民事诉讼程序的内在价值篇1
关键词:民事诉讼;程序价值;内在价值;外在价值;冲突与协调;重构
中图分类号:D915.2文献标识码:B文章编号:1009-9166(2010)023(C)-0138-02
一、民事诉讼程序价值的含义
关于什么是价值,中外的学者持有多种观点.罗索认为:“价值问题完全是在知识的范围之外。那就是说我们断言某事具有价值时.我仍是在表达我们自己的感情,而不是在表达一个即使我们个人的感情各不相同却仍然是可靠的事实。”存在主义者萨特认为:“所谓价值,也就是你所挑选的意义”八十年代以来,我国研究马克思主义哲学的学者们,对价值提出了多种界定,多数赞同用“意义”来界定价值.认为价值是客体对主体生存和发展的积极意义[1],民事诉讼的程序价值即可基于以上的学说定义为:民事诉讼程序运行过程中所具有的积极的意义。
二、民事诉讼程序价值的分类
我国法学界对民事诉讼程序价值的研究主要认为民事诉讼程序价值,可以分为内在价值和外在价值。内在性价值是指在诉讼程序满足诉讼主体活动的内在目的时所形成的价值,它主要包括自由、公正、公开和效益等具体形态。程序的内在价值是与程序的外在价值相对应而出现的,这一理论凸显了诉讼程序价值的内在独立性,是在对“重实体轻程序”现象及弊端进行分析和批判的基础上建立起来的。程序的外在价值是从诉讼程序的实体目的出发,强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性,诉讼程序是没有内在的独立价值的,是完全服务于实体法。将民事诉讼程序结合实体的价值目标,可以概括出程序的内在价值主要包括实体公正价值和秩序价值等。[2]
(一)民事诉讼程序的内在价值
1、程序公正价值
民事诉讼程序公正有其丰富内涵,表现在:(1)中立性,这是从对法官要求的角度考虑。实现程序公正的一个重要前提是对法官权威的尊重,要求法官在诉讼过程中保持中立是对法官最基本的要求,不中立、偏私的法官所作的裁判结果是很难获得当事人及公众的认可与信服的,由此也就不具备相应的权威性。(2)平等性,这是从有效保证当事人诉讼权利的角度考虑。包括两层涵义:一是当事人享有平等的诉讼权利,这是“法律面前人人平等”这一宪法原则的具体一线,落实到诉讼制度的上,就是指人人都有平等的权。诉讼权利平等的意义在于保证当事人各方处于平等地位,以便形成立场上的对立性和竞争性,通过对立面的设置及其竞争性的活动,可以强化程序参加者的动机,使法官获得全面的信息。就此而论,诉讼权利平等是公正审判的先决条件。二是法院平等地保护当事人诉讼权利的行使。这就要求法官在诉讼过程中应当给予各方当事人以平等参与的机会,对各方的主张、意见和证据给与平等的尊重和关注。(3)参与性,参与性也是从当事人角度考虑的一个重要的价值要素,尤其是与当事人诉讼权利平等密切关联。平等只是指当事人有参与程序的均等机会,而参与则为当事人卓有成效地参与诉讼提供了理由。只有从制度上充分地保障当事人享有和行使程序参与权,诉讼程序才能为审判结果带来公正性。具体而言,程序参与包括两项基本要求:一是当事人对诉讼程序的参与必须是自主、自愿的,而非受强制、被迫的行为。二是当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分参与机会,这是程序参与的核心。[3]公开性,程序公开又称为审判公开,它是指诉讼的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。程序公开长期以来被视为程序公正的基本标准和要求,也是衡量司法民主程度的重要标尺。
2、程序效益价值
美国芝加哥大学教授波斯纳为代表的经济分析法学派从经济效益的角度研究民事诉讼程序价值,程序效益价值的理论基础就在于此。但与程序公正相比,其并非第一位的价值,所以它在民事诉讼程序价值中的地位显然不能和程序公正同日而语。因此对程序效益价值既不能忽视,但也不能过分夸大它的意义。程序效益所追求的是以最经济的方式来实现公正的目标。既要求当事人对于是否诉诸诉讼解决纠纷作出合乎经济理的选择,同时人民法院在审理案件时,也应注意节约司法资源;在作出裁判时,应注意判决对人们未来行为选择的效益刺激。同时,程序效益还要求立法机关在程序安排和程序设计时应当在程序公正的基础上,合理地选择程序规则,分配程序权利和义务,以利于社会资源配置效益的最大化。就程序效益的实现而言,主要是通过调节经济成本来影响当事人利用诉讼程序的行动,以达到社会资源的优化配置。
(二)民事诉讼程序的外在价值
1、实体公正
实体公正就是指裁判结果公正,公正的裁判结果是法院或法官通过整个民事诉讼过程所要达到的一种理想结果。裁判实体公正的标准主要体现于两个方面:(1)真实地再现争执事实,这是实体公正的首要标准。在民事诉讼中,对争执事实的再现必须通过当事人和法官的证据活动来完成。首先,遵循民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则,当事人负有举证责任,通过在法庭审判过程中的举证、质证活动,有利于发现案件的事实真相,以支持自己的主张,维护自身合法权益;其次,法院对证据的审查、判断是发现客观真实的又一保障,简言之,法官对争执事实的真实再现,是建立在证据基础之上的对案件事实的认识。但是应当注意,人的认识能力是有限的,我们对案件事实的再现并非将其本来状态完全恢复,事实上这也很难做到,并缺乏可操作性和实用意义。[4]从诉讼法角度来看,只是通过相关证据发现一些足以对定案产生影响的相对案件事实。(2)正确地适用法律,法律的正确适用必然要求限制法官绝对的司法自由裁量权,法官的绝对司法自由裁量往往与法官任意擅断相关联,软化甚至无视成文法律的严格规定,其弊甚大,这容易使人们失去安全和稳定性,并破坏法制的统一。为此,实现司法裁判的公正最重要的是要让法官严格服从法律,按照合理、公正的法律规则行事,而并非独断、专横、随心所欲的个人恣意。
2、秩序价值
秩序价值反映了程序的强制性和排他性,它包括和平与安全两个方面。法律程序的形成和维护需要秩序,秩序在建立和维护社会生产和交换秩序方面发挥了巨大作用。程序对于法律秩序的直接作用主要体现在以下几个方面:对各种主张和选择可能性进行过滤,找出最适当的判断和最佳的裁判方案;通过充分的、平等的发言机会,疏导当事人不满和矛盾;既排除法官的恣意,又保留合理的裁量余地;裁判不可能实现皆大欢喜的效果,至少总有一方当事人的期望要破灭;因而程序要件需要尽可能吸收部分甚至全体当事人的不满;程序限制了法官的恣意,反过来也有效地保护了法官,减轻了法官的责任负荷。从而也就减轻了请示汇报、重审纠偏的成本负担。
三、程序价值的冲突与协调
(一)程序内在价值与程序外在价值的一致性
民事诉讼程序的公正性能够保证裁判结果的权威性。公正的程序能够确保裁判各方参与裁判制作过程以及对裁判结果施加影响,并保障当事人的人格尊严和意志自由得到尊重,使当事人从心理上接受和承认判决结果的正当性。应该说,当事人是程序公正的直接感受者和评价者,只要法官公正无私,并给予当事人充分的机会表达其观点或提出证据,那么蒙受不利结果的当事人对判决的不满也就失去了客观的依据。[5]因此,美国学者贝勒斯说,程序公正能使诉讼各方从心理上对裁判结果表示服从和确认,即使这种结果对他不利。民诉程序所具有的这种效果并不是来自于裁判内容的正确无误,而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。此外,程序公正还具有巨大的示范效应,通过公众值得信赖的正当程序,能够使裁判结果在社会大众中获得正当性。民事诉讼程序的公正性有助于维护社会秩序。程序公正对社会秩序的维护作用表现为两个方面:其一,程序的公正性能够促使私权争执通过文明的诉讼程序得以和平地解决。其二,能实现安全的目标。安全意味着放心、信赖,而公正的秩序应是值得信赖的程序。程序具有稳定性特点,经过程序作出的决定应具有强制力、既定力和自我束缚力。
(二)程序内在价值与程序外在价值的冲突
程序内在价值与程序外在价值尽管存在某些一致之处,但它们在不少场合也存在着矛盾和冲突。如:第一,程序公正与结果公正的矛盾。程序公正是裁判结果公正的前提。在一般情况下,公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果。然而公正的程序并不必然产生公正的结果。公正的程序之所以会产生不公正的结果,除了程序外在因素的作用外,程序本身的科学性程度也是影响结果公正的因素。为此,理论和立法上通常采用法律拟制手段将不完善的程序公正转化为完善的或纯粹的程序公正。第二,程序公正与秩序的矛盾。法律秩序与程序公正并非总是一致的,在某种情况下顾此而失彼。例如,只维护程序原则的连续性,却不顾及实际救济手段日益变化的需要,如无独立请求权人无异议权。
(三)程序内在价值与程序外在价值的协调
程序内在价值与程序外在价值构成了民事诉讼程序价值的一对基本矛盾,它涉及民事诉讼程序的各个环节和方面,涉及程序立法和程序的运作,涉及程序与实体、程序法与实体法的关系等诸多内容。因此,解决这对矛盾对于理解和领会民事诉讼程序的精神实质至关重要。要摆正程序与实体、程序内在价值与外在价值之间的关系,就必须克服“轻程序”的观念和做法,树立程序与实体并重思想,目前尤为迫切地是弘扬程序公正、程序效益、程序自由等内在价值,树立民诉程序的权威,这是实现司法公正的必由之路。[6]
四、对现行程序价值的重构
法律程序长期以来为中国法制建设作程序应有的贡献,但还有很多不足,如法官没有判案就拟好了判决书或法庭上过分强调实体而忽视程序等,所以笔者认为有必要重构程序价值。必须树立正义的程序理念。只有正义理念,采取适当程序才有助于法治目标的实现。特别程序的参与者,制定者,执行者应公平,公正对待当事人以确保正义的实现,维护法的至上性,法的尊严性。[7]必须合理规范和优化设计现有程序制度。加大对程序改革的投入以实现程序价值的效益。试想用一个导弹打一支小鸟是不明智的做法,同样用复杂耗费多的程序审理小额金钱案件也是极为不合理。我们可以采取既维护正义又节省有限司法资源的程序,这样于国于己都有利。
作者单位:郑州广播电视大学
参考文献:
[1]柯昌林.关于民事诉讼程序价值的思考[J].攀枝花大学学报,2001(4).
[2]常怡.民事程序价值之管见[J].现代法学,1999(1).
[3]肖建国.民事诉讼程序价值论[m].中国人民大学出版社,2000年版,第185页.
[4]肖建国.民事诉讼程序价值论[m].国人民大学出版社,2000年版,第338页.
[5]伯尔曼.法律与实教[m].北京:生活・读书・新知三联书店,1990.
[6]章武生.民事诉讼法新论[m].北京:法律出版社,1993.
[7](美)罗尔斯.正义论.何怀宏等译[m].中国社会科学程序版社7―8页.
[8]章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构[m].法律出版,2003(76).
民事诉讼程序的内在价值篇2
关键词：民事诉讼法基本原则功能平等原则
基本原则在任一部门法中，都具有极其重要的地位，起着重要的作用，对于民事诉讼法自然也不例外。其重要性表现在，一方面，基本原则的内容往往能得到现行民事诉讼法律的确认，具有法律规范的形式，指导着具体的法律实践。比如我国《民事诉讼法》第一章的标题即为：“任务、适用范围和基本原则”，其中第五条到第十七条共规定了十八个基本原则。另一方面表现在学者们对于民事诉讼法基本原则的潜心研究，包括对基本原则的含义、内容、功能、价值等都进行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已经走上了学者们倡导的“超越注释法学，走向理论法学”（1）的道路。在研究中，学者们无一例外都要给基本原则下定义，因为这是我们习惯的一个研究问题的出发点，但正是这一基本定义，及基于其上的对基本原则的含义和现行民事诉讼法上所命名为基本原则的那些原则是否真正属于基本原则的分析、判断，都因为对基本原则定义的不周延、判断标准缺乏操作性而失之妥当。在此，笔者试就基本原则的定义、内涵及判断标准从功能的角度予以考量。
一、传统的民事诉讼法基本原则的定义未能确切概括、反映民事诉讼法基本原则的功用特征，判断标准缺乏操作性，无法据此考辨哪些原则真正属于基本原则，而哪些原则并不属于基本原则。
在传统的民事诉讼法学中，对民事诉讼法基本原则的定义不同，概括起来有如下三种：一是认为民事诉讼法基本原则“是指在民事诉讼整个过程中起着指导性作用的准则”。二是认为民事诉讼法基本原则“是指在民事诉讼整个过程中，或者在重要的诉讼阶段起指导作用的准则”。三是认为民事诉讼法基本原则“是指贯穿于整个《民事诉讼法》和民事诉讼过程的根本性和指导性规则”。（2）
笔者认为，该三种有代表性的定义尽管说法不尽一致，表述上有些差异，但思路和观点基本一致，即基本上都认为“基本原则就是起着指导性作用的准则”，不同之处只是在于基本原则发生作用的领域不同，第一种和第三种观点认为基本原则是贯穿民事诉讼整个过程中的，而第二种观点认为除了那些贯穿民事诉讼整个过程中的原则之外，还有些只在重要的诉讼阶段起指导作用的准则也属于基本原则。
表现在对我国民事诉讼法的基本原则的内容的看法上，也就有着相当的不同。按照传统的“指导性标准”，因为我国在《民事诉讼法》中和民事诉讼活动中起着指导性作用的原则很多，诸如前述我国《民事诉讼法》第一章所列的18项原则中的每一项原则，在不同的领域范围内都有着一定的指导性的作用，他们都是民事诉讼法的基本原则吗？显然不是。对此，有的学者认为平等原则、辩论原则、处分原则、调解原则为民事诉讼法的基本原则；而有的学者认为平等原则、辩论原则、处分原则、诚信原则为民事诉讼法的基本原则；有学者认为平等原则、辩论原则、处分原则、以事实为根据、以法律为准绳为民事诉讼法的基本原则；（3）有学者们认为只有辩论原则、处分原则才是民事诉讼法的基本原则。之所以出现不同的学术观点，笔者认为，除了民事诉讼基本原则固有的发展性与当代学者们孜孜善研有关外，与民事诉讼法的基本原则的含义没有反映其本质特征、内涵过小而外延过于宽泛更有重要的关系。
前述三种有代表性的定义准确阐述了基本原则在民事诉讼法中的重要地位，确认了基本原则的指导性地位，但却因未能确切概括、反映民事诉讼法基本原则的功用特征，从而使该传统定义具有内涵过小，外延过宽，内涵与外延比例失调，不相对称之不足。
我们知道，对概念下定义的主要任务是找到并尽可能准确地描述“种差”（4），因为：被定义概念=种差+临近属概念。而种差的主要表现就是被定义概念所反映的对象的性质或功用（功能）。一个科学、合理的基本原则概念，必定能反映该概念的内涵和外延，阐明其本质和作用，并且使其与其他相近概念区别开来。（5）
传统的民事诉讼法基本原则定义的“指导性地位”，应该说只是对基本原则的“本质”地位的描述，尚缺少对其作用即功用的描述。而缺少了功能作用内涵的规制，“指导性地位”或“指导性作用”所指的“指导性”将因为没有“目的”的指引而归于盲目，甚至无法“指导”。就好比处于“指导”地位的“舵手”，如果没有“灯塔”为目标，没有“到岸”为目的，“舵手”又如何发挥其“指导作用”。所以说，没有目的或功能作用的要求，不但无法“指导”，而且无法分辨“指导”的对或者错。为此，从学术研究的长远发展计，需要对民事诉讼法的基本原则的传统定义予以适当的补充修正，增加功能作用的内容，从内涵角度对之予以限定，即丰富其内涵。基于内涵与外延的“反比律”关系，从而也就起到减少其外延的作用。
二、从功能角度考量我国民事诉讼法基本原则的概念的合理性
1、单从字面意思来看，就足以看出基本原则作为“原则中的原则”的重要性，而其重要性、根本性具体体现为其在我国民事诉讼法和民事诉讼活动中的指导性地位和所起的决定。所以，在给民事诉讼法基本原则下定义时，必须既明确其指导性地位，又明确肯定其对民事诉讼活动结果所起的根本性、决定，二者缺一不可。
2、判断某一原则是否属于民事诉讼法的基本原则，既要从其地位来考察考察，更要从其是否能够实现立法者赋予它的功能的角度来考察，因为民事诉讼法的基本原则是要与民事诉讼的价值特别是与其最基本的价值-公正相吻合的，（6）它承载着民事诉讼的价值实现的根本使命，如果我们所称的某一项基本原则不能实现我们期望的民事诉讼的价值，甚至背离民事诉讼的价值，那么，该原则就不可能属于基本原则。
3、目前，学者们在对传统的民事诉讼法的基本原则思辩时，据以判断的最终标准就是看某一原则是否具备实现民事诉讼法的公正、效率和效益等价值的功能。只不过学者们尚没有对该标准予以明确，也没有把该功能标准补充到基本原则的定义里。
例如，学者们通常认可的民事诉讼法的基本原则之一-辩论原则，其含义本身就充分反映了其功能，而且，之所以学者们认可其基本原则地位，正是用在现实中其功能是否得以实现来佐证的。
张卫平总结认为，大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范，它至少包含了以下三个方面的含义：“其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据；其二，法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据；其三，法院对证据事实的调查，只限于当事人双方在辩论中所提出的事实，对于当事人没有在辩论中主张的事实，即使法官通过职权调查得到心证，该事实仍然不能作为裁判的基础。”（7）而我国，虽然虽然民事诉讼法中对辩论原则有原则性和具体的程序规定，每一本关于民事诉讼法的教科书也都有专门的阐释，但我们在民事诉讼的实际运行中却看不到辩论原则的具体作用。当事人的辩论对法院完全没有约束力。最严重的后果是程序的独立价值被否定，程序公正不能实现。（8）简单分析即知，大陆法系民事诉讼辩论原则三个方面的含义都是为了达到一个结果或者说实现一个功能-通过制约法院的审判权，合理构架当事人和裁判者在民事诉讼中的地位，从而实现立法者谋求的诉讼公正的诉讼价值。
相应的，学者们在否定目前我国民事诉讼法上的辩论原则实质上并不能称其为基本原则的原因也正在于它不能够起到我们所赋予基本原则应然的基本功能，所以应该予以改造，还其基本原则的本来面目。
辩论原则作为我国我国民事诉讼法的基本原则，这在立法上和学理上均为定论。通常认为，辩论原则“是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。”（9）张卫平认为，就我国民事诉讼法的规定来说，其内容包括以下几个方面：1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定，实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束，必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化，成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者，从而实现当事人的辩论权。从实质上看，我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则，而没有具化为诉讼法上的基本原则。（10）可见，张卫平认为我国民事诉讼法上的辩论原则不能称其为基本原则的原因是：我国民事诉讼理论中的辩论原则不具备使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者，从而保障当事人的辩论权，实现诉讼公正的功能。
而且学者们对学界目前通常认可的民事诉讼法的另一基本原则-处分原则的思辩，其最终的认可或否定标准，仍然是看其是否能实现处分原则的基本功能-即是否能真正保障当事人的处分权，是否能以诉讼权利的法律保障来限制裁判权，保障程序的正当性。
综上所论，笔者认为，应该在传统的民事诉讼法基本原则的定义中，增加功能考量的内涵，即加入基本原则的功能的内容，这样，一方面符合下定义的原则，可以起到丰富内涵缩小外延，使其更周延、更科学的作用；另一方面，内涵的丰富，使其特征更具体化，鲜明化，对于解决民事诉讼法基本原则研究标准不一、认识不一的状况将起到相当重要的指导作用。
三、从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的功能
关于我国民事诉讼法的基本原则的功能，学者们各有见解，张卫平、徐国栋认为有3项，陈瑞华认为有5项。（11）江伟教授主编的《中国民事诉讼法专论》中收入的陈桂明教授的《民事诉讼法基本原则研究》（12）一文认为有2项，即立法准则的功能和行为准则的功能，但从其文中论述来看，实则包括了第3项功能-“法官造法”功能。
对上述学说，肖建国总结认为，基本原则主要有三方面功能：1、立法准则的功能。基本原则是立法者思考和行动的元点、参照系。具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。2、诉讼行为准则的功能。民事诉讼法基本原则还是法官、当事人和其他诉讼参与人的基本行为准则。不过，由基本原则的抽象性所决定，基本原则的行为准则功能并不强，远远不及程序规则，主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题作出规定或是虽有规定，但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能，3、进行创造性司法活动的功能。立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把民事诉讼程序的规则规定无遗，对于立法者未能预料到设定的程序问题，可以通过基本原则表达价值取向上的关切，同时允许法官对法典作出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。（13）
笔者同意三方面功能的说法。但窃以为，这三种功能的分析，仍只停留在了对民事诉讼法基本原则功能的表象认识上，尚没有反映其本质，即立法者设定基本原则的目的、意图、立法者的诉讼价值观。有学者已经指出，民事诉讼法的性质和目的集中反映在民事诉讼法的基本原则中，（14）诉讼价值观上的差异尤其是公正观上的差异，从根本上反映于基本原则内容上的差异。（15）这一论断反向正说明，基本原则的内容之所以存在差异，其原因在于诉讼价值观的差异，前者为果，后者为因，因此用诉讼价值观来对基本原则的内涵予以限定和完善，就可以起到丰富基本原则概念的内涵的效果。而从基本原则到诉讼价值观的实现，其不可缺少的中介或桥梁就是对诉讼参与人权利与义务进行分配，即在基本原则的指导下，通过对诉讼参与人权利与义务的分配，实现诉讼公正等诉讼价值。而诉讼公正等诉讼价值的实现，才是民事诉讼法基本原则的深层次的、终极的根本功能。
因此，通说的三项功能是民事诉讼法基本原则的外化功能，通过它们，立法者和司法者得以在诉讼参与人之间分配诉讼权利与义务，从而实现民事诉讼法基本原则的根本功能-诉讼公正等诉讼价值。这就是民事诉讼法基本原则的两个层次的功能，它们是表与里、枝与干的关系。
四、从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的定义及基本属性
笔者认为，对我国民事诉讼法的基本原则的定义，应该在吸收传统的民事诉讼法基本原则定义的内容之外，增加民事诉讼法基本原则的本质功能的内容，即增加通过决定诉讼参与人权利与义务的分配状况，从而实现一定的民事诉讼价值的内涵限制。
由此，从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的定义可为：我国民事诉讼法的基本原则，是指贯穿于我国《民事诉讼法》及其他民事诉讼法律规范中，对民事诉讼活动起着根本性指导作用，从根本上决定着法院与当事人及当事人之间诉讼权利与义务分配状况，实现公正、效率、效益等民事诉讼价值的准则。
通说认为我国民事诉讼法基本原则的属性有两个，即内容的根本性和法律效力的贯彻始终性。笔者结合本文对民事诉讼法基本原则的定义，认为在这两个属性之外，还具有第三个属性，即功能作用的终极性。
具体来说，我国民事诉讼法的基本原则具有如下三个基本属性：
1、内容的根本性基本原则的内容具有根本性。民事诉讼法基本原则对民事诉讼法最基本的问题作出的高度抽象的规定，对如何进行民事诉讼提出了基本的要求，民事诉讼法各项具体制度和有关诉讼权利义务的规定是对基本原则的落实和具体化。作为一种抽象的原则性规范，基本原则是其他诉讼法律规范产生和解释的依据，其他诉讼规范不得与基本原则发生矛盾冲突，否则便无效。（16）
2、效力的贯彻性陈桂明教授认为，民事诉讼法基本原则的效力具有贯彻始终性，就是说基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的，对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力。通过基本原则的规制，其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的，不偏离诉讼公正的基本价值取向。并作了两点说明，一是效力的贯彻性并不表明民事诉讼法的任何具体规范都是某一基本原则的具体化；二是效力的一以贯之也不排除个别的例外情况。（17）笔者认为，效力的贯彻性包括两个方面，一是其效力范围的广泛性，即基本原则贯穿于我国《民事诉讼法》及其他民事诉讼法律规范中；二是其作用的领域的广泛性，即不但对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力，而且对具体的民事诉讼活动起着根本性指导作用。
3、功能作用的终极性立法者制定民事诉讼法的目的，就是要实现其民事诉讼程序价值目标，那么作为价值目标具体化的第一个层次的民事诉讼法的基本原则，就是民事诉讼程序价值目标的承载者，也就是价值目标实现的媒介，所以，实现立法者的民事诉讼程序价值目标，就是基本原则的功能所在，而因为立法目的是立法的终极目标，所以，基本原则的功能也因此具有了终极性特征。
在符合立法者的民事诉讼程序价值目标实现要求的基本原则确定之后，具体的为达到某一原则所需要的具体的制度、程序和方法以及具体的程序规则，就可以围绕基本原则这一轴线确定下来，因为具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。这样，制定出来的诉讼制度和程序规则才具有内在的一致性，才不会发生矛盾和冲突。
五、从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的判断标准
考察或判断某一原则是否是我国民事诉讼法的基本原则，判断标准的合理确定无疑是必须先行的。肖建国提出的识别、判断基本原则有三个标准：其一，民事诉讼法基本原则，必定是高度概括法院与当事人之间关系的准则，而单纯规范法院与外界关系或者当事人与第三人关系或者甚至根本与民事诉讼无关的准则，就不能成为民事诉讼法基本原则。其二，民事诉讼法基本原则的效力是贯彻民事诉讼程序始终的，内容带有根本性，只涉及民事诉讼程序某个阶段或过程，或者内容不具有根本性的准则，可能属于民事诉讼法具体原则，而非基本原则；其三，民事诉讼法基本原则承载民事诉讼程序的价值。（18）该三项标准的提出，有别于其他学者就原则论原则的抽象，树立了比较明确的判断标准，笔者基本赞同。其中第三个标准即是否承载着民事诉讼程序的价值，表述仍太抽象，笔者认为宜从功能角度予以具体化，即第三项标准可为：民事诉讼法基本原则是民事诉讼某一项或某几项程序价值的直接的具体化，通过将诉讼权利义务在法院与当事人或当事人之间分配这一手段，实现民事诉讼的程序价值，最终实现立法者的立法目的。这一标准有两层含义：一是民事诉讼法基本原则只能是民事诉讼某一项或某几项程序价值的直接的具体化，即直接体现民事诉讼的程序价值，而不需要其他的媒介。例如回避原则，其目的和功能在于通过设置一个使可能导致当事人双方平等诉讼地位失衡的审判人员回避的制度，从制度上保障当事人的平等对抗，实现诉讼公正的目的。由此可见，回避是平等原则的具体化，而非诉讼公正之诉讼价值的直接的具体化，因此，回避原则不是民诉法的基本原则，而是基本原则具体化的基本制度。二是民事诉讼法基本原则实现民事诉讼的程序价值，最终达到立法者立法目的的手段或方式，是通过在法院与当事人或当事人之间分配诉讼权利义务的方式实现的。所以，例如法院独立行使审判权原则，调整的是法院与其他国家机关主管民事纠纷与否的权力划分关系，并不调整法院与当事人或当事人之间诉讼权利义务关系，也不决定诉讼权利义务在法院与当事人或当事人之间的分配，也与民事诉讼程序价值的实现无直接关系，因此，其不应该属于民事诉讼的基本原则。
六、从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的体系
法律的基本原则是立法者立法目的或法律价值取向的具体化。就民事诉讼来讲，在制订民事诉讼法时，民事诉讼的基本原则产生于具体诉讼制度和规范之先，它是各项具体法律规定的基础和来源。（19）而诉讼公正、诉讼经济等应是民事诉讼的价值取向，对于诉讼来讲具有目标意义而不具有规范功能，可以说这些价值目标属于理念形态，是确定民事诉讼基本原则的基础和依据。（20）笔者认为民事诉讼的价值取向的具体化分为很多层次，其中，首先也即第一个层次，就是立法目的具体化为法律的基本原则，然后再具体化为基本法律制度、具体的法律规范等。其中，基本原则具有宏观的、根本的指导性，而基本制度只对民事诉讼的某一方面具有准则意义；基本原则相对比较抽象，而基本制度比较具体。（21）由此，从高到低，从抽象到具体，民事诉讼法的基本框架大致为：立法目的（价值取向）-基本原则-基本制度-法律规范等。而且，一般来说，下一个层目都基本以实现上一个层目的功能设计为目的，从而一部法律所有条文各司其能，各显其功，实现立法者的立法目的。就好比一部庞大的机器，各部分机件功能的良性发挥、有机整合，进而才能保障整个机器发挥其功能，成就机器设计者的目的。（当在此然笔者声明这个比喻，与法律工具论是有根本不同的。）在这个机制中，基本原则处于极其重要的地位，基本原则为程序规则体系的建立提供了基本准则。在基本原则的指导下，各项程序规则形成一种和谐的体系，并且基本原则还是程序各价值目标与程序规则之间的媒介和桥梁，通过它，各项程序价值要素全面渗透于各种具体程序规则之中。（22）
笔者基于对基本原则功能的分析，以同心圆为模式对我国现行《民事诉讼法》第一章所列的18项原则（23）的地位、关系，图示如下：
居于最中心的即为立法者的立法目的，具体到民事诉讼法来说，就是民事诉讼程序的价值目标-公正、效率和效益等；其次是民事诉讼法的基本原则，如平等原则（涵括诉讼权利同等原则、对等原则和当事人平等原则）、辩论原则和处分原则等；再次是民事诉讼法的基本制度，如民事审判制度（涵括人民法院独立审判、公开审判、合议制和两审终审制等）、调解制度等；最的是与民事诉讼法的制度或具体程序规则关联的非民事诉讼法制度，如支持原则、人民调解原则、检察监督原则和使用本民族语言文字进行诉讼原则等。
七、从功能角度考量我国民事诉讼法的基本原则之平等原则
对辩论原则和处分原则属于民事诉讼法的基本原则（但需要改造）学者们认识基本一致，但对于平等原则是否属于却有不同的看法，笔者运用本文对民事诉讼法的基本原则从功能角度的定义及其标准对平等原则予以考察。
平等原则反映或承载的诉讼价值是程序公正，也就是说，平等原则是程序公正实现的必然的要求，也是最直接的、最基本的要求。如果没有当事人诉讼地位平等这一基本原则要求，我们就不可能奢想实现任何形式的公正。
平等原则的完整内涵是民事诉讼当事人具有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当平等地保障当事人行使诉讼权利。这一原则首先体现在立法上对当事人权利、义务的平等分配，其次又要求对当事人行使诉讼权利应有平等的保障。这样当事人便具有了平等地行使诉讼权利的机会，这是程序公正的重要内容。（24）无论是职权主义诉讼模式，还是当事人主义诉讼模式都十分强调双方当事人的平等对抗，将双方置于平等的地位，使双方平等地获得攻防的手段。这是程序公正的必然要求，只有这样才能最终导致诉讼公正。（25）
民事诉讼平等原则包括如下具体内容及特征：
1、民事诉讼的当事人具有平等的诉讼地位。
诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等，就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平等分配。这不但体现在具体的诉讼制度及法律条文中，而且法院在分配诉讼权利义务时不得歧视任何一方，必须公平地对待双方当事人。如制度，当事人双方平等地享有权，都可以对方。原告和被告的确定，系属一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的，原告与被告的诉讼法律地位是根本平等的，法院应对当事人一视同仁，平等对待。（26）
2、民事诉讼的当事人诉讼地位的平等，表现为诉讼过程中的另一种形态为诉讼权利义务的对等。如原告享有放弃、变更诉讼请求和撤诉的诉讼权利；与之对应被告就享有承认、反驳诉讼请求和反诉的诉讼权利。又比如，原告具有权，被告则具有答辩权和反诉权。
3、具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人在我国的民事诉讼法上诉讼地位平等，即国民待遇对等原则。
尽管笔者也赞成学者们对目前民事诉讼法上规定的平等原则不够完善的批评与建议，但认为这只是对平等原则的发展或者完善问题，并不能否定其作为民事诉讼法基本原则的地位，因为其具备民事诉讼法基本原则的属性，符合民事诉讼法基本原则的标准。
其一，平等原则高度概括了当事人之间关系为平等关系，为民事诉讼法律的制订及法官执法确定了准则，是民事诉讼法律及法官在当事人之间分配诉讼权利义务的最高的，也是最基本的准则。
其二，平等原则的效力贯彻于民事诉讼程序始终，内容带有根本性。从民事诉讼的启动-，到答辩、辩论、判决等诉讼阶段，平等原则都一以贯之，凡是涉及到双方当事人的所有诉讼行为，对诉讼权利和义务的享有和承担，都遵循平等（包括对等）原则。
平等原则不但贯彻在《民事诉讼法》中，而且贯彻在诸如《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等民事诉讼法律规范、司法解释中，不但指导着民事诉讼法律规范的立法工作，而且指导着民事诉讼具体的审判工作。就这一点来讲，平等原则较之辩论原则、处分原则，其贯彻的领域更广，几乎贯彻于全部民事诉讼法律和民事诉讼活动始终。
其三，平等原则作为程序公正的必然要求，是民事诉讼程序公正价值的直接的具体化，如果不平等地保障当事人的诉讼权利，就不可能实现民事诉讼的公正要求。而平等原则的贯彻，一方面贯穿于民事诉讼的相关法律中，另一方面，其更赖于法院将诉讼权利义务在当事人之间平等地、公平地分配这一手段而得以实现的。法官一旦不平等对待当事人，就可能在认定事实和评定证据等方面发生预断，形成偏执，以至于作出不公正的错误的裁判，（27）那么立法者期望的公正价值就不能实现，因此基本原则要最大可能地实现诉讼价值的功能作用，就要求其媒介，或者通道、手段-法院将诉讼权利义务在当事人之间平等地、公平地分配，必须得到保障。而且，这一保障也是基本原则实现诉讼价值要求的功能作用的唯一通道。
注释：
（1）江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社，1998年6月第1版，第24页；常怡等：新中国民事诉讼法学五十年回顾与展望，现代法学，1999年第6期。
（2）肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思。对民诉法基本原则定义详细的概览可参阅：李祖军主编：《民事诉讼法学论点要览》，法律出版社，2001年2月第1版，第41－43页。
（3）肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思。
（4）王义然：证据定义与法定证据种类研究。
（5）肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思。
（6）陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第48页。
（7）张卫平：体制转型与我国民事诉讼理论的发展，《法律图书馆》网站，转引自《清华大学学报》：哲社版（京），2001.6.（8）张卫平：民事证据法：建构中的制度。
（9）章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社，1993年版，第84页。转自肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思。
（10）张卫平：体制转型与我国民事诉讼理论的发展，《法律图书馆》网站，转引自《清华大学学报》：哲社版（京），2001.6.（11）肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思，中国民商法律网。
（12）江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社，1998年6月第1版，第216页。又见：陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第49－51页。
（13）肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思。
（14）林晓霞：论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则，《法学评论》，1997年第6期。
（15）陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第49页。
（16）肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思。
（17）陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第49页。
（18）肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思。
（19）陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第50页。
（20）陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第64页。
（21）陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第64页。
（22）肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思，中国民商法律网（.cn）。
（23）十八项基本原则的概括详见：肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思，
（24）陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第65页。
（25）陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第66页。
民事诉讼程序的内在价值篇3
关键词：民事诉讼基本理论，诉讼价值，诉讼目的，诉权，诉讼标的，既判力，系统化与中国化
一、前言
新中国建立前夕，中共中央发出了《关于废除国民党六法全书与确立解放区司法原则的指示》，因而南京国民政府时期的民事诉讼制度即被予以废止，与此相对应，清末修律改革以来逐步建立起来的具有大陆法系特征的民事诉讼理论亦受到强烈批判和彻底抛弃。但在新中国成立之后，由于各种主客观条件的限制，民事审判制度的建设并没有受到重视，故完备的民事诉讼程序制度并未能在建国后及时得以重建。事实上，在割断历史的连续性之条件下，也不可能很快就建立起完备的民事诉讼程序制度，更遑论构建民事诉讼基本理论和具体理论的体系了。限于当时的社会环境、意识形态环境和国际政治形式，建国初的民事审判工作基本上仍是沿袭新民主主义革命时期根据地的习惯做法，一味强调并片面理解“走群众路线”的指导方针而采取“依靠群众办案”和“调解为主”的办案方式，致使民事诉讼活动基本上偏离了诉讼或审判所特有的机制；在理论上，则基本上是介绍和学习前苏联的民事诉讼理论，但这种介绍和学习往往并不是出于我国民事诉讼实践的需要而进行的理论探讨，而是为了说明和印证前苏联民事诉讼法学理论的合理性以及批判旧中国民事诉讼立法、理论和实践的“繁琐性和反人民性”，因而根本谈不上建立自己独立的民事诉讼理论体系。[①] 即便如此，这种“理论研究”状况也好景不长。随着1957年“反右倾”斗争的扩大化以及其后接踵而至的各种政治运动的反复冲击，法律研究基本上成为一个禁区，刚刚起步的民事诉讼法学没有得到进一步发展便被扼杀于襁褓之中。在其后的20年中，民事诉讼法学研究基本上处于停滞状态。
1978年12月党的十一届三中全会召开之后，提出了加强社会主义民主和健全社会主义法制的任务，我国的诉讼法制建设因之而进入了全面恢复和发展的阶段。其间，随着1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年《民事诉讼法》的先后颁布施行，民事诉讼法学研究也逐渐趋于活跃。但在整个试行法期间以及1991年《民事诉讼法》颁行的最初几年里，民事诉讼法学研究所具有的重要特征在于：一是研究的重点集中于对试行法及现行民事诉讼法（即1991年《民事诉讼法》）的条文进行较为全面、系统的注释，而未能以更广阔的视野、在更高的层次上对民事诉讼法作更深入的理论探究。[②] 二是这种注释性研究所依据的理论仍然是前苏联的民事诉讼理论，因而这一时期所形成和建立的理论实际上只不过是原苏联民事诉讼理论的移植和复印，表现于诉与诉权理论、诉讼法律关系理论、基本原则理论、当事人理论、证据理论等诸多方面；至于对诉权、诉讼标的等民事诉讼基本理论的研究，虽然偶有论及，但无论就广度还是就深度而言，皆不能不说具有很大的局限性。
20世纪90年代中后期以来，民事诉讼法学研究进入了一个全新的发展阶段，无论就民事诉讼程序价值、民事诉讼目的、诉权、诉讼标的等基本理论的研究来说，还是就管辖制度、当事人制度、调解制度、证据制度等具体制度以及普通程序、简易程序、特别程序、再审程序等诉讼程序的研究而言，其研究的水准都比以往有了很大程度的提高，研究的成果也如雨后春笋般地不断涌现。与以前的研究相比，这一时期的民事诉讼理论研究所具有的突出特点是：一是在很大程度上已经突破了注释法学的樊篱，很多学者已不再满足于对现行民事诉讼法进行“歌功颂德”式的表层阐释，同时也不再拘泥于对现行民事诉讼制度简单地进行逻辑实证分析，而是试图多角度地对民事诉讼法的诸多问题进行深层次的理论剖析。二是对作为我国民事诉讼制度和理论之“母体”的前苏联民事诉讼立法和理论进行了反思和批判，以便促使我国民事诉讼理论走出具有“轻程序公正”之严重缺陷的苏式理论的误区。三是结合我国社会经济条件的变化和审判实践，对民事审判方式改革乃至司法制度改革的目标、方式以及具体措施进行理论上的说明和论证。四是对外国民事诉讼制度和理论的介绍有所增多，比较民事诉讼法研究进一步加强，从而将我国的民事诉讼理论研究置于更为广阔的空间之内。
从近年来的研究我们可以看出，我国的民事诉讼法学正一步一步走向繁荣，不仅民事诉讼具体制度和程序的研究不断得以深化，而且基本理论的研究也逐渐成为民事诉讼法学界的热点问题，从而促使我国的民事诉讼法学逐步地由注释法学走向理论法学。但我们也应当注意到，正是在这种转换的过程中，基本理论和具体理论之间、各个具体理论相互之间以及各基本理论板块之间往往出现相互矛盾、难以自圆其说的混乱局面。就基本理论的研究而言，近年来学者们就诉讼价值、诉讼目的、诉权、诉讼标的等问题展开了较为广泛而深入的讨论，也确实取得了丰硕的成果，但当对各个理论板块的研究达到一定深度之后，一些制约和影响基本理论研究继续向纵深发展的问题就逐渐显露出来，主要表现在：第一，理论研究的深化和诉讼实践的客观需求必然要求实现民事诉讼基本理论的体系化，然而目前对基本理论的研究主要是“条块分割”式的个别探讨，而较少论及民事诉讼基本理论的体系化问题，从而使各个理论板块之间缺乏必要的协调和整合。[③]其间虽然也有一些学者就我国民事诉讼基本理论的体系化问题进行了讨论，但对于哪些理论属于基本理论及哪些理论属于具体理论的问题则存在很大的分歧，因而对于民事诉讼基本理论体系应当由哪些理论板块组成之问题，民事诉讼法学界缺乏必要的共识。第二，在对几大基本理论板块的个别研究中，尚未贯穿一个具有内在逻辑一致性的共同法理，致使各基本理论之间的关系未能系统化。事实上，基本理论之间缺乏缜密的内在逻辑联系也是我国民事诉讼制度设计过于粗糙、规范之间出现漏洞和冲突的一个重要原因。[④] 第三，在对各基本理论板块进行研究时，往往停留在纯理论探讨的层面，未能与我国民事诉讼法和其他有关法律以及民事审判实践结合起来进行深入分析，致使关于民事诉讼基本理论的介绍和研究脱离中国实际而未能实现中国化。显然，在此情况下，如何审慎地看待以往关于民事诉讼基本理论的研究成果并从中吸取其科学的成分，如何构建符合时展要求、符合民事诉讼运行规律、符合现代法治理念、符合中国实际的民事诉讼基本理论体系，并在此基础上使各项具体理论与所建立的基本理论体系相互协调和整合，以便形成内容完整、协调统一、对司法实践具有积极的指导意义的民事诉讼法学的学科体系，就成为当代民事诉讼法学者所必须面对和解决的一项重大课题。鉴于此，本文在学者们已有研究的基础上，试图对我国民事诉讼基本理论体系的建构问题进行初步的探讨，以期引起学界更为深入的讨论并为繁荣我国的民事诉讼法学尽一份绵薄之力。
二、民事诉讼基本理论体系的系统化与中国化
（一）民事诉讼基本理论体系之构成
从比较法学的角度来看，关于民事诉讼基本理论的体系化问题，在诉讼制度和理论比较发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题，这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度，民事诉讼基本理论的体系化过程已经完成，其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。[⑤]然而在我国，如前所述，民事诉讼法学界到目前为止对这一问题并未能够进行深入的探讨，民事诉讼基本理论体系尚未建构起来，故加强这方面的研究实属必要。关于我国民事诉讼基本理论体系的构成，学者们主要是在有关的研究综述性文章中指出应当加强哪些基本理论的研究，而很少具体论述和说明其应当由哪些理论板块构成以及为什么其他民事诉讼理论不属于基本理论的组成部分。例如，有学者认为，当前民事诉讼基础理论研究包括民事诉讼目的、模式、价值目标、民事诉讼法律关系、诉讼中的诉权与审判权、民事诉讼中的人权保障等；[⑥] 有学者指出，构成民事诉讼法学学科体系基石的具有有机联系而形成一个统一整体的民事诉讼基本理论“集群”，应当包括民事诉讼主体论、民事诉讼目的论、民事诉讼价值论、诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论等；[⑦] 有学者主张，在新世纪的一个较长的时期，我国民事诉讼法学将在深刻、全面推进比较研究的基础上，重点研究民事诉讼目的、民事程序价值、民事诉讼模式及其结构选择、民事诉讼证据制度、民事诉权与诉的制度等民事诉讼法学的基本理论课题，以期确立科学的民事诉讼法学理论体系；[⑧] 还有学者强调，必须加强民事诉讼基本理论体系的研究，包括民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论、民事诉讼法律关系理论和既判力理论几个方面。[⑨] 另外，还有学者就我国民事诉讼理论体系的结构性转换问题进行了探讨，但并没有对基本理论与有关民事诉讼制度和程序的具体理论予以区别。[⑩]
笔者认为，上述有关民事诉讼基本理论体系之构成的界定是不够准确的，有些理论其实只是具体制度或程序的理论，不宜纳入基本理论的范畴。经过进一步分析和探究，我们主张民事诉讼基本理论体系应当由以下几个理论板块构成，即民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论和既判力理论。其间的逻辑结构和关系是：民事诉讼价值理论是基本理论体系中的基石和核心，是最为抽象的理论，同时也是沟通民事诉讼理论与法哲学、法社会学等基础学科理论的桥梁；在不同的价值观指导下，立法者在进行民事诉讼立法、司法者和当事人在进行民事诉讼活动时，就会存在不同的目的，从而产生不同的民事诉讼目的论；在价值观和目的论指导下，就会产生具有不同结构和内容的民事诉讼制度，这些不同结构和内容的民事诉讼制度所体现的对当事人诉权的设定和保障是不同的，从而产生内容各异的诉权理论；当事人行使诉权、法院对当事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的，这就是关于民事诉讼审理对象的理论；经过一系列的诉讼活动，由法院作出一个终局性的司法结论，这种司法结论应当具有特定的法律效果，这就是关于判决效力，特别是其中的既判力理论。
至于民事诉讼模式、诉权与审判权的关系及诉讼中的人权保障、民事诉讼法律关系、基本原则、诉讼当事人、诉讼证据等理论，我们认为不应纳入民事诉讼基本理论体系的范畴。其理由在于：第一，就诉讼模式理论来说，它主要是对不同类型的民事诉讼制度所作的一种总体上、宏观上的概括，是针对不同诉讼制度的总体特征所作的一种现实性描述，对诉讼模式起决定作用的因素是价值观的不同、目的论的差异以及诉权之重视和保障程度的差别，而诉讼模式本身并不具有基本理论的性质。第二，诉权与审判权的关系以及诉讼中的人权保障问题，其本质和核心在于如何为当事人诉权的行使提供充分的保障，故此应当作为诉权理论的组成部分，而不应与诉权理论并列作为民事诉讼基本理论体系的一个构成板块。第三，关于民事诉讼法律关系理论，在我国以往的民事诉讼法学教科书中一般都将其作为民事诉讼的一项基本理论予以介绍，但随着民事诉讼理论研究的进一步深化，我们认为在建构我国民事诉讼基本理论体系时，不必将其作为一个独立的构成单元。因为，民事诉讼法律关系问题主要是关于当事人和法院之间的关系问题，故这一问题的核心仍然在于如何体现对诉权的保障问题，诉权理论与之相比处于更为基本的地位。另者，关于民事诉讼法律关系的不同定位，实际上也是不同的诉讼价值观和目的论的反映。第四，关于当事人、证据等民事诉讼理论，在性质和内容上它们属于民事诉讼具体制度的理论，自然不应列入基本理论体系的范畴；民事诉讼基本原则理论则是界于基本理论和具体理论之间的理论，也不宜作为基本理论体系中的一个构成板块。
（二）民事诉讼法与民事实体法的交汇：民事诉讼基本理论系统化的主轴
对于上述民事诉讼基本理论体系中的各个构成板块，近年来学者们确实作了大量的研究工作，但正如前文所指出的，这些研究往往是孤立的、零散的个别探讨，而缺乏一条主线将各个基本理论贯穿起来并使之系统化，致使诉讼标的论与既判力论、诉讼价值论与诉讼目的论、诉讼目的论与诉权论之间以及它们相互之间常常不能相互照应、协调和整合，从而也就难以实现民事诉讼基本理论的体系化。[11] 那么，应当以何为轴心来实现民事诉讼基本理论的系统化呢？这一问题的解决，我们认为必须从民事诉讼活动本身着手。民事诉讼活动并不仅仅是依据民事诉讼法所进行的“程序性活动”，而是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系，因此对诉讼问题的研究也就不能仅仅局限民事诉讼法本身，而应当将民事诉讼法和民事实体法结合起来进行研究。[12] 事实上，在民事诉讼中，由于不仅要考虑当事人之间的关系，而且要斟酌法院与当事人之间的关系，不仅要考虑实体法上的利益关系，而且还要顾及劳力、时间、费用等诉讼法上的程序利益，因而创建任何一个民事诉讼法学理论，必须能同时兼顾当事人的实体利益和程序利益，兼顾当事人之间和当事人与法院之间的关系。[13] 正因为如此，民事诉讼法和民事实体法在诉讼过程中的交汇和相互作用就自然而然地成为民事诉讼基本理论之系统化的基轴。换句话说，对民事诉讼各项基本理论的研究，都应当注意协调和整合民事诉讼法和民事实体法在整个民事诉讼活动中的对立统一关系，而不应抛开一方并只对另一方作孤立的研究，否则必然会导致研究的片面性、矛盾性和整体上的不周全性。
把程序性问题和实体性问题的交互作用作为民事诉讼基本理论之系统化的基轴，在理解上并不存在困难。其实，在诉讼制度发展的早期，对诉讼问题的研究从来都是将实体性问题和程序性问题结合起来予以考察的，只是到了近代，随着社会生活关系的日趋复杂化以及法学研究的不断深化和分化，立法体例上出现了民事诉讼法与民事实体法的分离，学科研究上发生了民事诉讼法学与民事实体法学的分野。但是，这种立法体例和学科分类上的变化，并不意味着民事诉讼理论研究可以完全脱离实体性问题而孤立地发展为一个完全“自给自足”的封闭体系，[14] 因为即使在立法体例和学科分类高度精细化的现代法治社会，民事诉讼领域仍然是而且也必定是诉讼法和实体法相互交错、共同作用的“场”。从静态上说，民事诉讼是诉讼当事人和法院遵从法定的诉讼程序和依据实体法解决民事纠纷的国家制度；从动态上讲，民事诉讼则是当事人和法院依照诉讼法和实体法进行诉讼和作出裁判的活动。显然，尽管存在学科的分类，但在实际的民事诉讼领域，所适用的法律规范必定包括两个方面，一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法，二是作为裁判规范的实体法。没有程序法，作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循；没有实体法，判决则无根据，而不对实体问题作出裁判就不能解决民事纠纷。所以，民事诉讼法学必须抛开传统的诉讼法一元论来对待自己的研究，将实体问题纳入自己的研究领域，即采用“诉讼+实体”的二元论来重新构造民事诉讼法学理论体系。[15]
以民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”的理论为基轴，可以将民事诉讼各基本理论板块予以整合，从而使其系统化和体系化。这种系统化的基本思路是：在诉讼价值观上，指导民事诉讼程序立法和司法实践的价值标准不仅包括实体性价值准则，而且包括程序性价值准则，二者不可偏废；以这种多元性的诉讼价值观为指导所确立的民事诉讼目的，也应当是实体性目的和程序性目的的统一，而不应将程序仅仅视为手段；与上述诉讼价值观、目的论相联系，诉讼法和实体法相互作用的“场”，也决定了诉权的含义包含了实体意义和程序意义，这两种含义的有机整合构成了诉权完整的内涵，故诉权的充分保障必须从完善诉讼法和实体法的双重角度进行；为了确保诉讼的实体公正和程序公正并兼顾诉讼效率的提高，对于作为审理对象的诉讼标的之识别与确定，亦必须从实体和程序相结合的角度予以考察；由于法院所作出的判决是实体法和诉讼法共同作用的结果，所以以既判力为核心的判决效力也必定体现在实体和程序两个方面。由此看来，对于上述各个基本理论，单单从诉讼法的层面或者仅仅从实体法的角度进行研究，都不可避免地具有片面性，也不可能解决诉讼实践中出现的诸多问题。只有从诉讼法和实体法交互作用的角度，才能合理地解释和说明民事诉讼这一复杂的社会现象，才能从总体上理解和把握民事诉讼的各个基本理论并实现民事诉讼基本理论的系统化。
（三）对基本理论的理解、吸收和创新：民事诉讼基本理论体系中国化的关键
民事诉讼基本理论研究的目的在于更好地指导民事诉讼立法和实践，因此在实现民事诉讼基本理论的体系化的同时，还应当使这一体系化的民事诉讼基本理论能够与中国的客观实际结合起来，以便实现基本理论体系的中国化。以往研究中存在的重要缺陷之一就在于，对基本理论的研究过分偏重于纯理论探讨的层面，以及在介绍国外相关基本理论时，对该理论的来龙去脉和适用环境缺乏必要的说明，以至于出现一些为介绍而介绍的赶时髦、趋时尚的人云亦云、空谈阔论的功利之作。为此，要实现民事诉讼基本理论体系的中国化，至少应当加强以下几个方面的研究：首先，在介绍国外以及我国台、港、澳地区民事诉讼基本理论时，应当尽量做到客观、全面和真实，避免因所占有的资料的不全或片面而致使所介绍的理论观点的片面和失真，特别是在介绍任何一项基本理论时，应当对该理论形成的历史渊源、所适用的制度环境、社会环境和文化环境、所需要的法律职业人员的法律素质、道德素质等方面进行较为全面的分析，也就是说，在介绍国外有关民事诉讼基本理论时，应当对该理论有全面、透彻的理解。否则，如果不加分析和论证地认为应当引进并作为我国民事诉讼的基本理论，则难免会产生“水土不服”的现象。其次，吸收国外有关民事诉讼基本理论研究的成果并构造我国的民事诉讼基本理论体系的另一个前提条件是，必须对我国的国情有全面的了解和把握，例如我国的民事诉讼法和民事实体法等法律的立法沿革和现状、法律制度之外的其他制度环境、司法实践和法官素质的现状、公民的文化素质和法律意识等等。最后，应当多角度地加强理论研究以实现民事诉讼基本理论体系的中国化。例如，由于民事诉讼乃诉讼法和实体法相互作用的“场”，因而在建构我国的民事诉讼基本理论体系时，必须加强民事诉讼法学研究与民事实体法学研究的互动与沟通。又例如，由于宪法理论、法哲学理论、法社会学理论等与民事诉讼基本理论（特别是其中的诉讼价值论、诉权论和诉讼目的论）具有极大的关联性，因而要实现民事诉讼基本理论体系的中国化，也必须加强这些理论之间的交流与融合。再例如，目前的民事诉讼基本理论研究主要限于法律教学和研究人员之中，而作为法律的实际操作者-法院及其审判人员对民事诉讼基本理论了解甚少，甚至于漠不关心，特别是基层人民法院及其法官更是如此，[16]从而造成基本理论的研究与司法实务之间存在相当的距离和脱节，法律研究者的研究话语与法律运作者的思维方式、行为方式之间存在很不和谐的紧张关系，因此要实现民事诉讼基本理论的中国化，则必须注重从理论与实践相结合的角度加强研究，引导和促使更多的司法实务人员学习、关心理论研究的动态并积极参与到研究中来。这一点虽然已经是一个老生常谈的话题，但在此仍有再次重申的必要。
以上笔者探讨了我国民事诉讼基本理论体系的构成以及如何实现这一体系的系统化、中国化问题，以此为线索，下文将对其中的各个构成板块进行简要的讨论。
三、诉讼价值论：民事诉讼的基石理论
（一）民事诉讼程序价值论在中国的兴起
民事诉讼程序的内在价值篇4
【关键词】民事诉讼；简易程序；价值取向；公正
我国最新《民事诉讼法》第一百四十二条规定，基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。作为一种高效、快捷的民事纠纷解决机制，其在我国民事审判活动中发挥着越来越重要的作用。但是，诉讼程序对效率的追求是不能以牺牲公正为代价的，而程序的简化必然导致程序保障的相应减弱，因此，简易程序必须找到公正与效率的平衡点。
一、公正是民事诉讼简易程序的价值取向之一
效益性与公正性一道被并称为现代司法程序的两大价值目标。[2]通常来讲，在司法实践中，效益性与公正性总是相互依存、不可分离的，既没有脱离程序公正的程序效益，也没有不讲程序效益的程序公正，不过两者相比，一些学者认为公正性是司法程序最起码、最基本的要求，在民事诉讼简易程序中也不例外。
（一）民事诉讼简易程序的效益价值。效益性的价值目标要求一种诉讼程序以尽可能少的成本，获取尽可能大的收益。程序效益包含经济成本和经济收益两大要素。在民事诉讼中，经济成本主要包括人力资源、财力资源、物力资源、时间资源。具体来讲，如法官、书记官、翻译人员、法警、诉讼当事人等的参与，由此而产生的薪金、费用等，以及相关的法庭设备等物力和诉讼周期的拖延等时间要素。程序效益的另一个要素是经济收益。也就是对法院而言的收取的诉讼费用数额，对当事人而言的诉讼请求的实现，以及对国家而言的整个司法资源的优化配置。
而简易程序设立的目的，无疑是为了提高诉讼效益。正是由于简易程序是对普通程序的简化，所以无论是法院还是当事人，在简易程序中的资源耗费都大大低于普通程序。对于一起案件而言，如果适用简易程序审理达到了与适用普通程序审理大致相同的效果，那么可以认为简易程序的效益更高。问题在于，在裁判发生错误的情况下，一种诉讼程序不仅付出了支持程序运行的直接成本，而且还要付出错误成本，即错误判决导致的资源无效益支出。此外，更会由于纠正错误，维护裁判的正当性而耗费更多的司法资源。因此，只有将因程序简化而导致的错误判决限制在一定的范围内，简易程序才真正有助于提高诉讼效益。
（二）民事诉讼简易程序的公正价值。诉讼中的公正性包括关注诉讼结果的实体公正和关注诉讼过程的程序公正。目前很多学者认为简易程序有时以牺牲公正来换取效益。但这种认识基于普通程序才是诉讼公正的唯一途径，这显然是不正确的。因为，简单的案情可能由于严谨复杂的普通程序而受到制约，会让当事人因耗时、费钱的周期而失去捍卫权利的勇气。可见，在简化程序环节，提高诉讼效益的同时，简易程序仍然将公正性作为追求的目标。所以，立法者在设置简易程序时，应当兼顾程序的简易化与程序的正当化。既要保证程序的简便易行，同时又要考虑给当事人以基本的程序保障。
二、公正在我国民事诉讼简易程序中的实际体现
近些年，我国民事案件总量的80%是通过简易程序来处理的，[4]各地基层法院在适用简易程序的过程中都积累了丰富的经验，取得了良好的成绩，但在实务中也遇到了很多的困难，其公正性普遍缺失，比较突出的有以下几个方面的问题。
（一）立法内在的逻辑缺陷。我国现行《民事诉讼法》对简易程序的制度设计增加到8条，但这远远不能适应当前基层人民法院审理简单民事案件适用率平均达到80%以上的需要。且8个条款在内容上仅就诉讼阶段进行了简化，其他方面从普通程序规定。简易程序立法亟待修改与完善。
（二）简易程序的适用范围模糊。在国外，设置简易程序的民事诉讼制度，一般都以争议标的数额作为依据来划分简易程序的适用范围，如美国加州的小额法庭仅负责审理请求金额不超过2000美元的民事案件等。在我国，简易程序适用范围是事实清楚、证据充分，可是对证据和事实的调查似乎又违背了法律逻辑，因法律规定开庭审理前
不对案件进行实质性审查。新民事诉讼确立了小额诉讼程序，仅仅以标的额为划分标准，至于其他小额的涉及人身利益的纠纷未作划分。
（三）缺乏独立的运作机制。我国现行法律并没有对设置独立的简易程序审判机构作出明确规定，适用简易程序的基层法院也没有设置专门适用简易程序的法庭，也没有专门的人员配备，缺少明确的分工，使得法官在选择适用简易程序时自由裁量权过大，导致滥用简易程序的现象不断出现，最终损坏司法公正。
（四）当事人在诉讼中平等的法律地位没有得到尊重。新民事诉讼法允许当事人双方约定适用简易程序，但当事人一方选择简易程序，而另一方未提出异议时如何判定。立法赋予法院不加限制的当即审理和随时传唤决定权，实际上剥夺了被告方书面答辩的权利等，这些都是职权主义的表现。
三、保证民事诉讼简易程序公正性的法律途径
简易程序无非就是要“保障民事诉讼当事人接受裁判权的要求，满足当事人接受正义的需要。”[6]因此，我们在修改和完善简易程序的立法时，必须立足于我国的实际情况，制定出一部具有中国特色的简易程序立法，真正实现民事简易程序公正性的追求，实现司法公正与效率的目标。具体可从以下几方面考虑：
（一）科学界定民事诉讼简易程序适用范围。除了新民诉规定的小额诉讼外，对于一些财产争议意外的民事纠纷，可按案件性质或类别来确定范围，比如一些追索赡养费、抚育费、抚养费的案件，案件事实不存在实质争议的案件。
（二）设立适用简易程序的专门机构、配备专职人员。考虑到我国的国情，建议在我国各地基层法院设立与普通庭分离的简易庭，并配备专门的法官，专职处理简易程序案件。只有设立简易程序的专门机构、配置专职人员才能使得简易程序真正独立于普通程序，从而使简易程序的公正性得到更好的保障。
（三）进一步简化诉讼程序。新民诉中规定审判期限的缩短，无疑提高了审判效率，除此，还可以进一步通过打电话，甚至发短信通知原被告到庭，缩短时间；确立一次辩论终结原则，不应反复审理；可以简化法律文书，必要时可以制作格式化的法律文书样本，审理时只需根据案件的不同情况填写相应的内容。
（四）强化平等观念，体现司法程序公正。简易程序诉讼法应当通过设置具体、公平的规则，来维持原、被告间局势的均衡。不能仅凭原告提交的诉状和立案法官的经验就确定案件的繁简，同时，法院仍有告知当事人各项诉讼权利的义务，不因诉讼程序的简易而忽略了当事人应享有的权利，并为当事人依法行使诉讼权利提供必要的方便。
【参考文献】
民事诉讼程序的内在价值篇5
一、实现当事人的诉讼效益优化
诉讼爆炸和司法资源的有限性催生了简易程序,其实质是诉讼效益和公正的博弈结果。效益和公正是一切制度都必须考量的两个相互依存又有所冲突的价值目标,笔者想循着这一逻辑探究民事简易程序的价值起因问题。
(1)诉讼效益的界定
“从经济学的角度看,诉讼制度的目的就是要使错误的判决成本和诉讼运行的成本之和最小化。前者指错误判决带来的资源浪费,后者指为达成判决而耗费的司法资源”。[1]波斯纳先生实际上提出了可应用在任何制度上的经济分析方法,涉及到诉讼领域,即为诉讼效益。
诉讼效益是诉讼程序的基本价值之一,通常所说的诉讼效益仅指经济效益,即诉讼程序的诉讼收益和诉讼成本比值呈最大值。诉讼作为一种特定的社会行为,需要支付一定的成本。一般来说,人们在准备提起诉讼时都会对自己诉讼投入和诉讼收益做一个利益预测和权衡,如呈较大负值,人们会选择拒绝使用该程序,否则就成了一种感情自我满足的负气行为。
从经济学角度上使用“诉讼效益”一词,那么其中的诉讼成本主要成分为司法资源。民事诉讼中的司法资源主要是指在民事诉讼中为保护公民的私权利而由司法机关提供的人力、物力和财力。人力主要指为进行民事诉讼活动所需要的专职法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等;物力主要指法院为进行诉讼所提供的办公场所、办公设备、通讯设施和交通设备等;财力主要是指民事诉讼活动所需要的经费,如诉讼设备耗能费,各类工作人员的薪酬、生活支出费用,诉讼过程中的诸如勘验费、公告费、翻译费,保全申请费,执行费等。与诉讼成本相对应的是诉讼收益,其是决定诉讼效益的另一个因素。从进行诉讼活动的主体不同而分析,诉讼收益是指主体通过诉讼活动所获得的经济利益。就当事人而言,诉讼收益是指通过诉讼期待可能利益的实现或不利益的避免;就法院而言,是指收取的诉讼费用数额。无论诉讼结果如何,诉讼活动其本身都不具备创造任何的经济利益的功能,其制度的经济价值在于最大程度上实现社会资源的优化配置。也就是说,“在投入诉讼制度运行的固定成本时,一种诉讼程序越是有利于社会整体资源配置的高效率,那么这种程序的效益就越高”[2]。
(2)简易程序与诉讼效益的提高
民事简易程序对于诉讼效益的提高已得到绝对的认可。就个案分析,无论对法院还是诉讼当事人,适用简易程序所耗费的司法资源和当事人诉讼投入都是远小于普通程序的,主要表现在以下两个个方面:第一、对法院而言,适用简易程序无需组成合议庭、无需邀请人民陪审员、诉讼过程简化、缩减诉讼时间等;第二、对当事人而言,适用简易程序可以口头起诉,在一定程度上无需聘请律师,减半收取诉讼费,较短时间结案、一次开庭的结案方式等。
然而我们在一再承认和广泛适用简易程序的同时,容易陷于忽略诉讼公正的误区,易造成零效益的错误判决。正如贝斯勒所言,“成本降低的目的不在于使其中的一种成本最小化,而在于实现两者的总额最小化。如果只想使直接成本最小化,则错误成本可能升得很高”[3]。因而如何设置一种能限制错误判决的简易程序成为问题的关键。
(3)诉讼公正的考量
将简易程序与诉讼公正联系起来,似乎有所牵强,然而笔者赞同章武生教授在其《民事简易程序研究》一文中的公正价值因素分析观点。
诉讼公正包含实体公正和程序公正两方面内涵。笔者试从个案的程序和实体两方面来对民事简易程序的诉讼公正进行考量。从程序方面而言,表面上简易程序比普通程序提供的公正量要小,诉讼当事人对诉讼结果的满意程度要相对有所下降。然而,当事人为了程序的繁琐和满意程度的提升,在实体方面要付出巨大的代价,主要体现在以下两个方面:首先,诉讼成本增加。这不仅有诉讼费、没有上限的律师费,还有反复开庭的交通费、误工费等;其次,诉讼周期的不恰当迟延。“诉讼周期不恰当延长的民事诉讼程序在很大程度上对寻求正义的公民来说是没有意义的”。[4]在我国民事普通程序审限为六个月和没有实质限制的延长,这让快节奏的现代社会人无法忍受,以致半途而废。
因而,综合程序和实体两方面,简易程序在程序上的简化并不必然导致其公正的降低,该种程序运行下的诉讼结果比之普通程序带来的正义总量要多,也有利于提升司法效能。正如小岛武司在其《司法制度的历史与未来》一书中所提到的:“社会每一个角落能否得到适当的救济,正义的总量——也称整体正义,是否能达到令人满意的标准,这才是衡量一国司法水平高低的真正尺度。[5]”
二、保障当事人接近正义之机会
现代国家既然禁止私力救济,就应保障人民能够得到公力救济。司法现代化和程序保障要求扩大司法救济范围,保障所有人,不论贫富均有平等接近、使用纷争解决机构的机会。在民事诉讼中,平等接近正义是指当事人享有平等地通过诉讼机制解决纠纷的机会,也即诉讼制度的构建应充分考虑一般大众通过诉讼程序解救纠纷所应付出的诉讼成本,这一成本应小于其期待可能利益。
我国以宪法条文或国际条约揭示作为公民基本权利的诉讼权利,然而我国宪法为迎合太过抽象的特点而丧失了实质意义上的诉讼保障。在现实中,普通程序由于高昂的诉讼成本,诉讼迟延和专深的法律素养要求,使得数额不大的、期待可能利益较小的纷争在起诉之前被阻断,致使宪法赋予公民的诉讼权利恰似“镜中花,水中月”般虚幻。然而,在迈向民主社会的征程中,数额不大、法律关系简单的民商事纠纷在数额上占较大比重、在纠纷类型上有其鲜明的特点。正如邱联恭先生指出:“社会上的每一个人均为消费者,其因商品之品质或瑕疵之关系,多少会遭遇零星权利有否受到侵害之纷争问题。此种问题实占整个社会问题之绝大部分,因为一个人一辈子很难得有机会打几百万元的官司,但每个人每天都多少有可能遇到自己所买的东西或所交易的事物有瑕疵之问题”[6]。然而诸如此种具有频繁、简单、和广泛特征的纠纷却却因普通程序繁杂、专业的规则被拒之法院门外。为了改变这一现状,上个世纪六十年代以来,西方国家采用推行简易程序、小额诉讼制度来保障公民平等接近正义。
简易程序是对普通程序的简化,简化的不仅仅是程序的一个方面,而是程序的每个细节,包括裁判文书的制作上,这就在最大程度上降低了诉讼审限的要求,节约了诉讼时间在同时由于程序的简化,法律专业化要求的降低造就了律师介入程序成为不必要,这样不仅节省了一大笔诉讼费用,同时又大大促进了诉讼进程。民事简易程序较之普通程序简化,减少了当事人诉讼成本,大大缩短了诉讼时限,充分保障了当事人平等接近正义的机会。
三、充分尊重当事人程序选择权
“民事程序选择权有广义和狭义之说,广义的民事程序选择权,是指当事人在法律规定的范围内自主选择民事纠纷解决方式以及在纠纷解决过程中选择相关程序事项的权利;狭义的民事程序选择权,是指当事人在民事审判过程中依照自己的意志自主选择有关程序事项的权利。民事程序选择权并不影响对当事人的程序保障,它是从当事人的角度出发,为满足当事人的个性化的利益需要、由当事人在发现真实与促进诉讼之间权衡并作出相应的选择而设计的制度。民事程序选择权的主体是当事人,以存在两种以上可供选择的、功能相当的程序机制为前提,主要通过当事人之间在充分权衡其实体利益和程序利益的基础上达成的合意来实现。”[7]因而在程序法立法上设置两种以上可供选择的程序成为必要。
人权保障要求现代法治国家都承认和落实各程序的当事人及可能受程序影响的厉害关系人是司法审判的主体,享有程序主体地位——程序主体权。因而在民事诉讼程序的构建和立法意图上应充分考虑方便当事人诉讼,实现当事人完全自主的决定是否通过诉讼程序以及通过何种程序进行诉讼以实现自己的期待可能利益,具体表现为程序主体有权自由处分其实体权利和诉讼权利。处分权原则内涵也强调民事审判制度还应赋予当事人一定的程序选择权,承认当事人可以在一定范围内合意选择程序的权利,使当事人在追求发现真实和促进诉讼的不同诉讼程序中,有平衡追求实体利益和程序利益的机会。
程序正义也要求尊重当事人程序选择权。迈克尔.D.贝斯勒认为,“程序正义也包括当事人自愿和参与诉讼两项原则,即纠纷当事人应有权以其意志决定是否将争执交由法院裁判解决,并且能够负有影响地参与法院解决争执的活动”。[8]。只有充分的认识到保障当事人主体地位的重要性,实现当事人提起民事诉讼程序的完全意思自治,这种意思自治不仅是提起程序与否,还应包括何种程序的选择,只有在此法治基础上,才具有讨论程序选择权的现实意义。
我国《民事诉讼法》虽然没有对程序选择权做出规定,但是在《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条对程序选择权作出了规定,该条规定,在基层法院受理的一审民事案件中,如果当事人合意选择适用简易程序,如没有违反法律规定,法院应当允许。但是,显然仅用一个法条规制程序选择权显然难以做到客观具体和完整。权利应当被限制在一定范围内,当事人程序选择权也不例外。基于此,笔者认为设立和限制程序选择权是完善民事简易程序的又一重大课题。
四、解决民事纠纷类型化的要求
民事诉讼程序的内在价值篇6
一、经济效益论与综合效益论：学说演变与评析
效益是经济学的恒久主题。无论历史上各经济学流派对社会经济运行的见解怎样，但其出发点与归宿都只能是效益。即使是强调社会福利、社会公平的福利经济学也没有放弃对效益的追求。同样，经济学家对法律制度的评价和反思都是以效益为本位或价值尺度的。在微观经济学中，经济效益普遍地被解释为投入与产出或成本与收益之比值。投入（成本）少，产出（收益）多，经济效益就高，反之则低。
本世纪60年代以来，随着西方经济学对法学的渗透、融合以及在此基础上经济分析法学的形成，法律效益（包括程序效益）越来越受到理论和立法的重视，以效益作为法律分配权利和义务的标准逐步从理论构想进入现实实践。经济分析法学是兴起于美国，尔后影响到其他西方国家的一种资产阶级法学流派。经济分析法学的研究从整体上说具有这样的特征：淡化法官的内在视角而使外在视角彻底化；放松法学的正义标准而使效益标准占优势。但是由于对效益的看法不同，其内部又分为两派：耶鲁学派比较注意公正和衡平对于效益的制约，采取规范分析的手法，以卡拉布雷西（GuidoCalabresi）为代表；而芝加哥学派则把经济效益强调到极限，采用实证分析的手法，以波斯纳（R·a·posner）为代表。波斯纳是美国公认的法学权威，其鸿篇巨制《法律的经济分析》（1973年）是经济分析方法在法学中最系统、最全面的运用，被奉为经济分析学的经典之作。他的代表作还有：《正义的经济学》（1981年）、《法理学问题》（1990年）、《法律程序和司法活动的经济分析（1973年）等。波斯纳的最基本贡献是揭示了法律的内在经济逻辑和宗旨，将经济效益原理普遍化，主张将法律制度解释为促进有效益地分配权利资源的努力，并对主要的法律部门（包括程序法）逐一进行了分析和验证。
波斯纳认为，生活世界是一个资源稀缺的世界，行为主体必须对有限的资源作出理性选择，选择的场所在于市场（market）。通过竞争的市场双方可以平等、自由、合意地进行交易，资源利用在市场调节下将趋向价值最大化。更有意义的是，波斯纳用自然资源的市场配置来观照法律领域。他认为，法律权利（义务）作为一种资源，是不同利益集团在“法律市场”上进行交易的结果；诉讼程序实际上也是一种交易清结过程，“一个裁决只是一种被专有术语和概念所掩饰起来的交易结果的表达”。波斯纳迷信市场自发的效益机制，主张维护社会领域中各行为主体的自愿交易权，因为任何非自愿交易都必然带来低效益或负效益。国家公权力是否干预“法律市场”，取决于它带来的产值增加量是否超过交易费用。在“市场失效”而使交易费用昂贵的情况下，法律应当通过重视市场或复制市场，重新分配权利资源，来促进效益的实现。波斯纳所说的“重现市场”，指有关的法律机构应该把权利分配给通过“市场”交换可能得到它们的那些人。
波斯纳将诉讼程序同市场竞争相联系和类比，把诉讼程序看作分配权利资源的市场，并对法律分配和市场分配作了比较分析。他认为，对于资源分配的效益极大化问题，通常是由市场作出决定的，但市场决定的代价可能超过诉讼程序决定的代价时，诉讼程序便因之而发生。在诉讼程序中，各主体的行为如同市场竞争一样，彼此地位平等、机会相同，同时都要作出成本支付，也能获得相应的收益。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益极大化，而且审判程序本身必须做到尽可能降低成本，提高判决收益。波斯纳注重从程序的经济成本的角度研究程序效益。为了控制程序的运行成本，实现效益最大化，波斯纳提出了“错误成本”（errorCosts）和“直接成本”（DirectCosts）两个概念。波斯纳认为，错误的司法判决会导致资源的无效益利用，因而是一种不适当的浪费。法院一旦作出错误判决，即产生了法律上的错误成本。同时，在诉讼程序运行过程中，程序主体还要投入时间、人力、财力等直接成本。民事诉讼制度的目的就是使错误成本与直接成本之和最小化。用一个简单的公式表示就是：
minimizeSum（eC＋DC）
（eC和DC分别是“错误成本”和“直接成本”的英文缩写）
从自然资源到法律资源，从市场机制到诉讼程序，贯穿在波斯纳思想中的一条红线是经济效益。波斯纳把经济效益视为民事诉讼程序的唯一宗旨。无论是民事诉讼程序立法，还是民事司法活动，都是以价值极大化的方式分配和使用资源，最大限度地增加社会财富为目的。正是因为这种效益绝对主义的立场，“波斯纳成为美国法学界最有争议的人物，他的论述总是引人瞩目而又毁誉参半。”美国法学家德沃金在此基础上提出了“道德成本”（moralCosts）概念，主张错误判决除带来经济成本外，还造成道德耗费。美国哲学家贝勒斯则进一步将效益表述为实现经济和道德错误成本及直接成本的最小化。这样，贝勒斯的程序效益目标总体上可以概括为下列公式：minimizeSum（eC＋mC＋DC
（eC、mC和DC分别是“经济错误成本”、“道德错误成本”和“直接成本”的英文缩写）
将道德成本引入程序效益的分析之中，体现了西方学者对经济功利和伦理价值的双重追求。贝勒斯认为，错误的判决不仅未能实现程序的经济效益目的，而且也未能实现经济效益之外的其它目的；前者带来判决的经济错误成本（eC），后者带来判决的道德错误成本（mC）。由于道德成本为程序效益增加了另一个分析因素，因此，程序效益就不再是经济效益的同义语，而是溶经济价值与非经济价值于一体的综合效益了。
在程序效益上，我国学者也采纳了“综合效益”说。有学者指出，程序效益“主要涉及两个价值体系：一是经济价值体系，亦即诉讼中的经济成本与经济效益；二是伦理价值体系，亦即诉讼中的伦理成本与伦理效益。”因此，程序效益不仅包含了经济效益，还包含了政治效益、社会效益及伦理效益。
由波斯纳的一元经济效益论到目前形形色色的综合效益论，程序效益的内涵经历了一个自我否定的过程。依笔者之见，程序效益固然具有伦理性特征，然而这并不意味着要在程序效益的内涵中硬塞进伦理（非经济）效益的内容。综合效益论对经济效益论的否定，在理论上并不是一个进步，恰恰相反，综合效益论本身问题成堆，弊陋丛生。首先，综合效益论丧失了对诉讼程序进行定量分析的方法论优势。波斯纳的经济效益论的一大特色和魅力就是其方法论上别具一格。它运用微观经济学的理论和方法对法律（包括程序法）进行实证分析，具有明显的定量分析优势。然而综合效益论中的伦理（非经济）效益只有极低的确定性，人们只能对其作出伦理、政治和情感上的评价。这是因为，对程序效益的伦理（非经济）评价通常取决于程序主体的自身感受、主观印象以及主体的道德评价体系。其次，综合效益论实际上将程序效益与诉讼的社会效益相混同。诉讼的社会效益是民事诉讼程序在实现程序公正和效益等程序价值目标以及实体公正和秩序等实体性价值目标方面所达到的社会效果，反映了民事诉讼法和民事实体法权威性程度。评价诉讼的社会效益之高低，包含如下具体指标：（1）民事诉讼在各种解纷手段中所占的比重；（2）运用民事法律来维护自己正当权益的公民数量；（3）民事主体权利实际实现的程度；（4）民事主体权利的保障程度及救济状况；（5）民事主体对相应的法律规范的实际态度；（6）民事法律在社会舆论系统中的威信水平；（7）司法活动的公正性程度；（8）民事制裁不应该比过错本身引起更大的恶感，等等。这些具体指标同样可以用来评价综合效益论中的伦理（非经济）效益，第三，综合效益论无法统摄程序公正价值。在程序效益价值之中引入伦理（非经济）效益，固然是对经济效益绝对化的否定，但同时也显示出部分学者以综合效益价值采取代程序公正价值的努力。某些学者甚至武断地认为，程序效益是建立在程序公正和诉讼效率基础之上的更高级的、深层次的价值目标，是对程序公正和诉讼效率优化配置的结果。笔者认为，通过扩张程序效益的内涵来统摄程序公正价值的做法，既无必要，也不可能。在当代社会中，程序效益之于民事诉讼程序，如同程序公正价值一样是不可或缺的。关于程序效益与程序公正价值之间的关系，笔者将在第8章中论述。
二、程序效益内涵的科学界定
前已述及，效益是表征成本（投入）与收益（产出）之间关系的范畴，程序效益也是如此。程序效益包括两个基本要素：经济成本与经济收益。经济成本是指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和，它基本上类似于波斯纳所说的“直接成本”（DC）。在民事诉讼程序中，经济成本主要包括以下四个方面的内容：（1）人力资源。进行民事诉讼活动既需要相当数量的专职法官、书记官、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等的诉讼参与。（2）物力资源。如法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人被查封、扣押的诉讼标的物等。（3）财力资源。如法官、陪审员、书记官等的薪金，案件受理费，勘验费，鉴定费，公告费，翻译费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费，保全申请费与实际支出费用，执行费用等。（4）时间资源。诉讼中时间的浪费或诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在民事诉讼程序中，时间已成为一种与经济耗费有关的司法资源。上述司法资源构成一项民事诉讼过程必须投入的经济成本。
程序效益的另一个要素是经济收益。对法院而言，经济收益是指其收取的诉讼费用的数额；对当事人而言，则是指预期利益的实现或预期不利益的避免。尤其对败诉人来说，只要不利判决所带来的结果优于其它解纷手段所产生的结果，那么当事人就获得正效益。不同类型的判决能带来不同的经济收益：确认判决或变更判决通过对当事人的确认要求或变更要求予以肯定或否定，从而直接给当事人带来正收益或负收益；给付判决却不一定能直接满足当事人的权利请求，在某些情况下，还需要国家动用强制手段来实现判决所体现的司法要求，当事人同时须再行支付一定的经济成本（如申请执行费）以获得经济收益。从理论上说，民事司法权是为解决私权纠纷而设的，司法权的载体-法院（或法官）不能将诉讼程序作为牟取自身经济利益的手段。因此除了代表国家收取诉讼费用（包括执行费用）外，法院并无其它特殊的经济收益。
程序效益这一概念反映的正是经济成本与经济收益之间的函数比值关系。一般来说，以较少的经济成本投入获得既定水平的经济收益，或者既定的经济成本投入达到较大的经济收益，都意味着程序效益的提高。程序效益价值既适用于对单个诉讼程序的评价，也适用于对国家整个诉讼制度的评价。对前者而言，程序效益价值要求当事人对于是否诉诸民诉程序解决纠纷作出合乎经济理性的选择，要求人民法院在审理案件时，应注意节约司法资源的耗费；在作出裁判时，应注意判决对人们未来行为选择的效益剌激。就后者而言，程序效益价值要求立法机关在程序安排和程序设计时，应当在程序公正的基础上，合理地选择程序规则，分配程序权利和义务，以利于社会资源配置效益的最大化。
应当注意的是，程序效益是民事诉讼程序的内在要求，它和程序公正、程序自由共同构成了民事诉讼程序的内在价值。从这个意义上说，程序效益与波斯纳的经济效益概念有质的区别。波斯纳特别强调程序在实现客观真实目标上的作用，因而他始终将经济效益同判决结果的正确与错误联系起来。在成本分析中，波斯纳提出了判决结果错误的成本（eC）概念，并把它与直接成本一起作为判决的成本，这就使波斯纳的经济效益观具有突出的工具性价值色彩。笔者认为，任何民事诉讼程序的运作都必然耗费一定的经济成本，作为程序内在规定性的程序效益价值，只应当关注直接成本（DC）。本文所说的经济成本，都指的是直接成本。
此外，程序效益也不同于诉讼效率概念。有学者认为，“‘效率’与‘效益’两个概念所表示或传递的价值内涵或价值目标是相同的，……二者是在同一意义上使用。”笔者不同意这种观点。事实上，诉讼效率通常是指程序主体以最快的速度终结案件，它强调以最少的时间耗费来解决纠纷，因而不少学者用“诉讼及时”这一概念指代诉讼效率，这是不无道理的。可见，诉讼效率只反映了程序效益内涵的一方面，即时间方面，是程序效益概念的一个有机部分，不能在二者之间划等号。
三、程序效益的理论预设
既然程序效益包含着经济成本与经济收益两个基本要素，且民事诉讼程序牵涉到当事人和国家（法院为其代表）两类主体，那么，对程序效益的评价必须具体分析当事人的经济成本与收益之间、法院的经济成本与收益之间及其相互之间的比值关系。为简便起见，笔者将当事人的经济成本与收益分别称为“私人成本”、“私人收益”，将法院的经济成本与收益分别称为“公共成本”、“公共收益”。如果我们以pC和pR代表私人成本和私人收益，以CC和CR代表公共成本和公共收益的话，那么在pC、pR与CC、CR四者之间存在如下对应关系（见图示）：
私人成本（pC）（pR）私人收益
公共成本（CC）（CR）公共收益
（pC、pR与CC、CR分别是当事人的经济成本与收益、法院的经济成本与收益的英文缩写）
命题一：民事诉讼制度存在的前提：程序效益为正效益
国家设立设讼制度、当事人参与诉讼程序的目的，固然是为了公正地解决私权争执，然而，民事程序立法和民事诉讼同时也内含着合理配置司法资源，实现最佳程序效益的要求。“从微观上看，诉讼过程中各主体所作出的财力、物力和人力的耗费同主体从诉讼裁决结果中所获得的收益之间的比值关系，制约甚至决定着主体的行为选择。”低效益甚至负效益的诉讼程序不仅成为国家的一个沉重负担，当事人也会基于经济功利的考虑对其采取规避的态度。因此，民事诉讼制度存在的基本前提是程序的经济总收益（pR＋CR）大于或等于经济总成本（pC＋CC）的投入。用公式表示就是：
pR＋CR≥pC＋CC
命题二：当事人的程序效益应当为正效益
当事人是因自身的民事权益受侵犯或发生争执而提起或参与诉讼程序的。在诉讼过程中，当事人的一切诉讼行为都是基于对诉讼耗费和判决结果的预期与估算而作出的。如果原告认为自己的诉求有理有据，胜诉几率大，或者被告对诉讼和判决也持乐观态度，那么诉讼程序的发生、进行就不可避免了。因此，当事人要对是否诉诸民事诉讼程序来解决纠纷作出理性选择，选择的标准在于使他的经济收益（pR）大于或等于经济成本（pC）。用公式表示即为：
pR≥pC
命题三：私人成本对公共收益有涵摄力
公共收益（CR）表现为当事人交纳的诉讼费用，而诉讼费用又是私人成本（pC）的一个构成因素。除诉讼费用外，当事人还要支付律师费、证人的误工补贴等其它成本。因此，当事人的私人成本（pC）要大于或等于公共收益（CR）。用公式表示就是：
pC≥CR
推论一：由命题一和命题二，我们可以确定公共成本（CC）与私人收益（pR）之间的关系。因为pR＋CR≥pC＋CC
又因为pC≥CR
所以pR≥CC
也就是说，私人收益（pR）大于或等于公共成本（CC）是民事诉讼程序得以存续的条件之一。这一推论的意义在于：国家不能无限地向民事诉讼程序投入司法资源，国家对诉讼程序的投入以私人收益之值为上限。
推论二：由命题三和推论一，我们可以确定当事人的程序效益（pC＋RR）与国家的程序效益（CC＋CR）之间的关系。
因为pC≥CR
又因为pR≥CC
所以pC＋pR≥CC＋CR
也就是说，当事人的程序效益（pC＋pR）大于或等于国家的程序效益（CC＋CR），这是民事诉讼程序得以存续的又一条件。这一推论说明，科学、理性的民事诉讼程序应当主要是为实现当事人的程序效益而设计的，国家（法院）应当保障当事人程序效益的最大化，并在此基础上节约和合理配置司法资源，实现国家的程序效益。实际上，“在多数诉讼中，国家只是为冲突主体之间确定经济权益分配办法，但并不由此而获得经济效益”。国家对诉讼程序投入量的变化，并不完全基于对公共收益的预期，而主要取决于纠纷解决的难易度，或者说取决于程序效益的实现程度。
简言之，根据程序效益的要求，民事诉讼程序的存在和进行，必须具备以下基本前提条件：
1、程序的经济总收益不得低于经济总成本（pR＋CR≥pC＋CC）；
2、私人收益不得小于私人成本（pR≥pC）；
3、公共收益不得大于私人成本（CR≤pC）；
4、私人收益不得小于公共成本（pR≥CC）；
5、当事人的程序效益不得低于国家的程序效益（pC＋pR≥CC＋CR）。
从民事诉讼程序存续的前提条件出发，我们可以界定程序经济总成本的值域。
我们先假定公共成本（CC）不低于公共收益（CR），即CC≥CR；
因为pC≥CR（命题三）
所以pC＋CC≥2CR
据此可认为，民诉程序的经济总成本之最小值为公共收益的两倍。用公式表示就是：minimizeSum（pC＋CC）=2CR
并且，由于程序的经济总成本小于或等于程序的经济总收益，即pC＋CC≤pR＋CR（命题一），由此无论公共成本（CC）与公共收益（CR）之间关系如何，民事诉讼程序的经济总成本之最大值总是恒定的，即为私人收益（pR）与公共收益（CR）之和，用公式表示即为：
maximizeSum（pC＋CC）=pR＋CR
由上面的分析，我们可以得出如下三个结论：
结论一：民事诉讼程序的经济总成本之最小值为公共收益的两倍，最大值为私人收益与公共收益之和，因此，民事诉讼程序的经济总成本的值域可以用下列公式来表示：
2CR≤pC＋CC≤pR＋CR
结论二：如果将公共成本（CC）减少到公共收益（CR）以下的水平，则私人成本（pC）就要增加，并超过公共成本（CC）。
推理过程是：若CC≤CR
因为p≥CR（命题三）
所以pC≥CC
结论三：如果增加公共成本（CC），并使之超过私人成本（pC），则公共收益（CR）就要减少到公共成本（CC）以下的水平，国家的程序效益就为负效益。
推理过程是：若pC≥CC
因为pC≥CR（命题三）
所以CR≤CC
这三个结论的意义在于：结论一为当事人和国家（法院）对诉讼程序的经济投入划定了最低界限和最高界限，在这两条界限之外，诉讼程序就根本不应当发生作用。结论二与结论三表明，个人成本与公共成本之间存在着逆向损益关系：国家对诉讼投入越多，当事人的私人成本就越低；国家减少公共成本投入，则当事人就必须相应增加私人成本投入。在这种关系中，国家处于主动地位，可以通过增加诉讼费用，加强当事人的举证责任等手段改变与当事人在成本支付中的关系，而当事人则处于被动状态，无权改变诉讼费用的收取标准，也不能推卸法定的举证责任。
四、程序效益的实现模式
（一）程序效益的实现模式概说
民诉程序的经济总收益（pR＋CR）不得低于程序的经济总成本（pC＋CC），这一命题是对民事诉讼程序制度的总括评价。在任何民诉程序中，同时还存在着当事人的程序效益与国家的程序效益之间的协调问题。如同推论二所揭示的那样，当事人的程序效益应优先于国家的程序效益而获得实现，在民事诉讼程序立法或者民事审判活动中，国家都应当最大限度地实现当事人的程序效益。既然国家握有公共成本与私人成本之间关系的主动权（结论一和结论二），国家就可以采取多种灵活措施，通过调整私人成本与公共成本的负担分配来影响程序效益的实现。从某种意义上说，当事人与国家之间程序效益的高低，主要取决于国家的政策考虑与成本偏向。当诉讼案件激增，司法资源供给不足时，国家可以增加诉讼费用，提高私人成本以抑制滥诉；当诉讼涉及公共利益，或者诉讼程序成为民众不可企及的“奢侈品”时，国家可以减免诉讼费用，简化诉讼程序，增加公共成本投入，以换取民众对司法的信赖。在现代社会，成本政策已经成为国家对民事诉讼程序效益进行调节的有力杠杆。
民事诉讼程序的内在价值篇7
【关键词】小额诉讼；立法价值；完善机制
一、民事诉讼法中的小额诉讼制度
我国社会正经历从传统向现代转型，利益复杂，矛盾层出不穷，司法工作人员兢兢业业，法院每年仍有大量积压案件。小额债务、劳动争议、邻里矛盾、消费者权益保护等纠纷数量逐年增多，司法亲民，便民，高效是民事诉讼改革的方向。基于民事诉讼程序之多元属性，构建一种与案件性质、争议标的额、难易程度相适应的小额诉讼程序是法律理论与实务界的公共心声。2012年新《民事诉讼法》出台，第162条新增小额诉讼程序。至此，小额诉讼程序在中国的民事诉讼法中得以确立。
修改后的《民事诉讼法》对小额诉讼程序的规定比较简单，只适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。最高人民法院《关于适用的若干问题的意见》第168条规定，“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非；“权利义务关系明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确；“争议不大”是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。
标的额抽象规定为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下，我国幅员广阔，东西差异、城乡差异短时间不会消灭，这样规定有助于保障弱势群体权益救济，平衡各地法院的实际小额诉讼数量。此外，诉讼法中明确规定标的额，说明小额诉讼程序只适用于标的明确且符合立案标准的案件，对于婚姻、收养等涉及人生关系的民事案件不适用小额诉讼程序。小额诉讼的审理程序与简易程序相同，一审终审。
小额诉讼程序是时代的产物，是法院提高司法效率，寻求实体正义与程序正义平衡，寻求司法投入与产出平衡的一种尝试。其程序简便，一方面，基层法院节约大量的人力财力成本，办案速率得到提高，司法工作人员可用更多的精力处理更复杂，争议更大的案件，促进司法资源的优化配置；另一方面，简易的诉讼程序激发普通民众运用法律手段维护自身权利的热情，增强民众的法律意识，提升国家司法机关的形象。此外，小额诉讼诉讼费相对低，也有助于保障弱势群体的诉权。
二、小额诉讼程序存在的问题
（一）与简易程序合一，没有更好的体现立法价值
与其他国家简易程序规定比较，我国的简易程序过于简单，其相比普通诉讼程序可以口头、由基层法院及派出法庭受理、可用口信、电话、传真、电子邮件等方式传唤当事人、证人，审判人员一人审理，审理期限是三个月。这种简化了某些环节，对具体程序和诉讼判决并未简化。救济程序也未考虑简易事件处理的特殊性。小额诉讼程序设立的初衷是简化诉讼程序，提高办案效率，从小额诉讼的性质看，小额诉讼对于案件审理具有更快捷，更简便的要求，且比起其他简单案件，也更容易判决和执行，而现行民事诉讼法规定的简易程序并不能满足小额诉讼的要求，不足以发挥救济小额权利的要求。
（二）缺乏科学有效的救济制度
充分追求提高司法效率和降低诉讼成本的目标同时，就诉讼效益、诉讼成本与裁判公正三种价值而言，裁判公正始终是民事诉讼最为核心的价值。尽管小额诉讼争议简单、权利义务关系明确，但社会生活纷繁复杂，裁判者会受到主观客观因素的影响，出现程序违法和法律适用错误的现象与情况不可避免且客观存在。现有小额诉讼救济方式是申请再审，再审程序启动困难，主动权掌握在司法机关手中，这对于保护案件当事者权益极为不利。理想的小额诉讼程序是在实现高效率、低成本的价值目标前提下最大限度的兼顾判决结果的准确与公正，缺乏科学有效的救济制度不仅打击了民众寻求小额诉讼救济的积极性，也使得对诉讼效率与成本的追求丧失了合理性基础。
（三）原告的资格、次数限制及人设置问题
司法实践中经常出现公司和其他组织利用小额诉讼实现对其他人的小额权（如物业费、电费、水费），诸如打假专业户与“讨债公司”等等这样的群体滥诉现象屡见不鲜，小额诉讼制度没有对原告的资格、次数作出限制性规定，这为滥诉提供了合法的理由，小额诉讼程序沦为某些人牟利的工具。法律赋予每个民事主体以诉权，但当事人在行使自身的处分权时，即使所处分事情在法律的规定之内也不应超限度的损耗国家的有限法律资源，以免影响其他诉讼事件的进行。滥诉增多，原本紧张司法资源再次紧张，一方面适格原告会因此而放弃小额诉讼救济，这与设立初衷相悖，一方面法院本是公权力机构，却因制度不明晰沦为他人牟利工具，这有损司法公正形象，对于法治的发展不利。
（四）强制适用，无视当事人的主体地位
程序选择权作为现代民事诉讼中当事人一项重要的诉讼权利，不仅有利于当事人参加诉讼，也有利于实现诉讼民主。案件分流，迅速快捷的解决纠纷是小额诉讼程序设立的目的，但司法的一个重要的价值目标就是尊重当事人的自主选择权。修改后民诉法中的小额诉讼程序已强行规定为一审终审，当事人不可以上诉，是否适用也由法院最终决定，如果遇到一个小额财产纠纷，当事人并不想使用小额诉讼程序解决，法院人为决定适用小额诉讼程序，判决之后，当事人不服，又不可上诉，也寻求不到其他有效的救济方式，这对于当事者是不公平的，违背民法意思自治的理念。
三、完善小额诉讼程序的具体建议
民事诉讼程序的内在价值篇8
关键词：民事诉讼；程序选择权；理论基础；价值
一、民事程序选择权的范围
1.选择纠纷解决机制
各国普遍设立了各种类型的纠纷解决机制来满足社会大众的现实需求。纠纷发生后，争议双方可以诉诸法院，也可以选择仲裁机构，还可以选择调解组织进行调解，至于选择何者则取决于争议者实际需要以及法律的相关规定。根据民事程序选择权的基本要求，纠纷当事人可以比较各自的实体利益与程序利益之大小轻重，决定选用仲裁程序、非讼化程序或诉讼程序来实现纠纷的解决。
2.协议选择管辖法院
协议选择管辖法院属于比较常见的民事程序选择权。在诉讼法理论上，这种管辖又称为合意管辖。从各国的规定看，这类案件主要集中于合同纠纷案件。对于合意管辖的适用，法国民事诉讼法规定只须具备下列要件：（1）当事人之间有书面协议；（2）当事人的协议不得违反公序良俗；（3）原则上，当事人合意管辖不能改变级别管辖和专属管辖。［1］
3.选择纠纷解决程序
就纠纷解决程序的选择权而言，其中最为常见的是当事人合意选择是否适用简易程序。各国民事诉讼法都普遍有类似的规定。普通程序是最为惯用的民事审理程序，然而，普通程序因其程序的规范完整，对于小额诉讼、简单案件仍然显得有些奢侈。从诉讼经济学的角度来看，简易程序是一种节约成本、快速解决纠纷的诉讼程序。当事人基于程序选择权，合意选择简易程序审理实现了既可以实现实体利益，又可以兼顾程序利益，在二者的平衡点上选择优化的解决方式。
二、程序选择权的理论基础
1.民事程序选择权的哲学之维
在哲学世界，主体、意志、自由都是哲学家展开缜密思辨与理论阐释的重要先决条件。研究法律当然也必须从主体、意志与自由等哲学概念出发。黑格尔在这方面做出了重大贡献，他在其《法哲学原理》中深刻地指出：“法的基地一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体规定性。”［2］黑格尔哲学思想的一条主线就是意志自由、主体自由。黑格尔阐发了一条基本原则，即所谓的“主观自由的原则”，或者说法的主体性原则。这一原则包含了主体的自我意识、个人特殊性、自由、独立自主和能动性等含义。
2.民事程序选择权的法理之基
纵观当今世界各国宪法，大部分国家均在宪法中肯定了公民主体地位。公民因此享有了宪法所明文规定的各项基本权利，如生存权、财产权、政治权利等。具体部门法则是通过具体规定来细化和落实宪法的基本精神，保障公民诸项基本权利的实现。比如民事诉讼法，详尽规定了保障诉讼权利和救济的程序、规则与步骤，既是对公民基本权利的细化，又是对公民基本权利的保障。我国宪法中明确规定了公民享有的诸项基本权利，肯定了公民的主体地位，毫无疑问，公民是法的主体。就诉讼权利而言，公民的法主体性直接表现为“程序主体性原则”。这一原则是立法者从事立法活动，法官适用现行法以及程序关系人（包括诉讼当事人）进行诉讼行为时，均须遵循的原则。根据程序主体性原则，程序当事人或利害关系人以主人公的角色进入到诉讼活动中，对程序的启动、行进、变更与终结具有话语权。在民事诉讼活动中，法院与法官必须承认当事人以及其他利害关系人的主体地位，保障其诉讼权利的实现，不得任意剥夺与阻却其权利的行使，更不得将之视为审判的客体，对其诉讼权利与利益进行任意的处分。“亦即，就关涉该人利益、地位、责任或权利义务的纠纷解决程序，应当从实质上保障其有参与该程序以影响裁判形成的程序基本权；并且，在裁判做出以前，应保障该利害关系人能够适时、适式提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会。在未被赋予这种机会的情况下所收集的事实及证据，均不能成为法院裁判的基础。”［4］
承认当事人的程序主体地位，必然要求立法者与执法者尊重当事人的人格和意志。民事诉讼法中的处分权原则，是民法上当事人意思自治原则在诉讼领域内的运用，它的理论根据和价值前提就是对当事人人格和意志的尊重。从根基上分析，意思自治原则在民事诉讼领域内首先体现为处分原则，学者们普遍认为处分原则是由私权自治原则演变而来的。贯彻处分原则，就是便利和保障当事人行使民事处分权。而意思自治在民事诉讼领域的渗透决定了当事人对自身权利进行处分的自由。赋予当事人民事程序选择权亦是应有之义。因为，选择权是最原始的意思自治、最基本的处分。便利和保障当事人行使民事程序选择权就是保护当事人对民事纠纷的处分权，就是贯彻处分原则，也就是保护当事人的为宪法所保护的财产权和自由权。因此，作为解决民事纠纷的民事诉讼法应充分考虑到当事人的意思自治、赋予当事人选择解决纠纷程序的权利和自由。
三、民事程序选择权的价值
民事程序选择权问题日益受到理论与实务界的关注，除了因为民事程序选择权能够切实反映了当事人主体性因素之外，还说明了民事程序选择权具有重要的制度价值。
1.满足纠纷解决途径的多元化需求
民事程序选择理念的意义在于，应当设置多元化的纠纷解决机制，并赋予当事人根据自身需要而在诸种机制中自主选择的权利。同时，在诉讼程序内部也应设置繁简有别的程序制度，以供当事人自主选择利用，从而避免程序利用上的“强制消费”。［5］司法程序变得愈发人性化，便于人们接近正义。如设置解决小额案件的简易程序，可以满足小额、简易纠纷当事人对效率的优先追求。设置普通程序可以满足当事人对慎重裁判和实体利益的精确追求。设置非讼程序可以满足非讼事件的处理需求。赋予当事人依据不同类型纷争选择不同程序的权利，让当事人在发现真实与促进诉讼之间做出权衡，可避免当事人因追求实体利益而招致程序上的不利益。毕竟实体利益与程序利益都是纠纷当事人所追求的。实体利益与程序利益作何种抉择则应当由当事人自行判断。立法者和司法者只能是提供机会，但不可以越俎代庖，代替当事人做出强制性选择。
2.减少磨损，增进诉讼效益
民事诉讼程序的内在价值篇9
一、关于民事诉讼制度的目的和基本原则
(一)关于民事诉讼制度的目的和功能
当代各国关于民事诉讼制度的目的或功能虽然有多种理论，但大都承认其承担着解决民事纠纷与保护当事人权利这两大目标或功能;并决定或至少影响着该国民事诉讼立法的价值取向和具体制度设计。以解决纠纷为目标的司法制度更强调个案的妥善解决;以保障权利的司法制度则更强调对法律秩序的维护和法律规则的统一发展。各国民事司法制度通常都是在二者之间各有侧重并力图兼顾平衡。但我国《民事诉讼法》从来没有明确规定过民事诉讼制度的目的，本次修订对此仍未充分关注。现行法只是在第2条中规定了“民事诉讼法的任务”:“保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”从这种多重任务中无法获得关于我国民事司法的总体目标和价值取向的明确信息。不过，全国人大常委会法工委在《草稿》中明确提出了本次“修改法律”的目的是“为了妥善解决纠纷，保护当事人的合法权益，促进社会和谐稳定，进一步完善我国民事诉讼制度”。对此，可大致解读为:我国民事诉讼制度将以解决纠纷为主要功能，同时兼顾保护私权的功能;这两个直接目标最终服务于维护社会(秩序)和谐稳定的总体或终极目标。新法对纠纷解决与私权保障这两个目标并重的意旨似乎还可以从一些具体条款的增加或修改中解读出来，但在社会和谐与规则秩序之间的逻辑关系并未受到普遍重视的情况下，立法在二者之间的摇摆和困扰也不时呈现出来。比如，本次修改稿在第121条中增加的先行调解规定表明，在维护社会和谐而非以维护“法律秩序”的总体目标下，实际上可能出现偏重以“个案纠纷解决”为路径来维护社会和谐稳定，而忽略以“私人权利保护”为路径来维护“社会法律秩序”。当然，司法先行调解的规定由于受到律师界和学术界的强烈阻击而在二审时删除(后文详述)，这也意味着，最高法院近年来强调的“调解优先，调判结合”的司法政策未获得立法认可而上升为司法原则。实践中这一司法政策已明显淡化甚至完全替代了“以事实为依据，以法律为准绳”的法制原则，进一步强化了司法的纠纷解决功能，淡化司法在诉权保障和依法裁判的私权保障功能，这将进一步加重社会纠纷解决对司法途径的依赖，消解社会自治性解纷机制的存在价值和生存空间，从长远目标上继续恶化司法状况。
(二)关于民事诉讼法的基本原则
关于民事诉讼法的基本原则，讨论和争议主要集中在如何修改检察监督原则，而对于增加规定诚实信用原则并没有明显分歧。
1．关于检察监督原则的修改
《民事诉讼法》第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”目前修改为:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”相比旧法同条规定“人民检察院有权对人民法院的审判活动实行法律监督”，新法在监督的程序范围及主体、客体都有明显改变，即监督范围不再限于审判程序，被监督主体不再限定于法院，监督客体不再限于审判活动。由此产生了一系列疑问和争议:作为监督客体，“民事诉讼”的内涵和外延是什么?被监督主体不再明确限定为人民法院，是否意即还包括当事人及案外人?执行程序应当并已经进入检察监督范围已无争议，但在未变的审执合一立法格局下审判监督本身即已包含了执行监督，在未经执行程序的修改以具体界定执行检察监督权时，将执行监督单独写入基本原则是否必要和适当?是否有全面扩张执行检察监督的价值导向意图?这些争议一部分将另文讨论。〔1〕在此仅针对“民事诉讼”监督的内涵和外延，结合立法背景进行历史解释和目的解释，同时按照前述关于检察权的正当性基础和基本权能定位进行合宪解释和功能主义解释。从立法背景看，当诉讼程序法与执行程序法分别制定、同步出台的初衷由于立法机关时间短、任务重等内部原因而落空，于是在分别制定、先后出台的方案中，如何安排检察院极力推动的“执行检察监督原则”就产生了很大分歧，主要形成了两套方案。方案一是将此原则规定在执行程序编，规定为“人民检察院对执行活动实施监督”，在执行监督的主体和客体上兼顾了上述两方面的诉求，而且适用范围直接明确、制度变动成本也低，将来单独制定执行程序时将这一原则一并带走即可。全国人大常委会法工委于2011年8月提交专家的内部讨论稿即采取了方案一。方案二是将执行检察监督置于总则部分，将原第14条检察监督的范围由“人民法院的民事审判活动”改为对“人民法院的民事审判、执行活动”，既简洁，又明确。但这一方案难以反映法院和部分学者以解决执行难问题为目的、要求检察机关对当事人和案外人(广义)干扰法院执行的行为实施监督的意向，于是在2011年11月提交全国人大常委会一审稿中改为:“检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼实施监督。”显然这一版本是对两套方案既无原则和也无逻辑的折衷和杂烩。2012年4月提交常委会的二审稿则将两套方案并用，在总则第14条中规定“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”同时在执行篇中规定“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”。据称总则的规定是参照了刑事诉讼法和行政诉讼法中关于检察监督原则的表述;执行篇的规定是为了将来单独制订强制执行法时易于“搬家”。然而，即使不考虑民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼在公权力主体的程序角色等方面的本质差异，仅仅是这种词不达意的立法表述已足以给未来法律适用和文义解释提供错误的指向，被误读为检察院有权对包括民事诉讼当事人在内的所有诉讼主体和执行主体、诉讼客体和执行客体、诉讼过程和执行过程的全方位监督。实际上这种误读已经反映在一审稿公开后引起的理论争议中了。比如，大部分学者对于这种极度泛化的“民事诉讼”检察监督权持强烈质疑和反对意见，也有个别学者以民事诉讼中诚信丧失现象为由，认为检察院诉讼监督权有其存在价值。关键在于，无论是持支持或反对意见，都表明第14条的法律文本表述将招致对其文义的普遍误读。〔2〕在适用中很容易脱离具体的立法背景，导致检察监督权的极度和无序扩张。
必须强调指出:立法者在第14条将检察监督的客体由“审判”改为“诉讼”，与立法新增加公益诉讼或诚实信用原则都无关联，不能主观揣测解释。无论是在涉及检察监督原则的讨论、涉及公益诉讼的讨论、或者涉及诚实信用原则的讨论中，都没有将检察机关的民事公诉权混淆于检察监督权，也丝毫没有授权检察机关“监督”当事人诉讼行为以使其合乎诚实信用原则的意图。就检察院的公诉行为而言，在程序法概念上———无论在制度或理论上，检察公诉权从来就不在检察“监督”权范畴之内，而始终是与检察监督权并列的一项独立权限。也就是说，宪法意义上的“法律监督”权在程序法意义上一直被区分为针对当事人的公诉权和针对法院的审判(含执行)监督权两种权能，即分别归属于社会管理性监督与公权制约性监督。检察院的公诉权本身就是行使监督权的方式，但性质上是检察机关针对侵害公益行为实施的“守法”监督权。这种宪法上的监督权在《民事诉讼法》上是一种诉权，而不是监督权。它在诉讼开始之前即已存在，并且作为检察权得以启动诉讼的前提和要件;在诉讼开始之后也无从变更为对诉讼当事人的监督，因为检察院本身就是当事人，如果检察院对诉讼当实施监督，那么其监督对象只能是对方当事人或者公诉人自己，这种解释当然是十分荒谬的。这种解读将检察监督原则非善意地置于明显违反“当事人诉讼权利平等原则”的境地，并直接动摇民事诉讼基本原则和制度根基，不可能符合立法宗旨。
就当事人的诉讼行为而言，新法的确在强化诚信、制裁恶意诉讼行为方面重拳出击，但与检察监督权无关。第13条单独增加了诚实信用原则，并增加了当事人或第三人对虚假诉讼的对抗和救济途径、强化法官对妨碍民事诉讼行为的制裁措施(如新法第111条和第112条)。但这些新规定既没有在具体规范中增加检察院的角色，也没有意图从检察监督原则中解读出这些角色。实际上，在由双方当事人与法官之间构成的三角形民事程序架构中，一方当事人的程序权利或义务常常构成或影响对方当事人的义务或权益。因此，针对当事人违反诚信的程序行为，首先依赖于对方当事人的对抗和制约;同时法官对整个诉讼程序享有控制权，通过依当事人动议或依职权裁定、阻止或制裁当事人的恶意程序行为，保障诉讼程序的顺利进行。可见，在这整个过程中根本不可能有检察权的介入空间。针对当事人诉讼行为的所谓“诉讼监督”应当是监督权直接指向诉讼当事人的公权力干预，而这一监督权统一由审判机关行使;至于检察院针对法官就上述行为作出的程序裁定行使监督权，在性质上仍为审判监督，与“诉讼监督”无涉。当事人在民事诉讼中的恶意行为构成犯罪的，检察院可提起公诉，但这项权限在性质上属于刑事公诉权，与诉讼监督权同样不沾边。其实，这一误读追根溯源可归咎于旧《民事诉讼法》第14条规定人民检察院有权对人民法院的“民事审判活动”实行法律监督，此处的“活动”应解读为“行为”。行为有动作发出者，主体必须明确;活动是一种场景，可能是包括当事人在内的多个主体参与的，容易引起混淆。所幸旧法明确限定了只对“法院的”活动实施监督，从而明确了检察监督的范围并不是由法院和当事人共同参与的“民事诉讼活动”，而只是针对作为执法主体的法院的行为，不包括对“守法”主体当事人的行为监督。通说认为，民事诉讼活动的主体为法院和当事人，而民事审判行为的主体却仅限于法院。既然这一内涵明确的诉讼法概念在本次民事诉讼法修改的讨论中没有受到任何质疑，而且无论是涉及检察监督原则的讨论抑或涉及公益诉讼的讨论中都没有将检察机关的民事公诉权混淆于检察监督权，因而，有理由相信，立法不至于如此缺乏常识，以至于不能区分民事诉讼活动与民事审判活动。1991年立法的背景也恰恰表明，虽然立法者在文字表述上会出现词不达意的缺陷，但关于检察监督对象和范围的立法宗旨却始终明确限定在对法院的行为实施监督。欲从新法第14条所称的“民事诉讼”监督这一有缺陷的措辞中推论检察公诉权也是民事诉讼监督权，或者推论新法旨在将检察监督拓展到对当事人诉讼行为的监督，显然不符合立法的原意。因此，新法第14条中所称的检察机关对“民事诉讼”实施监督，应解释为检察机关对民事诉讼中的审判权和执行权实施监督。
2．关于诚实信用原则的增加
新法第13条在关于保障当事人诉讼权利的原有规定之后，增加规定当事人行使民事诉讼权利应当遵循诚实信用的原则。在立法讨论中，关于增加诚实信用原则的意见比较一致。在司法领域以及司法解纷途径中，恶意或虚假的诉讼、仲裁、调解，以及解纷程序中的虚假陈述和伪造证据等严重违反诚信的行为频繁发生，已经严重干扰了司法制度和整个社会机制。因此，强化诚实信用应当作为民事诉讼法的基本原则，并且成为本次诉讼法立法具体规范建构中的侧重点之一。诚实信用除了明确规定在民事诉讼法的基本原则之中外，新法在具体程序规范中也多处体现了对诚实信用原则的强化。最集中的是在妨碍民事诉讼的制裁措施中增加和强化了对虚假、恶意诉讼行为的制裁，并在证据制度和妨碍民事诉讼制裁措施中强化了法官控制和制裁当事人恶意诉讼行为的权限，比如，新法第111条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。第112条则规定，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。新法在答辩、送达、管辖权异议的法律效果等方面也增加了一些旨在强化当事人诚实信用和禁反言效果的具体规则。此外，新法还在商事仲裁裁决和诉外调解的司法审查和救济途径中，将基于伪造证据和其他欺诈行为形成的结果与一般事实错误或证据瑕疵区分开来，以期在总体趋势上减少实体审查的同时加强对违反诚实信用的行为的严格审查。正在讨论中的三审稿还将在救济途径中增加受虚假诉讼的司法裁判和调解书影响的第三人撤销之诉。应该说，民事诉讼制度在增加当事人诉讼主体地位和程序自治权的同时加强当事人行使权利的诚信义务，是当事人自治的应有之义，新法的双重强化标志着我国民事诉讼制度在当事人程序自治的理念上渐趋完整和成熟。
二、限缩法官的裁量权，相应增加当事人的主体地位和程序权利
我国民事诉讼程序中法官权力与当事人权利之间的配置关系，虽然在1991年《民事诉讼法》中有所调整，但总体上当事人的主体地位仍然很弱。这一底色决定了我国新《民事诉讼法》的改革方向与一直实行当事人主导诉讼的现代西方司法动态是相向而行的。〔3〕
(一)在一审管辖权方面
一方面，本次修订缩小了法院“管辖权转移”的权限。1991年立法规定，上级法院有权审理下级法院管辖的一审案件(管辖权上移或提审)，也可以把本院管辖的一审案件交下级法院审理(管辖权下移);本次修正案取消了上级法院将管辖权下移的权限(第39条)。另一方面，新法扩大了当事人协议管辖的选择权限。协议管辖的事项范围，从以前只适用于合同纠纷，扩展到其他财产权益纠纷;协议管辖的地域选择范围，由原先法定的五个地点扩大为包括这五个联结点在内的所有与纠纷“有实际联系的”地方法院，表明管辖地点的选择不再受法定连结点的限制(第34条)。总体而言，这一修订很值得肯定。级别管辖是法定管辖，但在四级两审终审制结构下大部分案件都在中级法院或高级法院终审了，一些重大法律问题、政策性强的问题无法通过正常管辖或上诉途径抵达高层级法院，因此有必要保留管辖权上移的途径，上级法院通过提级管辖(提审)这类案件(经由下级法院报请上级法院批准或由上级法院依职权自行决定两个途径)，可以为法律的统一适用和发展预留必要的途径，同时替代饱受诟病的“案件请示制度”。相反，法院原有的管辖权下移权限一直受到批评。一般认为，由更上一级的法院来管辖是当事人的一种审级权益，授权上级法院将法定应由上级法院管辖的案件裁定由下级法院来管辖，实际上缩减了当事人享受较高级别法院管辖的程序利益，可能损害当事人的审级利益，并为地方法院任意控制案件的终审权提供合法的机会。不过，修正案仍有改进空间。比如应当取消“协议管辖不得违反本法对级别管辖的规定”，允许民事当事人协议选择比法定级别管辖较低一级的法院管辖，以替代原来由法院裁量下调管辖权的规定。因为在幅员辽阔的中国，基层百姓特别是边陲地区的居民远离位于城市的中、高级法院，允许当事人选择最便利的下级法院解决自己的纠纷，可以既不损害管辖权的法定性，又可兼顾便利性和灵活性，同时还可以将这种对便利性的判断和对灵活性的把握权限由法院手中转移到当事人自己手中。
(二)在再审审判和二审审判的裁量权方面
关于再审级别管辖权，2007年民诉法局部修订删除了1991年《民事诉讼法》关于当事人“可以”向作出生效裁判的原审法院申请再审的规定，实践中是由上一级法院统一对再审申请进行审查和裁定立案(即复查);不过2007年修正案同时对裁定再审的案件审判管辖权预留了一个裁量空间，即最高法院和高级法院有权决定由其裁定再审的案件由本院审判抑或指令下级法院审判;加之2007年修正案也未改变1991年法典关于再审案件按照生效裁判的原审程序(一审或二审程序)审理的规定，而二审法官则对事实不清、证据不足的案件享有裁量决定发回重审抑或自行改判的绝对权限。因此，2007年的修订虽然明显增加了高层级法院在案件复查方面的负荷，但在限制再审管辖的自由裁量权方面却效果甚微。在本次修改讨论中，最高法院迫于再审复查案件的巨大负荷，希望恢复1991年关于由原审法院和上一级法院分享再审申请复查权的规定。但中级法院和基层法院对此普遍反对，并反映高层级法院严重滥用指令再审和发回重审的裁量权，导致上下级法院之间相互推诿和重复劳动、再审裁判上诉率畸高和当事人不满加剧。经过激烈博弈之后，新法在申请再审复查的级别管辖权上保留了2007年的规定，只是增加了一种例外情形，即“发生在公民之间的案件，也可以向原审法院申请再审”;同时对再审案件的审判程序进行独立化改造，比如不再适用原审程序，而且再审审判原则上不准发回重审，裁判一裁终局。此外，本次修正案还在二审程序中大大缩减了上级法院发回重审的裁量权，将改判和发回重审的情形加以明确区分和限定。一是将“事实不清、证据不足”的情形区分为“基本事实不清”和“认定事实错误”，从而分别适用发回重审和直接改判，而不再由上诉法官裁量决定和选择;二是将发回重审的程序错误限定于遗漏当事人或违法缺席裁判等“严重”错误，而不再由上诉法官自由判断该程序错误是否“可能”影响正确裁判和裁量决定是否发回重审;三是明确规定针对发回重审的裁判提起的上诉“应当”由上诉法院判决，而禁止再次发回重审。不过可以预见，新法的实施将导致最高法院面临更多的和再审复查的工作负担。其实，无论是在审级制度的理念上，还是在法律修改过程中的博弈策略上，最高法院将自己与各高级法院乃至所有“上级法院”复查和审判再审案件的条件、程序捆绑在一起，进行一揽子“谈判”，是一种严重错误或失策。从职能定位来看，最高法院承担着统一全国法律适用和法律解释统一的特殊职能;从法院组织法建立四级法院的初衷来看，在高级法院之下设立中级法院的目的，就是让高级法院从纠纷解决职能中抽离出来，分担最高法院的审判监督职能，从而使最高法院得以由审判监督职能转向审判指导职能;从数量来看，全国只有一所最高法院，却有30多所高级法院，3000多所中级法院;从比较法经验来看，各国最高法院在压缩案件规模方面都天经地义地享有各下级法院无法分享的某种特权和特殊机制，当然，这些经验欲在中国这样的单一制大国获得正当性尚需技术变通和政治游说;从实践效果看，目前法院通过层层下压再审和指标的审判管理机制来控制最高法院再审案件规模，是一种短视、懦弱和饮鸩止渴的权宜之计，这种本末倒置的考评体系可能淡化甚至瓦解“依法审判”的质量考评标准，并刺激以上访为要挟而获得非正常救济的进一步蔓延。仅从技术结构上看(撇开政治因素)，最高法院目前的困境主要是因为高级法院的职能定位不清和执行不力，法院组织法预期其分担的审判监督职能在技术配置上不合理，因此优化配置和实现高级法院对下级审判的监督职能，才是最高法院走出积案困境的正当、合理的出路。
(三)在程序选择权方面
新法一方面将程序的选择和适用法定化，取消了法官单方决定由简易程序转入普通程序的裁量权;另一方面，赋予当事人通过协议放弃适用普通程序的权利而选择简易审判的程序选择权(第156条)。同时，在督促程序中，1991年《民事诉讼法》规定，债务人对支付令提出异议的，债权人须另行，这导致了督促程序在我国的失效。本次修正案规定，债务人对支付令提出异议则直接导致案件转入诉讼程序。但考虑到有些债权人只想申请支付令而不想，所以同时明确规定了例外情形，“申请支付令的一方当事人不同意提讼的除外”(215条)。修正案在奉行诚实信用原则和实现程序便捷的目标的同时，将程序转换的决定权交由当事人而不是法院来支配，体现了进一步强化当事人处分权和程序自治权的意旨。
(四)在裁判公开方面
修正案在原有关于判决书的内容的规定中明确增加了裁判理由，即判决书的内容应当包括“判决认定的事实和适用的法律及其理由”(第151条);同时规定:“裁定书应当写明裁定结果以及作出该裁定的理由”(153条)。另外，还特别增加规定:“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”将判决理由的公开明文写入立法，是立法对二十年民事司法改革推进审判公开化、透明化的实践成果的确认和巩固。审判公开是一种最好的制约和监督方式，也是对当事人权利的最佳保护，要比事后监督和制裁好得多。判决书说理并向社会公众公开，在中国还有推进审判技术进步、渐进形成判例等多重价值。不过，上述修订还可以在逻辑和文字上做些改进:“判决认定的事实和适用的法律及其理由”应分为“判决认定事实和证据”和“判决适用的法律和理由”这两项。明确规定裁定书的内容更有突破性意义。裁定书用于决定司法权、管辖权、当事人适格、发回重审、决定生效裁判再审等等重大程序事项，过去立法从来没有规定过裁定书的具体内容，实践中，裁定的理由要么受到漠视，要么采用内部函件(“内函”)的方式在法院内部传递，严重影响到当事人程序权利的保障，程序规则的实证研究也根本无从通过裁定书来观察、总结程序法规范在审判实践中究竟是如何适用和解释的。
(五)围绕当事人诉权保障与法院先行调解展开的博弈
在本次修订过程中时时能够感受到特定政治环境和社会背景的影响，特别是压力和检察监督的强大攻势，法院面对不堪重负的案件数量和外部的压力奋力求生，这集中体现在围绕立案程序中诉权保障与先行调解的博弈。修正案一审稿在第122条规定，人民法院“应当保障当事人依照法律规定享有的权利”，并要求必须对不予受理的案件“作出裁定书”。立法背景是，目前司法实践普遍存在拒绝立案并且不向当事人出具任何书面裁定或通知的情况。一个重要原因是，涉法等外部压力的频繁干扰，导致法院尽量避免麻烦和裁判风险，将那些可能引起和外部干预的疑难、复杂或非典型的法律案件挡在法院门外，而当事人一旦拿到法院不予受理的裁定书，就会到处上访。法院这种做法当然是公然违反《民事诉讼法》规定的，这在社会上引起了强烈质疑。所以学者多年来努力推进的“立案登记制”这次被《民事诉讼法》第122条象征性接受了。〔4〕另外，法院基于案多人少的压力，尤其是一审终审制的小额诉讼程序虽然建立，却并未像法院所期望的那样成为快速裁判和分流案件的途径，因此确有必要对已受理立案的案件进行分流，并鼓励当事人进行诉外调解、法院内的立案调解或审前调解;同时法院基于案结事了的司法政策要求，努力回避对敏感案件的裁判，减少和外部干预。因此，法院在此次法律修改中的一项主要努力，就是将“先予调解”写入修正案。于是新法一审稿第211条规定，“当事人到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”。同时与第132条关于案件分流的程序相衔接———人民法院对受理的案件，分别情形予以处理，其中规定了法院可在立案后将案件分别向督促程序、调解程序、简易或普通程序进行分流。然而，第121条关于先行调解的规定意味着法院先行调解乃至强制调解合法化，而且将纠纷是否“适宜调解”完全交给法院裁量解决而不进行任何法定条件限制，不仅将直接消解第122条对诉权行使的保障，而且可能导致更多的强制调解、诉讼拖延和社会不满，进一步瓦解民事司法作为私权保障和社会行为规范指导的价值和功能。因此，在一审稿公布之后的几个月中，律师界和学术界要求删除这一规定的呼声不断高涨，二审稿最终接受了全国律师协会的提议，删除了这一规定。
从技术层面上看，第132条的规定还反映了我国长期以来将诉答程序与审前程序混杂交织在一起的结构性缺陷，本应承担诉答程序功能的立案庭同时承担了部分审前准备程序，与审判庭之间的职能界限也模糊不清，这也使法院得以合法地在自己可支配的立案程序中尽量压缩当事人(及其律师)的权利空间。本次立法过程中律师界长期沉默或声音微弱。西方国家司法改革过程总是律师界与司法界之间展开的权利—权力博弈，而中国却是法院与检察院之间的权力—权力博弈。不可否认中国司法存在法官职权过大和滥用的问题，然而按照正当程序的正确思路，制约审判权的机制应立足于增加当事人(及其律师)的权利。但中国的政治环境和社会公众存在一种对公权力的路径依赖和对事后监督的普遍偏好，民事审判权在行使过程中缺乏来自当事人的程序内制约，却习惯于在审判之后设置各种审判监督旗号下的外部干预。但这种监督的结果恰恰与其初衷相反，法院在程序外部压力剧增的情况下进一步侵占当事人程序权利空间，比如在审限考核的压力下压缩当事人收集证据的时间，在压力下压缩当事人行使诉权、获得中立裁判或自愿调解的权利空间。为了避免或减少这种法院因受外部压力而向内部施压的倾向，兼顾通过立案登记制保障诉权的宗旨与通过审前调解实现案件分流的设想，在中国已形成立审分立的结构框架内，可以实行如下妥协方案:删除第121条关于先行调解的笼统规定，但允许法院在登记立案与裁定受理(或不予受理)之间进行调解。按照“先形式审查要件，后实质审查裁判要件”的逻辑顺序，分别确定与登记立案和实质受理审查相应的审查标准、审查内容、审查程序和审查期限。具体而言，就是将现行法第119条改为第118条，第120条改为第119条，第118条改为第120条。同时将第122条修改为第121条，具体内容为:“人民法院应当保障当事人依法享有权利。符合本法第119条(原108条)规定的，人民法院应当予以登记，并在5日内将状副本送交/转入送达程序。人民法院应当在状送达后30日内审查是否符合本法第120条规定。符合条件的必须受理。不符合受理条件的，人民法院应当在听证后作出驳回的裁定。原告对裁定不服的，可以提起上诉。经人民法院登记的民事纠纷，当事人可以选择或同意先行调解。调解期间不中止送达程序和案件受理审查程序。状副本送达后30日内调解不成的，人民法院应当终结调解程序，转入审判程序。不符合受理条件的，书面裁定驳回。原告对裁定不服的，可以在裁定送达后10内提起上诉。”
三、尝试程序分类建构，体现多元价值目标
当代世界各国司法普遍面临的积案压力，促使司法改革普遍在向内挖潜与向外分流两个方向上展开。这是各国普遍重视民事司法管理并同时加强司法对替代司法的解纷途径(aDR)的支持和指导的总体背景。然而，在价值层面上，上述两方面的改革并非主要从法院利益或司法资源的宏观分配的角度出发，而是基于当事人权利实现途径的自主选择性和适宜性考虑的。支持和保障诉外解纷途径被认为是政府保障当事人自由选择将纠纷提交司法或司法外途径解决的自治权利的一部分;改进司法管理、优化诉讼程序则蕴含着新的司法哲学对司法/正义(justice)评价体系的修正，亦即将传统司法哲学以真相/裁判的正确性为评价司法正义的单一标准，修改为三维标准———以合理的“时间”、适宜的“成本”、获得“正确”的裁判。在我国司法质量、真相探知和裁判正确性尚未达到应有基准的背景下，本次民诉法修改在支持诉外解纷机制和建立多元司法程序方面的努力，除上述价值目标外还有其他多方面的价值，比如，增强社会自治解纷能力、为优化司法程序提供可能并由此推动司法由纠纷解决的单一功能转向兼顾保护当事人合法权利的规则功能、为当事人根据不同价值取向自主选择程序提供“适销对路”的机制等。遗憾的是，本次立法在程序分类建构方面没有实现结构性变革，因而上述价值目标在总体上难以体现和实现。
(一)程序分化的理论设想总体落空
本次《民事诉讼法》的修改启动之初，法律界对于司法程序的结构调整和诉讼程序的分类建构有较多预期:第一层次，民事诉讼法和强制执行法单独立法，形成完全独立的审判程序与执行程序;第二层次，在审判程序中，强化非讼程序区别于诉讼程序的特殊功能，为非讼程序与诉讼程序的进一步分离奠定基础;第三层次，在诉讼程序中，按照不同的价值取向和功能侧重建构多元的诉讼程序，形成小额诉讼、简易诉讼和普通诉讼并立的程序体系，比如，家事纠纷应区别于普通民事纠纷而归于实行职权主义的家事程序，商事案件作为现代诉讼程序的典型代表应归于实行高度自治主义的商事程序，〔5〕小额金钱纠纷有别于复杂诉讼而归于低廉、便捷、非正式化的小额程序，公益事件有别于私权诉讼而归于适用衡平主义的公益诉讼程序;第四层次，在一审普通程序中，将目前捆绑在一起的审判组织与审判程序解开，形成独任制普通程序与合议制普通程序，分别适用于不同级别的法院和不同类型的案件，从总体上推进普通程序的规范化，并特别推进合议制普通程序的专业化，并且逐步建立一审终审、二审终审和三审终审并立的功能分层的审级结构体系。就背景而言，中国民事诉讼制度总体框架是在简单的社会关系中，依附于刑事诉讼程序模式建构起来的。其突出问题是程序类型单一，价值取向单一。〔6〕执行程序与审判程序汇于一炉，非讼程序与诉讼程序的功能分担不尽合理，诉讼程序仅有简单程序与普通程序之分且无明显差异，商事诉讼与家事诉讼适用相同的民事诉讼程序。在案件类型日益复杂、社会价值日趋多元的当代社会，这种单一性导致了程序在价值定位、技术设计和变革方向上的多重困难。在改革开放之初，民事案件主要是婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、侵权纠纷等传统民事案件，因而，纠纷解决主要依赖于调解，诉讼构造完全是职权主义模式。20世纪90年代以后，随着以专业、复杂、大额、对抗性强和高效快捷为特征的商事案件大量出现，民事司法改革的最初路径，是将海事海商、知识产权等专业性较强和国际化程度较高的典型商事案件实行特殊审判机制，归口由专门法院或专门法庭审判，后来单设了经济审判庭，以区别于传统民事案件。但随着更大量、更普遍的商事纠纷大量涌现，在数量上与传统民事案件分庭抗礼，在金额上显示出明显优势，在新颖性、复杂性和重要性上都已成为民事司法的重心。于是，始于20世纪90年代的民事司法改革诉讼程序是以推进处分权主义和辩论主义的商事诉讼模式为唯一指向的。但是，这一时期的司法改革未进行程序分类，结果导致传统民事诉讼特别是家事诉讼、小额诉讼乃至非讼程序也被迫搭乘这趟一揽子司法改革和新诉讼模式的班车，向着诉讼程序的对抗化、规范化、专业化和高成本化发展。很显然，如果程序不进行分类建构，司法改革无论走向哪个方向，总会在适合于一些类型的案件的同时不适宜另一些类型的案件的处理。因此，理论界普遍希望通过这次法律修改，实现诉讼程序分化或分类建构，使价值多元的目标得以在具体程序技术上落实。然而，令人失望的是修改案在程序分类建构方面只迈出了几个小碎步。在诉讼程序中增加了一审终审制小额诉讼程序和超越于传统诉讼主体限制的公益诉讼程序，在非讼程序中增加了诉外调解协议确认程序和担保物权确认程序，在执行程序中修改了不予执行仲裁裁决的事由。但修正案来不及对诉讼程序与执行程序进行同步立法，没有采纳理论界关于建立独立家事诉讼程序的基本共识，也没有回应实务界要求增加规定公司诉讼略式程序的强烈呼声(大部分人主张应作为非讼程序)，更没有触及烦扰不断的劳动争议仲裁的司法救济机制。遗患最大的是关于执行程序与审判程序分别立法、同步出台的设想未能实现。对此设想，理论界与实务界进行了长期论证和准备并且达成了普遍共识;立法部门总体上也同意分别立法的思路，但否定了同步出台的可能性。其主要原因是立法部门的人手有限，无法在如此短时间内同时完成两部基本法律的起草工作，有些问题也不成熟，特别是检法两家关于执行程序中检察监督权的具体配置问题对抗严重，且并无明确方案。既然分别立法、却不能同步出台，那么大部分意见赞成此次干脆不涉及执行程序。但这一提议也被立法部门否决，主要原因是本届人大常委会即将换届，《民事诉讼法》修改后何时能够启动《强制执行法》的修改无法预期，因此执行程序中涉及的急迫问题必须在此次民诉法修订中先行解决。在这种背景下对执行程序的局部修改当然会挂一漏万;不过更大的贻害是，争议剧烈的检察执行监督权由于定位不明，因而不仅没有具体的程序规范制约，而且直接影响《民事诉讼法》总则第14条关于检察权的表述，即使未来执行程序分离出去也会对整个民事诉讼制度产生深远的负面影响。
(二)小额诉讼的功能设定难孚众望
民诉法草案在简易程序一章中规定了小额诉讼程序:“基层人民法院和它派出的法庭审理标的额在人民币5000元以下的民事案件，实行一审终审”(第161条)。二审时提交讨论的方案是将5000元提高到10000元。其实，小额诉讼程序中的问题并非只涉及金额。由于程序分类建构的框架性目标落空，小额诉讼等作为程序多元尝试的新成员，其价值定位和价值实现受到严重困扰和多种挑战。支持建立这一程序的理由很不一致，甚至价值取向相反。法院希望以此作为快速分流案件的途径，解决目前普通程序与简易程序的划分和设计缺陷所带来的“(繁者不繁，)简者不简”的困难，因此希望提高小额诉讼的金额上限和适用范围;立法者希望为当事人提供低廉便捷的纠纷解决方式，同时遏制小额债务人利用上诉拖延债务;学者在认同立法者的价值定位的前提下，希望以此作为程序分化的契机，将小额诉讼和非正式审理的案件限定在很小范围，缓解目前简易程序适用的严重扩大化对程序规范化的损害。反对者的理由之一是:在立法没有形成程序分类建构的格局下，单独规定一个限制当事人上诉权的速裁程序，在价值导向上可能进一步推动整个审判程序过分追求速度而忽视质量。更令人忧虑的是，立法者在建立这个突破统一的两审终审制、并限制当事人上诉权的全新、单独的程序制度时，只用了一句话。在司法者与立法者对这一制度的价值定位明显相左的情况下，将立法疏漏交给司法解释去解决，其本身蕴含的风险可想而知。支持者和反对者都认为，关于小额诉讼程序立法即使不能用一章、一节来规定，至少也应该多写几条，或者最低限度必须在一条中多写几款，将适用范围、审理程序、基本权利保障和救济途径等内容予以明确规定。其一，应当限定小额程序的适用范围。小额诉讼程序具有快捷、低廉、非正式和职权主义的特点，但其价值取向是单一化的，也就是针对小额金钱债务纠纷的。不能适用于那些急切需要解决的小额、但价值取向并不单一的案件，如家事诉讼和劳动诉讼。家事诉讼除了财产权益纠纷外，还涉及第三人权益和公序良俗等事项，而劳动纠纷包含着社会政策和公共价值。因此，在简易程序与独任制、普通程序与合议制之间的捆绑关系没有松动的情况下，小额诉讼程序显然不可能达到法院期待的分流案件作用。这就很容易导致法院利用司法解释权任意扩大小额诉讼程序的适用范围、各级法院在司法改革名义下在非单纯金钱纠纷的小额诉讼中限制当事人的程序权利，可能导致学者期望以程序分化达到规范程序的目标落空。其二，在普通程序不适用调解和职权主义的司法制度中，小额诉讼程序具有可适用调解和变通救济的优势。但这一优势在我国并不存在，因为我国法院对所有民商事纠纷都可以调解，而且实践中诉讼金额越小往往调解率越高。局部实证调查表明，基层法院受理的纠纷金额在5000元以下的案件所占比例不到全部一审案件的2%，且其中95%都以调解方式结案了。那么剩下的那些未能调解解决的5%的小额案件(即千分之一的民事案件)，可以归入两种情形:要么裁判实在不公平，当事人确实存在冤情;要么当事人之间对立程度极高，或涉诉主体十分固执。这两种情况都不适宜一审终审。特别是在中国当下的政治导向、司法理念和法律文化背景下，在二审终审尚且不终、司法频繁受干扰的背景下，实行一审终审制会不会将更多的本来可以向法院内部谋求救济的上诉案件转变为向法院外部谋求干预的案件，从而进一步恶化司法状况、司法形象和司法环境?而且很难预测，新法赋予法官一裁终局权力之后，法官是否还有目前这种源于上诉压力而促成调解的动力和耐心?相应地，在西方国家因其具有调解优势而建立的小额诉讼程序是否在中国反而导致小额诉讼调解率下降?
(三)诉外解纷获得支持，非讼程序有所拓展
本次法律修订在非讼程序的适用范围中增加了调解协议的司法确认和申请实现担保物权的案件，并强化和完善督促程序的既定功能，同时还在执行程序中修改了商事仲裁裁判的司法审查标准，从而增加了司法程序在预防民事纠纷、快速实现无争议债权、支持和保障诉外纠纷解决方面的法律效能。其一，新法第192条增加规定了调解协议的司法确认程序。即双方当事人在调解协议生效之日起30日内，可共同向调解组织所在地基层法院申请司法确认，经法院审查裁定确认有效即获得强制执行力。这一规定在2010年《人民调解法》确定的人民调解协议的司法确认程序的基础上，进一步将司法确认的范围拓展到其他调解组织主持下达成的调解协议，为赋予行业协会等其他社会团体主持下的调解协议获得司法确认和强制执行预留了程序空间。为了保障司法对诉外调解协议的核心价值即自愿性审查的有效性，同时保持非讼程序的非争议性、快捷性和形式审查性，由协议双方共同申请被规定为司法确认裁定的程序要件。这也是美国的合意裁判程序等类似司法确认程序中普遍采用的方式。不过，立法对于司法确认协议或驳回申请的审查标准并无明确规定，有待司法解释的进一步规定和学理解释的进一步探讨。其二，商事仲裁裁决的司法审查标准趋于合理。1991年《民事诉讼法》对国内仲裁与涉外仲裁的不予执行仲裁裁决实行差异标准(被称为仲裁审查双轨制)，并且均与1994年《仲裁法》第58条规定的撤销仲裁裁决的标准不同，由此形成现行商事仲裁裁决的司法审查实行两种途径、三种标准的状况。这是本次法律修改的重点和讨论热点，最终将统一《民事诉讼法》关于不予执行国内仲裁裁决的司法审查标准与《仲裁法》第58条规定的撤销仲裁裁决的标准，亦即删除了法律适用错误作为不予执行仲裁裁决的事由，同时将事实和证据审查的范围由宽泛的“证据不足”缩限为伪造或隐瞒证据。这一标准明显改变了我国仲裁裁决的实体审查制，既大致遵循了商事仲裁的民间性、自治性价值和当代世界普遍对仲裁裁决采取的程序审查原则，同时也考虑了我国社会诚信和仲裁质量的普遍状况及其可能蕴含于一裁终局制中的风险。当然，讨论中还涉及不予执行与撤销仲裁裁决的审判程序和救济途径等问题，以保障仲裁裁决不被任意，从而保障当事人自主选择的解纷途径不被司法恣意干扰，增强仲裁裁决的实效性和仲裁市场的竞争力。其三，取消了支付令异议须另行的规定，修改为异议即转入诉讼(但债权人有明确的相反表示除外);同时增加了担保物权的实现程序，亦即规定担保物权人可向法院申请实现担保物权(许可)。这两项规定都是旨在保障无争议债权得以方便、快捷、低廉、非对抗的方式实现，减少债权人谋求司法保障(确认与执行)和司法救济(转入诉讼程序)的成本，并增加缺乏诚信的债务人异议的难度和成本。遗憾的是，此次修订未触及法院和律师强烈期待的公司诉讼略式程序，比如要求召开股东大会等一些因股东程序性权利产生的纠纷诉讼，未能列入非讼程序。其中一个原因是尚不能确定公司诉讼程序的立法体例。公司诉讼制度中有诸多有别于一般民商事诉讼的问题，那么，关于公司诉讼的特别规范究竟应当分别放在诉讼程序和非讼程序的相关部分(前者如诉讼主体制度，后者如略式诉讼程序制度)，还是作为一个特别的商事审判程序进行综合规定，抑或在《公司法》中将实体权利与相应的救济程序一并规定，目前尚未达成共识。如果将非讼程序的列举式规定变成限定条件的开放性规定，将公司法纠纷这样的略式诉讼程序纳入非讼程序就不再有结构性法律障碍，其他具体问题可以留待诉讼法与实体法两个领域的共同探讨寻找和完善方案。
(四)临时救济机制进一步健全，权利保障体系进一步完善
这次修订统合了保全制度体系，在类型上建立了包括财产保全、证据保全、行为保全在内的完整的保全制度体系，在程序阶段上包括诉讼保全和诉前保全，在解纷途径上，在仲裁财产保全制度体系中增加了仲裁前的保全。特别值得一提的是，行为保全制度原来只是在海事诉讼程序和知识产权法(专利、商标)领域适用，普通民事案件中只有适用条件苛刻、实践中几乎无用的先予执行制度。这次立法将行为保全制度运用于所有类型的案件，有特别重要的价值。那些维权诉讼的当事人可以通过向法院申请行为保全，避免在诉讼过程中或者因诉讼而受到进一步伤害或威胁。比如在追讨欠薪的劳动争议案件中，适用行为保全可以在诉讼过程中禁止用人单位对劳动者实施换岗、降职、降薪和解雇等制裁或施压行为;针对家庭暴力行为申请保护令，可以确保在离婚诉讼过程中原告不受家庭暴力行为的侵害，从而避免二次伤害;还有涉及拆迁纠纷的案件和(被)精神病人的维权案件等。这一突破，还可能由民事诉讼程序之内延伸到诉讼之前，再由民事权利保护延伸到行政纠纷中的民权保护，成为公民维护其人权的重要工具。
(五)民事程序超越私权救济，公益诉讼试探性登场
新法第55条规定了公益诉讼制度:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提讼。”新法将公益诉讼规定在当事人制度中，意在解决大陆法系当事人适格理论对于无利害关系或诉的利益的社会主体提起公益诉讼的障碍。但公益诉讼作为一项新的程序制度，绝非仅涉及诉讼主体问题。关于公共利益的内涵、公益诉讼的边界或客体范围、公益诉讼的审理程序、公益诉讼中的证明责任、公益诉讼的诉讼费用和成本分担制度、公益诉讼与利害关系人的私益诉讼之间的关系和程序安排等等，仍然存在不同的观点和争论;甚至关于公益诉讼的主体，第55条所称的“有关机关”具体是指检察机关还是行政主管机关，都没有明确界定。本来，当立法赋予某公权力机构以新的职能、设置新的程序、或者可能限制当事人的既有权利时，应当明确主体、客体、范围、程序、救济等等，否则很容易被滥用。修正案之所以仅对公益诉讼作了原则性规定，是因为社会公共利益迫切需要保护，而理论界对于上述诸多问题又尚未达成共识，实践中也缺乏相对一致的尝试或堪为示范的案例，所以只能先建立起一种诉讼机制，借此积极创造条件，等待司法实践的积累和理论总结，待时机成熟时作进一步的细化、完善和规范。如果相关理论法学未能走在立法前面，那么这种试探性立法则给法解释学留下了巨大空间，要求理论研究密切关注中国实践、争取走在实践前面。就公益诉讼的主体而言，目前普遍认为检察机关是公益诉讼最适格的“有关机关”，因为检察机关是社会公共利益的代表和国家(政府)利益的人。至于行政主管机关，比如国家海洋局、国有资产管理局等，则不应成为公益诉讼的主体。一方面，政府机关的行政职能可以通过行政手段来实施，当行政手段不足以维护国家利益或社会公共利益而必须寻求司法救济时，应当由其代表或人———检察院统一提起民事诉讼;此时行政主管机关有权也有义务向检察机关报案、提请检察院提起民事公诉。另一方面，在公益诉讼所针对的公害事件中，行政主管机关可能涉嫌违法作为或不作为，因而其本身即可能成为行政公益诉讼的被告，并且在程序上有可能与针对作为民事侵权纠纷被告提起的民事公益诉讼合并审理;赋予行政主管机关以民事公益诉讼的原告资格，可能导致程序结构和纠纷解决的复杂化，甚至为行政主管机关逃避责任提供借口和机会。社会团体作为公益诉讼的主体几乎没有什么争议，而且赋予非政府组织提起公益诉讼的法律资格，可能正是在我国已有的代表人诉讼制度运行不良的背景下又单独规定一个与之交叉的公益诉讼制度的价值所在。修正案明确排除了个人作为公益代表提讼的情形，主要是担心滥诉及其对这项尝试性新制度的破坏。尤其是在涉及国有资产流失的诉讼中，如果允许个人作为公益代表提讼，那么国有企业的职工可能频繁提供私益与公益无法区分的诉讼，导致被告不断应诉。同时，允许个人代表公益提讼也不符合大陆法系普遍严格控制诉讼主体资格的传统。民事诉讼本质上毕竟是私权诉讼、私益诉讼。就其必要性而言，如果个人本身是受害利益群体中的利害关系人，则可以作为原告提起代表人诉讼，无须借助于公益诉讼;如果个人本身不是利害关系人，则可以通过加入或推动公益组织而以社会团体的名义提起公益诉讼，或者向检察机关报案从而推动检察公诉。就可行性而言，一个不能联合公益组织提起公益诉讼的公民个人单独提起公益诉讼，其诉讼能力、证据收集能力和对抗大企业政府压力的能力等也极其有限。所以，在公益诉讼主体问题上，新法平衡公共利益保护与公益诉权滥用的价值冲突时秉持审慎态度，笔者对此表示理解和赞同。
民事诉讼程序的内在价值篇10
何为公正？justice一词具有公正、正义、正当、公平等意思，
这些词含义大体相同，但意义的强弱、范围、侧重点却有差别，中文在不同的场合选择了不同的词语加以解释，而在法律方面多数场合被翻译成公正或正义。公正或正义是人类普遍公认的崇高价值，但其确切的内涵到底是什么，却没有完全统一的理解，因而呈现出见仁见智的情形。
庞德说：“在伦理上，我们可以把它看成是一种个人美德或是对人类的需要——或者要求的一种合理、公平的满足。在经济和政治上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度。在法学上，我们所讲的执行正义（执行法律）是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法律来调整人与人之间关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直将它解释为人与人之间的理想关系。”〔1〕
美国当代哲学家罗尔斯（J.Rawls）认为，
“正义的主要问题是社会的基本结构，或者准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”〔2〕
博登海默认为，“如果用最为广泛和最为一般的术语来谈论正义，人们就可能会说，正义所关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度适合于实现其基本目的的任务……满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度——这是维持文明社会生活方式所必需的——就是正义的目标。”〔3〕
关于正义或公正的解释还可以列举很多，可以说，不同时代，不同社会制度、意识形态、历史文化传统，不同国家，不同阶级或群体，不同学派，甚至可以说不同的人，对正义或公正的内涵都有不同的理解。这种众说纷纭的情形，并没有影响人们对正义或公正的价值追求，因为人们可以在相对的意义上找出公正或正义的构成要素，找到识别公正及正义与否的标准，特别对具体的事物可以从公认的意识出发，做出公正或正义与否的判断和选择，追求并努力实现公正的价值。
笔者认为，综合关于公正的各种理解，可以看出其基本价值内涵：公正是指人们之间权利或利益的合理分配关系，如果人们之间的权利或利益分配——分配过程、分配方式和分配结果——是合理的，则被称之为公正；反之，则被称之为不公正。也就是说，公正是指人们之间分配关系上的合理状态。
二、诉讼中之公正价值
诉讼作为解决争议的活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利和利益的过程；它本质地要求将公正作为其最高价值。诉讼的采用是以权利义务争议为基础的，这种争议的存在意味着权利、义务关系的扭曲和混乱，诉讼旨在对其加以矫正，为了实现这一目的，这种矫正手段必然要具备公正性。“法哲学家通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值。”〔4〕
首先，诉讼需要给争议各方提供一个有序的环境去保证争议主体之间权利义务关系回复有序状态，在这里只有诉讼环境具有公正的氛围，诉讼的保障功能才能得以发挥。实体法的适用以及实体法所体现的法律正义的实现，不仅需要诉讼程序的适用，还需要这种程序是公正的，只有这样才能排除法官在适用法律过程中的不当偏向，从而使法院最终的裁判结果符合社会公众的普遍正义感（这种正义感在一般意义上说是与法律关于权利义务的规定是一致的），这样不仅使当事人自身服判并自愿履行自己的义务，而且使社会公众对判决做出积极的评价，反过来给当事人履行判决规定的义务提供舆论环境。无疑，这就顺利地实现了法律关系的有序状态。相反，如果判决是不公正的，那么判决的履行将因当事人以及社会公众的抵制而出现阻碍，即使靠强制措施得以执行，法律所体现的正义也无从实现。
其次，诉讼除了直接具有解决个案争议的功能外，还间接地具有积极暗示、感召和倡导的作用，这一作用的发挥是以诉讼公正为基础的。争议的发生既是不可避免的，又是可以预防和减少的，司法者在通过诉讼手段使既往的发生扭曲的法律关系回复正常的同时，对将来的争议也发生影响。公正的裁判有助于社会成员对自己的行为后果作出预测，消除实施违法行为可逃脱法律责任的侥幸心理，从而选择合法的行为，以避免不利于自己的后果。因此，诉讼公正对社会能产生积极的暗示和导向效果。如果诉讼失之公正，这一效果也就无从发挥，甚至会给社会造成消极的暗示和导向效果，弱化社会公众的守法意识。此其一。其二，争议主体在选择诉讼方式解决争议的时候，总会考虑既往的诉讼的公正性，如果他们对诉讼的公正性有所怀疑，就会降低诉诸法院的积极性，甚至寻求法外途径，铤而走险；如果既往的诉讼是公正的，“有理”的一方（裁判结果产生之前只能说是自以为有理的一方）才会愿意向法院提讼，而被诉的一方也会减少应诉的心理障碍，积极地运用法定的程序维护自己的合法权益。因此，对既往案件的公正裁判，会对将来的争议主体选择诉讼、参与诉讼，矫正被扭曲的法律关系产生感召力。
第三，“司法最终解决”原则决定了诉讼是公正和正义的最终保障手段，这一保障手段自身的公正性对于社会管理的诸多领域具有示范作用，因而具有广泛的社会价值。社会可以从公正的诉讼中吸取公正的意识，获得公正的力量，进而对社会管理的大系统发生广泛的影响。一种事实可以证明这一点：特定的时期，特定的区域，法院的不正之风可以在一定程度上反映这一时期、这一区域的社会风气不正和管理混乱。其内在的逻辑在于，没有诉讼公正就没有法律的力量，社会公正或正气也就失去了根基和保障。
综上所述，公正价值对于诉讼尤为重要，不公正的诉讼无法保障实体法的实施以及实体法所体现的法律正义的实现，会弱化公众的守法意识，会使公众藐视诉讼，最终也为社会做出不公正的示范。这些无不表明公正是诉讼的灵魂和生命。
三、诉讼公正之内涵
民事诉讼作为人民法院在当事人和其它诉讼参与人的参加下解决民事权利义务争议的活动，其构成可以图示如下：
（附图{图}）
根据这一示意图，民事诉讼实际由两个部分构成，其一为诉讼过程，其二为诉讼结果。诉讼过程始于诉讼申请（），终于裁判。这里所讲的裁判应作广义的理解，即既包括法院作出生效的判决或裁定，也包括调解结案或撤诉结案以及因某种特殊情况终结诉讼。诉讼结果即广义的裁判一般由两部分内容构成，即认定事实部分和适用法律部分，前者为后者之基础，后者则为前者之继续，二者共同构成诉讼之最终结果。
诉讼公正乃指诉讼构成之公正，即诉讼过程的公正及诉讼结果之公正。诉讼过程表现为法院、当事人及其它诉讼参与人的行为组合，即诉讼程序，因此诉讼过程的公正可以简称为程序正当或程序公正。诉讼结果公正也就是裁判公正，其标准是事实之真实发现、法律之正确适用。做到这两点，该裁判对当事人之间实体权利义务的分配则被视为合理。法院通过诉讼程序的进行，最后在裁判中认定的事实应尽可能与案件的客观真实情况相近似，最理想的境况是二者完全相符，二者之误差越小，表明裁判越公正；二者之误差越大，表明裁判越不公正。实际上这里存在形式真实与实质真实的矛盾关系。在诉讼中法官运用证据认定的事实状态是一种形式真实的状态，而符合案情本来面目的事实状态才是实质真实的状态，法官认定的事实（形式真实）如果与作为案情本来面目的事实（实质真实）完全一致，那么这种事实认定的结果是公正的。问题在于这一点有时是做不到的，例如在借贷纠纷诉讼中，找不出能证明借贷事实存在的证据（如借据、借贷合同、证人等），借款人又否认这一事实存在，即使这一案件的实质真实状态为存在借贷事实，法官也只能认定这一事实是不存在的，这种情况下形式真实与实质真实不相一致，甚至完全相反，这种情况下如何理解诉讼中事实认定的公正性问题呢？笔者认为从以下两点意义上讲，形式真实的认定是公正的：其一，民事诉讼中当事人负有举证责任，法院对证据的调查只是个别情况下的补充，只要法院和法官根据诉讼程序的规定，给当事人各方提供平等的机会、手段和时间进行举证，举证相对更为充分的一方所主张的事实，即应被法院和法官确认，这种形式真实的公正性透过诉讼程序的平等性得以体现。其二，根据证据的多少、证明力的强弱认定事实是法院和法官唯一可以做到的，这样做从概率上讲，可以最大限度地保证形式真实符合实质真实，因此从盖然性的角度看这样认定事实也是公正的。上述两种意义上认定事实的形式主义（形式真实）都被视为公正，其中都离不开程序的保障作为前提——保障程序公平、保障充分举证。
从适用法律的角度来讲，裁判对争议的解决结果越符合现行立法，裁判越公正；越背离现行立法则裁判越不公正。“依据法律规范来裁定具体的个别纠纷，从而维护作为权利、义务体系的法秩序，正是以依法审判为根本原则的近代司法制度的一个本质属性。”〔5
〕这里无法回避另一对矛盾，即适用法律上的严格规则主义与自由裁量的矛盾关系。马克斯·韦伯曾经指出了形式合理性与实质合理性的悖论问题。决定者的裁量余地被限制，决定内容被事先存在的规范所规制，就意味着减少了根据具体状况灵活机动地解决纠纷的可能性，其结果反而背离了法律原本的精神，因此不能认为是公正的。〔6〕现代各国基于这种情况，通常都赋予法官一定的自由裁量权，
但是这种自由裁量必须通过严格的诉讼程序加以限定和保障，以防止恣意枉判。
四、诉讼程序及其价值取向
在一般的意义上“程序”被理解成程式、次序，它反映人类行为的有序性，并与无序、混乱相对立。换句话说，“程序”是人们对某种行为经过多次重复对其规律的认识和确定。随着人类实践经验的积累和认识能力的提高，行为越来越广泛地变成有序并被通过某种规范形式如习惯、命令、法律等确认下来，从而形成程序。其中最重要的部分就通过法律的形式固定下来并要求全社会加以遵守，被称为法律程序，如行政程序、选举程序、立法程序、诉讼程序等。诉讼程序是一种最具代表性的法律程序，由于这个原因，法律程序在狭义上被理解成诉讼程序，程序法被理解成诉讼法，认为“有关诉讼手续的法律为程序法，又称诉讼法”，〔7〕国外也有类似的观点。〔8〕诉讼程序反映人们对诉讼活动规律的认识，可以说它是如何进行诉讼的一种技术。
诉讼程序的内容包括立法者对诉讼行为时间和空间上的要求。时间要求包括时序和时限，时序是诉讼行为的先后顺序，时限即期间，期间是诉讼法上的重要制度，它是立法者对诉讼行为时间的规范与限制。而诉讼行为空间，既包括立法者对诉讼行为方式的要求，也包括立法者对行为空间关系的要求。“空间关系，即行为主体及其行为的确定性及相关性，比如审判行为只能由法院来进行，这是确定性；‘一切其它机关不得干预审判’，则表明各主体在空间上的相关性”。〔9
〕诉讼程序通过主体的权利、义务以及各主体之间的相互关系得以体现。
诉讼程序的法律依据是诉讼法。通过诉讼法加以确认的诉讼程序具有强制性和规范性，不象民俗习惯、风俗仪式那样任意、松散，它被作为一种行为模式被反复适用，对行为主体具有约束力。违反诉讼程序则产生相应的事实后果、法律后果。
诉讼程序是一种技术，又是一种关系，也是一种规范，这种技术、关系和规范都是由立法者根据一定的价值取向进行创造和设计的。那么，人们在创造和设计诉讼程序的时候，应当基于什么价值取向来进行呢？如前所述，公正价值对于诉讼尤为重要，是诉讼的生命和灵魂。但如果说公正是诉讼的基本价值、最高价值或第一位价值目标的话，却不能认为公正是诉讼唯一的价值目标。诉讼理论界不少人认为诉讼价值目标体系由公正、效率、效益三者构成。
效率的概念反映行为的快速、有效，诉讼效率则指在诉讼程序中各种主体行为的速度及有效性。民事诉讼的目的在于实现当事人的权利，使当事人之间的权利义务关系回复正常，以“维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”〔10〕如果诉讼不讲求速度和有效性，就从根本上背离了上述目的。正因为如此，
我国民事诉讼法第2条规定了民事诉讼法的任务，并在“审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律”等语前冠以“及时”二字，意在强调诉讼程序对效率的追求。民事诉讼中影响效率的因素较多，包括各种主体诉讼行为的速度和有效性、诉讼程序的繁简、诉讼时限的长短等等。
效益是一个经济学概念，从本世纪六、七十年代开始被引入法律领域，反映了在法制建设方面人们对经济规模的重视。效益这一概念反映成本与收益，投入与产出之间的比例关系，二者之比值越小，则效益越高，二者之比值越大，则效益越低。需要明确的是法律领域所讲的成本与收益、投入与产出即效益问题不完全是经济学上的含义，具有非经济的含义，诉讼程序的成本既包括法院和当事人的开支，如诉讼费用、费用、法院的人力与物质耗费等，也包括因诉讼导致的当事人的名誉损失；诉讼程序的收益既包括通过裁判实现的当事人的经济利益、被挽回的经济损失，也包括法院通过诉讼对合法社会关系的保护，对法律程序的维护及对纠纷的预防和抑制作用等等。影响诉讼效益的因素也是比较多的，包括诉讼周期、诉讼费用、诉讼程序的繁简、裁判结果的公正率等等。
诉讼程序三大价值目标即公正、效率、效益具有各自特定的含义和要求，同时三者之间又具有密不可分的联系，三者互相包容，公正应当是讲究效率、追求效益的公正，效率应当是在公正的基础上并符合效益原则的效率，效益应当是既有效率又符合公正的效益。笔者在此讨论诉讼程序之价值目标体系，意在说明诉讼程序设计的多元价值取向，防止将程序价值目标单一化和简单化。后面将探讨如何从程序机制方面保障诉讼公正的实现，但决不是说程序设计只需要考虑保障诉讼公正的问题。事实上民事诉讼程序机制的建立应当全面地考虑公正、效率、效益三大价值目标，最理想的程序机制应当能最大限度地实现三价值比例及价值整合。如果不这样看，许多问题的研究就得不出正确的结论，甚至产生谬误。比如，单纯考虑诉讼公正价值取向，为了发现案件之客观事实，保障法律适用之准确性，诉讼中动用的人力及物力越多越好，审级设置越多越好，那样可以保证证据收集的充分性及认识的多次往复性。显然，那样做有违效率与效益取向，既无必要也不可行。
五、诉讼公正之程序保障机制
（一）诉讼公正与程序公正的关系
根据诉讼公正的构成，程序公正乃诉讼公正之组成部分，二者是种属关系的概念，程序公正是诉讼过程的公正，而诉讼结果的公正则包括案件事实之真实发现与裁判对法律的正确适用。前面对诉讼公正内涵的分析，已经表明，诉讼过程与诉讼结果密不可分，案件事实之真实发现、法律之正确适用都离不开诉讼程序的保障。程序公正既是诉讼公正的有机内容，又是诉讼公正的保障手段，在此意义上可以将诉讼公正与程序公正二者划上等号。
关于程序公正对诉讼结果公正的保障价值和保障关系，中外均有颇多论述。马克思将程序与法（实体法）的关系比喻为植物的外形和植物的关系、动物的外形和血肉的关系。〔11〕美国著名大法官F.福兰克弗特认为：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”〔12〕诉讼法学家们更注重程序公正对诉讼结果公正的保障意义。认为，“程序的公正是正确选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保障。首先，程序公正可以排除在选择和适用法律过程中的不当偏向。……其次，公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保障法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制”。〔13〕
认识程序公正的保障价值是必要的，也是十分重要的，但是如果仅仅看到这一点又是不够的。程序公正作为诉讼公正之相对独立的组成部分，它具有自身独立的价值，这主要表现在以下方面：其一，当事人系属于诉讼，不仅要求最后的裁判结果是公正的，而且要求裁判的过程中程序是公正的。程序公正往往可以疏导当事人之间的紧张关系，使诉讼无判而终，出现撤诉或调解结案的结果。这里充分体现了程序公正的力量。其二，诉讼程序作为法律程序最为典型的程序，对其它程序的设计和运行具有示范作用，也就是说诉讼程序公正本身对于仲裁程序公正、非司法组织调解争议的程序公正等，都具有示范意义，诉讼程序公正的这种价值是独立的。
程序公正独立的价值与保障价值并非毫无关系。程序公正的标准是相对的，一般需要借助于程序最后导出的结果反过来验证程序设计是否公正，很难单从程序本身说明其是否公正。比如，我们说公开、透明的程序比秘密的程序公正，是因为公开、透明的程序更容易保障诉讼结果的正确性。我们只能在这个前提下说公开程序是公正的，既具有保障诉讼结果正确的价值，同时也具有自身独立价值。“当某一案件的判决结果符合社会成员普遍的正义感觉（这种感觉不单纯建立于对立法规定的熟悉和掌握，更主要是对司法实践中多种判例的经验性感知），那么人们通常认为审理该案的诉讼程序是公正的。反之，则会对该案诉讼程序的公正性作出否定评价。”〔14〕
（二）诉讼公正对程序的要求——程序公正的要素
从前面的论述可以看出诉讼公正必然要求程序公正，诉讼公正对程序的要求因此具体体现为程序公正的要素或称这为内容和标准。由于公正概念内涵丰富且具有相对性，程序公正的要素必然是多方面的、复杂的。学者多根据自己的理解提出程序公正的要素。我国学界对程序公正的要素存在不尽相同的意见。有人认为“程序公正与否的评断标准有四：（1）当事人地位平等。……（2）权利义务相当。……（3）排除恣意专断。……（4）程序合理。”〔15〕也有人认为，“程序公正的实现决定于这样三个要素：冲突事实的真实回复；执法者中立的立场；对冲突主体合法愿望的尊重。”〔16〕还有人认为，“程序的民主性、程序的控权性（从人权角度看）、程序的平等性、程序的公开性、程序的科学性和程序的文明性是现代法治社会对程序公正的基本要求，离开了这六方面，那么程序公正将是不完整的。”〔17〕
笔者认为，上述意见反映了不同的人对程序公正的内容、标准和要素的理解角度不同，各种意见的总和接近于程序公正的完整内容。为了实现诉讼公正，笔者认为诉讼程序应符合以下要求（这些要求反映了程序公正的要素）：
1.程序规则的科学性
程序规则的科学性是就程序的技术因素而言的，其内涵十分丰实，包括程序规则的设计符合诉讼行为的客观规律，符合效率和效益的要求，有利于发现客观真实等等。中外诉讼史上都出现过诸如“神判”、“天罚”、“占卦”等被称为“巫术”的程序，带有浓厚的迷信色彩，依靠肉体的力量、手势甚至套语等方法判断是非，〔18〕都是反科学的。而现代诉讼程序中确立合议制克服法官个人认识能力的不足，确立公开制以限制法官偏私，确立举证和辩论制以保证案件事实的真实发现等等。
关于程序规则的科学性与程序公正之间的关系，我国诉讼法学界不少学者做过论述，一种有代表性的观点是将二者视为同一，认为“实质上，在解决社会冲突这一特定的领域内，程序的公正性与程序的科学性是同一实质的不同概念。程序的科学性不仅仅是对诉讼的一种技术的评价；程序的公正性也不只是诉讼程序的政治特征。”〔19〕这种观点尽管不无偏颇（比如，科学的程序要求符合效率与效益原则，但违反这一要求的程序不一定是不公正的），但从强调“程序的公正性需要相当多的技术性因素的支持”〔20〕的角度来看，无疑又是正确的。
2.法官的中立性
法官中立主要是对法官品行的要求，但同时也是对法官能力的要求。戈尔丁认为，中立有三项规则：其一、任何人不能作为有关自己案件的法官；其二、冲突的结果中不含有解决者个人的利益；其三、冲突的解决者不应有对当事人一方的好恶偏见。〔21〕戈尔丁所讲的前两个规则意在强调法官在利益上与案件无涉，而第三个规则则强调法官在主观方面不受自己情绪误导，对当事人双方平等处置。从制度的层面上来讲，前两个规则可以通过法律规范予以贯彻，如实行回避制保证法官离开与自己有利益关联的案件，实行检察监督制防止法官因受贿而作出不公的判决。第三个规则在法律上就很难规范，很大程度上取决于法官的价值取向，禀性情绪、性格爱好等等，因此存在诸多法外的不确定因素。
法官中立常常与程序公正乃至诉讼公正划上等号，其原因在于法官是诉讼的主宰者，法官中立是程序公正实现过程中最基本的也是最重要的因素。诉讼的基本结构可以用一个等腰三角形表示，争议的当事人双方各置一端，法官居中裁决，与当事人之间形成等腰关系（等距离关系），从而形成当事人之间的均衡对抗。只有这样，审判方才能主持公道，不偏不倚地听取双方意见，客观地作出事实认定，准确地适用法律解决当事人之间的争议。当代西方当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式只是在发挥法官的职权作用方面程度不同，但都十分强调控辩双方的均衡对抗。
3.当事人双方的平等性
当事人双方的平等意味着在诉讼中对原、被告给予无差别对待。这一目标的提出和实现是诉讼史上的一大进步。中国古代法律中有所谓“命夫、命妇不躬坐狱讼”的做法，确认了贵族不必出庭受审的特权。中世纪欧州的法律更是规定了证人证言的证明力因身份而异，男子优于女子，宗教人士优于世俗人士。这些都体现了身份不平等和当事人之间的差别对待。正因为如此，倡导法律公正的近代资产阶级首先便提出了法律面前人人平等的口号作为反封建的旗帜。在诉讼法上则设定了当事人平等的规则。当事人平等的实现程度是衡量程序公正乃至诉讼公正程度的公认的天平之一。
4.诉讼程序的透明性
诉讼程序的透明包含以下内容：诉讼行为（主要指庭审行为）在一定场合中公开进行；作为裁判基础的事实以及裁判的法律根据向当事人及社会公开。保证诉讼程序透明的途径包括新闻媒介、当事人的直接参与、公众的庭审旁听等。诉讼过程（主要是庭审）的公开是相对的，尽管是通常的要求，但是有例外；而诉讼结果（裁判）的公开则是绝对的。〔22〕
诉讼程序保持透明是防止司法专横与擅断，发现和弥补诉讼不公的有效途径。古代****的诉讼制度下，诉讼活动基本上是封闭的，统治者借助于这种封闭的程序实行司法专横擅断，强化审判的恐怖和威胁，以便达到偏私的目的。近代资产阶级革命中，公开审判被作为实行诉讼革命的口号之一得到了倡导。它既是保证诉讼公正的程序要素，同时也被视为司法审判民主化的一个表征。
5.制约与监督性
“制约”者，牵制、制衡，约束；“监督”者，监察、督察、督促。制约与监督表明民事诉讼中多种主体之间权利与义务关系上的联系及相互影响，合理的制约与监督与诉讼公正不可或缺的原素。
关于制约与监督，人们常常只看到这一机制对权力的限制。戈尔丁认为，行使权力的行为“不应当是反复无常或专横武断的”〔23〕言下之意，权力失控将导致不公正，所以需要制约和监督。罗伯斯庇尔认为，“诉讼程序，一般来说，不过是法律对于法官弱点和私欲所采取的预防措施而已。”〔24〕此话更是偏激地指出了权力制约与监督的重要性。毫无疑问，笔者同样十分重视民事诉讼中的制约与监督机制对于克服司法人员偏私方面的作用，但是笔者认为这还是不够的，应将视野同时放到制约与监督机制的广泛功能，包括诉讼法律关系各主体之间的相互影响、诉讼的结构、保持诉讼中权利义务关系的协调性等等。换句话说，制约与监督有利于优化诉讼中各主体之间的相互关系，有利于优化诉讼结构，从而保证诉讼公正。
为了实现诉讼公正，民事诉讼程序应当符合上述诸要求，这些要求同时也就是程序公正的要素。需要特别指出的是，程序公正的诸要素之间存在你中有我，我中有你的关系。很难说一项程序的设计只是符合其中的某一要素，而与其它要素无关，实际情况恰好相反。比如法律上设置复审程序，这是符合对事物反复认识的客观规律的，因而体现了科学性，然而复审程序同时也为上级法院对下级法院实行制约与监督提供了手段，因而也体现了制约与监督性。由于程序公正的诸要素之间存在这种交错关系，因此，对诉讼公正之程序保障机制的研究，不应采取将程序制度与上述某一要素简单化地一一对应、对号入座的方法。
（三）诉讼公正的相对性与程序设计的复杂性
诉讼程序的最高价值取向为公正，保障诉讼公正应当是程序设计的最重要的标准。从抽象的理性出发，诉讼程序的设计应当围绕如何实现诉讼公正来进行，这就好比诉讼公正是圆心，诉讼程序是圆周，程序设计不过是围绕圆心来划出圆周。但是这一工作并不简单，其复杂性是由以下因素决定的：
1.诉讼公正是程序设计的最重要的标准，但不是唯一的标准，民事诉讼程序的价值取向包括公正、效率、效益等方面，互相之间应当保持合理的价值比例，很显然立法者不能取此舍彼。比如，为了保障诉讼公正，设计程序应当注意保障各方当事人在裁判者面前应有充分的机会、充足的手段陈述有关案件事实认定和法律适用的主张，赋予当事人较大的时空活动范围，使当事人在诉讼过程中有较多的时间和较大的空间开展攻防活动。但是，真理再往前跨一步便是谬误。无休止的争辩，不符合效率和效益的价值要求，即便是公正的，也应当加以限制。总之，公正的理念并非程序设计的唯一依据。
2.诉讼公正的概念本身是一个“变量”而非“定量”。因为不同的人对公正的理解不尽相同，而且，公正的原素本身也是不确定的、可变的、比如公正要求程序上的制约与监督，这么讲是以适度为前提的，过度的制约与监督同没有制约与监督一样百弊丛生。因此，对诉讼公正的目标只能做定性的思考，难以做定量的分析。
3.诉讼公正是一个抽象的概念，直接以此为据设计诉讼程序几乎是不可能的，很难说某方面的程序设计如此是公正的，如彼即是不公正的。但是诉讼公正的价值取向迫使我们又不能回避上述难题，可行的办法就是借助于中介桥梁，将诉讼公正这一抽象的概念分解为多种中介价值目标，如平等、公开、中立、制约与监督、科学等等。这种分解本身却存在着明显的认识误区，这些中介价值目标的简单相加未必就等于诉讼公正，更何况这种简单的相加实际上是不可能的，其间会遇到种种矛盾，比如，民事检察监督体现了程序上的制约与监督，但是这种做法未必符合科学、中立的要求，其中有一个复杂的价值合成过程。也就是说借助于中介目标进行程序设计时，首先需要对中介目标之间的关系进行分析，保证彼此协调。
综上所述，对诉讼公正的概念应当做相对的理解，不可绝对化，据此进行程序设计不可能使用1+1=2式的数学思维方式。
不可能直接地讨论将某项程序设定为a或B就保障了“公正”，而是将诉讼公正作为一个潜在的而非直接的依据，对诉讼程序进行评析、检讨和设计。这种做法实际上就是“把法律和政策中内在的价值抽出来，以这些价值作为基准，批评既成的规则和创造新的规则，并使它们适合于不断变动的社会环境。”〔25〕只有采取这种立足于法律应当实现的价值对现存制度进行评析，并努力追求法律内在精神的能动态度，才能使司法保持公正。
六、程序合成与程序保障机制
诉讼公正的保障有赖于程序优化，我们不仅应当从程序元件的角度即程序的个别状态出发，即不应孤立地探讨某一程序问题的应然状态，没有联系的研究是不可取的，研究程序优化应当用结构的、系统的眼光，进一步探讨程序合成的问题。
所谓程序合成，就是指由程序元件组合成能够发挥整体作用的程序体系，程序合成是一个动态的过程，即程序的立体组装——配套协调过程，“系统的各要素通过结构组织才组织为一个整体系统。结构愈合理，系统的各个部分之间的相互作用就愈协调，系统在整体上才能达到最优。”〔26〕诉讼程序的优化不应局限于程序元件的优化，还应强调和重视程序合成的科学化。诉讼程序可以分解为程序的观念与价值形态（应然形态）、程序的规则形态（制度形态）与程序的运作形态（行为形态）几个层次，程序合成过程首先是将这几种形态的程序转化和演变过程，其原则是各种形态的内容保持同一，尽量避免转化和演变过程中出现失真。从诉讼公正及效率、效益的价值理念出发，确定诉讼程序的应然状态，然后制定出具体的程序规则，再将这种规则加以实施，后面的环节不能背离前一环节。这一问题通俗地讲就是理论、立法及司法实践之间的相互关系问题，一定的理论（程序的理念形态）指导程序立法，司法实践则应严格依照程序规则的要求进行运作。为了避免这几个环节之间的脱节，需要做到理论的科学化、立法理性化并在司法领域严格执法——不是机械地、教条式地适用法条，而是在探求立法精神和本意的前提下，能动地操作法律程序，这本身与立法一样需要科学理论的指导。
程序合成的过程还包括各种程序形态自身各部分之间的协调，就程序的理念形态而言，需要进行价值整合，公正、效率、效益诸价值之间的矛盾如果不能予以消除，则会导致立法规则之间的冲突和不和谐，并造成司法实践上程序运作上的困难。笔者认为，诉讼程序价值整合的原则是突出和强调公正价值取向，同时兼顾效率、效益诸价值。就程序的规则形态而言，需要正确评估和处置各种程序规则相互之间的关系，使之相互协调一致。并在法律规范的结构上得以体现，即要求法律的体系、结构科学化。就程序的运作形态而言，要求诉讼行为符合程序设计的理性本质，并依程序规则的本来要求加以实施。
诉讼程序元件及系统的优化是诉讼程序优化的完整内容，二者构成诉讼公正的程序保障机制。需要明确的是，这一程序保障机制是实现诉讼公正的必要条件，但不是充分条件，切蛋糕的事例最能说明这一问题：为了保证蛋糕分割均匀，需要设立切蛋糕的人最后领取自己应得的一块的程序——以此防止偏私；但有了这一程序并不能肯定蛋糕就能够均等分割——切蛋糕的人可能没有能力。这既可以说明程序保障的重要性，又可以说明程序的局限性，这一局限性的克服有赖于执法者——法官素质的提高、司法环境的改善乃至公众文化素养与法制观念的加强等诸多方面。＊
〔1〕庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》第55页，商务印书馆1984年中译本。
〔2〕罗尔斯：《正义论》第5页，中国社会科学出版社1988年版。
〔3〕博登海默：《法理学、法哲学及其方法》第238页，华夏出版社1987年版。
〔4〕〔21〕〔23〕马丁·p·戈尔丁：《法律哲学》第232页；第240页；第236页。三联书店1987年中译本。
〔5〕棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》第30页，中国政法大学出版社1994年4月版。
〔6〕参见韦伯著、小野木常编译：《法社会学》第8章，日本评论社，1960年。
〔7〕《中国大百科全书·法学》第88页，中国大百科全书出版社1984年版。
〔8〕参见《法学总论》第26页，知识出版社1992年版。
〔9〕孙笑侠：《法律程序剖析》，载《法律科学》1993年第6期。
〔10〕我国民事诉论法第2条。
〔11〕《马克思、恩格斯全集》第1卷，第178页。
〔12〕转引自季卫东《程序比较论》，载《比较法研究》第7卷第1期。
〔13〕〔14〕〔16〕〔19〕〔20〕见顾培东著《社会冲突与诉讼机制》第67页，第73页，第90页，四川人民出版社1991年3月第一版。
〔15〕张令杰：《程序法的几个基本问题》，载《法学研究》1994年第5期。
〔17〕孙笑侠：《两种程序法类型的纵向比较》，载《法学》1992年第8期。
〔18〕《罗马法》第336页，群众出版社1987年版。
〔24〕罗伯斯庇尔：《革命法制与审判》第30页，商务印书馆1986年版。
〔25〕philippernonctandphitipSclznick,LawandSocictyin