的民主和人民的权利均不是无源之水，无本之木。真正的民主制度的建立和权利的产生都是良法构筑和赋予的。没有具体良法的制定和完善的法律体系的构建，民主和权利都将失去依托的平台。自然在废除了六法全书之后，如果不能建立一套科学、民主的法律体系，建立民主的政权和赋予人民充分的民主均将成为一句空话。从1954年宪法的颁布及变迁到刑法典、相关诉讼法典的制定和修正，中国政府虽然努力着完善着法律体系的建立，构筑着民主和权利依托的平台，但是在不具备基本的物质条件和法律理念的情况下，目的与效果相去甚远。虽然宪法作为国家的根本大法对公民的基本权利进行构筑，但是这种宣誓性的权利在没有具体的部门法保障的情况下只能是一种宣誓罢了，因为在中国宪法并不能成为公民行使和保护自己权利的依据。而刑法典及相关诉讼法典也只能从保护局部人的局部权利，而对与每个人，每个人的具体生活都紧密联系的相关权利却缺乏一部法典的规划，这就是中国民法典的缺失。
作为自然人而言，无论到了什么时代，“衣食住行”都是每个人的基本需要，满足这些需要是个体的基本权利，物质权利的取得和享有是社会和谐的基础。为了这些基本需要，交易自然必不可少，因而为了规制利益的均衡，保护交易的安全和高效也十分重要。同样，在日常的生活中，婚丧嫁娶也是与每个人密不可分的，在这些过程中必然伴随着地位与身份的调整。随着经济的发展和社会的进步，人的物质需求自然是愈来愈有内涵，同时人的精神需求也会应运而生，渴望地位的平等和人格的尊重成为个体的迫切愿望。社会财富的有限性和自然人攫取利益欲望的无限性从来都是一个简单而又复杂的矛盾体。因此，赋予个体获得利益的权利是个体生存的第一需要，同时使得权利得以行使并且制止权利的侵害和权利的受损救济是个体存续和社会和谐的客观需要。如此，由自然组成的各种组织体也将遵循这样的逻辑和规律。而权利的赋予和救济的依据只能是良好的法律。民法恰恰是调整社会上的自然人与组织体获取物质和精神利益需要，并且维护社会交易安全、高效的最基本的法律，她是社会主体生存和发展所必须的基本权利的直接来源，因此，一部科学、善良、公平的民法典才是一部真正的权利法案。
新中国成立后，我们在很长时间都没有调整社会主体生活和社会经济的基本法律。1986年制定的民法通则，虽然起到一定的弥补作用，但是就今天的社会发展和国家的法律体系的客观要求来说，制定民法典取代通则已经是一个迫不及待的事情。在社会主义市场经济中，社会主体的自由意志得到充分的尊重，充分发挥主体的社会能动性和创造力，反对政府等部门的不当干涉是市场经济的本质要求。而民法典的本质在于赋予社会主体独立和平等的人格，充分赋予和保护主体权利，使得社会主体的善良愿望得以实现，舒张个体的精神自由，进而启发社会主体的能动性与创造性，构筑充满活力的和谐社会。因此，可以说，民法典是市场经济的法典。市场经济体制的建立为民法典的制定奠定了体制的基础。但是如果不能及时制定一部科学的民法典，不能及时的构筑社会个体的权利的赋予和保护机制，市场经济的发展也将是一句空话。
建立一个充满活力的和谐社会是一个有着正义感和良知的人的善良愿望。社会的和谐固然需要具备一定的物质基础和经济发展水平，但是从制度上构筑和谐的体制和从思想和理念上铸造权利的理念从来是一个不可获取的因素，反之，制度的缺损和思想的匮乏也将对现实社会的物质创造力构成严重的阻碍，因为一个不和谐社会是一个众多个体之间充满矛盾和冲突的社会，它将严重压抑的个体创造的积极性，并且在一定情况下会引发个体的愤恨和不满，进而将这种愤恨和不满发泄出来实质性的破坏社会的和谐。相反，只有社会走向和谐，才能促进经济的发展。
一个和谐的社会是一个众多个体之间彼此尊重人格和各自善良愿望的社会，社会只有使得个体的人格得到尊重，使得个体的善良愿望得到满足才能走向和谐。但是就人的本能而言，其都一种对有限利益夺占的天性，但是绝大多数的人通过对正义和良知的吸收，都会很好的压制这种天性。而少数人的贪婪和懒惰的思想和行为得不到纠正和规制必将对大多数人人格和善良的愿望构成损害，进而使得社会个体变得不平等。因此，这进一步说明社会离不开法的赋予和规制，离不开公平正义的法思想的熏陶和教化。就社会的发展历史而看，制度的建设一般都需要一套或者众多零散但是理念相似的思想的作为铺垫，并且需要在这种思想指导下的个体的争取。这种争取有时在社会物质基础已经十分发达，但是因为执政者的懒惰、或者麻木而缺乏构筑先进制度的激情的情况下，将会变得十分的迫切和而有实际意义。构筑和谐社会，就是构筑一定程度的上的平等社会，就本质而言，个体平等的首要前提在于权利的赋予，反之争取平等就是争取权利。民法典的建立就是这种“权利意识”发展的结果，相反他所承载的权利制度确又会有力的促使着社会权利意识的进步。
从几千年的古埃及到现在的美利坚，当我们在寻找法律的印记的时候，我们都会被人类的权利意识是如此早的起源而慨叹，都会被几千年来人类为了争取权利所作的斗争而感到热血沸腾。事实上正是这种不懈的斗争，在有利的推动者人类社会的文明进程。
今天，总是有很多人在问，中国将走向何方？我想每一个中国人都希望中国走向富强，但是我要说的是，走向富强的中国首先应当是走向权利的中国。中国的改革开放给中国经济插上了腾飞的翅膀，今天的中国所创造物质财富可以避免《埃塞阿比亚民法典》因为社会的贫穷和动荡而无法实施的悲哀。中国经济正在以前所未有的速度和冲劲在飞速的前进着，但是在为我们国家创造了欣欣向荣的现代文明而感到欣喜的同时，我们无法掩饰我们内心的沉重。因为，这个社会还不是一个整体和谐的社会，这个社会的每个个体的人格和善良愿望还没有等到充分的尊重，甚至恶意践踏的行为也是习以为常了。我们必须睁开眼睛扫描一下社会的沉重。当包工头们正在将花花绿绿的钞票一掷千金的抛向歌厅、舞厅、餐厅的时候，建筑民工们却在苦苦的等待着自己那血汗换来的微薄工资的兑现，而不要想象家中儿女的等待的辛酸；当那些矿长、老总们的红顶子愈发光亮的时候，我们忽视了每年成千上万煤炭工人的生命和鲜血，更不要说亲人失去后
，可怜的妻女获得的微薄的补偿；当只有真凶出现时，我们才能发现又冤枉了一个好人，这种不吸取教训的行为将是何样震撼；当“祖国呀，我只是摆一个小摊”的帖子大规模的流行于网上时，这是何等的悲凉；当看见一个个上访者衣着褴褛的形态，呆滞无光的表情，倾听着她几年、甚至十几年的历程，我看到了他的艰辛，也似乎看到了他身后的冤屈，同时我看到了一些部门的麻木和无情；
社会的不和谐和沉重反映出了社会对社会个体权利的不尊重和个体善良愿望的打击，因此争取权利是社会走向和谐的必然之路。但是权利必须借助于法律为依托，因此，承载着社会个体基本生存和发展权利的民法典便显得愈发重要和沉重，使得他的诞生显得如此的艰辛和漫长。而历史也不止一次的印证着这个道理，《法国民法典》借助于拿破仑的巨大不可抵制的力量才突破封建势力的封锁开创了真正意义上的民法典时代，德国民法典从哪场声势浩大的论战开始，历经百年才见证了人类历史上的不可磨灭的经典，而二者均成为两国强大繁荣，经久不衰的有利保障。同样，中国民法典的诞生也是一个艰难和曲折的过程，从建国到现在，历经五十余年，我们终于听到了民法典即将诞生的声音。
《为权利而斗争》，这是德国大法学家耶林的不朽名著，我想抛开当时社会历史局限不谈，每个真正的法律人在拜读这部经典之著时，都会被作者那酣畅淋漓的笔触所深深地感染，都会被书中那气势磅礴、振耳发聩的呐喊所震撼，而此时那被残酷的社会现实所折磨得奄奄一息的正义和良知也会受此鼓舞而迸发出久违的激情。如同当年的革命者高唱国际歌一样，这部不朽名著同样在激励着每一个真正的法律人在为争取自己和大众的权利而非暴力的斗争着。《为中国民法典而斗争》，民法学家梁彗星教授喊出了众人的心声。为民法典而斗争，就是为权利而斗争，民法典是中国未来真正的权利法案，她将是一部权利的宣言，一面引领前进的旗帜，号召和带领中国走向和谐。
二、民法典论战中的思考。
民法典的制定是千秋万代的大事，因此，民法典的制定牵动着每个法律人的心。自国家提出制定民法典并开始进行起草工作以来，各位法律人表现出了对民事法学从未有过的关注。因此，围绕着民法典的制定展开了一场规模不小的论争，这场论争虽然不能与萨维尼与蒂堡的论战相比，但是她仍然没有结束，还在持续。就作用而言，她已经为中国民法典的制定指明了大方向，为民法典的制定奠定了理论基础，因此，我们有必要阐述一下这场论战的必要性和积极意义。
（一）民法典论战的必要性
首先，民法典的论战为民法典的制定奠定了理论基础。
受制于时代的限制和法学研究的经验不足的限制，法学界在政府决定制定民法典之前，鲜见有人对民法典的范围，体系、具体制度等问题进行深入的研究，对民法典的研究缺乏宏观上的规划。过去的研究往往局限于对民法中的分支如合同、物权、债权、侵权孤立探讨，没有将民法的总体结构勾画出来，形成一个真正意义上的独立法学体系。而在民法典的论战中，以梁彗星、王立明、徐国栋等学者为代表的法学家开始高屋建瓴的对民法典的体系和内在的逻辑展开的探讨，在这一系列的探讨中，内容涉及民法典的具体涵盖的范围（如民商合一还是民商分离）、民事主体的设置（第三主体）、民事权利（如物权体系的构建，人格权的独立性、知识产权在民法典中地位、物权、债权概念的合理性）、民事客体的范围等问题展开了全方位的探讨。
历史事实证明，一个伟大的法典的诞生，必须以宏大、科学的理论体系为基础，只有将一套科学、宏大的民事法律理论体系加以科学的浓缩和升华，才能与时俱进的制定一部与时代脉搏的跳动相一致的法典。事实上，正是对几千年来博大精深的古罗马理论和立法实践的总结，才诞生了承上启下的西方民法史上的骄子-法国民法典（1），正是经过以萨维尼、蒂堡为首的上百年的论战，随着潘得克顿体系得形成才诞生了伟大得德国民法典。因此，如同历史上的任何一次伟大的变革一样，作为深刻影响人民民事生活的法律-民法典的诞生同样需要科学的理论作为铺垫。
中国几千的封建制度，实行刑民合一的法律制度和传统，重刑轻民的思想严重限制了中国民事法律思想的产生和发展，民事法律思维在中国的广大人民中是十分匮乏的。就理论界而言，在没有任何可以继承的“一穷二白”的基础上，我们哪从西方学来的皮毛，受制于本身传统文化的限制和时代的打压，从来都是支离破碎，而缺乏系统的整理。因此，在总结历史，借鉴别人经验的基础上，结合本国的实际，准确的把握历史的脉搏，创造中国系统的民法理论至关重要。
其次，在激烈的社会变革中，制定民法典需要科学的理论前瞻。
自上个世纪的80时年代以来，中国社会和平着进行翻天腹地的社会变革。在社会变革中，与政治变革不同，经济和民商生活的变革的力度和脚步愈来愈大。经过二十几年的变革，中国已经全面打破计划经济的束缚，初步建立了市场经济体制。随着市场经济体制的建立和社会科学技术的飞速发展，原有法律理念和法律规制已经远远不能适应和调整社会新事物的产生，在此情况下，传统的民事主体、物权体系、债权体系均受到前所未有的挑战，网络和信息技术的进步，使得无形财产的权利体系愈发丰满，社会交易的广泛性和新颖性使得合同的范围愈来愈宽，在物质生活日渐丰富的情况下，人民对自己精神和人格的满足和尊重看的越发重要，以身份为纽带的亲属、婚姻、继承、收养等民事关系也打上很深时代的烙印，凡此种种，表明社会的变革需要完备科学的法律规范来加以有效调整。民法典的制定正是这种社会变革的迫切需要。但是，这种变革毕竟没有结束，未来发生的事情现在我们时无法全部能预料的，这种捉摸不定的可能的对民法典提出了严肃的挑战，那就是民法典应当对未来变革中某种可能作出前瞻性的规范。作为国家法律心脏，民法典的稳定性是十分重要的，因为他承载着这个时代重大的法律精神和理念。一个需要稳定的民法典与一个必须具有前瞻性的民法典的冲突是客观存在的。因此，为了将这种矛盾和冲突降至最小，就必须提高民法典的立法预测，这就需要在制定民法典之前对未来的社会变革进行科学的预测和大胆的设想，寻找未来发生事实的科学依据，进而对症下药的将这些问题纳入民法典规范的轨道上来。
（二）民法典论战的重点和特征及观点综述。
当年在制定德国民法典的过程中，萨维尼和蒂堡论战的主要交锋点在于是否应当编撰民法典，双方为了支持自己的论点，将辩论提升到社会和历史各个方面，尤其以萨维尼为代表其从法的起源，到当时社会的历史现实进行全面的总结和分析，进而作为自己的论据。可见，那场辩论的范围和探讨的深度是广泛的，事实上也正是这样广泛深度的辩论才真正催生了历史法学派的诞生。因此，这场辩论又有着很深的政治和社会学的味道，显得饱满风韵。相对于是否制定民法典而言，中国民法典的论战的交锋点在于民法典的体系的编撰上，在这场论战中大家关注于民法典的既有范例的吸收与批判，谈论的是如何继承和发扬，在这场论战中，论战者也对相关民法典产生的历史背景和我国的现实背景进行了探讨，并就民法典的体系的逻辑进行了分析，因此可以说与德国民法典的论战既有相同点又有不同点。
1、民法典论战的集中点-体系之争。
关于体系之争的相关文献主要有以下一些观点和文献，第一部分（宏观规划）：（1）、梁彗星教授的《民法典制订的三条思路》，在这篇文章中，作者对中国民法典制定的体系从宏观上进行了总结和分类
。作者将民法典的制定分为三条思路，第一为松散式：“中国如果制定民法典，不需要有严密的逻辑体系。我们已经有合同法、婚姻法、收养法等法律，物权法正在起草当中，再将民法通则稍加修改，将这些部分编纂在一起，就构成了民法典。这个方案的特征为强调民法典内部为一个松散的体系。不管民法典内部的逻辑性、体系性，类似于邦联制、联邦制国家各州间的关系，每一个部分有其相对的独立性”，第二为以徐国栋教授为代表的理想主义的模式，该模式以人身和财产两大关系为纽带，立足于对人性的充分尊重，主张回归罗马。借鉴盖由斯总结的罗马法的“人法、物法、诉讼”的三分法，该模式的民法典的设计为两编：第一编为人身关系法，第二编为财产关系法。每编再分为四个分编，人身关系法包括：自然人法、亲属法、法人法、继承法；财产关系法中包括：物权、债权总则、各种合同、知识产权。在这些之前加一个序，包括法律行为、、时效、期日、期间等。在后面加一个附编，内容为国际私法，即冲突法规范。第三以作者为代表的现实主义模式，即以德国民法典为蓝本，全面结合中国的现实国情制定一部逻辑严密法典，该模式最大的特点是主张借鉴德国民法典的立法经验和逻辑体系，该模式民法典的设计定为七编制。包括：总则、物权、债权总则、合同、债权行为、亲属、知识产权。（2）、徐国栋教授的《两种民法典起草思路-新人文主义对物文主义》。该文中，作者认为中国民法典的编撰其实不存在三种模式，即将松散式的民法典的编撰模式排除在外。事实上，只存在两种模式，既以梁彗星教授为代表的物文主义模式和以其为代表的人文主义模式，在这篇文章中，作者论证划分人文和物文的切入点在于“重要性”，即物文主义的要害在于将物权、债权等财产权放在了人格权的前面，物重人轻。而按照现代社会的发展方向来说，人本身的权益主要是人格权是比财产要重要的，因此物文主义是逆时代而动，应当被淘汰。进而作者提出了以“人文主义”为旗号的新的民法典的编撰思路，在这种思路中，为了突出人和人格的重要性，在设计民法典大体系的编排上，应当将人法放在民法典的首部，强调民法典的主体特征，只有这样才能更加彰显人性。（3）、王利明教授的《中国民法典的体系》。在这篇文章中，作者主张民法典的体系华十分重要，但并没有主张制定民法典应当遵循什么样的主义，作者表明中国民法典从中国发的历史继受和现实国情出发，应当借鉴德国民法典的立法模式，但是应当用发展的眼光来借鉴。作者深入的表明，德国民法典毕竟是100多年前的产物，其制定时所依赖的社会背景与当今的现代中国已经有了很大的不同，全面抄袭和照搬德国民法典都是不负责的态度。应当从中国的现实出发，以德国的体制为蓝本加以完善和创新。（4）、江平教授《制订一部开放型的民法典》。作者在本文中表达了一种思想，即中国民法典的制定不要局限于大陆法系法典的借鉴，应当适当的借鉴一下英美法系法的开发性。具体而言，民法典不要过于封闭，应当在以下方面充分表现他的开放性，即主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础；民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂；民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线；有关民事责任方面法律规定的开放实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。5、马俊驹教授《对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法》。作者在文中虽然没有具体提出民法典的应当遵循什么样的主义和模式，但是却很细致微观的介绍了民法典的具体编排。作者首先阐述了民事主体中合伙的法律地位确认问题，然后阐述重新构建法人的必要性，进而提出国家为特殊的民事主体的主体框架；然后作者阐述了物权中应当注重国家所有权和集体所有权的规范，协调债权与合同和侵权行为的关系，作者尤其强调人格权的保护，主张人格权独立成编，同时强调侵权行为法独立成编。以此为基础作者提出了第一编 总则、第二编 财产与财产权 第三编 物权、第四编 合同（该编的最后一章为准合同，共分三节。第一节不当得利，第二节无因管理，第三节非债清偿。）第五编 人格权、第六编 亲属、第七编 继承、第八编 侵权行为、第九编 民法的适用的九编体系。
关于民法典制定第二部分即微观探讨的文章有：（1）、王利明教授《人格权独立成编的必要性》，作者从保护人格权的重要性出发，认为在编排民法典时应当将人格权独立成编，以弥补大陆法系民法典的不足。中国民法典人格权法编和侵权行为法编家研讨会讨论综述也对人格权独立成编的必要性予以了确认。（2）、尹田教授的《论人格权及其在我国民法典中的应有地位》和米建教授的《民法编纂人格权不宜独立成编》两篇文章却以人格权系宪法权利，法人无人格等理由主张人格权不宜单独成编。（3）、崔建远教授《债法总则与中国民法典的制定-兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》一文从债权的非财产性出发，深刻剖析了债与侵权行为的关系，进而论证了民法典中应当制定债法总则。通过对以上文章及相关观点的介绍，我们可以看到在民法典的体系之争中存在众多的不同意见，几个典型的模式之间也存在重大的差别，民法典最终采用何种体系还不能最终决定。但是，2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上提请审议的《中华人民共和国民法典》（草案第一稿）的诞生预示着民法典将采用的体系的大方向。该草案设计的民法典的体系如下：第一编总则第二编物权法第三编合同法第四编人格权法第五编婚姻法第六编收养法第七编继承法第八编侵权行为法第九编涉外民事关系的法律适用法。
2、民法典论战观点的趋于一致性观点的归纳。
民法典的制定过程中虽然有着各种各样的争论，但是在我们总结主流观点和从立法实际上来看，我们可以从中归纳出某些观点经过争论和立法实践的采纳已经趋于一致。具体归纳如下：
（1）、民法典将采用“民商合一”的大民法的体制。笔者赞同这种说法，并阐述一下自己的理由。法律的本质再于调整社会主体的关系，就社会主体关系而言，如同梁彗星教授所言“社会生活分为政治生活和民事生活”（2），调整政治生活的法律为公法具体表现为宪法和行政法等，而调整社会主体民事生活的法律即为私法，民法是整个私法的心脏和基础，其所本身肩负对社会民事生活的各个方面调整的天然职能。就今天的历史环境而言，民法典是规范社会主体在市场经济的大环境下进行民事活动的法律，是社会主体民事权利承载的集大成者。因此，制定民法典，就不能仅仅局限于规定民事主体的婚姻、亲属、继承等传统的民事关系，而应顺应市场经济的大潮，对社会主体关系中最重要的商品的生产、交换等行为作出规定。商法的特点在于主体为商人，行为在于交换，而这些特点都将会被反映市场经济特征的大民法所包容。此外，民法的基本原则如在进行交易时的自愿、诚实信用、主体地位的平等性等原则也均是市场经济中商事主体所必须遵循的原则，以这些原则来统领商事行为和其他的民事行为不存在实质性的冲突。再有，商事活动的客体-物（及其他权利）、商事活动的媒介（合同）均是传统的民事法律统辖的范围，鉴于这种同一性，民商合一也是符合理论和社会现实的。
（2）民法典应当设立“总则”。在民法典的论战中，多数人主张民法典应当设立总则，只有极少数学者在设计时借鉴法国民法典的立法例没有设计总则，但是没有有利的论证加以说明。结合民法典草案的出台，可以看出，民法典设计总则应当是一个趋于一致性的概念。笔者认为这是有道
理的。首先，总则是任何法典内在逻辑性的必然要求。法典的特点在于其系统的规定社会生活的某一个方面，其中规范的内容和范围均是复杂和宽泛的，因此，其需要有总体式的规范体系对社会生活的共性加以有效的规范，来统领不同行为的个性，以避免重复不休的规定着具有相同特征的事件和行为，这也是节约立法资源和提高立法技术的必然要求。其次，就从比较法的角度而言，世界商绝大多数国家的法典均有设定总则的立法惯例。再次，设定总则是贯彻民商合一的必然要求，随着社会经济和技术的进步，商事活动的新颖性和复杂性均不是完全能预料到的，在这种情况下，只有设定一些高度概括又有预见性的东西才能有效调整商事活动的复杂性。
（三）、民法典制定应遵循的理念－对争论中异议的辨析。
各个论战者在阐述自己的民法典的结构时都有着自己的理论依据。如梁彗星教授立注于对中国现实的把握、徐国栋教授则高举人文主义的大旗力主将人身关系放在财产关系之前规定，很显然作者更注重民法典的逻辑性的分析。但是，笔者认为按照刘彤海律师的“历史的、逻辑的和现实的统一”（3）观点来设计民法典的结构是一个不错的理论纲领。即民法典结构的设计不要局限于严格的逻辑体系，应当考虑本国的法制的历史和现实的国情，并在借鉴其他先进立法例。
1、从国情出发我们既不应回归罗马也不应照搬德国。
在中国民法典的争论过程中，主张回归罗马和以德国民法典为蓝本是两种具有代表性的观点。就历史的影响而言，以罗马法经典《法学阶梯》的三编为蓝本的法国民法典和潘德克顿法学派思想集大成者的五编的德国民法典均是人类历史法制发展过程中的不朽经典。纵观其他国家在编撰民法典的过程中，无不对这两部经典的立法例和其承载的思想和理论进行深入的研究和挖掘，中国自然也不例外，其实早在民国时期制定的民法典就间接的抄袭了德国民法典。但是我们必须认识到这两部法典制定毕竟是一百年、二百年前的事情了，在社会进程飞速发展的今天，我们如果不对今天的现实进行关注而单存的迷信这两步法典，就会给人以一种“抱残守缺”的保守形象。因此，中国制定民法典不应固定的以哪一个模本来抄袭。而应借鉴发展。其实，德国民法典的制定就是一个很好的例子。德国民法典的制定是潘德克顿法学家在对罗马法进行深入的研究和挖掘之后，总结了一套逻辑严密的概念体系的基础上制定的。可以说，德国民法典才是罗马法最大的继承和发扬者。同样我们今天可以借鉴德国民法典，但是我们应当加以鉴别，比如德国民法典那种被耶林批判为“概念天堂”的难以实际操作的令人费解的概念就可以抛弃，比如物权行为理论，我们的民法典没有必要人为的制造麻烦而加以引用。
2、现实社会关系的调整和现有法律资源的利用是制定民法典考虑的关键。
笔者认为，制定一部法律关键应当考虑是实际上所应和所能调整的社会关系，就民法典而言，其调整应当为财产和人身两大关系，我们可以预料的是在中国社会发展的近几百年内，民法对商品的交换和保护的调整的范围和数量将远远大于对人身关系的调整，这是一个任何人都不应回避的问题，如果说社会真的有一天发展到共产主义社会，那么我们在修改和废除相关的法律也决不会显得匆忙和显得我们的立法没有前瞻性。基于民法实际调整的范围而言，物权、债权应当列为民法典的规定的重点，放在前面。因此，将人身关系单列出来放在民法典的首部是不符合社会现实的需要调整的范围的。
社会的发展和权利意识的进步和人民对和谐社会的追求要求法律必须尊重人本身的价值。因此，民法在调整民事主体身份关系的同时，应当强调对人格权益的保护，因此将人格权独立出来单列是客观必然的，而从法律的实际的调整效果和各国立法的先例而言，没有必要将人格权放在物权的前边以反映的他的重要性，就目前的社会现实来说，人格权独立成编足以反映了对其的重视，况且就本质而言，保护与人的生存和发展密切相关物权及相关交易的行为，也是对人本身的尊严的保护。社会的发展，人们社会活动的频繁使得侵犯别人的可能性大大增加，而主体本身权利意识的提高，使得权利在受到侵犯时能得到的救济变得愈发重要，因此，为了更好的制止侵权和保护权利，侵权行为法独立成编为客观必然。
一个国家在立法时应该要求法典本身的逻辑严密性，但是不应当对既有法律熟视无睹，否则不仅浪费立法资源，而且会造成新法带来的理念和习惯与实行旧法本身的理念和习惯的重大冲突。从逻辑上说，婚姻、收养、继承均属于亲权法的范畴，将此三点列入亲属法将更符合逻辑。但是，我们的现有的立法情况是，我们的婚姻、继承、收养都有独立的法律规范。将之统统作废仅浪费立法资源，而且会造成新法带来的理念和习惯与实行旧法本身的理念和习惯的重大冲突。因此，单独设编制定亲属法的想法不可取。相反，从中国几十年的法统来说，废除债权的概念和不设债权总则都是不可想象的。
3、以发展的思维制定民法典。
众所周知，民事主体和民事权利具有极大的开放性，因此，僵硬死板的规定相关部分的内容是不可取的。我们虽然具有大陆法系的法统，但是我们借鉴英美法系的立法例如注重民法典规定的灵活性。比如在规定用益物权和人格权时一定考虑他们的扩张性，留有其他单行法补充的余地。但是我们也要注意不要任意过度，否则将造成民法典图有虚名，只是一个松散的大杂烩。
注释：
（1）《论法国民法典承上启下的历史地位》叶秋华。
民法典的历程篇6
内容提要:民法是一个民族精神和理念的表征，是人民自由的圣经。民法典的形式理性不仅可以推进市民法理念在中国的形成与发达，并进一步促成服务型政府及法治国家理念的塑造。我国未来的民法典应吸收优秀的传统法律文化，确保民事立法的价值中立，同时实现立法技术的现代化。
民法是一个国家和民族生活方式、生活理念的总结和升华，体现了一个民族的精神和特质，它深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。民法作为调整市民社会法律关系的基本法律，既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。它不是孤立存在的，而是整个民族生活中的一种功能，随着民族的成长而成长，随着民族的强大而强大[1]。回顾并检讨我国近现代民法的变革，其意义就不仅仅在于追索、厘清民法诸制度兴废存亡的历史，更在于审视、探求人、社会、经济、政治、文化等诸因素在历史进程中彼此碰撞、冲突，最终妥协、交织而达致融合的机理[2]。
一、我国近现代民法的历史演进与变迁
中国古代的传统社会实行“诸法合一”的立法体制。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，但这些法典大都是采取以刑事责任代替民事责任的调整方法，本质上属刑法规范，故我国古代并没有现代意义上的民法。近代意义上的民法典的编纂肇起于十九世纪末。1910年清政府起草了《大清民律草案》，包括总则、债权、物权、亲属、继承五编。该草案因辛亥革命推翻帝制而未能正式颁行。其意义在于，将大陆法系特别是德国民法的概念体系引入中国，由此决定了中国近现代民法的基本走向。1925年北洋政府以《大清民律草案》为基础继续进行法典编纂，完成了《中华民国民律草案》，尽管草案并未正式颁行，但当时司法部曾通令各级法院作为条理（法理）引用。这一从外国继受而来的民法，从此开始在中国民事裁判实践中发挥作用。1930年南京国民政府颁布施行《中华民国民法》，亦包括总则、债、物权、亲属、继承五编。这是中国历史上第一部民法典。由于特定的历史原因，中国近代以前的法律几乎无一例外地体现为压制型的，是一种以行政命令为特点的官僚法，民法观念并不发达，民法中的平等、自由、权利等理念一直没有形成。
1949年新中国明令废除包括《中华民国民法》在内的六法全书，并于1954年开始起草民法典，至1956年12月完成第一部《民法草案》，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。1962年我国开始民法的第二次起草工作，1964年7月完成了《民法草案（试拟稿）》，仅由总则、财产的所有、财产的流转三编构成。一方面将亲属、继承、侵权行为等重要内容排除在法典之外，另一方面又不适当地将预算关系、税收关系等纳入法典，且一概不使用权利义务、物权、债权等法律概念。该草案集中反映以单一公有制为基础的计划经济体制的本质特征和经济思想上的错误倾向。第三次民法典编纂从1979年开始，至1982年已草拟《中华人民共和国民法草案（一至四稿）》。此后，立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的民法典，决定改采先分别制定单行法，待条件具备时再制定民法典的方针。这就是我们通常所说的“批发转零售”的立法指导思想。第三次民法典的编纂正是因为立法方针的改变而宣告暂停。
自20世纪后期以来，我国颁布了三部具有里程碑意义的法律。1986年制定的《民法通则》正确地界定了民法的调整对象，承认了民法的私法性质；使市民社会生活与政治国家生活不分、公法与私法不分的法律观念和法律制度开始改变，在法律制度上初步建立起了对民事社会生活关系与国家政治生活关系分别进行法律调整的新体制。1999年施行的《合同法》理性地解决了我国合同法所面临的时代性问题，反映了市场经济本质的经济现象和经济关系。2007年颁布的《物权法》则庄严地解决了私有财产权的平等保护问题，构建了较为合理的市场化的财产权基础。
转贴于二、对我国民法现代化的理性思考
随着社会主义市场经济法律体系两大基本法的颁行，民法典的制定又将是摆在我们面前的又一个重大课题。从人类历史发展看，民法典在国家政治、经济生活中占有十分重要的地位，关涉到一国的文明程度和方式。“民法是与宪法相并列的法律，宪法规定的是国家的基本观念和构造，而民法规定的是社会的基本观念和构造。”[3]民法典是一国民法完善与否的重要标志，我国未来民法典应具有何种品格呢？
首先，民法典应具有现代性。纵观各国，民法发展呈现出国际化及社会化趋势。近代法国民法典以其在财产、契约、侵权等方面的条款确立了一个以“个人主义”为本位的近代民法，具体表现为所有权绝对、契约自由与过错责任三大民法基本原则。然而，随着社会的变迁，民事立法呈现了社会化的趋向，民法的本位亦由“个人本位”向“社会本位”演进，近代民法的三大基本原则得以修正，所有权与契约自由受到限制，过错责任原则向无过错责任原则过渡。我国民法典的制定亦必须考虑民法社会化趋势。笔者认为，我们应处理好以下几方面的问题。其一，基于公共利益，我们应对所有权进行必要的限制；保护耕地、保障生态环境和资源的合理利用，实现物尽其用；同时维护人与人之间的和谐关系，构建和谐社会[4]。其二，注重对契约自由的规制，防止具有优势地位的大公司、企业等市场主体权利滥用，追求实质正义的实现，保护弱势当事人特别是普通消费者的合法权益。其三，加大无过错责任归责原则的运用，对行为人科以更大的注意义务和责任，使受害人的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利能及时得到救济。我国民事立法确立无过错责任原则的根本目的，在于切实保护人民群众生命、财产的安全，更好地保护民事主体的合法权益，促使从事高度危险业务和危险行为的人、产品制造者和销售者、环境污染的制造者等行为人，对自己的工作予以高度负责，谨慎小心从事，不断改进技术安全措施，提高工作质量，尽力保障周围人员、环境的安全；一旦造成损害，能迅速、及时地查清事实，尽快赔偿人们的人身损害和财产损失[5]。适用无过错责任原则的基本思想，在于使无辜损害由国家和社会合理负担，保护受害人的的合法权益，维护社会的稳定和正常秩序。
其次，民法典应当吸收优秀的传统法律文化。民法典是一国生活方式的总结和反映，代表着一个民族的文化高度，从一个侧面展现一国的物质文明和精神文明。民法典不是条文的简单堆砌，它还包含着条文背后所蕴藏的深厚的法律文化和价值观念。由于历史的原因，中国欠缺深厚的民法文化底蕴，但这并不能否定中国就没有民法文化。民法是一种私法文化，民法典的形成需要民法文化的滋养。毋庸置疑，中国传统民法文化中蕴涵着适应我国现实经济生活的法律因子，为此我们应当探寻中国传统民法文化中的优秀成分并反映到未来中国民法典中。世界上没有任何一个民族可以一旦完全抛弃其文化传统而重新开始的，离开文化传统的基础而追求改革变新，其结果必然招致历史的悲剧。由于诸多原因，中国的传统民法文化没有孕育出独立的法律价值体系、私法学说、系统化的规则体系等完整民法体系。我国的民事立法要照顾到中国民间处理财产权利的风俗习惯，这是法治本土化的要求。
以典权制度为例。典权是我国民法所特有的一种制度，它充分地显示了中华民族济弱扶贫与崇敬祖先的道德观念及社会思想。尽管近年来我国学者对典权制度有相当的研究，司法解释也有所体现，但是《物权法》却将典权排除在其规范之外。众所周知，法律深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。虽然民法典的制定需要汲取国外的先进制度和理念，但民法是实践性、本土性最强的法律。因此，民法典的制定必须进行社会调查，必须充分挖掘、利用我国历史的及现有的合理的本土资源，实现民事法律的本土化。惟其如此，一些重大的制度建设才不致于脱离国情，也才能使我国民法典发挥最大的功效，我们的民法典才能植根更深，其生命力才能愈为久远。
民法典的历程篇7
关键词：中国古典舞；教学；注意
中国古典舞基于中国传统民间舞蹈，经历代舞者的整理、提炼、丰富与发展，同时经过历史发展大潮流的甄别，进而具有了中国特色传统古典风格的舞蹈形式之一。其具有历史性与时代性。其历史性主要源于中国舞蹈文化在传承过程之中，其是对于中国传统舞蹈文化的延续与发展；其时代性则主要是目前中国古典舞蹈虽然是对于古代宫廷乐舞等专业舞蹈形式的继承与发展，但是，中国古代宫廷乐舞等中国传统舞蹈大多失传，现在所说的中国古典舞主要是20世纪50年代创立的，主要是舞蹈工作者在充分研究中国史籍资料之中关于古典舞的描述、整理、归纳总结并给予创新，同时，其在创设过程之中，还吸收与借鉴了芭蕾舞的精髓，进而形成并发展。中国古典舞是对于中国传统民间舞蹈的发展与创新，其融合了大量中国传统文化元素，可谓是中国文化土壤中的一朵奇葩。
一、注重教学法体现民族性
在中国古典舞蹈教育教学活动之中，笔者认为应当注重教学法体现民族性。中国古典舞的民族性是由中国古典舞自身对于中华民族文化的传承与发展决定的。中国古典教学法其目的在于将中国古典舞蹈传递给新生一代。中国古典舞蹈与中国民族艺术在以下几个方面不谋而合。首先，中国古典舞蹈对舞蹈者自身技能层面的训练主强调腰部训练以及柔韧性（腿、髋、肩等）的训练。其次，在中国古典舞蹈基础训练过程之中，对于身法韵律较为注重。对于民族舞蹈的冲、靠、提等动律元素较为注重。第三，中国古典舞蹈技术体现着强烈的民族性特点，例如，在中国古典舞蹈中的以拧倾形态舞姿为特色的转，民族技巧――翻身等动作与中国民族艺术是密切不可分割的。由此可见，在中国古典舞蹈教学方面要充分的注重中国古典舞蹈的民族性特点，笔者认为，在教学法之中对于民族性的体现，可以通过加强对于中国传统民族知识底蕴来实现。在具体的教学方法的选择时，应当采用“动”与“静”相结合的方式。不单将中国古典舞蹈教学看成是一种动态艺术，同时也是对于静态艺术的融合。以中国古典舞蹈之中最具有中国民族特色的“身韵”为例，身韵是是“内气”的外化，同时又是生命活动的显观，在“身韵”教学过程之中，讲求的是“形”与“神”的高度融合。而“形”与“神”交融的锻造过程则一方面需要动作技能传授，同时也是对于心灵的提升。
但是，在学校的具体古典舞蹈教学过程之中，笔者发现诸多教师对于古典舞蹈的教学仅仅是为了完成学校的教学任务，而对于古典舞的文化性未曾涉及。这样的教学即使让学生的动作极为标准，但是，在以后的深造过程之中也会受到不小的阻力。笔者认为，艺术修为的提升与文化之精髓的掌握紧密相关。由此可见，在中国古典舞蹈教学过程之中应当注重教学法体现民族性的体现。
二、注重示范的重要性
与其他舞蹈形式舞蹈教学相类似，中国古典舞蹈也对于示范的重要性更为关注。舞蹈教师中国古典舞蹈的示范性对于学习者而言，具有深远的意义。笔者认为在具体的中国古典舞蹈教学过程之中，示范性应当贯穿于整个中国古典舞蹈教学的始终，而主要从以下几个时间段进行。
首先，古典舞蹈教学正式开始之前，舞蹈教师要应当对于古典舞的舞步基本动作以及完整的舞蹈进行完整示范。虽然，教学还未正式开始，但是，由于榜样作用以及学生的好奇心的影响，使得教师的示范动作的影响力更加重要。这就要求舞蹈教师要在多方面加强对于古典舞示范整体因素的影响（例如，对于着装、仪表、动作规范性等），尤其是动作的规范性与艺术性。从心理学研究成果表明，学生对于新发生的事件具有很强的记忆效果。因此，作为古典舞教师应当努力学习与把握这一点，充分的构建一个较新较完整的动作框架，进而催生学生的学习内驱力。
其次，古典舞蹈教学过程之中的示范。对于此阶段的动作示范主要是古典舞教师可以有针对性对于舞蹈教学之中的重点与难点进行深入的示范。古典舞蹈教师要加强对古典舞专业领域与常识领域的了解，同时深谙教学方法。例如，在具体教学示范过程之中，为了突出重点与难点，舞蹈教师可以讲述一些与古典舞相关的小故事，同时穿插相关动作示范（有时可以适当的夸张与明显），这样可以通过故事的形式加强对于动作的记忆，进而增强示范的实效性。但是，在此阶段对于学生的要求不要苛求，以加强学生学习古典舞的兴趣为主。
第三，在学生掌握一定的古典舞蹈相关知识与技能后，此时就要针对学生在练习过程之中的动作规范性、优美性以及对于节拍的准确性加以纠正。要求学生重点看动作的姿态,幅度的变化和动作间的衔接,以及与音乐节奏的吻合等。同时，古典舞教师要对于古典舞与其他舞蹈的不同加以区别，进而促进学生更好对于自己动作进行查缺补漏。在此阶段的示范则应当加强对于整套动作连续性的呈现。进而促成学生对于古典舞蹈内涵的领悟与境界的提升。
综上所述，笔者从事古典舞教学过程之中，发现在古典舞教学过程之中，许多教师只是“就舞蹈而论舞蹈”，并没有真正的将舞蹈看成是一种天然的艺术表现形式，进而丧失了古典舞蹈教学之魂。同时，笔者还发现在示范过程之中，对于各个阶段的任务与目的缺乏指导性，于是就以上两点进行论述，以期促进古典舞教学的实效性。
参考文献：
[1]高伟,雷娟.浅谈中国古典舞身韵课中“元素”教学的积
极作用[J].安徽文学(下半月),2008,(05).
[2]季鹰.对身韵教学在中国古典舞学科中功能与价值的再认
识[J].北京舞蹈学院学报,2007,(03)
[3]宁丹.论古典舞教学的优化策略[J].科教新报(教育科研),
2011,(27)
[4]汪丽红.谈中国古典舞的美学特征与基础训练[J].上饶师
范学院学报,2007,(05).
民法典的历程篇8
关键词：新闻学 中国现代文学经典 新闻经典 经典焦虑
作为一门年轻的学科，新闻学自20世纪初诞生以来，已在我们的社会生活中扮演着重要角色。然而令人感到奇怪的是，为何一个已经拥有博士甚至博士后授予权的学科，其背后隐藏的“新闻无学论”至今仍此起彼伏。基于此，有学者从词源上予以考察，“新闻学的原名叫Journalism，这个词的词尾是ism，这三个字母是‘方法’的意思。不过在普通外国的科学名词，它们的词尾，后面都是logy，而新闻学的名词却独异。在这一点，我们可以推测外国学者对于新闻学的这个东西，并不把它列于科学的地位”。①新闻学科之幼稚乃在于是“器”而非“道”。因此，有学者提出建构新闻经典是升华新闻学科的首要任务。②
但是我们必须警惕，盲目人为建构经典的历史合法性与合理性，即经典的建构是否基于人类认知的需要，黑格尔坦言：“人只有在认识他自己和他周围的事物时，才是符合他本身的存在规律而存在着，人必须认识到推动他和统治他的那些力量，而向他提供这种认识的就是形式符合实体内容的诗。”③对于人类认知自我与世界而言，经典乃是一种启蒙、召唤、塑造，跨越时空的创造性，是一种认同的想象。
经典的建构不是一时一事的产物，也不是由某个权威机构或权威人物认定的。“那些具有经典或大师地位的学者或批评家的肯定具有决定性的作用。”④但是自后现代转向以来，面对社会文化价值多元共生、大师缺场的尴尬，我们更相信经典的建构是一个长期的、跨越时代的过程，是历史集体认同、多种元素共同参与的结果。
中国现代文学经典与新闻经典之比较
关于经典的定义，前人已论述颇多，本文不再赘述。文学与新闻学作为两个不同的学科，其关于经典的标准也许会有不同，但是两者又有着天然的联系，脱胎于18世纪英国文学的新闻学始终都受到来自文学的影响，特别是在中国的语境下。因此中国现代文学经典与新闻经典必定具有某些相似之处，即“……经典的作品必须首先具有原创魅力”。⑤但是为何在当今中国新闻学界新闻经典的建构不温不火，除去意识形态和政治权力的束缚之外，恐怕与当时的历史语境有着非常紧密的关系。从时间上来看，中国现代文学经典与新闻经典几乎同时诞生，且处在相同的历史语境之下，将两者进行对比研究或许能够得到答案。让我们回到经典性问题的本体论意义上来考量，中国现代文学经典与新闻经典除了具备一般意义上的基本特质之外，还有哪些更深层次的相异之处。
中国现代文学经典具有思想启蒙的划时代意义，这一点中国现代新闻经典不能与之比肩。诞生于18世纪欧洲的启蒙运动在许多领域重构了人们认识世界的方式，康德在对启蒙运动进行总结的《回答这个问题：什么是“启蒙”》一文中认为“启蒙就是人类脱离强加给自己的不成熟状态”。即人能够自由地运用自己的理性反思自我、认识世界。近代中国民主主义启蒙运动可以追溯到19世纪末的康梁维新变法运动，后经以孙中山为首的资产阶级革命民主派的阐发，意图在中国建立以“三民主义”为根本特征的共和政府。
自明末清初以来，随着中西方文化交流的逐渐增多，特别是传教士的传教活动为西学在东方的传播贡献颇多，西学东渐局面日盛。“五四运动”前期，中国思想界其实已经是暗流涌动。康有为的《新学伪经考》、《孔子改制考》对“祖宗之法，莫敢言变”的传统守旧思想提出了挑战，在当时的思想界刮起了一股飓风；1915年《新青年》的创刊标志着新文化运动的兴起，自创始起，新文化运动就显示了其激烈的批判精神，批判矛头直指封建儒学，高举民主与科学的大旗。而高举新文化运动大旗，高呼要打倒孔家店的旗手则首推文学。1917年，《新青年》先后发表胡适和陈独秀的《文学改良刍议》和《文学革命论》，拉开了文学革命的序幕。
自新文化运动至整个20世纪20年代，在一种全新现代性的价值观念和美学原则感召之下，中国现代文学经典的集体建构开始了对封建守旧思想观念的颠覆并开始树立一种以重新发现现代人独立价值观与生命体验的意识形态。放到历史长河中去考察，这种意识形态对现代中国整体演进的最大促进作用即是对国民的启蒙。“启的不是家族体系的‘子民’之蒙，而是现代民族国家中的‘国民’之蒙。”⑥中国现代文学经典对于国民的启蒙是基于对人的灵魂的拷问与重塑，并在相当大程度上促成了偌大的具有封建传统的国家向现代性转变，在“求新”、“求变”思潮的冲击之下，国民迫切需要的是立足于社会改造、精神更新、人的现代性转变的领航者，中国现代文学经典的建构恰恰担当起了历史的重任。
反观同时期中国现代新闻学的发展，也取得了一定的成就，1918年北京大学新闻学研究会成立，此后涌现出一批新闻学经典作品，如徐宝璜的《新闻学》，瞿秋白的《饿乡纪程》、《赤都心史》，由黄远生友人林宰平编辑的《远生遗著》等。这些作品在中国新闻学发展史上都占有重要地位，为何未能担当起像文学一样思想启蒙的引领者的角色，应该有三个方面的原因：其一，新闻学传入中国不久，发展并不成熟，还处在向国外学习以及自身探索阶段；其二，这些著作本身或者是对当时历史政治现状进行宏观的客观描述，或者是有关新闻采访方法及新闻思想的介绍，两种都没有对人的问题进行更深入的探讨；其三，最重要的恐怕是中国是一个有着几千年文学传统的国度，新闻学的研究在当时并未普及，仅限于少数知识分子或报人，有着根深蒂固文学情结的国人更认同文学的表达方式。
经典的建构有赖于经典本身的多元阐释空间，这种阐释是基于对经典本身所蕴涵的丰富思想意蕴的多重解读。也就是说，经典的建构过程并非单一方面的结果，除了经典文本本身具备经典的特质以外，还需要有后人给予经典的多元阐释。“经典是阐释者与被阐释文本互动的结果。”⑦当然，二者之中，文本所具有的经典性才是根本，这种经典性体现在文本作者对世界本身深邃的思索与追问，并且能够穿越时代的隔膜激发后人的想象。
相对于文学，新闻首要的特点是真实，新闻专业主义所信奉的是客观、真实、不带偏见地报道新闻。以备受新闻学界所推崇的《西行漫记》来看，它不仅是一部伟大的新闻学著作，同时也蕴涵着重要的史学价值。“如果它比大多数新闻报道更有生命力，那是因为它不单单是抢先获得的独家新闻而昙花一现，更深的理由则是它客观地记录了许多永恒的历史事实。”⑧然而正是其不容否定的政治价值和历史价值限制了《西行漫记》的多元化阐释空间，作为特殊历史语境下的产物，《西行漫记》被打上了深厚的时代烙印，对其意义的表达只有一种解读方式，即作为研究中国革命的重要文献的价值而存在。
与之相比，中国现代文学经典则构成了一个意义表达空间非常广阔的张力场。中国现代文学经典诞生于五四运动狂飙突进的历史背景之下，对封建儒学的彻底否定与批判在当时曾招致诸多质疑。除了对封建残余的批判之外，中国现代文学经典的重镇在于对“人”的重现发现，是一代知识分子不断地在矛盾和苦闷中思索的结果，他们的表达与诉求不仅仅局限于对社会现实的客观摹写，而是建立在对人性意蕴与文化内涵的逐层解剖之上，他们唤起了一个民族的觉醒。“中国现代文学作为20世纪最杰出的中国人的才情和智慧的结晶，已经创造了堪称属于自己时代的文学经典，它是这个时代人民生存状态和生命意识的审美表达。在历史给定的条件下，它已尽可能地发挥到了最高水平，无论今后的历史会进步到什么程度，当人们需要了解20世纪初叶中国人的命运、苦难、境况、挣扎以及情感方式时，他还是会打开现代文学的著作。”⑨不同的读者在对经典文本解读的过程中都会获得各自的审美体验，正如一千个读者心中有一千个哈姆雷特的形象。每个中国读者在解读鲁迅作品的过程中都会看到自己的影子，并进一步反思个体身上存在的国民劣根性。而且这种反思是随着历史发展向后无限延宕的。
新闻学的经典焦虑
随着新闻学科的逐渐成熟，新闻学的经典焦虑也开始凸显。焦虑的表征之一在于新闻学在当今中国学术界的尴尬地位。
从历史上看，经典的建构要受到多重因素的影响。鉴于新闻学在中国语境中的特殊位置，新闻经典的建构更多地受到来自主流权力话语的影响。话语权力中蕴涵的强制力量或支配力量将会大大强化新闻经典的建构标准，甚至，在这种标准建构下，新闻作品本身的特质会退居次席。
受众的认同同样对新闻经典的建构具有重要作用，由于大众文化的流行，审美日常化时代来临，受众对政治意识形态的疏离，主流权力话语的建构与大众流行文化的解构必定会出现巨大的价值断裂空间。在这一点上，从“文化大革命”时期所树立的“样板戏”的命运便可窥见一斑，因此，新闻经典在中国的建构所面临的是“动态经典”与“恒态经典”的问题。
处于夹缝中的新闻学遇到了相当大的困惑，人为地强行建构经典不符合历史的发展规律，经典本身必须是开放性的，在历史的发展中不断地被阐释，甚至被质疑。照此来看，中国目前新闻学界所推崇的“新闻经典”还不具备这样的特质。这与它们产生的历史语境有着直接的关系，我们不难发现，这些新闻经典本身大多掺杂着意识形态的内容，它们似乎与革命现实主义文学具有某些相似之处。
当然，由于新闻学学科本身具有自己的特点，因此用文学经典的标准来衡量新闻经典似乎也有值得商榷之处。但无论如何，产生于同一历史语境下的中国现代文学经典已经证明了其文化传承意义和文化价值。“经典是帮助我们形成一个文化序列的那些文本”，⑩照此来看，新闻学的经典建构还有很长的路要走，新闻学的经典焦虑还会存在很长的时间。
注 释：
①姜红：《现代中国新闻学科的合法性建构——“新闻有学无学”论争新解》，《新闻与传播研究》，2007（1），第52页。
②蔡尚伟、刘锐：《“新闻经典”在中国的建构》，《西南民族大学学报》，2008（7），第152页。
③黑格尔：《美学》第3卷下册，商务印书馆，1981年版，第20页。
④刘象愚：《经典、经典性与关于“经典”的论争》，《中国比较文学》，2006（2），第48页。
⑤哈罗德·布鲁姆：《西方正典》，译林出版社，2005年版，第5页。
⑥⑦黄曼君：《中国现代文学经典的诞生与延传》，《中国社会科学》，2004（3），第152页，第150页。
⑧埃德加·斯诺：《红星照耀中国》，美国1968年版自序。
民法典的历程篇9
（一）市场经济的发展总要求有为人们所共同遵守的行为规则
中国大陆民法学界一直都坚持，“反映不同时期的社会需要的民法（如罗马私法、法国民法、德国民法等）尽管在体系和内容上存在着明显的差别，却都以调整商品关系的三大制度为其基本内容。因而就其本质特征和主导方面来说，都是不同特定历史时期的商品经济关系的反映。[2]”世界历史上各个时期的民法典中有一种规律性的现象：尽管它们反映的是不同时期的社会经济需要，因而在体系和内容上存在着这样那样的差别，但基于实现商品交换的客观要求，却都必然体现为了民法上的民事主体、所有权、债和合同这三位一体的制度。
马克思在描述商品交换的过程时即曾指出：商品不能自己到市场去，不能自己去交换，因此，我们必须寻找它的监护人，商品所有者。为了使这些物作为商品彼此发生关系，每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有他人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这就表明商品关系的形成必须具备三个条件：一是必须要有独立的商品“监护人”（所有者）；二是必须要商品交换者对商品享有所有权；三是必须要商品交换者意思表示一致。可见，与这些在交换过程中形成的商品关系的内在要求相适应，形成了以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的民法体系。[3]无疑，民法中所谓的“人”其实就是指商品交换的主体，就是商品的所有人；而所谓的“物”，简单地说，就是指商品；至于所谓的“债”，主要就是指合同。
所以通说认为：既然民法所规范的无非就是市民社会的商品经济生活关系，即市民社会的本体———各种私人利益关系（权利义务关系），因而其即成为了市民社会的基本法。民法之所以是市场经济法制体系的支柱，首先在于市场经济通常被理解为了依据市场规则实现社会资源合理配置的经济运行机制。市场经济不过是商品交换，即各种社会资源作为商品在价值规律的作用下实现的合理配置，最大限度地发挥其作用的总体系。这也就是市民社会的经济本质。故恩格斯才说：“民法准则只是以法的形式表现了社会的经济生活条件。”[4]所以人们才认为，“民法本质上是商品经济的法律形式。民法伴随商品经济的产生而产生，伴随商品经济的发展而发展。[5]”
而中国的经济体制改革无非就是要实行市场经济，就是要使包括国有企业在内的各种经济力量，从国家过多过细的干预中解放出来，以独立的人格、平等的地位和自由的意志追求自身的利益。换个角度看，这也就是要建立中国的市民社会。所以中国市场经济体系的建立和完善，同样必须要有完备的法制来规范和保障，故民法同样是此法制体系的支柱。既然市场经济不过是市民社会意义上的经济活动，自然地主要就应由市民法亦即民法来调整，由民法为整个市场活动提供一般性的规则。[6]
正因如此，民法在本质上无非就是反映商品生产和商品交换的客观需要，以法律规范为其表现形式所抽象出来的，人们进行商品交易活动的最一般的行为规则。
而从这个角度来考察，作为民法的理论框架渊源的罗马市民法即被称之为了“古代最完善的私法，”[7]被认为是“商品生产者社会的第一个世界性法律，”即调整简单商品经济的最一般的行为规则。而“《法国民法典》则被看作是资本主义社会的第一部民法典，充分反映了发展资本主义商品经济的需要，”[8]被认为是调整自由资本主义时期的商品经济的基本准则。至于一个世纪后的《德国民法典》又被认为是垄断资本主义时期的商品交换的最一般的行为规则。而且，既然“根据社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律的存在形式和发展程度不同而已，”[9]那么，《苏俄民法典》即被认为是以“在共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系”为主要调整对象的最一般的行为规则。[10]
顺理成章，我国正在编纂的《中华人民共和国的民法典》，从本质上看，无非就是规范新中国市场经济和商品经济的最一般的行为规则。
（二）马克思主义的经典作家对中国民事立法的巨大影响
要理解新中国的民法典之所以难产，就不能不提到列宁同志有过的那一段著名的论断。正是由于列宁在苏联制定民法时曾说：“……我们不承认任何‘私人的’东西，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西。我们容许的只是国家资本主义，而国家，如上所述，就是我们。……[11]”因而曾使得新中国民法学界在很长的一段时间内不敢承认民法是私法。
不过笔者发现，只要我们将列宁的这一观点与大陆法系国家在20世纪初所发生的“私法否认说”引起的“学术地震”[12]联系在一起考察，任何人都很容易看出，列宁的理论与大陆法系法学思维有着多么难以割舍的联系。
据考，作为法律史上非常有名的事件，20世纪初奥地利法学家凯尔森提出了对私法与公法划分的否定说。鉴于1919年德国新宪法于“共同生活”一章中规定了婚姻亲子关系，被认为是于毫无争议的公法之中，规定了国家组织及主权之外的私人关系。而当时的通说又认为，规定国家本身的组织及主权作用的法律即公法；纯粹规定私人间相互关系的法律即私法，[13]于是凯尔森提出：“私法与公法之间的区分，根据人们所希望同私法划分开来的是刑法还是行政法，在意义上就有不同。作为法律的一般体系化的一个共同基础来说，这种区分是没有用的。”[14]显然，列宁当时这一著名论断是受到了此种“私法公法化”理论的直接影响。足见当时大陆法系的有关学说，对习惯于德国民法的“潘德克顿”法律思维模式的马克思和列宁等有着多么直接的影响。
不难看出，对新中国民法的编纂曾经产生过巨大影响的另一个重要的因素就是，几乎所有最重要的马克思主义的经典作家都是学过法律专业的。众所周知，列宁是在属于德国法系的俄国喀山大学法律系毕业，马克思是学德国法律出身；中国共产党的很多领导人如李大钊、董必武、邓小平、宋庆龄、彭真等人也都是学法律的。马列主义的经典作家很多都是受大陆法系的法学理论影响而形成了他们的法学思维这一点，在以马克思主义为其指导思想的理论基础的新中国，不可能不对当时的民事立法产生无与伦比的影响。
所以，要理解民法制定与颁行在新中国的艰难历程，就不能不了解在其意识形态中始终占主导地位的马克思主义在这一问题上的立场与观点，特别是他们曾左右中国民事立法理论的状况。而且特别应予注意的更深层次的问题则是，新中国受苏联影响而占主导地位的民法理论实际上基本就是一个德国的“潘德克顿”体系的东西。
（三）民法在行为规则和裁判规则外还起着权利宣言的作用
马克思主义的经典作家认为：法律是经济基础的上层建筑。“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识
与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。”[15]“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[16]恩格斯还指出：“……直接的物质的生活资料的生产，因而一个民族或一个时代的一定的经济发展阶段，便构成为基础，人们的国家制度、法的观点、艺术以至宗教观念，就是从这个基础上发展起来的，因而，也必须由这个基础来解释，而不是像过去那样做得相反。”[17]
有意思的是，伟大的法典化总是与伟大的政治变革或社会巨变的时代相偶合。因为只有在革命时期，追求稳定和追求变革的两种相互冲突的压力的完满妥协才能创造将法典编纂为一个综合性的立法文件的条件。[18]而且尤为重要的是，民法典往往成为了民主情绪高涨和权利意识觉醒的产物。[19]
以近代的几部最著名的民法典而言，《法国民法典》的颁行是为了重建法国大革命后推翻旧政权后的法律秩序，贯彻自由、平等、博爱的思想。恩格斯就说过：“法国法学家所依据的是大革命，这一革命在彻底消灭了封建主义和专制的警察专横之后，把刚刚诞生的现代社会的经济生活条件，在拿破仑颁布的它的经济法典中译成了司法法规的语言。[20]”以至于人们常说，1793年的法国资产阶级大革命产生了1804年的《法国民法典》。
而《奥地利民法典》的制定则是为了推行女皇玛丽安。特蕊莎的政治及行政改革；至于《德国民法典》的颁行即旨在实践所谓“一个民族、一个国家、一部法律”的目标；故可以说，正是19世纪末的德意志的民族统一运动，才产生了1900年的《德国民法典》。
而《日本民法典》的颁行作为明治维新的举措，其目的即在于推进维新变法以及废除领事裁判权。故中国清末制定民法典的背景无疑与当时日本民法典的制定极其相似，都在于变法图强。[21]
就社会主义的民法典而言，同样，1917年的俄国十月社会主义革命，诞生了1922年由列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》。第二次世界大战的胜利，诞生了一系列社会主义阵营的民法典。虽然1949年新中国的建立并未制定出一部新中国的民法典，但是，上个世纪末邓小平同志亲自领导的被誉为“第二次革命”的中国的经济体制改革，不但产生了1986年的《中华人民共和国民法通则》，并且还将在21世纪中直接促成《中华人民共和国民法典》的制定和颁行。
萨维尼就认为，在对民法产生影响的因素之中，政治因素远远超过了技术的因素。[22]所以虽然民法主要调整财产关系的这一事实是不以人的意志为转移的，民法在许多情况下，却常常有意识地传递着某种“意识形态”的东西。[23]特别是在近代，民法典常常是作为政治工具而制定的，民法典总是在重大的社会革命以后方得以诞生。以至于民法在某种意义上甚至可以说是一种社会经济制度革命在法律上的权利宣言。其不但是宪法中经济制度的法律基础，也是宪法中有关内容的具体表述。而且民法博大精深，在某种意义上又成为了其他部门法的法理基础。
无疑，传统的民法理论与民法规范不但曾对资本主义经济规制有着直接的调整作用，而且还对资本主义的政治制度也有着巨大的影响。不过虽然在制定的时候，民法典可能是与某种政治理念联系在一起的，但随着民法典所负载的政治任务的完成，在民法典具体适用的过程中，民法典就基本上是一种处理人与人的现实关系的手段了。[24]
由于法律与宗教、道德、礼仪等准则一样，首先是维持社会全体成员的生存所必需的社会生活规范，是人类社会生活关系中的行为准则。但法律又是以维持国家权力即社会生活秩序为目的之强行规范，这也正是法律与其他社会生活规范的不同之处。[25]郑玉波先生就说：“民法乃吾人日常生活上，行为之准则，以不特定一般人为其规律对象。易言之，民法属于‘行为规范’。惟对于此种规范，如不遵守，而个人相互间惹起纷争时，当然得向法院诉请裁判，此时法院即应以民法为其裁判之准绳，于是民法亦为法官之‘裁判规范’。故民法实兼具行为规范与裁判规范之双重性格。”[26]仅仅是由于18世纪以来，大陆法系国家均尊奉国家主义的民法渊源理论，坚持行为规范与裁判规范相统一的民法功能观，崇尚以演绎逻辑为基础的体系化方法论，这些因素才共同决定了民事立法要采取法典形式。[27]
所以中国大陆的民法学者终于明白了，作为学说建构的产物，民法当然是一种蕴含政治哲学与社会哲学的价值体系，但说到底，民法本质上无非还是行为规范与裁判规范。
二、中国的民事立法有其本身的历史发展过程
（一）中国的民事立法业已历史地囿于大陆法系的巢臼之中
在中国历史上，原本没有专门的民法典是不争的事实。一般都认为“民法典”和系统的民法学在中国应是进口的“舶来品”。不过毫无疑义，民法本身的发展有其自己的历史过程，不论是中国固有民法的演化，还是中国民法典的编纂，同样均无例外。
中国民法史上第一部按照欧陆民法原则和理念起草的民法典《大清民律草案》，即史称的“民律一草”，是光绪二十八年（1902年）清廷着手编纂的。此部民律草案的初稿于宣统二年（1910年）十二月终于草成。在反复详为核阅，逐条添附按说，说明立法理由，历时八个月完成后，于宣统三年（1911年），也就是清朝最后一年的九月初五日，才编成了此五编一千五百六十九条的民律草案。
历史已经说明，当时中国清末的“借法自强”，只能是传统农业社会于列强入侵面前的被动选择；清末改制中的删律与法案起草，也只能是一种旧体制内所进行的民商立法的奠基工作；至于清末《大清律例》修订后的民事部分即所谓“大清现行律民事有效部分”，实际上则只能是固有民法在旧律框架内所形成的实质意义上的民事基本法。正因如此，《大清民律草案》的诞生才被认为是中国固有民法在旧律体系外的重构，在中国固有民法向现代民法的转型中具有了极为重要的作用与意义。以至于有学者说，[28]民法法典化的这一“变法”在中国民法发展上，甚至可以说是一个最伟大的历史转折。
而清末改制时“奉夷为师”，取法日本的历程，还有晚清所进行的民商事习惯调查以及当时所确定的民法起草原则等等，特别是转帐誉录于德日民法典而从此引入中国的各种法律概念与制度，无疑都给今天的中国民法留下了极深的“潘德克顿法学”的理论印记，并且至此而奠定了民国初期民法近代化的规范基础。
特别是到了民国初年，北洋政府执政后，虽宣称援用清末的民商事法规，却没有讲清适用的究竟是大清现行刑律中的民法部分，还是《大清民律草案》，因此在适用法律时引起了混乱。以至于后来北洋政府不得不通过判例明确：“前清现行律关于民事各系，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触质部分外，仍应认为继续有效”。[29]此种迫于欠缺民法典而对多种民事法律渊源的综合运用，可以说其实就是一种民法典颁行前在应对民事法律规范缺乏的临时措施的定型化。
至于在此基础上“竞清末改制未竟之业”而于20世纪30年代完成的《中华民国民法典》，作为中国资产阶级革命胜利后的权利宣言，不但体现了理念的转变与民法功能的演化，而且在其编纂过程中所确定的立法原则，更被认为是“清末改制”以来民法学方面大规模的新探索。[30]
特别是《民国民法典》分编起草，分别通过的“潘德克顿”的五编体制，其适应现代社会需要的法律原则和法律规则，不但为法律本身的发展留下了自我开拓的空间，而且反映了当时对民法基础理论的深入研究水平。同时，《民国民法典》还顺应现代立法的趋势采用了“民商合一”的模式来编纂法
典，从此奠定了中国“民商合一”的立法基础；尤其是《民法物权编》作为私有财产神圣不可侵犯的宣言，防患于未然以“定分止争”，以及其“准诸本国习惯”来“移植西方法律”，在“移植的法”与“长成的法”之间寻求恰当的连接与交融，都为我们今天的民事立法留下了许多宝贵的经验。当然，《民国民法典亲属与继承编》中新思想与旧传统的妥协，也可以使我们从中汲取很多宝贵的教训。
故梁慧星先生认为：“中国之属于德国法系已是无可回避的既成事实，从德国民法继承过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的基础。今天，我们只能并且必须在这个基础上实现民法的现代化、法典化！”[31]
虽然笔者对梁老师的“中国之属于德国法系已是无可回避的既成事实”的结论完全赞同，但对其是否构成“中国的法律传统和中国法律文化的基础”的提法却有疑义。我以为，其只能构成中国“近代的”法律传统和法律文化的基础，在论及整个中国法律文化和传统的时候，我们在任何时候都绝对不能忽视中国固有法律传统和固有法律文化的深刻影响。
（二）“法外有法”的具有开放体系的中国固有民法的启示
事实上学者间对中华法系法律调整的基本特点，一般均无很大的争议。只是在论及中国古代有无民法时，学者们才众说纷纭。既然商品交换本来就是一项复杂的社会系统工程，若依系统论的观点，人们自然即可认为：中国古代的立法其实是采用一种综合法律调整的系统方法，在自觉或不自觉地综合运用各种法律手段而进行的一种综合法律调整。[32]
中国古代“法外有法”，正律与其他各种法律形式并行。[33]从秦开始，法律的主要形式统称为“律”。但除此以外，还有其他多种法律形式。如汉、魏六朝，律令之外，还有“科”与“比”。唐代律、令、格、式并行。其中，以律为纲，以令补律的不足，以格、式辅助律、令的施行。此外还有各种独特的形式，如宋代有“编敕”；特别是明、清有“例”，它是和“比”相类似的成例，但不一定有具体事例；明还有“大浩”。[34]
总之，古代法外之法的现象不但存在，而且不断增多，这使得中国固有民法并不局限于律典这一种表达形式。正因如此，我们也就可以明白何以在我国漫长的古代社会中，尽管没有统一的民法典来调整财产关系和人身关系，中国历代法典也均无明确系统的民事法律制度的规定，却可以通过各种单行的法令条例等对有关物权、债权、婚姻家庭方面的各种民事法律关系进行着有效的调整。[35]
笔者认为，如此而构成的民事法律规范体系，不但形成了中国古代的各种民事法律制度，而且即使以近代民法的标准来予以考察，似乎也相去并不太甚远。这对我们理解中国固有民法来说，无疑有着更最重要的意义。中国固有民法的最大特点恰恰就是正律以外各种广义的法律，相互配合，才构成了一项项调整民事生活的具体的法律制度。因此，传统民法的多重价值取向决定了中国古代固有民法的应有之意即，它是调整封建社会市场交换的最一般的行为规则。
（三）了解古代民法的多种渊源是理解中国固有民法的关键
对中国古代法律“引礼入法、礼法结合”，“家族本位，伦理入法”：“援法生例，以例辅法”：“牧民先治吏”，“行政莫不皆有法式，朝廷不为遥制”：“诸法合体，重刑轻民”等这些基本法律特征，学术界事实上并无很大争议。
而从法律渊源的角度来考察，中国古代“说经解律，引礼入法”，礼作为伦理道德和社会规范的总和，是调整民事法律关系的特殊形式的法；农业社会中的家族法，无疑是稳定财产与人身关系的基本行为规范；故这两者都是中国古代对国法的重要补充形式。至于主要是对民事法律关系进行调整的传统习惯法，也是弥补制定法不足的固有民事法律规范；再看地方官对习惯的认可，又使得调整利益冲突的一整套地方性的行为规范得以确立。进而就国家对民间交易习惯的适度放任而言，又表明中国古代也有“凡是不违法的就是合法的”理念。特别需要人们注意的是，中国古代“民有私约如律令”的理念，说明当时通过违法惩处而赋予了契约以法律效力。最后需要注意的是，中国古代“律例并用、以例辅律”的案例法，不但使古代民事诉讼“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也；”而且可以看出，以成文的形式表现出来的“定例”，其赖以产生的基础却是中国古代实际上长期存在着的“判例制度”。
通过对中国古代民法渊源的考察研究，笔者认为，近年来法律史研究中对正律以外的大量史料的考证再一次说明：既然中国古代曾有辉煌的国际和国内贸易是不争的事实，且调整这些社会关系的大量的行为规则和裁判规则的存在亦不容置疑，那么，只要转换思路，从实质意义上的民法渊源的角度来看问题，就不但可以发现中国古代固有民法的实在体系，而且能够概括出其特有的调整模式，这无疑对目前我国民法典的编纂，同样具有重要的现实的意义。
中国古代肯定没有形式意义的民法，但“有法制必有法典”的思维定势也显然有欠妥当，中国古代不可能没有实质意义上的民法。历朝法典中凡户婚钱债田土等事摭取入律，既然狭义的实质意义上的民法，其仅为私法之一部，故而从广义的实质意义的民法的角度来看，凡有法律实质者不问形式皆可谓之。这样，中国古代有无民法的争议因此也就迎刃而解，不应再成为问题。可见，以成文法为表现形式的民法的直接渊源之外的民法的间接渊源，即法律之外的其他法源，是我们理解中国固有民法法律渊源的多元结构的关键。
再加上固有民法中最重要的是后来不断修改和增补的部分，而这一部分更体现着对变化中的社会现实的及时回应。故以法律关系为线索的法典外部系统仅仅是一种表达形式，而决不能忘记那些潜藏在法律形式内的最终目的。实际上“那些最大的变革从来都不是预先设计好的。甚至当某项立法导致了重大的后果时，人们也可以肯定地说这样的结果并不是出自立法者的本意。立法者只是提出了对一个小问题的救济措施，但实际发生的情况可能是当时大量的事件利用了这种救济方式，并极大地偏离了立法者的意图。社会潮流利用它可以利用的一切事物。”[36]正因如此，“一个紧急的问题出现了，自然必须找到一个应急的处置办法。没有人知道那个解决办法以后会被视为什么制度的渊源，或者这个事情会变成其他什么事情的有效的结果。”[37]
如果我们依此种立法者只是提出了对问题的救济措施，法无非是“定型化的临时措施”的观点，而把中国古代的律例跟中国古代民事法律制度的实际运作联系起来进行考察，任何人都会发现，在实际运作上，中国固有民法，譬如说《大清律例》，其最重要的部分，乃是后来不断修改和增补的那部分内容，它们是对变化中的社会现实的实际回应。故尔有学者认为，譬如研究清代法律的实态，就必须从例文的变化着手，这已成共识。[38]
可见，中国固有民法的内容多是掩藏在某条律文的中间或末尾，或者插在一条不起眼的例文里，伴同着其他一长串的例文的。而且，律例逐步回应现实需要的过程，主要表现在例文的不断增添。其中有些例文甚至出现了跟律例原先的意图相悖的现象，即所谓“以例破律”或“以例废律”的现象。也正是由于先前学者的研究几乎都把注意力集中在较明显、表面的层次上，晚近对明清民事档案资料的研究才把焦点投放到易受忽略的实际诉讼运行层面上。[39]
故结论应当是，虽然由于中华法系的封闭性，决定了中国古代民法的与世隔绝状况，使得中国古代民法与世界各国民法典的
传统相脱离。但认为中国古代法律中没有民法的论断，则显然是极大的误解。中国固有民法的体系中包含有多个法律规范系统层面，不合常规的固有民法解决了审判实践中的许多问题。这就是萨维尼为什么认为，当法典不完备，其出现漏洞的时候，必然会提出求助于其他的法源的问题。他说，“在事实上，只有很少的法律案件可以直接根据法典的条文得到处理。因此决定几乎每个案件的真实的因素都是那些存在于法典字面之外的被忽略的因素”。[40]
而如果我们再考虑到中国古代民事法律规范系统的独到之处，如果从法律方法论的角度来考察的话，其最大的特点就是用负面防范的表述方法，即用“凡是不违法的就是合法的”的思维方式来界定民事法律关系的。显然只要我们把握了其规范民事关系的律例条文大多为禁止性的消极规范的特点，就明白在中国古代，“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁后便成为了法律，”[41]的道理。
三、中国未来的民法典应当通过开放的法律渊源形成开放的法律规范系统
（一）业已形成的基本民事规范系统与法典的不同起草思路
《中华人民共和国民法典》这个被誉为新中国历史上最大的立法工程，不论是在中国民法的发展历史上，还是在中国整个法律史上，无疑都是一个具有重大意义的里程碑。
在此之前，大陆的立法机关业已制定了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》等一系列民事法律，加上其它各种有关的法律和法规，以及目前正在制定中的《中华人民共和国物权法》等，显然新中国的民法体系已经构成了其最基本的法律规范的框架。只不过新中国的民事法律规范的体系既不完整，又不系统罢了。所以《中华人民共和国民法典》的制定，在某种意义上说，只是将现有的民事法律规范系统以法典化的形式表现出来罢了。
而就正在起草的《中华人民共和国民法典》目前已有多种起草思路，且业已引发了所谓的有关民法典起草的大论战。在其中影响最大的主要是三种思路：
1.所谓“松散式、联邦式”的思路
此种观点认为，既然中国大陆已经有了《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《婚姻法》，正在起草《物权法》，只要把它们编纂在一起，就成了新的民法典。此种明显带有英美法痕迹的主张，既无须严格的逻辑关系；也无须要求完整的体系。[42]
在民法典起草过程中这些学者专家之所以不赞成制订一部庞大的民法典，其理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一部封闭型的民法典，会阻碍社会经济的发展；而以单行法的形式来规制社会经济生活，则可以避免这一缺陷。此种思路仅从篇幅看，也被称之为是所谓“小民法典”的主张。
2.所谓“理想主义思路”
坚持所谓“理想主义思路”的人主张：未来的中国民法典第一编为人身关系法，又分为：“自然人法；”“亲属法；”“法人法；”“继承法”四分编。第二编为“财产关系法”，又分为“物权法；”“债权法总则；”“各种合同；”“知识产权”四分编。其主张“回到罗马法”：“以法国式三编式为基础”：“以重要性为标准”，认为罗马法中人法比物法重要，所以主张回到《法学阶梯》的三分法。[43]
有人认为从篇幅看，这也即所谓的“大民法典思路”。只是虽然二百年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事生活的理想的民法典，但必须看到，大陆法系法典化的作法本身就有封闭性这种因素或这种危险。尤其是反对无所不包的大民法的人均认为，民法典如果这样成为了一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地。[44]再说，如果想把现在社会里面所有的民事权利关系都概括规定，规定的非常详细、非常完善，那么将会是一个大得难以想像的民法典。
3.所谓“现实主义的思路”
这种观点首先坚持“从中国实际出发”；然后主张“以德国式的五编制和民法通则为编纂的基础”；最后提出要“适应本世纪以来社会生活的新发展”。[45]
总之，民法典究竟是要搞成一个大而全的，还是要搞一个相对比较小的民法典，一直在民法典的制定过程中是争论很大的问题。对传统的民法典国家来说，民法典似乎应尽量多地包含各种民事关系；但又有许多学者主张，从目前情况来看，未来的民法典肯定不能涵盖所有的民事关系，这不仅因为目前财产权利的形态比以前要复杂的多。侵权行为的形态，也显然比以前多得多。所以，从这个意义来说，要保留一些单行法，不必把当前多种民事权利、各种民事关系都纳入民法典体系。故从篇幅看，又有了所谓的“中民法典”的主张。
所以尽管理论争论的焦点首先表现在篇幅层面上，从本质上看，理论争执的核心问题实际上还是在民法典体例的理论与实践意义方面。而解决的方案似乎则只能是制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典。所以首先必须解决的，就是什么样民法典才是一部开放型的民法典的问题。
（二）《大清民律草案》与《民国民法典》的历史借鉴意义
英国著名的法学家密尔松先生曾说：“从法律的本质来看，目前的状况必须与刚成为过去的事物相吻合，因此，法律史的本质就是研究由证据材料有规律地表现出来的令人困惑的问题。”[46]显然，从民法发展的历史的角度来考察，“法的历史就像儿童们玩的那种拼图游戏一样，当你用线条把一定量的点连接起来时，突然一幅图画就会出现在那些看来杂乱无章的线段之中。”[47]
中国从1902年“清末改制”启动算起，至今已百年有余。回顾这段历史，正所谓“温故可知新”。尽管《大清民律草案》和《民国民法典》制定的指导思想有所变化，但民法学界均认为应当肯定的是，二者在总体上都还是积极的和进步的，因为其明确了要改变当时现行的封闭性的中华法系。[48]同时在《大清民律草案》和《民国民律草案》中，不但大量地吸纳了欧陆近代民法的先进制度，以借鉴国外先进的立法；而且结合中国国情实际，通过民法制度的改进，使中国民法与世界民法的距离迅速缩短，到国民政府正式制定民法典的时候，就使中国民法跟上了世界先进民事立法的进程。
很多的学者事实上都已都开始认识到：虽然人们围绕着民法典的编纂发生了激烈的争论，但一百年前，我们的前人已经替我们作出了选择。我们今天正在进行的民法典的编纂，何尝不是以《大清民律草案》为开端的中国民法近代化的历史进程的一个环节？！[49]
尽管其可能在很多方面是落后的，有些甚至是反动的。但是，一方面，由于民法的基本制度有其自己的稳定性，鉴于当时业已将欧陆先进的民事制度几乎全都涵盖了进去，使中国民法的发展大大地前进了一步，跨进了世界民法之林。所以在我们今天制定中华人民共和国民法典的时候，就不仅仅要借鉴国外的民事立法经验，通过对在中国民法建设上具有重要历史价值的《大清民律草案》和《民国民律草案》的研究，不但其所勾画的中国近代民法发展的线索，可以更好地使我们借鉴中国近现代民法建设的历史经验；而特别就其每一种具体的民法制度和规则的发展变化而言，也同样可以为当今编纂民法典，提供直接可以参照的制度构架与规范模式，具有极大的参考价值。甚至有学者认为，如果将制定《大清民律草案》的指导思想除去其具体的解释，而以其抽象的文字表述作为基础，依然可以作为今天制订民法典的借鉴。[50]
（三）中华人民共和国民法典应当对法律渊源
作出概括性的规定
就大陆民法学界学者提出，新中国所要制订的民法典应是一部开放型的民法典，而不应是一部封闭型的民法典的主张而言，人们已经认识到，英美法在这一点上是更为可取的：它从现实生活中出现的问题出发，永远有不断新的判例来肯定社会经济生活的新变化。[51]
不过假如我们看一下始于《大清民律草案》而规定于《中华民国民法》第一章“法例”第一条的：“民事法律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依法理。[52]”可能会更有所感。
此条规定的是所谓“民事法规的适用顺序”。毋容置疑，法律渊源的适用中必须规定其先后关系。但因为凡属于民事社会关系，法官是不得藉口于法律无明文，而拒绝对有关法律关系的争议，进行裁判的。故民法有此规定，显然更是为了弥补民法明文规定的不足。
至于习惯法的形成，当然须以多年惯行的事实，为普通的一般人确信其具有拘束力为其基础。所以人们认为，习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力。这是由于，因私法上法律行为而成立的法律关系非以民法（实质民法）有明文规定者为限，只要法律行为的内容，没有违反公序良俗或法律的强行规定，即应具有法律上的效力。如当事人基于此法律行为而形成的法律关系而起诉请求保护其权利，法院自然不得以法无明文规定而拒绝裁判。
民事习惯仅是一种地方性的法律事实，并非严格的法律原则。中国幅员辽阔，礼尚殊俗，东南西北，自为风气，各地习惯难以完全统一，故要以不违背公共秩序或善良风俗者为限。所以习惯法，还应以一般人都共同相信其不危害公共利益为要件。
这里所谓的法理，其实就是推定社会交往中必然应予的处置，亦即事物的当然之理。当然也有人认为法理即法律的通常之理。无疑，还有人认为，其中必然要包括各种民法学说。
历史已经走过了一百年，但中华人民共和国民法典的编纂却使我们仍然回到了原来对民法制度基础的认识上来。通过民法渊源的考察，不难发现，《大清民律草案》和《民国民法典》对民法渊源的此种规定可以说能够非常清楚地反映出当时民法学家们对法律渊源的深刻理解，似乎他们早已非常聪明地解决了民法典的开放性的问题。对历史的回顾，使我们不得不佩服二十世纪之初民律草案起草者的变革勇气，以及他们解决许多疑难问题的智慧。
故历史的考察告诉我们，中国固有民法的本质，即在于它是在成文的法典体系外来设想和构筑市场的实定秩序的，因而所谓的“正律”仅仅是一种作为民事活动底线的最基本的要求。由于中国古代的民法无非是长期积累的临时应急措施的定型化，致使民事法律规范大量掩藏在了律典的例文之中。它采用一种在包含有多个法律规范系统的层面之中，实施着多种法律渊源综合调整的法律规制方法，自觉或不自觉地应用系统论的方法，而形成自己开放性的民事法律规范的体系。不言而喻，中国固有民法本来就是一种开放的法律规范体系。故我以为，就中国民法典的编纂而言，如果我们不了解中国固有民法的这些特点，自然也就难以预见其未来的走向。
注释
[1]何勤华、李秀清、陈顾编：《新中国民法典草案总览》〖序〗，法律出版社，2003年1月。
[2]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2000年6月版，第4页。
[3]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2000年6月版，第17页。
[4]《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社，1995年北京第2版，第253页。
[5]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月版，第51页。
[6]李双元、温斯扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月，第12页。
[7]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第13页。
[8]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年9月第一版，第7页。
[9]张晋藩：孔庆明、胡留元、孙季平编著《中国民法史》〖序〗，吉林人民出版社，1996年1月第一版。
[10]李双元、温斯扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月，第8页。
[11]列 宁：《关于司法人民委员部在政策条件下的任务》，《列宁全集》第36卷，1959年版第587页。
[12]有关内容可参见俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社，2003年8月版，第69页。
[13]有关内容可参见欧宗祐：《民法总则》，商务印书馆，1923年版，第8—9页。
[14]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年版，第232页。
[15]马克思：《〖政治经济学批判〗序言》，《马恩选集》第2卷第82页。
[16]马克思：《哲学的贫困》，《马恩全集》第4卷第122页。
[17]恩格斯：《在马克思墓前的讲话》，《马恩选集》第3卷第574页。
[18]艾德华。麦克威利著，梁彗星译：《法典法与普通法》，载《法学译丛》1989年第5期。
[19]易继明：《私法精神与制度选择———大陆法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社，2003年1月，第48页。
[20]恩格斯：《暴力在历史中的作用》，《马恩全集》第21卷，第523页。
[21]参见梁慧星：《民法总则》1997年版，第4页。
[22]薛 军：《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战———世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第420页。
[23]张 谷：《质疑“新人文主义”—评徐国栋“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战———世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第262页。
[24]谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例—评求教于徐国栋先生》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战———世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第311页。
[25]杨舆龄：《民法概要》，台湾，1999年5月修正版，第1页。
[26]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局，1979年11月第11版，第8页。
[27]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年7月第一版，第9页。
[28]杨立新：《中国两次民律草案的编修及其历史意义》——〖大清民律草案民国民法典草案〗点校说明，吉林人民出版社，2002年5月版，第1页。
[29]1915年10月30日《司法公报》第三次临时增刊。
[30]江旭伟撰稿、张晋藩总主编、朱 勇主编：《中国法制通史》第九卷，法律出版社，1999年1月第一版，第638页。
[31]梁慧星：俞江著《近代中国民法学中的私权理论》〖序一〗，北京大学出版社，2003年8月版。
[32]李显冬：《从「大清律例到「民国民法典的转型》，中国人民公安大学出版社，2003年10月版，第343页—390页。
[33]饶鑫贤：《中国法律史论稿》，法律出版社，1999年10月第一版，第62页。
[34]饶鑫贤：《中国法律史论稿》，法律出版社，1999年10月第一版，第63页。
[35]张晋藩：《论中国古代民法研究中的几个问题》，“政法论坛”，1985年5月。
[36]潘维大：《英美法导读讲义》，台北，瑞兴图书公司，1998年，第35页。
[37]〖英〗密尔松著，李显冬等译：《普通法的历史基础》，中国政法大学出版社，1999年11月第一版，第18页。
[38]林乾、张晋藩：〖《户部则例》的法律适用—兼对几个问题的回答〗，载朱勇主编：「《崇德会典》。《户部则例》及其他，法律出版社，2003年月第一版，第95页。
[39]黄宗智：《民法的表达与实践：清代的法律、社会与文化》，上海书店出版社，2001年8月第一版，第217页。
[40]萨维尼在这里
引用了包塔利斯在立法会议上的发言。Cfr.Savigny，op.cit.，p.139.
[41]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年12月第一版，第321页。
[42]梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第3页。
[43]梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第7页。
[44]江平：《制订一部开放型的民法典》，载《政法论坛》2003年第一期。
[45]梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第10页。
[46]〖英〗密尔松著，李显冬等译：《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社，1999年11月第一版，「第二版序言Ⅱ。
[47]〖英〗密尔松著，李显冬等译：《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社，1999年11月第一版，「引言六。
[48]杨立新：《中国两次民律草案的编修及其历史意义》——〖大清民律草案民国民法典草案〗点校说明，吉林人民出版社，2002年5月版，第13页。
[49]梁慧星：俞江著《近代中国民法学中的私权理论》〖序一〗，北京大学出版社，2003年8月版。
[50]杨立新：《中国两次民律草案的编修及其历史意义》——〖大清民律草案民国民法典草案〗点校说明，吉林人民出版社，2002年5月版，第13页。
民法典的历程篇10
关键词：民法移植本土化
法律移植是指“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”，法律移植的过程就是法制落后的国家（或地区）向法制先进的国家（或地区）学习，借鉴，吸收的过程，以填补其法律规定的空白，弥补其法律体系的不足，最终达到完善其法律制度的目的。我国的民法近代化的进程宏观来看就是法律移植的过程。
一、民法移植的历史
民法作为商品经济的基本法，在整个法律体系乃至我国的法治建设中有着举足轻重的重要性，民法发展的程度标志着一个国家法律成熟的程度。我国古代并没有民法一词，没有产生民法的社会基础——市民阶层，更不会有民法弘扬的平等自由精神。因此，从我国民法发展的历史来看就是一个不断移植外国民法的过程。
我国的民法移植主要分为三个阶段：
（一）清末的民法移植
清朝末年，各种社会矛盾错综复杂，腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧进行统治，20世纪初，义和团和八国联军先后攻占北京，维新变法失败的清政府意识到变法改革的重要性。为了维护岌岌可危的封建专制统治，尤其是为了收回“领事裁判权”，清政府被于1902年迈开了艰难的变法步伐。《大清民律草案》是清王朝灭亡前最后完成的重点法典草案，该草案从光绪三十三年（1907）年开始起草，在日本法学家松冈正义的协助下，主要参照日本、德国、瑞士等国的民法，历时六年，宣统三年九月（1912）年上呈清廷。但因清王朝的旋即灭亡，该草案未实施。该草案具有明显的移植痕迹和内容的超前性，因此即使实施也不一定会有预期效果
（二）民国时期
1925年，在保留《大清民律草案》许多具体条款基础上，北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法典修正案》（又称《第二次民律草案》）。该草案沿用了民商分立的编制方法，五编制的立法体例和抽象化的概念体系，它终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。统治时期的法律移植相比上一时期有更大的发展。1930年的《中华民国民法》是我国历史上第一部正式颁布实施的民法典。该法典采民商合一体制，不仅从体系和内容上更加完善，而且在兼顾日本和欧陆法典的基础上还认真考虑了法律移植本土化等重要问题。谢怀栻老先生赞誉它是“在改革中国数千年的法制方面，在中国开创私法制度与私法文化方面，较之法国民法典（拿破仑法典）犹有过之。这是中华民族引以自豪的一部民法典。”
（三）1949年至今
1949年中华人民共和国成立后，1949年——1956年间，我们全盘移植前苏联的民法理论。1956年12月完成了新中国第一部民法典草案，该草案以1922年苏俄民法典为蓝本，完全采纳其编排体系。70年代后期特别是党的十一届三中全会以来，随着经济体制改革的逐渐深入，商品经济的不断发展，民事立法进入了一个新的发展时期。1979年8月，全国人大常委会再次组成民法起草小组，着手第三次民法典起草工作，至1982年5月已先后完成四稿民法典草案。1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通则》是新中国颁布的第一部调整民事法律关系的基本法律，它的颁行是新中国民事立法的里程碑，它的诞生在根本上促进了我国法制的民主化、现代化进程。
二、民法移植的必要性和可行性
通过对我国民法移植历史的考察，可以看出近代民法的发展过程就是民法的移植的过程，也是民法现代化的过程。从理论角度上看，民法移植有其必要性。首先，我国自古重刑轻民，民法中的平等，自由，权利等观念一直没有形成，这对于商品经济中平等的交换关系极为不利；其次，民法作为基本法其基础是市民社会，市民社会又是建立在商品经济的基础上，被认为是一个“脱国家脱政治的领域”。市民是平等自由的、具有独立人格的财产所有者。被封建思想束缚了数千年的国人还没有完全培养出这种意识。最后，从整体上说，中国的法制建设水平与世界发达国家相比还有一定的差距。我国想要快速步入市场经济，建立完整的与之配套的法律机制，最捷径的办法就是移植外国民法，尤其是欧美等发达国家的民法，从中吸收借鉴建立市场经济的法律规范。
早在1974年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（alanwatson）从西欧对罗马法的移植中得出一个结论，“无论起源的历史条件如何，私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间并没有内在的紧密联系。”可见民法移植有其可行性：
第一，以史为鉴可知，法律移植在历史上是一个普遍的活动，其中也不乏民法移植成功的例子。如西欧各国对罗马法的移植，日本1898年的民法典基本上包含了德国契约法，不法行为法和物权法；土耳其1926年的民法典；埃塞俄比亚1960年的民法典等，无疑都是民法移植成功的例证。由此可见，民法移植是可行的，重要的是移植的技巧和方法。
第二，法律是社会发展的产物，民法更是市场经济发展的结果。而社会是一个互相联系、互相制约、相互影响的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此，从社会学角度来看，法律中的某些促进人类社会文明发展的内容是没有国界的，英国法、美国法、法国法、日本法，都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成果，不仅仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地应当为各个国家所共同享用。从古罗马的市民法到《德国民法典》可以看到浓厚的移植痕迹，平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等是西方现代民法移植罗马法所确立的原则和理念。因此，按照社会学原理，民法移植不仅是应该的，也是必须的，并且也是必然的。
第三，法律是文化的一种，而文化是没有国界的。任何两个国家或地区之间都会有文化上的冲突和融合，不难想像法律当中也有一些代表全人类，共性的文化要素，如对人们行为的规范价值、协调价值、引导价值等，这些，应当是没有国界，而为人类所共同享用的。民法是基本法，其调整范围在各国应当是一致的——即平等主体之间的财产关系和人身关系，而民法的精神更是各国早已意会的平等，自由，权利。所以民法移植的难度较之其他法律应该是最小的，其可行性也应该是最大的。
第四，我国的法治化进程原本已经落后于西方国家，如果依然固执己见，闭门造车，我们的法治化建设势必更加落后。日本能够在短时间内由落后变得富强，与其变法改革不无关系。19世纪70年代，日本明治维新，移植大陆法系国家的法律，如1868年5月，明治政府商法司颁布《商法大意》，规定了一系列土地、税收、金融、殖产、兴业等法律，建立完善的政治经济体制，使日本迅速由落后的封建社会转变为先进的资本主义国家。曾任全国人大常委会委员长的万里于1988年12月6日在全国人大常委会召开的座谈会上讲到：“为了加快立法步伐，外国，香港一些有关商品经济发展成熟的法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。”可以说民法的移植是健全社会主义法治的一条捷径。
三、民法移植应当注意的问题
综上，民法移植是法律后进国家法律发展、进步的捷径之一，民法的发展程度标志着一个国家法律成熟与否。我国进入21世纪，在经济全球化的前提下，民法移植是建立现代化法治国家不可或缺的选择。我国学者朱苏力认为：“关于法律移植，我确实认为法律移植不太可能。”但是其著作《送法下乡——中国基层司法制度研究》中承认“中国当代的司法制度就其直系血缘来说是欧陆法系的”“作为一个事实问题，我们不可能什么都移植，移植是要成本的”。可见苏力并未否认法律移植，只是强调要有所选择，要考虑成本。因此问题在于如何移植和移植过程中面对一些具体问题的解答，民法移植应当在移植前、移植中、移植后三个环节做好工作：
（一）有比较、有选择地进行法律移植
因为法律是对特定历史条件下社会经济的客观反映。有些法律深深扎根于特定的历史传统时代背景，具有强烈的民族个性，脱离原有的土壤后便不易存活。有些法律制度与一国的政体、国体等因素密切联系，在政治制度不同的两个国家间很难移植。还有些法律制度在母体国自身就存有争议，比如关于堕胎、安乐死、废除死刑等尚未达成共识的制度，这样的法律显然也不能轻易移植。
因此，我们在移植他国民法时，要对我们国家自身的因素进行考察，充分挖掘民法移植的必要性、存在的价值性和移植成功的可能性；然后看我国是否具有适合移植法律成长的土壤条件；最后进行有选择的移植，要取其精华，去其糟粕。法律移植涉及到制度的结合问题，只有当植体能够被受体所接纳融合并转化为受体的一部分，民法移植才会成功。法律移植前对植体和受体的反复考察研究是一项必不可少的工作，它能降低法律移植的风险。
（二）不仅要移植先进的法律条文，还有注意建立与之相一致的法律文化环境
民法移植是一个系统工程，仅仅将外国的某项先进的法律制度移植过来是不够的，还必须使法律与本国的政治、经济、文化环境相配套，使移植来的法律有一个有效运行和良性发展的环境。制度的有效运行依赖一定的环境，除了需要移植基本制度外，还要借助国家力量给该项制度的有效运行创造必要的环境和制度框架。如果没有建立与之相配套的制度，移植来的民法可能陷入一个孤立的境地，最终可能“名存实亡”。
近代民法的原则是在西方文化的基础上发展起来的，西方的这种新的人伦精神、人本主义导致了西方近代自由平等的理性的文化内涵，权利神圣、身份平等、意思自治、等价有偿、契约自由、诚实信用等近代民法的基本原则也得以确立。这与我国传统对法律的认识大相径庭，因此，我们在建立社会主义市场经济体制的过程中，要不断宣传、培养西方的文化内涵，建立与平等精神一致的文化环境，摒弃传统文化的身份等级观念。只有这样移植过来的民法才能更好的适用，更好的发挥作用，更好的服务于市场经济。
（三）做好民法移植后的“本土化”工作
法律实质上是一种文化的表现形式，与传统、习惯等文化因素密切联系。法律上的“本土资源”，按照字面的意义，是指在本国土生土长的法律，习惯等。一般而言，法律移植往往会与“本土资源”发生冲突，矛盾，但是本土资源并不是一尘不变的、绝对的。假如所移植的外国法律不能很好的本土化，移植的法律就很难得到充分的实施。法律移植的本土化是指在进行法律移植时，结合本国的政治经济文化等因素，对法律制度进行本土化的改造，使之与本国国情相适应，并最终使外来法律文明转化为本土法律文明的过程。
美国法学家伯尔曼在其著作《法律与宗教》中写道：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”所以，只有被本土化的民法才能够被更好地信仰，实施。我们所要做的不是将移植的法律和本土资源对立起来，而是应该对本土资源加以扬弃，通过吸收外国先进的法律制度，再借助本土资源条件发展适合本土条件的法律文化。
参考文献：
[1]沈宗灵．法理学．北京：高等教育出版社．1994年版．
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[4]人民日报．1988年12月8日．