法律推理篇1
在我国司法实践中法律适用通常采用的是形式推理，而这恰恰在某些情况下，特别是在一些疑难案件中已不再适合，必须代之以高层次的实质推理。
法律推理是法学家和法律工作者在各自的工作中经常运用的一种思维方式。但在我国法学理论界却很少研究这个问题。本文试图结合我国法制实践从理论上就法律推理与适用法律的若干问题，加以阐述。
一、法律推理在法律适用中的作用
推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理，它“大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。”（《牛津法律指南》）
法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。一个明确的例证是刑事案件的侦查活动。侦查员往往要从某种现象（前提）推论出结果。例如，从犯罪现场是否留有痕迹来推论罪犯是初犯或累犯，从一件衣服的外形推论这一衣服主人的精神状态，等等。这种思维活动就是推理。
在各级司法部门，特别是法官对具体案件的审理或裁定的过程中，法律推理占有显著的地位，适用法律的一个基本要求是我国刑、民诉讼法中所规定的“以事实为依据，以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知判断（前提），法官必须根据这两个前提才能推论出判决或裁定（结果）。适用法律要求“法律面前人人平等”，也即同样的前提应该有同样的结果，这是法律推理的基本公式。
为了正确地适用法律，必须先确定案件事实，并为此掌握确凿证据。同时又必须确定适用于该案件事实的有关法律规定。然后，从已查证属实的事实和已确定的法律规定出发推论出判决或裁定。适用法律推理的过程决不是象2+2=4这样简单的算术。象一般推理一样，法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，例如法律没有明文规定或碰到疑难案件的情况下，这种推理活动就可能更为复杂。总之，法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分。没有法律推理，就没有法律适用。
二、形式推理（分析推理）的主要形式
在法律适用过程中通常使用的，一般是形式逻辑的推理，形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理（类推）。
与实行判例法制度国家不同，中国以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源之一。根据中国宪法规定审判机关仅有权适用法律，并无创制法律、法规的权力。因而“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则中所讲的“法律”仅指制定法，而不是判例法。在中国不存在判例法。因此，在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。法律规定（一般由行为模式和法律后果二者构成）是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。
例如一个法院审理一个重婚罪案件，如果它判决被告（甲、丙）有罪并判刑，那么这一判决所体现的三段论推理大体上是：大前提是《刑法》第180条（1997年《刑法》应为258条）规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提是经查证属实的案件事实，甲已有配偶乙而又与丙结婚，丙本人虽未结婚但明知甲有配偶而与之结婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在这里，重婚是联系大小前提的共同概念，通过这一概念的中介作用，使大小前提联系起来，即法律规定重婚罪，案件事实表明甲丙二人的行为都构成重婚，因而通过从一般到特殊的推理，判决二人均犯重婚罪。
从以上可以看出，法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。上述重婚罪的结论（判决）的正当理由就是刑法第180条规定的重婚罪以及甲丙二人行为构成重婚的事实（处刑轻重的理由这里暂且不论）。
形式推理的第二种形式是归纳推理。演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理则是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较（区别），从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。
在我国，法官的判决一般以有关法条作为基础，因而在法律适用过程中，上述归纳推理的方式较少使用，但判例也有重要作用。根据《人民法院组织法》第11条第1款规定，“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。根据宪法，最高人民法院是最高审判机关，它有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院则有权监督下级人民法院的审判工作。因此，最高人民法院审判委员会在总结审判经验时，就有权讨论（实际上是审查）下级法院的、在它认为是重大或疑难案件的判决。它所同意的判决“可供各级人民法院借鉴”，也即起到判例作用。自1985年5月开始，最高人民法院正式对外出版《公报》，其中就刊载了“案例”（判例）。从1985——1987年三年共12期《公报》中，共刊载了40个案例，除个别案例外，绝大部分都是地方人民法院的案例。这些案例实际上在审判同类案件中起着范例作用。这也就是说，最高人民法院对下级法院关于类似案件的判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院“借鉴”的案例，或者从下级法院的具体案件中归纳出某种一般法律原则或规则。就这些意义上说，最高人民法院运用了归纳推理，即从特殊到一般的推理的方式。
形式推理在法律适用中运用的再一种形式是类比（法学上统称为类推适用或比照适用）。在我国法律中，类比推理在《刑法》中规定得最为明显。“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”（第79条）
类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：甲规则适用于乙案件；丙案件在实质上都与乙案件类似；因此，甲规则也可适用于丙案件。有的著作认为类比推理的特征是既非从一般到特殊，也非从特殊到一般，而是从特殊到特殊，因为这些推理是以丙案件与乙案件类似这一前提为基础来进行的。但如果从对丙案件的判决（结论）仍需以甲规则（大前提）为基础来推理，那么类比推理的特征也是从一般到特殊。
在我国
刑法中，除了上面所说的《刑法》第79条的司法类推外，近年来在不少经济、行政法律中还规定了立法类推，即在这些法律上明文规定对某些构成犯罪的行为，比照《刑法》分则特定条款追究刑事责任，从而扩大这些条款的适用范围。例如，《专利法》第63条规定，假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照《刑法》第127条规定（假冒商标罪）追究刑事责任。
以上两种类推，从法律适用而论，仅司法类推才需要受理案件的法官进行类比推理，即由他们来作出判断：是否这种犯罪是《刑法》分则中没有明文规定的；分则中哪一条文才是最相类似的，即可以作为定罪量刑的大前提。当然，这种判断要由最高人民法院核准。在立法类推中，由于法律上已明文规定比照的条文，因而法官在适用法律过程中并不需要作出象司法类推中的判断，而可以直接以立法上规定的、应比照的条文作为大前提，来进行演绎推理。
三、形式推理中的谬误
常见的谬误是实质内容的谬误，大体上有以下几种形式。第一，偶然的谬误，即将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况。例如，刑法规定，犯罪者应受刑罚，但如果将这一规则适用于法律上规定不负刑事责任的精神病人就是错误的。第二，与偶然谬误相反，将一个仅适用于特殊情况下的规则适用于一般情况。例如，民法通则第145条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但如果将这一仅适用于涉外经济合同的特殊规则，适用于一般经济合同的案件，当然是错误的。第三，文不对题的谬误，即改变前提中的要点。例如一个辩护人为被告甲所作的辩护要点是，甲是“好人”，所以他不会犯这种罪。第四，循环论证的谬误，即用以证明论题的论据本身，要靠这一论题本身来证明。例如以甲有权利来证明乙负有义务，反过来，又以乙负有义务来证明甲有权利。第五，根据不足的谬误，如某商店有一天被窃，甲在当天曾去购物，因而认为甲是偷窃者。第六，许多问题的谬误，即对一个包含若干问题的问题或必须推定前提的问题，要求作出一个简单的回答。
形式推理中的谬误还有文字上的谬误，通常是指用词上的失误。例如在前提和结论中使用一个多义词；使用模棱两可的词；用代表事物部分的前提，来论证事物整体的结论，等等。此外，还有通常形式逻辑中讲的三段论推理中的谬误。
四、实质推理的必要性和主要形式
形式推理（分析推理）在法律适用中具有重要作用，而且也是经常使用的推理方式。这种推理正好符合人们在心理上对法律的要求，例如要求法律有确定性、稳定性和可预测性。但这种推理方式一般仅适用于简易案件。
例如，一个城市的交通法规明文规定：凡在交通管理当局明令禁止停车的地方停车，罚款5元。因而，不论是谁，也不问动机，只要一违反这一规定，就应交5元罚款。有的国家可以将这类案件的处理简易到这样的程度：交通警在违章汽车驾车人不在时，在这一汽车上留下罚款通知，要求驾车人（或车主）在期限内将罚款支票寄往有关部门。
因此，人们设想：可以在禁止停车地点放一机器人来代替交通警兼收取罚款人。在一般情况下，这类案件根本无需开庭、审讯、查证、辩论、上诉等等活动，罚款通知就是行政裁决。
如果所有案件都象这类违章停车事件的处理那样简易，那么，法律就真仿佛是自动时、不言而喻的东西了，或者就象18世纪孟德斯鸠所说的，“国家的法官不过是宣告法律的嘴。”（《论法的精神》）或者象现在流行的一种看法：可以用电子计算机来代替法官。但法院所审理的案件不可能都是简易案件，更不可能都简易到象上面所说的违章停车事件那样的程度。因此，法官的作用不可能消极到仅仅是“宣告法律的嘴”。电子计算机尽管对司法工作可以起很大作用，但至少到今天为止的实践来看，人们不能设想可以完全用机器人来代替法官。至少就法律推理而论，它并不象使用电子计算机那样的操作方式。
法律推理的复杂性，不仅在于它并不是机械的操作方式，还在于它并不限于上面所讲的形式推理（在我国主要指三段论式推理）。它在有的情况下，特别是在所谓疑难案件中，必须进行一种高层次的实质推理，这种推理并不是指思维形式是否正确，而是关系到这种思维的实质内容如何确定的问题。
我们不妨以上述违章停车事件为例，来说明形式推理和实质推理的区别。违章停车应处罚款的规定是大前提，某甲违反停车的事实是小前提，结论（裁决）是甲违章停车应处罚款5元。这是最简易的案件之一，也是一种最简易的形式推理。这里并不涉及对法律规定或事实的实质内容的评价，不涉及价值观。但假定事实是甲之所以违章停车，是由于他在驾车驶行时心肌梗塞发作，只能被迫停车。在这种情况下，执法的交通警或受理这一案件的法官又如何处理呢？假定法律上对这种意外情况既无明文规定，也无类似规定，他们显然就需要另一种高层次的推理了。他们可能作出这样的结论：根据交通法规，对甲应处罚款，但他之所以违章停车是由于不可抗力的原因，因而应免于追究法律责任。这种推理已不是形式推理，而是涉及到对法律规定和案件事实本身的实质内容的评价。执法和司法人员可能既要考虑法律的确定性（这当然也是一种价值），但更要考虑到诸如人道主义等价值。
一般地说，在疑难案件的情况下需要进行实质推理。但通常所说的疑难案件可以有不同情况。例如有的仅仅有关案件事实的疑难，案件情况复杂，难以查证，难以认定事实等。有的仅仅有关法律规定的疑难，如法律中没有明文规定，法律规定本身模糊不明等。也有的是案件事实和法律规定结合在一起的疑难。就研究运用法律推理而论，我们所讲的疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件，或法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件；仅仅有关案件事实的疑难案件，并不直接涉及法律适用过程中法律推理问题。
在我们所讲的疑难案件中，有以下几种情况可能需要进行实质推理。
第一，法律规定本身意义含糊不明，而且这种含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通过文字解释来解决。而法律规定本身意义含糊是指实质内容的含糊，如果要进行法律解释，这种解释已不是文字解释而是实质内容或价值观的解释，已属于实质推理的范围。例如，对法律规定中所讲的“公平”、“正当”、“公共利益”之类概念的解释，都是涉及实质内容或价值观的解释，就属于实质推理的范畴了。第二，法律中对有关主题本身并无明文规定，也就是出现了法学著作中通常所讲的“法律空隙”。出现“法律空隙”有各种原因，它可能是在制定有关法律时在客观上应作规定，但由于某种原因而未加规定，它也可能是在有关法律制定后出现了难以预料的新情况。例如我国近年来在体制改革过程中出现的很多新情况，如股份制、私营企业等，又如由于科技的发展带来的新情况，如人工授精、安乐死等，它们都使原有的法律中出现了某种“空隙‘。第三，法律规定本身可能有抵触。第四，法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。第五，出现通常所说的”合法“与”合理“之间的矛盾。即某一行为或关系，在法律上讲是”合法“的，但从经济、政治、伦理等角度讲，却是”不合理“的。或反过来，从法律上讲是”
违法“的，但从其他角度讲，却是”合理“的。在我国社会主义法律制度下，总的来说，”合法“与”合理“应该是一致的，但在实际生活中，尤其在社会主义初级阶段，新旧体制并存，法制正在逐步完善的过程中，在特定情况下，会存在”合法“和”合理“之间的矛盾。
在出现以上这些情况时，执法者、司法者在适用法律时显然已不能运用形式推理。因为在这些情况下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合适，必须明确或另找一个大前提。这种思维活动就是实质推理，即根据一定的价值观来作出判断。
在出现以上这些情况时，对健全法制来说，主要的解决办法当然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律适用过程中遇到这些情况又如何处理呢？很难设想：一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时，可以以它自己认为某一法律规定含糊不明为理由，而拒不作出判决。
从各国法制实践来看，在出现以上这些情况时，主要通过以下一些形式来进行实质推理。第一，通过司法机关对法律的精神进行解释（仅仅文字上解释一般不能列入实质推理范畴）；第二，提出新判例，修改或前判例；第三，通过衡平法来补充普通法；第四，根据正义、公平等法律、伦理意识来作出判断；第五，根据习惯、法理（权威性法学著作中所阐述的学理）来作出判断；第六，根据国家的政策或法律的一般原则来作出决定。由于各国社会制度、历史文化传统的不同，采取的形式各有不同。在我法制实践中，法律适用过程中的实质推理形式，主要是司法机关对法律的精神进行解释，以及根据国家政策或法律的一般原则来作出判断。
在我国，全国人大常委会有权解释法律。但这种立法解释实际上很少使用，使用较多的是正式的司法解释，即由最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察工作中就具体应用法律所进行的解释。此外，国务院及其主管部门对有关法规，省级人大常委会和人民政府对有关地方性法规，也都分别有权进行解释。在我国，国家的政策和法律的一般原则，实际上是党的有关政策通过“国家意志”的体现，一般都规定在法律中，成为法律本身的组成部分。《民法通则》更明确规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”
实质推理过程中有两个值得注意的问题。第一个是关于法律推理中的非逻辑思维问题。非逻辑思维在人们思维活动中是存在的，而且在有些场合，例如对文艺创作或科学研究等活动，还具有相当重要的作用，但适用法律必须以事实为根据，以法律为准绳，它主要是一种理性的、严密的逻辑思维的活动，无论对形式推理或实质推理，都是一样的。
法律推理篇2
辽宁大学2001级法律硕士研究生
法律推理是处于法律思维核心的法律认识论范畴。它所反映和处理的是人与人之间复杂的权利和义务关系，比其他推理更需要通过辩论、证明，以达到弄清事实真相、做出公正判决的目的。法律推理具有思维与实践相统一的辨证特点，它是主体在法律实践中从已知的前提材料合乎逻辑的推想和论证新法律结论的思维活动，是主体在法律实践中所进行的具有实践的创造性的思维活动。
目前我国的很多法理学者对法律推理问题的探讨和研究也在不断增多，可以说有关法律推理的问题是当代法理学研究的热点问题。虽然对于法律推理的概念仍然是众说纷纭，但关于法律推理的形式学者们基本达成共识。著名学者休谟认为：“一切推理可以分为两类，一类是证明的推理，亦即关于观念之间的关系的推理；另一类是或然的推理，亦即关于事实与实际存在的推理。”休谟的这两种推理后来被命名为形式推理和实质推理。1美国综合法学的代表人物、《法理学———法哲学及其方法》的作者e?博登海默在“法律与科学方法”一章,他将法律推理分为分析推理和辩证推理两类。两位学者的表述虽然有所不同，但内在含义基本相同。所谓形式法律推理就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家,形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式。2实质推理又称辩证推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。www.133229.com3实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。4这两种法律推理的方式既有联系又有区别，本文拟从二者的联系与区别两个方面来加以详细阐述，已明确二者之间的关系，在实践中更好的应用这两种推理。
一、形式法律推理与实质法律推理的联系
1、追求的最终目的相同
适用法律的过程实际上就是根据法规范对案件推出结论的推理过程。在这一过程中，既要运用普通逻辑研究的那些推理形式和推理规则，又要深入探究法律规范的具体内容或最初的立法意图，考虑其他各种复杂的社会因素来解决疑难案件。所以，法律推理的过程实际上是综合运用两种推理方式的过程，二者都是为法律适用服务的。它们的最终目的都是要调节和指导人们的行为，解决争议或纠纷，调整法律关系，实现一定的法律秩序。
2、二者的适用步骤相同
适用法律有三个必经的环节：一是弄清案件事实，二是确定适用的法律条文，三是根据法律规定推理出对案件的判决结论。其中第一个环节不是纯粹推理的问题，而要靠实际调查取证来解决；第二、第三个环节则是在确定前提、进行推论，属逻辑分析和推理的范畴。5人们在实际生活中使用形式与实质法律推理一般都要经历上述三个环节才能得出最终的结论。只不过实质法律推理所运用的法律依据是概括、抽象的法律原则、公理或原理等。
3、二者的使用主体大体相同
有人认为，法律推理是一种司法行为,具有相当的正式性和规范性,并能够产生重要的法律后果的推理形式。6而另一些学者认为：法律推理是横贯于所有法律(立法、司法、执法、法律服务、法律研究等)活动之中“横断的”活动。7法律推理并非法官的专利，因为“法律在法院外的作用就象在法院内的作用同样繁多和重要：“法律是供普通的男男女女之用的，它被认为是他们对怎样生活而进行的某种结构”。8公民、律师和法学家们都可以使用两种法律推理方式来解决法律问题。只不过他们经推理而得出的结论不象法官那样具有法律效力和强制执行力而已。笔者认为后一种观点是正确的，因为在实际生活中，人们（无论是否是法律职业人员）都在不同程度的应用法律推理，而且大量的法律推理是在非诉讼的过程中发挥作用的，人们通过法律推理可以对法律规范形成明确的认识，并不断强化自身对法律的理解，提高自己的守法与维权意识，可以说法律调整社会关系的作用更大程度上是在这一过程中实现的。当然，谁都无法否认的是司法推理（主要是法官的推理）在法的适用中具有重要的地位，毕竟它是最具效力的法律推理，对于不同主体的法律推理有指导、检验和最终判定的作用。
4、二者在适用过程中都要进行价值判断
我国学者雍琦、金承光曾经指出,价值判断是区分形式法律推理和实质法律推理的标准,涉及法律的价值理由的是实质法律推理,否则便是形式法律推理。9这里,形式法律推理与法律分析推理,实质法律推理与法律辩证推理涵义相同。这一观点遭到了部分学者的反对。他们认为价值判断是法律推理的灵魂。没有价值判断就没有法律推理，有什么样的价值判断，就有什么样的法律推理。10笔者同意后一种观点，因为法律推理是逻辑推理在法律中的应用，法律规范本身就包含着即定的价值取向，并且人的思维活动也无法排除主观因素的影响，其中价值判断无疑是最重要的因素之一。因为价值本身是客体能够满足主体需要的有用性，而 人的一切活动都是为了追求一定的价值。因此在应用法律进行推理的过程中要完全排除价值因素是不可能的。
二、形式法律推理与实质法律推理的区别
作为法律推理的两种基本方式，二者是有明显区别的。主要表现在以下几个方面：
1、二者所体现的价值观念不同
形式法律推理主要包括演绎推理、归纳推理和类比推理三种形式，而这三种形式也是形式逻辑中的三种基本形式。可以说形式法律推理是法律与形式逻辑的有机结合。法律就其形式而言是一种思想意志，而形式逻辑是思想意志活动必须遵循的法则；法律是一种稳定的思想意志关系，而形式逻辑是思维活动保持稳定性、确定性的根本保证。法律的确定性、稳定性和形式逻辑的稳定性有着相当一致性，两者的有机结合，就表现为稳定的法律程序，而法律程序的实质则是人类的重要活动都纳入了合法的轨道。11它所体现的价值观念是合法。所谓合法有两层含义，一是法律规范的设立要合法，即在程序、位阶等方面合法，形成井然有序、协调稳定的法律体系；二是执法和司法活动要合法，即严格依法进行，遵循严格规则主义原则，执法者和法官是“执法”而不是“造法”。12例如就演绎推理而言，它就是严格依照法律规范来进行的推理，它完全遵照法律进行，基本上保持了法律的“原滋原味”，是合法价值观念的完美体现。演绎推理或称三段论的推理方式,是从一个共同概念联系着的两个性质的判断(大、小前提)出发,推论出另一个性质的判断(结论)。事实和法律,就是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的判断(前提),法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定(结论)。具体到法律适用过程中来讲,法律规范(一般由行为模式和法律后果二者构成)是大前提,案件事实是小前提,结论就是判决或裁定。13归纳推理和演绎推理也是一样，虽然得出的结论可能是或然性的但其仍然不能超越法律的规定，即是合法的。
实质法律推理是辩证逻辑在法律思维中的体现，其所追求的价值观念是合理。所谓合理，是指符合社会进步与社会发展、发展民主、保障人权和公序良俗的理念。实质法律推理正如有的学者所说的那样，适用法律实质推理的过程不可能象一架绞肉机，上面投入法律条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，还保持者原滋原味。14它是以立法目的和
立法的基本价值取向为依据而进行的推理，往往是没有明确的法律规定或法律规定明显不能适用的情况下所进行的，大多适用于疑难案件的处理。在一起轰动京城的医生秘密摘取尸体眼珠案中,该医生的行为已经具备了“非法盗窃、侮辱尸体罪”的形式要件;但是,从另外一个角度考虑,器官移植是应该受到鼓励和支持的,在相关法律尚未健全的情况下,医生出于解决患者痛苦以及推动该项事业发展的动机,做出了秘密摘取尸体眼珠的行为,它虽然不合法,但绝不是刑法所要惩罚的对象。因此,检察机关做出了不起诉的决定。在这里法律原则以及其他各种法律的非正式渊源是我国司法机关进行辩证推理时的依据。
从上面的阐述中，可以看出两种法律推理方式在价值观念上存在着冲突——合理与合法的冲突。无数事实表明，合理与合法之间的矛盾是不可避免的。15这主要是由法律的相对稳定性与社会发展的持续性的矛盾，社会关系的复杂性和人的认识的局限性的矛盾所决定的。那么，在二者发生冲突时，应该怎么办呢？当“合理”与“合法”发生冲突时，人们就面临着是冲破不合时宜的法律禁区，还是恪守“恶法亦法”信条而置“合理”而不顾的选择。按照法理的基本观念“应然法”应高于“实然法”，法律必须遵守逻辑和历史的要求相结合的原则，因此，“合理”高于“合法”。毕竟“法律是为了人制定的，并不是人为了法律而生的。”16
2、二者的适用范围不同
形式法律推理适用范围远远大于实质法律推理。其中演绎推理在制定法国家的法律推理中占据重要地位，大多数的案件法官都是通过演绎推理来解决的。而归纳推理在判例法国家的法律推理中显得尤为重要。在判例法国家,法官处理案件时,需要将本案事实与先例事实加以比较,最终决定能否适用。这种推理,因为规则取自个案,所以适用面比较窄。类比推理是填补法律漏洞通常采取的方法之一。这种推理的前提是:该法律条文虽然没有明确规定,但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以,对一个规则进行类推,是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础的而不是法律的明文规定。在刑事司法领域,是不使用类推的。
实质法律推理主要适用于疑难案件的处理。美国法哲学家埃德加?博登海默在谈及运用实质法律推理的必要性时，列举了三种情况：⑴、法律没有提供解决问题的基本原则；⑵、法律规范本身相互抵触或矛盾；⑶、某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正。17有的学者认为上述列举还不够全面，实质法律推理的适用大体包括以下几种情况：⑴、出现“法律空隙”；⑵、法律规范的涵义含混不清；⑶、法律规范相互抵触；⑷、面临“合法”与“合理”相悖的困境；⑷、法律条款包含了多种可能的处理规定。18
3、二者所采用的推理方法不同
形式法律推理主要采用形式逻辑的推理方法，如演绎推理、归纳推理和类比推理。而实质法律推理采用的是辨证推理的方法。博登海默根据亚里士多德的观点,“辩证推理乃是要寻求‘一种答案,以解答有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题’。……由于不存在使结论具有必然性的无可辩驳的‘基本原则’,所以通常我们所能作的只是通过提出似乎是有道理的、有说服力、合理的论据去探索真理。”辩证推理的方法包括:“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的解决方案。”由于辨证推理需要受主体的主观意识的影响和支配，所以似乎没有形式法律推理那样有说服力，在成文法国家这种推理的适用范围极其有限。尤其在我国法律体系不够健全，法官素质有待提高的情况下，使用辨证的方法进行司法推理要慎重。否则很可能加剧司法腐败，导致司法权的滥用，降低法律的威信。
4、价值判断在两种推理中所起的作用不同
价值判断在形式法律推理中的作用主要是既可以对大小前提的同一性进行确认，避免犯“四概念”的逻辑错误，又可以对小前提中的事实进行价值判断已区分出主要的案件事实，将“人的需要”或“立法者的价值判断”作为司法价值判断活动的标准,从而从案件事实中推出司法者的价值判断,打开由大小前提推出合理结论的逻辑通道。19充分发挥发现、比较、归类、定性和量裁、及价值导向功能。也就是说，在形式法律推理中价值判断和形式逻辑是相辅相成的，二者共同保障形式法律推理的顺利进行。
实质法律推理不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发,凭借演绎推理模式就可以逻辑地导出裁决、判处结论,而是根据一系列“法律内”或“法律外”的因素综合案件事实进行实质内容上的价值判断,也就是说,实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断。20可以说实质法律推理主要依据甚至可以说唯一的依据就是价值判断。因为实质法律推理主要适用于适用法律有困难的情况下，如果离开了价值判断案件就无法解决。可见价值判断在实质法律推理中的地位是形式法律推理所无法比拟的。
通过以上阐述可以看出，两种法律推理形式可谓各有所长，可以适用于不同的情况下。对于我国来说，由于形式推理中的理性和逻辑是不依赖于人的，而实质推理则是依赖于主体的，运用实质推理能否达到符合理性的实质正义取决于法官的专业水准、个人偏好等因素。21因此在我国现阶段应把法律推理的适用定位为以形式推理为主，以实质法律推理为补充。只有这样才能充分发挥两种推理的优势，为法治建设和司法公正服务，使我国早日进入完备的法治社会。
1转引自梁庆寅 柯华庆《论形式推理与实质推理在法治化过程中的定位——兼评张保生<法律推理论与方法>》，中山大学学报2001年4期，97页
2张继成《价值判断是法律推理的灵魂》北京科技大学学报2001年3月65页
3印大双，《论法律推理中的必然性推理、或然性推理和辨证推理》，《探索》2001年第五期77页
4梁庆寅 柯华庆《论形式推理与实质推理在法治化过程中的定位——兼评张保生<法律推理论与方法>》，中山大学学报2001年4期，97页
5印大双，《论法律推理中的必然性推理、或然性推理和辨证推理》，《探索》2001年第五期77页
6印大双，《论法律推理中的必然性推理、或然性推理和辨证推理》，《探索》2001年第五期75页
7张保生《论法律推理的本质特征》，吉林大学社会科学学报，1999年第3期，83页
8［美］麦考密克：《公民的法律推理及其对法理学的重要性》，载1987年第十三次国际法律哲学和社会哲学大会全体会议论文（英文本），第十页
9雍琦审判逻辑导论[m]成都:成都科技大学出版社,1998143
10张继成《价值判断是法律推理的灵魂》2001年3月第17卷 第1期《北京科技大学学报》(社会科学版)65页
11郝铁川《论逻辑思维与法律思维》现代法学，1997年3期43页
12郝铁川《论逻辑思维与法律思维》现代法学，1997年3期42页
13张骐，《形式规则与价值判断的双重变奏———法律推理方法的初步研究》比较法研究
2000年第2期135
14季卫东，《追求效率的法理》（代译序），波斯纳著《法理学问题》（中译本），
海人民出版社1990年版，352－354页
16波塔斯利语 ，引自丘阳庆主编：《各国法律概况》，知识出版社1981年版，189页
17博登海默《法理学——法律哲学和方法》，上海人民出版社1992年版，第449页、第452页
18黄伟力《论法律实质推理》，《政治与法律》，2000年第五期，第16-18页
19张继成《价值判断是法律推理的灵魂》2001年3月第17卷 第1期北京科技大学学报(社会科学版)67页
法律推理篇3
关键词：法律推理；佘祥林案；赵作海案；制度语境
中图分类号：D920.0文献标识码：a文章编号：1003—0751(2012)04—0085—05
近年来，法律推理越来越受到学术界的关注，无论是对其意义和价值的探讨，还是关于其方法和分类的研究都涌现了一系列重要成果，但法律推理的各种扭曲和变异状态则较少引起关注。本文立足于法律推理以往的研究成果，从法律推理被倒置的现象入手，将对法律推理的研究与具体的法律实践相结合，试图理清法律推理被倒置的语境根源，进而探究重构语境、矫正倒置的法律推理①的基本路径。
一、案件实质：倒置的法律推理
11年的冤狱和迟来的公正使佘祥林案②刺痛了社会公众的神经。2010年，赵作海案③作为“第二个佘祥林案”再次将同一问题推向了舆论的风口浪尖。为什么会出现这样的错案？这一类型的冤假错案到底只是个案问题，还是有其背后的一般问题？这些问题是什么，以后该如何避免？人们围绕这样的问题展开了深入的反思和探究。从法律推理的角度看，佘祥林案和赵作海案处理错误的关键在于颠倒了法律推理的过程，违背了理由先于结论、结论出自理由的逻辑推理顺序。
法律推理是具体的动态的法律适用过程，在此过程中，司法者将静态的、一般性的法律规范与动态的、具体的案件事实和环境相结合，进而缝合法律与事实之间的缝隙，得出兼具合法律性与合法性的判决。任何法律推理过程都不是输入法条和事实后即输出判决的“自动售货机”，而是一个对法条进行解读，对法律事实进行建构，对判决的合法律性与合法性进行论证的复杂智力活动。语境是指交际过程中语言使用者用语言传达思想感情的具体环境，包括情景语境和语言语境，即语言使用者的身份、地位、职业、性别、年龄、心理、时间、空间、阅历、信仰、爱好及其使用语言的场合、上下文、背景等。要理解或分析一个语词的意义，就必须将其置于特定的语境中，正是在这个意义上，维特根斯坦说“用法就是意义”。在简易案件中，法条与语境的契合程度高，案件涉及的问题和矛盾比较简单，对判决的论证也相对简单。在一些存在“法律漏洞”或需要适用的法律规范互相冲突的疑难案件中，所选取的法律条文或已建构的法律推理的大前提是否与具体的案件事实相契合，这直接决定着判决结果的合法性。因此可以说，法律推理在本质上是在特定的语境中进行的，离开语境，法律条文的解释就失去了依托，法律事实的建构就失去了内容，判决结果的合法性就失去了检验依据。语境的多样性决定了法律推理结论的多样性，特定的语境决定了法律推理的理由和结论的特定性。强调每个案情的具体语境，能够强化司法判决的正当性、合理性、可接受性，从而使法律具有自我成长、自我纠错、自我更新的强大活力。
然而，对语境的依赖并不意味着法律推理可以脱离逻辑而任意发挥。法律推理活动不是“自动售货机”，但也绝不可以没有程序性、不遵循基本的逻辑理路。法律推理过程中从前提到结论可以作一定的“转换”、“跨越”、“跳跃”，但作为一种推理形式，它具有从理由得出结论的最本质特征。“要使法律裁决的证立可被接受，在形式向度上，裁决必须是从证立所提出的理由中得出。”④卡多佐认为：“逻辑的一致性并不因为它不是一个至善而不再是一个善，除非有某种充足的理由，我并不通过介绍不一致性、不相关性及人工例外来损坏法律结构的均衡。没有这种理由，我就必定是逻辑的……”⑤无论结合了什么样的推理语境，法律推理从前提到结论总是表现出一定的逻辑性，如法律推理的理由充分且有说服力，理由和结论之间具有关联等。博登海默认为：“法院会被不可靠的证言引入歧途，并就该案的是非曲直得出错误的结论，但是这种可能却不能否定这一事实，即法院是根据演绎推理而得出其结论的。”⑥逻辑有效性尽管不是法律推理有效性的充分条件，但却是其必要条件。逻辑分析可以作为一个检验和批判的工具在法律推理中得到运用。
法律推理篇4
关键词：法律推理；事实推理；判决推理；司法公正
中图分类号：D925文献标志码：a文章编号：1002-2589（2013）02-0114-02
从法律逻辑学的角度来看，狭义的法律推理是运用“情境思维”的方法或“个别化的方法”来解读或者解释法律，从已知或者假定的法律语境出发推断出法律意思或者含义的推论，是一个在法律语境中对法律进行判断或推断的过程[1]。广义上的法律推理是指以法律规定为大前提，以确认的案件事实为小前提，综合运用各种具体的逻辑推理，推导出具体案件的裁决、判处结论的逻辑思维过程[2]39。笔者认为可以泛称为司法推理，包括了法律推理、①事实推理和判决推理。
以广义的法律推理为研究视角，法律推理自身的发展经历了一个从逻辑方法向审判制度演进的过程。随着现代法治理念的进一步完善，法律推理在解决社会纠纷或者法律争议的功能愈加突出而成为保障司法公正的必由之径。本文拟通过对广义法律推理内含的三种不同推理的分析探讨法律推理对实现司法公正的作用。
一、法律推理与司法公正
广义的法律推理包括了狭义的法律推理、事实推理和判决推理。三种推理环环相扣构成了审判过程中的三个阶段，从不同的角度通过不同的方法为司法公正的实现保驾护航。不难发现，狭义法律推理是其中的首要环节，也是另外两个环节能够启动的前提。
狭义的法律推理是运用情境思维的方法或个别化的方法来解读或者解释法律，从已知或者假定的法律语境出发推断出法律意思或者含义的推论[1]。此处所谓“情境思维”的方法以及“个别化的方法”，即王洪先生所定义的在成文法条文存在不确定性或者开放性的情况下，考察条文或词句的法律语境，并以这些语境为线索和依据，判断或推论出法律条文的意思或含义[3]89。这也与中国法律界所推崇的法律推理类型不谋而合。
根据中国法律界的主流倾向，法律推理的类型采用了博登海默的两分观点，即形式推理和实质推理。形式推理要求法官始终如一地、不具偏见地执行法律命令，运用形式推理可以把握法律规范的逻辑关系以及法律规范之间的逻辑推理关系，而从一些法律规范合乎逻辑地退出另一些法律规范。而实质推理重视对法律的目的或价值重构，即法律的目的和价值推理，强调法官造法，追求法律对社会的适应性，追求法律与当代社会的价值相契合[4]。按照博登海默的研究，实质推理适用必有三种情况：第一，法律没有提供解决问题的基本原则；第二，法律规范本身相互抵触或矛盾；第三，某一法律规范用于一个具体案件明显不合理[5]449。而这三点归结起来就是在法律存在不确定性的情况下所进行的推理，而这种推理正如它的名字一样从实质上保卫着司法的公正。
首先，法律推理排除了形式推理的刻板教条，从社会正义的角度综合考虑法律的初衷，解决法律适用问题，来看一个案例。一个16岁的男孩，游过哈列姆河之后，爬上岸边的一块跳板。当他站在跳板上，准备跳水时，被从电线杆上落下来的高压电线碰到，触电而死，坠入河中。这条高压线属纽约中央铁路局所有，所以孩子的父亲向纽约中央铁路局提出赔偿诉求。原、被告双方的律师在辩论中提出了相反的推理：铁路一方律师提出，男孩在出事时好比是处于侵入私人土地者的地位，业主对他不负有照看责任。原告律师则称，跳板上下的空间是共有的，男孩应被类比为在公路上的过路人。下级法院采纳被告的类推，驳回了原告的诉讼请求，而上级法院则接受了原告的观点，撤销了原判决。美国著名法官卡多佐认为，这两种类推在逻辑上都是成立的，它们有各自的法律依据，然而结论却截然相反。这种情况下，法官就很难借助于固有的形式推理作出结论，而必须考虑案件的具体情况，以道义和公正的要求为约束，作出令人信服的判决。
其次，实质推理承认了法官自由裁量权的存在，以法官自律的要求推动司法公正的实现。古人云：“徒法不足以自行”。要实现司法公正，就必须由以法官为核心的职业法律群体在法学原理和方法的指导下，进行严密的推理活动，形成符合社会正义和法治社会要求的理性思维模式，填补法律漏洞，对法律作出合理合法的解释。司法若要实现公正，首先就要实现自治。我国宪法第126条明确规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。对于法官而言，这种自治包括了自由裁量的自治，同样也包括了严格约束的自律。2010年12月6日我国修订了《中华人民共和国法官职业道德基本准则》，对法官提出了更高的要求，以确保其正确履行法律的职责。
二、事实推理与司法公正
事实推理是关于事实的推论，是关于实际事情及其之间的关联的推论，是从一些事实命题出发得出另外一些事实命题的推论，是探寻与发现事实真相的推论。法官为了查明案件事实，必须通过事实推理，对提交法庭的证据进行一系列判断以确定证据的取舍和证明力大小[2]69。事实的认定是整个司法审判过程中的核心，是整个法律推理过程的小前提，需经过理性反思和逻辑推理方可查明案件的事实真相，事实判断的正误直接关系到结论的真伪。因此，事实推理对于司法公正存在着多方面的意义。
首先，逻辑方法的运用保证了证据的可靠性和事实推理的可靠性，从而保证整个法律推理的可靠和判决的公正。对事实认定的方法包括了经验法则和逻辑推理，二者都是事实认定不可或缺的方法。正如最高人民法院《关于审理行政诉讼证据若干问题的规定》第54条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”然而在我国现阶段法官整体素质有待提升、各种规制法官司法行为的制度尚待完善的大环境下，逻辑推理较之于经验法则便更显其科学性与客观性。例如，根据相关学者的研究，判断证据可靠性的逻辑方法有很多，其中一种就是充足理由判定法[2]73。这是根据逻辑学的充足理由律而判定证据的一种方法，主要针对“意见证据规则”所限制的言词证据进行思维领域的否定性判断，相比于单纯依靠经验进行的否定要有力很多。
其次，事实推理主体的多元性，推动对抗制庭审模式的完善，通过法律推理的竞争，促进司法公正。在整个司法活动过程中，能够进行事实推理的主体并不只限于法官这一类群体。警察、律师、检察官、当事人等等都在自己的思维活动或者法庭活动中进行自己的事实推理，这些推理而得出的事实之间往往存在差异，甚至大相径庭，但是通过不断的调查、辩论最后能够得出最接近真相的事实。这样的多元主体的存在，呼唤着对抗制庭审模式的适当引进，通过对抗制模式激烈的争辩和各种推理之间的竞争，使法官能够收集到准确而有效的信息，从而使法官的事实推理达到最大限度的可靠，促进审判走向司法公正。
三、判决推理与司法公正
判决推理是将法律适用或应用于具体案件的推论，是对案件事实进行司法归类的推论，是根据确定的法律规范解决具体案件或纠纷的推论，是根据已经确认的事实，结合与该事实相吻合的法律规定，得出裁判结论的推理过程[3]155。判决推理在成文法国家里主要表现为演绎推理，就是我们通常所说的三段论推理。前文所述的法律推理的结果是这个三段论推理的大前提，而事实推理的结果是小前提，由此而得出结论的过程就是这里的判决推理。这一过程直接关系判决结果的作出，是司法公正与否最显著的标志。
首先，判决推理的模式为司法判决的形成提供有效的形式依据，确保了形式上的公正。正如上文所及，判决推理是三段论推理的完美诠释，也是前文所说法律推理的两分法中的形式推理。在大肆强调实质推理对实现司法公正和体现法治价值的重要作用的同时，作为逻辑推理基本形式的形式推理依然不失其基础作用。在法律规则明白无误、体系完备、没有漏洞冲突，事实认定准确的前提下，确保公正最有利的手段就是严格的三段论推理形式，它正如实体正义之外的程序正义一样，从形式上规制了法官的司法行为，保证了形式上的公平正义。
就像波斯纳所言：“三段论的推理非常有利，又为人熟知，因此苛求自己的活动看上去尽量客观的律师和法官都花费了很大力气使法律推理看上去尽可能像是三段论。”[6]50
其次，判决推理形成的过程外化成书面形式，在判决书中显示，有利于判决理由公开，增强判决结果的权威和公信力。南京彭宇案的判决结果挑战了世人的道德底线，但在判决书制作历史上却写下了浓墨重彩的一笔，原因就在于主审法官在判决书中对判决理由以及心证形成过程的公开。将判决推理的形成过程以书面的形式向大众公开，一方面约束了法官在推理过程中的行为，使其避免应付了事转而认真进行推理思考，并进行严谨的整理而最终形成高质量的判决文书；另一方面对说理的论证也有助于增强社会对司法的监督，能够有效地促进司法的公开、公正。
四、结语
综上所述，广义上的法律推理以狭义法律推理、事实推理以及判决推理为三种类型及阶段，承担着维护司法公正的重大使命。在科学与法治日益发达的今天，司法活动不再单纯地关注具象的物质性技术，转而更加重视抽象的意识性活动的可靠与否。作为研究法律思维与论证的法律逻辑学科，也以新的角度对司法公正的实现提供了重要的参照与理论支持。
参考文献：
[1]王洪.论制定法推理[J].法哲学与法社会学论丛，2001，（4）.
[2]缪四平.法律逻辑——关于法律逻辑理论与应用分析的思考与探索[m].北京：北京大学出版社，2012.
[3]王洪.逻辑的训诫[m].北京：北京大学出版社，2008.
[4]印大双.中国法律推理研究现状与展望[J].江汉论坛，2009，（5）.
法律推理篇5
1、推理概念
在汉语语义上推理有两个含义：其一是指“由一个或几个已知的判断（前提）推出新判断（结论）的过程”《现代汉语词典》，这类似亚里士多德的必然推理（证明的推理）；其二是指论证，即通过辩论，运用论据来证明论题的真实性的过程，目的是为所获得的特定结论提供理由，这类似亚氏的辩证推理或修辞推理。
亚里士多德对必然推理和辩证推理的论述奠定了推理学说的基础。所谓必然推理或证明的推理，主要指三段论推理。
辩证推理或修辞推理是通过辩论，运用论据来证明论题的真实性的过程。亚氏认为，由必然推理向辩证推理发展的原因在于，“并不是所有知识都是可以证明的”，我们并不总能得到其真实性不容怀疑的必然前提，然而人类对知识的追求又不甘停顿下来，因此从人们普遍接受的意见（前提）出发进行的推理就是辩证推理。这种推理由于前提缺少必然性，其结论也不一定必然可靠。辩证推理的前提和结论虽不一定具有必然性，但其在日常生活中运用的范围比必然推理更加广泛。
综上可概括出推理的两个重要特点：第一，推理是一个发现新知识的思维过程。不论是从“原初的”前提必然地引出新结论的证明的推理，还是从“人们普遍接受的意见（前提）”或然地引出新结论的辩证推理，都反映了理性思维追求新知识的特点。第二，推理特别是辩证推理不仅指个人思考或头脑内部的“推想”，还具有“辩论、讨论”等公开性论证的特点。这个特点反映着人与人之间的社会关系。正是通过运用论据的公开辩论，人们才能证明论题的真实性或结论的真理性，并且起到化解争议、以理服人的作用。
2、法律理由与正当理由
理由（reason）是理解法律推理的一个重要概念。科恩说，推理包含着“什么能够成为什么的理由的讨论”。因此，“一个毫无理由说出的表达，是没有意义的表达。”[英]L.乔纳森??科恩著：《意义的多样性》。
在判例法国家，法律推理有时候专指法官在判决书或结案报告中对判决理由的阐释过程。这些判决理由作为先例，对以后的类似案件的判决具有指导作用。例如，西方学者认为，英美法系基于普通法传统的审判制度要求法官对判决写出详细的书面判决理由，所以被认为是进行详细推理的法律制度；而欧洲大陆法系的法院不用对判决写出详细的书面判决理由，所以被认为是不作详细的推理，或者只是作一些简洁风格的司法推理。（还有人认为，大陆法系的上诉法院进行法律推理，初审法院不进行法律推理）
在法律推理中，法律理由（legalreason）与正当理由（justification）共同构成判决理由。这可以从三方面来理解：
首先，我们可以把法律推理看作“在法律论证中运用法律理由的过程”[美]史蒂文??J??伯顿著：《法律和法律推理导论》。原因有二：其一，法律理由直接来源于规则，实体法和程序法规则共同构成了法庭控辩审三方认定事实、使用证据和适用法律的理由。其二，“法律理由由事实和法律标准所构成”[美]诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，可理解为，将大小前提结合在一起的法律推理，旨在发现适合于具体案件的特殊法律理由。法律理由有强弱之分。在司法推理中，控辩双方都有一定理由，但判决结论应根据更充分、更强有力的理由而作出。法律理由既然有强弱之分，不同的法律理由之间便具有竞争关系，法官必须对不同的法律理由作出权衡，以获得该案的合法结论。（诺内特、塞尔兹尼克）
其次，法律推理又是运用正当理由的过程。麦考密克认为，法律推理应当“描述和解释在判决的正当理由上发展起来的法律辩论的要素。”按他的观点，规则真正的有效性在于至少不能与更加基本的法律原则相冲突，规则作为“法律”的资格并不依赖于其由权威机关制定颁布，而在于由民众根据正义、利益和人权等原则所作出的“可接受性”（acceptance）、“公认性”（recognition）的判断。（neilmacCormick，LegalReasoningandLegaltheory）这说明，正当理由直接来源于原则等目的性标准。
再次，法律理由与正当理由的关系可从规则和原则的关系作如下理解：⑴从法律推理操作标准和目的标准的关系来看，规则由原则派生，是原则的一个部分或具体化、形式化、外在化。“规则作为更抽象原则的相对具体的形式而存在”（neilmacCormick，LegalReasoningandLegaltheory）。按德沃金的观点，“规则和判例确立合法行为的标准”，因而构成法律理由：“原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果。但它们为规则提供了正当理由。”因此，法律理由是正当理由的一部分，具有个别性、易变性、相对性和外在性；正当理由作为规则的整体或本质，则具有普遍性、稳定性、绝对性和内在性。⑵从手段和目的的关系来看，以规则为直接依据的法律推理，需要由原则来提供抽象的判决理由即正当理由。⑶从合法性与正当性的关系来看，审判活动由直接依据抽象原则变为依据精确规则是一个巨大的历史进步，它奠定了法治的基础，增强了审判的确定性。然而，规则的精确性又成为一种局限，使疑难案件的法律适用不得不常常援引原则来解释。这说明，判决虽然需要法律理由，但判决的合法性最终存在于由原则所构成的正当理由之中。（法律解释对法律理由和正当理由所作的权衡，在于使较低的理由服从更高的理由，因为合法性只能说明法律上有限的理由，正当性则从人类更高的价值来说明法律存在、变化和发展的根据。）弗里德曼用权威性来说明这种关系，他认为，法律推理是为特定法律行为作“正式”的理由阐述，其“权威性”首先在于它是一种法定义务，负责特定行为的合法性说明；同时，“它表现出法官判决与规则本体或更高合法性权力之间的结合”。[美]L??m??弗里德曼著：《法律与社会》，巨流图书公司1991年版
最后，无论法律理由还是正当理由都是论证和辩论的结果。作为现代审判制度，法律推理是由控辩审三方平等参与的法庭论证或辩论活动。辩论的平等性表现为（美国一些法学家认为，司法审判是一个法庭工作组（courtgroup）同时在进行法律推理。），“在进行裁判的法庭上，任何凭借强力和实力并以此对裁判施加影响与干预的情形都不能允许。利用言辞和施展口才而展开的辩论是唯一的武器”（[日]松浦好治：《裁判过程与法的推理》）“论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。”KentSinclair，“LegalReasoning：inSearchofanadequatetheoryofargument”，CaliforniaLawReview，59，pp.821-58.（1971）。
法治社会的法庭就是讨论什么能够成为判决理由的场所。棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》说：“在公开的法庭上，无论当事者各自有什么样的社会属性，他们都被视为具有对等的、独立的人格，不受任何非合理力量的支配。在这种理性支配的场合，说明义务被高度地规范化，任何强词夺理以各种借口逃避说明的行为都不能被允许，完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论。”在对论过程中，检察官、律师和法官的推理形成一种互动关系，他们都在努力影响对方的同时自觉不自觉地接受对方推理的影响，判决结果则产生于这种相互作用的合力。正是通过平等的辩论，才使判决理由越来越凸现、案件事实越来越清楚、法律解释越来越趋于一致。
3、法律推理与司法推理
法律推理（legalreasoning）与司法推理（judicialreasoning）的关系，可以概括为以下几点：
第一，前者属法理学范畴，是法学的普遍概念；而司法推理属于诉讼法学的范畴，是部门法学的特殊概念。从“个别就是一般”的意义上说，司法推理就是法律推理。但在论述法律推理的普遍性时，还需注意司法推理的特殊性。据意大利都灵（turin）大学法学家norbertoBobbio考察，legalreasoning是从⑴lawofreason（理性的法律）和⑵legalreason（法律推理、法律理由）这两个概念演化而来的。两个概念所强调的侧重点不同：前一概念中law是名词，reason是所有格结构或形容具有“理性的”资格。它要区别的是作为非理性产品的法律（恶法）。它强调“理性的法律”仅仅适用于能够抓住事物本质的（理性动物）――人，人具有将整体的各个部分建立起必然联系的能力。后一概念中，reason是名词，形容词legal起着所有格结构的作用，它要区别的是各种各样的推理或理由，如数学的、逻辑的、科学的、政治的、道德的推理或理由。reason是指推理能力如推论、演算和辩论的能力。
第二，有一种带有普遍性的观点认为法律推理就是司法推理，即是法庭决策（裁决）（decision-makinginthecourt）的过程。立法推理不是从法律规则和法律原则出发，而是从道德原则出发，故不是法律推理而是道德推理。（英国肯特大学法学院Steve.pethic博士主张这种观点，这种观点至少在英国法学界有很强的代表性。）这种源于法律实证主义的理解，对于维护法治具有重要的理论和实践意义。但按照昂格尔“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”的观点来看，目的法学主张司法推理也越来越不使用明确的普遍的规则，而更多地诉诸于模糊的标准。[美]昂格尔说：“政策导向的法律推理迫使人们在不同的价值观之间做出公开的选择”。就是说，如果把推理大前提是法律还是价值作为区分法律推理和道德推理的标志，那么，这种标志也开始变得模糊起来了。
第三，从主体活动的角度说，法律推理可以分为职业法律工作者“职事的”法律推理和普通国民“日常生活的”法律推理两大类。这里还包括更加复杂的陪审团法律推理的问题。沈宗灵说“在法律执行和适用，特别是法官对具体案件作出判决或裁决的过程中，法律推理占有显著地位。”沈宗灵著：《法理学研究》最典型的法律推理即是司法推理。但须承认，法官、律师、法学家、普通公民都可能是法律推理主体系统的构成要素。这进一步丰富了法律推理的内涵，拓展了其外延。哈特说：“正如凯尔森的最新理论所表明的，合同和财产制度中许多使我们感到困惑的问题，通过把订立合同和转让财产的活动设想为私人行使有限的立法权力而得到了澄清。”（[英]哈特著：《法律的概念》）那么，他们根据合同解决纠纷的法律活动，也可以视为是在论证中运用法律理由和正当理由的法律推理活动。法庭内外大众法律推理的实践说明了法律推理概念的复杂性（陪审团－）。
5、司法推理与司法解释
司法推理与司法解释的关系可以概括为以下几点：
第一，司法推理和司法解释之间具有整体和部分的关系，后者是前者的一个构成环节。
伯顿说：“从特征上讲，法律规则需要解释，解释是法律推理的重要组成部分。”司法推理从案件开始，历经证成、法律检索、司法解释和规则适用等阶段，以判决告终。p.沃尔格伦（wahlgren），automationofLegalReasoning：aStudyonartificialintelligenceandLaw，KluwerLawandtaxationpublishers，DeventerBoston1992.案件有繁简之分，简单案件的法律推理是按三段论方式进行的，无需对规则作解释便可“对号入座”。疑难案件则由于事实复杂而使法律规定显得模棱两可，法律检索的结果往往呈复数。在这种情况下，法官和律师先要通过法律解释将案件事实与法律规则的直接联系描述出来，然后才能将解释清楚、经过选择的法律规定作为大前提进行法律推理。所以哈特说，简单案件使人觉得法院的判决“是意义确定而清楚的既定规则之必然结果”。而在疑难案件中，“总是有一个选择的问题。在此，法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义‘究竟是’什么也会有对立的解释，法官将不得不在其间做出选择。”（[英]哈特著：《法律的概念》）美国现实主义法学家格雷（有更极端的说法）认为所有案件都是复杂案件，所有的法律推理都必须经过法律解释这一环节。在他看来，白纸黑字的规则不是法律，只是法律的渊源，因此，只有经过法官解释，综合了诸如原则、道德、政策之类的价值考虑以及自己价值判断的东西，才是法律推理的大前提。刘星著：《法律是什么？》格雷对法律推理大前提所作的这种“添加”，虽然使法律规则的客观性大打折扣，但却强调了主观能动性的作用。
德沃金从广义法律解释的立场出发，基本上把法律解释和法律推理看作同一个东西，甚至说“法律推理是建设性阐释的一种运用”。他认为，法理学与诉讼法学间之所以有密切联系，就因为前者的一般理论和后者所研究的司法推理都具有建设性阐释的性质。麦考密克把法律推理的任务之一看作是排除规则之间的逻辑矛盾。按此理解，法律推理须有解释功能才能完成这样的任务。但麦考密克反对德沃金作为解释概念的法律理论，他认为，解释难题仅仅是律师实践理性的一个因素，不应将其夸大为法律推理问题的全部。他们在法律解释范围上的分歧，反映了法律解释和法律推理之间存在交叉关系：一方面，法律解释是法律推理的一个成分；另一方面，法律推理具有解释功能。关于后一点，日本法学家棚濑孝雄说：“法官在作出判决过程中应该不断地通过解释在结论的衡平性与法律适用的严肃性之间进行反馈，尽可能地获得符合实际并对双方当事者都有说服力的解决已成为一般认识”。朱苏力教授也认为：“司法上所说的法律解释往往出现在疑难案件中，这时法官和学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为‘法律解释’”苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》，1997年第4期。沈宗灵和张文显教授则进一步指出：“判例与法律推理都在对法律进行解释”。沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版这说明，法律解释中包含着推理活动，法律推理中包含着解释方法。
第二，司法推理和司法解释之间具有司法制度和审判技术的区别。
司法推理是在法定程序下通过公开论证、平等辩论形成判决理由的过程，它是一种完全不同于人治社会法官“一言堂”断案活动的审判制度。司法解释主要是指法律适用过程中对法律规则的解释，按梁慧星的观点（《民法解释学》），乃是一种“获得裁判大前提的法律规范的作业”，它由待处理的案件所引起，旨在于确定法律规定对特定法律事实是否有意义。
法律解释具有价值取向性，是因为作为一种审判技术，它不能逃脱审判制度和司法制度的制约。在人治之司法制度和专断之审判制度下，能动的司法解释曾服务于维护人治的目的并充当过为专断审判辩护的工具。在法治社会，法律解释技术作为法律推理审判制度的构成环节，可以发挥澄清和发展法律、促进公正司法的积极作用，但如果脱离开法律推理的轨道也可起到为司法专断辩护和破坏法治的消极作用。因此，我认为，在建设法治国家的过程中，有必要从立法上将法律推理确定为我国的审判制度，并按这一制度的内在要求设计和完善诉讼法律体系，将法律解释的规则由学理升华为审判的程序规则，使司法解释不能违背法治社会以权利为中心、规则为依据、辩护为保障的司法制度，以及由无罪推定、合法证据、正当程序、维护人权等原则为支撑的法律推理的司法决定方式。从法学研究角度说，司法解释研究只有“超越”法律解释的范畴，从法律推理的制度要求来加以把握，才能避免陷入语义学的死胡同。从促进公正司法、铲除司法腐败的意义上说，法律推理作为实现法治的手段，是与市场经济相适应的、为民主政治服务的现代审判制度。因此，提高检察官、律师、法官的法律素质，不仅需要精通司法解释技术，更重要的是要掌握法律推理的理念和方法。
（二）法律推理的活动分析
对法律推理只作概念分析是不够的，因为它不是一个“死”的概念，而是一种“活”的活动。从活动的角度来考察，法律推理具有思维与实践、理性与经验相统一的辩证特点。因此，麦考密克在批评极端理性主义时提出了“法律推理是理性与实践的结合”的思想。
1、法律推理活动的实践性
法律推理实践无疑是先于法律推理的理论或学说而存在的。律师和法官每天都在从事法律推理实践活动，而关于法律推理的学说不过是法学家对这些实践活动所作的或对或错的理论概括。
休谟的经验概念和波斯纳的“实践理性”概念对我们理解法律推理活动的实践性具有启发意义。休谟说，“如果有人问：我们对于事实所作的一切推论的本性是什么？适当的答复似乎是：这些推论是建立在因果关系上。如果再问：我们关于因果关系的一切理论和结论的基础是什么？就可以用一句话来回答：‘经验’。但是如果我们再进一步追根到底地问：由经验得来的一切结论的基础是什么？这就包含了一个新问题，这个问题将更难于解决和解释。我说：纵使我们经验了因果的作用之后，我们从那种经验中得到的结论，也不是建立在推论或任何理解过程上的。这样的答复，我们必须努力加以说明和辩护。”[英]休谟著：《人类理智研究》
从因果关系的经验中所得到的结论究竟建立在什么基础上呢？波斯纳的回答是“实践理性”。他考察了实践理性的三种用法：一是决定干什么的方法，即“选择和达到目标的便利手段”；按照这种用法，法官是一个“行为者”；二是指“大量依据所研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论”，按照这种用法，法官是一个思想者；三是既肯定司法推理是一种“沉思性活动”，又强调法官“必须同时行为并提出如此行为的理由”。波斯纳欣赏和使用的是第三种用法。按照这种用法，法官既是思想者又是行为者。正因为法官一边实践一边思考，从而使得他们所从事的法律推理活动具有理性与经验、认识与实践高度统一的特点。
2、法律推理活动的理性特征
从活动角度分析，法律推理最重要的本质特征在于它是一种理性思维活动。如果说方法属于法律推理的形式方面，那么，理性则是法律推理实质方面的规定性。人是理性动物，由理性动物所组成的社会需要建立理性的秩序。人的理性在社会生活中表现在许多方面，例如，我与某人某天有一个约会，我就应该遵守这个约会承诺。在这里，“我应该”就是秩序建立的理性基础。人与人之间的这种理性的信用关系是契约或合同关系的雏形。
法律的理性特征主要不是表现为个人理性，而是集中体现在社会理性上面。因此它与“民意”有密切关系。法律要体现的是超越个人利益、超越个人主义的整体“民意”。这种民意“亦是天意，故它高于全部个理性。根据生机活动论的观点，就像有机体不是通过原子粒子力的共同作用，而是通过整体生命力的构造而生存发展一样，法律因而也不是个别人的个人理性，而是与以习惯法形式在个别人或超越个别人而存在的‘民族精神’相适应。”[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》
与法律推理方法中形式推理和实质推理的二分法相对应，法律推理的理性也可分为形式方面和实质方面。哈里斯抛开理性的形式方面，考察了使法律决定具有正当理由的实质理性（substantivereason）问题。他将意图（will）、自然意义（natural）、主义（doctrine）和实用（utility）称为合理性（rationality）的四种模型。哈里斯关于合理性的这四种模型虽然把法律推理与其他具有正当理由的推理区别开来了，但他却没有建立起一个综合体系。德沃金做到了这一点，他说其《法律帝国》通篇表述的是他数年来通过断断续续、点点滴滴的研究所得到的一个答案，就是法律存在于对我们的整个法律实践的最佳运用之中，存在于对这些法律实践做出尽可能最妥善的阐释之中，而“法律推理是建设性阐释的一种运用”。德沃金提出了一种整体性法律理论，即先在法律制度中抽象出一般法律原则，然后不断将原则具体化，最后推出解决问题的规定。
法律推理篇6
我认为在权利理论与法律推理理论之间存在着内在联系。如果缺乏一个法律推理理论，一个完备的权利理论是不可思议的，而一个完备的法律推理理论同样必须预设一个权利理论。但这只是第一步，仅仅指出这两种理论之间的内在关联性是不够的，我们必须论证这种关联性是必要的。我们能够通过理性言说理论（thetheoryofrationaldiscourse）来论证这一点，因为它是权利理论及法律推理理论的共同基础。为此，我将论文的题目确定为：“权利、法律推理与理性言说。”
我的论文分为三个部分。第一部分讨论权利理论。第二部分分析法律推理中的权利。第三部分阐述基本权利与理性言说之间的关联性。
一、权利理论
（一）权利的概念
在本文中详细讨论一个权利理论既不可能，也无必要。我将自己的论述严格限制在与权利相关的两个区别上，它们构成了我的论证基础。
1、强的和弱的权利概念
第一个区别是强的与弱的权利概念之间的区别。权利的强概念表明，与权利有关的所有根本特征都是权利概念的基本要素。耶林的权利理论就是强概念的著名例子，他认为权利是“法律保护的利益”（Jhering1906，339）。winscheid有关权利的定义也是如此，他认为权利是“由法律秩序所授予的意志力或者意志的至上性”（winscheid1906，156）。预设了权利的强概念的其他理论实质上都是权利的怀疑论，它们首先将一项权利的实存作为权利概念的一个要素，然后通过否认一项权利的实存，很容易地宣称权利概念是一个空洞的概念。所有权利的强概念都具有严重的缺陷，它们将权利理论中具有高度争议的实质性问题转化为一种纯粹的概念之争。
权利的弱概念尽量避免上述缺陷，它仅将权利看作是法律关系的。（cf.alexy1985，185-94）也许最重要的权利关系是请求权，它是三个要素之间的一种规范联系：权利主体（a），义务主体（b），权利的内容（G）。通过实施权利的适用条件“R”，我们能够用下列公式来表达请求权：
（1）RabG.
说a有关G对b拥有一项权利与说b有关G对a负有一项义务是一样的，后者可以表达为另一公式：
（2）obaG.
这一公式表达了请求权的相对义务，请求权与其相对义务是同一件事的两种不同表述方式。用逻辑术语来说，它们属于相反关系。
请求权的内容可以是要求义务主体积极地行动或者消极地自制。在第一种情况下，它是一种积极的权利，而在第二种情况下它表现为消极的权利。在自由主义宪法中，消极的宪法权利用来直接限制国家权力；在主义宪法中，我们能够发现大量的积极权利用来支配国家权力，这些积极权利就是社会权利。
如果对上述分析做进一步的展开，我们能够发现权利的更基本类型，即自由和权力；根据边沁（1970，57f.，82ff.，98，119，173f.）、Bierling（1883，49ff.）和霍费尔德（1923，35ff.）的观念，这种分析可以揭示权利的基本逻辑结构。对于本文目的而言，从上述分析中我们能够得到一个显而易见的结论：权利是规范的特殊类型。认为每一个规范都表现为一种权利，这并不真实。但如果存在一种权利，那么就一定存在相对的义务；同样，如果存在一种相对的义务，就一定有权利存在。因此，表达了一种相对义务的陈述是一个表达了一种规范的陈述（alexy，1985，163.）。如果这一切都是真的，那么谈论权利就根本不是什么神秘的事，因为当我们谈论权利时，实际上就是在简单地谈论一种特殊规范。
现在，让我们回到有关权利的强概念与弱概念的区分上来。本文提及的弱概念在权利与形成权利的理由之间作了清晰的划分（alexy，1985，165ff.）。自由意志或者基本利益的保护并不是一个权利概念的要素，但它们可以作为形成权利的可能理由，也可以作为形成规范的理由。但显然，它们并不是形成权利的唯一理由。从原则上讲，一个规范的任何理由都可以成为一个形成权利的理由。[1]因此，例如，作为一种集体善的效率，也可能被称为是形成私人财产权利的一项理由呢。这样，我们就有了一个解决有关权利实存问题的简单了。当一个规定有一项权利的规范是有效的时，这项权利就是存在的。这就意味着，当存在着一个规定有一项权利的有效法律规范时，一项法律权利就是存在的。这样，法律权利与法律论证之间关系的问题看来已经解决了。因为与法律权利相关的论证在一般意义上讲，是和与规范的适用相关的论证是一样的，并不存在特殊的权利言说。这样的结论并非一无是处，但从某种程度上讲，特别在关键问题上它是肤浅的。一旦当我们考察前文提及的第二种区别时，这一点将会非常明显。这种区别就是规则与原则之间的区别，或者说确定的权利和抽象的权利之间的区别。
2、规则与原则第二种区别是两种规范之间的区别，即规则与原则之间的区别。[2]规则是满足特定条件，明确规定了命令、禁止、允许与授权的规范，因此它们可以被称为“确定的要求”。建立在规则基础上的权利是确定的权利。原则是完全不同于规则的规范，它们是“趋向最优化的要求”（alexy1988，143f.）。这样的规范要求其所追求的价值能够在最大程度上实现，并且这一要求必须具有现实的和法律的可能性。这种法律可能性除了要依靠规则之外，更关键的是取决于相互冲突的原则的适用。在这种适用中，平衡这些原则既是可以实现的也是必需的。建立在原则基础上的权利是抽象的权利。（alexy1988，75ff.）。
（二）权利的实现与证立
规则与原则的区分在权利的实现与论证方面具有广泛的。首先让我们看一下它对权利实现的影响。
1、权利的实现
权利的实现的概念在某种程度上是含糊的。存有一项权利的含义是相当清楚的，而一项权利的实现又是指什么意思呢？的确，严格地说，它是指实现规范授予的权利内容，而这一点也使所谓权利的实现这一概念具有意义。我将通过对基本权利或者宪法权利的考察来努力阐明这一点。
基本权利或者宪法权利是相当抽象的权利，比如自由权、平等权、言论自由权与财产权。如果你想在法律意义上实现这些权利，你就必须使它们具体化。这是我们谈论所谓权利的实现的一个理由，但这并不是决定性的理由。
决定性的理由是对抽象权利具体化的方式必须是对它们的界定与限制，而这隐含着一个使权利可能无法实现的危险。这是宪法的一个典型特点，宪法首先规定了基本权利，然后增加相应的条款允许议会或者政府界定或者限制这些权利。这就导致了一个众所周知的问题，即宪法虽然规定了基本权利可以对抗国家，但它同时规定国家权力可以界定与限制基本权利，这就使基本权利的规定变得没有或者几乎没有价值了。规则与原则的区别能够解决这一问题。如果权利只能由规则来规定，那么宪法对基本权利的抽象规定将真的没有或者几乎没有价值。因为规则总是允许有例外的，而通过制造例外，权利可能完全被剥夺。这样，权利将无法出用于对抗国家权力而对自己进行界定与限制的任何力量（alexy1987，411.）。当然，人们一定会努力通过引入一个例外规则来限制对权利进行界定的国家权力。在联邦德国宪法中，我们能够发现这样一个规则条款，它禁止在实质上取消宪法权利（art.19sec.2）。但是如何确定实质性倒底是什么呢？更重要的是，只要国家不实质性地取消宪法权利，它就可以完全自由地界定它们吗？
如果权利也被包含在原则之中，情况就完全不同了（alexy1985，78ff.，100ff.），如何界定宪法权利的问题就转变为如何保证宪法权利得以最优化实现的问题。这就意味着在现实可能性与法律可能性的前提下，宪法权利必须在最大程度上被实现。最优化实现的现实可能性依赖于立法者对行动方式的选择。如果一项宪法权利的限制对于实现立法者的目的而言是不必要的，特别是如果的确存在着更少妨碍权利的实现却能够实现立法者目的的方法时，那么权利的实现就具有很高的现实性，而对建立在原则基础上的宪法权利进行限制将被禁止。最优化实现的法律可能性，除了要依靠规则以外，关键取决于相互对立原则的存在。这些相互对立的原则既涉及各种相互冲突的宪法上的个人权利，也涉及集体的善。无论如何，冲突需要被衡量与平衡，立法者不能任意地完全取消一项权利。与最优化实现的实际可能性一样，最优化实现的法律可能性也导致了宪法权利形成它自己的权力或者力量。这就是将宪法权利看作是抽象权利就等于将它看作是建立在原则基础上的权利的理由。如果我们同意这样的观点，那么权利的实现就不只是将一个规则运用到一个案子，而是一个衡量与平衡的过程。在下文中我们将有更多的论证来说明这一点。
2、权利的证立
建立在原则基础上的抽象权利不仅对权利的实现具有深刻，对权利的证立也具有同样的作用。越弱的观点越容易得到证立，这是一个简单事实。有关抽象权利的观点就是一种弱观点，对于具体的义务它没有任何确定的规定。一个主义者，只要他不是一个宗教狂，他就能够接受个人自由作为一种抽象的权利存在。因为他能够按照自己的理念通过对原则的衡量程序来界定权利的具体。同样，一个自由主义者，只要他不是一个宗教狂，他就能够接受社会福利作为一种抽象的权利存在。因为他能够按照自己的政治理念通过对原则的衡量程序来削减社会福利的内容，比如将它转换成具有最少福利内容的确定权利。
这样，一个包含了所有应当被考虑之基本权利表的基本权利看起来是可能的。这种理论是相当弱的，甚至可以说是贫乏的，但它并不是完全无用的。因为它可以作为论证确定权利具体内容的言说起点。即使在冷战的黑暗时期，作为弱观点的上述基本权利表也保证了国际社会对基本人权的普遍同意。下面是要确定对不同抽象权利进行相关的衡量，这将构成我的论证的第二部分，它要讨论权利在推理中的意义。
二、权利与法律推理
规范适用的两种不同形式正好相对应于规则与原则的区别：演绎推理与衡量或者平衡。权利的概念是融合了上述两种形式的。一个法律体系也许包含有大量不必依赖原则的个人权利。这样的例证比比皆是，许多权利是由规则明确规定的，它们的适用也只需依靠演绎推理，而不必经过一个衡量程序。这类权利在合同法、侵权法、税法和行政法的适用中非常普遍。当然，适用这些规定确定权利的规则并非易事。在大量案件中，规则的含糊性、暧昧性、价值判断上的开放性、内在矛盾性和漏洞都使法律决定无法通过简单的三段论演绎推理来获得。在这些案件中，演绎推理只是个框架，它的存在只是为了保证法律决定的作出在形式上合乎理性。（alexy1989，221ff.）。但这种类型的法律推理与本文所谓的权利概念并没有特别的关系，它只是一般意义上的法律推理。
如果法律体系中包含着建立在原则基础上的权利，情况就会发生变化。在考察这些变化之前，我首先要提出的一个是：在什么条件下法律体系会包含建立在原则基础上的权利？
（一）完善的和不完善的权利体系
在像联邦德国一样的法律体系中，回答上述问题是简单的。联邦德国宪法规定有一个基本权利表，而且art.1sec.3规定了这一权利表是可以直接适用的法律，它们拘束议会、政府和法院。这种基本权利的拘束力是由联邦宪法法院来控制的，为了达到这一目的，它拥有广泛的权力。这样的一个权利体系可以被称为是一个完善地制度化了的权利体系。在这种权利体系中，每一项规则的适用，无论是实际地还是潜在地，都是对基本权利的实现。比如，在规则存在模糊性的情况下，法官必须关注他的判决可能对基本权利造成的影响（BVerfGe7，198（205ff.））。即使只是简单地适用规则的法官也必须保证规则的严格适用是不会违反任何基本权利的。
在一个不完善地制度化了的基本权利体系中情况无疑是不同的，比如因为它缺乏宪法意义上的基本权利，或者因为缺乏宪法法院。但是我想，只要它是属于西方民主宪政类型的权利体系，那么基本权利一定在该权利体系中具有重要作用，至少从实质的观点上看是如此。在这种权利体系中，基本权利的作用通过法律实践来体现，这种体现具体表现为法律实践中的法律推理。尽管从批判的观点看，基本权利要依赖法律实践来推进或者通过政治决策来制度化是可能会引起争议的。
可见，无论是完善的还是不完善的权利体系，基本权利是建立在原则基础上的权利的最根本表现形式。
（二）衡量与论证
现在我想考察的是建立在原则基础上的基本权利是如何影响法律推理的。关键的概念已经提到过，即衡量或者平衡。衡量是个有争议的概念，一些作者认为它只是纯粹决断或者直觉的一种掩饰。如果没有理性的衡量程序，这种批评是有理的，而我认为事实上存在具有理性结构的衡量程序。原则理论可以提供这种具有理性结构的衡量程序。原则是最优化实现的要求。与原则相关的这种衡量程序按照德国术语来讲就是均衡规则（alexy1985，100ff.）。这一规则包括三个主要规则：适当性规则、必要性规则和狭义的均衡原则。我将首先考察一下适当性原则和必要性原则。这两个规则都表明了一个事实，即原则是这样一种规范，它要求它所追求的目的在实际可能的范围内被最大程度地实现。假定立法者制定了一个规范n，其目的是为了更好地保证国家安全，而n与言论自由相冲突。国家安全能够被看作是一种有利于集体善的原则主旨，它可以称之为p1.言论自由可以被看作是一种建立在原则基础上的个人基本权利的主旨，它可以被称为p2.现在我们假定规范n并不适合于实现p1，即国家安全，而又违反了p2，即言论自由。考虑到规范n对更大程度地共同实现上述两个原则主旨的不合适性，否认n的有效性比承认它更合适。因为承认n的效力，不仅对实现p1没有任何意义，而且还会伤害p2，这样的解决方案并不是帕累托最优，而作为原则的权利要求帕累托最优。
有关第二个规则，即必要性规则的问题与第一个规则是相当类似的。如果存在着一个规范n＇，它比n更合适实现p1，而对言论自由造成的伤害又小于n，那么p1与p2共同禁止适用n.对于实现p1而言，n是不必要的，因为p1能够在更低成本的条件下被实现。这再一次体现了帕累托最优的要求。
均衡规则的第三个主要规则是狭义的均衡规则，它与前两个规则相比有很大的区别。当一个由国家实施的法律在实现国家企图实现的目的上既是合理的又是必要的时，这一规则才发挥作用。让我们假定立法者竭力防止人们受爱滋病的感染，为此，他通过了一项法律，规定所有已经感染爱滋病的人都必须被长期隔离。无疑，公共健康和对未受感染者的保护是值得追求的目标。现在，我们假定长期隔离措施对于尽可能严格地控制爱滋病的扩散既是合适的又是必要的。在这种条件下，狭义的均衡规则要求受爱滋病感染者的权利必须被认真考虑。它禁止只遵从唯一的原则，那将会成为宗教狂。狭义的均衡观念可以用下列规则来描述：
对实现一项原则构成妨碍越强烈的因素，对实现另一些原则而言一定是越重要的因素。（alexy1985，146）。
这一规则告诉我们如何理解当人们竭力实现一个原则时，总是以牺牲别的原则为代价的。因此在上述例子中，我们不得不在长期隔离给已感染爱滋病者的权利带来不利影响的强烈程度与它对保护未受感染者免受感染的利益的重要程度之间进行权衡。但时，有一点是清楚的，这一规则只能告诉我们论证的方向，却不能告诉我们任何确定的结果。对于那些热衷于公共健康的集体善的人而言，在适用上述规则时个人权利并不是特别值得考虑的价值，但只要经过了上述权衡程序，他们就保证了长期隔离是经过理性证立的。而对另一些人而言，他们在同一权衡程序中会得出相反的结论，认为个人权利是非常值得重视的价值。
如上所述，对原则的衡量程序可能导出完全不同的结果，这导致了对原则理论的批评。批评者认为整个原则理论，或者至少是衡量的概念是毫无价值的。但这种批评是错误的，和在一般实践推理中一样，在法律推理中，人们也无法得到一种万能的灵丹妙药，它能够提供解决每一个疑难案件的确定答案。衡量程序只是提供了法律推理的理性结构。这种通过以原则为基础的权利所表现出来的理性结构是难以被否认的。因此，我认为，建立在原则基础上的基本权利作为一种媒介，揭示了立基于衡量或平衡概念的法律论证的理性结构；而同样，法律论证的理性结构又表明了基本权利必须建立在原则基础上。对于权利与法律推理的关系，我们已经得到了许多重要的结论，但这还不够。现在我们要考察权利和理性言说之间的关系，以便得到更多的结论。
三、权利与理性言说
（一）理性言说的观念
一种理性的实践言说是一种程序，该程序通过论证的来为规范性或者评价性陈述提供合理基础。言说的理性属性是由一系列言说规则来确定的（alexy1989，188ff.）。这些规则保证每一个人都有权利参加言说，而每一个言说参加者都有权利提出或者批评任何论证。而其他规则，比如说禁止自相矛盾、语言的明晰性、尊重经验真理、结果考量以及对规范确信的起源的详细考察等等，在此处就不是特别重要了。因为我在这儿想要说明的观点，只需要论证中的自由与平等理念，而这正是言说理论的规范基础。言说理论认为，一个排除或者压制任何人及其言说的论证不是理性的论证，除非是因为语用学的原因不得不这样做，但这些原因本身也必须得到理性证立，否则，这样的证立结果总可能是错误的。在这儿，我不想详细论证这一观点，我宁愿认为它是当然正确的。
（二）理性言说和个人权利的证立
言说是一个集体活动，但言说理论根本不表达任何集体观念。为了保证论证是理性的，任何个人都必须与他人进行平等和自由的言说交往，这就表达了一种观念，即在任何时候，对每个人都应该认真对待。如果这一观念是真实的，那么在法律或者政治问题的理性论证中就已经包含了回答这些问题的答案。我的观点是理性言说的结果只能是一个个人基本权利体系，该体系包含一个个人权利优先于集体善的一般优先规则（alexy1992）。因此，长期隔离作为解决爱滋病问题的方法是经不起实践言说的检验的，因为它完全颠倒了个人权利与集体善的优先关系。
法律推理篇7
中国期刊投稿热线，欢迎投稿，投稿信箱1630158@163.com所有投稿论文我们会在2个工作日之内给予办理审稿，并通过电子信箱通知您具体的论文审稿及发表情况，来信咨询者当天回信，敬请查收。本站提供专业的服务和论文写作服务，省级、部级、核心期刊快速发表。
【摘要】论证了归纳推理虽不具有逻辑推理的充分有效性，但由于逻辑方法的有效性与推理结果的正确性可以分开考量，所以并不影响法律推理结果的正确性。
【关键词】论证了归纳推理虽不具有逻辑推理的充分有效性但由于逻辑方法的有效性与推理结果的正确性可以分开考量
【本页关键词】自然科学工程财会
【正文】
105正由于不完全归纳在形式论证上的或然特点，所以判例主义的法官都面临着更大的论证负担，而且常常借助价值、目的与经验等实质论证方法。〔13〕29这就不难理解霍姆斯法官强调“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”的用意了。如果接着追问，既然在判例主义的法律推理中必然涉及不完全归纳，而不完全归纳在逻辑上又仅仅具有相对的有效性，那么不完全归纳又如何能够满足人们对推理结果正确性的期望呢?对这一追问的解答，只能求证于以下两个问题:一、究竟什么是正确性结论?二、保证正确性的途径有那些?从第一部分已经论述的关于判例主义的法律推理模式中可知，在判例主义中适用不完全归纳是为了获得法律规则，所以此处需要论证什么是正确性结论，也就是要论证什么是正确性法律规则。而法律规则的内容都是以法律结果为中心的，此时的法律推理仅仅是揭示法律规定的实际效果以及了解所能达到的既定目标的一种方法而已。
〔14〕20也就是说对法律规则的正确性的考量最终转化为对待决案件判决的考量上了。而衡量这一正确性的主要标准就是遵循先例原则，也就是只要与先例保持一致就是正确的。当然，任何先例都可能与待决案件有一定的差异，于是就产生了区分规则，就是说作出不同于先例的判决需要提供充分的论证。由此可见，不完全归纳推理因仅仅具有相对有效性所存在的缺陷，通过在遵循先例的原则以及通过相似点的比较与差异点的区分(technologyofdistinguishing)两个机制获得了有效的补偿或矫正。即判例推理的结论正确性有赖于先例的相似性，换句话说，对于判例主义推理的最有效的攻击来自于对先例与当前案件的区分。这样做的重要程度就像攻击演绎推理过程中的大前提，因为大前提的错误将毫无疑问地导致结论的错误。为了否定对方的推理，一个普通法律师往往有几个途径可以选择，他可以论证对方从提出的先例中获得的规则是不现实的或者是根本错误的;他可以论证先例和当前案件在实质性的事实上是不同的;他还可以论证先例中的规则的外延太窄，以至于不能适用于当前的案件，等等。这样，在普通法的司法实践中，对先例的尊重与区分同样重要，因为“先例的背后是一些更基本的司法审判观念，它们是司法推理的一些先决条件，而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。”〔4〕8正是通过遵循先例原则、比较相似与区分差异技术(technologyofdistinguish2ing)，使法官将先例所具有的正义理念以及先例背后的司法审判观念都折射到当前的案件判决之中，保证了判决结果的正确性，也同时保证了以结果为中心的法律规则的正确性。因此，尽管不完全归纳在逻辑上缺乏足够的有效性，但并没有阻碍使用不完全归纳所带来的结果的正确性，因为逻辑推理的结果正确性和方法有效性是可以分别来界定的。其实，正确性的标准还与判例主义的司法目的更看重纠纷的消解有关。〔7〕120因为在以纠纷的消解作为主要追求时，对正确性的价值追求才具有司法属性，否则法律中的正确性追求就会变成自然科学中的探求真理，孜孜不倦、永不停息，导致冲突与纠纷无法及时解决，破坏的社会秩序也难以及时恢复。所以，可以认为法律中正确性(真相)本身的生命来源于我们理性的可允许性标准即可，法律中的正确性标准没有必要将独立于主观之外的遥不可及的客观真相作为追求目标。在法律领域中，共识虽然不是真理但却可以较好地衡量真理，在判例主义法律体系中也不例外，十分注重在达成一致(coherence)意见(普通法的标准包括社会一致性、体系一致性与双重模式一致性〔5〕63)的情况下解决纠纷，并确立规则与类推两种手段作为促进多元化社会消解纠纷目标的实现:在必须达成一致意见的情况下，使一致意见成为可能;在不可能达成一致意见的情形下，使一致意见成为不必要。〔14〕7由此可见，对于不完全归纳而言，由于仅仅具有相对的逻辑推理有效性，即无法由形式来保证所归纳的规则的正确性，但如果所归纳的法则与其他人依据同样的方法获得的法则具有一致性，那么至少在诉讼中能够获得合意，仍不失其为正确的法则。即使对于一致性而言也不是必须要达到绝对的一致，在判例主义中的一致性要求也不高，并不需要达到“既接受某个一般理论，又接受连接这一理论与具体结论的一系列步骤”，而能够在某个一般原则上达成未完全理论化的协议即可。〔14〕35这一部分论证了归纳推理虽不具有逻辑推理的充分有效性，但由于逻辑方法的有效性与推理结果的正确性可以分开考量，所以并不影响法律推理结果的正确性。但法律推理毕竟是揭示法律规定的实际效果以及了解所能达到的既定目标的一种方法，因此人们也需要从归纳推理中获得必要的预见，为了使归纳推理具有预见功效，所以在使用归纳推理时需要对其法律有效性进行论证。
【文章来源】/article/66/4386.Html
【本站说明】中国期刊投稿热线:专业致力于期刊论文写作和发表服务。提供毕业论文、学术论文的写作发表服务；省级、部级、核心期刊以及写作辅导。“以信誉求生存以效率求发展”。愿本站真诚、快捷、优质的服务，为您的学习、工作提供便利条件！自05年建立以来已经为上千客户提供了、论文写作方面的服务，同时建立了自己的网络信誉体系，我们将会继续把信誉、效率、发展放在首位，为您提供更完善的服务。
联系电话:13081601539
客服编辑QQ：860280178
论文投稿电子邮件:1630158@163.com
投稿邮件标题格式：投稿刊物名论文题目
如：《现代商业》论我国金融改革及其未来发展
声明：
本站期刊绝对正规合法
并带双刊号(Cn，iSSn)，保证让您轻松晋升
法律推理篇8
社会生活的多元性和复杂性决定了法律推理是一种超越形式层面意义上的推理，蕴含着诸多利益与势力的博弈。文本和语言的局限、认知和认识能力的有限、推理主体和客体的差异、立法技术的开放与保守等都决定了法律推理的复杂性和深刻性。法律推理不仅追求法律的一致性、保守性和有效性，而且应体现时展和法治情境，追求法律与社会的良性互动、法律价值和社会价值的匹配与契合、法律推理中的事实、规范、逻辑、直觉与价值判断间的群合。
法律规范的逻辑刻画
法律规范、法律原则和法律概念共同构成实在法的基本要素。法律规范不仅在内涵上区别于其他社会规范，而且在组成结构上也有着不同于其他社会规范的特点。法律规范总是通过一定的结构表现出来，对这种结构可以从不同的角度作出不同的分类，尤其在文法结构、系统结构和逻辑结构等方面。
基于经典命题逻辑和规范模态逻辑建立的道义逻辑系统是不能容忍冲突与矛盾的。法律规范作为法律体系的重要组成部分，在前提中若存在相互冲突与矛盾的法律规范，则会推出所有都是义务的结论，亦即不存在推理结果。规范具有可脱离实际事物而存在的抽象性，规范性对事实和价值始终保持一种相对独立性。凯尔森将规范作为法律的上位概念，通过规范观念强调了法律作为一个独立的逻辑体系的存在，认为法律规范的基本结构是归摄(imputation)。法律体系是各种法律规范组成的有机整体，法律规范是法律内容的基本成分或核心成分。法律规范的逻辑结构范式，是一种特殊的在逻辑上周延的规范。法官进行合乎逻辑的概念计算必须基于如下的前提：
首先，法律规范在逻辑上能够涵括所有的事实纠纷;其次，各个法律概念都有清晰、确定的意义范围，彼此间不得冲突。只有基于这样的严格条件，通过检验一个特定的法律关系(小前提)是否通过一般的、抽象的法定构成要件(作为规范的一部分=大前提)得到表述，才能够完成霍恩所谓的“归纳”过程：
一个简单的、合乎逻辑的、三段论式的推论过程。
法律规范是通过法律条文表现出来的，作为法的基本单位，是具有完整的逻辑结构的特殊行为规则。它规定社会关系参加者法律上的某种具体的权利和义务，是具有严密的内在逻辑结构的特殊行为规则。具有三个构成因素：一是指明规范适用的条件，二是指明该规范允许或禁止的行为，三是指明违反规范的法律后果。
作为一个共同体的法律规范总和构成一个法律规范体系，有效性则是贯穿其始终的关键所在。法律规范的有效性应包括应然和实然两方面。应然有效性是正义和秩序的综合体，就实然有效性而言，如果一项法律规范本质上与应然有效性同一，则法律规范有效。反之，法律规范则无效。在法的要素中，为确保法律规范的有效性，应做到法律规范应然与实然、本质与形式有效的结合。
对于法律关系的产生而言，法律规范是预先设定的，是抽象的，概括的。因此，法律规范的存在仅仅为特定法律关系的产生提供了一种可能性，而非必然性，这种可能性奠定了法律关系产生的前提和基础。法律规范是针对不特定的主体(自然人、法人、非法人组织)而且可以反复多次适用的行为规范。
但由于法律规范对主体行为的调整往往赋予某种事实状态，关乎法律事实判断、法律价值判断与法律解释选择等问题，法律关系将法律规范的抽象性和普遍性与特定主体行为的具体性和特定性结合在一起，并真正实现法律规范对主体行为的调整。
法律规范的创立应当尊重社会的现实条件而不是固守原则，并不是要否认原则在立法中的作用。事实上，原则作为观念核心部分的条理化和定型化是法律规范之规范、规则之规则，因而是法律规范体系的基石性构成要件，是法律推理之前提。
法律事实范畴体系的重构
法律领域规范层面和事实层面之间存在着某种结构上的对应性，法律规范具有国家创制性、特殊规范性、普遍适用性和国家强制性。调整某类社会关系的若干法律规范按共同的原则集中起来，最大程度地实现法律与公平正义的联结、法律语言表述的清晰明确、法律规范逻辑结构的严谨缜密以及法律内容空缺的最大化填充。在表明法律规范的结构由法定事实构成和法律后果构成之后，魏德士强调了在事实构成和法律后果之间的“链接”的重要性，指出法官的活动就是“将有争议的某个事实涵摄(归纳、吸纳)到事实构成之下”。
法律事实是一个贯穿于整个法制运转过程的概念，包含着一定的复杂性，需要根据法定的证据制度来加以证明。在法律推理过程中，大前提是法律，小前提是事实，但作为小前提的事实从何而来是一个重要的问题。法律推理的首要步骤是认定法律事实，法律事实是进行裁判活动的逻辑起点。小前提的建立，基于裁判事实的认定：其一，作为与案件事实的关联，可能导致权利义务关系发生变化;其二，作为一种规范事实，需要考量生活事实与案件的关联性。所以，“事实的认定是概率的，而不是确定的”是法律推理的关键性的问题，其次是“明确表述一个真实的小前提。
法律事实是现实生活中所发生的具体的能导致特定权利义务产生、变更与消灭的事实。由于语言“文义射程”和“开放结构”的存在，法律事实作为权利义务发生的根据，是主张权利和承担义务的正当条件。法律事实是法官依法认定的事实，是终极性的，从而为法律推理的小前提作出法律评价与确认。
解析法律事实与相关范畴之间的逻辑联系，必须在回归现实的基础之上局部重构法律事实的范畴体系，探究法律事实这一范畴，在逻辑上不能脱离法律事实与事实之间种属关系这一主轴，必须保持法律事实形成过程的合法性与正当性。
法律推理中法律规范与法律事实的交互流转
当事实问题与法律问题纠结缠绕在一起不可分解时，必须对法律事实关系进行分析与梳理，其建构性的积极意义值得推介。在法律推理中，当以规范评价事实时，在规范向事实的流转过程中，由于没有现成的法律规范，需要通过价值判断来补充，这样补充的法律规范也就不同。因此，价值判断具有责编，杨昀赞发现、比较、选择、归类、定性量裁、价值导向以及司法造法等功能。
选择事实和认定事实的法律意义需要借助价值判断。价值取向问题直接影响到法律功能实现的程度，从而成为影响法治大环境的深层次原因。法律推理不仅仅是一种逻辑推理，经常还包括法律价值推理。法律价值的动态范式经历一个由潜在价值向现实价值转变的连续运动过程，涵摄法律目的(法律价值动态的主观预演)、法律实践(法律的创制和实施)、价值实现(形成价值事实)。法律蕴含着秩序、正义、自由、效益等价值，使法治成为社会文明理性的标志。
价值判断和价值选择必须在法治的框架内进行，在规则和原则之间的冲突中通过法律实质化促导、执法中合理原则和应急原则运用、司法中利益衡量原则使用、以及采用道德和政策对法律补充来获致社会治理。
现实的多样性和复杂性决定了现实与法律之间并非必然匹配与契合，法律推理的过程始终存在着法律规范适用与主体价值取向的冲突和矛盾，超出了作为一种形式规则的经典逻辑学范式，必须考虑语义学、解释学、判例理论等可能对案件的影响。
法治社会始终存在着内信与外迫、确定与无常、普适与特惠、规则与事实的冲突，法律规范的普遍性、明确性、连续性的特点在很大程度上限制、对抗着混乱和无序。只有这样才能保证推理前提的合法、真实，并通过推理将前提的这一属性传递给结论，这一过程是法律推理不可缺少的一个环节。
法律推理篇9
关键词：直言三段论；刑事司法审判；运用
人类的思维活动主要表现为一系列推理活动，推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家（法律官员、律师和法学家等）以及普通公民运用一个或者几个已知判断（法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料）得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1]，它既是法理学研究的重要理论领域，也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发，推出该类事物中某一个别（特殊）对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说，在法律渊源主要是成文法的国家，司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理，我国是成文法国家，因此，在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中，审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式，刑事司法审判是我国法院的重要职能，能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。
一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性
直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。
（一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看
一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。
（二）从直言三段论法律推理特征来看
直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3]这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎
仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]
二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理
长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。
（一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用
定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。
（二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用
要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。
所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。
三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项
“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：
（一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项
直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范，是关于某一类思维对象的一般
性情况。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据，既不能运用笼统的类罪名，也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是，也有个别刑法条款，罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下，审判人员应特别注意仔细分析，把握该罪名概念的本质属性和特征。不过，对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化，因为，我国刑法对罪名的定义，不仅仅是简单定义，实际上还存在一种复杂定义。因此，定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时，必须首先把它分解、细化为若干个直言命题，然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况，可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况，就可以定其为过失犯罪。因此，可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提，认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定，具有严肃性和相对稳定性，所以，要准确地援引法律条款。
（二）有关直言三段论法律推理小前提的注意事项
直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定，应把握该行为的属性特征，而且要事实清楚、证据确凿，既不能弄虚作假，也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中，既要注意罪名性质的定性是否准确，又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误，势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假，从而导致量刑不当。
（三）有关直言三段论法律推理中项的注意事项
直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论，认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如，根据法律条文的规定，其构成要件是：国家工作人员；受贿故意；利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件，就应当定为。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合，就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时，由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的，如果小前提中的定罪准确，而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定，这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一，但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析，不能准确地掌握犯罪情节，在大前提中指的是情节严重，而在小前提中指的是情节轻微，虽然犯罪性质相同，但由于所指的含义不同，仍然应当认为是没有保持中项的同一性，犯了“四概念”错误。
实践证明，法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件，随着法律技术日益专门化、职业化，作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要，如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时，必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来，从而有利于提高审判质量，有利于
制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样，刑事司法审判人员才能不断增强司法能力，提高司法水平，为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。
参考文献：
[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.
[2]郝建设.法律推理与司法公正[j].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.
[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.
[4][法]雅克?盖斯坦,吉勒?古博.法国民法总论[m].陈鹏等译.法律出版社,2004年版,第37页.
[5]冯文生.推理与诠释—民事司法技术范式研究[m].法律出版社,2005年版,第22页.
法律推理篇10
法律推理在层次上可分为形式推理和实质推理。所谓形式推理就是指根据形式逻辑的规则进行规范和概念的技术操作。形式推理又分为演绎推理、归纳推理和类比推理等。它是我国司法实践中运用较多的一种推理形式。实质推理则是没有（既定的）法律规则，也无法遵守形式逻辑规则情况下的主观价值判断。实质推理一般在法律规定本身含糊不明、不同的法律在规定同类事物时互有抵触，法律出现两种或两种以上可供司法工作者选择的条款，法律对某些新出现的事物未做规定以及出现通常所说的“合理与合法”之间的矛盾等情况下适用。
形式规则（包括形式逻辑规则与法律规则）与价值判断是形成法律推理方法的基本要素。人们在进行法律推理时要依照情况的不同具体问题具体分析，从而形成不同法律推理方法。在司法实践中，通常是形式推理与实质推理相并重，而以形式推理为主。为了形象的阐明法律推理的作用及在司法实践的运用，笔者综合原云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司董事长，总裁储时健等人贪污、巨额财产来源不明一案，进行必要说明：
被告人，储时健（男，1928年2月1日生，汉族，高中文化）。原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限公司董事长，总裁； 罗以军（男，1953年6月13日生，汉族，大专文化）原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限公司总会计师；乔发科（男，1938年9月5日生，汉族，硕士）原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限公司副董事长，副总裁。云南省人民检察院于1998年8月6日以被告人储时健犯贪污罪，巨额财产来源不明罪；被告人罗以军，乔发科犯贪污罪向云南省高级人民法院起诉。经云南高院审理，依法组成合议庭公开审理了此案。并对云南高检的三项指控作出评判（略）。最后判处：①被告人储时健犯贪污罪，巨额财产来源不明罪，两罪并罚。判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元，并对其巨额财产中明显超过合法收入的差额部分，价值人民币403万元，港币62万元的财产依法没收。②被告人罗以军犯贪污罪，判处有期徒刑14年，没收财产13万元；③被告人乔发科犯贪污罪判处有期徒刑5年，没收财产5万元。
司法公正，是人民法院工作的生命和灵魂。人民法院的审判活动能否做到司法公正，归根到底要反映到对案件的处理上，案件的处理则是通过裁判文书体现出来的。因此，裁判文书是“司法公正”的最终载体，也是整个审判活动的综合再现。云南高院的这份裁决书，从内容到形式一改以往许多裁决书“查明”、“认为”、“判决”等模式，给人民造成法院判决“不够讲理”甚至不讲道理这一弊端。成为在坚持程序公正的前提下，运用事实和法律充分说理的典范。该判决书首先分别就起诉书对储时健等三人提出的三项指控一一阐述控辩双方的主要观念和证据。客观的再现了控辩双方争议的焦点及举证质证的情况。接着通过“本院认为”分析和认定证据，对指控事实分别做出认定与不予认定的评判。讲明了为什么这样认定以及不这样认定的理由和依据。然后法庭“综上所述”，从准确适用法律及本案存在的具体情节上对储时健三人定罪量刑，做出综合裁判。整个判决书论点论据严密，逻辑性强，层次分明，前呼后应，分析透彻，情理法浑然一体，判决的理由和结果，清清楚楚，明明白白。这不仅反映出审理该案的法官们较高的审判艺术水平和文字表达能力，也为各级人民法院裁判文书的写作提供了可借鉴的范例。这个案件的成功审理体现了党和国家反腐倡廉的决心，说明任何人不管过去的职务有多高，功劳有多大，一旦触犯了刑律都要受到相应的制裁。同时，也展示了我国司法机关坚持以“事实为根据，以法律为准绳”的法制原则，公正严肃执法的良好形象。下面，我就分别谈谈形式推理和实质推理在案件诉讼中的运用。
首先从形式推理来看，云南高检的起诉书指控，1995年11月中旬，储时健指使罗以军将华玉公司帐外存放的浮价款银行帐户及相关的资料销掉，把剩余的1156万美元以“支付设备配件款项”的名义全额转出。储决定自己要1150多万美元，并拿给罗以军一个钟照欣提供的用英文打印的银行收款账号，叫罗把钱转存在该账户。罗以军在储时健给的收款帐户上注明1156美元连同储时健签字的授权委托书一起带上，到深圳找到华玉公司总经理盛大勇叫盛立即办理。1996年1月23日，钟照欣提供给储时健的账户上收到1156万美元。对于指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了银行转款凭证，银行收款凭证，证人罗以军、刘瑞麟、钟照欣的证言以证实储时健指使罗以军将华玉公司银行帐户上的1156万美元，转到新加坡商人钟照欣在境外银行开设帐户的过程。被告人储时健及其辩护人对此无异议。辩护人的辩护词则指出，指控储时健主观非法占有故意的证据不足以及对罗以军，钟照欣的证言表示异议。并提出这些不能作为认定事实的证据。云南高院经认真研究，运用“以事实为根据，以法律为准绳”这一当代
，前后不一致，没有其它证据相互印证，故对钟的证言也不采信；另外公诉机关出示的合同书，付款凭证等证据仅能证明烟丝膨胀设备的款项没有从转出的1156万美元中支付，不能直接证明被告人储时健非法占有的故意。由于罗以军，钟照欣的证言不予采信，指控证据不能相互印证，形成锁链。另外，也没有直接证据能够证明储时健贪污那1156万美元的账外款。依照刑诉法的规定：在刑事诉讼中，控方负有提供证据证实犯罪的责任，证据不充分的指控不能成立。在指控中，证据反映出被告人储时健转款行为的主观故意，同时存在非法占有，购买设备或其它目的的可能性，不具有充分的排它性质。因此法院推论储的贪污罪明不能成立。
这段推理过程，如果简化为演绎推理的三段论形式，则可表述为：
第一步： 《刑法》中规定的贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞，窃取，骗取或其它手段非法占有公共财务。 （大前提）
储时健有转账1156万美元的故意。 （小前提）
所以，储有犯贪污罪的可能性。 （结论）
第二步： 刑诉法中规定，控方负有举证责任，证据如不充分，指控则不能成立。
（大前提）
起诉书中的指控，罗以军，钟照欣的证言不能作为定案根据云南高检出示
书证不能同证言形成相互印证的锁链。 （小前提）
所以，对储时健的指控不能成立，即储时健贪污帐外资金1156万美元的指控不能成立。 （结论）
不仅一个判决，人们在日常生活中演绎推理的适用范围也是十分广泛的。
另外，本案还体现了法院在审理案件中的实质推理过程。近些年来，由于改革开放的深入发展，由于国家处于转型时期，一方面要求依法办事，另一方面在有些领域则又出现“无法”可依，“有法难依”的情况。因而，法官们更应运用实质推理解决法律实践中的问题。比如辩护人提出储时健以及乔发科曾对玉溪卷烟厂做出了重大贡献，应从轻处罚的辩护意见。云南高院认为，被告人储时健以及乔发科在担任玉溪卷烟厂领导期间，为“玉烟”的发展做出了贡献。对此，党和政府给予了政治上，物质上的荣誉和待遇。但无论功劳多大，都不应因此而享有超越法律的特权。在法律面前人人平等，任何公民犯罪都应依法受到刑事追究。《刑法典》61条规定，“对犯罪分子决定刑罚时，应根据犯罪的事实，犯罪的性质，情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”被告人储时健利用职务便利侵吞公款，数额特别巨大，情节特别严重。这是被告人承担刑事责任的基础，确定的刑罚必须与所犯的罪行相适应。与此同时，云南高院运用实质推理，又充分肯定了储在担任玉溪卷烟厂领导期间，历史表现等主观方面反映出来的情节，在量刑上时酌情进行了考虑。
法律推理是法律工作者利用法律理由和论证司法判决的证成过程和证成手段。它既是一种法律思维活动又是一种应受法律规则或调整的法律行为，是法律工作者的一项法律义务。正是法律推理使司法裁判和神明裁判、主观臆断区别开来，因而它是法制生成的一个重要条件。现代化社会强调法律推理的使用、研究将有助于司法的合理化，法学的科学化，更有助于社会合意的普遍化。17世纪英国著名法官e？柯克爵士说过：“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”所以说，司法工作者要在司法实践过程中，对法律的真谛做出精辟、认真、细致的理解判断。具体到人民法官上就应当以法律价值判断为前提，以法律事实为依据作到知理，用理，讲理。
参考书目：
① 谢兴权 《通向正义之路-法律推理的方法论研究》 中国政法大学出版社
② 张 骐 《通过法律推理实现司法公正-司法改革又一条思路》 转载《法学研究》 1999年第五期
③ 张 骐 《形式规则价值判断的双重变奏-法律推理的方法的初步研究》 转载《比较法研究》 2000年第二期