大义灭亲案例篇1
近日,河北省高院出台《〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》,其中的一项规定引发舆论关注:“被告人亲属举报被告人犯罪,提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人,以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的,可以酌情减少被告人基准刑的20%以下。”
这被认为是提倡“大义灭亲”。
严格地说,这项规定与通常所说的“大义灭亲”有些区别,因为亲属举报的结果是被告人获得减刑,而不是举报者获得奖励或者赞扬。因此,有人说,这不是“大义灭亲”,而是“大义救亲”。但是,就其鼓励被告人亲属举报的主旨来看,这种类似“钓鱼执法”的手段,不论被告人获得什么样的结果,与“大义灭亲”的精神实质相去不远。
那么“大义灭亲”不好吗?这不是为了正义而不徇私情?答案是否定的。正义不能存在于真空中,必须存在于家庭和社会之中。家庭是社会的基本细胞,并扮演着重要的教育与社会化角色。尊重和保护家庭的伦理教化功能,捍卫家庭成员之间的信任关系,正是为人们留下安身立命的重要“庇护所”。
“大义灭亲”之要害在于,破坏了亲属之间的家庭与伦理关系,摧毁了家属之间的亲情与信任,并可能瓦解家庭,使其丧失“城堡”与“庇护所”的地位。一旦如此,那么超越于家庭之外的正义能否存在,将值得怀疑,因为没有了正义滋生的土壤。
很多人迷恋于历史上一些“大义灭亲”的故事。但事实上,这并非传统中国主流的道德与法律。
溯及西汉,刑律的原则上即有“亲亲得相首匿”(“春秋决狱”),随后各朝亦将之确认。在唐律中,“诸同居,若大功以上亲、及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟、及兄弟妻,有罪相为隐……”(《名例律》),对“亲亲相隐”原则作出具体规定。
不仅如此,控告应相隐的亲属,还会获刑:“告祖父母、父母,处绞刑;告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母,符合事实,处徒刑二年……”而唐以后的刑律,还禁止命令需相隐的亲属作证,违者处刑。
作为相关律令的源头,子曰:“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”这话是说,亲亲相隐,正直便在其中。换句话说,如果一个人不爱自己的亲人,怎么可能爱他人。
在西方,“亲亲相隐”同样是长期被遵奉的原则。古希腊的宗教和伦理反对子告父罪,罗马法中关于亲属相容隐的规定甚多,甚至规定亲属之间相互告发将丧失继承权。法国、意大利、日本以及普通法国家的刑事法律,都规定被告人的配偶等近亲属有权拒绝作证。
港澳台方面,法律规定的亲属拒绝作证权则更加宽泛,台湾《刑事诉讼法典》第一百八十条规定:“证人有以下情形之一者,得拒绝证言:一、现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲,三亲等内之姻亲或家长、家属者;二、与被告或自诉人有婚约者……”
近数十年来,反对“亲亲相隐”逐渐占据中国现行司法理念,公权力得到保护,而家庭、亲友等社会关系却受到挤压和破坏。现行法律更是否定“亲亲相隐”原则,要求亲属之间互相作证。河北高院的最新规定,倒是符合现行刑法、刑诉法的理念,并与中国多年来的司法实践相符合。
仅以《刑法》第三百一十条为例:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”该罪适用于任何人,包括被告人的亲属。《刑事诉讼法》第四十八条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”它意味着,被告人亲属也有义务作证。该法同时规定了犯罪嫌疑人亲属有举报和交出证据的义务。
这些规定,与人们长期坚守的家庭伦理和亲情关系格格不入,极易引发“大义灭亲”的道德危险,导致亲属之间丧失信任,埋下恶的种子。法律必须以民情为基础,尊重人们的道德实践与伦理观念,这是万古不易的一条经验。在很大程度上讲,优良的法律不是“制定”出来的,而是“发现”出来的,它本身就是人们长期践行的道德、习俗、惯例和经验的总结,脱离民情炮制出的法律要么被人漠视,要么被人抵制,法律无以获得尊重,法治不过是个梦想。
从这个意义上来说,修改现行法律并使之合乎“亲亲相隐”的伦理要求显得十分紧迫。修改法律并承认“亲亲相隐”,主要意味着法律上应当禁止要求或诱导亲属作证,而不是鼓励亲属间隐瞒犯罪。两者间的差别在于,前者是消极性的,而后者是积极性的。如果亲属愿意举报家人,法律并不禁止。
与此同时,那些赞扬“大义灭亲”的鼓噪应当休矣。大义明,亲相隐,时代亲人互相揭发、家庭道德沦丧的惨痛教训不应忘记。
作者为中国政法大学副教授
[背景]
“大义灭亲”争议
张有义/文
在司法改革的进程中,对地方司法机构来说,在改革的形式上,或用稳妥的试点方式运行,或用推出细化的带有地方特色的司法规则;在改革的内容上,则结合地方司法实践和各自的理解,不断推陈出新。
2010年9月29日,河北省高院研究通过了《〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》,并于10月1日起在该省法院系统试行。其中规定,“被告人亲属举报被告人犯罪,提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人,以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的,可以酌情减少被告人基准刑的20%以下。”
出乎河北省高院意料之外的是,上述规定甫一,即引来不小争议,其中不乏批评之声。
据该院内部工作人员介绍,在最高人民法院《量刑指导意见》之后,河北省高院即着手起草《实施细则》,以进一步细化《量刑指导意见》。该文件第四节中,规定“量刑要素的细化”,对于酌定情节减轻刑罚设定了不同的类型和比例,比如规定了自首和立功的“轻处”比例。
相关人员在研究后发现,根据河北省各级法院的司法实践情况,“被告人亲属举报被告人犯罪,提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人,以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人”等情形,大部分法院基于法官的自由裁量权,对上述情形认定为酌定轻处情节,但有的则未予认定;此外,认定为酌定轻处情节的案例中,在法定基准刑基础上的轻处比例也不统一。因而,河北省高院在经过研究后,在《实施细则》中作出了上述规定。
“这个规定是符合中国现行法律精神和原则的,也是来源于司法实践活动的总结。”上述内部人士同时称,河北省高院预计将于国庆假期之后,以书面形式针对争议相关解释。
“大义灭亲”和“亲亲相隐”自古皆有,尤其后者一直为中国传统伦理观念。
据《汉书》卷八《宣帝纪》记载,公元前66年,汉宣帝下诏明确规定:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有患祸,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”以此,中华法系中“亲亲得相首匿”的原则得以确立,成为中国古代重要刑事法律原则之一。
此外,在西方现行法律体系中,如大陆法系的德国和日本即规定,一定范围内的亲属和关系密切的人享有拒绝作不利亲人的陈述,窝藏得以减刑或免受刑罚。西方法律对此类规定的立法基础在于尊重个人权利和维护社会关系的稳定,防止司法专横而伤害人们的感情。
新中国成立后,早期这一传统伦理与法律曾得以保留,1979年立法机关在刑法草案第22稿中规定,直系亲属、配偶,或者在一个家庭共同生活的亲属窝藏除反革命分子以外的犯罪分子的,可以减轻或免除处罚。
但是后来,这条规定被认为有容忍封建社会提倡的“亲亲相隐”的伦理道德的味道,与鼓励“大义灭亲”的“新型道德”相矛盾,在草案的第33稿中,上述条例被删除。而在中国的现行刑法中,也并未对此作出改变。
由此可见,河北省高院“《实施细则》中的规定符合中国现行法律精神”的说法,当无不当。
另有观点认为,这其中或存在一种诱惑式司法规则。因为当家庭成员中出现违法犯罪者时,亲属或配偶往往面临三种选择:
其一,完全出于“大义”,即对法律的尊重,而将犯罪嫌疑人绳之以法;
其二,“举报被告人犯罪,提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人,以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人”,可以让被告人减轻处罚;
其三,考虑到自身所面临的法律风险,即可能涉嫌“窝藏包庇罪”,而“灭亲”。
在现代社会的实际生活中,第一种情况,即“大义灭亲”的做法已经十分少见,而第二三种情况则明显不属于“大义”,应归于“私利”。
大义灭亲案例篇2
一、传统伦理道德的泯灭
随着经济的发展和社会的进步，大多数家庭都是独生子女，生活水平较高，家庭条件相当优越。然而，过于优越的生活条件，又给他们幼小心灵抹上了层层阴霾，在家倍受宠爱，衣来伸手，饭来张口，从小就比吃穿、比玩阔、霸气……，缺乏伦理道德教养和国家政治信仰的教育。其主要表现为：娇生惯养、厌学逃学、挥金如土、好吃懒惰；道德败坏、丧失伦理、情趣低下、言行粗暴；缺乏信仰、思想叛逆、性格倔强、不受管教等，请看以下几则案例：
案例一：
【娇溺的爱几时休――从小娇惯15岁终入狱】圆圆两岁时父母便离异了，母亲因为忙于工作，把她寄养在外婆家，过分的溺爱使圆圆从小就无拘无束，特别任性。母亲再婚了，圆圆又回到了母亲身边，几年来，母亲觉得欠孩子的太多，为了补偿女儿从小失去的爱，母亲对圆圆加倍地溺爱，圆圆更加任性了……。2002年，15岁的圆圆开始在社会上结识一些不三不四的人，学会了盗窃，渐渐加速了她的质变过程。这时，母亲才意识到问题的严重性，一次，母亲并找圆圆谈话，没等母亲把话讲完，圆圆竟然把她母亲从楼道上推下来，造成骨折。母亲干脆不管了，任由她自由发展，摆脱了母亲的约束，圆圆更加胆大妄为，常常结伙打群架并盗窃，直到最后因盗窃罪，圆圆被判刑3年。父母爱护自己的子女天经地义，但过分地溺爱，很可能会害了孩子，圆圆的悲剧就是最好的证明。圆圆的母亲用“爱”酿造的苦酒给每一个父母敲醒了警钟：对于自己的孩子，简单的、过度的溺爱有百害而无一利，要真正塑造起孩子健康的人格，才是对孩子真正意义上的爱。
案例二：
【传统伦理道德的泯灭――学生门事件】丑陋社会现象和低俗黄毒使部分学生伦理道德丧失，从陈冠希的“艳照门”开始，网络上相继出现了“上演集体艳照门”、“开平中学门”、“慈溪门”及“湖南秋千门”等一系列的“中学生门事件”对社会造成的影响非常恶劣，对中国几千年的伦理道德发起了挑战。这表明部分中学生在传统伦理道德方面的泯灭，对社会造成的极其恶劣的影响。
二、国家政治信仰的沦失
信仰是人人需要的，也是天生就有的，是民族的重要标志，包括国家民族信仰、政治信仰、生命崇拜、家庭主义、金钱物质、等。一个国家、一个民族，如果没有信仰会是多么可怕？没有信仰，就没有力量，没有了发展的方向，只能被欺辱、被奴役，甚至在历史的长河中被灭亡、被淘汰。据一分“心目的名人”调查资料显示，中学生崇敬孔子、老子、孟子、、、邓小平、钱学森等名人只占10%，而“宠爱”香港、韩国、日本以及国外的明星等占到80%之多，这可以看出我国当前中学生处于信仰的迷失阶段，学生把明星当作信仰不仅仅是一种潮流，更是一种普遍的现象。时常可以看见，在人头攒动的演出和比赛场地，集聚着多少星迷们狂热地为自己崇拜的明星摇旗呐喊，如醉如痴；在学校，甚至在家里，墙上，书包上，用具上，无处不是明星的画片，使自己随时模仿明星的言行举止，亦或是明星们的衣着法式来张扬自己……同时还成天关注明星动态，四处收集他们（她们）的资料，给他们（她们）写信来换得签名并以此作为莫大的荣耀，这些盲目的追星，最终给自己带来悲剧。
三、个体行为的过失
在今天，一些学生受外界不良环境和思想的影响，形成了追求玩乐、追求时尚、沉迷网吧、早熟早恋；个人主义、哥们义气、蛮不讲理、我行我素；吸烟喝酒、破坏公物、打架斗殴、偷盗；为人不诚、不敬父母、不尊师长、骗师瞒父的不良行为，对家庭、社会带来极大的血的教训。
案例三：
【15岁少年为偷钱上网――将奶奶砍死爷爷砍成重伤】15岁少年小洪(化名)为了偷钱上网，竟然将奶奶当场砍死，将爷爷砍成重伤。事后，小洪投案自首。小洪告诉记者，奶奶从小最疼爱他，有什么好吃的都惦记着他。他在看守所里最想念的就是九泉之下的奶奶，“我当时只想着拿到钱后就去网吧，根本没想后果，如果让我在上网和奶奶之间重新选择，我肯定选择奶奶。”说到这里，他痛哭流涕起来。由此可见，学生上网成瘾带来的后果是相当可怕的。
案例四：
大义灭亲案例篇3
关键词：大义灭亲;亲亲相隐;亲情伦理;社会正义;
中图分类号：D034文章编号：1674-3520（2014）-11-00-02
惶惶然如丧家之犬，惴惴焉似过街老鼠。
逃犯的命运大都是相似的。而“9.2”杀警脱逃案主犯高玉伦的命运，则显得尤为不幸。据说，9月11日下午4点多，高玉伦蹿进侄女婿涂建国（化名）家时，第一眼见到这个“瘦得都看不清楚了”的高玉伦时，他竟然没认出来。还是高的侄女高宜（化名）叫出声：“这不是我二大爷吗？”后来，亲家高父给小儿子递了一个眼色，二人用塑料绳子将高玉伦捆住。当时，高玉伦一怒，踹了涂建国的父亲一脚说：“连你都出卖我！”至此，亡命近十天的“延寿县杀警越狱”案的最后一名案犯终于落网了。
“连你都出卖我！”从高玉伦的这句话可以看出，令高玉伦做梦也没有想到的是，本以为可以凭借自己平素疼爱有加的侄女亲戚家的帮忙，而亡命天涯，苟延残喘，最后竟落得这样一个尴尬的下场！
其实，这不仅是高玉伦的迷糊之处，更是他的可悲之处。在他的潜意识里，也许压杆儿就缺乏根深蒂固的杀人偿命、欠债还钱的观念，以至于头脑一热，不经意间就拿刀捅死了“发小”李德月。而后来为了活命，阴谋杀警越狱，也就更显得“顺理成章”了。
值得庆幸的是，高家的亲家没有手软，先是报了警，而后毅然决然地把高玉伦捆绑了起来。全国人民悬着的一颗心总算落地了！就连高母在与大儿子通电话时也说：“抓了好，外头哪那么容易？天又冷，晚一天不如早一天，省得受罪。”可谓天下父母心！
据透露出来的消息称，因为脑梗，高母已经在柳河镇卫生院住了十天院。在此期间，她闻听了儿子高玉伦杀警越狱的消息，又气又急，“成宿睡不着觉，心里一直咯噔咯噔。”她反复对身边的人说：“为了抓他，国家费了多少钱财啊！他不应该。”她还在电话中叮嘱大儿子说：“咱不恨（涂家），他（高玉伦）犯了事儿。”
从以上高母的言论来看，她确实不容易，可谓明晓大义，然而又情何以堪！因为涂家的所作所为，毕竟捍卫了法律的尊严。
然而，涂家的义举，还是引发了不少的争议。有网友就这么写道：“难于想象，自己的亲人被自己亲手举告，以至于身陷囹圄，甚至有性命之虞，此时的这位‘大义灭亲’者，将是如何心境？时至今日，纵然斗转星移、沧海桑田，然而中华民族世代薪火相传、生生不息的家庭观念和伦理亲情，却从未断绝或改变。大概可以说，通过法律手段强迫亲属互相举告犯罪，一定是最为令人不堪的‘强人所难’了。”
在该网友看来，这种“泯灭亲情”的行为，是被法律逼出来的。而更多的网友则认为，如果涂家窝藏、包庇高玉伦，则将触犯刑法，因而也是不得已而为之。
那么，关于以上的情况，法律是如何界定的呢？
我国《刑事诉讼法》第48条明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”;同时，《刑法》第305条规定了“伪证罪”，即“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译、意图陷害他人或者隐匿罪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。”
《刑法》310条还明确规定了“窝藏，包庇罪”，即明知是犯罪的人而为其提供隐蔽处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑，拘役或者管制;情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。
对于刑法和刑事诉讼法中的有关规定，除了“被告人的配偶、父母、子女作为证人可以不强制到庭作证”这点外，是人人应当遵守的。我国法律的确不存在“亲亲相隐”的特权。亲戚作伪证、窝藏或者包庇罪犯，有可能受到刑事处罚。
然而，“知情不举”并不为罪。所谓知情不举，是指明知他人犯罪，而不去主动告发的行为。在司法实践中，经常有这样的情况发生，即犯罪分子实施犯罪行为之后，跑到自己家中，而同犯罪分子一起居住的人也知道犯罪分子已经实施了犯罪行为，但就犯罪分子而言，行为人既不给予其逃跑或者隐藏的任何便利或帮助，也不举报或揭发犯罪分子的犯罪行为。这种情形就是典型的“知情不举”。“知情不举”表面看来与“窝藏”有相似之处，但“知情不举”仅仅是不举报、不告发，是一种消极的不作为。这“种不作为对公安、司法机关正常的侦查、、审判活动并没有产生消极的影响和负面的作用。而窝藏都是以积极的作为方式实施的。因此，只要行为人本身并没有窝藏犯罪分子的主观意图，“知情不举”并不是窝藏。
从理论上来说，高玉伦来到涂家填饱肚子然后离去，涂家如果装作不知道，就算后来被发现也算不上窝藏。
据涂建国的反映，高玉伦平时跟他家联系还比较多。有时他家有活，高玉伦会过来帮忙。高玉伦的妻子过世之后，高宜常去帮高玉伦洗衣服，逢年过节也会带些礼物给他。因此，举报高玉伦让高宜面临很大的压力，她感觉是自己把高玉伦又送进了监狱，以至整个晚上都在掉泪。好些日子，高宜没能从这种激动的情绪中缓过劲来。
也许有人会认为，这正是涂家“大义灭亲”而违背人性的依据。甚至还有人认为涂家此举是为了15万元的奖金，更增添了不义的理由。关于其“义举”的动机，当然是仁者见仁，智者见智。
不过，考虑当时的情形，这种指责并不公允。首先，当时整个村子已经严密布控，高玉伦进得来却未必走得了，而且当时涂家多人聚餐，想隐瞒也容易走漏风声;其次，前者虽然提到“知情不举”不算犯法，但一般人对“知情不举”和“窝藏”很难做出区分，生怕连累自己的担忧也不难理解;最后，如涂家父亲所说，“我知道她（高玉伦侄女）心疼，但得服从法律啊。”尤其值得一提的是，从其果敢的嫉恶如仇的“义举”过程和所产生的震慑犯罪分子的良好结果来看，更显得无可厚非。
事实上，这里的关键在于，亲情是有距离的。涂家不过是高玉伦的亲家，没有血缘关系。他们抓获高玉伦，是可以理解的理性选择，伦理冲突也并不强烈。
高玉伦在逃跑过程中，曾给自己的儿子打过电话。不妨假设，高玉伦回到的是自己的家，想吃顿饱饭，他自己的儿子又该如何选择？是“大义灭亲”，还是“亲亲相隐”？这势必要面对强烈的法律和伦理冲突。
毋庸讳言，面对这种情况，“亲亲相隐”这种孔孟时期就传下来的价值取向有其自身的合理性，，也是应然的选择。因为强迫犯罪人的亲属中的知情者来举告其罪行，这必然会破坏人与人之间最为真诚和可靠的信任与关怀，进而对整个社会的和谐稳定造成可怕的隐患。面对犯罪的亲属，尽己所能，为其隐匿罪行、摆脱刑罚，是人之天性使然。我国古代法律对此往往也予以肯定，不予处罚。如汉宣帝地节四年的诏令上所言：“父子之亲，夫妇之道，天性也……自今子首匿父母，皆勿坐.”而在时期，，夫妻、父子相互告发的惨痛记忆，也让人们更理解“亲亲相隐”的价值，对“大义灭亲”则颇为怀疑。
即便是当今社会，这种理念也的确还有其价值。有这样一个具体的案例：一位十二岁的少年，在发现父亲的盗窃行为后，毅然向公安机关举报。父亲被逮捕后，少年同时也失去了生活来源。他的母亲恨他，把他拒之门外;亲戚、邻居反感他把自己的父亲送进监狱的行为，拒绝提供帮助。公安部门只好与当地政府协商，由政府提供给他生活费直至成年。由此可见，“大义灭亲”往往是有其极高成本的。因而，不少的人更愿意选择遵循“亲亲相隐”，也就是这个缘故。
但必须指出的是，“亲亲相隐”也只能在部分情形下被视为权利，并不代表不违法，更不可视之为“义务”。而将中国古代这种“亲亲相隐”的行为认定为犯罪是当今世界上大多数国家的规定。
究其原因，首先在于，“亲亲相隐”具备严重社会危害性这一犯罪的本质特征。它多表现为给予涉罪亲属出逃资金、提供隐蔽场所或者帮助其毁灭证据、处理赃物等行为方式，是积极作为型的犯罪。它无疑妨碍了司法活动的正常进行，导致司法成本增加，案件侦破时间延长，被害人受损的权利难以得到恢复等结果。而被害人的权利长期得不到保护，受损的社会关系长期得不到修复，容易引起新的社会问题。
其次，定罪体现了法律对“亲亲相隐”持否定性态度。原因在于，“亲亲相隐”所反映的毕竟是人性中“损人利己”的一面。作为社会行为规范的法律对其立场本应是限制，只是基于事实上根本无法限制或限制不了，所以只能规定一些不予鼓励的原则性规定，或者无为一点，不予规定。而不能从无为走向肯定，将“包庇、窝藏犯罪亲属、帮助转移赃物、伪造证据”等行为合法化。“法无禁止即自由”，如若“亲亲相隐”不为罪，等于在鼓励“损人利己”，鼓励人性中“恶”的进一步蔓延，进而起到鼓励犯罪的作用。
因此，多数情况下，“亲亲相隐”都是被视为违法的，而把“亲亲相隐”视为一种义务，则彻底违背了现代的法律观。
那么，关于亲情、天性的问题该怎么处置呢？按照现代的法律观念，“亲亲相隐”只能是在部分情况下被视为一种权利。比如，不少西方国家规定可以在亲人犯罪的问题上拒绝作证。又比如，我国司法解释规定“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认定为犯罪;追究刑事责任的，应当酌情从宽。”以及前述的“被告人的配偶、父母、子女作为证人可以不强制到庭作证”等等。
至于父亲是杀人逃犯，儿子到底应不应该告发？这不应该有必然的答案。告发违背“亲情伦理”，但不告发则违背“社会正义”，而“社会正义”无疑是最重要的价值取向。比如，孔子虽然曾经说过“父为子隐，子为父隐”（《论语.子路》）的话，但在《春秋》中，石为了维护正统而打死自己的儿子，孔子也称他是大义灭亲。由此可见，当不同的价值取向在发生冲突时，是可以进行取舍的。因而，法律规定“知情不报”不为罪，给了儿子一个选择权。那么，无论他作何选择，只要不明显违法，都是可以理解的。
大义灭亲案例篇4
摘要“亲亲相隐”不仅是中国古代法律思想中的重要制度，在西方法律中也有近似的规定。本文对中西法律思想中的“容隐”制度历史发展进行考察，分析其中相通和差异之处。笔者认为现今社会“容隐”制度的发展是对传统法律思想的去伪存真发扬民族优良传统的体现。
关键词亲亲相隐容隐亲情观
一、中国法律思想中的“容隐”制度
容隐制度是指，亲属在犯罪时应当互相容隐，不得告发①。中国的亲属容隐观念始于春秋，是春秋、战国以来儒家的一种理想，如《论语•子路章》有说：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊而子证之’。”“孔子曰：‘吾党直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”直到汉宣帝，真正将容隐转变为正式法律制度。到了唐代，法条便有很详明的规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟，及兄弟妻有罪相为隐；部曲奴婢为主隐，皆勿论；即漏露其事及语消息，亦不坐；其小功以下相隐，减凡人三等；若犯谋逆以上者不用此律。”《宋刑统•名例律》与此完全相同②。明清律在容隐制度上大体也承袭唐律，但略有变化。近代法制变革仍保留了容隐制度，自《大清新刑律》到《中华民国刑法》及民事、刑事诉讼法，均有一些规定。
二、西方法律思想中的“容隐”制度
纵观中国“容隐制度史”后，也许很多人会质疑西方法律中是否存在容隐制度，在我看来，西方法律虽然并没有将“容隐”制度规范化、具体化地写入法律，但在其法律思想中无不闪烁着“容隐”的光辉。古希腊，智者游叙弗伦告发父亲杀人，苏格拉底非难之，游氏也承认“为子者讼杀人是慢神的事③”。《理想国》曾引智者色拉叙马霍斯的抱怨：“不随和亲友行不法之事，还要受亲友的憎恨，至于不公正者，其情形恰与此相反④。”古罗马法中关于亲属容隐的制度也甚多。“亲属（子）不得告发家长对己私犯（帝政时代以后允许在特殊情况下申请准许恐高个别极严重的侵害）；同一家长权之下亲属相盗不发生诉权；未经许可而告父亲者，任何人对其可提起‘刑事诉讼’⑤。”
三、中西方“容隐”制度产生的原因
在“容隐”制度中，亲情观是贯穿这个制度产生发展的主线。亲情是人类一切感情的基础，它以弘扬亲属之爱，保护家族和谐秩序为基本出发点，这在中国传统思想中体现得尤为明显。从“仁者人也，亲亲为大”，到“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，然后达到“四海之内皆兄弟”的境界。无论是在古代还是近代或是新世纪的社会主义和谐家庭里，长幼有序、父慈子孝的精神仍然贯穿始终。
西方伦理学中亦有这样的主张，古希腊智者给人民下的第一条伦理义务是：“第一要尊敬，敬你的父母和亲族⑥”。《圣经》“摩西十诫”反复强调“当孝敬父母”，“马太福音”强调“不可向兄弟动怒”，以此为基础推恩于外人：“不可亏负人”，“爱你的邻人如爱自己”、“不可杀人”、“不可偷盗”⑦。在西方伦理哲学看来，“博爱”也是基于亲属之爱。也正是基于这种哲学思想，中西方法律才不约而同的产生了“亲亲相为隐”的制度。
四、现今“容隐”制度的发展
中国传统法律思想――“容隐”，在现今社会是该存续还是消亡？是应继承发展还是遗弃废止？受传统思想的影响，“一荣俱荣一损俱损”的观念在现代社会家庭中仍然根深蒂固，比起西方的家庭，中国的父母对子女更多的是溺爱而不是给予更广阔的发展空间。不禁想到，如果容隐制度在当今社会继续传承发展下去会不会有更多的人有恃无恐的叫嚣道：“床前明月光，我爸是李刚”？
既然过分强调家庭荣辱观、深化容隐制度可能会在社会中造成秩序的混乱，倘若如果没有容隐理念，大义灭亲，社会就一定会稳定和谐么？
“大义灭亲”语出《左传》，春秋时期。自古以来我们都认为“大义灭亲”是爱祖国爱社会为大家舍小家的崇高品德，但面对世俗的现实生活，这只是良好的“愿望”。倘若在求赏图利的驱动下人人都不惜将自己的父兄子孙送上断头台，这种生活环境岂不是比起藏匿犯人的社会更令人感到可怕，又如何谈得上在新形势下构建和谐社会？
“我国最高法院认为，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或在不明知的情况下被亲友带领侦查人员前来抓获的，不宜认定为自动投案。但对这种‘大义灭亲’行为应充分肯定，量刑时可酌情从轻。”从因“大义灭亲”行为归案而对量刑的酌情从轻的司法意见中我们看到，在鼓励“大义灭亲”的同时并不是表明对两千年来中国传统法律思想――“容隐”制度的遗弃，而是逐渐缓和这两种思想的矛盾和冲突，最终相互融合达到和谐，从而走适合中国国情的法律发展道路。
注释：
①杨鸿烈.中国法律思想史.中国政法大学出版社.2004:187.
②卷第六,"有罪相容隐"条.
③[古希腊]柏拉图著,严群翻译.游叙弗伦苏格拉底的申辩克力同.商务印书馆.1983:15.
④[古希腊]柏拉图著,郭斌,张竹明译.理想国.商务印书馆.1996:26.
⑤[古罗马]查士丁尼著,张企泰译.法学总论.商务印书馆.1989:193,209.周.上册.商务印书馆.1994:15,145.
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[3]唐律•名例律.
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[5]孟子•尽心上.
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大义灭亲案例篇5
我国《民诉法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。……不能正确表达意志的人，不能作证。”《刑诉法》第48条也对此作出规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者智力不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”从这两条可以明确看出我国亲属没有拒证权。即亲属如果知情则必须出庭作证，否则将会受到惩罚。
纵观中外法律制度，世界上大多数国家在亲属有无拒证权方面的做法上与我国截然相反。英美法等国家在这个问题上虽然对亲属范围限制不同，但在亲属有拒证权方面是保持一致的。例如美国相应的主要规则有：配偶方有权利不提供不利于另一方的证据，配偶一方有权使另一方不作出不利于自己的证明，反对泄露配偶之间秘密交流的特免权。再观大陆法系的其它国家或地区对拒证权的规定：法国的《刑诉法》第335条规定下列亲属的证言不得经宣誓接受之（1）被告人或在场并接受同一庭审的被告人之一父亲母亲或其它任何直系尊血系（2）子女或其他任何直系卑血系，（3）兄弟姐妹（4）同亲等的姻系（5）夫或妻，对已离婚的夫妇也适用。
回观与大陆有着同样历史渊源的台湾地区的《刑诉法》第180条规定如下（近亲属负刑事责任之拒绝证言权）：“证人有下列情形之一者，得拒绝证言：一、现为或曾为被告或自诉人之配偶、五系等内之血系、三系等内之姻系或家长亲属者。二、与被告或自诉人订有婚约者。三、现为或曾为被告或自诉人的法定人。……”此条明确规定了亲属的拒证权。
台湾法的规定并非吸纳了西方国家的制度，相反是我国优秀历史传统的延续。亲属有拒证权的制度在我国历史上早就存在，即“容隐”制度。从国家及法律的立场来讲，人民有违法行为，本应鼓励其他人民去告发，但就伦理的立场来讲则不然。中国古代的文化主流——儒家向来不主张“其父攘羊而子证之”的办法而提倡“父为子隐子为父隐”的做法。‚孟子曾和门人假设瞽叟杀人的故事，认为皋陶处于法官的地位自会秉公执法，不能因为其为舜的父亲而徇私，可是舜一定会弃天下如敝屣窃父而逃的。ƒ”中国的立法既大受儒家影响，政治上又标榜以孝治天下；宁可为孝而屈法，所以历代都承认亲属相容隐的原则。”„汉宣帝本始四年曾为此事下一诏书“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！”…唐以后的法律亲隐的范围更为扩大，不但直系亲属和配偶包括在内，只要是同居的亲属不论有服无服都可援用此律。
当然，也存在例外，亲属相容隐对谋反、谋大逆、谋叛的大罪是不适用的，可见“家与国、忠与孝在并行不悖时则两皆可维持但在不能两全时，则以国为重，忠重于孝”，†故普通的罪适用相隐，而危及社稷背叛君国的重罪例外。
我国现行法律不适用“亲亲相隐”制，笔者认为原因不外乎两点：一是彻底否定以“宗法制度”为核心的封建家长制，立法者将涉及家族关系的立法当做糟粕去掉，而亲属相容隐制度也在其中。二是任何知道或了解事情的人都有作证的义务，当然其中也包括亲属。由于亲属与犯罪嫌疑人生活在一起，并且基于各种因素对犯罪嫌疑人的情况比较了解，如果作证则对案情解决帮忙较大，有利于社会秩序的稳定，故规定亲属无拒证权。
笔者对上述两个原因不敢苟同：首先，对封建社会制度不能绝对否定批判，而应该批判地继承。不可否认的有些历史制度在今天看来仍具有现实意义，亲亲相隐制度就是其中之一，把“亲亲相容隐”制度当做糟粕去掉，笔者觉得批判有些扩大化，因为“亲亲相隐”并非封建社会的产物，而是基于亲情而产生的。“亲情联系是人类最基本最不可逃脱的联系，亲属关系是人们最本能的爱，人类在发出这种最本能的爱时，通常是不计其它关系和利害或不暇思考也无暇思考的”æ“亲亲相隐”制度保证了一个人不会被自己信赖依恋的家人告发、背叛，维护了最基本的亲情，这种做法上是符合人性的，是非常人道的。在中国，尽管“家长制”已被彻底抛弃，但在人们的眼里“家”不仅是一个温馨的处所，而且是一个生活实体。虽然作为权利主体的“家”已不存在，家长与家属的身份关系已无实质的法律意义，仅作为一种传统文化流传下来，但是中国人的家庭观念仍是较重的，对家庭的依赖也较强。所以此制度在中国更具有重要的意义。其次，家庭是社会的最基本的细胞，家庭的稳定是社会稳定的因素之一。恩格斯说：“父子、子女、兄弟姐妹等称呼并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的异常郑重的相互义务的称呼，这些义务的总和构成了这些民族的社会制度的实质部分。”家庭利益与社会利益是相辅相成的，家庭作为社会的基本单位，家庭成员的关系及家庭教育的好坏影响着犯罪率的高低。一个人如果连最基本的亲情都漠然，那么我们怎么可能相信他是热爱社会的、热爱国家的，所以在很大程度上家庭的稳定是社会稳定的保证。而亲属无拒证权意味着是凡知情的亲属必须作证，这样使家庭成员在法庭上揭发其罪行从而反目成仇。这种做法只会使家庭成员感情破裂，增加社会的不稳定性。另外，犯罪嫌疑人在知道家人作证，从而证明自己的罪行时，这种被最近的人出卖的感觉会使其对社会充满仇恨，不相信人世间的真善美的存在，不利于其改造，从而不利于社会稳定。我们不能以牺牲整个家庭的亲情为代价来换得一个案件的解决，在这两种法益相冲突时，笔者认为维护亲情是一种较大的法益，故持反对意见。
我国一直提倡国家利益高于集体利益，集体利益高于个人利益，为维护国家利益而大义灭亲的精神大受称颂，亲属无拒证权是大义灭亲精神在立法中的鲜明体现。对大义灭亲精神无法简单、绝对地评价其对错，而应结合具体时代背景来看：一直以来，我们国家强调“集体主义”，而西方国家强调个人至上的“个人主义”，同时对对方的态度极为排斥的。但是单纯的个人主义存在着立法时过于片面的弊端，“人权至上”的资本主义国家在二十一世纪以来已尝到了个人对国家利益的忽视等痛苦。梅因的关于人类从身份关系->契约关系的公式，曾是对从封建主义下的人类依附于家庭的关系发展到资本主义社会中的人与人仅因契约而存在关系的最抽象最基本的写照，但是我觉得身份关系的否定并不代表着家庭关系的否定，过分强调个人也是欠妥的，对家庭的立法保护肯定有加强的趋势。而从二千年封建王朝走出的我们沿袭的是“忠”字当先的传统，并且一直接受的是“国家利益”第一的教育，强调任何提倡个人利益与家庭利益的做法是自私自利的。这种极端的做法是非常危险的，因为任何国家都是由一个个个人组成的，个人是社会的基点，个人的利益的实现有助于国家的利益的实现。而过分强调国家利益会使个人权利受到侵害，我国的极端做法导致了“”中人权被践踏、被侮辱的惨痛教训。而今，我们应该接受历史的教训，吸取西方国家有益的经验，注意对个人利益的保护。而“亲亲相隐”制度就是加强对个人保护的典型做法，通过对家庭关系的保护从而使得个人的利益得到较好的维护。
回观我国亲属无拒证权制度在实际中的执行情况，会发现其存在的弊端越来越明显。首先，亲属如果基于亲情隐瞒真相伪造证言，作出对其有利的证词，则会被以伪证罪处罚，客观上导致“株连”的效果。其次，只有证据对其亲属不利时，证明力才较强，有助于事情的解决，但这通常只会在两种情况的出现：本已存在家庭矛盾或家庭成员大义灭亲。前者情况下的作证只会使家庭矛盾更加激化；大义灭亲虽然值得提倡但仍会造成家庭破裂的后果。何况作出不利的证言人很少
大义灭亲案例篇6
关键词：实验教学；学生素质
中图分类号：G62文献标识码：a文章编号：1673-9132（2016）19-0078-02
Doi：10.16657/ki.issn1673-9132.2016.19.049
初三学生刚刚接触化学这门新学科，培养学生的化学意识和化学素质至关重要。本文就如何在初中化学教学中通过实验培养学生的化学素质作粗浅论述。
一、突出学科特点，培养学生的化学参与素质
化学是一门实验科学，让学生亲自动手实验往往能达到事半功倍的效果。因此学生在化学实验中参与越多，对化学学科的“感情”就越深厚。我在教学中主要进行了以下两方面的尝试：一是分组实验。例如，在铁盐的教学中增加分组“自制墨水”实验。二是开展趣味实验活动。例如，豆腐中钙质和蛋白质的检验，自制指示剂实验，自制汽水实验，蔬菜中维生素C的测定实验等。这样不仅激发了学生的学习兴趣，还培养了学生的化学参与兴趣。
二、提倡细心观察，培养学生的化学科学素质
科学素质不仅是学生良好个性的组成部分，也是化学研究不可或缺的一种素质。在加强化学实验教学过程中，我非常重视“科学素质”的培养。首先要明确观察目的和意义，例如，讲元素化学性质与原子结构关系，比较同周期元素金属性强弱时，实验只要求观察na、mg、al与水反应的剧烈程度及其条件而非生成物。其次，点面观察相结合，例如在学习燃烧和灭火时，用一块棉手帕（不要用合成纤维的），在盛有乙醇的体积分数为70%酒精的烧杯中浸泡，等均匀湿透后取出。将浸透的手帕舒展开，用镊子夹住两角，在火焰上点燃，当火焰熄灭后，观察现象。学生归纳总结燃烧的条件有三个，分别是可燃物、氧气（或空气）、达到着火点。那么我提问：同学们设想一下，这三个条件中如果去掉任何一个条件，会发生什么样的现象呢？学生自己设计实验，并实施在仔细的观察中培养了学生的化学科学素质。
三、渗透严谨方法，培养学生的化学求真素质
科学技术是第一生产力。让“求真素养”在学生的头脑中“扎根”，不仅是教育本身的要求，也是时代赋予教师的使命。在学习氧气的制取以及它的性质时，我让学生亲自动手制取氧气并验证它的性质。我提出下面几个问题1.为什么导管口开始有气泡放出时，不宜立即收集，等有大量、均匀、连续的气泡产生时再进行收集。2.实验结束时，先把导管移出水面，然后再熄灭酒精灯。（思考：如果只熄灭酒精灯，可能会造成什么后果？）3.木炭在氧气中燃烧这个实验，应用坩埚钳夹住木炭由上向下缓慢伸入集气瓶中。（思考：为什么？）学生亲自动手做实验并注意观察，得出答案：1.导管口刚开始产生的气泡，是试管中和导管中排出来的空气，如果这时候就进行收集，收集到的氧气不纯，应等均匀、连续气泡产生时再进行收集。2.实验完毕后，如果先熄灭酒精灯，水槽里的水会倒流回试管，热的试管遇到冷水，试管会炸裂，所以实验完毕后，应先把导管从水槽中移出来，再熄灭酒精灯。3.木炭在氧气中燃烧，木炭由上向下缓慢伸入集气瓶中，是为了使集气瓶中氧气都用于木炭的燃烧，以便有较长时间的观察，如果一开始就把木炭很快地插至瓶的中下部，则燃烧生成的热的二氧化碳会把中部和上部的尚未起反应的氧气排出，木炭不能继续顺利燃烧，甚至很快就熄灭了。学生还明白了化学是一门以实验为基础的课程，任何一个科学结论的获得都不是随随便便的，都是在实验的基础上得出来的。这就告诫我们无论做什么都必须实事求是。“求真素质”得到了培养。
四、训练科学思维，培养学生的化学创新素质
没有创新就没有进步。在加强化学实验教学时，理应培养学生的创新素质。化学实验是一个丰富多彩，充满神奇的世界，极易引发学生的好奇心，调动学生探索科学奥秘的积极性，因此在化学教学中通过不断的改进实验，创设新的情境，拓宽学生的探究视野，鼓励学生主动的发现问题，提出问题，养成“质疑”的习惯，从而增强学生自主学习意识。例如，一氧化碳化学性质的教学，我把实验方案进行重新设计。1.从制取二氧化碳开始，连接装置。2.加上浓硫酸、干燥生成的二氧化碳，连接装置。3.加入炭粉并高温加热，可以看到黑色粉末逐渐减少，再连接装置。4.加入氯化铜并加热，现象是黑色物质逐渐变成红色，连接装置。5.广口瓶中盛的是澄清的石灰水，在广口瓶的胶塞上连接一个导管并把导出气体点燃。通过一连串的实验不仅复习了二氧化碳的制法而且验证了一氧化碳的两个化学性质――可燃性和还原性。学生普遍反映，这个设计可以使一氧化碳的化学实验一目了然、又好记又有趣。在以后的学生实验中，我经常鼓励学生要敢于在原实验的基础上大胆创新设计出最佳实验方案。以此方法和途径培养了学生的化学创新素质。
综上所述，在化学实验教学中培养学生的化学素质，效果显著，既科学又合理。
参考文献：
大义灭亲案例篇7
【关键词】亲属特免权；缺失；建议
证人的特免权是指公民在诉讼过程中，在法定情况下，有权拒绝透露或者制止他人透露相关情况的权利。如德国《刑事诉讼法典》第52一55条规定了证人由于个人身份原因、职业原因、公务原因而享有的拒绝作证权，并明确规定证人应当被告知享有拒绝回答权。我国台湾地区刑事诉讼法规定了证人的免除证言权；英美法系各国也规定有类似的制度。证人特免权主要包括反对强迫自证其罪的特免权、职务特免权、亲属特免权和公共利益特免权。在这里，笔者主要是讨论亲属特免权。
一、亲属特免权制度在我国的历史发展及消亡
亲属特免权有着浓厚的历史渊源，如《论语》中提出“父子相隐”，后来秦律对摈弃此规定，如鼓励妻子控告丈夫，司马迁曾对此评价：“法家严而少恩......法家不别亲疏......（诸事）一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣，可以行一时之计，而不可常用也。”汉代以后由于儒家思想获得正统地位，以三纲五常为体系，确立了封建宗法体系，而“亲亲相隐”即为其中之一。古代的西方也有类似的制度，比如罗马法规定“家属不得告发家长对自己的私犯”这种亲不为证的做法都强调亲属之间互相隐匿犯罪证据，我们可以将其看作是现代刑事诉讼法中亲属特免权制度的鼻祖。当然，东西方古代的容隐制度和现代法学意义上的亲属特免权制度并不完全相同，主要体现在：证人特免权制度强调的是证人的权利而容隐制度则更多的强调为一种义务。另外，容隐制度强调的是家长的权威性和家庭的整体利益，忽视个人的权利，而亲属特免权制度是基于民主、平等、自由权利价值观而建立起来的制度，是对人的尊严、人的感情的尊重。
1910年编订完成的《大清刑事诉讼律草案》第152条规定了亲属特免权制度：“左列各人得拒绝证言：第一，被告人之亲族，其亲族关系消灭后亦同；第二，被告人之监护人、监督监护人及保佐人。”1928年颁布的《中华民国刑事诉讼法》第98条规定：“左列各人，得拒绝证言：（1）被告之亲属者，其亲属关系消灭后亦同，（2）为被告之未婚配偶者……”1935年新的《刑事诉讼法》对于亲属特免权的规定更趋于完善和严密，如规定为亲属利益而藏匿犯罪、销毁证据的可以减刑或者免刑，为犯盗窃罪之亲属销赃匿赃者得免除其刑。上述的立法基本取消了中国古代相隐制度中的“尊卑”规定，也消除了义务性的规定，全面采取了“得拒绝证言”这种权利性的条款，至此可以认为亲属特免权制度已在中国全面建立。
1949年2月党中央了废除原民国六法全书的指示，这种国家立法上的切割和思想观念上的清算，再加之不可逾越的意识形态鸿沟，亲属特免权制度自然没有了存在的基础。不可否认，废除旧的法律制度是建立新中国法律制度的前提，但是完全抛弃过去数十年来苦心积累的立法资源，却有矫枉过正之嫌，旧的立法中很多优秀的立法经验以及正确的法律原则甚至绵延至今的传统法律文化也被人为的切割了。随后的“”更是将亲属特免权制度在中国的存在推向了毁灭的境地，子女可以检举父母、夫妻之间可以互相检举，这些都被视为“革命”行为而受到鼓励。1979年以后，虽然对相关特免权制度的学术讨论多了起来，并逐渐成为证据立法的热点问题，但是学术上的动向并未能改变立法的现状。
二、我国刑事诉讼中亲属特免权的立法现状及主要缺陷
（一）立法现状
目前我国在刑事诉讼立法中没有建立证人包括亲属特免权在内的特免权制度。我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”明确了每名公民的作证义务。第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”明确了证人如实供述的义务。这些规定表明，在我国证人作证是每一名公民应尽的义务，并不因为证人所具有的特定身份或保密需要而有所免除，而且在履行作证义务时还要做到如实供述，否则将会使证人承担由此带来的法律责任。
（二）立法的主要缺
其主要立法缺陷有：一是证人作证义务与证人权利之间的失衡。过于强调证人的作证义务而忽视了对证人权利的保障。如只规定了“凡知道案件情况的公民都有作证的义务”的绝对性内容，并没有考虑到具有特定身份的亲属、近亲属证人而赋予其免于作证的权利。二是证人作证义务与制裁措施之间的失衡。如在《刑事诉讼法》规定了“凡知道案件情况的公民都有作证的义务”，但对于证人违反作证义务所应承担的不利后果却只字未提，其结果造成了在实践中证人拒证现象的普遍存在。三是立法的体例比较混乱，内容有冲突，缺乏对特免权的统一规定。如在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《律师法》、《执业医师法》、《保守国家秘密法》中都有关于保守国家、商业秘密和个人隐私的内容规定，比较零乱，并且与诉讼法中规定的证人作证义务相矛盾。
三、亲属特免权制度缺失的影响
从表面上看，我国立法和司法实践中没有亲属及其他特免权制度似乎没有给中国司法制度的运作带来什么影响，但是下述的问题却值得我们思考：
（一）过度的“发现真实”
我国诉讼法中对于发现案件事实的强调是比较突出的，我国相关法律历来强调在“查清事实”的基础上处理纠纷。如果不提供证据就是在阻碍司法机关办案，就是在为发现真实设置障碍，以公正为基石的程序似乎都成了阻碍实现诉讼目的的藩篱，任何基于保障人权而对诉讼进行的限制则成了一种摆设。我国“重实体轻程序”的观念导致了对客观真实价值的过分强调而对其他价值的忽视，一元代替了多元，造成了我国在长时期内对于亲属免证特权的忽视甚至漠视。
（二）证人的权利没有保障
依据我国《刑事诉讼法》的相关规定，证人权利主要有安全保障权、充分陈述权、使用语言权、核对笔录权、证件知悉权、侵权控告权等，从数量上来说似乎不少，但是这些大多为程序性的权利，而很少有实体性的权利。程序性权利是保障公正所必需的，但实体性权利更关乎证人的切身利益，理应受到重视。上世纪90年代以来，我国的诉讼制度改革一直以弘扬权利作为基调，我国刑事诉讼法的修改就是在充分保障被告人和被害人权利的基础上进行的，而且学术界对于被告人和被害人的地位的提升已经有太多的关注，但对于证人权利的问题却殊少提及，诉讼法的修改也完全没有对证人实体权利的保障作出实质性的努力，证人的权利和利益问题实质上处于边缘化的位置，这种对证人权利的严重忽视，将无形中阻碍亲属特免权制度的建立。
（三）对于亲情伦理的忽视
中国自古以来就是一个重视亲情伦理的国家，中国社会的结构就是以伦理为本位。但是近代以来，思想整风和国家主义、集体主义的滥觞，使得这种传统正日趋淡漠。从新中国成立至今，舆论导向和思想教育都是有意无意地把追求正义与个人感情，民族大义与个人私利对立起来，这种二元对立的思想模式在对与错、进步与落后、革命与反动之间不能有丝毫的犹豫，其行为方式就是以斗争代替妥协，他们固执的认为所谓“革命”就是一个阶级用暴力另外一个阶级，所谓的个人与集体的关系就是绝对服从的关系，不允许有任何个人的主张。这种极端的思想方式也当然的体现在我们的立法和司法制度中，比如媒体大肆宣扬的为了“司法正义”而“大义灭亲”的典型，甚至有“专家”称是我国公民法律意识提高的标志。事实上，将家庭视为构建法律秩序的工具，把家庭成员视为国家安插的奸细，这是对构成社会基础的家庭关系极大的漠视和不尊重，也是对我们所提倡的构建“和谐社会”的最大破坏。作为社会的细胞，家庭是人类社会生活的基础组织形式，一旦家庭这种社会细胞发生“病变”，并聚集一定的能量，就会影响到社会机体的健康。
四、建议及结论
一个没有特免权的社会，信赖关系必然受到影响。由于它在法律上宣告了特定人之间的秘密交流不再受到保护，任何人都有如实作证的义务，或者当这种义务成为一种政治口号的时候，便会对普通公民的道德观产生影响，并对社会价值造成难以弥补的创伤。司法机关为了正义的借口，可以威胁、强制获得被告亲属的证言，罗尔斯曾说：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或者不做的行为......它不能提出一种不可能做到的义务。”我国的一些立法中规定了一些其他特免权制度的雏形，如《律师法》第33条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”在我国的《律师职业道德和执业纪律规范》第9条中也有类似的规定。这些规定可以为将来建立相关的职业免证特权奠定基础，唯独亲属特免权还没有相关的法律制度，基于此，笔者认为有必要在证据立法中确立亲属的特免权制度。在建立该制度时笔者认为有以下问题值得注意：
（一）在不同的社会、文化背景下亲属的规定大不相同，甚至在一国之内的不同法律之间规定也不大相同，如我国《婚姻法》、《民法通则》以及《刑事诉讼法》中对于近亲的规定就不一样。大陆法系国家亲属特免权的范围极为广泛，因此我们在建立相关制度时有对其限缩的必要。具体而言应当以当前我国家庭结构的基本形态为立足点，我国刑事诉讼法中多次提到的“近亲属”可以作为参考的模式。对于婚姻关系，合法的婚姻关系当然可以有亲属特免权存在的必要，即使婚姻关系终结亦不受影响。考虑到我国婚姻法中不鼓励事实婚和同居关系，所以不宜将事实婚和同居关系纳入亲属特免权中来。
（二）在大陆法系国家亲属特免权可以分为基于身份的特免权和基于事项的特免权，如果像很多大陆法系国家一样规定基于身份的一般特免权，那么证人拒绝作证实际上就不需要事由，这样同样会过于扩大特免权的范围。因此，立法可以将该特免权限于涉及隐私的事项特免权，证人是被告人的配偶或者前配偶，可以免于提供夫妻关系存续期间所做的秘密信息交流。当然，对身份关系纠纷与亲属之间的案件，由于亲属可能是唯一的证人，可以作为特免权的例外。
（三）关于亲属特免权制度的例外，法律也需要明确规定。目前为大多家承认的亲属特免权例外主要有：夫妻共谋犯罪的例外和家庭暴力或者针对配偶犯罪行为的例外，婚姻特免权的目的在于保障夫妻关系的和谐与家庭的稳定，但如果这种和谐稳定的基础已经不存在，特免权则无存在的必要。另外，如涉及严重危及国家安全和公共安全的行为，证人自不得主张亲属特免权。
当然，亲属特免权以及其他的特免权制度绝不简单的是立法的问题，也绝不是可以独立运行的法律制度，它需要证据规则、诉讼制度、司法制度乃至很多的社会制度的配套，目前我们在上述方面还存在有很多的障碍，但是现代化包括法制的现代化本身就是一个分娩的痛苦过程，我们有理由期待这一制度的建立并且发挥真正的作用。
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大义灭亲案例篇8
关键词:善与恶的冲突;百善孝为先;理想追求
元代的阶级矛盾和民族矛盾十分尖锐。关汉卿对当时的社会现实极为不满,他生活在社会的底层,写杂剧、演杂剧,揭露黑暗现实,寄托自己的生活理想。《窦娥冤》取材于当时的现实生活和历史传说,通过描写善良的窦娥所遭受的种种迫害、侮辱、冤屈,最终被昏官和恶棍诬为杀人犯而冤斩的千古奇冤,暴露封建社会的黑暗,揭露了统治阶级的昏庸残暴,歌颂了窦娥的善良心灵和反抗精神。作者借抨击贪官污吏危害人民的罪行,异常强烈地表现出了长期遭受压迫的人民群众的反抗情绪。《窦娥冤》作为一部戏曲名剧,它的思想内涵是深刻的,艺术形象是具有典型性的,其艺术感染力更是超越时空的,这一作品,体现了中国古典悲剧的一些重要特征。
《窦娥冤》是元代戏曲家关汉卿的代表作,也是元杂剧的代表作,更是中国戏曲史、文学史上的著名悲剧之一。在王季思先生主编的《中国十大古典悲剧集》中,它名列第一。近代学者王国维在《宋元戏曲考》中,曾给予这部名剧以很高的评价,认为它“即列之于世界大悲剧中,亦无愧色!”
一、善与恶的冲突――中国古典悲剧的主线
戏剧的本质在于冲突,戏剧冲突是戏剧的生命。通常人们评价一部戏的好坏所说的“有‘戏’、没‘戏”’,或所谓“戏剧性”,指的就是剧中的戏剧冲突。这就要求剧情发展曲折跌宕,悬念环生。我国民众对于戏剧情节的兴趣十分浓厚,很多传统戏之所以常演不衰,是与它们的故事情节引人入胜、戏剧冲突紧张激烈分不开的。而中国古典悲剧主要是善与恶的斗争,鲁迅说“悲剧将人生有价值的东西毁灭给人看”,“人生有价值的东西”自然属于善,使其毁灭的东西自然属于恶。剧中人物的悲剧性结局皆因矛盾冲突激化所致,关汉卿的《窦娥冤》。就是一很好的例证。
《窦娥冤》中的窦娥是一位不幸的年轻女性。幼时丧母,七岁即被父亲用以抵债,成婚不久即丧夫。接二连三的打击使她心灰意冷,几乎彻底失去了对生活的追求,只希望“今世早将来世修”,侍奉好婆母,了此一生。可是,残酷的现实让她的这个最低层次的希望竞成为奢望。流氓张驴儿父子俩要霸占她婆媳俩为妻,窦娥不畏,恪守妇德,坚决不从。而懦弱的婆婆无奈屈从,窦娥劝之无用,忍气吞声地看着张驴儿父子住进家里,而这种忍气吞声是不可能持久的,人能忍一时,不能忍一世。张驴儿想用毒药毒死蔡婆婆,留下窦娥一人好得手。不料,张驴儿的父亲误食毒药而死,张驴儿遂嫁祸窦娥并告到官府。面对人命官司,能给孤弱的窦娥主持正义的,只有既能代表社会正义又有审判权力的机关――官府,这也是古代社会下层劳动人民的唯一选择。如果官府中的官是清官倒也是民之大幸,若是昏官也只能是民之不幸。可恨那楚州太守桃杌是一昏官,他面对一个善良柔弱、孤立无援的小女子和一个横行霸道、死缠烂打的流氓,只能选择正义,姑息邪恶。因而,那窦娥一上公堂便无缘无故地被殴打也就不足为怪了。俗话说:小鬼难缠。一桩明白简单的命案,掺杂着如此污浊的人情世态,而窦娥的无辜含冤竟缘于她的善良、弱小与孤立!而善良、弱小与孤立本是最该受官府与法律保护的,不料却成了官府与法律戕害的对象!窦娥痛心疾首,怒斥官府,指天发誓,最终惨遭枉杀。
善与恶的冲突,是中国古典悲剧的一条主干。善的付出,总是以血为代价的,冲突的结果常常使善成为失败者,恶成为胜利者。究其原因,与当事人所处的时代有关。正如窦娥所处的时代,国家虽然也有所谓的“王法”,但很不健全,特别是那些执法者,他们昏庸无能,贪赃枉法,不但不能保护弱小、善良,惩罚奸诈、邪恶,而且欺辱弱小、鱼肉百姓。这是造成窦娥含冤而死的主要原因,是造成“为善的受贫穷更命短,造恶的享富贵又寿诞”的黑暗世道的主要原因。代表正义善良的悲剧人物,在善与恶的冲突中明显缺乏主动性、攻击性。而且,她的抗争与斗争面对强权与恶行是软弱的、无力的。对善的张扬不是通过善对恶的主动进攻与消灭来完成,让善的化身在备受恶的摧残与欺凌时才奋起反抗,甚至不惜以死相拼,使其人格在最后一搏中得以升华。善在被恶毁灭的过程中不断散发美丽的光彩、动人的力量。永恒的正义在悲剧人物的痛苦和毁灭中得以保存和升华。其悲剧之悲的魅力和价值也就在这里。
二、百善孝为先――中国古典悲剧的弘扬重点
中国人一向是重亲情、重伦理的,百善孝为先既是中国的传统,也是中国古典悲剧弘扬的重点。窦娥是中国封建社会伦理道德的代表,是恪守妇道,孝顺长辈的典范。作者借窦娥的孝行,弘扬了中国传统的伦理道德。从这点来看,窦娥的孝行不但是美德的化身,而且体现了对当时社会伦理道德的批判。
在第一折里,窦娥虽遭年幼失母、少年离父,青年丧偶等一连串的人生打击,但她想的是“我将这婆侍养,我将这孝服守,我言词须应口。”她活着仿佛就是为了尽孝。她劝阻婆婆再嫁,既是出于封建礼教的立场,也是出于对婆婆的关心:“我替你细细愁:愁则愁兴阑珊咽不下交欢酒。”在公堂上,她被打得皮开肉绽,也不屈服,当昏官要打她婆婆时,她忙说“住住住,休打我婆婆,情愿我招了罢。”宁可被冤,也要尽力保护婆婆。在被押往刑场的路上,她顾及的不是自己的生命,而是顾念婆婆,请求绕道走后街,以免被婆婆看见,心中痛苦。不仅如此,关汉卿还对“孝”的境界进行了美的升华,剧本的最后,窦娥的冤案得以,她想的不是自己,不是官居要职的父亲,而是那个曾和自己相依为命,年老身衰、无依无靠的婆婆。窦娥要求父亲收养蔡婆婆,代她给婆婆养生送死。
窦娥的这种孝,远远超出了一般意义上的孝。她的善良、孝顺,令人动容。但这样一个至孝的人却无端地被社会邪恶势力蹂躏而死,不能不引起欣赏者的悲悯之情。孝是美德,然而过分的孝也是一种人性的悲哀,窦娥所体现的牺牲精神便是如此。这是善良人的悲剧,此剧也因此有了震撼人心的力量。
三、圆满大结局――中国古典悲剧的理想追求
大义灭亲案例篇9
【关键词】不可罚的事后行为；共罚的事后行为；法益；期待可能性
【正文】
一、问题意识
我国刑法理论对于本犯的事后行为的认识仅停留在这样的阶段：盗窃犯事后毁坏赃物的，属于不可罚的事后行为，故不再以故意毁坏财物罪论处；本犯犯罪后逃匿、窝藏、转移、销售赃物、毁灭、伪造证据、作虚假供述等，因为缺乏期待可能性，故不另构成窝藏罪，窝藏、转移、销售犯罪所得罪，帮助毁灭、伪造证据罪，伪证罪。但是，行为人在十六岁生日的当天盗窃财物，于生日后的第二天将该财物毁坏的，是否构成故意毁坏财物罪？行为人在十六岁生日的当天拾得他人价值不菲的财物，于生日后的第二天将其毁坏的，是否构成故意毁坏财物罪？盗窃犯超过追诉时效后毁坏所盗财物的，能否构成故意毁坏财物罪？本犯教唆他人帮助逃匿、毁灭、伪造证据、转移、销售赃物、作伪证，本犯是否构成窝藏罪，帮助毁灭、伪造证据罪，转移、销售犯罪所得罪，伪证罪的教唆犯？本犯藏匿同案犯、毁灭、伪造共同犯罪的证据，是否构成窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪？本犯毁灭的证据本身属于他人的财物，能否构成故意毁灭财物罪？等等。这些问题国内学者关注的还不多，本文拟就相关问题作些初步的思考，以求教于学界同仁。
二、“不可罚的事后行为”称谓不妥
我国刑法理论认为，不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。[1]也就是说，之所以不另处罚事后行为，是因为事后行为已经被评价在本来的状态犯中；之所以不处罚盗窃犯事后毁坏赃物的行为，实质理由是，根据盗窃罪的规定在进行量刑判断时已经就盗窃后损坏财物的事实进行了完全性的评价，既然已经作为量刑情节一部分加以考虑了，若在盗窃罪之外另外适用损坏财物罪进行评价，则明显属于法律所禁止的二重处罚。[2]为便于讨论，下面把前行为称为“本犯行为”，后来的行为称为“事后行为”。
需要思考的是，（1）若本犯行为该当构成要件与否因为不能得到证明而不能处罚，但能够证明事后行为该当了某罪的构成要件时，若认为因为属于“不可罚”的事后行为而不能对事后行为单独进行评价，是否产生了处罚的漏洞？例如，几个人共同销售赃物，现有证据表明其中仅有一人是盗窃犯，但不能证明具体是谁，若认为销售赃物的行为属于“不可罚”的事后行为，而且不符合刑法理论上的“择一认定”[1]的适用条件，则对这几个人既不能以盗窃罪定罪，也不能以销售赃物罪定罪，这种结论难言合理。（2）若本犯行为因具有违法性阻却事由或者责任阻却事由而不能作为犯罪进行评价，但事后行为具有某罪的构成要件符合性、违法性、有责性时，尽管该事后行为通常属于不可罚的事后行为而不被单独评价，但在本犯行为因为上述事由不构成犯罪时，若还认为事后行为属于“不可罚”而不能单独进行评价，则结论难言妥当。例如，未满十六周岁的人实施了盗窃行为，在满十六周岁后毁坏该赃物，若认为本犯事后毁坏赃物属于“不可罚”的事后行为，则对行为人既不能以盗窃罪定罪，也不能以故意毁坏财物罪论处，未必合理。事后行为完全符合故意毁坏财物罪的构成要件，若不定罪处罚，无疑是使实施了盗窃行为的本犯“身份”无条件地成为了事后行为的“免罪符”。又如，行为人捡拾遗忘物时未满十六周岁，满十六周岁后毁坏该财物的，若不将事后行为评价为故意毁坏财物罪也存在同样的疑问。（3）原本该当本犯构成要件的行为因超过追诉时效而不能定罪处罚时，还以行为属于“不可罚”的事后行为为由不对事后行为单独进行评价，也不合理。例如，行为人实施的盗窃行为因为超过了追诉时效而不能以盗窃罪定罪处罚，但盗窃后实施的故意毁坏赃物的行为完全符合故意毁坏财物罪的构成要件，而且没有超过追诉时效，这时若还认为盗窃犯故意毁坏赃物的行为“不可罚”，结论显然存在问题。（4）若认为本犯的事后行为当然地不成立犯罪，则对他人事后参与行为的评价可能也会带来问题。例如，本犯盗窃财物后，毁坏赃物时要求他人提供帮助的，若认为本犯毁坏赃物的行为不符合故意毁坏财物罪的构成要件，只能单独评价帮助本犯毁坏财物的行为，则使帮助成了“没有正犯的共犯”，即在缺乏正犯的情况下处罚共犯，这也存在疑问。只有承认本犯事后毁坏赃物的行为也属于故意毁坏财物罪的正犯行为，才能对帮助毁坏赃物的行为以故意毁坏财物罪的帮助犯进行评价。需要说明的是，承认本犯事后毁坏赃物的行为属于故意毁坏财物罪的正犯行为，并不意味着要对本犯处以盗窃罪定罪外还以故意毁坏财物罪论处，而是就事后行为本身进行评价而言。换句话说，若不满十六周岁的人实施了盗窃行为，满十六周岁后亲自毁坏赃物并让他人予以协助的，则对本犯的事后行为完全可以故意毁坏财物罪的正犯论处，他人以故意毁坏财物罪的帮助犯进行处罚。
由此可见，本犯的事后行为并非当然不符合犯罪的构成要件、不成立犯罪、不可罚，因而有学者指出，将本犯的事后行为一概称为“不可罚的事后行为”其实并不正确，准确地讲应是“共罚的事后行为”。[3]换言之，事后行为不是当然地不可罚，而是因为已由本犯行为所触犯的罪名进行了包括的完全的刑法评价；但在本犯行为因为具有违法性阻却事由、责任阻却事后或者超过追诉时效而不能定罪处罚时，完全可能单独评价事后行为。例如，未满十六周岁的人实施盗窃行为，满十六周岁后故意毁坏财物的，能以故意毁坏财物罪定罪处罚。又如，未满十六周岁的人捡拾他人财物，满十六周岁后故意加以毁坏的，构成故意毁坏财物罪。还如，本犯的盗窃行为虽然超过追诉时效而不能以盗窃罪定罪处罚，但事后故意毁坏赃物的，完全能以故意毁坏财物罪定罪处罚。
还有两个问题值得研究。一是，盗窃时因为未满十六周岁或者处于间歇性精神病的发病期，但在满十六周岁或者精神恢复正常后继续占有赃物的，能否以侵占罪定罪处罚？我国刑法第270条规定侵占罪的对象限于代为保管物和遗忘物、埋藏物，从一般人的法感觉看上述财物不属于“遗忘物”。日本刑法第254条规定：“侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人的财物的，处一年以下惩役或者十万元以下罚金或者科料。”[4]可见上述行为在日本可以构成侵占脱离占有物罪，而在我国或许存在疑问。从我国刑法第270条上看，侵占罪的对象包括了存在委托信任关系的保管物和不存在委托信任关系的无人占有的遗忘物、埋藏物，除此之外，并没有包括遗忘物、埋藏物之外的其他单纯脱离占有即无人占有的物，[2]因此，对上述行为以侵占罪进行评价还存在法解释上的障碍。或许毁坏上述财物时构成故意毁坏财物罪，而单纯继续持有时不构成犯罪，这显得不平衡。消除这种平衡可能有两种解释：一种是因为财物未被毁坏，单纯持有上述财物的行为的法益侵害性低于毁坏行为，因而作为民法上的不当得利进行处理就足够；另一种是将单纯继续持有的行为作为“隐匿”财物看待，并将隐匿行为作为“毁灭”财物的一种方式对待，从而也可以评价为故意毁坏财物罪。
二是，行为人毁损受委托保管的财物或者遗忘物、埋藏物的，能否评价为侵占罪与故意毁损财物罪的想象竞合，最终以法定刑重的故意毁坏财物罪处罚，以及未满十六周岁的人捡拾他人遗忘物，满十六周岁后加以毁坏的，以故意毁坏财物罪定罪从而判处比侵占罪法定最高刑五年有期徒刑还要重的刑罚？盗窃后毁坏财物的，因为作为取得罪的盗窃罪的法定型高于作为毁弃型犯罪的故意毁坏财物罪的法定刑，因而事后毁坏赃物的行为能为盗窃罪的刑罚所吸收，即为盗窃罪所包括评价，不存在问题。但在侵占的情况下，认为法定刑远高于侵占罪的故意毁坏财物罪能为法定刑低得多的侵占罪的刑罚所吸收，存在疑问。[5]的确，发现公园长椅上被人遗忘的水果（不考虑价值），为了自己享用的目的拿回家后觉得味道不怎样就扔掉了，若在公园发现后当场吃下构成侵占罪，若拿回家后又扔掉了却构成法定刑要重得多的故意毁坏财物罪。行为人是当场消费掉和还是拿回家慢慢享用，对于被害人所有权的侵害本质上没有什么不同。而且，若按照事后的故意损坏财物罪进行评价，则不得不说导致立法上将侵占罪的法定刑规定比故意毁坏财物罪低得多的意义完全丧失。[6]为此，日本学者山口厚开出药方：在因为超过追诉时效等原因而不得不对事后毁坏财物行为进行评价时，也只能在侵占罪法定刑的上限内处刑。[7]笔者表示赞同。因此，侵占行为人事后毁损财物的，在能够评价本犯的侵占行为时，不能以故意毁损财物罪进行评价；在因为超过追诉时效或者实施侵占行为时未满十六周岁而不能以侵占罪进行评价时，可以事后的故意损坏财物罪定罪，但处刑的上限不能超过侵占罪的法定最高刑五年有期徒刑。
三、法益是评价事后行为的重要考量
国外刑法理论的通说认为，事后行为之所以不可罚是因为事后行为被包括评价在先行的状态犯中。在此意义上说，后行为是否属于该状态犯构成要件所预想的违法状态的范围（是否侵害了新的法益、危害结果是否超出了前行为已经造成的结果程度），便是区别不可罚的事后行为与可罚的事后行为的标准。例如，利用盗窃或者诈骗取得的邮局储蓄存折，欺骗邮局职员，使邮局职员以为行为人是存折的真实所有人，让其提出存款。这被认为是侵害了新的法益，构成独立的犯罪（成立盗窃罪与诈骗罪的并合罪）。再如，盗窃物品后隐瞒真相出售给善意的第三者的，另成立诈骗罪。[8]可见，法益是判断事后行为是否可罚的一个重要标尺，以此为基准有下述一些问题值得思考。
第一、如何评价非法获取信用卡等银行结算凭证后的事后使用行为？本文以信用卡犯罪为例进行说明。我国刑法第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”若认为本款中“盗窃信用卡并使用”包括了这种情形，即利用盗窃的信用卡在银行柜台提取现金或者持卡在信用卡特约商户冒充卡主签名消费的，属于“冒用他人信用卡”而符合信用卡诈骗罪的构成要件，则该款规定是将本来符合信用卡诈骗罪构成要件的行为法律拟制为以盗窃罪论处。这样理解的话，盗窃本犯无论在什么地方使用窃得的信用卡，都只能以盗窃罪论处。但是，即便这样理解，也应该明白无论是在自动柜员机上使用，还是在银行柜台取现或特约商户消费，都侵害了新的法益。人们习惯于认为，使用盗窃的信用卡最终受损失的只是卡主，其实不然。银行和特约商户即便最终都能将损失转嫁给卡的主人，但银行损失的是现金，特殊商户损失的是商品。即便本犯是在自动柜员机上取款，银行也存在现金的损失。可以设想：若卡主信用卡被盗后及时到银行办理了挂失手续，但因银行职员的疏忽没有及时向银行结算系统输入相关数据，致使本犯在银行自动柜员机上不断地顺利取现，银行无疑存在现金的损失。需要强调一点，损失是否得到弥补与其法益是否受到侵害、是否犯罪的被害人，不是一个层面的问题。这从国外刑法理论关于没有支付意思的人在信用卡特约商户消费如何处理的讨论中就可以看出。特约商户的损失通常都可以毫无障碍的从信用卡公司的事后无条件的划款中得到弥补，但刑法理论还是认为，特殊商户是被骗人乃至被害人。[9]另外，本犯窃得他人信用卡如不使用，则卡主只是损失卡本身的工本费价值，当本犯通过自动柜员机将卡主的钱转入自己的账号时，这时才算实现了债权性的财产性利益；当在自动柜员机上取现时，是将债权兑现为现金。这说明，本犯无论是在自动柜员机上转账还是取现，都是在窃取信用卡之后的对卡主法益的进一步侵害。从这个角度讲，即便本犯盗窃后在自动柜员机上使用信用卡也侵害了新的法益，按照共罚的事后行为的原理，本应评价为数罪（包括同种数罪），但因为刑法第196条第3款的法律拟制规定，只应对事后行为以本犯行为所触犯的罪名即盗窃罪进行包括的刑法评价。
还需要思考的是，按照本文的观点，即便是在自动柜员机上使用，银行也损失了现金，“徐霆案”表明刑法学界的主流观点赞同自动柜员机也属于金融机构，因而本犯持盗窃的信用卡在自动柜员机上取款的行为，属于盗窃金融机构，按照刑法第264条的规定，在数额特别巨大时可能被判处死刑。
既然刑法第196条第3款盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定属于法律拟制，则使用抢劫、诈骗、抢夺、侵占所获得的信用卡，因为实施了新的行为，侵害了新的法益，因而不再属于不可罚的事后行为。例如，行为人利用抢劫得来的信用卡在自动柜员机上使用的，构成盗窃罪，与抢劫罪数罪并罚（将信用卡本身也评价为财物，或者除抢得信用卡外还抢得其他财物）；若行为在银行柜台取现或者在特约商户消费，构成信用卡诈骗罪，与抢劫罪数罪并罚。
第二，杀人后的碎尸行为能否在故意杀人罪之外另定侮辱尸体罪？司法实践中，杀人行为本身没有达到应当判处死刑的程度，但因为存在杀人后“碎尸”这种被认为极端残忍的情节，致使行为人被宣判死刑。应该说，这是无法律根据的、不合理的，是隐形的量刑观点事实上不当地起着重大作用的体现。[10]杀人罪是刑法理论公认的即成犯，将犯罪既遂之后的事后行为评价进本犯的构成要件中不妥当。就碎尸而言，不可否认符合刑法第302条侮辱尸体罪的构成要件，问题是能否将其与故意杀人罪数罪并罚？日本学者认为，杀人犯单单将尸体放置现场不管的，不构成损坏尸体罪，但若为了隐匿罪迹而积极移动尸体加以隐藏的，可以成立不作为形式的遗弃尸体罪。[11]日本判例认可了杀人罪和损坏尸体罪、杀人罪和遗弃尸体罪之间的牵连关系。[12]本文认为，即便承认牵连犯概念，也不宜认为碎尸就是杀人行为的当然的通常的结果，评价为牵连犯未必妥当；本犯行为符合故意杀人罪的构成要件，事后的碎尸行为符合侮辱尸体罪的构成要件，按照共罚的事后行为理论，因为不能认为杀人罪已经对事后的侮辱尸体行为进行了包括的刑法评价；而且，不将事后的碎石行为评价为杀人罪的情节，有助于避免当前司法实践所存在的将碎尸行为评价为杀人罪情节的错误做法所导致的不当扩大故意杀人罪死刑适用的现象。因此，故意或者过失致人死亡后又碎尸的，宜将侮辱尸体罪与故意杀人罪或者过失致人死亡罪数罪并罚。
第三，本犯自己毁灭、伪造证据的，因为缺乏期待可能性而不被刑法规定为犯罪，属于不可罚的事后行为，但如果除侵害司法作用的法益外，还侵犯了其他法益，能否以他罪定罪处罚？
【案例一】行为人杀害他人后，本来打算将死者身上不宜腐烂的物证——手表拿去找个安全的地方扔掉，但后来改变主意而将手表卖掉，问：行为人是否构成故意毁坏财物罪、侵占脱离占有物罪？[13]
何为“毁弃”？如果采用“效用丧失说”，出于毁灭证据的目的将被害人身上的手表扔掉的，属于故意毁坏财物，此其一；其二，行为人拿走被害人手表时没有非法占有的目的，故不成立盗窃罪；其三，出于毁弃的目的后来产生占有的意思，按日本刑法能评价为侵占脱离占有物，在我国既不属于受委托保管的物，也不属于遗忘物、埋藏物，因而评价为侵占罪还存在解释论上的障碍；其四，出于期待可能性的考虑，本犯毁灭证据的不构成犯罪，但如果本犯所毁灭的证据属于他人所有的物，如行为人偷骑他人的摩托车作案，事后为防止罪行败露而将摩托车推入滔滔江水中，由于侵害了他人的财产权，无疑构成故意毁坏财物罪，正如，日本刑法理论没有争议地认为，虽然本犯伪造证据不构成犯罪，但如果伪造的是文书，则无可争议地构成伪造文书罪。[14]
要言之，本犯毁灭、伪造证据因为缺乏期待性而被立法者排除在毁灭、伪造证据犯罪之外，这是就毁灭、伪造证据仅侵害国家的司法作用的法益而言的；如果本犯毁灭、伪造证据的行为，还侵害了其他法益，如他人的财产权或者国家公文的公共信用，则不可能不构成犯罪。因此，强奸罪的本犯为毁灭被害人这一关键证据而将被害人杀害的，不可能不构成故意杀人罪；为作案而开走他人汽车，作案后将汽车开入长江的，不可能不构成故意毁坏财物罪（将作案时开走汽车的行为直接评价为盗窃罪也是可能的）；伪造的证据属于国家机关公文，当然构成伪造国家机关公文罪；等等。
四、期待可能性是评价事后行为的重要因素
本犯作案后逃匿、毁灭、伪造自己刑事案件的证据、向司法机关作虚假供述，因为缺乏期待可能性，不构成窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪，但问题是，本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据、作伪证的，能否构成窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪的教唆犯或者妨害作证罪的正犯？本犯教唆同案犯逃匿、毁灭、伪造共同犯罪的证据、教唆同案犯作虚假供述，是否构成窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪的教唆犯或者妨害作证罪的正犯？
（一）本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据、作伪证的处理
国外刑法理论通常将本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据与本犯教唆伪证分别论述，理由是后者的法益侵害性重于前者。日本判例自大审院以来，一贯坚持处罚本犯教唆他人藏匿、隐灭证据、作伪证的行为的立场。[15]日本学说上，关于本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据的可罚性存在积极说（教唆犯成立说）和消极说（教唆犯不成立说）
教唆犯成立说的理由是，既然被教唆者的行为构成犯人藏匿罪、证据隐灭罪，根据共犯从属性原理，本犯教唆的行为成立教唆犯是当然的结论；犯人自身藏匿或者隐灭证据因为缺乏期待可能性而不可罚，但教唆他人藏匿自己、隐灭证据，是使他人陷入犯罪，不能认为本犯教唆的行为还缺乏定型的期待可能性；本犯自己藏匿或者隐灭证据，属于刑事诉讼法所容许的被告人防御权的范围，但本犯教唆他人实施这些行为就已经超出法所放任的被告人防御权的范围，属于防御权的滥用；本犯藏匿自己、隐灭证据与本犯教唆他人帮助藏匿、隐灭证据对于刑事司法作用的法益侵害性存在显著的差异，后者明显高于前者。[16]
教唆犯不成立说的理由是，立于共犯独立性说，正犯的行为不处罚，教唆行为也是实行行为，因而本犯教唆行为也不应受处罚；本犯作为正犯实施藏匿、隐灭证据的行为缺乏期待可能性，本犯以比正犯犯罪性更轻的共犯形式实施的更是欠缺期待可能性；本犯自己藏匿、隐灭证据不可罚，而本犯劝他人帮助自己藏匿或隐灭证据的行为属于本来的必要共犯的参与形式，按照必要共犯不可罚的原理，也不应处罚本犯教唆行为；[17]认为处罚本犯教唆行为的根据是本犯的教唆行为致使他人陷入罪责，但这是共犯处罚根据论中早已被淘汰的责任共犯论的主张，现在的主流学说在共犯处罚根据问题上采因果共犯论，因而以本犯让他人陷入罪责为由处罚本犯教唆行为存在疑问。[18]
关于本犯教唆他人作伪证的可罚性问题，日本学说上也存在积极说（教唆犯成立说）和消极说（教唆犯不成立说）。
教唆犯成立说认为，伪证教唆行为对于本犯来说不能说没有期待可能性，或者本犯的期待可能性仅限于本法自己作虚假供述这种限度内的行为；宪法只是承认本犯自己具有拒绝作证的特权，而没有承认本犯具有教唆他人作伪证的权利；教唆行为制造了新的犯罪者，因而行为具有特别的反社会性；相对于本犯自己的供述而言，裁判官更容易相信依法宣誓的证人的证言，因而本犯教唆伪证比本犯自己作虚假供述对于司法作用的适正发挥的危险要大得多，日本刑法将藏匿犯人罪和隐灭证据罪法定最高刑规定为二年惩役，却将伪证罪规定为十年惩役，也说明了这一点；隐灭证据的行为通常是对物证的客观存在进行加工，而且隐灭证据的行为通常发生在法院开庭前，然而教唆他人作伪证是活生生的依法宣誓的证人直接在法庭上进行虚假陈述，其误导司法审判的危险相对于隐灭证据而言更直接、犯罪性也更高，因而教唆隐灭证据与教唆作伪证的犯罪性程度存在实质性差异；共同犯罪人作为证人能够成为处罚的对象，而将本犯教唆伪证排除在处罚的对象之外没有明显的理由；被告人之所以被排除在伪证罪的主体之外，仅仅是因为被告人不是适格的证人而已；本犯被排除在藏匿犯人罪和隐灭证据罪的主体之外，这从构成要件上就可以明显看出，而伪证罪是否仅限于他人刑事案件的证据，这从条文上并非也能明显看出；等等。[15]308
教唆犯不成立说认为，本犯自己作虚假供述的正犯行为因为没有期待可能性而不处罚，而作为共犯行为也没有期待可能性应该是因果共犯论立场的归结；从刑事政策上看，因为考虑本犯自己的正犯行为没有期待可能性，作为共犯行为也应认为期待可能性较少，因此，本犯教唆、帮助伪证的行为因为缺乏可罚的责任而不应受处罚；[19]既然认为期待可能性低，那么，本犯自己亲自实施与教唆他人实施应该同样考虑，而且，由于教唆比正犯的犯罪性低，因而以犯罪性低的共犯形式实施更不应具有处罚性；[11]551“伪证教唆其实也是一种证据隐灭行为，若考虑到被告人欠缺类型性的期待可能性，仍然还是应该否定本犯教唆行为的可罚性。”[18]436
关于本犯教唆行为的可罚性，国内有学者指出，“原则上赞成当事人可以构成妨害作证罪主体的观点，但同时认为，对此也不能绝对化。以刑事案件的被告人为例。被告人本人作虚假供述的，不可能成立伪证罪，也不可能成立妨害作证罪。这是因为缺乏期待可能性，即不能期待被告人不作虚假陈述。所以，如果被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为阻止他人作证或者指使他人作伪证的，可以认为缺乏期待可能性，而不以妨害作证罪论处。但是，如果被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻却他人作证或者指使他人作伪证的，则因为并不缺乏期待可能性，而认定为妨害作证罪。”[20]“当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的，不成立犯罪。……当事人阻止他人作证或者指使他人作伪证的行为构成犯罪，与当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的行为不构成犯罪，完全是协调的。即就严重妨害司法的犯罪而言，当事人的教唆作伪证的行为成立犯罪；就相对轻微的犯罪而言，当事人教唆他人毁灭、伪造证据的行为不成立犯罪，具有实质的合理性。”[21]
本文认为，以本犯教唆系陷他人于罪责的行为为由主张成立教唆犯，存在疑问，因为主张共犯的处罚根据在于使正犯陷入罪责与刑罚的责任共犯论因为存在致命的缺陷而广受批判，至今已经没有支持者；[22]共犯独立性说不能成为主张教唆犯不成立的理由，因为把教唆行为也看作实行行为的观点早已淘汰，不能以此论证教唆犯不成立；原则上讲，本犯自己作为正犯藏匿自己、毁灭、伪造证据因缺乏期待性而不受处罚，以比正犯犯罪性低的教唆形式实施犯罪的更不具有期待可能性，而且事实上，在逃亡路上本犯劝他人提供逃亡的帮助属于常态行为，按照必要共犯的理论，定型参与的必要共犯不具有可罚性；但是，由于我国刑法第307条第1款设置了妨害作证罪罪名，这个罪名可以看作是将部分伪证教唆行为正犯化，因此，在本犯以暴力、威胁、贿买等方法指使他人作伪证的，由于完全符合妨害作证罪的构成要件，没有理由不作为犯罪处罚。
（二）本犯藏匿同案犯、毁灭、伪造共同犯罪证据的处理
【案例二】甲、乙在一次拦路抢劫中，因为受到被害人的强烈抵抗，两人将被害人当场杀死。之后，甲事先与其家住外省的远房亲戚联系好后，资助乙2000元让其到该远房亲戚家避避风头。问：甲的行为是否构成窝藏罪？
日本刑法理论上的肯定说认为，本犯帮助其他共犯人藏匿、隐避，相对于本犯自己藏匿、隐避而言，法益侵害性要大；虽然本犯因为是刑事案件的客体而不能期待不藏匿、隐避，藏匿、隐避自己是防御权的体现，但本犯帮助共犯人藏匿的行为，不能认为还是缺乏期待可能性，不得不认为已经超出刑事诉讼法所容许的防御权的范围，而属于防御权的滥用。否定说认为，共犯人作案后不被发现应该说是共犯者之间共通的利益，本犯藏匿共犯者与藏匿自己同样类型性地缺乏期待可能性。[16]450
国内有学者认为，“犯罪的人窝藏、包庇共犯人的，应具体分析。如果专门为了使共犯人逃避法律责任而窝藏、包庇的，成立本罪；反之，倘若专门为了本人或者既为本人也为共犯人逃避法律责任而窝藏、包庇共犯人的，则不宜认定为本罪。但是，如果明知共犯人另犯有其他罪而窝藏、包庇的，应认定为窝藏、包庇罪。”[1]790但是应该说，以行为人的主观意图来确定窝藏共犯人的可罚与否还存在疑问。由于共犯人也是一种证据，窝藏共犯人也意味着隐匿证据，既然本犯毁灭证据不可罚，则具有同样效果的窝藏同案犯也同样不具有可罚性；从期待可能性也能得出同样的结论。由此，上述案例二中本犯窝藏同案犯的行为不应构成窝藏罪。
【案例三】丙、丁共同杀人后，丙扔掉了共同作案的工具后，不仅将本人作案时沾有血迹的衣服而且将丁沾有血迹的衣服一并拿回家洗净。问：丙的行为是否构成帮助毁灭证据罪？
对于本犯毁灭同案犯刑事案件证据的处理在理论上存在分歧，第一种观点认为，共犯人的刑事被告案件，亦应视为他人的刑事被告案件，故上述行为成立犯罪。因为“共犯人”不是本人，只能属于“他人”。此观点受到的批判是，如果是单独犯则不处罚，然而因为有共犯关系则受处罚，这是不均衡的。第二种观点认为，共犯人的刑事被告案件，应视为自己的刑事被告案件，故上述行为不成立犯罪。理由是，犯罪人隐灭自己的犯罪证据而不可罚，是因为缺乏期待可能性；而隐灭共犯人的犯罪证据与隐灭自己的犯罪证据具有共同的利益，也缺乏期待可能性。但是该观点忽视了一个问题，即共犯案件的证据，对每一个共犯人所起的作用并不相同。第三种观点认为，如果专门为了其他共犯人而隐灭证据，就属于隐灭他人刑事被告案件的证据，因而成立本罪；反之，如果专门为了本人、或者既为本人也为其他共犯人而隐灭证据时，并不缺乏期待可能性。另有学者提出的理由是，隐灭自己的证据之所以不可罚，是因为考虑到其处于被告人、嫌疑人的地位，所以，专门为共犯人隐灭证据的，应评价为隐灭他人的刑事案件的证据。但是，这是观点是用犯罪的主观内容来限制“他人刑事被告案件”，在方法上不能令人满意。[8]723
本文认为，我国刑法第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪明文规定“帮助当事人毁灭、伪造证据”，这里的“帮助”不是共犯意义上的“帮助”，即不是本犯自己焚烧血衣时他人帮忙递火，而是指除本犯自己亲自实施以外的毁灭、伪造证据的行为，既包括他人为了本犯单独实施毁灭、伪造证据，也包括与本犯共同实施毁灭、伪造证据；既然预设的前提是共犯人的刑事案件证据，显然这种证据与本犯自己的刑事案件息息相关，若与本犯的刑事案件无关，如共同实施杀人的本犯，毁灭了同案人另外犯下的强奸罪案件的证据，本来就不是“共犯人”的刑事案件证据；毁灭的是否共同犯罪案件的证据，应从客观上进行判断，若是，则本犯毁灭、伪造这类证据，属于毁灭、伪造自己刑事案件的证据，当然不构成帮助毁灭、伪造证据罪；若本犯以为是共同犯罪案件的证据而毁灭，事实上与自己的刑事案件无关的，按照事实认识错误处理，阻却犯罪故意，不构成帮助毁灭、伪造证据罪；若本犯以为是他人刑事案件的证据而加以毁灭，事实上属于自己单独犯罪或者共同犯罪案件的证据的，不符合帮助毁灭、伪造证据罪的“他人刑事案件证据”的对象要件，不构成犯罪。
五、本犯事后的消极不作为通常不可罚
【案例四】未满十六周岁的甲拾得他人价值不菲的财物，放在家里直至满十六周岁以后。问：甲的行为是否构成侵占罪？
甲捡拾遗忘物时未满十六周岁，显然不构成侵占罪，因而本犯行为不能评价为犯罪。已满十六周岁后，应该能够认识到该财物属于他人所有的财物，在法律上其不具有继续占有的权利，故成立民法上的不当得利没有问题。由于侵占罪与盗窃罪一样属于状态犯，在未满十六周岁捡拾财物时就已完成了客观不法行为，之后只是不法状态的继续，通常不应对不法状态持续期间的行为单独评价为犯罪，故本文认为不构成侵占罪。但有人提出疑问：笔者前述主张未满十六周岁的人捡拾他人遗忘物，满十六周岁后加以毁坏的，构成故意毁坏财物罪，而单纯消极持有不构成犯罪，这不协调。本文认为，已满十六周岁后加以毁坏时，客观上属于他人所有的财物，主观上也认识到属于他人所有的财物，故意加以毁坏的，完全符合故意毁坏财物罪的构成要件，没有理由不作为犯罪处理，此其一；其二，侵占要么是从受委托合法占有的状态转为不法所有的状态，要么是将无人占有的遗忘物、埋藏物转变为自己占有、所有的状态，由于上述行为人是满十六周岁后的消极持有，不符合这两种情形之一，故不能以侵占罪进行评价；其三，由于行为人捡拾该财物时未满十六周岁，已满十六周岁后的消极持有，与捡拾财物时已满十六周岁而后消极持有的行为在不法性、有责性的程度上存在差异，只要没有积极地加以毁坏，被害人通过主张民事上的不当得利返还请求权，即可恢复到合法状态；未满十六周岁的人捡拾毒品、枪支、假币，满十六周岁还消极持有的，由于刑法明文将上述持有行为规定为持有毒品、枪支、假币罪，故构成相关犯罪，而没有规定“持有遗忘物罪”，因而不构成犯罪。
【案例五】间歇性的精神病人甲在精神病发作期间实施了伤害行为（行为人实施伤害行为时意识到是在实施伤害行为，只是不能控制自己），伤害行为完成后精神恢复正常，认识到被害人是为自己所伤害，但认为反正刚才的行为是不得已的，现在自然也没有救助的义务，因而“安心”地坐在被害人旁边，目睹被害人流完了最后一滴血。问：甲的行为能否构成不作为的故意杀人罪？
间歇性精神病人在精神病发作期间实施的伤害行为，不负刑事责任是显然的。在精神恢复正常后，认识到被害人为自己所伤害，应该说已由先行行为导致了救助的作为义务，在能够救助而不救助的情况下，应该评价为不作为的故意杀人罪。
【案例六】十六周岁生日的当天甲与一帮朋友到铁路边玩耍，心血来潮与人打赌，搬一块大石头放铁轨上看能否把火车顶翻。让人失望的是，直至傍晚时都没有火车经过（这是条运煤专用轨道，不是每天都有火车经过），甲与朋友们扫兴而归。第二天醒来后，甲想起昨天开的玩笑，意识到若不将铁轨上的大石头搬开可能酿成惨祸，但还是不去搬开。又过了一天，果然发生了火车出轨的重大事故。问：甲的行为是否构成故意破坏交通设施罪？
未满十六周时将大石头搬至铁轨的行为，不构成破坏交通设施犯罪没有疑义（由于杀人罪的法定年龄只需十四周岁，若认识到有人可能死亡，评价为故意杀人的预备也是有可能的），但这种符合客观不法构成要件只是欠缺主观有责要件的行为，应该说存在消除危险的作为义务，因而已满十六周岁后不积极消除危险的，能被评价为不作为的故意毁坏交通设施罪，甚至于不作为的故意杀人罪。
六、归纳总结
一、“不可罚的事后行为”的称谓给人的印象是事后行为当然地不可罚，其实不然；通常不处罚事后行为，是因为本犯行为触犯的罪名已经对事后行为进行了包括性的完全性的刑法评价；易言之，在本犯因为具有违法性阻却事由、责任阻却事由、超过追诉时效、不能证明本犯行为而能证明事后行为时，以及事后行为侵犯了新的法益，又不缺乏期待可能性时，完全可能甚至必须对事后行为单独进行评价，因而准确的称谓应是“共罚的事后行为”，而不是“不可罚的事后行为”。因此，可以认为，不满十六周岁的人盗窃财物或捡拾他人遗忘物，满十六周岁后毁坏该财物的，虽然不能评价本犯行为，但事后行为完全符合故意毁坏财物罪的构成要件，应以故意毁坏财物罪定罪处罚。
二、法益是评价事后行为的重要考量。后行为是否属于该状态犯构成要件所预想的违法状态的范围（是否侵害了新的法益、危害结果是否超出了前行为已经造成的结果程度），便是区别不可罚的事后行为与可罚的事后行为的标准。在问题的解决中可具体体现为：
1、刑法第196条第3款盗窃信用卡并使用的以盗窃罪定罪处罚属于法律拟制；行为人盗窃信用卡，既没有取得财产性利益，也没有取得现金，只有在自动柜员机上转账时才实现了利益盗窃，在自动柜员机上提取现金以及在银行柜台提取现金时，都使得银行损失了现金，在特约商户消费时使特约商户损失了商品，银行及特约商户的损失最终能否得到弥补，不影响刑法上将其评价为被害人；既然自动柜员机属于金融机构，则用窃取或者捡拾的信用卡在自动柜员机上使用的，属于盗窃金融机构，数额达到特别巨大时能被判处死刑。
2、司法实践中常因为存在杀人后碎尸的情节，而不当地将碎尸情节评价进即成犯杀人罪的构成要件中，从而不当扩大了死刑的适用；杀人后的碎尸行为完全符合侮辱尸体罪的构成，将其与故意杀人罪数罪并罚，有助于减少故意杀人罪死刑的适用。
3、本犯毁灭、伪造自己刑事案件的证据因为缺乏期待可能性而不构成犯罪，但这是针对行为仅侵害了司法作用这一法益而言的；如果所毁灭的证据属于他人的财物，伪造的证据属于国家机关公文，则本犯毁灭、伪造证据的行为完全可能构成故意毁坏财物罪、伪造国家机关公文罪。
三、期待可能性是评价事后行为的重要因素，可以如下几方面说明：
1、本犯藏匿自己、毁灭、伪造自己刑事案件的证据没有期待可能性而不可罚，本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据的，同样缺乏期待可能性，也不可罚；本犯自己做虚假供述因为缺乏期待可能性而不构成伪证罪，本犯教唆他人虽原则上因为缺乏期待可能性而不构成伪证罪的教唆犯，但由于我国刑法第307条第1款妨害作证罪的规定，因而行为人以暴力、威胁、贿买等手段指使他人作伪证的，虽不构成伪证罪的教唆犯，但可以构成妨害作证罪的正犯。
2、本犯犯罪后藏匿自己因为没有期待可能性而不可罚，藏匿同案犯也同样没有期待可能性，因而不可罚；本犯毁灭、伪造自己刑事案件的证据因为没有期待可能性而不可罚，毁灭、伪造共同犯罪案件的证据也同样欠缺期待可能性，因而也不可罚。
四、本犯事后的消极不作为通常不可罚，譬如：
1、不满十六周岁的人盗窃财物或者捡拾他人遗忘物，满十六周岁后继续持有的，由于盗窃罪与侵占罪均属于状态犯，盗窃、侵占行为在满十六周之前已经完成，以后只是不法状态的持续，单纯消极持有该财物的，由于无法将该财物评价委托物、遗忘物、埋藏物，不符合侵占罪的构成要件，行为人无罪。
2、间歇性精神病人在不能控制自己行为的时候实施了伤害行为，在精神恢复正常时意识到被害人为自己所伤害，在能够救助而不救助的情况下导致被害人死亡的，构成不作为的故意杀人罪。
3、十六周岁生日当天将大石头放置铁轨上，生日后第二天不予移除而发生铁路事故的，构成不作为的故意破坏交通设施罪。
【注释】
[1]“择一认定”是德国的一种刑法理论。德国学者举例说，在被告人处没有发现一套从物主处盗窃的首饰。该受盗窃罪指控的被告人辩解说，首饰是他从一陌生人处买来的；购买赃物符合窝藏罪的犯罪构成要件。不可能对犯罪事实作其他解释。被告人要么实施了盗窃行为，要么实施了窝藏行为。在此情况下，同样应当适用“疑问时有利于被告人”原则：被告人即不得因盗窃，也不得因窝藏而受到裁判，而是应当宣告其无罪，因为就盗窃和窝藏这两个行为本身而言，没有哪一个行为得到证实。但是，这样一种分离的观察方法对于事实情况而言是不公正的，因为不管怎么说，已经得到证实的是，被告人一定实施了上述两个犯罪行为之一。在此等情况下，为了避免不正确的无罪宣告，在特定条件下适用较轻之法律（择一认定）。择一认定是一个出于刑事政策理由的“疑问时有利于被告人”原则的例外，而且，此等例外情况也适用于这样一些情况，即在这些情况中，不同的可能性不是存在于或多或少的层次关系中，而是存在于择一关系中。Vgl.Jescheck/weigend，LehrbuchdesStrafrechtallgemeinerteil，5.aufl.，Duncker＆Humblot，1996，S.144.
[2]从这个意义上讲，杀人之后才产生获取被害人财物的意思而拿走死人身上财物的，在我国将其评价为盗窃罪或者侵占罪都存在疑问。因为躺在荒郊野外的死者身上的财物，既难言属于死者占有，也不能说属于死者的遗忘物。国内有学者主张将遗忘物作规范意义的解释，将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而可以将拿走死者身上财物的行为评价为侵占罪。参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第726页。但笔者认为将死者身上的财物评价为死者“遗忘”物可能已经超出所容许的文字解释的射程范围。
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大义灭亲案例篇10
一、剪裁舍弃法
事例材料往往生动具体，有的篇幅较长，而议论文运用这些事例材料的目的只在于印证观点，说明道理，不是以形象动人。所以叙例时，应根据论点的需要，对论据事例进行加工改造：变具体记叙为概括叙述，舍弃与论点无关的内容。
材料一：
题目：《谈“伯乐”精神》。
论点：奖掖后来者，争当新时代的伯乐。
材料：著名画家傅抱石先生，原来家里很穷，年过三十还在一个小学里替别人代课。他很爱画画，由于生活所迫，他常常拿自己的作品到街上去卖。有一次，一个偶然的机会，他的画被著名的国画大师徐悲鸿发现了，徐悲鸿冒雨拜访了他，并且为他申请了留学经费，送他去日本留学深造，他终于成为享誉中外的画家。
病例：
千里马常有，伯乐不常有。这是对人才被埋没的感叹。一匹千里马，无缘驰骋疆场建功立业，一个人才被无端埋没，能不令人惋惜吗？所以当代领导者应该学做伯乐，争做伯乐，为社会主义建设事业多发现人才，多举荐人才。
著名画家傅抱石先生，原来家里很穷，年过三十还在一个小学里替别人代课。他很爱画画，由于生活所迫，他常常拿自己的作品到街上去卖。有一次，一个偶然的机会，他的画被著名的国画大师徐悲鸿发现了，徐悲鸿高度地评价了傅抱石的绘画技巧。后来，徐悲鸿冒雨拜访了他，并且为他申请了留学经费，送他去日本留学深造，他终于成为享誉中外的画家。
如果没有徐悲鸿这个伯乐，哪有傅抱石这匹千里马驰骋于中国当代画坛？
病因：照抄材料，没有根据证明论点的需要剪裁。
注意：找准徐悲鸿发现人才这个吻合点，进行扩充，对无关内容要略述概述。
所以，在运用典型事例作论据时，要围绕论点，准确把握其重点，恰当地进行剪裁。
修改后的文段：
著名画家傅抱石因穷困不得不卖画为生。有一次，一个偶然的机会，他的画被著名的国画大师徐悲鸿发现了，就像伯乐发现了千里马一样，徐悲鸿眼睛一亮，拍案惊呼，高度地评价了傅抱石的绘画技巧。后来，徐悲鸿冒雨拜访了他，并且为他申请了留学经费，送他去日本留学深造，这只千里马终于找到了纵横驰骋的疆场，找到了建功立业的大好时机，成为享誉中外的画家。
二、挖掘增补法
论据与论点之间在某种意义上说只有间接的联系，只有把论据所蕴涵的意义挖掘出来，这个含义才能与论点发生内在的联系，才能直接证明论点。有的材料往往具有多面性，如果从不同的角度去分析，可以发掘出不同的意义。因此，要注意从论点的需要出发，注意对论据进行灵活剪裁，挖掘增补，使论据和论点相适应。
材料二：勾践灭吴（故事略）。
观点一：只有树立明确的目标，才能走向成功，创造辉煌。
材料描写：公元前491年，越王勾践被吴王夫差赦免回国后，暗暗立志――兴越灭吴。这一目标廓清了他心头的迷雾，点燃了他心中的明灯，照亮了他前进的航线。他卧薪尝胆，虽历尽艰辛，但他始终不懈怠，终于在公元前473年一举灭掉吴国，成为长江流域的霸主。
观点二：只有坚持不懈，才能成就事业。