集体土地管理法篇1
代市长
王岐山
二〇〇三年六月六日
北京市集体土地房屋拆迁管理办法
第一章、总则
第一条、为了加强集体土地房屋拆迁管理，维护拆迁当事人合法权益，保障城乡建设顺利进行，根据《中华人民共和国土地管理法》等有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条、在本市行政区域内因国家建设征用集体土地（以下简称征地）或者因农村建设占用集体土地（以下简称占地）拆迁房屋，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本办法。
征地拆迁宅基地以外的房屋的，按照本市有关规定执行。
第三条、本办法所称拆迁人是指经依法批准征用或者占用集体土地并取得房屋拆迁许可证的用地单位。
本办法所称被拆迁人是指对被拆除房屋拥有所有权的单位或者个人。
第四条、市国土资源和房屋管理局（以下简称市国土房管局）主管本市集体土地房屋拆迁管理工作；区、县国土资源和房屋管理局（以下简称区、县国土房管局）负责本行政区域内集体土地房屋拆迁管理工作。
第五条、区、县人民政府和乡（民族乡）、镇人民政府应当依照本办法规定的职责，做好本行政区域内的房屋拆迁管理工作。
第六条、拆迁人应当依照本办法的规定对被拆迁人进行补偿安置。被拆迁人应当在规定的搬迁期限内完成搬迁。
第二章、拆迁管理
第七条、用地单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。
第八条、用地单位取得征地或者占地批准文件后，可以向区、县国土房管局申请在用地范围内暂停办理下列事项：
（一）新批宅基地和其他建设用地；
（二）审批新建、改建、扩建房屋；
（三）办理入户和分户，但因婚姻、出生、回国、军人退伍转业、经批准由外省市投靠直系亲属、刑满释放和解除劳动教养等原因必须入户、分户的除外；
（四）核发工商营业执照；
（五）房屋、土地租赁；
（六）改变房屋、土地用途。
区、县国土房管局核准用地单位的申请后，应当就前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续，并在用地范围内予以公告。通知和公告应当载明拆迁范围、暂停办理事项和暂停期限。暂停期限自公告之日起算，最长不超过1年。用地单位确需延长暂停期限的，应当报经区、县国土房管局批准，延长的期限不超过半年。
暂停期限内，擅自办理本条、第一款所列事项的，房屋拆迁时不予认定。
第九条、用地单位申请核发房屋拆迁许可证的，应当向被拆迁房屋所在地的区、县国土房管局提交下列文件：
（一）用地批准文件；
（二）规划批准文件；
（三）拆迁实施方案；
（四）安置房屋或者拆迁补偿资金的证明文件。
区、县国土房管局应当自收到申请之日起30日内审查完毕；对符合条、件的，核发房屋拆迁许可证，并将拆迁人、拆迁范围、搬迁期限等情况向被拆迁人公告。
第十条、征地拆迁宅基地上房屋的，拆迁实施方案由拆迁人根据本办法第三章、的规定和经批准的征地方案拟订，报区、县国土房管局批准后执行。
占地拆迁房屋的，拆迁实施方案由拆迁人拟订，经乡（民族乡）、镇人民政府审核并报区、县国土房管局备案后执行；其中旧村改造的拆迁实施方案在报乡（民族乡）、镇人民政府审核前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论通过。
拆迁人应当在拆迁范围内公布拆迁实施方案，公布的期限不少于10日。
第十一条、拆迁人与被拆迁人应当就房屋拆迁补偿安置事宜签订书面协议。协议应当规定补偿安置方式和标准、搬迁期限、违约责任等内容。
第十二条、在区、县国土房管局公告的搬迁期限内，拆迁人与被拆迁人没有达成拆迁补偿安置协议的，经一方或者双方当事人申请，由区、县国土房管局裁决。
裁决规定的搬迁期限届满被拆迁人拒绝搬迁的，属于征地拆迁宅基地上房屋的，由区、县国土房管局申请人民法院强制执行；属于占地拆迁房屋的，由当事人依法向人民法院提起民事诉讼。
第三章、拆迁补偿和安置
第十三条、宅基地上的房屋拆迁，可以实行货币补偿或者房屋安置，有条、件的地区也可以另行审批宅基地。
第十四条、拆迁宅基地上房屋实行货币补偿的，拆迁人应当向被拆迁人支付补偿款。补偿款按照被拆除房屋的重置成新价和宅基地的区位补偿价确定。房屋重置成新价的评估规则和宅基地区位补偿价的计算办法由市国土房管局制定并公布。
按照前款规定对被拆迁人给予货币补偿的，不再进行房屋安置或者另行审批宅基地。
第十五条、拆除宅基地上房屋以国有土地上房屋安置的，拆迁人与被拆迁人应当按照本办法第十四条、第一款的规定确定拆迁补偿款，并与安置房屋的市场评估价款结算差价；但按照市人民政府规定以经济适用住房安置被拆迁人的除外。
农村集体经济组织或者村民委员会作为拆迁人实施拆迁，以本集体建设用地范围内的房屋安置被拆迁人的，经村民会议或者村民代表会议讨论通过并报乡（民族乡）、镇人民政府批准后，可以按照被拆除房屋建筑面积安置，也可以结合被拆迁人家庭人口情况安置。
其他拆迁人委托农村集体经济组织或者村民委员会安置被拆迁人的，可以参照本条、第二款的规定执行。
第十六条、农村集体经济组织或者村民委员会在集体土地上建设安置房屋的，应当符合城市规划、土地利用规划和年度计划，依法取得用地和规划许可。
第十七条、农村集体经济组织或者村民委员会作为拆迁人拆迁宅基地上房屋，有条、件的地区，可以按照土地管理法律、法规和规章、的规定，另行审批宅基地由被拆迁人自建房屋，并对被拆除的房屋按照重置成新价给予补偿。
其他拆迁人委托农村集体经济组织或者村民委员会安置被拆迁人的，可以参照前款规定执行。
第十八条、拆迁补偿中认定的宅基地面积应当经过合法批准，且不超过控制标准。未经合法批准的宅基地，不予认定。
经合法批准的宅基地超出控制标准的部分，不予补偿；但1982年以前经合法批准的宅基地超出控制标准的部分，可以按照区、县人民政府的规定给予适当补偿。
每户宅基地面积的控制标准，按照区、县人民政府根据《北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定》第六条、确定的标准执行。
第十九条、拆迁补偿中认定宅基地上房屋建筑面积，以房屋所有权证标明的面积为准；未取得房屋所有权证但具有规划行政主管部门批准建房文件的，按照批准的建筑面积认定。
本办法施行前宅基地上已建成的房屋，未取得房屋所有权证和规划行政主管部门批准建房文件，但确由被拆迁人长期自住的，应当给予适当补偿。属于征地拆迁房屋的，补偿标准由乡（民族乡）、镇人民政府根据当地实际情况确定，报区、县人民政府批准后执行；属于占地拆迁房屋的，补偿标准由农村集体经济组织或者村民委员会确定，报乡（民族乡）、镇人民政府批准后执行。
本办法施行后宅基地上新建、改建、扩建的房屋，未取得房屋所有权证或者规划行政主管部门批准建房文件的，拆迁房屋时不予认定。
第二十条、农村村民符合审批宅基地条、件但未实际取得宅基地，且按照拆迁实施方案安置确有困难的，拆迁人应当按照区、县人民政府的规定给予适当补助。但拆迁实施方案确定以另行审批宅基地的方式予以补偿安置的除外。
第二十一条、占地拆迁宅基地以外房屋的补偿，参照征地拆迁的有关规定执行。
第二十二条、对利用宅基地内自有房屋从事生产经营活动并持有工商营业执照的，拆迁人除按照本办法的规定予以补偿、安置外，还应当适当补偿停产、停业的经济损失。其中，征地拆迁房屋的经济损失补偿标准，由区、县人民政府规定；占地拆迁房屋的经济损失补偿标准，由乡（民族乡）、镇人民政府规定并报区、县人民政府备案。
第二十三条、拆迁人应当向被拆迁人支付搬迁补助费。征地拆迁房屋的搬迁补助费，由区、县人民政府规定；占地拆迁房屋的搬迁补助费，由乡（民族乡）、镇人民政府规定并报区、县人民政府备案。
第二十四条、拆除违法建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，按照重置成新价结合剩余期限给予适当补偿。
第四章、法律责任
第二十五条、违反本办法第七条、规定，未取得房屋拆迁许可证擅自实施拆迁的，由市或者区、县国土房管局责令停止拆迁行为，处1万元以上3万元以下罚款。
第二十六条、市和区、县国土房管局违反本办法规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的，核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责的，或者对违法行为不予查处的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章、附则
第二十七条、因进行水利水电工程建设、绿化隔离地区建设、贫困山区农民搬迁以及因地质灾害移民涉及集体土地房屋拆迁的，不适用本办法。
集体土地管理法篇2
一、农村集体土地所有权制度的问题分析
（一）集体土地所有权主体虚位
我国《宪法》第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和自留地也属于集体所有。”该条规定尽管确认了农村的土地属于集体所有，但并没有明确规定农村土地的具体所有者。《民法通则》第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”《土地管理法》第10条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”这是有关集体土地所有权主体的最主要的立法。从中可以看出，它们都确认集体土地所有权的主体是农民集体。1但是，集体是什么？“集体”与其成员间是一种什么样的关系？“一般说来，农民集体这样一个集合概念，除非推行全民公决式的管理模式，在所有权的行使问题上，它往往只有名义和抽象的意义，很难成为实践层面上的市场主体。”2因此，这样法律规定的农民集体所有，实际上是无人所有。于是法律又规定了所有权的行使主体，采用了模糊所有权，强化行使主体的做法。殊不知，实际的执行效果适得其反，“所谓土地集体所有，实际上成了乡、村干部的小团体所有，有的甚至成为个别乡、村干部个人所有。在这种情况下，乡村干部利用土地谋取私利和利用对土地的支配权欺压农民的现象屡见不鲜。难怪有人说，有些地方的乡村干部已经蜕变成为新一代的地主恶霸，土豪劣绅。”3这是我国农村中大量出现侵犯农地现实使用人利益现象的根本原因。另一方面，也造成了广大农民对土地的疏离感。
（二）集体土地所有权客体范围不清
宪法第10条规定，城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。宅基地和自留地、自留山也属于农民集体所有。《土地管理法》第6条规定，城市市区的土地属于全民所有即国家所有。这一规定原则上是《宪法》第10条规定的具体化。同时，《土地管理法实施条例》第3条规定，农村和城市郊区中依法没收、征收、征用、征购收归国有的土地；国家未确定为集体所有的林地、草地、山岭、荒地、滩涂、沙滩以及其它土地属于全民所有即国家所有。从上述立法，我们可以得出：对农村土地，除了国家的，就是集体的。“但现行立法并没有界定，哪些土地是国家的，哪些土地是集体的，更没有界定哪片土地属于哪一个集体所有”4.特别是随着城市的不断发展，新设建制市的不断涌现，老城市区的不断扩大，新设建制市的市区土地是否自然而然地由原集体所有变为国家所有？同时，建制镇被法律认可为城市范围，而建制镇的土地实际上主要属于集体所有。即使是我们一般认为界定得比较清楚的城市土地，实际上也是极其模糊的，比如城市市区范围内存在着一些集体所有的土地。因此，这种模棱两可、含含糊糊的规定，导致国家与集体土地所有权界限不清。
同时，各层次集体所有权之间也客体不明。《土地管理法》第10条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”《土地承包法》也有类似的规定。这样的立法有一个根本的缺陷，即没有将每一个层次的农民集体范围所拥有的标的物或客体物区分开，而是共同指向同一范围的土地，即所谓的“三级所有，队为基础”，而此种状态既违反了物权法的“一物一权”原则，又导致了农村各层次集体之间在土地所有权确权过程中常发生权属争议。
（三）集体土地所有权权能缺失
《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”可见，占有、使用、收益、处分是所有权的主要权能。但是，农民集体土地所有权却是一种受严格限制的所有权。国家对其用途、流转、处置进行严格的限制。具体体现在：第一，使用权能方面，集体土地不能用于产生巨大经济效益的房地产开发；第二，在收益权能方面，由于集体土地不能用于房地产开发，而必须先由国家征用转为国家所有后才可转让，在实践中转让金大大高于征用费，这就使得本应属于集体土地所有权的收益权受到限制。第三，处分权能，一方面，集体土地不得买卖或以其他形式非法转让，另一方面国家为公共利益的需要可以对集体土地进行征用。5对土地的法律处分本属于土地所有权的一项权能，但集体土地所有权的处分权受不得买卖和征用的限制，显得很不完全。
二、农村集体土地所有权制度的完善
由上可以看出，我国农村集体土地所有权制度存在着十分严重的弊病。集体土地所有权困境的解决成为了物权法迫切需要解决的一个重要问题。我国民法学界提出了多种改造方案，概括起来有以下四种：第一种是废除农村集体土地所有权，实行土地的国有化。6第二种是废除农村土地的集体所有权，实行土地的农民私有化。第三种是部分取消集体土地所有权，实行农村土地的国家所有、集体所有和农民私人所有三者并存或者是集体所有和农民私人所有两者并存的所有制结构。7第四种是主张在坚持集体土地所有权制度的前提下，完善集体土地所有权，并对相关制度进行改革。8笔者认为，在当前我国经济及生产力发展状况下，实行国有化不符合我国的国情，而土地私有亦应“慎言”。只有完善农村集体土地所有权制度才是唯一切实可行的选择。“尽管现行立法导致集体土地所有权模糊和混乱，但是，我国集体土地的实际占有、支配格局经过几十年的发展已实际形成。所以，在具体实现集体土地所有权时，应当考虑历史上和现实中的土地占有状况，确认集体土地的事实主体。”9
针对以上提出的集体土地所有权存在的问题，笔者认为可以从以下两个方面入手对其加以解决：
（一）理清集体土地所有权的客体范围
首先，把现有农村集体所有的土地作如下区分：第一，把直接用于农业生产的土地确立为村小组范围内的农民集体所有。第二，在村一级的集体层面上也应存在相应的土地，这些土地主要用于公益用途及发展企业或其他集体经济。土地的种类可以依照各村的具体情况和经济发展需要而定，原则上基本维持现在村集体组织占用的土地，并合理地预留一定面积供后续发展使用。第三，在乡镇层面上，存在的土地包括：政府机关办公用地，乡镇公用事业、公益事业和乡镇企业用地。这样，现有集体土地所有权的三个层次的客体都已经区分开来。其次，要作好农村土地登记工作，明确农村集体土地所有权的权限范围。集体土地主要包括两类，一是农地，二是建设用地。农地包括耕地和其他用于种植业、林业、畜牧业等生产的土地，以及为农业生产服务的配套设施用地，如水渠等。建设用地指已用于非农业目的的土地，主要包括：宅基地、乡村企业用地、乡村公益事业用地、乡村公共设施用地。集体土地还包括属于集体所有的“四荒”土地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）。当前，农村土地登记要做好两方面工作，一是对土地所有权主体的登记，二是要在认真测量的基础上，明确土地边界。
（二）“新型总有”完善我国集体土地所有权制度的设计
所谓“总有”，是指在日耳曼之农村公社土地所有制中，将土地之使用、收益权分配给各家庭，而管理、处分权则属公社的一种分割所有权形态。10这种分割所有权形态，其内容为质的分割，即管理、处分权属总有团体组织，而各总有成员则仅享有利用、收益权，称利用所有权。同时，各总有成员之使用、收益权与其成员身份有密接关系，因其身份之得丧而得丧，不得离开其身份而就其权能为继承、让与或处分。因而有极强之团体封闭性。本文中所指的“新型总有”则是对传统日耳曼法的扬弃，不再是团体的管理处分权和成员的使用收益权的简单相加，而是总有成员通过其集体对物实现抽象的统一支配。
1、新型总有的概念和特征
新型总有是指一定社区范围的居民全体为实现其共同利益对属于其集体所有的财产共同为全面支配的权利。这种新型的所有权关系具有以下几个特征：第一，新型总有权的主体是一定社区范围的居民全体。而这些人群共同体并不是一个具有独立法律人格的法人团体，而是以成员个人为本位的非法人团体，其权利义务仍由组成团体的全体成员承受，不由个别成员承受，也不由团体独立承受。因而其主体仍属自然人，是自然人以特殊形式——群体形式享有所有权。全体成员都是所有权主体，但他们作为新型总有权主体又不同于其个人所有权，只有当他们结合为群体，处于群体之中时才能享有集体财产的所有权。第二，集体所有的财产由全体集体成员按照民法基本精神所确定的平等、自愿、民主、多数议决的原则统一进行最终支配，体现全体成员的共同意志，实现全体成员的利益要求。当作为多数人之全体集体成员按照民主的程序形成集体共同意志，做出决策后，由代表全体成员的集体组织负责执行。这种负责执行的团体是集体所有权的管理体。第三，新型总有权不可分割。也就是说作为新型总有权主体的集体成员不得分割作为集体所有的财产，既使其脱退集体或死亡时都不发生对集体财产的分割。11正因为新型总有权的不可分割，决定了集体所有权的稳定存在。只要集体组织尚有成员存在，新型总有关系将永远存续下去。
2、具体的制度设计
（1）新型总有权主体：各层次农民集体即村民小组、村、乡三级农民集体对相应的集体财产以新型总有的形式享有集体所有权。新型总有权人要件有以下两个：第一，必须是村民小组、村、乡三级农民集体内具有农村户籍的成员。如果原集体成员已将户籍迁出，依法取得城镇户口，转为非农户口，则不得再享有新型总有权。第二，必须是现存的集体成员。因为集体财产不因成员死亡而被继承。一旦集体成员死亡或被宣告死亡，便依法丧失所有权，亦不得为其继承人继承，该成员原享有的新型总有权消灭。
（2）新型总有权内容：第一，管理权。集体成员对土地实施所有者的权利是通过参与管理来实现的，而对管理的参与也必须通过对参与者的管理来实现。12因此，新型总有权主体对集体土地的管理权首先表现为全体成员的民主管理，其次是总有专职管理人的管理。即村民小组、村、乡三级农民集体成员都有权参与制定集体土地管理规则，有权参与对集体土地的使用、收益、处分的决策，有权参与决定具体执行机关和执行人员，有权对执行机关或执行人员的执行进行监督，在平等自愿、民主决议的基础上形成共同意志，对土地进行最终支配。第二，占有权。集体土地首先应由农民集体即新型总有权人集体占有，而集体占有的方式是由集体财产的管理体占有。但为了实现土地的保值增值，其占有权主要是与所有权分离而由他人占有的，包括由新型总有权人个人占有、集体企业占有、其他经济组织或个人占有。第三，使用权。使用权是所有人对其财产保持原有状态的前提下，依照其性能和用途加以利用的权能。集体土地由农民集体依据新型总有规则和接受新型总有管理体管理的前提下对其加以使用。我国农村集体所有制经济目前实行的是以家庭联产承包责任制为主的双层经营体制。土地的使用权能与所有权分离，通过承包合同形式融入集体成员享有的土地使用权。第四，收益权。即收取由原物产生出来的新增利益的权利。正是由于收益权农民集体才将土地的占有、使用权授予他人。在占有、使用权人保有部分收益权的前提下，农民集体得以分享部分收益权，实现集体利益，新型总有权人的利益也从中得到实现。13第五，处分权。新型总有权人得以对自己所有的土地进行法律上的处分，决定其命运。但基于土地的特殊性质，其处分权受到法律严格的限制。比如集体以买卖方式处分其土地所有权便是法律所不允许的。但并不能因此而否认集体所有权的处分权，只能说是不完整的所有权。在此，笔者特别需要提出的是：这样对处分权能的限制是必要的。因为若允许集体土地进行自由买卖或转让，最后集体土地很有可能流到资金较为雄厚的私人手里，而这样至少会导致两个不利后果：其一，集体土地流失，农地转为建设用地问题将日益严重，农民将失去他们最后的保障；其二，土地私有化。因此，笔者认为集体土地不允许自由买卖或以其他形式非法转让仍应坚持；立法上可以改善的地方是应明确国家征用土地的条件、程序等，以保障农民集体的土地所有权不受到非法侵害。并且，建议立法提高征用的补偿标准，保证集体土地的收益权，不能再以牺牲农民的利益来保证城市和工业的发展。
（3）新型总有权的行使机制：第一，权力机构。新型总有权行使的权力组织应是农民集体成员会议或其代表会议。集体的重大事项等都必须由村民大会或者村民代表大会讨论从而做出决定。所有权的行使一般以全体成员或代表的协商一致为原则。但大多数情况下，不可能达到全体成员一致同意。因此可以按多数成员的意见形成所有人的意志，比如，可以规定“经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”而作出决策。第二，执行机构。集体决策作出后，由全体成员来共同执行是不现实和不经济的。所以，必须有相应的执行机构来执行。新型总有权的行使依权利人的多寡和范围大小，可以设立集体土地管理者或管理委员会作为新型总有权行使的执行组织。首先，在村民小组范围内，由于人数较少、范围较小，可以只设定一名管理者负责执行，一般由村民小组长来承担。其次，在村一级，由于人数众多、范围较大，应由管理委员会来行使。但也要视实际情况，决定具体的执行机构。一般来说，村的范围不大、集体土地较少的，就无须另设立专门的村有集体土地管理委员会，而由村民委员会管理就行了；如果村的范围较大、集体土地较多，构成较复杂的，就应另设立专门的村有集体土地管理委员会负责执行。最后，在乡镇范围内，也应设立专门的土地管理委员会即乡镇集体土地管理委员会作为乡镇集体土地所有权的执行机关。所有的村民小组长或管理委员会都由相应的农民集体成员会议或其代表会议选举产生。村有集体土地管理委员会、乡镇集体土地管理委员会分别是村集体土地和乡镇集体土地的经营管理体，是所有权行使的执行机构，不是行政机关，互不隶属。14第三，监督机构。对各执行机构和人员的监督首先是农民集体成员及其成员大会或代表会议的民主监督，其次是根据需要设立专门的监督机构。首先，村民小组集体所有的土地由村民小组长管理，由于范围较小，财产构成也不复杂，村民组长的管理一般被置于村民的直接监督之下，因此，为了节约监督成本，无须另行设立专门的监督机构，只要加强村民的民主监督就能有效监督村民组长履行管理职责。其次，村集体所有的土地由村范围的全体农民所有，如果其土地构成不复杂而直接由村民委员会管理的，一般也无须再另行设立专门的监督机构，而由村民大会或代表会议和村民民主监督。如果村的范围较大，村集体所有的土地构成复杂，从而设立专门的村有集体土地管理委员会管理时，则应依法规定由村民委员会对其管理活动进行监督。最后，乡镇集体的范围大，土地的构成较为复杂，应当设立专门的乡镇土地所有权行使的监督机构。
注释：
1王洪友、邹丽萍：《论我国农村土地集体所有权的主体虚位性》，《经济与社会发展》，2005年第1期。
2潘春尚、陈晓文：《农地流转秩序的思考》，《现代法学》，1997年第1期。
3王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997年版。
4马金强等：《我国农村集体土地所有权分析》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2004年第1期。
5吕建春：《论集体土地所有权的困境及出路》，《荷泽师范专科学校学报》，2003年第3期。
6王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997年版。
7黄辉：《农村土地所有权制度探讨》，《现代法学》，2001年第4期。
8王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997年版。
9伍业兵：《论我国农村土地所有权制度的不同主张及其选择》，《四川教育学院学报》，2000年第9期。
10由嵘：《日耳曼法简介》，法律出版社，1987年版。
11韩松：《论总同共有》，《甘肃政法学院学报》，2000年第4期。
12郑玉波：《民法物权》，三民书商，1958年版。
13王铁雄：《集体土地所有权制度之完善-民法典制定中不容忽视的问题》，《法学》，2003年第2期。
14韩松：《论总同共有》，《甘肃政法学院学报》，2000年第4期。
参考文献：
1、王洪友、邹丽萍：《论我国农村土地集体所有权的主体虚位性》，《经济与社会发展》，2005年第1期。
2、潘春尚、陈晓文：《农地流转秩序的思考》，《现代法学》，1997年第1期。
3、王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997年版。
4、马金强等：《我国农村集体土地所有权分析》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2004年第1期。
5、吕建春：《论集体土地所有权的困境及出路》，《荷泽师范专科学校学报》，2003年第3期。
6、黄辉：《农村土地所有权制度探讨》，《现代法学》，2001年第4期。
7、伍业兵：《论我国农村土地所有权制度的不同主张及其选择》，《四川教育学院学报》，2000年第9期。
8、由嵘：《日耳曼法简介》，法律出版社，1987年版。
9、韩松：《论总同共有》，《甘肃政法学院学报》，2000年第4期。
集体土地管理法篇3
总体目标和基本原则
(一)总体目标
我国现行的集体土地统征制度和城乡建设用地市场分割，是计划经济时期遗留下来的，是在二元土地所有制的基础上区分城乡居民和企业等用地者的身份、实行不同的土地使用制度形成的，是城乡土地制度改革不同步、不配套、不彻底造成的。进一步改革完善农村土地制度，必须从单项改革向综合配套、从城乡分割到城乡统筹转变，以征地制度改革和集体建设用地使用制度改革为重点，全面构建城乡一体的土地政策体系，建立平等保护、同等待遇的土地产权制度，建立平等开放、城乡一体的土地市场体系，建立符合我国国情和市场经济要求的土地管理制度。
建立平等保护、同等待遇的土地产权制度，就是要在统一规划管制下对国家、集体和居民个人的土地财产进行等保护，按照用益物极对城乡各类建设用地使用权、农民的土地承包经营权进行同等法律效力的保护。要完善城乡一体的土地税收、土地收益分配等政策体系，统筹协调和改革完善土地财产补偿办法和土地增值公平分享办法，并且这些公共政策不应与土地所有权形式以及城乡用地者身份挂钩，不因土地所有权形式的不同和城乡用地者身份的不同而差别化，也就是说，在税费义务、土地增值归公和财产补偿标准上对国有土地和集体土地实行同等待遇。
建立平等开放、城乡一体的土地市场体系，就是要在统一规划管制下对经营性用地，无论是国有还是集体所有，不分城乡居民身份和城乡企业身份，只要土地使用性质相同，土地使用权的市场开放范围就应当一致，在市场开放上对国有土地使用权和集体土地使用权实行同等待遇，发展城乡一体的土地使用权市场；要区分经营性用地和公益性用地，通过改革集体建设用地使用制度，逐步统一城乡建设用地使用管理制度，统一城乡建设用地市场。
建立符合我国国情和市场经济要求的土地管理制度，就是要在建立平等保护、同等待遇的土地产权制度和平等开放、城乡一体的土地市场体系的同时，改革完善土地利用规划管理制度、耕地保护制度和农用地转用制度，建立健全城乡一体的规划管制、土地“招拍挂”、土地交易许可、土地登记、土地有形市场等市场监管体系，建立服务于公共目的、公正补偿、程序完整、征转分离的新型征地制度。
(二)基本原则
1、分步推进。缩小征地范围，开放集体建设用地流转市场，是在人多地少、必须严格保护耕地的基本国情下进行的一项重大改革。从有利于保护耕地和维护市场公平秩序的角度来看，改革必须在有效的土地用途管制下进行，必须在政府的有序管理下推进，而不能简单地任由集体经济组织或农村居民随意私下流转。从有利于政策的延续性上看，应清理和处理历史上形成的各类违法违规的集体建设用地。从改革的难易程度和有利于控制风险的角度看，应先在局部地区试点取得经验，然后再推进全国面上的改革；同时，应按照由规划圈外到规划圈内、由存量到增量、由一般集体建设用地到农民宅基地的路径来推进缩小征地范围、开放集体建设用地市场的改革。
2、综合配套。缩小征地范围、开放集体建设用地流转市场，是在城镇国有建设用地使用制度改革已经取得成功、城镇建设用地和房地产市场得到快速发展的背景下进行的一项重大改革。从统筹城乡土地制度改革和制度建设的角度来看，集体建设用地使用制度改革必须与城镇国有建设用地使用制度相衔接、相配套，与城镇国有建设用地市场相对接。同时，应在改革集体建设用地使用制度、建立和完善集体建设用地市场流转机制的同时，逐步缩小土地征收范围，推进征地制度的改革完善。
3、平等开放。对于经营性建设用地，无论是国有还是集体所有，不分城乡居民身份和城乡企业身份，逐步实行统一的建设用地供应政策，并且在规划管制下，只要土地使用性质相同，土地使用权的市场开放范围就应当一致，在市场开放上对国有土地使用权和集体土地使用权实行同等待遇。
4、同等待遇。从促进市场效率和市场公平的要求出发，在开放集体建设用地流转市场的同时，要求政府作为公共管理者(而非国有土地所有者)，完善城乡一体的土地税收、土地规费、土地增值(纯收益)归公等政策体系，统筹协调和改革完善土地财产补偿办法和土地增值公平分享办法，并且这些公共政策不应与土地所有权形式以及城乡用地者身份挂钩，不因土地所有权形式的不同和城乡用地者身份的不同而差别化和分割开来，也就是说，在财产补偿标准、税费义务和增值归公上对国有土地和集体土地实行同等待遇。
5、统一监管。从促进市场效率和市场公平的要求出发，在缩小征地范围、开放集体建设用地流转市场的同时，要求政府作为公共管理者，完善城乡统一的规划管制、土地“招拍挂”、土地交易许可、土地储备、土地登记和土地有形市场等市场监管体系；要求以公共利益为出发点，全面构建符合我国国情和市场经济要求的规划管制、耕地保护、市场监管和土地征收等公共政策体系。
建立城乡统一的建设用地使用权法律制度
1、修改《土地管理法》第四十三条、第六十二条等相关法律条款，取消关于任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地的规定，允许符合流转条件的农村集体建设用地依法流转。
2、加快制定和颁布农村集体建设用地出让转让管理办法。加快制定和颁布农村集体建设用地流转管理办法，对农村集体建设用地，比照城镇划拨用地进行市场准入管理，允许土地使用者或者受让者缴纳一定标准的土地增值收益后取得出让土地使用权(保留集体土地所有权)，取得的出让土地使用权可以转让、出租、抵押和作价出资(入股)，使用权到期后除非公共利益需要国家和集体都不能收回。
3、区分经营性用地和公益性用地，建立城乡统一的建设用地使用权法律制度和城乡统一的建设用地市场。通过集体建设用地流转改革，对农村集体建设用地使用权进行更为细致的分类管理，进一步将集体建设用地使用权细分为集体土地的划拨土地使用权和集体土地的出让土地使用权，这两种土地使用权分别与国有土地的划拨土地使用权和出让
土地使用权相对等。最终将城乡公益性用地一律纳入划拨土地使用权管理轨道，将城乡经营性用地统一纳入出让土地使用权管理轨道，在出让土地使用权的基础上建立城乡建设用地统一市场。
建立城乡统一的建设用地市场监管体系
1、建立集体建设用地招标拍卖挂牌出让流转制度。按照对城乡建设用地市场进行统一监管的原则，完善城乡一体的建设用地“招拍挂”出让制度。对于城镇规划圈内和土地储备范围内的集体建设用地，规划用作房地产用地、商业住宅用地等经营性用地的，纳入政府土地储备体系，然后以“招拍挂”方式统一供应，并要求用地者缴纳有关税费和增值收益；对于城镇规划圈外或不要求纳入土地储备范围的集体建设用地，经流转用作工业用地、房地产用地、商业住宅用地等经营性用地的，可以无须征收，但必须以“招拍挂”出让方式在城乡统一的公开市场上进行流转，并要求土地使用权人或受让人缴纳有关税费和土地增值收益。
2、建立集体建设用地出让转让合同管理制度。将集体建设用地流转纳入统―规范的合同管理轨道。对于农村乡镇企业用地、公共公益事业用地、村内空闲地、新增的集体建设用地等，从促进公平的角度出发，应界定集体经济组织为流转主体，流转收益在扣除归公的土地增值收益后归村组集体；并由集体土地月哺权人和流转受让人双方签订或补签出让合同，通过合同明确规范集体建设用地流转主体的权利义务；双疗签订集体建设用地出让合同并完成漩的税费和缴纳土地增值收益的义务后，注销原用地者的集体建设用地使用权证，同时发给土地受让人集体土地的出让土地使用权证书。对农户通过合法审批取得的宅基地，由于是按照福利性质平均分配占有的，应确定农户为流转主体，流转收益在扣除归公的土地增值收益后归农户。
3、建立完善集体建设用地交易许可管制制度。集体建设用地流转入市，必须进行条件审查和交易许可管制。凡是符合土地利用规划、用地性质合法、用地手续齐全、不存在权属争议的集体建设用地，才能经交易许可后依法流转。对于农民符合“一户一宅”标准的宅基地，在土地储备范围以外的，经交易许可和缴纳有关税费和增值收益后可直接流转入市。
4、建立集体建设用地计划管理制度。完善农村集体建设用地计划管理体系，对新增集体建设用地、集体建设用地出让、集体建设用地整理实行统一的计划管理和总量控制。
5、建立集体建设用地规划许可管理制度。加强城乡建设规划管理和土地管理工作的衔接，并逐步建立和完善城乡统一的建设用地规划许可管理制度。
6、建立城乡统一的土地登记体系。《物权法》第十条规定，“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”为了加强对城乡土地市场的统一监管，应颁布统一的土地登记法，统一土地登记机构，统一土地登记程序，统一土地权属证书，建立包括城市土地和农村土地、建设用地和农用地在内的城乡统一的土地登记制度。
建立城乡统一的建设用地取得和供应制度
1、对农村经营性建设用地一律实行有偿供应制度。对于农村民办企业用地等新增的农村经营性产业用地，在农地转用审批后逐步统一纳入有偿使用轨道(可以不改变土地所有权)，实行与城市企业同样的待遇，城乡经营性新增建设用地一律实行土地出让转让的有偿使用制度。
2、逐步取消农村宅基地福利配给制度。对于农民宅基地，严格实行一户只能享受一次带有福利性质的宅基地的政策；村民出卖和出租住房的，不得再申请新的宅基地。统一规范被征地农民回迁用房和生产安置性用房的土地产权管理，最好将其用地一步到位纳入划拨或出让土地使用权轨道，使之与城市土地使用制度和土地市场直接接轨。在有条件的沿海发达地区，先行探索将城乡私人住房用地统一纳入土地出让转让使用制度轨道，并逐步取消农村宅基地福利配给制度。
3、建立城乡统一的公益性用地征收和划拨使用管理制度。对于村组兴办公益性事业的新增用地，在农地转用审批后可直接无偿划拨供应，并比照国有划拨土地进行管理，最终将城乡公益性建设用地纳入《划拨用地目录》实行统一管理。
建立城乡统一的土地价税费体系
1、在农用地转用环节统一征收有关税费。对新增的集体建设用地，按照统一规定标准，征收耕地占用税、耕地开垦费等有关政策性税费；对于新增的集体建设用地，一律收缴新增建设用地土地有偿使用费。
2、在集体建设用地使用权出让环节，开征相关税种。修改《中华人民共和国契税暂行条例》，集体土地使用权出让的，对承受的单位和个人征收契税。根据《中华人民共和国印花税暂行条例》，对集体建设用地使用权书据征收印花税。
3、建立城乡统一的土地增值收益归公制度。在集体建设用地使用权出让环节，征收土地收益金，并比照国有土地有偿使用收益进行管理，建立土地增值归公制度。具体来说，可按照超率累进税率，对存量建设用地基准地价和出让总价款之间的差额，增量集体建设用地的区片综合地价和出让总价款之间的差额，征收土地增值收益金。集体建设用地经规划部门批准改变用途的，要求向县市人民政府补缴土地增值收益金。集体建设用地出让取得的土地增值收益金，在县(市)、乡之间按照一定比例分享，集体建设用地流转取得的增值收益，在扣除15％的农业开发资金等专项资金后由市县和乡镇政府之间分享，主要用于土地开发、基础设施建设和农民社会保障。
4、规范集体土地有偿使用收益的使用管理。集体建设用地出让总价款扣除归公的土地收益金后，归集体经济组织。制定集体土地有偿使用收益管理办法，将集体建设用地出让收益、集体建设用地出租收益、集体农用地有偿发包收益和出租收益，纳入统一的管理轨道，严格规范使用方向，如社会保障性、公益性支出和生产性支出等。集体土地收益的分配和使用，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并接受公众监督。所有集体组织成员(包括婚嫁迁入的妇女)，对集体土地收益享有平等的收益权。因婚嫁迁入本集体组织的妇女一经迁入，即对本集体土地收益享有与其他成员平等的收益权。
5、建立城乡统一的建设用地流转税制。在集体建设用地使用权转让中逐步开征契税、印花税、土地增值税和营业税等，规范和调节集体建设用地流转中的土地增值收益分配。
集体土地管理法篇4
一、《农村土地承包法》在发包主体上做出了与《土地管理法》不尽一致的规定，制度设计缺陷使发包主体纠纷大量发生。
《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡镇农民集体所有的，由乡镇农村集体经济组织经营、管理。”
该条将农民集体所有的土地分为三种情况：
1村农民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理。
2属村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。
3乡镇农民集体所有的，由乡镇农村集体经济组织经营、管理。
《土地管理法》将农民集体所有划分为乡、村、村民小组这是从“行政”角度分类，从经济角度则是乡农民集体经济组织、村集体经济组织、村内农村集体经济组织。三级所有是十分清楚和明确的。经营、管理者明确了，农村土地承包的发包主体自然就明确了：属乡镇农民集体所有的土地，由乡镇发包；属村农民集体所有的土地，由村发包；属村内农村集体经济组织或村民小组所有的土地，由村内农村集体经济组织或村民小组发包。
在《村民委员会组织法》出台前，村下设第一、二等经济社，《村民委员会组织法》出台后改称第一、二等村民小组。《土地管理法》所称的第三种发包主体就是由村内的第一、二等经济社或村民小组发包，而不是由村民委员会或村集体经济组织发包。但第三种发包方式需有一个前提：即原来属村民委员会或村集体经济组织所有，后明确划分到村以下的第一、二经济社或村民小组所有。
《土地管理法》的上述规定是从所有权的角度而不是从发包方式的角度进行的划分和规定，也就是上述规定对“家庭承包”和除此之外的“其它方式的承包”是都适用的。
而《农村土地承包法》却是从承包方式的角度对发包主体做了划分和规定。《农村土地承包法》将《土地管理法》的上述内容规定在了第二章“家庭承包”中，而在第三章“其它方式的承包”中，却没有发包主体的规定，而《农村土地承包法》中又没有“家庭承包”中关于发包主体的规定适用“其它方式的承包”，这显然在立法结构和技术上出现了缺失。在从内容上看，就发包主体问题，《农村土地承包法》也做了与《土地管理法》不尽一致的规定。
《农村土地承包法》第12条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”
如果把《农村土地承包法》的上述规定和《土地管理法》第10条加以对照，就会发现有以下不同：
1没有规定乡镇一级农民集体所有土地的发包主体。
2在保留了《土地管理法》规定的第一、二种发包主体的同时，又规定了“村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地所有权。”而问题也就出在这里。照此规定，分属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，也可以由“村集体经济组织或村民委员会发包”，只是“不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地所有权。”如果真的如此，问题也便由此而来：
1《土地管理法》及该法、该条也明确规定了“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包”，有何必要再规定村集体经济组织或村民委员会去发包已经“分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的”土地﹖
2从土地所有权、使用权的角度，《土地管理法》应是基本法，《农村土地承包法》的级别、效力应在《土地管理法》之下；从农村土地承包的角度，《农村土地承包法》是特别法，而《土地管理法》是一般法。虽特别法优先适用于一般法，但并没有规定特别法有权违背一般法。从上位法、下位法及一般法、特别法的角度看，《农村土地承包法》不能违背或突破《土地管理法》的一般规定，尤其是在没有必要性的时候。
3土地的所有权，包括农民集体所有的所有权，依照《土地管理法》的规定，应由县级以上人民政府确权登记造册并核发证书，村集体经济组织或村民委员会在发包不属于它的土地时，没有改土地权属的可能，该项规定显无必要。
4该项规定不但无必要，显然也在人为地制造了矛盾和纠纷。本属村内集体经济组织所有，也本该由村内集体经济组织或村民小组发包，该项规定却允许由村集体经济组织发包，由此产生了矛盾和纠纷是显而易见的。如果双方都要发包怎么办﹖如果一方不同意而另一方发包又该如何处理﹖《农业土地承包法》却没有了下文，由此埋下了纠纷的隐患。实践中此类纠纷较为常见，而陈海英诉海南省万宁市收回承包经营权证纠纷则具有典型性。
1997年陈海英与万宁市礼纪镇茄新村委会签订了位于该村送子洋的30亩土地的承包合同，并于2000年由万宁市政府核发了承包经营权证。2000年，海南南洋芦荟美国有限公司为了大面积种植芦荟，向万宁市政府提出了受让包括争议土地在内的1000多亩土地的申请。万宁市政府为茄新村委会下属第一、二、三、四、六、九、十、十一、十二等九经济社核发了包括争议土地在内的土地所有权证书，九经济社将其所有的集体土地使用权依《海南经济特区土地管理条例》出让给了南洋芦荟公司，万宁市政府依法为芦荟公司了颁发了集体土地使用权证。芦荟公司在开发过程中，发现九经济社依法出让的土地上还设定了陈海英等人的承包经营权没有解除，芦荟公司因就补偿问题未与陈海英达成一致，万宁市政府便以茄新村委会无权发包争议土地给陈海英为由，收回了陈海英的承包经营权证书。陈海英不服，向法院提起了行政诉讼，两审法院判决陈胜诉，维持了陈的承包经营权。这样，在一块土地上存在两个相互冲突的权利，一是陈海英的承包经营权，一是芦荟公司的土地使用权。陈海英在打赢了承包经营官司之后，又不得不再次提起了请求万宁市政府撤销芦荟公司土地使用权的行政诉讼，以保证其承包经营权的行使。
本案的纠纷实际就是源于本属茄新村委会下属的九经济社土地茄新村委会能否发包。依据《土地管理法》茄新村委会是无权发包的，而依据《农村土地承包法》茄新村委会就有权发包。两审法院正是引用《农村土地承包法》第12条规定，驳回了万宁市政府及第三人芦荟公司关于茄新村委会无权发包的抗辩主张，进而判决陈海英胜诉的。
二、《农业承包法》将三分之二多数同意的发包基本原则规定在“分则”之中顾此失彼，同时司法解释否定了《土地管理法》和《农村土地承包法》规定的发包基本原则，有权发包人无权纠正违法发包。
《农村土地承包法》第18条规定，家庭承包的承包方案，依法应经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意。第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”
这两条规定基本是一致的，无论是哪种承包方式，必须经过三分之二多数同意，这是发包的基本原则，不得违背。如果说有不同的话，前条针对的是家庭承包的整个方案，而不是针对家庭承包的每一户个案，而后条规定的是针对每一户“其它方式的承包”的个案。这是由家庭承包的实际情况决定的。
需指出的是，《农村土地承包法》第48条只针对的“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包”这一种情况，要发生了其它情况怎么办﹖是否执行三分之二多数这一发包的基本原则﹖例如，既不是家庭承包，也不是“发包给本集体经济组织”以外的单位或个人，就是发包给本集体经济组中的由几个不同家庭中的壮劳力组成的合伙组织或联合体。举例中的情况当然也是需要遵守三分之二多数这一基本发包原则的，而《农业承包法》对此类情况又的确没有规定。由此来看，《农业承包法》将三分之二多数的基本发包原则分散在各章节又不能穷尽所有可能，是一大败笔。《农村土地承包法》出现的这一问题恰恰说明，类似三分之二多数同意的基本发包原则应规定在第一章总则之中，这是总揽全局放之任何一种承包方式而皆适用的基本原则，试图将此基本原则放入“分则”并穷尽不同承包方式是费力不讨好的，也不符合相应的立法技术和技巧。
《农业承包法》第44条将不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包称为“其它方式的承包”。这种以土地性质划分承包种类的做法也不尽科学。如果家庭承包荒山、荒地，或非家庭却承包耕地，是否《农村土地承包法》就无法调整了﹖答案当然是否定的。事实是，家庭也可以承包荒山、荒地，采用其它方式承包的也有耕地，也不仅限于荒山、荒地，按《农村土地承包法》的现有规定导致这些承包方式无法可依。这是不科学的承包方式分类或不合理的立法技术造成的必然结果。解决的办法也不难，摒弃这种不科学的分类方法，对各种形式的土地承包做出统一的规定。
《土地管理法》第14条第二款及第15条第二款，对土地承包也规定了与《农村土地承包法》相同的三分之二多数同意的基本原则，《土地管理法》规定这一基本原则不但适用于土地承包合同的订立，也适用土地承包合同的变更和调整。而《农村土地承包法》只规定了农村土地承包合同订立之时的多数同意原则，对合同的变更、解除却没有明确规定相同的多数原则，明显存在不足。
1999年6月5日最高人民法院经审判委员会讨论通过了《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》。该司法解释在第2条明确规定：“发包方所属的半数以上村民，以签订承包合同时违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律规定的民主议定原则，或者其所签合同内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由，以发包方为被告，要求确认承包合同的效力提讼的，人民法院应当依法受理，并可通知承包方作为第三人参加诉讼。”并在第25条第1款规定：“人民法院在审理依本规定第二条所的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同下转第33页（上接第26页）为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任”。该司法解释虽没有把违背三分之二多数同意的发包原则规定直接导致发包合同无效，但基本体现了这一意思。第2条规定的“民主议定原则”、“多数村民的意志”及第25条规定的“集体经济组织成员大会或成员代表大会决议”，基本上反映的是《土地管理法》规定的三分之二多数同意原则。因在这一原则问题上《土地管理法》的规定与《农村土地承包法》的规定是一致的，虽该司法解释时《农村土地承包法》尚未出台，现在看来也完全符合该法的规定。
但该司法解释第25条第二款却规定：“属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。”
很明显，该司法解释第25条第二款的规定违背了《土地管理法》及《农村土地承包法》的规定，应为无效的司法解释。因为判案的是法官不是立法者，实践中反而都执行了上述司法解释的规定，而将《土地管理法》及《农村土地承包法》的规定搁置一旁。
2005年3月29日最高人民法院又颁发了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》。从该司法解释的内容及解释依据来看，主要是针对《农村土地承包法》所做的解释。该司法解释与前述司法解释就解释的对象而言是基本相同的，但后一司法解释并没有否定前一司法解释，前一司法解释依然有效。
前述司法解释产生的直接后果是有权发包的人无权纠正违法的发包。该司法解释的用意是良好的，但产生的社会效果和法律效果却未必，还是以前述陈海英诉万宁市政府收回承包经营证纠纷一案为例。
集体土地管理法篇5
集体建设用地同国有土地同等入市、同权同价，有助于逐步破除土地管理的城乡二元制结构，显著释放集体资产价值空间，赋予集体经济成员更多的财产性权利，促进土地资源优化配置。当然集体建设用地流转制度改革对上海地区而言不完全是全新的命题，2010年上海市规划国土资源局、市农委即下发了《关于加快农村集体建设用地流转试点工作的若干意见》，上海市某区作为改革试点单位之一，已先行在本区域内开展了集体建设用地市场化流转的试运行，并通过了《上海市某区利用农村集体建设用地建设租赁房实施方案》，在集体土地流转的方式、管理机制上均作了有益的尝试。
一、某区现有集体建设用地流转制度评述
目前某区集体建设用地流转领域主要是执行上海市规划和国土资源管理局印发的《农村集体建设用地流转试点操作规范（试行）》及市规划和国土资源局、市农委联合下发的《关于开展农村集体建设用地流转试点工作的若干意见》，区府在执行上述试点指导性规范的同时，注重研究区域实际制定了《上海市某区利用农村集体建设用地建设租赁房实施方案》等具体指导本区集体建设用地流转的规范性文件，逐步将集体建设用地流转纳入法制化、规范化和市场化轨道。
（一）集体建设用地流转的一般流程
农村集体建设用地流转尚处于试点探索阶段，综合上述关于集体土地流转的规范性文件，其一般的交易流程为：由区县土地管理部门设立土地确权登记管理机构，各乡镇土地管理部门负责确权前的基础调查工作，确认集体建设用地权利主体、范围；集体建设用地正式确权后，由登记机关负责发放权属证书，载明集体建设用地使用权的地籍范围、权利人、用途、使用期限等内容，作为集体建设用地进行后续流转的产权依据；对符合上海土地总体规划、城乡规划并依法取得的农村集体建设用地使用权均可有序流转，但须经集体经济组织成员大会或者三分之二以上的成员同意；上述已经取得权证的集体建设用地使用权，应参照国有土地上市审批程序，由区招拍挂办公室编制出让或租赁方案，报经区政府批准后，进入上海市土地市场进行交易。
参照现阶段国有土地流转的一般价格，集体建设用地流转后资产总量是极其可观的。在集体建设用地上市流转开闸后，从制度的架构上分析，直接牵涉四大利益主体。
1．集体经济组织（包括村集体及村民小组）。目前我国的集体土地所有权主体包含了镇集体、村集体、村民小组（生产队），本次集体土地流转大规模试点将范围限制在了村集体及村民小组所有的集体土地上，即强调对农村地区的集体建设用地进行确权和市场化流转，村集体、村民小组成为直接受益人。
2．乡、镇政府。乡镇政府作为集体建设用地流转的受益人主要体现在以下三个方面。一是分享集体土地增值收益。依据上海市规划国土资源局、市农委《关于开展农村集体建设用地流转试点工作的若干意见》第十三项之规定“土地使用者以转让、转租等方式依法流转农村建设用地使用权发生增值的，应当向各政府缴纳一定比例的土地增值收益”；二是拓展地方经济发展空间。盘活存量集体建设用地后，各乡镇在进行工业园区规划、大型项目建设、重点产业招商时可以充分依托本乡镇具备流转条件的集体建设用地，不在受困于国有建设用地指标，显著扩充了地方经济发展空间；三是全面掌控镇域土地资产。一直以来集体建设用地确权工作处于停滞状态，对集体建设用地的总量、地上建筑物、构筑物分布情况、集体建设用地利用效率等方面存在数据空白，制约了镇域经济发展，集体建设用地确权后，镇级政府通过对土地数据信息化处理，运用现代化的数据分析系统，可以更好地摸清自身家底，科学制定本区域发展规划。
3．已合法使用集体建设用地的企业。事实上大量的集体建设用地在乡镇企业繁荣阶段已经流转给了相关企业，该类组织的集体建设用地使用权得到正式确认后，可以作为办理地上物产权的依据，通过对集体建设用地使用权进行转让、抵押，向金融机构融资，进一步激活相关经济组织的市场活力，提升集体建设用地的市场价值。
4．乡镇范围内的政府规划工业园区。该类工业园区大量使用的集体土地，在没有对集体建设用地进行确权前，对工业园区内的集体建设用地只能通过履行国有征用的程序后才能进行流转及融资，限制了工业园区的招商发展。集体建设用地确权后，可以同国有建设用地一样同权、同价，同市流转，进一步释放工业园区内集体建设用地的市场潜力，取得可观的经济效益。
（二）直接管理机构
目前，集体建设用地流转尚处于试点推行阶段，未形成系统化、成熟化的管理体制，其主管机构亦未明确，笔者主要是从试行的关于集体建设用地流转的规范性文件中提炼出目前涉足该领域的管理机构。
1．乡镇级土地管理所。作为法定的土地管理执法机构，乡镇级土地管理所对集体建设用地具备当然的执法管理权限，且现行试点意见要求，集体建设用地使用权及地上建筑、构筑物的摸底调查等基础性工作由基层土地管理所实施，其在划定不同权利主体间的使用权范围、认定地上建筑物、构筑物面积性质等方面执法裁量空间较大。一旦土地权益纠纷处置失当，易于引发社会管理问题，激化农村社会矛盾，曝出群体性冲突事件。
2．乡镇级政府。基层行政主体负有对农村集体经济组织进行指导、服务等职能，考虑到农村集体建设用地流转牵涉的范围广、情况复杂、基础性调查任务繁重，乡镇级政府需要发挥“稳定器”、“平衡木”的作用，综合运用不同行政管理手段，加强对集体建设用地确权的管理工作，积极应对调处土地权属纠纷，指导集体经济组织成员流转建设用地，规范土地流转权益分配使用，确保集体建设用地工作流转平稳、有序开展。
3．区级行政机关。区级政府对本区内的集体建设用地流转工作进行统筹协调，根据地区情况制定可操作性的实施细则，在推进过程中进行制度创新，提炼工作经验。此外，区级政府下属的区规土局、招拍挂办公室负有对乡镇集体建设用地流转的价格、方式、程序、土地使用状况的监管职责，对全区的集体建设用地流转工作综合把控。
（三）流转方式及用途
依据现有政策对集体建设用地可通过租赁、出让、抵押等方式流转，但在具体用途上做了排他性限制。市规土局、市农委《关于开展农村集体建设用地流转试点工作的若干意见》第七项中即明确规定，依法取得的农村建设用地，可以用于工业、商业、旅游业、服务业等经营性项目，但禁止进行商品住宅开发建设，国家和本市基础设施建设、公共管理和服务设施等公益性项目建设需要使用农村集体建设用地的，必须依法征收为国有后使用。可见，在使用权能上，集体土地同国有土地的差别主要在于是否可以用于商业住宅开发及一定级别公益性项目建设。
二、集体建设用地流转领域存在的突出问题
据东方早报报道，目前上海地区农村集体建设用地规模与国有建设用地规模总量大致相当，考虑到农村人口数量仅为市区人口数量的六分之一，农村地区外出务工导致的农村空心化倾向，农民人均占用的集体建设用地指标要远远高于全市平均水平，集体建设用地过于分散、管理粗放、效益低下①。集体建设用地市场化流转全面铺开后，其直接蕴藏的市场容量是极其巨大的，面对如此规模的利益蛋糕，一旦资产监管不力、权益分配不均、纠纷解决不畅，极易激化社会矛盾，冲击公共秩序。通过对现有集体建设用地管理一般流程的梳理，目前上海市某地区集体建设用地流转领域的管理上仍然存在以下突出问题：
1．集体土地权利人的弱势地位
这里探讨的集体土地权利入主要是指法律上赋予所有权的集体经济组织成员。其在对集体资产支配上的弱势地位主要体现在以下几个方面：一是权利主体的界定不清。目前我国法律体制对集体经济组织的性质、集体经济组织成员的范围、集体财产的管理主体缺乏显性的规定，事实上造成了对集体经济组织成员无法有效行使起对集体财产的物权性支配，形成一种“大家都不管”的局面。二是集体经济组织成员主体意识不强。从目前青浦地区从事农业人口构成的状况来看，2013年度某区本市户籍从事农业生产人口生产仅为16215人@，大量的农村地区劳动力流入到城镇中心区域从事第二、第三产业生产，农村地区严重空心化，青壮年劳动力流失严重，主动行使自身权利的意识不强。三是对集体资产“代管人”缺乏制约监督机制。目前集体资产一般交由村委会代管，但对村委会的监管一直缺乏更加有效的机制，村集体账务混乱，资金账外流转现象突出，还有一些村集体存在村主任由村支部书记兼任的情况，让本来弱化的监督管理体制更加空虚。
2．行政管理上的无序状态
前文中已经对集体建设用地流转的利益主体、管理机构作了充分论述，现阶段对集体建设用地的流转并没有形成一个相对统一的组织协调机构，相关职能部门各自为政现象突出。主要表现在：一是管理职能分散。集体建设用地流转牵涉的利益主体多，直接参与管理的部门繁杂，相互之间缺乏沟通链接平台，管理职能过于分散：二是职责权限不清。权限上的合理划分有利于相关的行政管理部门更好地履行行政管理职能，一旦出现各部门相互推诿或一拥而上的局面，不利于集体建设用地有序流转。三是行政委托滥用。近年来发生的基层职务犯罪案件中，出现了一种滥用行政委托的趋势。由于人力、物力、财力的限制，基层行政管理职能部门倾向于将部分行政管理职能交村委会行使，事实上放松了对农村地区的管理，造成的经济损失、危害结果难以估量。近年来农村地区违法建筑、土地违法事件背后普遍存在行政主管部门随意委托管理职能的情况。
3．土地资源开发上的利益驱动
集体建设用地入市后，土地资源开发商蕴含的巨大经济潜力可能成诱发职务犯罪的驱动力，主要表现在以下三个方面：一是利用管理漏洞，牟取私人利益。不法分子可能会利用试点流转阶段存在的管理不规范等漏洞，运用公权力为个人牟取私利，造成集体资产流失，贪腐类犯罪可能高发。二是地方本位主义，突破土地管理限制。由于集体建设用地对地方经济发展的推进作用，各乡、镇政府出于地方利益需求，故意扩大集体建设用地规模，放纵变更集体建设用地用途行为，突破集体建设用地流转方式的规制，渎职类职务犯罪风险增大。三是侵占集体土地资源机会成本较低。所谓机会成本即：为了获得某种东西而所要放弃另一种东西的最大价值。在集体建设用地领域，土地权利人可以通过“以租”、行贿获益等不正当手段获取集体土地使用权，甚至直接将权属范围外的集体土地纳入到自己管理范围，并通过构筑地上物将这种“权利”固定，这种行为，违法成本不高，但在动拆迁或者土地确认时获取的经济效益却极为显著。在市场经济条件下，市场主体应当推定为“理性经济人”，在比较分析侵占集体建设用地的机会成本后，他们选择采用不合法手段获取经济利益的概率将明显上升。
三、易于滋生职务犯罪的薄弱环节
近年来，土地流转领域及涉农职务犯罪一种处于高发态势，而集体建设用地流转具备“土地流转”、“涉农”两大领域交叉的特殊属性，同时其直接牵涉的利益主体多元、管理体制复杂、关联环节众多，诱发职务犯罪的风险巨大。从涉农与土地流转领域已经曝出的案例及上海市某区人民检察院查处的相关领域案件情况来看，集体建设用地领域渎职犯罪易于诱发职务犯罪涵盖土地的审批、办证、流转、征用、利用和监督管理等多个环节。具体表现为：
1．土地确权审批环节不作为、乱作为。目前集体建设用地流转主要是参照国家国有建设用地的相关的政策进行，但在实践中考虑到，集体建设用地的使用现状历史原因复杂，加之土地集体所有的特性，可能出现国家机关工作人员违反集体建设用地流转政策，擅自简化审批手续，超越职权或滥用职权批地、办证；或审查把关不严，对手续不全甚至弄虚作假的用地申请、权属主张，不认真依法审查便上报审批或擅自确权；实践中对一些单位违法私自占用农用土地的行为不予处理，或主张以其它名义为其补办占用土地手续，徇私为明知不符合条件的企业办理集体建设用地使用权证等。
2．土地流转环节“权力寻租”。集体建设用地作为一种市场价值较高的特殊商品，其可能引发的利益输送、权钱勾结等违法行为应当引起警觉。国家机关工作人员在土地流转环节可能出现徇私情私利，与申请用地者相互勾结，擅自减免土地出让金，或降低土地出让价格，或将专项土地指标批作他用，放纵土地使用者改变土地用途，甚至用于住宅类商品房开发，加重现阶段对“小产权房”的管制难度：村委会或者其他集体建设用地托管机构在招商引资中可能对外宣传“以租”等所谓的优惠条件，实际将土地无偿送给投资商使用，致使集体经济组织成员权益受损。
3．土地的征用、拆迁补偿环节。如有的国家机关工作人员对征地拆迁补偿管理不规范，对征地内建筑物、构筑物的清点和丈量工作把关不严，造成丈量和清点数据夸大、虚报的情况；放纵甚至指使资产评估人员拔高被拆迁人的资产评估价格，或是丈量人员与补偿对象一起对拆迁范围、安置补偿面积或数量联手作假，骗取政府的安置补偿；或突破动迁安置补偿政策的操作原则，不当扩大被拆迁入的安置补偿范围，造成国家或集体重大经济损失。近年来，区检察院即在集体土地动迁领域相继查办了马某某滥用职权案、朱某某滥用职权案、沈某某滥用职权案、徐某某玩忽职守案等4起渎职案件，涉案人员有的将非被动迁户纳入到动迁户范围予以动迁补偿，有的滥用职权将集体所有土地纳入企业资产予以动迁补偿。案件中暴露出集体土地动迁过程中随意性大，相关监督制约机制缺失或失效。
4．土地执法、监管环节。从查办案件情况看，有的承担土地执法和监管的国家机关工作人员，对工作严重不负责任，对土地违法行为疏于稽查、放任不管，造成违法用地和土地损毁，或对发现的违法用地行为处理不力、监察滞后，导致违法行为没有得到及时查处和纠正，致使形成较大面积的建筑物、构筑物，后期查处、恢复原状的社会成本极高；部分执法人员为谋取个人或小团体利益，以罚代刑，不移交刑事案件，致使破坏土地资源犯罪逃避刑事处罚等。课题组在调研中发现，某些集体经济组织将集体农用地违法租用给私营企业用于工业、商业建设；土地管理、拆违等部门对集体土地疏于监管，致使被租用地块上产生大量违法建筑，后期整治难度大，不仅需要耗费大量公共资源，而且容易产生不安定因素。
四、相应的防治对策
现阶段，集体建设用地市场化流转尚处于试点阶段，改革试点中对职务犯罪的预防工作不能忽视，应当将犯罪预防作为一种理念贯彻到相应的制度设计中，保障农村土地管理制度改革工作有序推进。
1．搭建统一的交易平台，提升土地流转透明度
阳光是最好的“防腐剂”，不透明的暗箱操作往往为权力寻租提供巨大空间，因此在集体建设用地市场化建设中防治职务犯罪，首要措施是提升市场交易的透明度。一是将基础信息数据化；加大对基础信息数据化的处理力度，将集体建设用地详细信息统一纳入到交易平台进行管理。通过对登记信息、交易信息的跟踪解读，逐步完善价值评估机制、改进交易方式、细化交易流程，使集体建设用地流转的市场效益最大化。二是定期信息公告。周期性地集体建设用地交易分析通报，提升市场透明度，通过信息公开最大限度地保障利益相关者权益。三是强化对交易流转过程的行政监管。通过制定统一的土地流转合同、建立集体资产专用账户等形式，强化对集体建设用地的公平性、资金的安全性审查，加强对收益资金支付、使用的审计监督力度，阻止流转过程中的“权力寻租”渠道。
2．理顺监管部门权责关系，明确责任主体
“徒法不足以自行”，必须有相应完善的责任追究机制才能确保法令的贯彻实施。但当前因集体建设用地交易尚在摸索阶段，各方职责不明，权责互相交织，这为行政不作为、乱作为打开了方便之门，也为追责时各部门、各工作人员之间推诿责任提供了空间。因此明确各职能部门权责，落实岗位责任制是防治集体建设用地流转领域职务犯罪的当务之急。一是准确划分不同行政主体职能。从理顺各部门职能关系的角度入手，确定规土局、房地局作为牵头部门，辅助机关明确自身职能定位，改变行政管理上混乱无序的状态，形成更加合理的权责分配体系。二是注重政府职能转变。集体建设用地的流转要更多地依托市场进行资源合理调配，让政府更多地回归到“服务者”的角色中，防止行政机关任意扩大自身的职能范围、弱化市场的调节功能。三是完善惩处机制。在准确划分不同行政主体职能分配的基础上，制定切实可行的监督处罚机制，促使公职人员严于律己、谨慎用权，将政策红利落到实处。
3．完善集体土地收益分配机制，增强权利人监督意识
村集体既是集体土地的权利主体之一，又是基层自治组织，承担部门政府委托行使的集体土地管理职能。当前，由于基层法治意识仍相对较为薄弱，加之村民对集体土地收益及分配知晓度不高，一定程度上村集体土地成了没人盯着的“香饽饽”，村委会相关负责集体土地工作的相关人员职务犯罪多发。因此有必要完善集体土地收益分配机制，通过实实在在的经济利益唤醒权利人权利意识和责任意识。一是均衡土地收益分配关系。在集体建设用地流转的收益分配上更多地向集体土地权利人倾斜，通过税收对收益进行二次调节，保障社会总体公平。二是加强对村集体两委班子成员监督。由乡镇政府指导建立村民理财小组，提升集体经济组织成员的资产管理能力，明确集体建设用地收益分配、使用的决定权限，扩展集体经济组织成员参与度。三是加快界定集体资产的权利主体。从产权明晰的角度，完善对集体经济组织成员的认定、集体建设用地权利主体的界定、农民对集体资产的权属性质的界定等相关制度，激活集体经济组织成员的权利意识。四是严格管控集体建设用地流转收益用途。集体建设用地流转后的资金收益必须严格限制在集体经济组织成员的社会保障及发展生产上，对擅自挪用资金的必须严厉查处。
集体土地管理法篇6
广东省集体建设用地使用权流转管理办法最新版第一章 总 则
第一条 为加强国家对集体建设用地的管理，合理利用土地，规范集体建设用地使用权流转市场秩序，促进经济可持续发展，根据国务院关于深化改革严格土地管理的决定，结合我省实际，制定本办法。
第二条 集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法。
第三条 取得农民集体土地进行非农业建设，应当符合国家有关产业政策及当地土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划。涉及农用地转为建设用地的，应当落实土地利用年度计划的农用地转用指标。
第四条 有下列情形之一的,集体建设用地使用权不得流转
(一)不符合土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划的;
(二)土地权属有争议的;
(三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利的;
(四)村民住宅用地使用权。
因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。村民出卖和出租住房后，不得再申请新的宅基地。
第五条 通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。
第六条 集体建设用地使用权转让、出租和抵押时，其地上建筑物及其他附着物随之转让、出租和抵押;集体建设用地上的建筑物及其他附着物转让、出租和抵押时，其占用范围内的集体土地使用权随之转让、出租和抵押。
第七条 出让、出租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。
乡(镇)农民集体所有的土地由乡镇集体经济组织负责经营和管理,没有乡镇集体经济组织的，由乡镇人民政府负责经营和管理。
第八条 下列建设项目可以使用集体建设用地：
1.兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业(包括中外合资、中外合作、外商独资企业、三来一补企业)，股份制企业，联营企业等;
2.兴办公共设施和公益事业;
3.兴建农村村民住宅。
第九条 国家为了公共利益的需要，依法对集体建设用地实行征收或者征用的，农民集体土地所有者和集体建设用地使用者应当服从。
第十条 土地使用者应当按照市、县人民政府建设用地批准文件规定的用途使用土地。
确需改变土地用途的，应当经土地所有者和土地、规划行政主管部门同意，报原批准用地的市、县人民政府批准。
第十一条 县级以上人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内集体建设用地使用权流转的管理和监督。县级以上人民政府农业、审计、劳动保障、民政等行政主管部门应当按照各自的职责，对农民集体通过集体建设用地流转取得收益的管理使用，加强指导和监督检查。
第二章 集体建设用地使用权出让、出租
第十二条 集体建设用地使用权出让，是指农民集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向农民集体土地所有者支付出让价款的行为。以集体建设用地使用权作价入股(出资)，与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。
集体建设用地使用权出租，是指集体土地所有者或集体建设用地使用权人作为出租人，将集体建设用地租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。
第十三条 集体建设用地使用权出让、出租，应当签订书面合同。
集体建设用地使用权出让、出租的最高年限，不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限。
第十四条 集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)的，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)合同(包括其村民同意流转的书面材料),按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。
第十五条 集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。
第十六条 集体建设用地使用权出让、出租合同约定的土地使用年限届满，土地使用权由农民集体土地所有者无偿收回，其地上建筑物、附着物按照集体建设用地使用权出让、出租合同的约定处理。
原土地使用者要求继续使用土地的，应当在土地使用年限届满前与农民集体土地所有者协商，集体土地所有者同意继续使用的，按本办法的规定重新办理集体建设用地使用权登记手续。
第三章 集体建设用地使用权转让、转租
第十七条 集体建设用地使用权转让，是指农民集体建设用地使用权人将集体建设用地使用权再转移的行为。集体建设用地使用权转租，是指承租人将集体建设用地使用权再次租赁的行为。
第十八条 集体建设用地使用权转让、转租应当签订书面合同。
集体建设用地使用权转让的，原受让方的权利、义务随之转移;集体建设用地使用权转租的，转租人应当继续履行原出租合同。
集体建设用地使用权转让、转租的年限为原土地使用年限减去已使用年限后的剩余年限。
第十九条 集体建设用地使用权转让、转租的，当事人双方应当持集体土地使用权属证明和相关合同，到市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。
第四章 集体建设用地使用权抵押
第二十条 集体建设用地使用权抵押，是指集体建设用地使用权人不转移对集体建设用地的占有，将该集体建设用地使用权作为债权担保的行为。
第二十一条 集体建设用地使用权抵押应当签订书面合同，并到市、县人民政府土地行政主管部门办理抵押登记。
农民集体土地所有者抵押集体建设用地使用权的,在申请办理抵押登记时，应当提供本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意抵押的书面材料。
第二十二条 集体建设用地使用权被作为抵押物的，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法处分抵押的集体建设用地使用权。
因处分抵押财产而取得集体建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权，应当办理过户登记。
第二十三条 处分抵押集体建设用地使用权所得，抵押权人有优先受偿权。
第二十四条 抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，应当办理注销抵押登记。
第五章 土地收益
第二十五条 集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的的土地收益应当纳入农村集体财产统一管理。其中50%以上应当存入银行(农村信用社)专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排，不得挪作他用。具体实施办法由省劳动保障部门会同省农业、民政、财政、卫生等部门制定,报省人民政府批准后实施。
第二十六条 集体建设用地使用权出让、转让和出租的，应当向土地行政主管部门申报价格，并依法缴纳有关税费。集体建设用地使用权转让发生增值的，应当参照国有土地增值税征收标准，向市、县人民政府缴纳有关土地增值收益。土地增值收益收缴和使用管理办法由省财政部门会同省国土资源、物价部门另行制定，报省人民政府批准后实施。
第二十七条 市、县人民政府土地行政主管部门应当制定本行政区域集体建设用地使用权的基准地价，并报市、县人民政府批准后公布。
第六章 法律责任
第二十八条 集体建设用地闲置的，市、县人民政府土地行政主管部门应当责令改正;农民集体土地所有者对闲置的土地负有直接责任的，在土地闲置状况改正之前，市、县土地行政主管部门暂停办理其新增集体建设用地审批手续。
第二十九条 单位和个人通过出让、转让、出租方式取得的集体建设用地用于开发商品房地产项目和进行住宅建设的，市、县土地行政主管部门应当责令改正，拒不改正的责令交还土地。
第三十条 违反本办法第十五条的规定，集体建设用地使用权不实行公开交易的，县级以上土地行政主管部门不得为其办理产权变更登记或者他项权利登记手续。
第七章 附则
第三十一条 集体建设用地使用权流转的合同文本格式，由省国土资源部门制定。
第三十二条 本办法自20xx年10月1日起实施。
集体建设用地基本介绍主要包括：乡(镇)村公益事业用地和公共设施用地，以及农村居民住宅用地。
集体建设用地所有权归集体所有，农民享有使用权，使用期限无规定。
宪法第十条之规定，自留地、自留山属集体所有。
集体土地管理法篇7
为切实落实《中共中央国务院关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》（中发〔2010〕1号），国土资源部、财政部、农业部联合下发了《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》（国土资发〔2011〕60号），进一步规范和加快推进农村集体土地确权登记发证工作，现提出以下意见：
一、明确农村集体土地确权登记发证的范围
农村集体土地确权登记发证是对农村集体土地所有权和集体土地使用权等土地权利的确权登记发证。农村集体土地使用权包括宅基地使用权、集体建设用地使用权等。农村集体土地所有权确权登记发证要覆盖到全部农村范围内的集体土地，包括属于农民集体所有的建设用地、农用地和未利用地，不得遗漏。
二、依法依规开展农村集体土地确权登记发证工作
按照《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《土地登记办法》、《土地权属争议调查处理办法》、《确定土地所有权和使用权的若干规定》等有关法律政策文件以及地方性法规、规章的规定，本着尊重历史、注重现实、有利生产生活、促进社会和谐稳定的原则，在全国土地调查成果以及年度土地利用变更调查成果基础上，依法有序开展确权登记发证工作。
农村集体土地确权登记依据的文件资料包括：人民政府或者有关行政主管部门的批准文件、处理决定；县级以上人民政府国土资源行政主管部门的调解书；人民法院生效的判决、裁定或者调解书；当事人之间依法达成的协议；履行指界程序形成的地籍调查表、土地权属界线协议书等地籍调查成果；法律、法规等规定的其他文件等。
三、加快农村地籍调查工作
各地应以“权属合法、界址清楚、面积准确”为原则，依据《土地利用现状分类》（GB/t21010-2007）、《集体土地所有权调查技术规定》、《城镇地籍调查规程》等相关技术规定和标准，充分利用全国土地调查等已有成果，以大比例尺地籍调查成果为基础，查清农村每一宗土地的权属、界址、面积和用途（地类）等，按照统一的宗地编码模式，形成完善的地籍调查成果，为农村集体土地确权登记发证提供依据。同时，要注意做好变更地籍调查及变更登记，保持地籍成果的现势性。
凡有条件的地区，农村集体土地所有权宗地地籍调查应采用解析法实测界址点坐标并计算宗地面积；条件不具备的地区，可以全国土地调查成果为基础，核实并确定权属界线，对界址走向进行详细描述，采用图上量算或数据库计算的方法计算宗地面积。农村集体土地所有权宗地图和地籍图比例尺不小于1∶10000。牧区等特殊地区在报经省级国土资源主管部门同意后，地籍图比例尺可以放宽至1∶50000。
宅基地使用权、集体建设用地使用权宗地地籍调查，应采用解析法实测界址点坐标和计算宗地面积，宗地图和地籍图比例尺不小于1∶2000。使用勘丈法等其他方法已发证的宅基地、集体建设用地，在变更登记时，应采用解析法重新测量并计算宗地面积。
四、把农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的农民集体
确定农村集体土地所有权主体遵循“主体平等”和“村民自治”的原则，按照乡（镇）、村和村民小组农民集体三类所有权主体，将农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的农民集体。凡是村民小组（原生产队）土地权属界线存在的，土地应确认给村民小组农民集体所有，发证到村民小组农民集体；对于村民小组（原生产队）土地权属界线不存在、并得到绝大多数村民认可的，应本着尊重历史、承认现实的原则，对这部分土地承认现状，明确由村农民集体所有；属于乡（镇）农民集体所有的，土地所有权应依法确认给乡（镇）农民集体。
属于村民小组集体所有的土地应当由其集体经济组织或村民小组依法申请登记并持有土地权利证书。对于村民小组组织机构不健全的，可以由村民委员会代为申请登记、保管土地权利证书。
涉及依法“合村并组”的，“合村并组”后土地所有权主体保持不变的，所有权仍然确权给原农民集体；“合村并组”后土地所有权主体发生变化、并得到绝大多数村民认可的，履行集体土地所有权变更的法定程序后，按照变化后的主体确定集体土地所有权，并在土地登记簿和土地证书上备注各原农民集体的土地面积。
涉及依法开展城乡建设用地增减挂钩试点和农村土地整治的，原则上应维持原有土地权属不变；依法调整土地的，按照调整协议确定集体土地权利归属，并依法及时办理土地变更登记手续。
对于“撤村建居”后，未征收的原集体土地，只调查统计，不登记发证。调查统计时在新建单位名称后载明原农民集体名称。
在土地登记簿的“权利人”和土地证书的“土地所有权人”一栏，集体土地所有权主体按“××组（村、乡）农民集体”填写。
五、依法明确农村集体土地所有权主体代表
属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会受本农民集体成员的委托行使所有权；分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权；没有乡（镇）农民集体经济组织的，乡（镇）集体土地所有权由乡（镇）政府代管。在办理土地确权登记手续时，由农民集体所有权主体代表申请办理。
集体经济组织的具体要求和形式，可以由各省（区、市）根据本地有关规定和实际情况依法确定。
六、严格规范确认宅基地使用权主体
宅基地使用权应该按照当地省级人民政府规定的面积标准，依法确认给本农民集体成员。非本农民集体的农民，因地质灾害防治、新农村建设、移民安置等集中迁建，在符合当地规划的前提下，经本农民集体大多数成员同意并经有权机关批准异地建房的，可按规定确权登记发证。已拥有一处宅基地的本农民集体成员、非本农民集体成员的农村或城镇居民，因继承房屋占用农村宅基地的，可按规定登记发证，在《集体土地使用证》记事栏应注记“该权利人为本农民集体原成员住宅的合法继承人”。非农业户口居民（含华侨）原在农村合法取得的宅基地及房屋，房屋产权没有变化的，经该农民集体出具证明并公告无异议的，可依法办理土地登记，在《集体土地使用证》记事栏应注记“该权利人为非本农民集体成员”。
对于没有权属来源证明的宅基地，应当查明土地历史使用情况和现状，由村委会出具证明并公告30天无异议，经乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府审定，属于合法使用的，确定宅基地使用权。
七、按照不同的历史阶段对超面积的宅基地进行确权登记发证
1982年《村镇建房用地管理条例》实施前，农村村民建房占用的宅基地，在《村镇建房用地管理条例》实施后至今未扩大用地面积的，可以按现有实际使用面积进行确权登记；1982年《村镇建房用地管理条例》实施起至1987年《土地管理法》实施时止，农村村民建房占用的宅基地，超过当地规定的面积标准的，超过部分按当时国家和地方有关规定处理后，可以按实际使用面积进行确权登记；1987年《土地管理法》实施后，农村村民建房占用的宅基地，超过当地规定的面积标准的，按照实际批准面积进行确权登记。其面积超过各地规定标准的，可在土地登记簿和土地权利证书记事栏内注明超过标准的面积，待以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建、政府依法实施规划重新建设时，按有关规定作出处理，并按照各地规定的面积标准重新进行确权登记。
八、认真做好集体建设用地的确权登记发证工作
村委会办公室、医疗教育卫生等公益事业和公共设施用地、乡镇企业用地及其他经依法批准用于非住宅建设的集体土地，应当依法进行确权登记发证，确认集体建设用地使用权。将集体土地使用权依法确认到每个权利主体。凡依法使用集体建设用地的单位或个人应申请确权登记。
对于没有权属来源证明的集体建设用地，应查明土地历史使用情况和现状，认定合法使用的，由村委会出具证明并公告30天无异议的，经乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府审批，确权登记发证。
九、妥善处理农村违法宅基地和集体建设用地问题
违法宅基地和集体建设用地必须依法依规处理后方可登记。对于违法宅基地和集体建设用地，应当查明土地历史使用情况和现状，对符合土地利用总体规划与村镇规划以及有关用地政策的，依法补办用地批准手续后，进行登记发证。
十、严格规范农村集体土地确权登记发证行为
结合全国土地登记规范化检查工作，全面加强土地登记规范化建设。严格禁止搞虚假土地登记，严格禁止对违法用地未经依法处理就登记发证。对于借户籍管理制度改革或者擅自通过“村改居”等方式非经法定征收程序将农民集体所有土地转为国有土地、农村集体经济组织非法出让或出租集体土地用于非农业建设、城镇居民在农村购置宅基地、农民住宅或“小产权房”等违法用地，不得登记发证。对于不依法依规进行土地确权登记发证或登记不规范造成严重后果的，严肃追究有关人员责任。
十一、加强土地权属争议调处
各地要从机构建设、队伍建设、经费保障、规范程序等各方面，切实采取有力措施，建立健全土地权属争议调处机制，妥善处理农村集体土地权属争议。
十二、规范完善已有土地登记资料
严格按照有关法律、法规和政策规定，全面核查整理和完善已有土地登记资料。凡是已经登记发证的宗地缺失资料以及不规范的，尽快补正完善；对于发现登记错误的，及时予以更正。各地要做好农村集体土地登记资料的收集整理工作，保证登记资料的全面、完整和规范。各地要进一步建立健全有关制度和标准，统一规范管理土地登记资料。
十三、推进农村集体土地登记信息化
集体土地管理法篇8
在商品经济条件下,产权关系问题是根本问题。农村集体土地中的产权关系,涉及到方方面面的利益问题,既涉及到农村集体内部各方利益问题,又涉及到农村集体与外部,包括其它的自然人、法人、国家之间的利益问题。因此,科学而合理地明晰农村集体土地产权关系,是完善农村集体土地制度,促进生产力发展的关键问题,也是从物质利益上调动农民积极性,减少摩擦、降低成本,消除障碍,推进集体土地合理流转的核心问题和重要途径。集体土地产权关系是个复杂的经济范畴,涉及到权能设置和细分,涉及到最终所有者、所有权主体、经营管理者和农民集体成员等关系及其处置等问题,但最核心的问题是维护农民集体及其成员的权益。这是因为农村、农业和农民问题是影响中国经济发展和社会安定团结的首要因素,万万不可轻视。从这个角度出发,要顺利地推进农村集体土地的合理流转,关键是要弄清楚两个问题:第一个问题,谁是农村土地的所有权主体；第二个问题,如何认识土地承包经营权的性质。
一、关于农村集体土地所有权主体的问题
目前,理论界对这个问题的认识不尽一致。主要有以下几种观点:①集体经济组织；②农民集体；③村民委员会、村民小组；④主体不清。而绝大多数学者主张第一、三种观点,笔者同意第二种观点,确切地说,农村集体土地所有权主体是“一定范围内的农民集体”。第一,这一观点是建立在现行的法律、行政规章基础之上的。新《土地管理法》第10条规定:“农民集体所有的土地依法属于农民集体所有的,由村集体经济组织或村民委员会经营管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡镇集体经济组织经营管理”。这里清楚地表明,农民集体土地所有权主体为“农民集体”,按不同范围可分为三种类型:乡(镇)农民集体、村农民集体和组农民集体,与之相应的经营管理者也可分为三种类型:乡(镇)农村集体经济组织、村农村集体经济组织或者村民委员会；组农村集体经济组织或村民小组。第二,从行政法规看,据1990年5月国务院的《乡村集体所有制企业条例》第18条规定,“乡村企业财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有”,这就是说,乡村集体企业财产所有权主体是“一定范围内的农民集体”。
第三,从行政规章看,1995年4月9日,国家土地管理局公布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》中指出:“农民集体连续使用其它农民集体所有的土地已满二十年的,应视为现使用者所有,连续使用不满二十年,或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向使用者或有关部门提出归还的,由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有者。”这里,集体土地所有权主体只提“农民集体”,而不提“农村集体经济组织”。综上所述,农村集体土地所有权主体是“一定范围内的农民集体”。
应当指出,目前在理论和实际工作中,往往将“农村集体经济组织”或“村民委员会”(包括村民小组)说成是农村集体土地所有权主体。笔者以为,这种观点是值得研究的,如前述所引用的《土地管理法》以及其它行政法规的条文,对农村集体土地的所有权主体和经营管理者均有明确的规定,即:农村集体土地所有权主体为“一定范围内的农民集体”,而农村集体土地经营管理者则是“集体经济组织”,或者是“村民委员会”、“村民小组”。农村集体土地所有权主体和农村集体土地经营管理者是两个不可等同的概念,不能将两者的权能混同起来,它们之间的关系如同企业投资主体与企业经营管理者之间的关系一样,“一定范围内的农民集体”具有所有者的法律地位,而“经营管理者”则接受前者委托履行经营管理集体土地的权能,后者理当体现前者的意愿,接受前者的监督和约束。有鉴于此,将农村集体土地所有权主体说成是“集体经济组织”或者“村民委员会”、“村民小组”是缺乏法律依据的,在实践上也是有害的。在一些地方,少数土地管理者和经营者事有广泛的自由裁量权、甚至是专制的权力,任意处置集体土地,胡作非为地侵占集体农民权益,一个重要原因是所有权主体错位,使土地经营管理异化为双重权能,即所有权主体权能和经营管理者权能,其结果在一些地方,农村集体土地所有权主体被异化为集体土地管理者,致使农民的权益受到侵害。本来,城市发展和农村城市化的推进,农地被征用是正常的现象。但在一些地方,开发商为了降低成本,而集体土地经营管理者出于私利与之达成默契,以致严重违背了集体农民意愿,农地被征用的同时也往往导致失地农民失去生存保障的权利,一个重要原因也是集体土地经营管理者取代了集体土地所有权主体地位。因此,为了确保农民农田经营中的权益,确保城市建设中的农民权益,在农村集体土地所有权主体问题是不能含糊的,“一定范围内的农民集体”是客观存在的、具有新型的民事主体特征。
上海市郊区集体土地如何确权,也即那一类“农民集体”为农村集体土地所有权主体。笔者认为,“最小范围”,即“组农民集体”为集体土地所有权主体,其相应的经营管理者是“组农村集体经济组织或村民小组”(在上海郊区即生产队),这样确权最有助于最大限度地促使集体农民对土地的关注。应当说,这是一种现实的选择,长期来,上海郊区的农民正是在“生产队”(自然村)这样的空间范围内,形成了群体,从事经营以土地资源为主的生产经营活动,牢固确立了土地为“我们村所共有”的观念,而其相应的经营管理者即生产队作为最基层的一级经济组织接受委托方的委托,实施对集体土地的经营和管理,农民承担国家所下达的经济任务。现在的问题是,改革开放以来,农村集体土地所有权主体一直处于自发的变动之中。目前,在上海不少地区,农民集体土地所有权主体确定为“村范围内的农民集体”,这反映了上海农村地区生产关系的实际情况,如果绝大多数农民群众认可,那么,就应当承认这种现状。
但需要指出的是,不能将行政村说成是集体土地所有权主体,事实上,行政村只是集体土地的经营管理者。
也许有人质疑,“农民集体”太抽象了。从理论上,作为“农民集体”这是实实在在的,不能说抽象,但如何使“农民集体”真正行使其所拥有的集体土地,对经营管理者实施有效的监督和约束,形成包括所有权主体、经营管理者和承包者等在内的相互联系、相互制约、完整的集体土地治理机制,这确实是需要深入研究的。其实,“一定范围内的集体农民代表大会”,作为行使相应集体土地的所有权主体的权力是比较符合实际的,这样既使“农民集体”具体化和人格化了,又易为广大农民所认可。
二、关于如何认识土地承包经营权性质的问题
目前,在一些农村之所以出现了土地经营管理者违背土地所有权主体意愿的现象,其原因除了土地所有权主体错位之外,还有一个重要原因是土地经营承包权的性质缺乏明确的界定。具体表现为权能不清,与所有权之间关系不明,换句话说,土地经营承包权没有一个统一的、明确的法律界定,以致于任凭土地经营管理者要怎样解释就怎样解释。然而,土地承包经营权是从土地所有权中分离出来,在承续期内具有占用、使用、收益和一定的处置权。它是作为“一定范围内的农民集体”的各成员的农民对集体土地所拥有的一种实现形式,完整的土地承包经营权就是集体土地为“农民集体所有”的人格化表现,从本质上解决了土地所有权主体虚拟的问题。完整的土地承包经营权应当体现如下几个原则:
1、体现公平原则,凡“一定范围内的集体农民”都应当具有无偿取得土地承包经营权,以确保农民基本生存和发展的需要；
2、体现排它性原则,农民取得了土地承包经营权后,也即取得了承包土地的排它性的使用权、土地开发权和土地的经营收益权；
集体土地管理法篇9
关键词：集体土地；集体土地流转；相关问题；探讨
当前市场经济条件下，土地资源作为一种“特殊商品”，必然要受到市场经济机制的调节，如国有土地使用权以有偿使用的方式进入市场后，在社会经济活动中发挥了巨大的作用。但作为与国有土地使用权并存的农村集体土地使用权，在流转过程中一直处于比较尴尬的地位。其在使用制度上如何改革，如何进入市场流转，如何在流转过程中充分体现其市场价值以及维护好农民集体利益是当前需要从法律上、政策上和制度上加以研究、探讨的问题。
一、我国集体土地流转的现状
我国现行的国有与集体“两种产权”制度形成了两个分割的土地市场。现行《土地管理法》明确规定禁止农村集体所有土地使用权流转用于非农业建设。但早在20世纪80年代，我国经济发达地区就普遍以出让、转让、出租和抵押等形式自发流转集体建设用地，集体建设用地的隐形市场实际上早就客观存在。[1]现在随着全国城市化进程地不断加快，城市郊区、县城、中心集镇，大量的集体土地进入市场已成为不争的事实。但这些现象与现行集体建设用地管理制度存在矛盾，诸多矛盾因缺乏合法性而得不到合理解决。对于该问题如何解决，2005年《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》对集体建设用地使用权的相关问题进行了规定。该《办法》在全国第一次对集体建设用地的流转范围、用途、流转的程序和流转后的收益及法律责任等问题都作出了具体明确的规定。[2]但在全国范围内适用的法律法规至今仍未出台，使得该类问题仍然无法解决，农村集体土地的流转一直处于比较尴尬的地位。
二、集体土地流转存在的问题
（一）集体土地所有权的归属不明
在与土地集体所有权相关的法律制度框架中，集体土地的产权主体并不明晰。中国农村的土地归农民集体所有，这在《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》以及《农业法》等重要法律中都有明确的规定。但是，集体到底指的是哪一级组织，法律规定中却没有予以明确的指出。《宪法》中，集体土地产权被笼统地界定为集体所有。《民法通则》第74条第2款规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村民合作社等集体经济组织或村民委员会经营管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有。在《农业法》中则被界定为乡（镇）、村两级所有。即使在最晚颁布的《土地管理法》中，这个问题也没有得到彻底的明确，而只是规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农民集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”由此可见，集体土地所有权的主体有三种形式：乡镇农民集体经济组织、村民集体经济组织、村内农业集体经济组织，可以简称为“乡镇、村、组”三级。
（二）法律对农村集体土地流转的规定严重滞后
对于集体土地流转，目前没有专门的法律法规，惟一涉及土地分类、用途、规划等相关的法律，是1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》。该法第63条明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”据此，农民集体所有的土地，无论耕地还是集体建设用地，都必须通过征收转为国有后才能出让。这意味着，农民实际上并没有对集体土地的处分权，当然也就没有土地财产权，所以无法获得土地出让的收益。该法第43条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅，经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第二款规定：“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”这些法律条文严格限制了集体土地非农建设的使用范围，只允许农村集体经济组织自建自用。即集体经济组织成员可以使用本集体经济组织的土地办企业或者建住房，但是不得出让、转让或者出租集体土地使用权，也就是说，集体建设用地向本村镇以外的企业和个人的流转行为是法律明文禁止的。[3]而现实中，大量集体土地通过出租、转让、合作、入股等方式流转到农村集体经济组织以外的企业和个人使用的情况比比皆是。尤其是近几年来，各地通过集体土地流转用于工业园区建设和城镇建设，已成为当地经济发展和城市建设的重要组成部分，经济发展和用地矛盾十分突出。
（三）当前我国的农地征用制度不合理
国家为了公共利益需要，采用行政手段强制征收集体土地，并给予一定经济补偿。从行政法的角度而言，在土地征用这一过程中，国家行使的征用权并非私法意义上的权利，而是公法意义上的权力，是依据国家或行政管理权行使的。[4]在市场经济的今天，有些地方政府常利用法律对“公共利益”无严格界定这一漏洞，动辄以公共利益为借口，大包大揽本应由社会或市场主体（包括国有企业）来完成的事业，利用自己手中的公权力，随意低价征用农地然后高价出让从中牟取暴利，甚至中饱私囊，而失地农民却得不到应得的补偿或补偿很少，引发了诸多矛盾。
三、对集体土地流转进行改革的几点思考
（一）合理配置土地资源，推进集体土地制度改革，允许集体土地进入市场
土地作为要素市场特殊商品，应通过市场机制调节和配置。一是按照土地效益最大化的原则合理配置土地资源；二是通过市场机制实现土地的价格和价值相符。集体土地进入市场，对充分发挥农村集体土地的资产效益，加快形成土地资源的市场配置机制具有推动作用。
（二）切实保障农民的土地财产权，赋予集体土地与国有土地同等权利
保留农村集体土地所有权，允许集体土地在符合条件的前提下，直接进入市场流转，为实现集体土地和国有土地同等权利，建立统一、规范、有序的城乡一体化的土地市场体系，为全面推行集体土地流转并将之纳入规范化、制度化轨道奠定法律基础。
（三）集约节约利用土地，加强总量控制与用途管制，规范农村集体建设用地的流转
集约节约利用土地资源是国家指导土地开发利用的基本方针，也是集体土地流转必须遵循的基本原则。要通过经济、行政、规划等手段和措施，改变农村土地粗放、无序、低效的状况，促进土地的节约集约利用。在允许集体土地进入市场的同时，还要通过集体土地供应的总量控制以及土地利用总体规划和城市总体规划，并将集体土地供应指标纳入年度供应计划等手段来规范。
（四）完善集体土地流转的相关法律法规，确保国家土地政策的更好衔接
首先，从根本上改变土地制度的二元性。我国法律将土地分为国家所有和集体所有，这两种所有权在所有制基础上是相同的——均为公有制。既然国家土地所有权上可以设定建设用地使用权，且建设用地使用权可以依法流转；逻辑上的推论应是集体土地所有权上亦可设定集体建设用地使用权，且集体建设用地使用权亦可依法流转。[5]
其次，建议修改《土地管理法》，制定规范农村集体土地进入市场。我们必须正视《土地管理法》禁止集体建设用地出租、转让的条款已完全滞后于农村土地市场的现实，这一滞后不仅降低了法律的权威性，也不利于保护集体土地所有者和使用者的权利，妨碍了正常的交易活动，去除这一禁止性条款已成必然。[6]在这个问题上广东省已经给我们做出了表率，允许集体土地出让、出租、转让、转租和抵押。
集体土地管理法篇10
第一条 为了加强土地权属管理，维护土地所有者和使用者的合法权益，根据《中华人民共和国土地管理法》及有关法律、法规，结合本省实际，制定本规定。
第二条 在本省范围内确定土地权属，调处土地权属争议，适用本规定。
第三条 确定土地权属必须遵守国家和本省的有关法律、法规，尊重历史，实事求是，有利于社会稳定和经济发展。
第四条 土地所有权和土地使用权及土地他项权利由县级以上人民政府确定，土地行政主管部门具体承办。
第二章 土地所有权
第五条 土地所有权分为国家土地所有权和集体土地所有权。
第六条 下列土地属于国家所有：
（一）江河、湖泊和通过人工填海形成的土地；
（二）在1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施前，县级以上人民政府及其水利部门组织兴建和直接管理的水库、沟渠等水利设施用地，但水利工程保护区内未经征用的农民集体土地仍属农民集体所有；
（三）在农民集体经济组织界线范围之外，国家未确定为集体所有的林地、草地、荒山、荒地、滩涂及其他土地；
（四）县级以上人民政府依法划拨、出让给单位和个人使用的土地；
（五）1982年5月14日《国家建设征用土地条例》（以下简称《征用土地条例》）实施以前，国家机关、国有企事业单位、社会团体、城市集体经济组织、部队使用至今的土地；
（六）政府和军队接收的敌伪地产及解放后经人民政府批准征用、划拨的军事用地；
（七）《征用土地条例》实施前已经卖给本集体经济组织以外的单位和个人用于非农建设的原农民集体所有的土地；
（八）《征用土地条例》实施以前，国家机关、国有企事业单位、社会团体、部队和城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地，有下列情形之一的：
1.签订过土地转移等有关协议的；
2.经县级以上人民政府批准使用的；
3.进行过补偿或劳动力安置的；
4.接收农民集体馈赠的。
（九）集体所有制企事业单位转为全民所有制单位的土地；
（十）《征用土地条例》实施后，农民集体经济组织将集体土地非法买卖给本集体之外的单位和个人用于非农建设的，经依法处理后仍由这些单位和个人使用的土地；
（十一）经县级以上人民政府批准并入国有农、林、渔、牧、盐场的原农民集体所有的土地；
（十二）国家法律、法规规定的其他属于国家所有的土地。
第七条 下列土地属于集体所有，但依照本规定第六条规定属于国家所有的除外：
（一）土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地和1962年9月27日《农村人民公社工作条例修正草案》（以下简称《六十条》）实施时确定为集体所有的土地；
（二）农民的自留地、自留山、农村居民的宅基地；
（三）自《六十条》公布前，农民集体经济组织一直使用至今的土地；
（四）在农民集体经济组织界线范围内，农民集体经济组织连续使用20年以上，现在仍继续使用的土地及其间的零星荒地；
（五）乡（镇）或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地；
（六）《村镇条例》实施后乡（镇）、村企事业单位使用的集体土地。
第三章 土地使用权
第八条 《征用土地条例》实施以前，国家机关、国有企事业单位、社会团体、集体经济组织、部队使用至今的国有土地，其土地使用权属于现使用者。
《村镇条例》实施前，个人使用至今的国有土地，其土地使用权属于现使用者。
《中华人民共和国土地管理法》实施以前，单位和个人未经批准开发国有荒山荒地用于农、林、牧、渔业生产的，依法确定其国有土地使用权。
第九条 解放后原宗教团体、寺庙、教堂等宗教活动用地，被其他单位占用，原使用单位因依法恢复宗教活动需要退还使用的，原则上予以退还。确属无法退还的，经协商或依法处理后确定土地使用权。
第十条 国营农、林、牧、渔和盐场撤销停办、军事设施经国家批准撤销或者接收单位长期不开发利用土地的，由县级以上人民政府根据实际情况依法收回并重新确定土地使用权。
第十一条 本集体经济组织之外的单位或个人依法取得集体土地进行农业开发的，按县级以上人民政府用地批准文件确定集体土地使用权；《村镇条例》实施之前，乡（镇）、村企事业单位使用至今的集体土地，可确定其集体土地使用权；《村镇条例》实施以后，乡（镇）、村企事业单位擅自使用的集体土地，经依法处理后，确定其集体土地使用权。
第十二条 农村集体经济组织将集体土地使用权与外来企事业单位联营、或作价入股组建股份制企业，其集体土地使用权依法确定给该联营、或作价入股的股份制企业。上述企业将其集体土地使用权转让、租赁和抵押时，必须事先征得村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的书面同意。
第十三条 每户农村居民只能拥有1块本集体经济组织划拨的宅基地，每户用地不得超过175平方米，具体面积标准由市、县、自治县人民政府根据实际情况确定。宅基地不超面积的，按实际使用的面积确定土地使用权；超面积的，按规定处理后确定土地使用权。
第十四条 农村集体经济组织可在每户宅基地周围划出面积不超过1亩的菜园地给农民发展庭院经济，并由市、县、自治县人民政府确定给该农户土地使用权；但禁止将菜园地用于非农业建设。
第四章 土地确权
第十五条 土地行政主管部门在调查土地权属界线时，必须在7日前通知各方当事人按时到指定地点指界，当事人因故不能到场的，由其委托人到场指界，并出具授权委托书。凡被通知的当事人不到场指界的，可参考所到方指定的界线核定土地权属界线；被通知的当事人均不到场指界的，由调查人员按土地使用现状及用地习惯核定土地权属界线，并由县级以上土地行政主管部门将土地权属界线核定结果书面通知当事人，当事人如无异议，必须在核定书上签章；如有异议，可在书面通知送达15日内，向土地所在地县级以上土地行政主管部门申请重新核定土地权属界线。
第十六条 在调查土地权属界线时，法定代表人或单位负责人可带1至2名熟悉土地权属界线的人员协同指界，其他无关人员不得参与。
第十七条 实地核定土地权属界线后，指界各方应按要求当场在土地权属核定书上签章。凡无正当理由拒不签章的，在县级以上土地行政主管部门送达核定书签章通知书后15日内，由法定代表人或单位负责人补办签章手续，期满仍未签章又未提出书面异议的，由土地行政主管部门在核定书上注明原因，核定书即可生效。
第十八条 对土地所有权和土地使用权有争议，争议各方均拿不出确凿证据证明土地归属，又调解不成的，由县级以上土地行政主管部门根据具体情况做出处理意见，报同级人民政府决定其归属。
第十九条 根据《六十条》确定的农民集体土地所有权，由于管理体制变化、土地调整、行政区划变动等原因发生变更的，以最后一次变更为准确定集体土地所有权。
第二十条 一个农村集体经济组织连续使用另一个农村集体经济组织的集体土地已满20年的，应确定属现使用者所有；连续使用不满20年，或虽满20年但此期间原所有者曾以书面形式向现使用者或有关部门提出归还要求的，土地所有权仍属原所有者。
第二十一条 农民自办私营企业使用的非农业建设用地应依法确定其集体土地使用权。
第二十二条 土地所有权或使用权证明文件上的四至界线与实地一致，但实际面积与批准面积不一致的，按实地四至范围计算土地面积，确定土地所有权或使用权界线；四至界线不清楚，但面积准确的，以面积数量为依据，确定土地权属界线。
第二十三条 以土地使用权为条件与其他单位或个人合建房屋的，根据批准文件、合建协议或投资数额确定土地使用权；但在1988年2月23日《海南土地管理办法》公布之后合建的，应依法办理有关手续后再确定土地使用权。
第二十四条 电力、通讯走廊、地下管线通过的土地，未办理征用或受让手续的，可确定给电力、通讯、地下管线经营与管理单位通行地役权。
第五章 土地权属争议调处
第二十五条 调处土地权属争议，实行分级负责、就地解决的原则：
（一）在乡（镇）范围内，个人之间、个人与单位之间的土地权属争议，由乡（镇）人民政府处理；单位之间的土地权属争议，由市、县、自治县人民政府处理。
（二）在市、县、自治县范围内，跨乡（镇）的土地权属争议，由市、县、自治县人民政府处理。
（三）跨市、县、自治县的土地权属争议，由有关市、县、自治县人民政府召集当事人进行协调解决，调解无效的，由土地所在市、县、自治县人民政府向省人民政府报告，提出争议的地点、四至、面积、争执的焦点、理由和处理意见及依据等，由省人民政府处理。
第二十六条 当事人申请处理土地权属争议，应提交申请书。申请书必须载明以下事项：
（一）申请人和对方当事人的姓名或者名称、地址、邮政编码、法定代表人姓名、职务；
（二）争议土地的四至范围及面积；
（三）申请的事项、事实、理由；
（四）有关证据。
第二十七条 当事人可委托人代为申请处理土地权属争议。委托人申请的，应提交授权委托书。授权委托书必须载明委托事项和权限。
第二十八条 在土地权属争议解决之前，当事人必须采取措施防止事态扩大，任何一方不得改变土地利用现状和破坏地上附着物。
第二十九条 对于因土地协议书与批准附图不符而发生的争议，协议书上四至清楚的，以协议书为依据确定土地权属界线；协议书上四至不清楚，但附图已标明的，以附图为主，参考协议书确定土地权属界线；两者都不清楚的，可根据实际情况，通过协商确定土地权属界线；协商不成的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地权属界线。
第三十条 对于同一争议作过多次协议或处理决定的，以最后一次协议或处理决定为准。
第三十一条 在调处土地权属争议时，县级以上人民政府应组织双方当事人及有关单位勘测土地权属争议界线，所发生的勘测等费用由当事人承担。
第六章 法律责任
第三十二条 违反本规定有下列行为之一的，由土地行政主管部门做出如下处罚：
（一）擅自改变地界标志的，责令恢复原状，并处以1万元以下罚款；
（二）违反本规定第二十八条规定，改变土地利用现状的，处以3万元以下罚款。
第三十三条 政府机关工作人员在土地确权或解决土地权属争议过程中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、收受贿赂的，视情节轻重，由其所在单位或监察机关依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 对处罚决定不服的单位和个人，可依法申请复议，也可向人民法院起诉；在规定时间内既不申请复议又不起诉的，由作出处罚决定的土地行政主管部门向人民法院申请强制执行。
第七章 附则