关于遗产的法律知识篇1
一、研究现状介评
近年来，由于非物质文化遗产的保护不仅与知识产权保护制度相勾连，还直接关系到非物质文化遗产的开发、利用和可持续发展问题，从而使这些问题成为学界关注的热点。学界认识到，从知识产权制度的角度来看，对民间文学和传统知识予以保护的最大障碍就在于非物质文化遗产具有鲜明的与知识产权客体迥异的特征，在现有的法律框架下采用原有知识产权法给予其有效保护会有一些障碍［1］。由于非物质文化遗产和知识产权制度之间的差异性，有学者反对利用知识产权制度保护非物质文化遗产，理由如下:非物质文化遗产作为法律保护的一种新的客体，超越了知识产权制度;利用现代知识产权保护会把非物质文化遗产和利益直接挂钩，从而破坏产生和管理这种知识的社会基础;非物质文化遗产是一个社区的共同财产，代代相传，而现有的知识产权法会将它私有化，这有可能给后代生活和生产中使用这种知识造成法律障碍［2］。但也有学者认为，知识产权可以带来一些收益以维持那些本来可能会被放弃的非物质文化遗产，这有利于非物质文化遗产的传承和发扬［3］。还有学者认为，知识产权制度主张创新，而非物质遗产以群体性、延续性和公有性为基本特征，不符合现代技术标准和法律，因而现有知识产权机制无法为传统知识提供法律保护，适宜的做法是在知识产权制度之外另行建立一种全新的制度或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支，以满足非物质文化遗产保护的客观要求［4］504。以上分析可以看出，利用知识产权制度保护非物质文化遗产存在的障碍和困境已经得到学者的共识，但对于能否在知识产权框架下保护非物质文化遗产，学者的观点则有较大的分歧。这种分歧集中在三个方面:不能用知识产权制度保护非物质文化遗产;可以用知识产权制度保护非物质文化遗产，对现有知识产权制度进行突破以用之保护非物质文化遗产。根据国务院2006年和2008年下发的《部级非物质文化遗产名录》，体育非物质文化遗产包括少林功夫、武当武术、太极拳等共计46项［5］。2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，该法第2条规定，“非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所，”而“传统体育”作为“非物质文化遗产”的种概念也被包括在内。该法的颁布和实施有利于非物质文化遗产的保护、保存，对完善我国非物质文化遗产法律制度具有重要意义。但该法并未解决长期以来学界对于非物质文化遗产知识产权保护问题的争论。纵观全法，涉及知识产权条款的，是该法第四十四条第一款，该款规定“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”但该款规定比较模糊含混，对适用的相关法律、行政法规并未明确，因此仍需要澄清非物质文化遗产的具体知识产权保护模式。可见，我国现有法律制度框架下如何对围棋、太极拳、武术等非物质文化遗产进行保护、传承，是体育工作者必须研究的重要课题。
二、体育非物质文化遗产知识产权保护的可行性分析
知识产权法在当今社会发挥的作用已不再局限于仅仅保护创新，而应同样全面服务于贸易自由、环境保护、食物安全、文化多样性等全人类共同的政策目标，对各民族几千年来不断传承和创新的非物质文化遗产给予知识产权保护是符合和促进世界文化多样性的一个方面［4］535－540。实际上，早在2000年，世界知识产权组织(wipo)就成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺保护政府间委员会”(iGC)，专门讨论有关传统知识与文化的保护问题，其中重要内容就是非物质文化遗产的知识产权保护。2001年，来自94个缔约国政府和其他机构的约350名代表在德国波恩召开了关于获取与惠益分享不限额工作组会议。《关于获取遗传资源并公正和公平分享其利用所产生惠益的波恩准则》(《波恩准则》)对遗传资源的分享和惠益分享提出了具体的建议，其中包括鼓励为该发明提出的知识产权申请中披露遗传资源的起源国［6］。2003年联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》第2条规定:“保护是指采取措施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、建档、研究、保护、保存、宣传、弘扬、传承和振兴，该条规定表明缔约国可以自行采取措施以保护本国的非物质文化遗产，而缔约国采取的措施可以包括知识产权保护措施。关于非物质文化遗产的知识产权保护，一些国家和地区已率先通过立法或其他形式的保护。例如，泰国制定了《传统泰医药知识产权保护法》。我国在第三次修订的《专利法》中也针对遗传资源的专利部分问题做了专门规定，其第26条中增加一款，作为第5款，规定了依赖遗传资源完成的发明创造申请专利的信息披露义务。该款规定“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由”。这是该法在第5条规定不能授予专利权的遗传资源之后，再次涉及到遗传资源专利问题的规定。我国《著作权法》也为非物质文化遗产的知识产权保护留下了余地。该法第8条规定:“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利，”该法关于著作权集体组织的规定实际上开拓了由集体组织代表著作权人集体行使著作权的先例，这种制度为非物质文化遗产纳入宏观知识产权保护体系提供了可能。
三、知识产权法律制度框架下我国体育非物质文化遗产的保护
不可否认的是，体育非物质文化遗产具有主体的广泛性、保护期限的长期性、客体的不确定性等特征，和知识产权具有的主体专属性、保护期限的有限性、客体的确定性等方面存在较大差异，但现行知识产权制度仍然可以发挥保护体育非物质文化遗产的作用，只是应该明确利用知识产权法律体系保护体育非物质文化遗产的特殊性。
(一)著作权法保护
我国《非物质文化遗产法》虽然将“传统体育”归为“物质文化遗产”的下位概念予以保护，但却将保护的具体办法委诸相关法律和行政法规去完成。笔者认为，适用《著作权法》保护体育非物质文化遗产，应该慎重考察体育非物质文化遗产和著作权客体范围重叠的范围和程度，在此基础上再探讨利用著作权保护体育非物质文化遗产才是合理和可行的。根据我国《著作权法》第3条，著作权保护的作品形式包括文字作品;口述作品;音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;美术、建筑作品;摄影作品;电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;计算机软件等。可见，我国《著作权法》保护的是以文字、图形、软件等载体表现出来的智力成果。如果少林功夫、武术、太极拳等传统体育以作品或软件形式表现出来，不是作为一种无形技术时，是能够得到《著作权法》保护的。根据少林功夫、武术、太极拳等传统体育发表的论文、专著等文字作品，其作者、法人组织或其他组织视为作者，享受《著作权法》保护;对上述传统体育项目进行改编、修改、翻译、注释、整理而产生的作品，其著作权由改编、修改、翻译、注释、整理人享有。此外，传统体育作品的出版者、表演者、录制者和广播电视组织者等传播者享有出版者权、表演者权、录制者权、和广播电视组织者权等邻接权。
(二)地理标志保护
有文章认为可以给予传统体育地理标志保护［7］，笔者认同学者的建议，但笔者认为似乎应该明确商标和地理标志的不同。我国2001年修改的《商标法》和2002年制定的《商标法实施条例》对地理标志的商标法保护模式作出了明确的规定。根据商标法，地理标志作为证明商标或者集体商标予以注册，注册人享有商标专用权，受法律保护。而地理标志是指标示某商品或服务来源于某地区，而该商品或服务的特定质量、信誉或其他特征主要由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。可见，地理标志不同于普通地名，它不仅具有普通地名的识别性标志的功能，而且具有“特定质量”的标示功能。因此，地理标志的识别功能在某种程度上与普通地名的识别功能相重合，这就为实践中地理标志与地名商标权的冲突埋下了伏笔［8］。我国现行法律制度将地理标志纳入商标法律体系予以规制，很容易造成地理标志和地名商标权适用上的混乱，而用地理标志保护体育非物质文化遗产，必须明确体育非物质文化遗产地理范围上的特定性、不可转让性、不可买卖性、无时限性等特征，这和商标可以转让、可以买卖、有期限性等要求是不同的。比如少林功夫(河南省第一批非物质文化遗产)，它是在河南登封嵩山少林寺这一特定佛教文化背景中形成，具有明显的地域特点，其他的还有武当武术(湖北省第一批非物质文化遗产)、邢台梅花拳(河北省第一批非物质文化遗产)等都是在特定的地理环境下形成，具有群体性、不可转让、不可买卖、无时效约束性等特点。
关于遗产的法律知识篇2
[关键词]发展中国家非物质文化遗产法律保护
[中图分类号]D909[文献标识码]a[文章编号]1009-5349(2010)04-0114-01
虽然发展中国家逐渐重视非物质文化遗产资源的价值,通过制定国内法并积极参加国际条约等方式寻求对本国非物质文化遗产的法律保护,但是由于不合理的国际政治经济秩序等原因,其权益仍然屡遭侵犯。
一、发展中国家非物质文化遗产跨国法律保护的现状
(一)发展中国家非物质文化遗产跨国法律保护的途径
发展中国家较早地通过国内法的方式保护本国的非物质文化遗产。如1966年突尼斯颁布《文学与艺术产权法》,是世界上第一个以法律形式保护民间文学艺术(非物质文化遗产的重要方面)的国家。[1]国内法的方式是防止跨国非法利用的重要途径,因为跨国侵犯非物质文化遗产权益的现象,通常被视为涉外侵权行为而适用侵权行为地法律,包括侵权行为结果发生地法律,即发展中国家的法律。
另一方面,国际社会保护非物质文化遗产的法律文件也与发展中国家的努力促成分不开。例如,发展中国家积极推动trips协议框架内保护传统知识的问题;《保护非物质文化遗产公约》也离不开发展中国家的支持。
(二)发展中国家非物质文化遗产跨国法律保护存在的问题
当今世界,发展中国家非物质文化遗产资源被跨国侵犯的现象比比皆是。有学者认为,如今,非物质文化遗产保护的冲突在于发达国家利用人与发展中国家的所有人之间的矛盾。[2]例如,某些国家的传统文学,如我国的《西游记》、《花木兰》等,被无偿地改编;某些国家的传统医药,如中医药、泰医药等,被再次开发利用并申请专利。
二、发展中国家非物质文化遗产跨国法律保护的难点
从某种意义上说,是商业利益使得非物质文化遗产资源得到有效开发和利用。因此,难点和阻碍并不在此,而在于相应的法律制度没有为非物质文化遗产的保护提供明确的标准。
(一)保护模式的选择
三种比较主流的观点是:传统知识产权模式、专门法模式和综合保护模式。利用传统知识产权制度保护非物质文化遗产存在某些不相容之处,有学者从非物质文化遗产权利与知识产权权利的客体、主体、保护期限、独创性认定等方面论述了区别,进而得出结论:传统知识产权模式并不能有效保护非物质文化遗产。专门法保护模式是指通过制定专门法的形式保护非物质文化遗产。它是针对传统知识产权模式的缺点提出来的,但也存在立法成本、可实践性等问题。综合保护模式实际上是前两者基础上综合采用的方式,但也因为在实践中是否真的有效等问题受到人们的诟病。
(二)发展中国家与发达国家之间的分歧
发展中国家与发达国家对知识产权利益追求的程度和范围差距颇大。发达国家往往凭借其先进的高科技所形成的优势地位来夺取更多的知识产权利益,从而进一步限制发展中国家的发展而占据世界领先地位。印度等国家在wto成立时就已经提出在wto的框架内保护“传统知识”。然而,美国等发达国家却反对建立国际框架,主张从国家的角度保护非物质文化遗产。
三、发展中国家非物质文化遗产跨国法律保护的解决对策
(一)发展中国家应当建立并完善相关法律制度
世界上许多国家已经建立了非物质文化遗产的法律保护制度,发达国家也极其重视,如韩国的“激励机制”、日本的“人间国宝”、美国的《美国民俗保护法案》等等。保护发展中国家的非物质文化遗产资源,最可取的选择莫过于建立并完善本国相关的法律。《保护非物质文化遗产公约》也确定了国家一级保护非物质文化遗产的制度。这样一旦发生非物质文化遗产的诉讼,发展中国家保护自己的非物质文化遗产资源便有法可依。另外,通过法律确定非物质文化遗产的权利人也是进行诉讼的前提。应该看到,国际上许多公约主要是强调成员方保护本国非物质文化遗产的相关义务,对于非物质文化遗产的跨国非法利用如何保护则不明确,只能求助于国内法。[3]
(二)通过国际条约来保护非物质文化遗产
发展中国家应该坚持用国际条约的方式保护非物质文化遗产,即使发达国家,如美国和日本都认为没有必要通过国际条约来保护这些资源。因为条约是具有约束力的国际法律文件,违反条约将承担相应的国际法律责任。这也是对抗发达国家掠夺无形资源最有效的手段。非物质文化遗产纳入知识产权条约体系可能打破发达国家在知识产权利益上的近乎垄断,而这又涉及到非物质文化遗产保护可否采取知识产权模式,但很多学者早已论证非物质文化遗产知识产权保护的障碍可以通过知识产权制度的变革和创新予以解决。此外,还可以通过国际环境法、国际人权法方面的条约保护发展中国家的非物质文化遗产。
【参考文献】
[1]王鹤云,高绍安.中国非物质文化遗产保护法律机制研究[m].北京:知识产权出版社,2009.154.
关于遗产的法律知识篇3
关键词：非物质文化遗产；文化遗产保护；文化传承
中华历经了五千年的发展，中华儿女创造了深厚的物质文化和精神文化。为了让我国的非物质文化遗产得到更好地保护和传承，我国人民应该团结起来，共同展开保护行动。开展对非物质文化遗产的保护，对于保护中华民族文化，传承中华民族命脉有十分重要的意义。
一、非物质文化遗产的定义
“非物质文化遗产”这个概念是由1998年联合国教科文组织颁布在《人类口头和非物质遗产代表作条列》中首次提出的，而真正对“非物质文化遗产”做出定义的是联合国教科文组织在2003年通过的《保护非物质文化遗产公约》中提出的，“非物质文化遗产”是指“各种各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。”我国国务院颁布的《部级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》将“非物质文化遗产”定义为“各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式(如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能,以及与之相关的器具、实物、手工制品等)和文化空间。”
二、对非物质文化遗产进行保护的重要性
非物质文化遗产是人类传统文化的宝贵记忆，是人类的精神家园，对人类的生存和发展具有独特的意义，因此它值得我们珍惜、呵护。首先，非物质文化遗产是人类几千年来劳动和智慧的结晶；其次，非物质文化遗产是世界文化多样性的具体体现；再次，非物质文化遗产保证了人类的可持续发展；最后，非物质文化遗产是促进民族与民族之间的情感联系，是民族交流和相互了解的重要渠道。
三、如何有效保护非物质文化遗产，并将非物质文化遗产传承并发扬下去呢？
（一）建立健全法制法规，加强执法力度。政府可以通过知识产权这一渠道将非物质文化遗产纳入到法律的保护范围内，不断完善当前法律法规，健全非物质文化遗产保护政策。立法者可以根据我国非物质文化遗产和知识产权属性的基本结构特征，将我国非物质文化遗产法律法规不断完善和规范。明确划分非物质文化遗产的知识产权主体、客体及内容，并将它们法律化和规范化，这样才方便对它们的管理和开发。对即将申请非物质文化遗产的项目要严格要求申请程序，并将之规范化、法定化，明确拥有主体的权利和义务。对于某些特殊的非物质文化遗产，政府可以通过强制性手段进行保护。确立非物质文化遗产的使用权，包括法定许可制度、一般许可制度、特殊许可制度三类，并且对使用者应当承担的相应的义务做出明确规定，例如：免费使用，不经许可但可通过付费使用，经许可且需付费使用。国家可以通过立法来确定非物质文化遗产项目的保护期限。对于故意破坏非物质文化遗产的行为要给予严厉的惩罚，更严重者要动用刑法制裁。只制定法律法规而不实行是远远不够的，执法者要行动起来，运用法律武器来保护非物质文化遗产，不断增强执法机关的执法力度和执法水平。各级行政部门应当各尽其职，熟悉相关法律法规，积极展开保护行动，让我国非物质文化遗产在行政部门的保护圈内得到很好的传承和发扬。重要的是，执法人员在工作中要做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。
（二）不断增强权利人知识产权意识。权利人是非物质文化遗产保护的主导力量，权利人知识产权保护意识对非物质文化遗产的保护与开发有至关重要的影响。首先，权利人非物质文化遗产保护在现有基础上，设计出更加长远的保护和发展方案，不断完善知识产权的生产化、经营化和商业化，最大限度的实现非物质文化遗产的价值和合法权益。其次，权利人不断提高自身的知识产权意识和维权能力，为更好地保护非物质文化遗产而不断学习相关法律法规知识，同时要学会先进的管理知识和管理手段，对非物质文化遗产进行合理的、科学的管理。最后，权利人要及时对非物质文化遗产的著作权、专利权、商标权进行登记，属于商业机密的非物质文化遗产要加强技术防范。
（三）调动广大人民群众对非物质文化遗产的积极行动。尽管现在国家将非物质文化遗产的知识产权进行归属人管理，但是广大人民群众也同样是非物质文化遗产的传承人和保护者。广大人民群众对非物质文化遗产的保护和抢救产生极大的影响力，没有人民群众的参与，非物质文化遗产就不能得到最好的保护。政府要通过宣传、教育等途径来不断提高人民群众的非物质文化遗产保护意识，让全民参与到非物质文化遗产的保护行动中，为保护非物质文化遗产营造一个良好的社会环境。非物质文化遗产是世界各种人民世代相承的，是群众生活的各种传统文化表现形式。非物质文化遗产根植于民族土壤中，是不断发展和变化的生活方式和行为方式。因此，它不能脱离生产生活而独立存在，它存在于特定的民族群体生活中，所以，应当以群众为保护非物质文化遗产的主体。
非物质文化遗产是人类的文化基因和文化命脉，保护非物质文化遗产，就是在保护和维护人类的文明，守候人类的精神家园。保护非物质文化遗产的任务迫在眉睫，它可以激发民族文化创造力，提升国家的软实力。非物质文化遗产是我们祖宗在长期的生产生活中劳动和智慧的结晶，它们是不可再生资源，是人类文明的魁宝。因此，加强非物质文化遗产的保护、传承、利用，对于发扬中华民族文化，弘扬中华民族精神，增强民族自豪感和凝聚力，大力发展民族文化，发展旅游事业，增进中外文化交流都具有重大的作用和意义。（作者单位：河南省柘城县文化馆）
参考文献：
［1］联合国.保护非物质文化遗产公约［eB/oL］.h-ttp://trave.省略/20051205/n240880319.shtm.l2010-04-01/2010-08
关于遗产的法律知识篇4
内容提要:保护遗传资源及相关传统知识，对构建发展中国家和发达国家在国际自由贸易中的公平秩序，保护各方利益，具有重要意义。可对遗传资源及相关传统知识的保护，却是国际知识产权制度忽略的方面，没有得到有效的法律保护。在中国与东盟自由贸易区中，各成员国的遗传资源及相关传统知识相当丰富，因此自由贸易区应加强在遗传资源及相关传统知识领域方面的法律保护与合作。
2002年11月中国与东盟签订《全面经济合作框架协议》后，又分别于2004年、2007年和2009年签署了《货物贸易协议》、《服务贸易协议》和《投资协议》，至此，中国—东盟自由贸易区的主要法律框架都已建立。2010年1月1日中国与东盟原六国的自由贸易区基本建成，并将于2015年与东盟新成员国建成自贸区。中国—东南亚贸易区中的各成员国，除新加坡外，都是发展中国家，但这些国家生物资源丰富，文化形式多样。在世界经济全球化、市场竞争日益升级的环境下，发展中国家要想生存和可持续地发展，形成自己的核心竞争力，就必须从战略高度重视运用法律手段来管理和运营这些物质和精神方面的财富。
一、中国与东盟保护遗传资源及相关传统知识的法律框架分析
《生物多样性公约（1992）》第2条将“遗传资源”定义为：具有现实或潜在价值的遗传材料。由于传统工业社会的发展模式面临着资源枯竭的危险，现在人们越来越重视对生物资源的开发利用，“遗传资源”是一种可持续利用，并有利于维护生态平衡的生物资源，其价值可见非同一般。1992年《生物多样性公约》第8条还规定：“依照国家立法，尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识创新和实践并促进其广泛应用，由此其知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益。”除《生物多样性公约》外，2001年11月在联合国粮农组织的第31届大会上通过的《粮食和农业植物遗传资源国际公约》和2005年联合国教科文组织通过的《保护和促进文化表现形式多样性公约》等条约从不同角度阐述了遗传资源与传统知识的关系。因此，遗传资源和传统知识是密切关联的信息资产，对有关传统知识的保护也是对遗传资源保护。
1.中国与东盟各国对相关国际条约加入的现状。联合国教科文组织（unesc）、联合国环境规划署（unep）、联合国粮农组织（unfao）、世界知识产权组织（wipo）等有关机构及世界银行、世界贸易组织等国际组织从不同方面对遗传资源及相关传统知识的法律保护进行了制度设计，形成了遗传资源及相关传统知识的法律保护框架。我国加入与遗传资源及相关传统知识保护有关的国际公约有：联合国教科文组织通过的《保护世界文化和自然遗产公约》（我国于1985年加入）、2003年《保护非物质文化遗产公约》（2004年批准）、2005年《保护和促进文化表现形式多样性公约》（2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会批准，2007年1月30日递交批准书）。在东盟各国中，除文莱、新加坡外，都加入了《保护世界文化和自然遗产公约》[1]；越南（2005年9月20日批准）、柬埔寨（2006年6月13日批准）、菲律宾（2006年8月18日批准）、印度尼西亚（2007年10月15日接受）、老挝（2009年11月26日批准）是《保护非物质文化遗产公约》的成员国[2]。加入了《保护和促进文化表现形式多样性公约》的东南亚国家有：越南（2007年8月7日批准）、柬埔寨（2007年9月19日接受）和老挝（2007年11月5日接受）[3]。东南亚国家联盟作为一个区域性的政府间组织，也在积极行动，2000年东盟10国拟定了“获取生物遗传资源的框架协定（草案）”，2005年9月27日东盟签定了《成立东南亚生物多样性中心的协议》，在菲律宾建立了生物多样性保护中心，搭建了各国间信息沟通和协作管理的平台。2009年东盟在新加坡召开的生物多样性保护会议中，申明支持《获取生物遗传资源的框架协定》（草案）谈判的进程[4]。
2.中国与东盟各国对遗传资源及相关传统知识保护的国内立法现状。《生物多样性公约》（cbd）等公约确立了三个关于遗传资源的原则：即国家原则、最后同意原则和利益共享原则。为了应对发达国家的“生物剽窃”，我国与东南亚各国都开始建构本国管制遗传资源获取与惠益分享的机制。我国第三次修改的《专利法》增加了一些对遗传资源保护的条款。专利法第26条就规定：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由[5]。除专利保护外，还有一些关于遗传资源及相关传统知识保护的法律，例如国务院的《农业转基因生物安全管理条例》、《中药品种保护条例》和《野生药材资源保护管理条例》等。在东盟国家中，各国都采取了一些措施保护遗传资源及相关传统知识，比较典型的是泰国和菲律宾。泰国1997年《宪法》第6条规定，传统社区成员有权保存和恢复其习俗、本土知识及本社区或本民族的艺术和优良文化，并有权按照法律规定依平衡模式持续地参与管理、维持、保存和利用自然资源和环境。随后，泰国通过了《传统泰医药知识产权保护法》，为传统泰医学建立了全面的专门保护制度。菲律宾1995年了第247号行政令，规定了为科学和商业目的以及其他目的开发生物和遗传资源及其副产品和衍生物的制度框架；1996年第96—20号部门行政令又进一步明确了关于生物与遗传资源开发实施规则与条例；1997年制定土著人权利法；2001年菲律宾第12届国会的第一次会议通过群体知识产权保护法案（communityintellectualrightsprotectionac，t又称cirpa）。这些法律，奠定了菲律宾对遗传资源和相关传统知识进行保护的法律框架[6]。
二、影响遗传资源及有关传统知识保护的典型问题
遗传资源的开发利用将影响未来生物领域的发展，从某种意义上讲，发掘它们的经济和利用价值在生物领域内已然成为热潮。但遗传资源的开发利用又是一把双刃剑，它在推动社会进步的同时，也带来了一些严峻的问题和挑战，例如转基因食品的安全性问题、传统知识的保护问题、生态破坏问题，等。在中国与东盟自由贸易区中，也面临这些问题所引发的法律处理难题，这需要跨国法律合作予以解决。
1.生物盗窃问题。随着生物技术的发展，医药研发和动植物新品种开发过程中，越来越多的人不经生物资源来源地国家的同意，擅自利用他国生物资源进行医药开发，并申请专利，获得垄断利益。我国富饶的东北是黄金大豆主产区，“世界绿色和平组织”2000年调查显示，中国拥有世界上90%以上野生大豆豆种。由于我国没有对遗传资源保护的法律，美国“孟山都”公司通过东北野生大豆种子遗传资源研究出转基因大豆，向全球包括中国在内的101个国家申请了64项转基因大豆专利。这类事例在中国还有很多，例如猕猴桃、“北京鸭”遗传资源流失，就是典型的案例。只占全球3%的地理环境的东南亚国家，拥有着超过全球20%的动物、植物和海洋生物。菲律宾拥有高度丰富的生物多样性，吸引着众多发达国家及其跨国公司的兴趣，美国医药产业施贵宝就多次对当地资源进行调查以寻找医药的自然来源。正是在这种情况下，菲律宾通过总统令和行政令出台了一系列遗传资源及有关传统知识保护的法律。
2.外来物种入侵问题。生物入侵是指某种生物从外地自然传入或人为引种后成为野生状态，并对本地生态系统造成一定危害的现象。被喻为“紫色恶魔”的凤眼莲（中国人俗称的“水葫芦”）在全世界水域的肆虐繁殖即是外来物种入侵最典型的一个例子。2009年底到2010年初的西南大旱，有人认为祸端起因于外来物种橡胶和桉树的大量种植，指责橡胶林和桉树林是“抽水机”和“霸王树”，造成了西南生态的破坏。也有人认为，外来生物本身不一定都是可怕的恶魔，东南亚盛产的橡胶林和桉树林也是引进的外来物种。桉树是原产澳洲的速生树种，它与速丰林树种松树、杨树并列，是联合国粮农组织推荐的世界三大速生树种，用途广泛，经济价值显而易见。正是从中国引进杂交水稻，菲律宾、越南等许多国家才有了水稻生产的飞跃，摆脱了长期以来依赖进口的现象，使农民收入显著提高，有力地促进了当地经济的发展。中国—东盟贸易区建成后，中国与东盟各国之间货物贸易、遗传资源的开发利用会更为广泛，如何通过法律明确各方的权利和义务，需要进一步明确。
3.生态孤岛问题。为了维护生物多样性，根据《生物多样性公约》第8条规定，每一缔约方应尽一切可能，建立一种保护区制度，并在保护区内采取特殊措施，保护生物多样性。许多国家建立国家公园或自然保护区制度，就是运用法律手段来维护生物多样性的一种方法。生态系统是一定区域经过长期历史形成的生态平衡关系，它不受国界、行政区划的影响。中国与东南亚国家唇齿相依，或边境相连，或一衣带水，地理环境的接壤使得中国与东南亚生物物种之间的迁徙和交流比较频繁。野生亚洲象是一种珍稀动物，一部分分布于西双版纳部级自然保护区与老挝南木哈部级自然保护区，农田、耕地、橡胶林等，把亚洲象的栖息地变得支离破碎，亚洲象就生活在一个个这样的生态孤岛上面。我国与老挝合作建立跨境保护区域，促进了以亚洲象为主的野生动物保护，这种模式应进一步推广。又如：我国云南省与缅甸克钦邦毗连，高黎贡山横越两国边界，高黎贡山是我国部级自然保护区，也是缅甸伊洛瓦底河流域的重要组成部分，也是濒危动物绿孔雀的栖息地。由于缅甸在森林保护法律体系建设方面还不够健全，中国在保护原始森林的同时，缅甸方却在砍伐。同时，因为没有法律协调，非法砍伐的木材又可以卖到中国，形成一种对自然保护区孤立保护的现象。
4.家园变公园问题。成立自然保护区或国家公园，还带来另一个与遗传资源保护密切相关的问题，即自然保护区的当地居民或土著民的传统知识保护问题。一定的自然环境形成一定的文化，保护文化就是保护环境。国家划分的自然保护区或国家公园，往往与维持传统性生活方式的当地居民或原土著民生活空间相重叠，从而对于当地居民或土著民族而言，长期以来与自然界的和谐关系，如今反而导致了“家园变公园”的种种限制。菲律宾和泰国的一些立法，就是通过维护传统知识来维护生物多样性。在当地居民或土著人生活的环境中，由于没有受到近代工业社会对资源的疯狂掠夺，保留着丰富的“遗传资源”。可以说，原生态的自然环境得以保护，当地居民或土著人功不可没，他们才是这块土地的真正主人，应享有这些资源带来的利益。中国与东南亚贸易区建立后，旅游成为拉动区域经济发展的强大动力，如何在国家公园的保护运用中，协调国家、社区和个人在遗传资源及相关传统知识的利益和责任分担，也需要法律沟通。
5.转基因食品的安全性问题。利用生物技术开展农作物育种是农业科技的发展方向和必然趋势，美国的玉米很多是转基因的。袁隆平院士认为，转基因技术是分子技术中的一类，因此必须加强转基因技术的研究和应用，没有技术就没有地位。我国水稻杂交技术虽然现在居于世界优秀行列，但维护其竞争力，必须进一步研发转基因水稻。只有我国具有了转基因产品的自主知识产权，才能提高在国际市场中的竞争力，否则就会被美国这些发达国家垄断转基因产品市场[7]。美国孟山都公司在转基因种子方面建立起大规模的完全封闭的平台，没有任何一个平台可以与其竞争。根据孟山都相关规定，农民必须每年购买其新种子，如果有谁违反了规定，孟山都将永远不会再向其提供任何技术。对转基因食品的商品化，环境保护部南京环境科学研究所研究员、生物多样性保护研究首席专家薛达元表示反对。他认为，至今国外对主粮的转基因品种一直不敢商业化生产，美国虽然批准了玉米、大豆的转基因商业化生产，这些主要用于饲料和榨油，而用于主粮的转基因小麦研究虽然早已成功，但是从来没有批准为商业化生产，因为小麦是西方的主粮，相当于中国的水稻。因此，对转基因水稻的商业化生产一定要慎之又慎，否则，潜在风险太大，出了问题谁也担不了责任[8]。中国面临的这些问题，东盟各国也会出现。菲律宾为世界最大的大米进口国，近年来积极进行转基因稻米的农田试验。据菲律宾《马尼拉公报》3月18日报道，总部设在马尼拉的国际水稻研究所所长罗伯特·齐格勒宣称，菲律宾很可能在2011年成为继中国之后批准大规模种植转基因稻米的亚洲国家[9]。
三、中国与东盟遗传资源及相关传统知识保护的合作对策建议
遗传资源和传统知识作为信息资产，应受到知识产权法律制度的保护。《生物多样性公约》从生物多样性保护的角度，提出了许多遗传资源和传统知识产权保护的措施，触及到现代知识产权法律制度的缺失。遗传资源和传统知识，属于进入公有领域的一种群体性权利，具有共同遗产性、生态性、公有性等特性。现代知识产权以商业化操作为目的，要求知识产权具有创新性、实用性等特征。在现行知识产权保护机制及社会价值观的影响下，遗传资源和生物多样性的法律保护明显不足。在中国—东南亚自由贸易区将来的遗传资源和传统知识法律保护谈判和条约制定中，笔者建议可采取的措施有：
1.建立矩阵式结构的国家合作监管制度。1995年东盟七国文莱、印尼、马来西亚、菲律宾、新加坡、泰国、越南在泰国曼谷通过了《知识产权保护合作的框架协议》，并制定了（1996年—2001年）行动计划和（2004年—2010年）行动计划，规划建立区域电子信息网络，合作处理知识产权事项。在《框架协议》中，没有将遗传资源及相关传统知识保护作为合作内容，因此，中国与东盟之间在遗传资源及相关传统知识项目中合作，应通过特别的法律来明确各方的权利和义务。在中国与东盟加入的国家条约和国内立法的现行框架下，对遗传资源及相关传统知识的保护是一种多头管理，没有一个主导的服务机构来协调这些法律的运行和冲突解决。通过特别的法律，可以建立一个中国—东盟遗传资源及相关传统知识法律协调中心，以具体案例解决为流程，把该领域内国际条约和国内立法组成一个纵横交错的法律矩阵，实现合作监管。笔者认为，中国—东盟遗传资源及相关传统知识法律协调中心的职责主要是搭建国际组织和各国家的法律信息沟通平台，并网监控有关项目合作的正当进程，以及提供认证、鉴定、公证等法律服务。例如，由该中心提供遗传资源的地理标志认证服务、提供自由贸易区内流通货物的原产地标志的鉴定和公证服务等事项。
2.形成科学慎重管理和公众参与的协调机制。遗传资源是生物工程的重要原材料，生物盗窃、外来物种入侵、转基因产品都是涉及对遗传资源利用和保护的法律问题。处理这些法律问题，应建立风险管理和公众参与制度。《生物多样性公约》第10条规定，各缔约方应尽一切合理的可能，将生物资源的保护与可持续利用纳入本国的决策程序，采取措施，以便在利用生物资源时避免对生物多样性可能产生的负作用或使这种负作用降低到最低。《生物多样性公约》第15条规定：“可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。每一缔约国应致力创造条件，便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途。遗传资源的取得需经提供这种资源的缔约国事先明确同意，除非该缔约国另有决定”。科学慎重的态度并不是拒绝的态度，桉树被引入中国一些地方进行大量商业性种植，部分群众对其生态破坏的担忧是可以理解的，在对传统社区的生物资源进行直接或间接商业化开发时，传统社区对这种开发有事先知情权、环境影响评价权利、参与决策权利和同意权，这些公众参与权利是自主知识产权的前置性权利。当然，生物工程是高科技，与传统知识不一定符合，没有创新就不会有现代知识产权制度，但国家有义务对公民进行教育，公众还应有接受新知识的教育权利。在中国—东盟自由贸易区的遗传资源保护协议中，应规定风险管理原则和公众参与原则。具体而言，法律应规定生产转基因产品、引进外来物种的严格安全评审原则和公众参与的评价原则。例如，2010年广西玉林市政府与文莱农业局之间启动了杂交水稻合作项目，该项目采用政府间合作方式完成，广西提供技术、稻种和技术设备，文莱提供土地和配套基础设施，在文莱进行多个品种杂交水稻的试验种植。试验结束后，文政府将选择1-2个优质高产品种开展规模化种植，文政府对所产稻谷实行统一收购。该项目的程序就遵循了科学慎重管理原则和公众参与原则。
3.abs制度的进一步具体化。abs制度，即获取遗传资源和分享其利益的措施。《生物多样性公约》第19条规定了利用遗传资源的惠益分享原则，但可操作性还不强，应进一步通过法律具体化。《粮食和农业植物遗传资源国际公约》第9条特别强调了“农民权”，即原产地和生物多样性中心的农民，基于他们过去、现在和将来在保存、改良和提供植物遗传资源中所作的贡献而产生的权利。农民权的内容包括：保护与粮食和农业植物遗传资源相关的传统知识、公平地分享植物遗传资源利用所带来的利益、有权参加国家关于植物基因资源的保护和可持续利用方面的政策的决策。菲律宾247号行政令规定：对传统知识及生物遗传资源商业化利用所得的利益，有关传统社区有控制权、利益分享权、参与决策权、在社区内部享有自由交换权。但对于跨国的惠益分享措施，还没有明确法律规定。《东盟获取生物遗传资源协定草案》建议，土著和地方社区应参加获取和惠益分享协定的谈判，获取和惠益分享合同应酌情包括货币和非货币惠益（例如社会、经济和环境方面的惠益）。因此，在中国与东盟遗传资源跨国合作的法律制度设计中，关于获取和惠益分享合同的规定是重要的组成部分，它不仅是一种私法协议，更承担着许多社会责任，相当于我国的格式合同。
4.传统知识的特殊保护制度。中国—东南亚自由贸易区的启动，对国家公园、自然保护区和传统知识的管理体制会带来很大影响，在国际自由贸易秩序中，对传统知识应采取不同于现代知识产权的特殊保护制度。《里约环境与发展宣言》原则第22条规定：本地人和他们的社团及其他地方社团，由于他们的知识和传统习惯，在环境管理和发展中也起着极其重要的作用。各国应承认并适当地支持他们的特性、文化和利益，并使他们能有效地参加实现持续发展的活动。传统知识属于智力成果无形资产，可以带来经济效益，也需要物质化，这些特征都吻合知识产权的要求。wipo-unesco《保护民间文艺表达免受违法利用和其他损害示范法（1982）》规定了对于民间文艺表达的suigeneris保护，这种独特的知识产权制度（suigeneris）也可用来为维护遗传资源和相关传统知识的保护。现代知识产权制度以经济实用性为目标，而传统知识的维护以生态价值、美学价值为追求目的。对传统知识进行知识产权保护，不能本末倒置。联合国教科文组织把菲律宾“伊富高梯田文化遗产”和“呼德呼德史诗遗产”两项世界遗产保护结合了起来，把伊富高梯田列入了“濒危的文化遗产”名录，组织筹措资金帮助当地政府维修梯田，鼓励伊富高人回到梯田上继续耕作，在原有社区中居住和生产，从而在根本上保护史诗吟唱传统的传承。这种保护模式克服了现代知识产权制度保护传统知识的商业化趋势，体现了传统知识的生态和文化价值。在对传统知识的保护中，还存在一种新兴的保护模式——协议保护（conservationstewardprogram）。协议保护概念由保护国际提出，内容是：在不改变土地所有权的情况下，通过协议的方式，将土地附属资源的保护作为一种与经营权类似的权利赋予承诺保护的一方，在资源的所有者和保护者之间通过协议的方式将保护作为权利和义务固定下来，以此达到保护目标。承诺保护者是指特定土地上没有所有权和管理权，但愿意投入进行保护的一方，如当地社区、民间组织甚至企业等社会力量[10]。协议保护也是对传统知识的特殊保护，通过社区参与，维护了自然保护区当地居民与自然的和谐关系，也促进了他们的发展与进步。
注释:
[1]worldheritageconvention[eb/ol].http：//whc.unesco.org/en/statesparties.
[2]conventionforthesafeguardingoftheintangibleculturalheritage.paris，17october2003[eb/ol].http：//porta.l/la/convention.asp？ko=17116&language=e.
[3]conventionontheprotectionandpromotionofthediversityofculturalexpressions.paris，20october2005[eb/ol].http：//porta.lunesco.org/la/convention.asp？language=e&ko=31038.
[4]recommendationsandoutcomeofthe2009aseanconferenceonbiodiversity[eb/ol].http：//www../index.php.
[5]陈菲，邹声文.“北京鸭”遗传资源丢了，修专利法防“基因窃取”[n].新华每日电讯，2008.
[6]philippines，communityintellectualrightsprotectionact-cirpa（2001，draft）[eb/ol].http：//www.grain.org/brl/？docid=767&lawid=1469.
[7]刘洋.袁隆平说对转基因食品不能一概而论[n].人民政协报，2010-03-06.
[8]薛达元.西方未生产作为国民主粮的转基因小麦[n].《?望》新闻周刊，2010-02-09.
关于遗产的法律知识篇5
[关键词]非物质文化遗产；公益诉讼
[中图分类号]D915[文献标识码]a[文章编号]1009—2234（2013）03—0082—02
一、非物质文化遗产被侵权的现象
在物质经济如此发达的现在，非物质文化遗产的生存环境发生了很大的改变，人们对非物质文化遗产由过去的静态传承保护转变为产业化利用开发，从文化生活范畴拓展到物质生活范畴。文化作为一个新兴产业在社会经济发展中发挥了重要的作用，但同时也出现了许多与利益分配相关的不平衡问题：
1.非物质文化遗产的剽窃
非物质文化遗产的剽窃是指第三人故意或者非故意利用其他国家或者其他社群的居民长久以来所流传的传统手工技能、社会风俗、表演艺术等，进而占为己有，并申请专利、商标等知识产权的行为。剽窃行为的发生大多由于传统社群没有认识到其拥有的非物质文化遗产的价值或者没有科技手段去开发利用自己所拥有的资源，而掌握更高科技手段的发达国家或者发达地区以自身的优势对具有民族特色的非物质文化遗产加以模仿和复制，然后以个体或者群体的名义获得知识产权，打上了自己的标签，并通过商业开发利用，获得巨额的经济利益。剽窃行为不仅侵害了传统社群的经济利益，而且否认了他们的文化荣誉，伤害了其文化归属感，而我国的中医药行业便是受到文化掠夺最严重的领域。
2.侮辱性、减损性和精神上的冒犯性使用
由于非物质文化遗产的地域性和民族性，第三人在接触和传播过程中，可能有意或者无意地对非物质文化遗产的持有人造成精神上的伤害。《穆斯林的无知》是一部诋毁和侮辱了伊斯兰教先知的美国电影，这部电影造成了伊斯兰教信徒的极度不满。数十名基督徒聚集在印尼首都雅加达的国家宫门口，抗议美国电影《穆斯林的无知》对穆斯林教徒的侮辱。这种侮辱性的使用不仅影响到经济利益，更造成不同社群间的敌对和文化隔阂。
3.未经授权的复制、改编、散发、表演和其他类似行为
科技水平的进步以及非物质文化遗产本身的共享性使得外界非常容易复制、改编、散发、表演或者以其他类似行为来利用谋取利益。首先，这种未经同意的商业利用无疑损害了传统社群和原住民的经济利益。当科技手段或经济手段与非物质文化遗产相结合后无疑是经济利益非常显著的产业，而利用者掠夺了他人的智慧成果价值。其次，非物质文化遗产是特定传统社群和原住民的文化标志。利用者利用非物质文化遗产时往往有自己的主观性，可能会给传统社群带来精神上的伤害。在美国，迪斯尼版《花木兰》在60多个国家和地区发行，港台两地的电视荧屏上，“花木兰”的故事一度非常流行。花木兰是中国历史上一位巾帼不让须眉的豪杰，在中国的民间传说中，她散发出独特的热力。但作为我们自己本民族的非物质文化遗产，我们还没有一个“花木兰”能走向世界，而外国人已经能把《花木兰》拍成一部脍炙人口的影片，在世界范围内传播并赢得利润回报和文化声誉。这种未经非物质文化遗产权利人同意的表演行为，已经侵害了我们的经济利益和文化尊严。
二、外国目前已有的非物质文化遗产保护方式
1.日本非常重视非物质文化遗产的记录，采取由政府拨专款进行非物质文化遗产的登记工作的“文化财产登记制度”。虽然这种记录保存不具备法律效力，但是可以作为授予专利时的参考，同时世界知识产权组织也认可了这种防御性的保护。此外，日本还对重要的无形文化财产采取指定制度，从文化本身是否具有独特的价值或者有无历史保护价值来确定保护的内容。对于指定保护的重要内容、认定代表性的人物，给予他们特别的财政支持和保护。日本这种行政措施的保护，虽然使民族的文化遗产和传统文化得到妥善的传承和发扬，却缺乏有效的防御机能，无法有效地制裁侵犯非物质文化遗产的行为，保护传承人的权利。
2.巴拿马则是采取授权契约的方式来进行保护，即规定他人使用原住民社群注册等级的传统知识应签署授权合同。授权合同中规定双方就非物质文化遗产的使用方式达成的合意，此外，巴拿马还规定了利益分享合同，即因使用相关传统知识发展而来的产品或者方法所取得的经济利益，要以公平的方式来进行分享。这种承认非物质文化遗产的经济价值的保护方式，将非物质文化遗产的保护与现有的法律保护手段相结合，满足了实际保护的需要，但是这种保护注重其经济价值，而忽略非物质文化遗产本身的文化价值。
3.美国则是采用将部分非物质文化遗产纳入专利、商标和版权等直接知识产权的保护方式。信息披露制度是防范非物质文化遗产被剽窃的一项重要制度，即规定专利的申请人要提供有关的专利信息情况，审查申请的专利是否具有创造性。该项措施虽然预防了对非物质文化遗产的剽窃，却无法保护对其的侮辱性使用和复制性使用。美国在2000年修订的《印第安艺术和工艺法》中修改了民事惩罚措施，提出了允许对直接或者间接销售或者准备销售错误暗示其为印第安生产的产品的人提讼。这项措施对于非物质文化遗产的保护无疑是一项重要的制度，允许对侵犯非物质文化遗产的行为进行司法保护，意识到司法保护对于非物质文化保护的重要意义，大大地提高了救济的有效性。
三、我国非物质文化遗产诉讼的障碍
司法是社会公正和权利保护的最后一道防线，对于非物质文化遗产方面的权利，法律也应该给予充分和合理的救济。我国目前的民事诉讼制度在解决非物质文化遗产被侵权方面面临着许多的缺陷，而最主要的缺陷为以下两个方面：
1.保护权利无法确定。诉讼的前提必然是法律所保护的权益受到了侵害，民事诉讼法第三条规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。其中的财产关系和人身关系即为公民的人身权和财产权，很显然原告需要证明自己的私人利益受到了侵犯。然而非物质文化遗产所保护的人身权和财产权有其特殊性，非物质文化遗产的权利人是持有非物质文化遗产的传统社群和原住民，这决定了其具有一定程度的天然垄断性。但是非物质文化遗产又具有共享性，非物质文化遗产的载体一般为语言或动作，容易被传播和使用，被不同的社群和族群吸收、借鉴，很显然具有公共利益属性。兼具公共性质和私人性质的非物质文化遗产的相关权利与知识产权并不完全重合，因此，非物质文化遗产的权利确定非常复杂。
2.原告资格过于狭窄。民事诉讼制度对原告的主体有着较为严格的资格限制，我国的民事诉讼法第108条第一款规定，原告是与本案有着直接利害关系的公民、法人和其他组织。这就意味着原告应当是明确的，只能是违法行为的被侵权者，这显然不能有效保护非物质文化遗产的权利人。非物质文化遗产产生的历史悠久，在漫长的传承过程中，各阶段各传承群体对文化记忆也在不断更新和叠加，形成广泛的凝聚力和文化的认同感。非物质文化遗产被侵权所涉及到的利益往往是一个地域内社群的公共利益，无法确定具体的被侵权人，但这种受损害的利益主体往往是广泛、不确定的。这种情况并不符合“法律权利标准”，正是这种缺陷导致社群的公共利益遭受损害时，变成了沉默的大多数。
我们必须建构和完善一套新的诉讼制度来弥补传统诉讼的不足，更好地保护公共利益。以下是我对非物质文化遗产公益诉讼制度设计的一点想法：
1.诉讼权利保护范围具体明确
为平衡各方的利益，使权利人的权利得到更好地保护，在非物质文化遗产被侵权公益诉讼中，必须单独、明确列举所要保护的不能被侵害的权利。权利保护的内容如下：①事先告知同意权，只有同时获得权利主体的事先告知并签署授权合同和政府主管部门的许可，才能合法使用该社群的非物质文化遗产；②来源地标示权，在涉及非物质文化遗产的商品或工业产品等有形的载体上，要求标明来源地；③尊重文化权，禁止对任何特殊的文化、文化的表达方式及精神价值进行歪曲、侮辱或其他不适当地修改、使用等行为；④获得补偿权，无论以何种方式获知、使用非物质文化遗产而获得利益的第三人必须对该非物质文化遗产的持有人进行相应的补偿；⑤禁止剽窃权，任何第三方未经非物质文化遗产权利人的同意，不得通过司法手段进行维权。
2.原告资格应适当拓宽
在公益诉讼中，适格的原告包括：①被侵权的非物质文化遗产的传承人。国家有关部门确认的非物质文化遗产项目代表性传承人，是在侵权纠纷中有利益关系的公民，他们是毋庸置疑的适格的原告。②检察机关。在非物质文化遗产侵权情况下，代表国家具有公诉权的检察机关也是很合适的人。检察机关作为国家专门的法律监督机关，是国家和社会利益的代表。他们提起并参加非物质文化的公益诉讼，既是发挥了法律监督职能，又能有效地提供司法救济。③律师公益社团。非物质文化遗产侵权的公益诉讼具有涉及面广、取证难、专业性强等特点，即使赋予被侵权的个人诉讼资格，也很难保护他们的权利。而律师团队作为法律专业人员，在诉讼能力方面有着独特的优势。因此，构建非物质文化遗产公益诉讼制度时，我们可以参照国外的“诉讼信托制度”，即通过法律明确赋律师公益社团以对非物质文化遗产有利益诉权，当非物质文化遗产被侵害或者将要被侵害时，组成该律师公益社团的成员可以以原告资格提讼。〔4〕④经政府相关部门登记过的公益性组织。公益性组织是以促进和保护公共利益为宗旨的非赢利性组织，如非物质为文化遗产的公益组织，其成立的主要目的是为了推动和保护有关非物质文化遗产的公共利益，因此它们对这方面的公共利益更为关注。这些组织应该被赋予原告资格，他们可以成为公益诉讼的积极推动者。
〔参考文献〕
〔1〕李赞捧，武雪萍.知识产权视角下非物质文化遗产的保护〔J〕.法制与社会，2009，（02）.
〔2〕杨浩.非物质文化遗产的特征和价值界定〔J〕.各界文论，2007，（02）：19-21.
〔3〕刘魁立.非物质文化遗产的共享性本真性与人类文化多样性发展〔J〕.山东社会科学，2010，（03）：24-27.
关于遗产的法律知识篇6
关键词：非物质文化遗产；法律；保护
一、西部地区非物质文化遗产的现状和亟需解决的问题
随着我国西部地区经济的快速发展以及现代化进程的推进，我国西部地区的非物质文化遗产遭受了猛烈的冲击，西部地区的文化生态随之也发生着巨大变化。许多依靠行为或者口授才能传承下来的文化遗产大量消失，许多有文化价值、历史研究价值的珍贵资料和实物被毁弃或者流失到境外，大量的传统技艺濒临灭亡。同时在我国西部地区，过度开发、随意滥用非物质文化遗产的现象也在继续的发生着。可见，加强保护我国西部地区非物质文化已经到了刻不容缓的地步，如何合理利用和有效保护西部地区非物质文化引发了人们的深刻反思。
二、世界各地区非物质文化遗产法律保护的历史沿革
（一）文化的定义和非物质文化遗产的范畴
人类特有的社会现象种类繁多，文化就是其中之一。古今中外许多学者都曾经给予文化各种各样的定义，归纳起来可以分为两种，一种就是狭义的定义，另外一种就是广义的定义。狭义的定义就是指将所有道德、信仰、风俗、法律、艺术及人类所接受并掌握的才能的复合体；[1]广义的定义则指的是与自然相对应，人类创造的及加工的一切产物。其实就狭义的文化而言，其范围也是难以确定的，因为在内涵和外延上往往存在着歧义的。[2]不同时期，不同流派的学者在讨论文化遗产的法律保护时，所使用的文化概念术语也不尽相同，有民间传统文化、民间文学艺术、非物质文化遗产等等。
联合国教科文组织在2003年10月17日通过《保护非物质文化遗产公约》后，为与国际保持一致性，学术界便普遍使用非物质文化遗产的表述。《非物质文化遗产保护公约》第二条明确将非物质文化遗产表述为被各团体、各群体、个人视为文化遗产的各类表演、实践、知识、表现形式、技能及其相关的实物、工具、文化场所和工艺品，其中包括：社会风尚、表演艺术、节庆、礼仪、口头表述和传说、作为文化遗产媒介的语言、传统手工艺技能、有关宇宙和自然界的知识与实践。
（二）保护民间文学艺术的各国国内立法和区域性国际条约
上世纪50年代以来，南美洲、非洲等地的国家首先提出了对民间文学艺术的保护，对于域外人士、机构使用他国及地区民间文学艺术赚钱但有不给当地人民报酬以及不正当利用民间文学艺术的行为，要求制定特殊的制度予以限制。到了60年代至70年代末、80年代初，上述这些国家和地区陆续通过了国内立法与区域性国际条约来加强民间文学艺术的法律保护。民间文学艺术作为一个民族、一个国家的文化遗产及公有资源在国家立法或者国家条约中被明确的予以保护。其中典型的法律文件有《阿拉伯著作权公约》、《非洲知识产权组织班吉协定》。
（三）我国保护非物质文化遗产的立法活动
1990年10月，我国颁布了《中华人民共和国著作权法》，并在其中专门规定了对民间文学艺术作品的保护，同时明确了民间文学作品的保护原则。1997年5月，《传统工艺美术作品保护条例》问世，明确了命名中国工艺美术珍品、传统工艺美术品种和技艺认定等规定。1998年，全国人大起草了我国《民间文化艺术保护法》，在借鉴非物质文化遗产保护公约精神的基础上，于2004年将该草案改名为《非物质文化遗产保护法》。2002年以来，中国文联、财政部、文化部和国家民委启动了中国民族民间文化艺术保护工程，对濒临灭绝的重要民间文化艺术采取了一系列抢救保护措施。
2005年4月，国务院办公厅印发了《加强保护我国非物质文化遗产的意见》，就如何深化保护我国非物质文化遗产提出指导性意见。在地方上，一些地方立法机构就民族非物质文化遗产进行了立法保护，如《云南丽江纳西族自治县东巴文化保护条例》、《云南民族民间传统文化保护条例》、《贵州民族传统文化保护条例》、《广西民族民间传统文化保护条例》等等。
三、检察权运行下西部地区非物质文化遗产的法律保护
（一）明确保护和合理开发利用，可持续发展的立法宗旨。
在保护非物质文化遗产的过程中，同步出现了为什么要保护和怎样保护非物质文化遗产的思考，而怎样保护非物质文化遗产决定了为什么要保护非物质文化遗产的价值取向。保护非物质文化遗产实践中，出现了一个比较严重的问题，就是大家都将不让非物质文化遗产消失作为保护的努力方向，这一消极保护方向造成了被动保护困境的出现。[3]
非物质文化遗产的保护问题经历了70多年的发展，从其发展的历程中我们可以清晰的认识到，任何一个国家或者地区的非物质文化遗产保护体制想要得到世界范围的广泛认可和合作，其保护的宗旨都是对非物质文化遗产的保护与合理开发利用，可持续发展。它的做法是通过提高人们的保护意识，使大家都积极的参与到保护队伍中来，汇集社会各方面的力量，并运用现代知识提供的现代先进手段实现对非物质文化遗产的保护与合理利用，形成非物质文化遗产的可持续发展。
因此，在保护我国西部地区非物质文化遗产的法律问题研究时，我们必须要明确保护与合理利用，可持续发展的立法指导思想，充分认识保护非物质文化遗产不是追求让一些已经过时了的文化不至于消灭，更不是对那些有使用价值的非物质文化遗产阻止现代人们对它的利用。正好相反，对非物质文化遗产的保护目的是为了更好使其能够发展、并被现代社会的人们更好的、更积极的去利用它。这样才能使我国西部地区非物质文化遗产立足于世界文化形态多样性的行列中，使其有效的服务于现代社会，并促进现代文明的发展。
（二）国内立法同国际保护相接轨
从国际社会解决非物质文化遗产保护问题的近一个世纪的历程看，世界知识产权组织、联合国教科文组织等国际性组织在其中扮演了重要的角色。在制定对非物质文化遗产保护工作体制中，一些国际条约和区域性条约在其中起到了推澜助波的作用。其中表现比较突出的就是传统知识、民间文学表达、民间文学艺术以及非物质文化遗产等等术语的出现及交替使用就和制定这些条约紧密相连。
1985年以来，我国相继加入了《保护世界自然与文化遗产公约》、《贸易有关的知识产权协定》（tRipS）、《保护非物质文化遗产公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等国际公约。在保护我国西部地区非物质文化遗产法律问题研究时，我们应当加强和联合国教科文组织等国际性组织合作与交流，寻找世界范围内保护非物质文化遗产的共同点，在国内立法上保持与国际保护相接轨，并获得世界范围的承认和支持。
（三）制定私法和公法相结合的法律保护体系
从非物质文化遗产法律保护的发展历程，我们认识到知识产权法从保护私权的角度无法全面有效解决非物质文化遗产的法律保护问题，制定保护我国西部地区非物质文化遗产的法律制度应当是一套私法与公法相结合，无形资产与有形财产综合调整的法律体系。这样才更加适合西部地区非物质文化遗产的保护。具体操作可以从三个方面切入：
1.充分利用现有知识产权法律制度在私法层面上加强对西部地区非物质文化遗产的保护，从我国《著作权法》的授权上加快推进西部地区《民间文学艺术作品保护条例》的制定步伐。对一些尚未达到却又比较接近知识产权保护要求的西部地区非物质文化遗产，可以从技术角度上适当的修改知识产权保护制度，进而达到保护的目的。
2.制定保护西部地区非物质文化遗产的《非物质文化遗产保护法》的基本法，并在该法中明确非物质文化遗产保护的主管部门系县级以上的各级文化行政部门，其他相关部门在其职责权限范围内有义务采用各种行政手段协助文化行政部门做好非物质文化遗产的工作。比如可以从认定、研究、保存、宣传以及专家咨询等方面确定要求。
3.充分利用我国现有的相关法律法规规定加强对西部地区非物质文化遗产的保护，比如《风景名胜保护区保护条例》、《人权保护法》、《自然与文化遗产保护条例》、《文物保护法》、《传统工艺美术保护条例》等，形成一套综合的、立体的，而且是私法和公法相结合的法律保护体系。使我国西部地区非物质文化遗产在发扬、合理利用、可持续发展中得到有效的保护。
注释：
[1]曾磊.文化现象与文化发展研究[m].北京.人民出版社，2010，p111。
[2]曾磊.文化现象与文化发展研究[m].北京.人民出版社，2010，p111—112。
[3]孔哲.非物质文化遗产保护问题探讨[m].北京.清华大学出版社，2011，p39。
参考文献：
[1]国务院办公厅.加强我国非物质文化遗产保护工作意见[J].人民日报，2013，第3期。
[2]雷全.少数民族文化利益保护研究[J].中南大学学报，2009。
[3]张辽.世界非物质文化遗产保护模式的研究[m].北京.人民出版社，2012。
[4]王云.保护民族民间文化立法模式的思索[m].北京.中国方正出版社，2013。
关于遗产的法律知识篇7
[关键词]知识产权战略；工具主义；遗传资源；传统知识；传统文艺表达
随着我国加入世界贸易组织，更广泛地参与国际经济交流，知识产权问题日益凸显其重要性。上至政府层面，在美国等西方国家与我国的元首会晤中，知识产权保护总是备受关注的议题。下至企业层面，以3C和6C专利联盟向DVD生产商征收专利使用费为代表，我国企业在国际知识产权竞争中承受了巨大的压力。为应对后tRipS时代的知识产权格局，我国政府审时度势，启动了国家知识产权战略的制订工作。本文就知识产权战略的制定，提出几点意见，供政府和学界参考。
一、以工具主义的知识产权观为指导
制定知识产权战略，首先应对知识产权有一个正确的认识。在知识产权问题上，有自然法权和工具主义两种不同的哲学观。自然法权的法哲学模式，承袭法哲学家关于一般财产权的论述，从劳动或人格的角度立论，论证知识产权伦理上的正当理据。其要旨在于确立知识产权的自然权利地位，认为知识产权合乎自然理性，具有不可剥夺的属性。依照这种观点，知识产权即是一种伦理上的善，其正当性具有先验的品格，具有某种天赋人权的特征。而工具主义的知识产权观，认为知识产权是一种国家政策工具，其价值视是否有利于国家利益或阶层利益而定。如果知识产权制度能增进社会福利，实现特定的功利目标，则为善的法律制度，具有正当性；否则，就是“恶法”。换言之，制定知识产权政策，应完全以自己的国家利益或阶层利益为导向。
在国际知识产权谈判中，西方发达国家总是强调知识产权的劳动价值属性或人格关联性，有意无意地推广自然法权的知识产权观念。如微软，为保障自己的知识产权利益，以“知识产权海盗”比喻一些侵权行为，在伦理上丑化发展中国家形象。这就迫使发展中国家政府采取更有力的措施，保护其既有优势的知识产权，维护其国家或产业集团的经济利益。
我们在制定知识产权战略时，应坚持工具主义的知识产权哲学观念，把知识产权战略作为实现民族复兴、增进社会福利的一种系统化的政策手段。要对知识产权有个“去魅”的过程，注意西方国家在知识产权上的双重标准，警惕西方国家采用外交、法律等手段把不合理的义务加诸于我。同时我们要采取“适度保护”的原则，在切实履行国际条约义务的前提下，摈弃那种知识产权保护越高越好的看法。要从我国国情出发，以有利于维护本国产业利益、消费者利益，有利于提升我国核心竞争力为依归，制订能平衡各关联方权益的均衡的知识产权法律。
二、坚持企业在知识产权战略中的主导地位
在知识产权的创造、应用、保护、人才培养等方面，最终的动力来源于企业的国际和国内竞争需求。政府既不可能也无必要包办一切。笔者认为，应坚持企业在知识产权战略中的主导地位。怎样激发我国企业、学校、科研院所乃至个人等知识生产主体在发明创造、作品创作、品牌培育上的积极性，是国家知识产权战略需要考虑的核心问题，也是国家知识产权战略的主要目标。如果不能保护知识产权，防止侵权行为，必然损伤知识生产的积极性。为此应对具体的司法制度、行政执法制度进行调整，使之能更有效地保护知识产权，也避免给外国以批评的口实。政府的作用，不是越俎代庖，替代企业去做知识产权工作，而是引导和服务。具体表现在这样几个方面：一是制订和修改法律，提供制度供给，为企业的知识产权创造、应用、保护创造良好的法律环境和法律保障；二是采取措施切实保证法律的实施；三是信息服务，为企业提供专利、商标、版权等方面的信息资料，努力消除信息不对称的情况；四是宣传普及知识产权知识，提升民众的知识产权意识，加强企业、科研院所对知识产权重要性的认识；五是通过高校培养知识产权专业人才。
知识产权战略有宏观、中观和微观三个不同的层面。宏观层面有中央政府的国家知识产权战略：微观层面各企业可以有自己的知识产权战略；在中观层面各地方区域，一省或者一市，可以制订各自的区域知识产权战略。中央政府、地方政府、企业各司其职，三个层面的战略相互补充，协调一致，才能使我国的知识产权建设得到切实推进。
三、注意发挥我国的比较优势
关于遗产的法律知识篇8
关键词：遗传资源；专利法；防御性保护
一、遗传资源财产化的决定性因素
遗传资源是指来自植物、动物、微生物或者其他来源，对人类有实际或潜在价值的任何含有遗传功能单位的材料，包括人类、动物、植物、微生物以及其他生物资源本身及其部分（包括器官、组织、血液、体液、细胞、活细胞、染色体、基因、基因组、Dna/Rna）等，其中基因遗传资源是遗传资源的核心。1992年联合国的《生物多样性公约》（CBD）在确认国家对遗传资源的经济的基础上构建了以遗传资源利益分享权为基点的遗传资源财产权；2001年联合国粮食和农业组织通过的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》承继了CBD中遗传资源财产权的原则与精神，提出了农民权的概念；印度、南非、哥斯达黎加等国依据CBD的规定在国家层面上制定了生物遗传资源保护法，确认本国对其境内遗传资源的权利和遗传资源财产权，上述法律文件构建了遗传资源权利体系的初步框架。
20世纪以来，绝对财产权的观念被淡化，财产的非物质化使得更多具有潜在价值的利益成为财产权的客体，例如商标、专利、商业秘密等。然而并非所有具有潜在价值的利益都可以成为财产权的客体，只有当它们具备必要的经济价值和公共政策选择所必需的社会价值时，才会被赋予财产法上的意义。社会公共政策之所以选择赋予遗传资源财产权，一方面是由于遗传资源能满足人类在粮食、健康、环境等方面的迫切需要，是人类社会可持续发展和经济进步的基础性资源，并且它也是现代生物技术的"源泉"，具有巨大的潜在价值，但遗传资源不是取之不尽、用之不竭的，赋予遗传资源财产权能够促进遗传资源提供国对遗传资源的保存、保护和可持续利用；另一方面，遗传资源利用者从遗传资源提供者处获取遗传资源，利用现代生物技术进行研发获得产品后，对产品授予专利权进行排他性保护并从中获取巨大的市场利益，却不对遗传资源提供者作任何补偿，使其失去了继续保护遗传资源的能力，因此赋予遗传资源财产权是为了促进遗传资源提供者公平合理地参与基于遗传资源利用而产生的惠益分享。
二、遗传资源财产权的法律属性
遗传资源是财产权的客体已经得到学界的一致认可，但学界对遗传资源财产权的性质则有不同看法。有学者认为遗传资源财产权是一种知识产权，因为遗传资源具有易复制性、稀缺性、非物质性等知识产权客体共同特点；有学者认为遗传资源财产权实质上是遗传资源利益分享权，由于遗传资源不具有创造性，故其是一种新的"特别权利"；也有学者认为遗传资源财产权是一种新型的财产权，因为遗传资源作为生物材料和遗传信息的结合体，既不是所有权客体上的有体物，也不是知识产权客体上的智力成果，作为二者的结合体，需要建立一种新型的专有权制度对其进行保护。笔者赞同第三种观点，认为应当将遗传资源财产权归入无形财产权的范畴并且有必要建立一种新型的专有权制度对其进行保护。客体的非物质性是无形财产区别于有形财产的重要标志，遗传资源财产权的客体是遗传材料所蕴含的遗传功能信息，遗传功能信息作为一种自然存在的信息资源，本身就是一种非物质财产。否认遗传资源财产法律关系的客体是遗传信息，等同于否认了遗传资源作为无形财产的独立价值，这样做等于剥夺了遗传资源所有者在遗传信息被破译后对遗传资源的控制权，不利于遗传资源惠益分享机制的建立。
非物质性的无体财产权主要是指知识产权但并不限于知识产权，遗传资源财产权、商誉权、形象权、信用权等都是具有非物质属性但不属于知识产权的财产权；遗传资源财产权是不具有创造性的特殊权利，而知识产权是创造性的知识信息，这种新型的财产权与知识产权密切相关。首先，遗传资源财产权与知识产权的关系类似于邻接权与著作权的关系。邻接权在著作权的利益链中居于作者的下游，遗传资源提供者所享有的遗传资源财产权在生物技术利益链中居于专利权人的上游；由于传播者相较于作者的强势地位，邻接权很快被立法认可为与著作权相关的权利，而遗传资源提供者多是实力较弱的发展中国家，国际上对遗传资源财产权的保护还有待加强。其次，遗传资源财产权是知识产权的在先权利。遗传资源和生物技术是源与流的关系，生物技术专利权的取得有赖于对遗传材料的占有和对遗传信息的破译。第三，遗传资源财产权需要完善的知识产权制度运行机制来保障其实现，许多国家已经在与遗传资源保护关系最密切的专利制度中增加了对遗传资源来源披露的要求。
三、遗产资源财产权的专利保护方式--防御性保护
遗传资源管理制度与专利制度隶属于两个不同的法律制度框架，二者并没有内在的联系，专利法不会对遗传资源的管理、获取和惠益分享作出制度安排，专利法中的来源披露义务也需要与遗传资源专门立法相配合才能起作用。但通过对专利技术中遗传资源的来源是否符合CBD的知情同意、惠益分享等原则的监督，就可以在专利法和遗传资源单独立法之间建立起积极的联系，以达到促进惠益分享的目的。专利法在制度上呼应和支持遗传资源的专门立法，起着辅作用，但正是由于专利法能够积极促进遗传资源惠益分享的实现，才将其作为一种对遗传资源利用的政策限制手段，并积极建立专利制度与遗传资源立法之间的各种联系。
专利法不是直接授予遗传资源所有者获得专利权的积极权能，而是通过防止他人未履行法定义务而不当地获得专利权来间接保护遗传资源所有者的利益，这种保护方式被称为防御性保护（Defensiveprotection）。专利制度要防止盗用遗传资源和不满足新颖性与创造性的遗传资源技术发明申请被授予专利，防止申请者不当地获得对某种技术的垄断而逃避对遗传资源所有者负有的知情同意、惠益分享等义务。在专利申请程序中，专利制度的防御性保护主要涉及遗传资源有关信息的披露，如果申请专利的技术在发明过程中利用了遗传信息，申请人就有义务披露遗传资源的合法来源，专利授予机关在确认相关信息和材料合法后才能授予专利权。专利制度中的披露要求实际上起着跟踪监测的作用，监测专利申请是否遵循了遗传资源来源国事先知情同意与惠益分享的法律规定。在专利的审查和复审程序中，专利制度的防御性保护通过认定利用遗传资源的技术发明使用了现有技术来实现。利用遗传资源进行技术研发通常会使用到与遗传资源相关的传统知识，如果研发中应用的传统知识已经合理公开成为了现有技术，那么该申请很可能会因为没有满足新颖性、创造性的要求而不被授予专利。
参考文献：
[1]吴汉东："关于遗传资源客体属性与权利形态的民法学思考"，载吴汉东：《知识产权多维度解读》，北京大学出版社2008年版。
[2]罗晓霞，江虹："遗传资源财产化：现实条件、决定因素和范畴研究"，《知识产权》2011年第2期。
[3]严永和："'遗传资源利益分享权'的法律性质诠释"，《知识产权》2010年第5期。
关于遗产的法律知识篇9
1遗嘱公证的含义
遗嘱，是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式，对其遗产或其他事务所做的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的民事法律行为。而遗嘱公证，则是我国公证机关根据当事人的申请，对当事人所立遗嘱的行为进行严格审查，确定其设立遗嘱行为的真实性、有效性、合法性的活动。公证遗嘱的方式是设立方式中最严格的一种，在法律效力上高于其他形式的遗嘱。
2遗嘱继承公证办理中所遇到的问题
按照我国的公证法律的相关规定，公证遗嘱具有最高的法律效力，在公证遗嘱执行时是受到法律保护的，所以应该按照规定的程序执行。但是，在遗嘱继承公证实际办理的过程中，仍然会受到各种因素的干扰，从而影响到遗嘱继承公证的顺利执行，可能还面临公证遗嘱失效的风险，不仅影响到遗嘱继承人的个人权益，同时对公证遗嘱工作的法律效力产生不良影响，为了提高公证遗嘱的规范性，下面对公证遗嘱实际办理过程中遇到问题进行分析。
2.1公证遗嘱冲突的问题
2.1.1多份公证遗嘱相冲突的问题。根据我国相关的法律规定，对于遗嘱公证的办理可以在任何遗嘱人所在地办理，不会受到地域的限制。所以这就可能会导致遗嘱人生前在不同的地点、不同的时期办理了多份遗嘱，并且内容有所变更或者撤销等行为，由此在遗嘱人去世后就会出现多份遗嘱继承公证，为公证工作的执行带来了很大的难度。
2.1.2遗嘱效力之间相冲突的问题。对遗嘱的继承权进行公证，就是为了在遗嘱人去世后能够将自己的资产以及相关事务按照自己当时的意愿来分配，从而使遗嘱继承具有一定的法律效率，可以得到法律的保护。但是遗嘱继承公证是在遗嘱人死亡后才发生的继承关系，因为此时距离遗嘱人对遗嘱进行公证已经过了一段时间，并且各种情况都有可能会发生，所以遗嘱继承公证的效力也会随之发生变化。比如说法定继承人是否具有劳动能力，遗嘱继承人与法定继承人之间是否存在虐待、遗弃等行为，遗嘱人生前是否存在遗赠等协议。这些都会影响到遗嘱继承公证的法律效力，所以在实际执行时，原有的遗嘱继承公证可能会失效或者部分失效，这需要对其进行重新确认。
2.2遗嘱公证无法进行的问题
2.2.1在法律规定方面，法律并没有赋予公证处实体权利，所以公证处许多工作上都受到局限。
2.2.2许多人为因素影响着公证工作的开展。按照继承法的相关规定，在执行遗嘱继承公证，对遗产进行处理时，需要向与遗产有利害关系的人员进行了解与核实，才能够确认遗嘱的公证效力。但是由于很多法定继承人并不是公证的遗嘱继承人，在情感上无法接受，所以在公证人员向其了解情况时，无法积极的配合，由此影响到遗嘱继承公证工作的有效开展。
3关于遗嘱继承公证的建议
3.1针对多份公证遗嘱冲突问题的意见
3.1.1创办公证遗嘱网页，建立公证网络信息库。随着我们公民法制意识的增强，公证已经成为人民保障自身利益的一项重要手段，自然地，公证信息库的建立势必成为未来公证工作的一项重要手段，同时也有利于全国公证事务的信息共享。因此，在办理遗嘱公证后，将公民设立遗嘱的信息在拥有专属程序的网上登记备案。
3.1.2遗嘱内容效力冲突确认的措施。公证遗嘱的形式主要是公证书形式的出具，而公证遗嘱无论是从形式上还是从内容上都是合法、有效的，因为它是经过国家专门公证机构依照相关法律，按照规定程序办理的。继承开始后，只要遗嘱继承人履行了告知义务，公布了遗嘱内容，在法定继承人中没有出现没有生活来源又丧失劳动能力的情况，遗嘱继承人没有被剥夺继承权的情形，被继承人生前并无签订遗赠抚养协议等，说明原公证遗嘱内容仍然有效，即使利害关系人存有异议，也不影响遗嘱继承公证的办理。
3.2立法保障遗嘱继承公证的工作模式。办理遗嘱继承公证的过程，实际上是对遗嘱效力的认定过程，因此，法律必须明确遗嘱的确认机关和确认程序，以便在确认遗嘱效力时，有法可依。多年来，不动产继承的法定继承权都是通过公证处出具继承权公证书来认定，同样，遗嘱继承权也应经公证处出具遗嘱继承权公证书来认定。确认遗嘱的效力是公证处认定遗嘱继承权的基础，也是必经程序。因此，从便民和方便办证考虑，法律应赋予公证处以确认权和相应的公告权，并规范确认程序，有了确认权，公证处在办证时，就可以行使该权利。第一，以书面形式通知利害关系人，并限期到场，期限届满，若无正当理由拒不到场，即可视为其自动放弃权利，或认为其对遗嘱无异议，使该遗嘱被确认。第二，以公告的方式公示。对于无法通知到的利害关系人，或拒收书面通知的利害关系人，均可以公告的方式进行公示，权利人未在规定的期限内前来主张权利，或提出异议，亦可视为其已被通知到，而自动放弃权利，使遗嘱得到确认，从而使不作为的行为承担相应不利的法律后果。
关于遗产的法律知识篇10
一、非物质文化遗产“螳螂拳”的基本概况
（一）非物质文化遗产的概念
文化遗产就存在形式而言，包括物质文化遗产和非物质文化遗产。根据《国务院关于加强文化遗产保护的通知》，物质文化遗产是“具有历史、艺术和科学价值的文物”，它包括古遗址、石刻、壁画、代表性建筑等不可移动文物和历史上各时代的艺术品、文献、手稿等可移动文物以及在某些方面具有突出普遍价值的历史文化名城、名区、名镇等。各国对于它的重视和保护，甚至在几个世纪以前就开始了。这种文化遗产是看得到、摸得着的，只要不丢失、不损坏，加上保存方法得当，它基本上可以长期存在，因而保护起来也更容易一些。
非物质文化遗产又称口述或无形遗产，这一概念是在20世纪六七十年代兴起，并逐渐成为当今世界关注的焦点。2003年10月联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》。该公约明确指出：“在本公约中，非物质文化遗产指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供持续的认同感，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。在本公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。”根据该公约，2011年6月1日生效的《中华人民共和国非物质文化遗产法》第2条规定：“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（三）传统技艺、医药和历法；（四）传统礼仪、节庆等民俗；（五）传统体育和游艺；（六）其他非物质文化遗产。”
（二）“螳螂拳”的基本概况
作为我国优秀传统武术十大流派之一的“螳螂拳”产生于明末清初，由清朝初期山东农民起义领袖、崂山华严寺方丈于七（王郎）创立。到上世纪二十年代，“螳螂拳”已非常普及，传播村庄达54个，拳房遍及城乡，目前全青岛市练习者达几千人。2004年5月，首届“崂山杯”“螳螂拳”比赛在崂山华严寺举行，时至2007年第三届“螳螂拳”大赛，已经有来自九个国家和地区的300多名选手参加。“螳螂拳”流传谱系清晰、明确，地域文化特色浓郁，其旅游价值和广告效应不可估量。“螳螂拳”具有非物质性、价值性、传承性与创造性等特征，入选国务院公布的第三批部级非物质文化遗产名录扩展项目名录，归属“传统体育、游艺与杂技”类别。
二、非物质文化遗产“螳螂拳”保护现状
随着农耕社会“文”、“武”并重的科举制度消失使得“螳螂拳”所依附之社会经济环境不复存在。冷兵器时代的结束，武术作为大众且唯一的防身技能的时代已然改变。原本的功能性也逐步变弱。宗法体系下产生的“父传子”、“师传徒”模式在现代文化背景下颇为乏力。传统“螳螂拳”对体、智和武德的苛刻要求，也在一定程度上影响了传播。“螳螂拳”从最初的注重军事技能，防身技能的搏杀性质已经逐步转变为健身运动、体育竞技、武术表演等技艺性质。在此过程中“螳螂拳”与其他传统武术一样也遭受着国外与商业化推广紧密结合的各种流行武技，如“跆拳道”、“拳击”等的强烈冲击。其发展方式不转变则其消逝命运不可逆，转变又面临着人力物力的投入和激烈的竞争。有鉴于此，对于非物质文化遗产——“螳螂拳”的保护工作需要社会的普遍参与。其中，政府应为保护的主体。“螳螂拳”是在民间由民间艺人代代传承，但是随着时间的推移，由于非物质文化遗产的无形性、时间性等自身固有的局限性，加上群体的保护意识不强，使得民间的自发传承已经比较困难。因此，“螳螂拳”的保护工作中政府的行政决策、组织、统筹作用应占主导地位。
（一）非物质文化遗产“螳螂拳”保护的内容
1.“螳螂拳”真实性的保护。“螳螂拳”的保护工作不但包括了“螳螂拳”实体的保护，还应包括其文化特征的保护，在确保实体不致失传的基础上尽力保留其“本味”才能保证真实性。
“螳螂拳”作为中国传统武术的主要流派之一，不能被简单地认知为单纯搏击技能，练习者也并不仅仅是套路或散打招式练习，而是一种身心的修练，散发着文化的气息。在对其进行竞技化尝试、经济效益挖掘等与现代相适应的创新保护的过程中，不能过分地强调其单一的功能或价值，也应保留其独特桩法、劲力和格斗特点，确保其文化性不受损害。此外，进行历史资料收集整理工作时应在尊重史实的原则下合理处理民间传说。运用创新机制为“螳螂拳”创造新活力的同时，要以继承真实传统为原则，避免出现伪传统。
2.“螳螂拳”完整性的保护。“螳螂拳”的生发环境、传承谱系、武德与武艺等组成了一个有机文化整体。我们既要对其实体进行保护，也要对其文化特征进行分析、记录和保护。对于“螳螂拳”实体的保护包括：练习方法、技巧、口传身授的形式、训练方法；师徒、门派的传承关系；独特的劲力和格斗技法；传统拳谱、口诀、歌谣等等。“螳螂拳”的文化特征包括：其地域、民族特征；发源、传承历史；各流派的传承脉络、谱系结构；师与徒的礼仪规范；服装服饰、仪式等等。
根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二十六条之规定，对于“螳螂拳”实体和文化特征能够予以保留保护的，应尽量保留保护；对于因历史原因已经失传或丢失的部分，尽量寻找和挖掘；对于无传承人导致无法继续流传的应利用现代科技予以保存；对于重要文物则应交由相关文化部门予以妥善保管。
对于“螳螂拳”完整性的保护是与对其真实性保护相一致的，完整是真实的完整，真实是完整的真实。只有完整的还原并保存真实的本貌，不片面强调、夸大和过度的开发其任何一个侧面或功能才是对传统的最大保护。
3.“螳螂拳”传承性的保护。对于“螳螂拳”传承性的保护是建立在对其真实性和完整性的保护基础之上。只有对传承人群体以及其生存与传承的文化空间实施整体保护才能实现真正意义上的传承性保护。其中有效的传承人机制的建立与推广是保证传承性的关键。
传承人是直接参与非物质文化遗产传承并使其沿袭的个人或群体，是非物质文化遗产“活”的载体，也是保护的重要对象。“螳螂拳”能得以沿袭至今，靠的就是一代代传承人的努力。传承人制度应该包含：传承人的认定方法与制度；明确传承人的责任与义务；传承人的培养与奖惩机制；调节传承人群体的年龄构成，避免传承人群体过度老龄化导致失传；必要的资助模式与方法等具体而有层次的制度。
4.“螳螂拳”连续性的保护。“螳螂拳”的保护工作应在其既有成果的基础上不断创新和发展，需要长期的、连续不间断的进行。不可仅限于发掘、抢救和保存，而是要坚持连续性原则，继往开来，建立可持续性发展的机制。在保证其健康发展的同时，也要满足经济发展的需要，使传统技艺与现代需求和谐共存；“螳螂拳”作为非物质文化遗产得以长久流传，发掘其内在及周边相关文化产业并加以发展，其空间巨大；“螳螂拳”的技击理念和智慧结晶若为影视、文学等文化产业合理利用，经济效益可观；“螳螂拳”浓郁的地域文化特色也为旅游、广告等产业提供了大量资源。而“螳螂拳”的资源开发远远不止于此，当其经济价值得到发挥并反作用于保护系统之时，“螳螂拳”的保护工作也便走上了良性循环的道路。
（二）非物质文化遗产保护中存在的问题
1.立法不够完善。我国“文化遗产品类的多样性，文化遗产现实状况的复杂性，需要更为具体的分门别类的专项法规和技术规范”。《中华人民共和国非物质文化遗产法》是调整非物质文化遗产法律关系的基本法，是一个指导性的纲领性文件，其规定只是方向性的、原则性的，难以充分、有效地保护非物质文化遗产，特别是如“螳螂拳”等具有浓郁民族特色、地域特色的非物质文化遗产的保护，更是力不从心。
2.权利主体难以确定。民俗学理论认为，每个生活阶层的人都有可能是非物质文化遗产的创造者，而且在文化传承过程中每一个讲述者、表演者或演示者都可能对非物质文化遗产的发展、变异作出贡献。也就是说，非物质文化遗产与其他法律关系的权利主体不同，前者具有很大的不特定性和很强的群体性，主要应包括原创人、传承人、传播人等，而且在司法实践中难以明确界定某个权利人或某个权利群体。
3.各方参与不足。在非物质文化遗产开发中，存在着“一头热、一头冷”的现象，热的一头是政府（特别是地方各级政府），为了开发利用非物质文化遗产中的经济价值，为地方经济社会发展作贡献，而不断地鼓与呼，而作为开发非物质文化遗产经济价值的主力军的民众却表现出相当的冷漠，其积极性并不高，从而导致开发的力量不够、效果不佳的状态，更不用说保护了。
4.法律保护意识淡薄。近几年，为加强非物质文化遗产保护，各级政府和文物行政部门对保护非物质文化遗产法律制度进行了大力宣传，但是非物质文化遗产保护的法律意识仍未深入人心。尤其是一些政府领导干部缺乏非物质文化遗产保护的执法观念、广大群众对非物质文化遗产的了解不够深入全面、破坏非物质文化遗产文物设施的违法违规事件时有发生等等，这些问题表明我国尚未形成全社会保护非物质文化遗产的法律意识。
5.保护工作上存在误区。部分人员存在重申报而轻保护、重开发而轻管理的思想认识，把“申遗”的成功当做目的，当做“政绩”，而成功之后一般就不再考虑或很少考虑了；有些人视非物质文化遗产保护为“软任务”，视经济建设为“硬任务”，认为抓后者能够显示“政绩”，而抓前者则很难有成绩，因此，在工作上不重视，经费上不支持；还有一部分人认为非物质文化遗产的抢救与保护是“一阵风”，过一段时间后就会过去，因而得过且过，采取应付态度，如此等等。
6.部分非物质文化遗产项目开发利用走入歧途。由于受全球化、现代化和旅游事业发展的影响，许多地方的文化遗产表演，不按遗产本身所蕴含的文化意味来办，而是通过大量“排练”和“复制”一些所谓能够代表当地人文景致和文化特色的“遗产表演”来实现自己的目的。
三、对非物质文化遗产“螳螂拳”法律保护的路径研究
正确认识“螳螂拳”作为非物质文化遗产的特别属性，有的放矢地对其进行完备的法律保护是我们这一代人不可回避的历史重任。鉴于现行法律在中国传统武术的保护上仍存在相当的缺陷，并不能保护好“螳螂拳”。为此，我们应该坚持立法保护与政策保护相结合、政府保护与民间保护相结合、财政投入与社会资金相结合、国内立法与国际立法相结合的方式，综合运用多种手段，从科技、文化、教育、法律等多方面进行保护，建立“政府主导，社会参与，明确职责，形成合力”的长效工作机制。
（一）修改《著作权法》和《反不正当竞争法》
根据法律规定，“螳螂拳”套路应属于受著作权法保护的作品，但是《著作权法》第三条、《著作权法实施条例》第四条所规定的作品具体范围中并未明示包含中国传统武术作品，因此应将武术套路明确纳入和杂技、舞蹈作品并列的同种类型作品中。具体措施是，在《著作权法》第三条第三项增加一类“武术套路”作品或者将第三项表述为“……杂技艺术等表意类作品”，这样就能够将武术套路涵盖入本项。《著作权法》第十四条关于汇编作品著作权的保护，对中国传统武术进行发掘整理的人可以依据此条受到保护。
《反不正当竞争法》第十条第二款只规定了商业秘密的一般条款，但没有对商业秘密进行一个列举式的细分，这是各国通行的立法例。中国竞技武术中的先进技术、训练和恢复方法以及健身武术中的一些“养生之法”是否属于该条中的商业秘密，尚待立法和司法实践明确。我们可以通过司法实践，将中国竞技武术中的先进技术、训练和恢复方法以及健身武术中的一些“养生之法”确立为一种商业秘密，从而适用《反不正当竞争法》加以保护。
（二）尽快制定出台《中国传统武术保护条例》
非物质文化遗产保护是普遍的世界性问题，在全球化进程加快的背景下，世界各国本土文化受到冲击是个普遍问题。1950年日本《文化财产保护法》的制定颁布，标志着世界各国开始对本国的无形文化遗产给予特别关注。2011年6月1日，《中华人民共和国非物质文化遗产法》颁布施行，政府的重视和法律制度的健全，对非物质文化遗产的保护起了很重要的作用。但是，以该法保护中国传统武术时，并无具有针对性且可直接适用的实施细则。既然，对于同为非物质文化遗产的传统中药和传统工艺美术，国务院分别制定了《中药品种保护条例》和《传统工艺美术保护条例》，那么由国务院制定《中国传统武术保护条例》同样大有可为。
《中国传统武术保护条例》中应当规定以下制度：第一，国家及当地政府对传统武术予以保护和扶植的义务：第二，对传统武术各门类的确认归属制度与传承人认定及保护制度；第三，对中国传统武术的使用管理制度，包括合理使用制度、商业利用制度和对传统群体以外的人对武术的使用限制制度；第四，明确中国传统武术受知识产权等相关法律保护这一原则并细化相应的具体措施；第五，对中国传统武术挖掘、传播有突出贡献者的奖励制度；第六，防止珍贵的资料流失海外及涉外诉讼救济措施；第七，相关群体及个人义务，尤其是保密义务，违反义务的罚则等。
（三）注重“螳螂拳”域名权的保护
域名也称为网址，是在互联网上的特殊的身份通行证，域名权是入网者在互联网上的专有的身份权，属于知识产权的一种，具有财产价值。某些心怀叵测的单位或个人为达到阻止他人入网或恶意索取高额转让费的目的，往往会抢先将文化遗产名称、知名企业名称或著名商标作为自己的域名申请注册。我国近几年来不少知名企业的商号和著名商标被外商抢注为域名，已造成了不少损失。国内也出现了许多恶意抢注域名的事件。
目前，“螳螂拳”传承人已经认识到了保护域名的重要性，早在2004年太极螳螂拳的李飞林师傅就自己注册了这一域名。笔者认为，相关文化主管部门可以通过适当的途径把这个域名作为政府的官方网站而使用起来，从而协调“螳螂拳”各门派的传承与繁荣。还可以将汉字“螳螂拳”注册为域名，以便和商标、地理标志协调统一，一起保护“螳螂拳”各方主体的利益。
（四）给予“螳螂拳”证明商标保护
证明商标有原产地证明商标和品质证明商标两种类型，就青岛而言，前者有“大泽山葡萄”、“王哥庄馒头”等，后者如“绿色食品”标志等。在我国的传统武术领域，也有申请商标注册并取得成功者，如“崆峒山武术”商标就在2010年经由国家工商行政管理总局商标局批准注册。但是武术功夫、武术门派等遭到其他商品、其他国家抢注商标的问题却也屡见不鲜。“青城派”成为了酒类商标；“真功夫”成了餐饮连锁企业名称；美国、日本和欧洲一些国家已经几乎将以“少林”为内容的商标一网打尽，其中包括“少林寺”、“少林功夫”、“少林武术”、“少林拳”、“少林全套功夫”等等在内的几乎所有商标。
2008年12月，烟台市武术运动协会正式将“烟台螳螂拳”上报国家工商行政管理总局商标局注册，商标局正式受理申请，并审定“烟台螳螂拳”商标持有人商标在制造业、社会服务业等方面使用。笔者认为，“螳螂拳”作为一种集传统人文知识和传统科学知识于一体的传统知识，其发源于崂山华严寺，盛行于胶东半岛，蕴含着底蕴深厚的齐鲁哲学、医学、美学、艺术、伦理学、宗教等思想，是胶东地区非物质文化遗产的重要组成部分。对“螳螂拳”申请证明商标保护势在必行，但是由谁来申请以及商标名称的确定需要审慎的研究。
（五）明细“螳螂拳”的权利主体
非物质文化遗产权利主体的确定应当反映来源群体与传承人在非物质文化遗产形成与传承中的地位和作用。应该确立非物质文化遗产群体与传承人二元权利主体模式，以更好地符合非物质文化遗产形成与传承的客观规律以及国际公约的立法精神，同时也与我国的司法实践相一致。非物质文化遗产权利主体确定的明晰化，不仅可以适当界定非物质文化遗产知识产权权利的归属主体，还可以有效解决非物质文化遗产集体权利侵权事件中民事诉讼主体不易确定的难题。
（六）建立法律制度配套体系和法律救济机制
“螳螂拳”等非物质文化遗产的法律保护应与我国目前已有的文物保护、自然与文化遗产保护、传统工艺美术和风景名胜保护区保护等方面的法律制度体系相结合，以形成一个综合的非物质文化遗产法律保护体系，以促使非物质文化遗产得到有效保护，并得以传承、发扬。同时，非物质文化遗产保护法也应该建立相应的救济制度和机制。具体可包括：对于故意或过失侵害、破坏非物质文化遗产甚至直接导致非物质文化遗产消失的行为，应当追究行为人的民事责任、行政责任乃至刑事责任；各级政府文化行政部门及其他有关部门工作人员，在非物质文化遗产保护工作中、、营私舞弊的，依法应给予行政处分，构成犯罪的依法追究其刑事责任；对负有传承义务的传承人，若疏于保护非物质文化遗产的，应由该级文化行政部门发出警告并限期改正，若无视警告并进而造成非物质文化遗产遭到严重破坏甚至灭失者应追究其民事责任乃至刑事责任。
（七）明确地方政府在“螳螂拳”保护中应肩负的责任
非物质文化遗产所在地的政府是保护非物质文化遗产最为适合的主体。对于传统知识我们不应陷人为了保护而保护的怪圈，而是应该清楚地认识到保护传统知识的目的和所要实现的目标和价值；将保护传统知识视作一种体现相关社区民众的期待和愿望，并促进国内国际政策目标实现的工具。具体到“螳螂拳”保护而言，由山东省政府或青岛市政府来制定并组织执行具体的保护规则应当具有更强的可操作性。这些保护规则应当包含如下五个方面。
一是组织“螳螂拳”普查活动并建立数据库。组织力量全面开展对“螳螂拳”的普查、搜集、记录、整理工作，摸清家底，将获得的结果分类整理，应用电子技术进行管理，建立并更新“螳螂拳”档案及相关数据信息库，记录其流传、遗存等情况。
二是建立“螳螂拳”传承人认定与保护制度。认定“螳螂拳”的代表性传承人。在对“螳螂拳”传承人的保护中，借鉴日本政府的“人间国宝”制度：一方面政府财政给予一定数额的传承补贴、提供必要的传承活动场所、提供技艺创新条件等各项措施支持代表性传承人开展传承活动；另一方面要求代表性传承人履行传承义务，培养后继人才。
三是建立保护地和旅游区，促进区域文化保护与经济发展。“螳螂拳”的发源地崂山华严寺其文化积淀深厚、特色鲜明、有广泛群众基础且自然环境保存比较完整，完全可划为文化生态保护地；将一些具有世代研习“螳螂拳”传统的村寨作为文化生态村进行生态意义上的保护。
四是健全制度，防止“螳螂拳”实物、资料等的流失。在普查工作中收集到的实物、资料等，应要求各级文化主管部门妥善保管；境外组织和个人在境内开展调查的，应当与国内有关学术研究机构合作行，防止珍贵的遗产实物、资料流失海外。