网络法律论文篇1
一、言论自由及其法律界限
二、网络与言论自由传统法律界限的冲突
三、美国的经验
四、总结
美国历来是一个重视言论自由的国度，它不仅将言论自由规定在宪法修正案的第一条，而且一直致力于探索言论自由的法律界限，并先后形成了“危险倾向原则”、“煽动原则”、“明显且即刻的危险原则”等一系列适用原则。随着人类进入网络时代，网络技术与传统的言论自由的法律界限之间的冲突也日益凸现出来。那么，究竟应该在网络世界中对言论自由施以什么样的法律限制呢？美国作为网络的发祥地和世界上在网络立法上起步最早的国家之一，早在1996年就开始了这方面的探索并取得了一定的成绩。1对于我们这样一个无论是在网络基础设施还是在网络立法上都还处于起步阶段的国家而言，美国在网络言论自由的保护方面取得的经验无疑具有重要的借鉴意义论文。
一、言论自由及其法律界限
在美国，人们对于言论自由的认识是非常宽泛的，除了口头言论之外，书面表达、音乐、绘画甚至行为，都有可能受到第一条修正案的保护。这或许与修正案的表述有关：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；……”2根据修正案的这一表述，除了出版、集会、结社、请愿，其他表达公民意见的行为都可以涵盖在“言论自由”这一范畴之内。正是由于对言论自由的认识如此宽泛，因此在司法实践中最高法院实际上将“言论”分为三类：纯粹言论、象征性言论（symbolicspeech）以及附加言论(speech-plus-conduct)。所谓纯粹言论是指“口语、文字、图画、音像、肢体语言等纯粹用于表达、展现思想、技艺等而不与外界或他人直接发生物理学意义上冲突的形式、手段”；象征性言论则是指“所有目的在于表达、沟通或传播思想、意见等观念性质的因素的行为”，如焚烧国旗、佩带黑纱等；而附加言论即语言加行动，它是指“在设置纠察线（或警戒）、游行、示威时，言论混合着行动的情况”。3由于这三种言论给社会秩序造成危害的可能性大小不一，因此法院对它们形成了不同的法律界限。
在这三者之中，纯粹言论被认为应该受到最高的保护，象征性言论被认为“非常近似于‘纯语言’”，4而附加性言论则被认为应受到最严厉的限制，因为“它是在没有交流作用的行为环境中的语言表达形式”5。由于纯粹言论的保护原则较其他两种复杂，因此本文将首先讨论象征性言论和附加言论的法律界限。象征性言论与附加言论在保护原则上有着重合的地方，即它们均可以适用利益平衡原则。利益平衡原则形成于1968年的“合众国诉奥尔布莱恩”一案。在该案中，首法官沃伦代表最高法院首先提出了在把言论和非言论结合在行为中时，只有在满足下列条件的情况下对非言论部分进行限制才是合宪的：（1）规定必须促进重要的或实质性的政府利益；（2）政府的利益必须与压制自由表达无关；（3）对所提出的自由带来的附带限制不得大于促进政府利益所需要的程度。6尽管“奥尔布莱恩原则”既适用于附加言论也适用于象征性言论，但二者在适用条件上还是存在一定的差异的：附加言论的案件一般都适用利益平衡原则，但是如果政府对象征性言论的限制已经构成了内容限制，7那么法院将转而适用严格审查标准，也就是说政府必须证明审查中的法律是严格地为实现政府首要的或切身的利益而制定的。8另外，在实践中，尽管在这种“附加言论”案件中采用了利益平衡原则，但最高法院往往赞成对附加言论实行管制。9由此可见，法院对待附加言论的态度要比对待象征性言论严厉的多。
如同上文所提到的，美国最高法院认为纯粹言论应该受到最高的保护。那么，对于纯粹言论什么样的法律限制才是合宪的呢？首先，法院将言论分为可以根据其所传达的信息进行限制的和只能进行“内容中立”限制的言论。之所以对言论进行这样的划分，是因为人们认为第一条修正案只对能够促进它所蕴含的价值的言论提供保护。因此，凡是不能在一定程度上促进第一条修正案所蕴含的价值的言论，如言论、虚假陈述、商业广告等，要么不应受第一条修正案的保护，要么只应受到最低的保护。对这些言论，法律得根据其内容对其进行限制。同样，对于这些得基于其内容进行法律限制的言论又可进一步划分为“高价值言论”和“低价值言论”。10其中“高价值言论”指的主要是危险思想和信息，如呼吁人们抵制征兵等；“低价值言论”则是指商业言论、不正当言论等蕴含第一条修正案价值较少从而也应受较少保护的言论。11在对待言论自由的法律界限这一问题上，如何对得基于其内容进行法律限制的言论设置法律界限构成了宪法学者和法院探索的重点，同时也构成了美国法院“对限制的限制”的原则中最为复杂的一部分。现行的对这类言论进行法律限制的原则主要包括霍姆斯——布兰代斯原则（即“明显且即刻的危险原则”）、模糊和过宽原则以及事前审查原则。12但是，两相比较，法院在对待“低价值言论”的法律限制上比对待“高价值言论”的态度要宽容的多。至于受到第一条修正案完全保护的言论，法律对其进行限制的理由则必须与其所传达的内容无关，即只能对发表言论的时间、地点和方法进行限制，如禁止在医院附近进行嘈杂的演讲。13当然，根据aCav.Dounds14一案所确立的“逐案权衡”原则，政府如果能够证明它对于限制“内容中立”言论具有一定程度的正当利益，也可以根据它的内容对其进行法律限制。15
众所周知，在对待言论自由的法律限制上历来有两种态度，即绝对主义和相对主义的态度。而不论是从各国立法、各种人权公约，还是从学者们的论述来看，相对主义都可以说占据着主导地位。16即使是绝对主义论者，如米克尔约翰，也并非认为无论对什么样的言论都不能施以法律的制约。17既然相对主义已成为各国的共识，那么必然会涉及到什么样的法律界限才不会侵害受到宪法所保护的言论自由这一问题。为了寻找合宪的法律界限，各国一般采取的都是利益衡量的方法，即将某一言论可能促进的利益与可能损害的利益两相比较，从而决定是否对其进行限制的方法。然而，面对不同类型的言论，人们所面临的具体的利益选择也将是不同的。以政治性言论和商业性言论为例，人们一般都认为对于政治性言论应给予最高的保护，而对于商业性言论的法律限制则是更为可以接受的。这样，我们就有必要对各种言论进行科学的划分，并针对不同类型的言论确立不同的保护原则。比如上文所讲到的美国对于言论自由的几种类型的划分及各自的保护原则，就是美国人根据自己对于言论自由的理解，从自己的价值观出发，经过几十年的研究和探索所最终确立下来的。我们可能会不赞同其中某些具体的观点，如我们可能会不赞同将行为归入言论自由的范畴之中，也可能会不赞同对不正当言论提供保护，但我们不能否认这种对言论进行划分的方法与我们笼统地对言论自由进行限制的方法相比，是更有利于保护言论自由的。
二、网络与言论自由传统法律界限的冲突
进入20世纪之后，科技革命的深入发展带来了传播方式的重大变革，广播、有线电视、电影、直至今天的国际互联网，这些新的传播方式的出现大大的丰富了人们的生活，但同时也给言论自由的保护带来了许多难题。象1969年的RedLionBroadcastingCo.v.FCC案18、1978年的FCCv.pacificaFoundation案19，以及Kovacsv.Cooper20案等都是新的传媒与言论自由传统的法律界限产生冲突的实例。与这些案件所涉及的广播、有线电视及音像相比，网络对人类的通讯传播方式乃至生活方式的影响都是更为革命性的，因此它与言论自由的传统法律界限所产生的冲突也将更为激烈。
在网络产生之初，由于对这种新兴的传媒的发展趋势缺乏认识，以及考虑到网络对信息的自由流动的特殊要求，各国并没有针对网络进行专门的立法；同时由于司法机关和学者们对于既存法律是否同样适用于网络未能达成共识，因此导致了网络实际上处于法律规范之外，这也就是所谓的“non-regulation"时代21。但是这样做的结果却是网上、色情、暴力、宣扬种族歧视等的言论泛滥。根据2000年召开的“防止利用互联网传播种族仇恨”大会公布的统计数字，1995年互联网上仅有一个传播种族仇恨的网站，到2000年中期此类网站已经超过2000个，仅德国就有500多个这类非法网站。22鉴于这种情况，各国逐渐认识到网络这个虚拟的空间也需要法律的规范，从而从90年代中后期开始逐步加强网络立法的工作，一系列电信基本法、电子商务法、网络安全法、保护知识产权和信息自由的法律法规等相继在美、英、德、俄等国出台，网络开始由non-regulation时代走向regulation时代。但是规范网络世界的工作是不可能一蹴而就的。基于网上的基本行为方式就是信息的传播，网络立法首先需要解决的一个问题就是，对于网上的言论（或信息）什么样的法律限制才是合宪的。而由于网络具有许多不同于传统传媒的特殊性质，要规范网络言论就不能套用传统的模式而必须寻找新的法律界限。
具体而言，笔者认为网络具有以下不同于传统传媒的特殊性质。
一、网络是“无中心化的”（decentralized）。也就是说，网络向所有人开放，在网络上无所谓信息的提供者和使用者之分，也不需要所谓的把关人（gatekeeper）,23每一个网络用户都同时既可能是信息的使用者，也可能是信息的提供者。因此网上信息源的数量“只受到希望进入（互联网）的用户人数的限制”24，在互联网上可以说是存在着趋于无限的信息提供者，或称信息源。这也就意味着在网络上信息的多样性可以达到最大化。而传统的媒介则与互联网完全不同。以广播为例。广播领域中几乎所有的信息内容都是在外部被中介人所拥有，他们控制着内容的生产和选择，还有的步骤、次序和时间。25这样，广播所传播的信息的多样性必然大打折扣。而言论自由的一个基本的要求就是多样化，即允许不同意见的存在。无论是密尔的自由论还是霍尔姆斯的“自由市场论”，都强调意见或观点之间的自由竞争对于获知真理的重要作用，而获知真理正是言论自由的主要价值之一。26因此才有学者认为信息源多样性的最大化是言论自由发挥其价值的最基本的条件之一。27网络“无中心化”的特点决定了它可以做到信息多样性的最大化，从而也决定了网络在所有的传媒中最有利于言论自由价值的发挥。
二、网络具有交互性的特点。所谓交互性指的是由用户控制信息的交换而不是中介人，28这也就意味着用户有可能对自己接受的信息进行选择。根据罗杰?菲德勒对传媒的划分，传媒一般可以分为人际领域、广播领域和文献领域。29一般而言，只有人际领域才存在着互动的特点。传统的媒介，例如广播、电视或书籍、报纸、杂志，都只能归入广播领域和文献领域，而在广播和文献传播领域中，信息总是从发送者流向接收者，用户基本上都是被动的接受信息的，因而在这两个领域中不具有交互性的特点。30只有网络可以涵盖所有这三个领域，也只有网络的用户才可能主动的选择甚至影响所接受的信息。例如网上聊天就是一种典型的交互式传播方式。考察以往美国政府以立法规范传媒的历史，法院之所以认为这种限制言论的立法符合宪法，主要是因为身处传统的媒介中用户无法控制信息的交换，为了维护国家安全、社会秩序和公民的其他利益，这种限制才显得尤为必要。31而网络用户不同于传统传媒的用户，网络信息的交换可能由用户来控制，这就为控制网络上的不良信息提供了一条新的途径。
三、网络具有多样性的特点，不仅其载体具有多样性，其内容也呈现出多样性的特点。传统传媒，如广播，只能以声音的形式传播信息，电视也至多只能结合图像与声音两种形式，而网络除了可以传送文本之外，还可以传送声音、图像和影片，并且可以建立超文本链接。网络言论载体的复杂性决定了网络言论法律界限的复杂性。另外，正如上文中提到的，网络涵盖了人际、广播和文献三个领域，如聊天室应归入人际领域，网上电视节目的实时播放应归入广播领域，而新闻组、资料检索系统等又似应归入文献领域。而法律对这三个领域的言论进行限制时的严格程度是不一样的。一般而言，法律对广播领域的限制要较文献领域为严格，而对文献领域的限制又较人际领域为严格。同时，网上既存在着一般的言论，如聊天室和电子邮件，也存在着政治言论和商业言论。对这些不同种类的言论进行法律限制时也必须不同情况不同对待。网络的这种复杂性决定了如果要对网络言论实施某种法律限制，如何划定这条法律界限将是一件非常复杂的工作。这也是对于网络不可以机械套用以前的法律界限的一个重要原因。
四、网络用户具有匿名性的特点。这也就意味着用户在这个虚拟的世界中的身份可以与他在现实世界中的身份毫不相干，因此一旦用户匿名上网，政府将很难查出用户的真正身份。而在美国，用户在网上隐匿自己身份的权利已经通过aCLUv.miller32一案得到了联邦地区法院的确认。由于网络是无中心化的，任何用户都可以在网上信息，在这种情况下，即使政府针对网络言论制定了法律加以限制，而某个用户的言论也确实触犯了这一法律，但如果该用户隐匿了自己的身份，政府也将难以找到该言论的负责人，法律也就会失去意义。这就意味着仅仅依靠法律来控制网络言论并不是解决问题的最好途径，对待网络这种高科技的产物，更应辅以技术的手段来解决这一问题。
从以上分析可以看出，网络言论自由法律界限的确定的确是一件非常棘手的工作。那么，对于网络言论自由究竟应该施以什么样的法律界限呢？从笔者掌握的资料看来，美国的学者对此多持比较谨慎的态度。有的学者坚持对网络言论无论其内容为何都只能进行“内容中立”的限制，即只能对发表言论的时间、地点、方式进行限制；33也有的学者认为只有在人们完全了解因特网和在下级法院的有关判决经受了考验之后，国会或最高法院才能制定有关限制规范（definiteregulation）。34
笔者较为赞同这种谨慎的态度，因为首先网络言论主要是以文字、声音、图片、影片等形式表达出来的，不可能涉及行为，因此可以肯定的说，网络言论都属于纯粹言论。根据最高法院对待纯粹言论的传统态度以及纯粹言论本身的性质，即使存在以立法限制网络言论的必要也必须非常谨慎。其次，对纯粹言论的分类也应该适用于网络言论，对于不同种类的网上言论应该适用不同的保护原则。例如对于商业广告、“不正当言论”（indecency）等“低”价值言论，就可以考虑以比较宽松的原则进行法律限制。至于言论等不受第一条修正案保护的言论，即使是在网络空间中也是不应该受到保护的。而对于属于“内容中立”限制的言论，在制定法律进行限制时就应主要进行“时间、地点、方式”的限制。
总的说来，由于我们目前对于网络的认识仍然较少，而网络基于其无中心化的特点又较其他的传媒都更加有利于言论自由价值的发挥，因此我们在制定法律限制网络言论的时候不可操之过急而必须小心谨慎。
三、美国的经验
尽管学者们对于第一条修正案在网络空间中的适用存在许多的争论，而且这场争论随着网络的发展还将继续下去，但是无疑能够在这场争论中起决定性作用的，还是国会和最高法院。同时，由于美国特殊的司法审查制度，可以说这场争论的最终决定权掌握在最高法院的手中。考虑到Renov.aCLU一案所涉及到的CDa法案35是国会规范网络最早的努力之一，以及CDa被判违宪后产生的重大影响，下面笔者将首先就该案具体介绍一下最高法院对待第一条修正案在网络空间中的适用的态度。
CDa是《1996电信法》的一部分，它之所以引起争议是因为CDa宣布通过网络向不满18周岁的未成年人"传播猥亵言论或‘不正当’信息（indecentmaterial）"的行为属刑事犯罪，可被判处两年以下监禁及250,000美元以下的罚款。36而根据以往的宪法判例，“不正当言论”与猥亵言论（obscenity）的性质是完全不同的：猥亵言论不受第一条修正案的保护，“不正当言论”却是受到保护的。37很明显，该法案是国会企图以未成年人保护为突破口，像以往对待广播一样以立法对网络言论实施控制的一个尝试。如果法院判决aCLU败诉，那么政府的这一尝试就获得了成功，网络也就将处于政府的控制之下。但是如果法院判决政府败诉，那也就等于同时宣告网络言论是不受政府干涉的，或者至少是不受到政府严厉干涉的。
1997年6月26日，最高法院对Renov.aCLU案做出终审判决，CDa最终被判违宪。笔者认为，在这一具有重大历史意义的判决中，至少有以下几点是应该引起我们的注意的。
首先，法院充分注意到了网络这一新兴科技的产物，并对其做出了中肯的评价。鉴于该案发生于1997年——网络发展的初期，法院对网络所作的这些评价在现在看来虽然可能有欠深入，但在当时还是难能可贵的。在该案判决词第一部分中，法院首先对因特网作了一个整体的评价，称其为“一种独特的、全新的全球通信媒介”。紧接着，法院又对网络用户通过网络进行交流和获取信息的方式进行了大致的分类，将其分为电子邮件、自动邮件列表服务（mailexploders）、新闻组、聊天室、和万维网（即网络的搜索功能）。这一分类即使在今天看来也仍然是适用的。同时，法院也注意到了网络无中心化的特点，指出“在网络上没有哪个组织可以控制用户的接入，也没有哪一个中心点（centralizedpoint）可以将任何私人网站或服务商（individualwebsitesorservices）从网络上驱逐出去。”可以说，法院的这些评价不仅构成了进行该案判决的基础，也为我们探索网络空间言论自由的法律界限提供了一个基本的前提条件。
其次，在反驳政府关于援用有关广播的宪法判例以说明自己有权对网络这一传媒进行控制的观点时，史蒂文斯法官代表最高法院阐明了网络应该有其独特的适用原则。史蒂文斯法官认为，最高法院以前允许政府对广播实施控制主要是基于以下考虑：第一，政府有长期以来对广播业实施比较广泛的控制的历史；第二，广播的所需占用的频道是一种具有“稀缺性”的资源；第三，广播具有“侵略性”，即用户对信息的接受是没有控制权的。虽然在历史上存在着允许政府对广播实施控制的宪法判例，但同时也有判例表明不同的传媒基于其各自的特点应该适用不同的原则。而广播所具有的这些导致政府控制的特点在网络空间中并不存在：第一，政府并没有对网络控制的历史，相反，政府对网络自其诞生之日起一直采取的是放任的态度；第二，网络不像广播那样具有“侵略性”。在这里史蒂文斯法官特别强调指出网络上的信息不是不请自来地“入侵”用户的家庭或出现在其电脑上的，用户不大可能“偶然”地接触到某些内容；第三，与国会当初制定规范广播业的法律时不同，网络不应被当作一种“稀缺”的昂贵商品；网络为所有的人提供了一种相对不受限制的、低廉的交流途径。因此，史蒂文斯法官最后总结到：“我们的判例并没有提供允许政府对这种媒介（指网络，笔者注）进行审查的程度的标准。”
最后，法院再次表明了对言论自由的价值的重视和捍卫言论自由的决心。这也就意味着，除非有特别充足的理由，否则法院是不会允许国会对网络言论基于其内容而以立法的形式加以限制的。如同本文第一部分中所提到的，政府虽然在一般情况下不能对“内容中立”言论进行基于内容的限制，但是如果政府可以证明它对于限制“内容中立”言论具有一定程度的正当利益，也可以根据它的内容对其进行法律限制。在本案中，政府为了证明CDa的合宪性，提出自己制定CDa是为了保护未成年人免受“不正当言论”的侵害，如果法院判决CDa违宪，那么未成年人的利益就将无法得到保护。这时，法院就必须运用“逐案权衡”原则判断保护网络言论自由的利益与政府所谓的保护未成年人的利益何者为重。如果判决CDa合宪，就意味着法院认为保护网络言论自由的利益不足以与其他利益相抗衡，这样政府在以后制定法律限制网络言论的时候就将会有可能为了其他利益而轻易牺牲言论自由；而如果判决CDa违宪，政府亦将有可能在制定涉及网络言论的法律时裹足不前。最终，法院还是选择了言论自由。这也就相当于向世人宣告美国最高法院认为言论自由在一个民主的国家中应该具有最高的价值。正如最后史蒂文斯法官在总结部分所写道的：“作为宪法传统，在缺乏相反的证据的情况下，我们认为政府（对网络）进行基于言论内容的限制只会限制思想的自由交换而不是促进它。在一个民主的社会中，与控制言论所能带来的理论上的、未经证实的利益相比，促进表达自由的利益要重要得多。”
在Reno案之后，美国最高法院及其下级法院又在aCLUv.miller、multnomahCountyLibraryv.U.S.a.、americanLibraryassociationv.U.S.a.、ashcroftv.aCLU等一系列案件中延续了最高法院在Reno案中的判决思路，38相继判决Cipa（《儿童在线保护法》）、Copa（《在线儿童保护法》）等有关限制网络言论的法律违宪。当然，我们也要看到，尽管CDa等法案最终被判违宪，但是最高法院也并非主张对“不正当言论”等不良信息应该听之任之、不闻不问。它只是反对以法律来限制言论自由，至于通过“过滤技术”39、授权父母等方式来保护未成年人及网络用户还是得到法院支持的。40当然政府也不得强制用户使用“过滤技术”，否则也将构成对第一条修正案的违反。41同时，法院认为对于网络上与聊天室等不同的部分，如商业站点等，还是可以以法律来规范的。42
从Renov.aCLU到ashcroftv.aCLU这一系列的案件的判决中可以看出，最高法院对待网络言论的态度基本上可以用一句话来概括，那就是：法律慎行（只允许内容中立的法律限制）、倚重技术、授权父母（用户控制）。
四、总结
上面我们从Renov.aCLU案出发，简略地阐述了一下美国最高法院对待网络言论自由的态度。其实不独是美国，日本、澳大利亚、新加坡、德国等国家在对网络言论的法律界限上也都进行了卓有成效的探索并取得了一定的成绩。以网络立法开始较早的德国为例。德国以其《多媒体法》而在网络立法领域著称于世。这部《多媒体法》在涉及网络言论的法律界限上主要表现在对青少年的保护上。43它采取了分阶段的方法，将有关青少年保护的内容分为三个阶段。第一阶段是禁止刑法上、违反秩序法上违法的产品、服务；第二阶段是以联邦检查处列举有害但并非禁止的产品、服务，散布者必须在技术上预防确保不使青少年获得；第三阶段是课服务提供商以聘请青少年保护人员之义务。从以上内容可以看出，首先该法将可能遭到限制的内容分为“禁止的”和“有害但并非禁止的”两种，从而为保护网络言论的多样性提供了前提条件；其次，要求散布者“在技术上预防确保不使青少年获得”和“聘请青少年保护人员”的规定都充分体现了立法者对网络特殊性质的考虑。除德国外，澳大利亚的分级管理制度和新加坡的行业自律及用户自我负责的制度也是比较有特色的。44
反观我国的网络立法，我国虽然注意到了网络与现行法律的冲突和网络技术的发展所带来的立法空白，从而对《著作权法》等法律进行了修订，并针对互联网制定了一系列行政法规和规章，但无疑仍存在着立法规格较低、质量不高的缺点。随着网络在我国的普及以及电子政务和电子商务的发展，以法律的形式对网络进行规范的必要性是不言而喻的。从以上对各国网络立法，尤其是对美国最高法院对网络言论自由的法律界限的态度的分析看来，笔者认为，我国将来在制定法律以规范网络言论的时候，有以下几点是应该引起我们的重视的。
首先，美国等国家在对待以法律的形式限制网络言论上的谨慎态度就是值得我们学习的。不论是英、美等普通法系国家还是德、法等欧洲大陆法系国家，都认为言论的多元化是民主社会的根本要求，言论自由不仅应该保护主流意见和观点，更应该保护少数的、边缘的和非正统的意见。45因此，德国《多媒体法》中才会对“禁止的”和“有害但并非禁止的”内容做出区分。而正如前文所说，网络是一个可以使言论达到最大程度多样化的空间。如何才能做到既防止不良信息的泛滥，又不破坏这种多样性，就成了各国在制定法律以限制网络言论时所首先需要考虑的问题。诸如前文所列举的德国的《多媒体法》、美国的CDa以及美国最高法院对CDa的违宪判决，都是这种思路的具体体现。而我国在网络立法上却仍然延续了传统的思路，在对言论内容的限制上可以说都只是做了笼统的规定。46殊不知这样的规定很可能会损害网络言论的多样性。且不论我们与历来以对待限制言论自由的法律的严厉态度著称的美国相比存在的差距，即使是对网络言论内容进行了较多限制的新加坡，它的立法与我国相比也要严谨得多：《新加坡因特网运行准则》第4条“禁止的内容”在前两款详细规定了应受限制的内容之后，又在第3款规定：“更进一步的标准是，内容是否具有内在的医学价值、科学价值、艺术价值和教育价值”；在第4款规定：“iCp持照人如果对节目内容是否属于被禁止产生怀疑时，应提交广播委员会认定。”47这种更为严谨的规定无疑更有利于保护网络言论的多样性。
其次，美国注意到了网络特殊的性质并认识到网络需要适应于这种特性的保护原则，这一点也是值得我们学习的。在Renov.aCLU案中，美国最高法院拒绝了政府将广播领域中的言论自由的法律界限沿用于网络空间中的企图，并且指出：“我们的判例并没有提供允许政府对这种媒介（指网络，笔者注）进行审查的程度的标准。”48从而表明了网络空间中的言论自由需要自己的法律界限。其实，在网络热刚刚兴起的95—97年间，我国台湾学者中就曾有人撰文探讨了将广播、有线电视、邮政、电话、出版业的言论自由的法律界限应用与网络空间中的可能性，其结论是虽然每个领域都看似与网络有着某种相似性，但仔细分析，又存在着许多根本性的区别，如电话的经营商就不可能和iSp一样知悉用户传递的信息的内容。因此，这些法律界限都无法单独应用与网络空间。49这实际上就是指出了网络空间的言论自由必须适用其特殊的法律界限。同样，根据罗杰?菲德勒对传媒的划分，我们也可以得出相同的结论。50但是，从我国目前的实践看来，可以说在这方面做得还很不够。纵观我国几部有关网络的行政法规，在涉及到网络言论的内容限制时其表述的文字几乎都是大同小异的，而这些文字又与《中华人民共和国未成年人保护法》第二十五条、《音像制品管理条例》第三条、《广播电视管理条例》第三十二条、《有线电视管理暂行办法》第九条、《出版管理条例》第二十六条等有关言论自由限制的法律法规的表述存在着雷同的现象。这一点在将来制定相关法律时也应引起我们的重视。
第三，美国等国家开启了网络言论保护的新思路，即不仅仅依靠法律，而且注重发挥技术及用户控制对规范网络的作用。加拿大学者就认为，网络从其诞生之日起就带有浓厚的“自治”的色彩，因此，我们在探寻如何以政府管理的方式对网络社会进行规范的同时，也应该充分考虑和尊重网络“自治”的传统，发展其他的辅助手段，如自我管理（包括用户控制——主要是授权父母和过滤技术）、私人管理（指服务商、社会机构和域名管理系统的管理）和制度化方式。51美国最高法院在Reno案中就肯定了自我管理的方式。笔者认为，具体到网络言论的规范问题上，这些辅助手段主要可以发挥以下作用。首先，我们有望通过技术来区分用户的身份，尤其是区分用户是否未成年人，从而为未成年人利益的保护提供了一个辅助手段。例如德国的《多媒体法》在青少年保护第二阶段上就要求散布者以技术手段防止某类信息被青少年获得。虽然目前技术在区分用户是否未成年人上的作用也许还很有限，但我们相信随着科技的发展，它终将会做到这一点。另外，虽然过滤技术在过滤暴力信息上的表现还很难说令人满意，但它在过滤色情信息上已经开始发挥重要作用52。其次，如同上文所提到的，基于网络交互性的特点，由用户来控制信息的接受很可能会构成网络言论规范的一条新的途径。虽然完全寄希望于用户控制是不现实的，但是在青少年保护的问题上，授权父母来控制某类信息还是具有较高的可行性和可操作性的。在这方面，《美国儿童在线隐私保护法》(Coppa)为我们提供了一个典范。由于网络技术更新速度快以及前面所提到的匿名性的问题的影响，如果单纯以法律去规范网络言论，很可能会导致事倍功半；但是如果我们能有效的利用这些辅助手段，则很可能会做到事半功倍。
最后，我们必须明确的是，其他国家的成绩和经验固然值得我们学习，但是由于各国对言论自由的含义和价值的认识不一致，我们也不可照抄照搬。例如，美国最高法院认为不论其内容为何，政府都不得对网络言论进行基于内容的法律控制，这一点就是笔者所不能苟同的。笔者更倾向于认为本国法律所历来排斥与法律保护之外的言论以及所参加的人权公约认为得以法律禁止之的言论，如鼓吹战争、鼓吹种族歧视等的言论，即使属于网络言论政府也得以法律限制之。总之，鉴于国情的不同，我们应该在了解网络性质的基础上，从我们具体的实际出发，有效地借鉴美国及其它在网络立法上走在我们前面的国家的经验，寻找我们自己的网络空间言论自由的法律界限。
*武汉大学法学院教授，硕士生导师。
**武汉大学法学院宪法与行政法2001级硕士研究生。
1美国于1996年制定了新的《电信法》，在该法中国会试图对网上的不正当言论(indecency)进行限制。
2[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，附录，第325页。
3甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第23—24页。
4[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第199页。
5甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第24页。
6参见下文的“纯粹言论”部分。
7[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第199页。
8[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第202、第189页。
9甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第24页。
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13Stone&others,????，at16—17。
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15[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第189页。
1616候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第102—104页；第100-101页。
18395U.S.367(1969).
19438U.S.726(1978).
20Chapterv,sectionasupra.可参见Stone&others,?????,at499。
21张西明：《从non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》，载《法学》，2001年第7期。
22张西明：《从non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》，载《法学》，2001年第7期。
23把关人：即控制信息和娱乐的选择与流向的个人或组织。传统的把关人有政府机构和大众媒介组织。参见[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第242页。
24JerryBerman&DanielJ.weitzner,??????????????????????????????????????????????????????????
??????????????????????????????????????????????????????,104YaleL.J.，1623-1624(1995)。
25[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第28，32页。
26候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第72，73页。
27Berman&others,?????,at1622.
28[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第244页。
29[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第28页。
30[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第38，39，41页。
31参见FCCv.pacificaFoundation,438U.S.726(1978).
3296CV.2475mH(1997).可参见markmikulaandL.mphomobund,editors,allisonmcClinticmarion,associateeditor,???????????????????????????(Volume1:individualLiberties),theCaleGroup,1999,pp.434-437.
33Berman&weitzner,supra,at1634,seeStone&others,????,at501.
34owenFiss,????????????????????????????,104YaleL.J.1616-1617(1995).
35美国国会曾于1996年通过《1996电信法》，其中的第502节和507节又被称作《通信规范法》，即本文中所提到的CDa。
36如未特别注明，与本案有关的资料均来自。(其中的着重号为笔者所加)。
37Sable,492U.S.at126,Careyv.populationServicesint''''l,431U.S.678,701(1977)。法院认为不正当言论只会使人感到尴尬，因此是受到第一条修正案保护的。
38可分别参见96CV.2475mH(1997),no.01-CV-1322,no.01-CV-1303,或参见网址
39如v芯片、网上保姆等。
40来自
41见multnomahCountyLibraryv.U.S.a.,no.01-CV-1322.americanLibraryassociationv.U.S.a.,no.01-CV-1303。另可参见网址：42来自43有关《德国多媒体法》的内容均参见谢铭洋、陈晓慧：《德国对网路服务之新规范——咨讯服务与通讯服务法（多元媒体法）》，载《月旦法学杂志》，第36期，1998/5。
44可参见陈一榕、徐远峰、梁陈剑译，吴贤伦校：《澳大利亚1999年广播及网上服务法》，钟新译：《新加坡因特网行业准则》，载陈晓宁主编：《广播电视新媒体政策法规研究——国外法规与评介研究》，中国法制出版社，2001年版，第3—9页，第11—17页，第97页。
45候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第81，101页；另可参见张志铭：《欧洲人权法院判例法中的表达自由》，载《外国法译评》，2000年第4期。
46可参见国务院制定的《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》、《信息网络传播广播电影电视类节目监督管理暂行办法》。
47王宇丽译：《新加坡因特网运行准则》，载陈晓宁主编：《广播电视新媒体政策法规研究——国外法规与评介》，中国法制出版社，2001年版，第104—105页。
48来自
49刘静怡：《电脑网路性质及其可能适用之管制模式概述》，载《月旦法学杂志》，第19期，1996/12。
50参见本文第二部分网络特殊性质之第二部分和第三部分。
网络法律论文篇2
（一）网络舆论对法律监督的有利影响首先，有利于集中民智吸收群众的法律智慧和法律经验提高法律监督工作的质量，保证法律监督工作的依法、公正。网络舆论是网络中公众所表达意见的体现，检察官可以从网络舆论中提前了解社会的民意，这样在司法的过程中一方面考虑法律传统和价值观念，另一方面顾及伦理规范及习俗，做出更具科学性和合法性且符合社会主导价值观的监督意见，提高法律监督的质量。从而达到社会效果和法律效果的统一。其次，利于防止司法权的滥用，防止司法的腐败。俗语有云：流水可以洗污浊，阳光可以去黑暗。客观真实的网络舆论可以使司法腐败、司法中的暗箱操作和枉法裁判案件暴露在光天化日之下。正所谓“最有效的监督是人民的监督，网络就是一张反腐大网”。最后，有利于扩大社会的影响力，起到法律宣传的作用，达到法律效果和社会效果的统一。案件经过网络舆论的传播则可以成倍放大，在全社会彰显法律的精神，扩大法律监督工作的震慑力并起到法制宣传的效果。
（二）网络舆论对法律监督的不利影响网络舆论监督得当就会发挥其自身的价值，相反也会产生消极的作用，影响司法的公正。首先，有损司法的权威。揭露腐败，是网络民意舆论的价值所在，但是现实中也有网络舆论将司法领域的这种少数腐败现象大肆渲染并推进扩大为整个司法系统的腐败行为，过分渲染和暴露内部的负面问题，对司法机关过度贬损，经常利用一些个案大肆炒作将个别问题扩大化，简单问题复杂化，不负责任的言论行为和情绪化的舆论更加剧了公众对司法机关的不满，易导致司法公信力和既判力的下降，使公众丧失对法律的信仰，严重损害司法的权威。
其次，妨碍司法公正。司法公正包括注重诉讼结果的实体公正和注重诉讼过程的程序公正。而网络舆论监督更多的是关注法律监督结果的公正。而检察机关在办理案件时还要维护司法程序的公正，严格按照程序办事，避免随意性产生的司法专横和司法武断。在现有立法和体制不够健全的情况下，网络舆论充当诉讼一方代言人的现象大量存在。这种民意舆论多半是情感的宣泄，法律知识的欠缺，这种宣泄有可能成为歪曲错误的理解，通过这种不全面不真实的新闻信息诱导的方式来干扰影响法律监督，为日后司法工作的开展带来不便。
第三，网络媒体自身问题。纵观分析这几年发生的典型案件可以看出一个明显的原因是案件能够引起普通大众的好奇心和兴趣具有新闻属性和噱头的功能。网络媒体在片面追求轰动效应、点击率的利益驱动下可能导致对案件的情节过分的渲染夸大炒作或妄加评论，尤其是在案件的事实上网络有容易混淆视听的一面，制造并迅速的传播小道消息内幕信息可谓是网络的最大公害网络舆论功能的滥用，常常成为法律监督工作中证据收集和认定环节一个尴尬的参照物或不和谐的音符。进而误导民众舆论一边倒形成一股舆论的压力，使检察官形成强大的舆论压力和心理负担。
第四，影响司法的独立。法律监督讲究的是法律程序和证据，而网络舆论具有随意性常常对正常的法律监督工作带来干扰。沸腾的民意往往会引起权力部门的不安，当其感到民意的压力时会向司法部门施压，进而影响到司法的独立。
二、规制网络舆论衡平与法律监督冲突的路径措施
网络舆论有很多的优势，但其对法律监督工作所产生的不利影响也是不可避免的，解决两者的冲突是关键。所以，我们应该正确认识网络舆论的影响，对其疏堵结合，不断进行规范和引导，建立起能发挥网络舆论价值的制度和路径，使网络舆论能够更好的与法律监督相协调，推动法治的进程。要解决这一问题可从以下几个方面着手：
第一，建立和完善网络信息公开制度，发挥网络舆论的监督作用。网络舆论的监督作用在当下社会中的作用是不言而喻的。通过建立和完善网络信息公开制度，使公众能够及时地了解案件的办理情况，有效遏制网络虚假信息的散布和传播。比如建立网上制度，这样网民可以通过这种渠道及时发表自己的意见看法，防止产生不必要的误解和纠纷。
第二，网络媒体自身以严谨的态度做好把关者和评论员，做到疏堵结合，正确引导舆论。网络媒体是舆论信息的把关者，对于虚假的不健康的网络信息要及时地过滤，拦截，删除防止其滋生蔓延，误导舆论。同时网络及司法权威机关在第一时间权威信息，公布事态进展主流言论，构建公开透明，及时有效的信息制度；同时也可以邀请网民、法律工作者、法律专家共同参与，对个案形成的网络舆论进行理性的分析，做出权威的点评，并将意见及时的反馈给网民，加强网络舆论的正面引导。
第三，加强行业自律。网络媒体是网络舆论的载体，因此各大网站论坛媒体，严格遵守职业道德规范，以严谨审慎的工作态度对司法行为作出评论。《中华新闻工作者职业道德准则》第3条规定：“维护司法尊严，对于司法部门审理案件的报道，应当与司法程序一致不能超越司法程序。”对正在审理的案件不宜进行实体评论，这也是世界上很多国家公认的原则。所以作为网络媒体，在有必要评论的时候，要多重视程序评论，而少实体评论，因为程序不公很难保证实体的公正。
第四，法律规范。尽快出善网络媒体舆论监督相关的法律法规，明确网络舆论的监督权利和义务，以及对违规行为，特别是对违法行为的处罚，可操作的规范，制定完善网络媒体自律他律机制，建立互联网上下游业务间的连带责任法律制度，在追究直接责任人的同时，追究网络服务商强化责任和法律的意识规范网络的秩序。这样将网络舆论的监督纳入到法治规范化轨道，使网络舆论的监督能够在法律范围内客观真实的对司法活动进行监督，确保法律监督的独立性。
第五，素养的提高。网络媒体要转变观念提高网站职业人员的素质，秉持客观公正的态度，真正肩负起网络舆论监督者的重任，做到行业自律；检察官的特殊地位和职业性质对其职业素养提出了更高的要求，检察官要秉持法治理念，恪守职业规范，遵循法律规范来对案件作出公正的处理。应进一步加强检察官职业素养的教育，提高职业水平和能力，增强职业道德修养。
第六，公民法律意识的培育。加强对公民法律意识的培养是法治建设必然要求。进行普法宣传，加强网民的法律意识，充分行使好自身的言论自由权利，做到文明规范上网，对于不良的信息言论及时举报；同时要树立法律至上的权威意识使公众了解以事实为依据以法律为准绳的司法原则，引导并培育公众的法律意识，使公众了解法律监督思维，做到不干扰司法的独立、公正。
第七，检察机关自觉接受网络舆论的监督，提高司法的公信力。网络舆论之所以会干扰司法工作，在于民众的不信任，近几年的冤假错案频发，使得执法公信力降低。办理案件的检察官要严格依法办案做到案件审理的公正，确保案件的质量，树立法律的威信，网络上的不当言论自然会消亡。
网络法律论文篇3
【论文摘要】网络游荡式广告是一种新兴的广告形式。网络游荡式广告中存在许多法律问题，诸如主体的身份难以确定以及不正当竞争问题、跨国问题等等。为了网络游荡式广告健康有序的发展，我们要构建一个功能健全和强大的法治系统，首先要建立完整的法律体系，其次是完善严格的法律责任制度。【论文关键词】网络游荡式广告广告法规法律规制网络游荡式广告作为一种新兴的广告形式，是指商品经营者或者提供者承担费用，以互联网为传播媒介而和传播介绍自己所推销商品或者提供服务的，显示在计算机窗口随滚动条、鼠标或自行来回游荡的商业广告。这种网络游荡式广告与鼠标稍微接触就有可能打开一则广告或某一网站，一个大大的广告标志占据有利地形，将链接堵得死死的，它可能使机子的浏览速度减慢，严重时还会造成死机。网络游荡式广告对现行法律制度提出了挑战。因此，对于网络游荡式广告的研究具有重要的现实意义。一、网络游荡式广告中的法律问题1.网络游荡式广告主体的身份难以界定在现实社会中，广告经营者必须具有法定资格才能进行登记，个人不能从事广告经营业务，但在网络中任何单位和个人都可能广告。任何人不管有无行为能力或从事商务的能力，都可以成为网络游荡式广告的主体，而监管机关仅仅通过网站无法判断行为人是否具有行为的能力。正是由于网络游荡式广告布告中主体界定的模糊，降低了网络游荡式广告信息的资质条件，这就与传统媒体广告中严格的设立、许可审查与审批、全面的信息者的范围与制约有着很大的不同，也就无限地扩大了广告信息者的范围。由于网络游荡式广告的泛滥，又缺乏有效的审查、监管措施，虚假广告及违法广告的问题日益严重。例如，某站点的搜索引擎在自动搜索过程中可能会搜索到某企业的广告信息，由搜索引擎检索结果链接所指向的信息不受该点的直接控制，因而该网络服务商无法保证链接到的网络内容是否合法和真实可靠。因此，整个网站游荡式广告处于缺乏控制状态，任何人可以在网络上制作任意内容的广告并加以传播。在这种混乱不堪的局面中已产生了大量不实广告，严重损害了有关消费者的权益。一些经营者为了牟利，甚至了买卖违禁药品、毒品、军火等违背社会良好风气和扰乱社会秩序的广告。2.网络游荡式广告的不正当竞争问题目前，利用网络游荡式广告进行不正当竞争的行为主要有：利用链接技术将他人页面内容作为自己页面的一部分，用户也就因而不能接触他的广告；抄袭他人网站的内容，利用关键字所属网站时，该投机者的网站和该驰名商标的网站便能一同显现，投机者以此来搭便车，提高点击率。而《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律主要侧重于对传统商业广告的不正当竞争行为作出规定，而对于利用网络游荡式广告进行不正当竞争却没有规定。3.网络游荡式广告的跨国问题互联网没有地域的限制，其行为可以超越一个国家的国界，传统的监管机构无非是一个国家的某个政府部门，但由于广告主或广告经营者可能在国外，监管机构无法将自己的权利伸展到国外，这涉及到另一个国家法律所确立的主权原则。另外，法治社会要求监管行为必须重证据，而网络信息很容易删除和更改，而且很难查清是否经过改动。二、网络游荡式广告的法律规制1.建立完整的法律体系(1)加强网络游荡式广告的立法工作完善现有法律，拓展新的立法领域，这是实现网络游荡式社会法治的基础。当务之急是建立和完善网络游荡式广告直接相关的制度。首先确立主体，将网络游荡式广告的提供商纳入“媒体经营者”或“广告门体经营者”范畴，使其对广告内容承担一定责任，使用我国《广告法》第三十八条规定的“广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任。”其次，对网络游荡式广告的“游荡”加以限制，规定要设有点击才可打开广告窗口，不可不设关闭窗口。在打开窗口的基础上，打开的内容要保证健康无“公害”(减慢浏览速度、造成死机、带有病毒)。第三，制定专门的《互联网广告管理条例》等行政法规，对网络广告的特殊问题进行规范，对违法网络广告的监管进行特殊的规范。(2)建立一个联合性的监管机构网络游荡式广告的监督管理应属《广告法》的调整范围，在经营性网站为他人设计、制作、网游荡式广告的，应到工商行政管理机关申请办理广告经营登记，广告的内容应由广告
网络法律论文篇4
如果将整个法院比喻一个人的话，各业务部门就是人的手与脚这些行动器官，那么司法政务就是人的神经系统，领导层就是人的大脑。司法政务对内作为连接各业务部门信息中枢神经系统起着对领导层意志的上传下达的重要作用，同时也是依照领导的决策意志组织实施组织部门；对外而言司法政务系统需要积极的对外获取外部信息，感知外部世界，将外部信息系统反馈到人民法院内部中，上传至法院的领导层决策层，适时而变，因应对策，同时也将法院的信息传递到外部世界，代表人民法院形象，输出价值判断与法律价值判断。司法政务工作是人民法院的管理性、服务性工作部门，也是遇事协调机构，在人民法院的整体工作中发挥着承上启下、沟通协调内外的重要作用。同时司法政务系统是一个完整的信息系统，是一个信息获取、传递、、组织实施的综合信息体系；传统的以纸质的文字、图形的方式传递信息、获取信息、处理信息的方式已经不能够满足在现代化社会信息化社会下对人民法院政务系统的高要求了，以网络化、计算机化的综合信息处理机制是适应人民法院司法政务系统发展与创新的必由之路，将为人民法院公正司法提供有力的政务保障。
【正文】
一、司法政务的概念与内涵
1．司法政务的概念
司法政务是人民法院专门机构处理与法院相关联的内外部行政事务、以及与案件审判、执行相关联的司法行政事务。
司法政务的内涵包括：人民法院同级、上下级内部行政事务；政府行政部门与人民法院因公形成的行政事务；其他人民团体或组织因行政关系形成的行政事务。
2．司法政务与电子政务
电子政务对政府职能形式、职能结构以及职能履行能力都有重要影响。电子政务丰富了政府职能的实现形式，使政府职能由管理转向服务，调整了中央与地方的政府职能，并增加了一些新的政府职能，电子政务通过提高政府能力增强了政府职能履行能力。
电子政务的作用有：1）电子政务丰富了政府职能形式；2）电子政务创新了政府职能结构；3）电子政务通过提高政府能力增强政府职能履行能力。
司法政务涵括了电子政务中的大部分内容与要求，但是司法政务与电子政务还有着显著的区别与特殊性，表现在：1）司法政务是人民法院的内外部政务实施工作，具有专有性；2）司法政务是以司法工作为主线的，具有法律性；3）司法政务同时具备行政事务的性质与司法工作的性质，具有双重实施性。
二、司法政务的机能
1．司法政务的功能机制
司法政务的功能机制内容有：1）信息的获取机制；2）信息分析机制；3）信息传输机制；4)信息机制；5）信息事件决策实施机制；
2．司法政务功能机制的产生与来源
司法政务功能机制的产生源自于人民法院司法政务在行政事务处理中的实际需要，其最终的渊源是由人民法院内部的一系列内部职责分工的组织体系与责任分工所产生，其职能大小与职责由法院内部制定的一系列职能文件所定义。
三、司法政务的平台机制
司法政务机制的机能实现需要一系列的制度与信息技术与信息科技作为硬件支撑平台，人民法院内部所规定的各种行政制度就是司法政务机制运行所必须的制度平台。
1．司法政务信息的获取与处理机制平台
司法政务的核心组织机构是人民法院办公室，它是是组织、协调和保障人民法院各项工作正常运转的中枢，承担着决策参谋、督办落实、组织协调、综合管理、服务保障等多项重要职能，任务繁重，职责重大。而作为人民法院各项工作的神经中枢最首要的任务是信息的畅通，需要对重要问题与事件具备非凡的政治敏感性与责任感。
司法政务的工作内容就是对信息的获取与处理，办公室作为人民法院联系上下级法院，同级法院中各业务部门的信息核心机关，需要对上下级法院的各种信息进行分类汇总，对各审判业务部门在业务中形成的各种信息进行了解评估，汇总数据，对比数据，分析数据，从数据与单一事件信息中发现问题，上报决策机关(院党组)作出相应的决策。
2．传统的以人为核心的司法政务的预警体系的优点与缺点
司法政务信息处理的传统方式是汇总数据、统计数据、分析数据推出结论，这种处理方式我们一般称之为“事后诸葛亮”，最大的特点就是在事件发生后通过数据统计或分析的方式推导出结论，往往这种信息处理方式都是事后的而非预警的。
对数据信息与事件信息的发现与评估对政务系统的人的要求是非常之高，需要政务系统的负责人具备非凡的政治敏感性；一方面政务系统的负责人需要对最高人民法院、区高级法院的年度法制工作策略有深厚的了解，知悉法院各项业务工作的重点与核心，知悉当前法院工作的重心与核心；另一方面也知道院领导对本院业务工作的工作重点在那里。而以人为政务处理的核心就必须存在个人缺陷的问题，人的心情波动或是工作、生活上的波动都会影响到政务系统运行，以人为政务核心的传统方式是不符合现代社会对政务系统高效、稳定运行的要求的。
3．信息系统为核心的政务系统
在2000年最高人民法院在人民法院十一五规划中明确提出了用信息化数字网络化武装人民法院的要求，强调要向信息化要效率，改变单纯以增加人的数量的方式解决在现代社会诉讼案件大量增加而产生的审判压力的问题。电子政务作为法院司法政务的重要形式对法院职能形式、职能结构以及职能履行能力都有重要影响。电子政务丰富了法院职能的实现形式，丰富了司法政务职能的实现形式。
信息系统是以人工智能为核心，以电脑网络为信息载体，以制度规章为运行规则的综合性政务体系。它直接吸收优秀政务管理人员在信息系统管理中的做法与方法，以信息网络为载体，以大规模集成电路为方式，用人工智能为核心进行模拟人工判断，集中信息管理与处理的全新政务管理方式。
在没有实现信息化网络化的信息处理机制之前，所有的法院工作信息处于一种单一的、片段的化的信息工作状态。各业务庭的各业务部门在工作中产生的法院政务信息以一种单一化片段化的形式存在于法院部门当中，信息的沟通缺乏统一的渠道，当有调研任务的时候，相关的政务工作信息才能得到暂时的一个时期的汇集，而且由于汇集的时期过晚，往往错过了最佳的信息反应的时间。法院的决策往往都是马后炮式的决策，而这种决策直接体现出来就是惩罚形的决策，即对已经出现的问题与情况进行处置，并通过对事件的处置对将来可能出现的类似的问题进行一般性预防。
司法政务信息系统能在日常的信息处理中以模拟最优秀的信息处理人才为基准，直接将法院工作的年度目标与日常工作实践相结合，在工作中发现闪光点，找到问题关键点，对法院业务工作产生的信息实施动态信息监督管理，及时发现不足与问题，及时报告，及时处理，配合信息系统的即时处理机制与院领导及时决策机制就构成了完整的司法政务信息综合处理体系。
当今网络信息化已经成为法院政务工作的一个全新的工作思路与工作方法，集中式的、分类式、预警式的信息处理模式已经悄然来到，法院不应当拒绝信息技术革命的成果，而应当将其为我所用，法院的信息处理模式理应走入信息化、网络化，原来信息单一处理机制必须改变，集中式的、分类式、预警式的信息处理模式是法院的信息处理工作模式的必然要求与创新之路。
四、信息化、网络化司法政务的行动平台
1．信息化网络化司法政务行动平台
司法政务工作是人民法院制定和实施重大决策，部署和安排各项具体工作的重要形式，也是人民法院的各个职能部门服务领导决策，服务审判工作，加强审判管理、行政管理和综合事务管理，保障审判机关这台国家机器正常运转的重要职责。在人民法院的整体工作中发挥重要的决策、协调、服务、保障等职能作用。
进一步强化人民法院的司法政务管理职能，为充分发挥人民法院审判职能作用提供坚强的行政支撑和后勤保障是人民法院司法政务工作改革的重要目标。司法政务工作是人民法院的管理性工作、服务性工作，也是协调性工作，在人民法院的整体工作中发挥着承上启下、协调左右、沟通内外的重要作用，因此，司法政务建设是关系法院事业兴旺的一件大事，各级人民法院的司法政务部门首先应当从规范抓起、从管理抓起、从提高干部队伍的素质抓起，切实加强规范化建设。要充分认识制度建设是一项具有根本性、方向性的工作，只有建立健全各项工作制度，才能有规矩可依，才能增强司法政务工作的预见性、减少被动性，确保连续性、避免随意性，做到忙而不乱，事半功倍，提高司法政务工作和审判工作的整体效能。
2．制度平台与信息平台的创建策略
信息化、网络化政务行动方式是一种集约型的司法政务行动方式，司法政务的实施具体表现为以下几个方面：1)文秘办理与处理系统；2)决策内容的组织实施系统；3)外部信息获取与处理系统；4)内部决策实施实时反馈机制。由司法政务上述特点就决定了信息平台的创建策略的特殊性。
3．创建策略原则的四项特殊性
创建策略原则的特殊性有以下四项：1)信息平台创建需要围绕着公正司法的主题与法院办案的宗旨来进行，具有工作现实需要性；2)信息平台的创建需要以案件办理为主线，文秘公文处理为脉络的双线并行型信息流转，具有行政办公与司法办案双重性；3)信息平台的创建需要以各大诉讼法对案件办理的特殊要求为基准，具有行政制度的法律性；4)信息平台要具备高度的政治敏感性，对特殊类型法律问题要具备智能化处理的能力，及时因应特殊类法律事件的产生，具备行政政力的政治敏感性。
4．策略创建的具体内容
策略创建的具体内容涵括行政政务与司法事务，多种的属性对策略的创建提出了更高的要求，不仅仅在于行政政务的处置方面还包括了司法事务的处置工作要求，主要包括以下几方面：1）政务信息、司法信息处理的集中存储机制；2）多方位机制的信息获取机制；3）敏感信息及时转输决策机制；4）信息统计分析预警处理的同步机制；5）制度运行监督机制。
5．司法政务的信息化、网络化
司法政务的信息化、网络化需要两个前提，一是司法政务信息硬件平台的创建；二是司法政务信息处理方式的制度化的建全与实施。这两方面互为因果，两者缺一不可。
6．司法政务信息硬件平台主要包括：网络信息中心服务器、存储器、网络交换设备、机房、维护工作人员、计算机终端等，硬件平台包括了实施司法政务系统的全部支撑设备与人员，在以往的硬件平台建设中往往只注重设备的先进性而忽视了人员的先进性，导至的后果的先进的设备并没有得到妥善有效的利用，而在司法政务信息硬件平台中更多更重要的是人员的先进性，起更重要的决定性作用。
司法政务信息硬件平台中人员作用有：1）维护硬件平台的正常运转与使用；2）教育与培训信息平台的其他参与者；3）将旧有的司法政务中的先进经验与先进方法软件化、系统化；4）创新司法政务信息平台的工作方法；5）评价司法政务信息平台的工作状况。在某些意文上来说，司法政务信息平台的工作人员的素质决定了整个司法政务信息平台的整体运行能力与最终实施的效果，在司法政务信息平台起决定性作用。
7．司法政务信息系统的软件平台
司法政务信息系统的软件平台主要是指为运行司法政务信息系统这一体系而在法院内部设置的一系列的工作流程与流程配套的制度、工作方法。
司法政务信息系统的软件的创设过程一般为：1）集中调研传统方式下的司法政务的运行运转规则，司法政务的实现方法、司法政务的需要处理的日常工作事项，需要完成的工作目标等；2）提取传统方式下司法政务中对政务信息的流转方式的一般性规律进行网络化，以网络化、信息化作为传统纸质载体的替代方式进行初级运行并加以实现；3）在运行中有选择的升级司法政务中处理的优秀方式，选择优秀的司法政务工作人员的工作方法进行网络化，结合网络化、信息化司法政务的特殊能力进行最佳优化，并在信息网络政务中逐步实施。
上述的司法政务信息化、网络化的实施过程是一个反复进行、多重修正的过程，这对司法政务的运行制度提出了相同的要求，司法政务的制度也同样面临着时废时新的要求，将司法政务信息化、网络化的过程就是多次多重的否定与自我否定的过程，唯有在长期的司法政务工作实践中方能真正将司法政务进行信息化、网络化，真正达到司法政务效率的最大化、效果最优化、信息存储集中化、决策信息传输的及时化。
8．信息化、网络化的司法政务公文管理策略
在信息化的司法政务系统中，公文的起草、审核、签署、以及收文办理等，都是在司法政务的操作平台中进行。这些在司法政务系统中运行的公文，是机关职能活动的历史记录，所以必须按照档案管理的要求进行归档和管理。但由于这些公文是通过电子政务公文处理平台产生的，它的特点决定了其归档和管理的方式并不能简单套用纸质文件的归档和管理方法，而应将电子文件的管理功能嵌入电子司法政务系统之中，实行文档一体化管理与全过程管理等方式，并采取多种措施，以确保电子文件的真实性、完整性、可读性和安全性。
信息化司法政务公文管理的策略有：1）“前端控制”原则；2）“全程管理”原则。
前端控制原则指的是：由于电子公文文件具备易改性、易逝性等的特点，如果还是象过去那样，按照文件的生成、积累、鉴定、立卷、归档，分类、著录等顺序按部就班地管理电子文件，那么电子文件的真实性就难于保证了，电子文件的流失也是不可避免的。因此，必须贯彻“前端控制”的原则，即要求将原来纸质文件管理系统中后期阶段需要控制的手段提到前端，也就是说档案部门对于电子公文的管理工作的介入要向前延伸，从文件生命周期的“前端”就开始控制文件的归档活动。要把归档工作嵌入工作流程，以保证在每一个流程之后，将相关文件实时归档。并且要求用户及时著录和鉴定文件信息，并且把著录、鉴定信息与电子文件之间建立联系，以保证文件归档时，将该电子文件与相关信息一并移交或发送给档案部门。
全程管理原则指的是：根据电子文件的特点，必须建立一个完整的管理体系，即对电子文件从产生到永久保存或销毁进行全过程和全方位的管理，以确保电子文件的真实性、完整性和可读性。具体应该体现在电子文件管理体制与模式的确定、管理系统的设计与运行、管理制度的内容和执行等方面。以电子文件管理系统对文件流程各阶段的管理和监控为例：设计的系统应对产生于机构内部各部门及其应用系统上的电子文件进行统一的归口登记、分类、鉴定，同时监控和记录针对文件的一切操作，如文件的创立、登记、修改、审核、签署、分发等。而且，对文件进行的技术操作，包括操作平台的转换、存储位置的改变等都应该记录下来。因为这种管理和跟踪记录，对于证明和保证电子文件的行政有效性和法律证据性都有着重要的作用。
六、信息化、网络化政务系统的监督策略
1．效果评估机制与监督、督促机制平台
信息化、网络化政务系统的监督策略重点在于构建以综合督察制度为特色的司法政务管理制度，督促保障各项措施的落实。
好制度贵在落实，再好的制度不能落实也是白纸一张。采取以综合督察制度为特色的司法政务管理制度，由专职督察员负责对各项制度的落实，对各项制度执行中出现的问题进行监督、检查、协调，专职督察员权利及于各个方面，直接向院党组负责，定期汇报工作
2．督察制度的实施具体方式
网络法律论文篇5
目前，有相当一部分网站都为网民提供网络“婚姻登记”的服务项目。登陆者只需填写系统要求登记的相关资料即可通过网络与另一登陆者结成“网络夫妻”,成立网络“婚姻”关系。之后,“夫妻”双方只要再次登陆,即可在网络世界无所顾忌地“谈情说爱”,甚至过所谓“夫妻生活”。一部分已婚者往往因过分沉溺于此而冷落其现实中的配偶,进而引发现实夫妻双方的感情危机,甚至诉诸法院闹离婚。
“网络婚姻”已经对现实中的婚姻关系产生了不小的影响,就目前来看,我国的婚姻法尚未对其作出相应的规定,特别是新婚姻法在规定法定离婚事由时没有明确把“网络婚姻”作为法定离婚事由。
由“网络婚姻”导致的离婚案件,无过错方大都会以过错方的“背叛”行为严重伤害自己的感情为由提出精神损害赔偿。但是,新婚姻法第四十六条对离婚时无过错方提出损害赔偿的要求仅限于以下四种情况:1、重婚的;2、有配偶者与他人同居的;3、实施家庭暴力的;4、虐待、遗弃家庭成员的。根据相关法律规定,我国公民婚姻成立实行的是登记主义原则,即符合法定结婚条件的男女双方到户籍所在地民政部门登记之后,婚姻关系才宣告成立。“网络婚姻”显然不具备这一法定形式要件,因此无重婚之嫌，“网络夫妻”双方登陆注册时通常都不以真实资料填写,彼此之间甚至连对方真实姓名和性别都不清楚,在网上发生同居事实几乎不可能;至于家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员就更不可能存在了。也就是说,依据现行法律法规,因“网络婚姻”导致离婚时,无过错方想要通过诉讼手段得到精神赔偿,在现阶段来看是没有法律依据的。
对于“网络婚姻”构成违法,理由是过错方有侵权行为和侵权事实的发生,符合民事违法行为的构成要件。但从审判实践看,过错方的行为导致的后果通常是冷落其现实中的配偶,进而拉开夫妻双方的感情距离。然而,过分沉溺于网络游戏、QQ聊天或足球等等也同样可能导致相似的结果,将“网络婚姻”行为视为侵权,一般审判人员可能认为过于牵强。
在“网络婚姻”中,过错方的行为的确给无过错方造成了巨大的感情伤害,对其行为不予以法律制裁和约束有违婚姻法保护无过错方的立法本意。在考虑法律的管辖范围时,不应仅仅局限于“网络婚姻”是否为法律意义上的婚姻,而应从婚姻法的立法精神出发,考虑其对现实婚姻产生了何种影响。
“网络婚姻”导致感情破裂。所谓婚姻,男女双方只要具备了法律所规定的实质要件和程序要件,婚姻即告成立。从我国婚姻法来看,在婚姻关系的成立过程中,较为主要的是实质要件,而当事人双方的主观条件即自愿结婚是众多条件中的重点。纵观世界各国婚姻立法,虽然对婚姻缔结双方的年龄、血缘关系的规定等存在差异,但均将双方自愿作为婚姻成立的首要条件。而在程序方面,除了一些生理方面的考虑外,笔者认为这主要是国家为了婚姻关系的稳定和便于管理而设定的,比如我国在1989年之前还承认事实婚姻的法律效力。所以,如果没有经过婚姻登记程序,婚姻关系虽在法律上得不到国家承认,但已经构成了事实上的婚姻。因此,作为“网络婚姻”,我们不能简单将其理解为游戏,因为在双方当事人主观上已经或多或少的具备了与对方具备一种与现实相同的情感关系,这一点可以通过“网络婚姻”双方的语言和一些网络下的行为予以证明。在考虑这个问题时并不仅仅只是将双方是否见面作为一个很重要的评判标准。因为除去见面,有配偶者的“网络婚姻”与婚外恋并不存在什么区别,更深一层讲,与有配偶者与他人同居相比,主要差异是双方是否有过事实。但我们在考虑是否与他人同居时,主要考虑的是同居双方的感情,并不是将双方间是否存在作为第一要件。如果将感情因素排除在外,则会出现同居与、混为一谈的情况。另一方面,我国婚姻法将感情破裂作为离婚的法定条件也体现出感情在婚姻中的重要性。因此“网络婚姻”应该作为导致感情破裂的重要原因之一。
“网络婚姻”构成事实侵权。婚姻产生的基础是爱情,在众多由“网络婚姻”导致的离婚案例中,我们发现,大多数都是由于时间的问题对另一方缺乏必要的体贴和关心。从人的心理方面,需求的不满是导致婚姻危机的重要原因之一。在需求不满中,就包括一方或双方的正当感情需求如温存、体贴等得不到满足。而这种不满足的情况将会导致心理的痛苦并对对方丧失信心,从而促使离婚的发生。从大多数因一方过错而导致的离婚案件来看,这种感受是普遍存在的。在众多由网络问题导致的离婚案中,婚姻的一方均是将大部分精力和时间放在了网上。从网上对一些网民的调查中发现,关系较为亲密的网友在网上聊天的时间一般不会少于20个小时/周,同时加上日常工作的繁忙,夫妻间原本可以相处的时间被大大压缩。这是婚姻的另一方从感情上无法接受的,对其而言,这与现实中的婚外恋已经没有实质性的差别了,无过错方的权利实际已被侵害。
网络法律论文篇6
【关键词】网络侵权；网络服务提供者；网络用户；连带责任；共同侵权
我国《侵权责任法》第36条首次从民事基本法的层面对网络环境中的侵权问题作了规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”在该条的3款规定中，第1款规定了网络用户、网络服务提供者自己加害行为侵权的自己责任，在理论和实践中未有争议；后两款规定了网络服务提供者对网络用户利用其提供的服务实施的侵权行为需承担的连带责任，[1]该责任依据的乃是共同侵权论，即网络服务提供者与网络用户一起构成了对权利人的共同侵权，其已成为学界通说。但事实上，这一观点不仅在理论上存在明显的不足，在实践中也面临着很大的操作困境。本文试在对这一问题进行反思的基础上重新界定网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任，以期对相关立法和司法的完善有所助益。
一、网络服务提供者连带责任的理论误区
基于私法自治，自己责任是私法中责任形态的基本原则。故除非有足够充分且正当的理由，民事主体只应承担自己责任。详言之，主张民事主体承担自己责任的，在理论上无需加以证明；而主张民事主体承担连带责任、补充责任等其他责任形态的，则负有论证正当性的义务。其他责任形态须以法律明文规定为限即体现了这一点。显然，主张网络服务提供者与网络用户承担连带责任属特殊责任形态，且对主体利益产生了切实影响，需要给出足够充分且正当的理由。
(一)网络服务提供者连带责任的理论基础在于共同侵权
网络服务提供者与网络用户构成共同侵权，故应承担连带责任，这是目前我国立法、司法及理论界解释和论证网络服务提供者之所以承担连带责任的通行观点，具体体现在以下几个方面。
其一，在《侵权责任法》颁布之前，我国相关立法都是以网络服务提供者与网络用户构成“共同侵权”来界定两者的关系。如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”[2]《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这表明共同侵权是网络服务提供者承担连带责任的依据。
其二，在审判实践中，法院也多遵循网络服务提供者与网络用户是否构成共同侵权的思路来认定网络服务提供者的责任问题。如在“中凯公司诉数联公司等著作权侵权案”中，法院认为：“网络用户在poCo网上擅自电影作品《杀破狼》供其他用户下载的行为，侵犯了原告中凯公司对该电影作品依法享有的信息网络传播权。被告数联公司尽管未直接实施侵权行为，但其教唆、帮助用户实施了上述侵权行为，依照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，应当与直接实施侵权行为人共同承担侵权责任，被告数联公司辩称其未参与也不知涉案侵权行为而不应承担侵权责任的理由，本院不予采纳。”[3]
其三，不少学者认为，网络服务提供者与网络用户之所以承担连带责任，是因为两者构成共同侵权，且主要是构成帮助侵权。如有学者在解释《侵权责任法》第36条的规定时说：“网络服务提供者在网络侵权中，与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的‘共同关系’，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之，正是帮助人的行为，促成了实行人直接侵权行为的发生。”“网络服务提供者的间接侵权责任，是基于‘帮助行为’发生的。”[4]对此规定另有学者也认为：“根据本条第三款规定，网络服务提供者与网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，却不采取必要措施，可以认定为构成帮助侵权，应当对全部损害与网络用户承担连带责任。”[5]
由此可见，无论是从相关立法规定、司法判决还是从学界观点来看，通说认为网络服务提供者与网络用户承担连带责任的理论基础在于共同侵权。
(二)网络服务提供者构成共同侵权有悖于侵权法原理
尽管我国目前的通行观点是以共同侵权解释网络服务提供者与网络用户之间的连带责任，但对共同侵权自身的涵义尚存在分歧，其中最主要的分歧在于无意思联络的数人加害行为是否构成共同侵权。从《侵权责任法》第8条的表述及第8条至第12条的体系解释来看，立法规定的共同侵权应解读为以意思联络为必要。[6]据此，若网络服务提供者构成共同侵权，也理应符合此要件。
然而，网络服务提供者与网络用户在多数情形中并不存在共谋的主观意思联络。“所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在‘必要的共谋’，如事先策划、分工等。”[7]在网络侵权中，如果网络服务提供者教唆网络用户实施侵权行为，则两者存在共谋的主观意思联络，构成教唆侵权是合理的。但在实践中，网络服务提供者积极主动教唆网络用户侵权的情形非常少见，相反，网络服务提供者往往在用户注册协议、内容上传告示等文件中强调用户不得实施侵权行为。从国内外受理的网络侵权案件中很少出现教唆侵权的判决可见一斑。[8]绝大多数情形是，网络服务提供者只是为网络用户提供了内容的“平台”或传输内容的“通道”，若判决网络服务提供者承担侵权责任，多依据的是构成帮助侵权。[9]然而，将此种情形认定为共同侵权中的帮助侵权并不妥当，因为网络服务提供者与网络用户之间并不存在事先策划、分工等“共谋”行为。
以百度网站提供音乐搜索服务为例。[10]一般而言，实际侵权网站希望百度用户搜索到侵权网站中的作品链接后，点击链接能够直接跳转到该侵权网站。但百度建立深度链接的方式大大减少了百度用户浏览该实际侵权网站的几率，这显然不会是实际侵权网站所希望得到的“帮助”。对百度而言，其之所以对侵权作品建立深度链接，目的并不在于为实际侵权网站扩大侵权后果提供“帮助”，而在于吸引用户停留在自己的网站。可见，在此情形下，法律若将双方认定为存在“共谋”，将是对当事人实际意图的非真实反映。尽管法律并不要求总是“如实”反映生活事实，但原则上法律概念应尽量与生活认识保持一致，除非确有必要使法律用语偏离生活。[11]但持共同侵权(帮助侵权)论的学者或法院尚未对此种偏离的必要性做出任何论证。事实上，这一生活认识与法律解读的偏离已给实践带来了困惑。在“步升诉百度案”和“索尼等四大唱片公司诉百度案”中，原告在诉因选择中之所以没有主张被告构成共同侵权，原因之一便是担心法院对共同侵权采主观说，认为百度与被链接网站之间不存在意思联络。[12]
德国也有学者认为此种情形不构成共同侵权。如有德国学者认为，技术传播者，如搜索引擎，原则上不负有赔偿责任，因为其与被链接者没有主观上的意思联结。人为传播者则原则上负有侵权责任，除非其将自己与被链接内容明确地区分开来。[13]也有学者认为，若设链者与被链接者之间存在意思联合，则被链接内容应视为设链者“自己的”内容，即适用内容提供者规则，[14]该规则下的责任为一般侵权责任，即自己加害行为的自己责任。
即便对共同侵权做广义理解，将主观意思联络解释为“共同过错”，而不以“共谋”为限，甚至将共同侵权解释为只需造成同一损害后果便可构成，也仍难以证成网络服务提供者构成共同侵权的正当性。原因在于法律将网络服务提供者为用户侵权提供的“平台”上的“帮助”解读为构成共同侵权与法律对其他“帮助”现象的解读存在严重的价值取向上的不均衡。
举例而言，如果一个卖刀者在卖刀给买刀者时不知其是为了杀人，事后在买刀者杀人前，卖刀者知道了买刀者的杀人意图，但未采取措施制止买刀者的杀人行为，其是否与买刀者构成共同侵权而承担连带责任？毫无疑问，卖刀者卖刀的行为不会被法律解读成为杀人者提供了工具上的帮助，进而构成共同侵权。将此卖刀杀人事例与网络侵权加以比照可知：网络服务提供者对应的是卖刀者，网络用户对应的是买刀者，网络用户的侵权行为对应的是杀人行为。若依卖刀杀人事例中的侵权规则类推的话，网络服务提供者不负有在知道用户侵权后及时采取措施以消减侵权后果的义务，也无需对用户的侵权行为承担责任。但这一类推结果与《侵权责任法》中网络服务提供者连带责任的规定大相径庭。这意味着同样是提供的工具被他人用于侵权用途，法律对卖刀者和网络服务提供者配置了很不均衡的责任。因为前者涉及的是受害人的生命权，后者涉及的是受害人的著作权等财产权、人格权等。相较而言，立法采取了较轻的责任配置以避免对生命权的侵害，却采取了较重的责任配置以避免对财产权等权利的侵害。此种立法配置实难谓“罪责相适应”。对此种责任配置失衡现象，有学者试图以管领控制力的强弱来加以解释。[15]但此种解释的问题在于，控制力的强弱并不是共同(帮助)侵权的构成要件，并不会影响对它的认定。其实，美国最高法院早在1984年的SonyCorp.ofamericav.UniversalCityStudios，inc.案中便已澄清，仅提供可被用于侵权用途的工具并不构成侵权，只要该工具存在“实质性非侵权用途”。[16]
需要强调的是，否定网络服务提供者构成共同侵权并不意味着网络服务提供者无需承担侵权责任。这只能表明共同侵权不能成为网络服务提供者连带责任的正当化依据。从规范性法律文件来看，网络服务提供者连带责任的理论基础被认定为共同侵权肇始于2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其对之后的《信息网络传播权保护条例》等产生了重要影响。但《侵权责任法》只是规定了网络服务提供者的连带责任，却并没有将该责任的理论基础明确认定为共同侵权。《侵权责任法》的这一做法为网络服务提供者侵权责任的理论基础预留了解释空间。事实上，学界也已有学者开始尝试在共同侵权之外解释网络服务提供者侵权责任的理论基础，比如间接侵权理论[17]、公共政策理论[18]、安全保障义务理论[19]等。而本文也已证明共同侵权无法作为网络服务提供者连带责任的理论基础。因此，我们应充分利用《侵权责任法》的这一契机，澄清以共同侵权解释网络服务提供者连带责任的传统误区，为网络服务提供者侵权责任理论基础的研究预留足够的空间，直待理论研究成熟后再予以立法上的确认。然而，最近公布的《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)对此却仍延续了共同侵权的思路。《征求意见稿》对网络服务提供者连带责任的定性主要体现在第6条和第7条。根据这两条的规定，网络服务提供者承担连带责任的基础主要有三：一是“共同正犯”(第6条)，二是教唆侵权(第7条第1款)，三是帮助侵权(第7条第1款)，且将网络服务提供者明知或者应知的情形也纳入帮助侵权中(第7条第2款)。[20]《征求意见稿》实际上是对网络服务提供者连带责任的理论基础作了封闭式处理，而这将限制司法实践探索的空间，也不利于促进学界对此问题的研究。
二、网络服务提供者连带责任的实践困境
立法中的制度在实践中具有可操作性，且当事人“愿意”依法律的规定去操作，这样的法律制度才具有正当性和效益性。若立法规定在实践中无法操作、操作成本过高，或当事人不会选择依法律规定的逻辑去行为，那么需要做出修正的当是立法本身。在这一前提下，网络服务提供者连带责任实践困境的关键在于网络服务提供者向网络用户的追偿权难以操作，且网络服务提供者也“不愿意”去操作。
第一，共同侵权人作为必要共同诉讼人参与诉讼难以操作。若认为网络服务提供者构成共同侵权而承担连带责任，则对网络服务提供者的诉讼需要符合共同侵权诉讼的规则。目前我国理论界与实务界对共同侵权人在诉讼中是否需作为必要共同诉讼人均存在很大争议。[21]如果认为共同侵权是必要共同诉讼，那么网络服务提供者连带责任的实践困难在于：网络中上传侵权作品的用户可能有很多，且用户的身份信息可能并不清楚，即便查清，其所在地可能非常分散乃至在国外，故将网络服务提供者与网络用户作为必要共同诉讼人则诉讼成本往往会非常高或根本难以操作。其实，即便在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条将共同侵权作为必要共同诉讼对待时期，法院在审理网络侵权案件时也从未将网络服务提供者与网络用户作为必要共同诉讼人来对待。这显示了共同侵权理论解释与司法实务的脱节。
第二，如果认为共同侵权人不是必要共同诉讼人，那么依据共同侵权提起诉讼所存在的问题仍会在网络服务提供者向网络用户追偿时暴露出来。依共同侵权理论，如果网络服务提供者向权利人赔偿了所有损失，其有权向网络用户追偿。但网络服务提供者的这一追偿很难实现。首先，其往往面临网络用户身份不明的困难。即便查明其身份，又可能遇到网络用户分散，各自起诉成本较高的难题。即便网络服务提供者提起诉讼，还可能会面临网络用户提出的一些抗辩。比如，如果该网络用户是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，帮助侵权便无法成立，那么是否意味着认定网络服务提供者与网络用户构成共同侵权的原先判决是错误的呢？同时，如何认定无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人是否尽到了监护责任呢？此外，如果网络用户存在合理的抗辩事由，那么是否意味着网络服务提供者向权利人承担了过多的赔偿，需要反过来起诉权利人要求返还多承担的赔偿？由此可见，网络服务提供者在向网络用户追偿时会面临诸多现实难题。
第三，从目前网民的构成来看，网络服务提供者向用户的追偿也可能难以实现。据中国互联网络信息中心2012年1月的《第29次中国互联网发展状况统计报告》显示，我国至2011年12月底网民总数为5.13亿，其构成状况是：10～19岁的网民占26.7%，20～29岁的网民占29.8%；学历结构是：初中占35.7%，高中占33.3%，大专占10.5%，大学本科及以上占11.9%；职业结构中，学生最多，占30.2%;收入结构中，月收入500元以下及无收入的共占25.4%，501～1000元的占12.5%，1001～2000元的占22.0%。[22]这表明我国网民的年龄、学历、收入都偏低。而根据经验可合理推测，在网络中上传侵权内容的较大一部分人是年龄偏低的年轻网民，尤其是一些对权利人利益影响较大的最新影音作品更是如此。因此，在网络侵权中，即便权利人或网络服务提供者向网络用户求偿胜诉，对于动辄上万的赔偿金而言，也很可能无法得到有效执行。
第四，根据人理性自利的规律，网络服务提供者“不愿意”向网络用户追偿。“如果期待私人以法为武器保护自身权利并与邪恶作斗争，法必须在便宜性、实效性、经济性上对私人具有实践的魅力。”[23]即法律制度立法目的的实现需要主体的“自愿”参与，如果主体无法或不愿参与，那么该制度只会沦为一纸空文。《侵权责任法》第36条的立法设计是先由网络服务提供者向权利人赔偿，[24]再赋予其向网络用户的追偿权以补偿其所受到的损失。然而，这一利益安排在实践中会因网络服务提供者“难以”且“不愿”行使追偿权而失效，进而该制度目标也就无法完全实现。造成网络服务提供者“放弃”行使追偿权的重要原因之一是追偿违背人理性自利的规律。因为网络服务提供者对网络用户的追偿很可能会对其在网络用户中的形象造成很大负面影响，后者很可能因此产生“寒蝉效应”，不再愿意在该网站轻易上传内容(即便其有权利上传)或干脆转投其他网站，这无疑会给网络服务提供者造成更大的损失。诉讼操作困难、胜诉难以执行及追偿造成的形象损失和用户流失，这些实际因素的制约使得网络服务提供者行使追偿权将是一个成本较高而收益较低的选择，故而在此情形下其理性的决定自然是“放弃”追偿权。这也为迄今为止我国尚未见网络服务提供者承担连带责任后向网络用户追偿的事实所证实。
网络服务提供者连带责任面临的上述困境不可避免地导致了实践与立法和理论的脱离，这一问题充分地体现在网络侵权的诉讼当中。无论是原告权利人、被告网络服务提供者还是法院，均未在诉讼中遵循连带责任的一般规律，即未将网络用户纳入侵权诉讼的考量之列。其表明实际上网络服务提供者的侵权责任是被作为独立的责任对待，这从以下一些表现中得到了印证。
首先，从原告权利人的角度来看，受侵害的权利人并没有将网络服务提供者与网络用户作为侵权“共同体”来对待。在数个加害人造成同一损害的情形中，一般而言，受害人会将所有加害人，尤其是直接积极实施了侵权行为者，作为共同被告提起诉讼。因为对受害人而言，无论是基于情感上的需要，还是基于经济上的考量，将所有加害人列为被告，尤其是将积极实施侵权行为人列为被告应是常态。然而，在网络侵权诉讼中，积极实施侵权行为的网络用户却往往并不在被告之列。其原因一方面自然是由于网络用户身份往往难以确定且赔偿能力较低，但另一方面可能也表明，受害人所针对的其实是网络服务提供者，而非网络用户。
其次，从被告网络服务提供者的角度来看，其也未将自己的责任与网络用户的责任“捆绑”在一起。这表现在：其一，如果网络服务提供者认为自己与网络用户承担连带责任，其在诉讼中理应请求法院将网络用户列为共同被告，但实际上未见有网络服务提供者如此主张或主张后得到了法院的认可。其二，网络服务提供者在诉讼中提出的抗辩事由往往是自己不知道侵权存在或已经及时采取了必要措施，鲜见作为“连带责任人”的网络服务提供者以网络用户潜在的抗辩事由主张抗辩的。对自己抗辩事由的关注和对网络用户抗辩事由的漠视反映了网络服务提供者关注的是自己的责任，而非自己与用户“共同”的责任。其三，承担了“连带责任”的网络服务提供者从未向网络用户追偿过。这一方面自然是因为对用户的追偿成本较高而收益较低，另一方面可能也从侧面印证了网络服务提供者未将自己的责任与网络用户的责任视为“一体”。
最后，从法院的角度来看，如果法院认为网络服务提供者与网络用户构成共同侵权，则按诉讼规则其应在诉讼中向原告询问是否要追加用户这一“共同侵权人”，但至今未见有法院在网络侵权案件审理中行使了此职权。此外，从相关判决书的内容来看，法院在认定案件事实、总结案件争议焦点、确定网络服务提供者赔偿金额等问题上，也鲜见有对侵权用户的考量。如在“陈堂发诉博客公司侵犯名誉权案”中，法院认为：“被告(博客公司)对其过错行为造成的损害后果应承担法律责任，其责任范围应结合过错程度、损害后果以及过错行为与损害后果之间的因果关系等因素综合确定。”[25]该判决显示了法院在连带责任的认定及其承担问题上仅考虑了网络服务提供者，并未考虑侵权用户，这实非法院审理共同侵权案件的常态。法院在诉讼中不向权利人询问是否追加侵权用户作为被告，也不向网络服务提供者询问侵权用户的信息，判决也只是针对网络服务提供者加以分析，从不探讨侵权网络用户的责任问题，这些都表明了法院在网络侵权案件的审理中仅考虑网络服务提供者的责任问题，并没有将网络用户的责任纳人考量范围。
需要说明的是，既然网络服务提供者向网络用户追偿难以操作，那么权利人向网络用户求偿也会难以操作。相较而言，让网络服务提供者承担无法追偿的风险难道不是比让权利人承担无法向网络用户求偿[26]的风险更具正当性吗？对此笔者持否定态度。首先，笔者并不否认网络服务提供者需承担侵权责任，而所否定的是网络服务提供者需要与网络用户承担连带责任。其次，依民法自己责任原则，主张连带责任的负有证明正当性的论证义务，而前文已论证共同侵权无法作为网络服务提供者连带责任的正当性理由。[27]最后，民法上风险转移的正当性基础一般在于为弱势受害人提供倾向性保护。但网络侵权的多数情形并未满足受害人是弱势个体的预设。从审判实践来看，网络侵权的最主要类型是知识产权侵权，而知识产权的权利人多数是一些有着较强实力的公司，实践中很少有个人起诉网络服务提供者主张知识产权的。个人因名誉权等人格权受侵害而提起的诉讼也并不多见。因此，权利人较强的实力降低了立法对其予以倾向性保护的必要性。
由上可知，与传统侵权相比，网络侵权的一个特殊性在于，无论是网络服务提供者还是权利人，其都难以且不愿意向直接实施了侵权行为的网络用户主张权利。网络侵权的这一特点导致了网络服务提供者与网络用户承担连带责任必然会面临实务操作上的困难，并导致实践不再遵循理论规则。立法设计和理论解释若罔顾法律对生活世界中当事人的“实然”意义，而只满足于其在条文和理论上对当事人的“应然”意义，将可能导致立法和理论与现实的脱节。其最终的结果，不会是立法和理论改变了现实，而只会是现实脱离了立法和理论。
三、网络服务提供者与网络用户应承担按份责任
如前所述，为了与一般侵权理论及《侵权责任法》的一般性规定相符，并应对网络侵权责任认定及其承担的现实操作需要，应否定网络服务提供者的连带责任，改采按份责任，即网络服务提供者仅需要对自己的行为造成的后果承担自己责任，其责任与网络用户的责任分离。之所以将网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任认定为数人加害行为的按份责任，理由如下。
第一，从基本原则来看，网络服务提供者的按份责任符合自己责任的私法原则。自己责任并非不可突破，但否定自己责任需给出充分且正当的理由。目前学界以共同侵权论证网络服务提供者的连带责任理由尚不够充分，在找到更加充分的论证理由之前，应秉持自己责任这一原则。
第二，从立法政策来看，不宜对网络服务提供者课以连带责任这一重责。对互联网的立法政策主要有二：一是保障网络用户的充分参与；二是促进国家互联网产业的良性发展。从互联网的发展历史来看，用户主动参与内容创造是其发展趋势。[28]网站为用户的互动交流探讨、展现自我创造、关注共同话题、表达自己想法等提供了不可或缺的平台。若网络服务提供者在收到“通知人”要求移除指定内容的通知后，认为“通知人”并非“权利人”，或通知所指内容并未侵权，从而未移除该内容，即便法院事后认定网络服务提供者做出了错误的判断，此时法律也不应对网络服务提供者课以所有的赔偿责任。否则会导致网络服务提供者一旦收到通知便不加判断地一律移除相关内容，而这将会不适当地限制网络用户的表达自由并进而影响互联网产业的良性发展。[29]正如“有的单位提出，为了防止出现纠纷，目前，只要收到权利人发出的告知侵权内容的通知，就会删除搜索结果。”“有的单位提出，目前一般不对通知进行审查，一律删除搜索结果。”[30]
第三，从实践来看，以数人加害行为的按份责任定性网络服务提供者的侵权责任有可操作性。具体而言：其一，避免了侵权诉讼中的必要共同诉讼人问题。将网络服务提供者的侵权责任认定为自己责任，便无需将难以确定身份的网络用户牵涉进诉讼中。其二，避免了理论与实践的脱节、“法定权利”和“现实权利”的不一致。网络侵权的特殊性在于，无论是权利人还是网络服务提供者都难以且不愿意向网络用户主张权利。由网络服务提供者承担连带责任后向网络用户追偿的制度设计不具可操作性。此种立法设计无法实现制度设计之初所希望达到的利益平衡。而将网络服务提供者的责任认定为自己加害行为的责任，使网络服务提供者承担的责任与用户责任分离，便可避免上述理论与现实的脱节问题。
第四，从一般原理来看，将其认定为数人加害行为的按份责任符合侵权责任法的一般原理，与《侵权责任法》总则的一般性规定保持了一致。依《侵权责任法》第二章“责任构成和责任方式”中的规定，数人行为造成同一损害的责任形态有两种：一是连带责任，二是按份责任。连带责任的发生情形包括狭义的共同侵权行为、教唆侵权或帮助侵权、共同危险行为以及无意思联络但每一行为都足以造成全部损害的情形。在这四种情形中，前两种与网络侵权不符，上文已做详细分析。第三种情形即共同危险行为是指数人实施危及他人安全的行为，但无法确定造成损害的究竟是哪个行为人。网络服务提供者与网络用户并没有一同实施“危险行为”，故网络侵权不属于共同危险行为。第四种以每一行为都足以造成全部损害为要件，显然与网络侵权不符。可见，网络侵权不属于我国《侵权责任法》总则规定的所有承担连带责任的情形。相反，网络侵权与《侵权责任法》规定的数人分别侵权造成同一损害承担按份责任的情形完全相符。可见，依侵权法一般原理，网络服务提供者与网络用户之间应承担的是按份责任。
第五，从理论解释来看，网络服务提供者之所以承担侵权责任是因为其违反了法定的“采取必要措施”的注意义务，对应的是一种“不作为”的自己加害行为，故应承担自己责任。这也正是以共同侵权解释网络服务提供者连带责任之所以失败的原因，即错误地将网络服务提供者的侵权责任归咎于其为用户侵权提供了“平台”上的帮助。从网络服务提供者承担侵权责任的原因在于其未履行“采取必要措施”的法定义务可看出，网络服务提供者的侵权行为与网络用户的侵权行为无关，网络用户构成侵权是因为其实施了侵害民事权益的行为，而网络服务提供者构成侵权是因为其未履行“采取必要措施”的法定义务，故两者的侵权责任应是相互独立的两种责任。网络服务提供者对此种法定义务的违反应承担的是自己加害行为的自己责任。
第六，从价值取向来看，民法在设计制度时，不同制度所体现的价值取向应保持基本一致，不应违背“类似问题应该得到类似处理的法治原则”。[31]网络服务提供者责任与安全保障义务人责任的相似性决定了可将二者予以比照。“网络服务提供者的责任与违反安全保障义务责任之间比较密切，因为两者都属于不作为侵权，且都违反了法定的保护性义务，只不过一个发生在现实生活中，一个发生在虚拟空间内。”[32]但立法在两者的责任配置上却完全不同。就安全保障义务人而言，其承担的是第二顺位的补充责任，[33]而网络服务提供者承担的则是连带责任；安全保障义务人承担责任后面临的是“可能”无法追偿的风险，因为直接侵权的第三人身份一般都可以确定，而网络服务提供者承担责任后面临的是“几乎必然”无法追偿的风险，因为用户身份往往难以确定，即便可以确定，追偿也往往是个成本较高而收益较低的选择。当然，安全保障义务人与网络服务提供者之间还是存在着一些差别，但立法在责任配置上如此“厚此薄彼”无疑还需更多的论证。在得以论证之前，坚持自己责任原则应是更妥当的选择。
第七，从立法资料来看，立法者在网络服务提供者连带责任问题上似乎也存在着矛盾与不自信。据立法资料显示，《民法(草案)·侵权责任法》一次审议稿曾规定：“权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料，网站经营者无正当理由拒绝提供的，应当承担相应的侵权责任。”但该规定在二次审议稿中即被删除。[34]据学者介绍，删除该条规定是为了避免“带来侵犯网络用户隐私等风险，并可能破坏网络的匿名性”。[35]这意味着权利人没有向网络服务提供者要求提供网络用户资料的权利。此处的矛盾在于：一方面，立法将“合格的通知人”视为“真实权利人”而课以网络服务提供者移除相关内容的义务，另一方面，却又对这个通知人是否为权利人抱有怀疑而不赋予其获得网络用户资料的权利。如果立法真的确信通知人就是权利人，为何不保障权利人获知侵权网络用户身份信息的权利？如果立法不确信通知人就是权利人，又凭何要求网络服务提供者在收到通知后负有移除相关内容的义务？立法在合格通知人是否就是真实权利人上的举棋不定表明，若网络服务提供者在这一问题上出现判断错误也是情有可原的。让网络服务提供者就此错误判断承担自己责任，而不是承担连带责任这一重责，更为妥当。
第八，从比较法经验来看，两大法系主要国家大多没有将网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任认定为连带责任。以美国为例，其侵权领域的发展趋势是减少连带责任的适用。[36]同时，就其专门针对网络侵权的立法规定和司法判决来看，也从未将网络服务提供者与网络用户之间的责任认定为连带责任。美国将网络服务提供者的责任按侵害人格权与侵害著作权而分别对待。就侵害人格权情形而言，基于保障言论自由和鼓励网络服务提供者进行自我管理的考虑，只要侵权内容不是网络服务提供者自己创作的，网络服务提供者便无需承担责任，即便其收到权利人的通知后未移除侵权内容，亦不承担责任。[37]就侵害著作权情形而言，美国《数字千年版权法》以免责条款的方式保障了网络服务提供者在满足一定条件时不承担侵权赔偿责任，但该法并未规定在什么条件下网络服务提供者需要承担责任，[38]更没有规定其承担何种责任形态。从美国相关司法判决和理论观点来看，其认定网络服务提供者承担责任的依据有直接责任、促成责任[39]、替代责任以及自Grokster案之后新发展出来的引诱责任。[40]但无论网络服务提供者构成了哪种或哪几种责任，其承担的都是自己责任，而并不与网络用户构成连带责任。[41]就英国而言，英国传统立法和判例所确立的“许可理论”[42]是其用于应对网络侵权的主要依据，该理论并未论及许可人与被许可人之间存在连带责任。同样，英国2010年的《数字经济法案》也未规定网络服务提供者与网络用户之间就版权侵权成立连带责任。[43]
除美国和英国外，德国、法国也都没有将网络服务提供者与网络用户的责任规定为连带责任。德国用于规范网络侵权的立法经历了多次变迁，目前主要实施的是2007年修改后的《电子媒体法》。该法第7条至第10条对网络服务提供者责任的规定与欧盟《电子商务指令》基本一致，采取的是免责条款而不是归责条款，即只规定了网络服务提供者不承担责任的情形，而未规定网络服务提供者如何承担责任。[44]从德国法院的判决和学者的讨论来看，就网络服务提供者如何承担责任，其主要关注于通过对链接行为的定性实现，如是否应将被链接网站的内容视为设链网站“自己”的内容而由其承担自己责任，[45]未见有对连带责任的讨论。而在法国，法院在早期只是追究直接实施了侵权行为的网络用户的责任，而并未将网络服务提供者纳入侵权责任的主体范围。[46]之后，法国法院通过《法国民法典》第1382条和第1383条来认定网络服务提供者的侵权责任，[47]认为若网络服务提供者未能成功对其网站上的侵权内容加以审查，则需承担独立侵权责任。[48]如2000年巴黎初审法院依据《法国民法典》第1382条判决存储服务提供者hebergeur在其用户侵害著作权时承担自己责任。[49]2004年法国通过了《数字经济信任法》，其后又通过了其他诸多立法，[50]但均未规定网络服务提供者与网络用户之间承担的是连带责任。
四、结语
无论从价值原则、理论实践还是从比较法经验等来看，将网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任界定为数人加害行为的按份责任更为合理。事实上，在我国《侵权责任法》的立法过程中，已有人对网络服务提供者的连带责任提出过异议。“有的部门提出，对于‘未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任’的规定，可能使网站的责任过重。”“有的单位提出，我国没有实行网络实名制，权利人很难找到实际侵权人，本条有关网络服务提供者承担连带责任的规定，有违公平原则，不利于互联网的发展。建议将‘连带责任’修改为‘按照过错大小承担按份责任’。”[51]遗憾的是，立法最终并未采纳网络服务提供者承担按份责任的意见。
尽管就应然选择而言，网络服务提供者与网络用户间应承担的是按份责任，但在尊重我国目前立法规定的情况下，可行的替代方案是对网络服务提供者连带责任的赔偿金作出适当限制，以避免其承担过重的全额赔偿责任。从立法目的来看，要求未直接从事侵权行为，而只是提供了平台服务的网络服务提供者承担侵权责任，其主要的立法意图在于通过规定网络服务提供者的侵权责任，促进其在知道侵权内容后及时采取移除措施，以避免侵权后果的扩大，而非要求网络服务提供者为权利人的所有损失“买单”。因此，只要对网络服务提供者侵权所课以的赔偿金超过其因该侵权行为而所得的收益，便足以促进网络服务提供者及时采取移除措施。据此笔者建议，网络服务提供者应承担的损害赔偿金，以其因该侵权行为而获得的额外收益为主要计算标准，同时考虑其主观过错的严重程度，而并非以权利人所受损害为主要计算标准。其实，司法实践中早已对网络服务提供者承担的赔偿金作出了限制，较低的赔偿金使其在“连带责任”之名下承担着“按份责任”之实。而《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第33条至第35条也对“在网络环境中侵犯文字、美术、摄影、影视、音乐等作品著作权的适用法定赔偿方式确定赔偿数额应考虑哪些因素”作出了尝试性规定。但遗憾的是《征求意见稿》对此未给出任何指导意见。因此，我们应总结司法实践中的经验，梳理影响网络服务提供者侵权责任赔偿金的各种因素，以便于进一步规范各地各不相同的赔偿金计算标准。(作者：徐伟；作者单位：吉林大学法学院；编选：)
【注释】
[1]为行文方便，本文以“网络服务提供者连带责任”指代“网络服务提供者对网络用户利用其提供的服务实施的侵权行为需承担的连带责任”。
[2]该司法解释于2000年11月通过，2003年12月第一次修正，2006年11月第二次修正，但本条规定的内容未做过任何修改。
[3]上海市第一中级人民法院(2006)沪一中民五(知)初字第384号民事判决书。该案于2008年被评为“上海法院知识产权司法保护30年典型案例”之一，可见该判决为法院广为认可与采纳。
[4]吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期。
[5]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第187页。
[6]此种解读参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第58～68页；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第49页；梁慧星：《中国侵权责任法解说》，《北方法学》2011年第1期。
[7]同上注，张新宝书，第49页；另见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第1017页。
[8]在美国直到2005年的Grokster案联邦最高法院才发展出了“引诱侵权责任”(inducementliability)。See125S.Ct.2764(2005).美国的引诱侵权类似于我国的教唆侵权。我国司法实践中也鲜见有关教唆侵权的判决。
[9]参见上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第62号民事判决书；广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民三初字第179号民事判决书。
[10]实践中此类纠纷已多次发生，例如七大唱片公司诉百度公司音乐搜索服务著作权侵权案(参见北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第7965、7978、8474、8478、8488、8995、10170号民事判决书)、十一大唱片公司诉雅虎公司音乐搜索服务著作权侵权案(参见北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第02621～02631号民事判决书)等。
[11]此观点详见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第144～151页。
[12]参见王迁：《论版权间接侵权及其规则的法定化》，《法学》2005年第12期。
[13]SeeoliverKoster，UweJurgens，LiabilityforLinksinGermany:LiabilityofinformationLocationtoolsUnderGermanLawaftertheimplementa-tionoftheeuropeanDirectiveone-Commerce，VerlagHans-Bredow-institut，2003，pp.9-10.
[14]SeethomasHoeren，LiabilityforonlineServicesinGermany，10GermanLawJournal5，2009，p.569.
[15]参见杨明：《〈侵权责任法〉第36条释义及其展开》，《华东政法大学学报》2010年第3期。
[16]See464U.S.442(1984).
[17]这方面的典型著作可参见王迁：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版。
[18]参见杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，《国家检察官学院学报》2010年第4期
[19]参见刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，《中外法学》2012年第2期。
[20]参见news.xinmin.en/domestic/gnkb/2012/04/23/14514652.htm1，2012年4月24日访问。
[21]同前注[6]，奚晓明主编书，第73～75页。
[22]参见//cnnic.net.cn/dtygg/dtgg/201201/t20120116-23667.html，2012年4月6日访问。
[23][日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，前言第2页。
[24]尽管在制度上权利人可以将网络服务提供者与网络用户一同起诉或只起诉网络用户，但鲜有权利人会如此选择。
[25]南京市鼓楼区人民法院(2006)鼓民三初字第9号民事判决书。
[26]需要强调的是，此处比较的是权利人“向网络用户”求偿的风险，而不是权利人求偿的风险。即权利人承担无法向网络用户求偿的风险并不意味着权利人无法获得任何赔偿，因为笔者赞同权利人有权向网络服务提供者求偿，网络服务提供者负有独立于网络用户的侵权责任。
[27]下文将说明其他一些导致连带责任的情形，如共同危险等，也都无法作为论证网络服务提供者连带责任的理由。
[28]这集中体现在互联网从web1.0向web2.0的变化。两者的主要差别在于：在web1.0时期，信息的主要提供者是网站，用户则被动地接受其提供的信息，典型者如早期的各类门户网站。在web2.0时期则注重用户相互间的交流，用户既是网站内容的创造者，同时也是网站其他用户创造的内容的接受者，典型者如博客网站、社交网站、微博及维基百科等。
[29]据美国的一项针对《数字千年版权法》中通知移除制度(noticeandtakedown)的调查显示，有31%的被移除内容存在合理使用等抗辩事由的可能。SeeJenniferm.Urban＆LauraQuilter，efficientprocessor“Chillingeffects”?takedownnoticesUndertheDigitalmillenniumCopyrightact，22SantaClaraComputer＆HightechL.J.667(2006).
[30]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第620页。
[31]参见王铁：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。
[32]王利明：《侵权责任法研究》下卷，中国人民大学出版社2011年版，第137页。
[33]“只有当第一顺位的直接责任人无力赔偿时，第二顺位的安全保障义务人才作为补充责任人承担赔偿责任。”张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》，《法学杂志》2010年第6期。
[34]同前注[30]，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第3～4页、第11页。
[35]同前注[6]，奚晓明主编书，第263页。
[36]关于美国侵权法上连带责任适用范围的近代扩张与现代萎缩，参见王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第17～26页。
[37]美国这方面的立法集中体现于1996年的《正当通信法案》(CommunicationsDecencyact，CDa)。典型案例为1998年的Blumenthalv.DrudgeandaoL名誉侵权案。See992F.Supp.44，24(D.D.C.1998).
[38]需要注意的是，美国《数字千年版权法》所规定的“避风港”规则只是给予了网络服务提供者最低限度的免责保障，保证网络服务提供者在满足规定条件时必然不会承担责任。但这并不意味着不符合这些免责条件的网络服务提供者便必然会承担责任。该法明确规定：“服务提供者的行为未满足本条规定的责任限制条件的，不应据此对服务提供者抗辩事由做出相反的认定，即否认服务提供者根据本目(title)或其他规定所享有的不构成侵权的抗辩事由。”See17U.S.C.§512(1).
[39]国内一般将“contributoryliability”翻译为“帮助责任”或“帮助侵权”，但这一译法易于引起误解，因为美国法中的“contributoryliabil-ity”与我国法中的帮助侵权(责任)的涵义并不完全相同。
[40]See125S.Ct.2764(2005).
[41]网络服务提供者应承担自己责任，而非连带责任，也是国内知识产权界部分学者主张引进美国间接侵权理论(secondaryinfringe-ment)的理由之一。
[42]相关立法如英国1911年版权法和1956年版权法，典型案例为Falconv.FamousplayersFilmCo.[1926]2KB474.
[43]该法案的两大目标之一便是试图解决网络版权侵权问题。该法案为解决网络版权侵权而对网络服务提供者规定了诸多义务(如第3条、第4条等)，这些义务的主要目标是为了配合政府和权利人找到和记录侵权用户。对于未履行规定义务的网络服务提供者，该法案第14条规定可由政府部门对网络服务提供者处以罚金，但未要求网络服务提供者对侵权用户的行为承担责任。
[44]德国的立法变迁过程及立法的主要内容可参见前注[14]，thomasHoeren文，第561～568页。
[45]观点不同的判决如LGHamburg，mmR2007，450;oLGSchleswig，K＆R2001，220;LGBraunschweig，CR2001，47.
[46]相关案例如artmusicv.enSt，tGiparis，aug.14，1996;Queneauv.Leroy，tGiparis，may5，1997，J.C.p.1997，ii;SnCprismapressv.Vidal，tGiparis，Feb.13，2001.
[47]SeeXavieramadei，StandardsofLiabilityforinternetServiceproviders:aComparativeStudyofFranceandtheUnitedStateswithaSpecificFocusonCopyright，Defamation，andillicitContent，35Cornellint’lL.J.203(2001-2002).而法国法院若判决连带责任一般是适用《法国民法典》第1200条的规定。
[48]相关案例如Lefeburev.Lacambre，tGiparis，June9，1998;Lacostev.Societemultimania，tGinanterre，Dec.8，1999.
[49]Cons.p.v.monsieurG.，tGiparis，mar.24，2000.
[50]例如法国《邮政服务与电子通信法典》(codedespostesetdescommunicationselectroniques)、《信息社会作者权及相关权利法》(loisurledroitd’auteuretlesdroitsvoisinsdanslasocietedel’information)、《在网络上深化传播和保护创作法》(loifavorisantlsdiffusionetlsprotectiondelscreationsurinternet)。
网络法律论文篇7
以下为文章全文：
沃顿名誉退休金融教授杰克·古藤泰格(JackGuttentag)并不是一个不正常的人，但他却经常会认真思考一个问题：当他去世后，他在个人和专业领域的数字资产将会何去何从?90高龄的古藤泰格经营着一家名叫themortgageprofessor的网络公司，专门针对家庭贷款问题提供建议。
“我短期内还不想死——我制定了5年的商业计划——但我对待这件事情时，必须表现得像是时日不多一样。”古藤泰格说，“这并不容易。”
古藤泰格已经给妻子写好了一份书面文件，指导她如何与两位合伙人和律师商议后，将网站卖掉。近几年来，他收到过很多收购要约，但古藤泰格却从来都不想放弃这份事业，也不想给别人打工。(他预计这家有着多个注册商标和域名的公司，将会随着时间的推移不断增值。)
古藤泰格的办公桌上摆着一个厚厚的文件夹，里面有一大摞文件，密密麻麻地列出了各个网站上的iD、pin码和密码。他还将多年来拍摄的几乎所有照片都做了数字化处理，不仅保存在他的电脑上，还在云计算服务Dropbox上保留了副本。但其中并未包含其他家庭成员给他的家庭照片。“我儿子拍了一些，还为我的90岁生日聚会制作了一份幻灯片，但多数仍在我办公室的盒子里放着，这让我很内疚。”古藤泰格指出。
在当今时代，几乎所有人都在逐渐增加上网时间，从而创造了一份寿命超过其本人的数据遗产，这也不可避免地给身后事带来了新的挑战。不光是古藤泰格这样的消费者希望在生前整理好自己的虚拟资产，财产律师们也在研究数字所有权的构成状况，科技公司同样在提供新的服务来处理数字时代的身后事，社交网络公司则纷纷构建各种平台来帮助人们吊唁死者。
“标准在进化，”沃顿法律研究和商业伦理教授安德里亚·麦特维辛(andreamatwyshyn)说，“今后几年将会形成一个反馈回路：消费者的技能将会增加，企业也将简化模式，而法律行业同样会形成规范化的财产规划。”
数字时代的身后事根据市场研究公司emarketer的报告，美国成年人去年每天的上网时间大约为5小时，2012年为4小时31分，2011年为3小时50分。社交媒体网站在其中占据了很大比例：市场研究公司ipsosopenthinkingexchange的数据显示，18至64岁的美国社交网络用户表示，他们每天使用社交网络的时间为3.2小时。皮尤研究中心的报告显示，将近四分之三的美国成年网民使用社交网站，其中42%的成年人目前使用多个社交网站。
“我们已经太过依赖数字通讯和社交媒体了。”麦特维辛指出，“对很多人来说，他们的数字身份与物理身份旗鼓相当，有些时候甚至更加重要。”
然而，却很少有人对自己去世后如何处理这些数字身份或网络资产作出安排。2012年，美国联邦政府在个人金融推荐列表中增加了“社交媒体意愿”一栏。政府建议人们制定一个网络资产执行人，负责帮助用户关闭电子邮箱、博客和其他网络账号。此人还将执行死者对社交媒体资料的处置意愿：既可以完全关闭，也可以继续保留，以供亲友回忆。
多数科技和社交媒体公司都针对用户身故后如何处理他们的网络内容，制定了相应的政策。毕竟，我们的数字资产——我们的照片、我们起草的邮件和我们发出的状态更新——本来就不仅仅属于我们自己。这些内容至少在一定程度上属于twitter和雅虎等负责存储这些信息的公司。
“企业的角色很微妙。”麦特维辛说，“一方面，由于他们要处理数量庞大的独特请求，会消耗大量的时间和金钱，所以资源会受到局限。另一方面，当用户离世后，满足他们家人的需求是符合道义的事情。况且，这类业务也蕴含着机遇，可以以此提升自己的声誉。”
例如，谷歌从去年开始就推出了不活跃账户管理器功能，允许用户自行决定其身故后如何处置他们的账户。与此同时，一旦可以提交死亡证明的副本，twitter便会应财产执行人或直系亲属的要求关闭相应的账号。Facebook也会应资产执行人的要求删除账号，或者继续保留，以供亲友纪念死者，甚至允许他们继续在上面评论、照片和链接。雅虎旗下的Flickr采用了母公司的服务条款：一旦用户身故，其账号及账号中的内容都将作废。谷歌旗下的Youtube则遵守谷歌的规定。Facebook旗下的instagram表示：“一旦instagram用户死亡，请与我们取得联系。”
例如，用户可能在其过世的叔叔的页面上回忆他的生日。或者，还有人会在朋友周年祭之际“访问”好友页面。“以往，我们会围着墓地纪念死者，但现在，我们可以在社交媒体上使用新的沟通方式。”沃顿市场营销教授大卫·贝尔(DavidBell)说。
“无论是人与人之间，还是文化与文化之间，丧事都有很大差异。”贝尔指出，“但我们希望看到礼貌得体的新风俗，并且希望能够涌现出不同的平台和工具来供人们寄托哀思。家人应该可以永久保留这些东西。”
但在线纪念同样是一件很微妙的事情。谁负责监护这些资料?谁可以获得访问权?谁有权决定应该包含哪些内容?这决定涉及哪些因素?加州大学欧文分校信息学博士候选人杰得·布鲁贝克(JedBrubaker)的研究方向是数字身份、社交媒体和以人为中心的计算，他对数字遗产的相关问题很感兴趣。“在谈到tumblr、twitter、Facebook、instagram和其他拥有大量用户的准公共社交媒体时，所有权问题仍未得到解决。”他指出，“我们的虚拟物品是否始终被视为‘资产’?”
倘若不是资产，那究竟是什么?“是通讯。”他说，“他们在Facebook或twitter中讨论了内容。原本短暂的通讯现在却可以保留下来。它可以被记录下来，留下数字痕迹。”数字遗产商业化包括Facebook时间轴或数码照片在内，我们绝大多数的数字资产除了情感因素外，并没有太大价值。但德克萨斯科技大学法学院教授盖瑞·拜耳(Gerryw.Beyer)认为，即便如此，仍然需要对其展开细致的资产规划。他表示，以前，人们会继承各种手稿、回忆录、相册和发霉的文件及简报。“但现在，很多人都不再拥有这些可以传承的物理资产，所以这些东西将会消失。”
当然，还有很多方法可以把这些数字资产变成实体物品。例如，你可以下载电子邮件，然后保存在电脑磁盘中，或者存储到光盘或优盘里。你甚至可以把它们打印出来。但有多少人会这么做?每当拜耳出席会议时，他都会问听众：“有多少人没有把有价值的照片打印出来?”几乎所有人都会举起手来。“如果你不这么做，你深爱着的人或许就会失去访问权……如果你在意数字资产在你死后的状况，包括你的照片、你的家庭录像和你的电子邮件，你就必须早做计划。”当然，某些数字资产无论是在现在还是未来，都拥有巨大的经济价值，例如域名或能够创造收入的博客。
《魔兽世界》和《第二人生》等网络游戏中的账号或虚拟道具同样拥有可以量化的价值。但数字资产也各有不同，例如，个人的itunes音乐库和Kindle书库也都属于数字资产。如果你拥有大量的数字图书，那么转移使用权就会受到限制，而且会被密切监控。“从技术上讲，你并不拥有这些内容，”贝尔说，“你拥有使用权，而这种使用权会随着你的去世而消失。但如果这些归一个信托所有，你的受益人或许可以继续使用它们。”
飞行里程数和酒店积分虽然也属于数字资产的一部分，但却面临着一些棘手的问题。麦特维辛表示，这些资产受制于用户与企业签订的合同。多数合同都明确规定了里程数和点数归用户个人所有，除非得到公司特批，否则不能与他人共享。“航空公司或酒店有可能会满足遗产转移的要求，但他们也有权拒绝，他们可以说：‘我们对您失去亲人的遭遇深表同情，但这些点数已经无效。’”她指出。
越来越多的公司在寻找各种方式，利用这种数字遗产赚取收入。虽然多数数字内容都只是寄托了情感因素，但并不意味着它们没有经济价值。“恰恰相反。”沃顿市场营销教授皮纳·伊尔迪里姆(pinarYildirim)说，“比如，你今天上传了一张照片，等到100年后，你已经去世很长时间，你的曾曾孙希望要得到这些照片。那时，任何企业或许都希望收回存储这些数字内容所支付的成本。”
包括e-ZSafe、estate++和SecureSafe在内的一些公司，都扮演了数字内容仓库的角色。他们提供了虚拟保险柜业务，帮助用户保存用户名和密码。一旦用户身故，这些信息就将转交给指定的继承人。
“在一个深爱的人去世后，通常情况下，家人或朋友会想要获得他们的数字资料，包括他们的社交网络、电子邮件，或者，他们只是想要为某些网络账号支付费用。”德克萨斯科技大学的拜耳说，“但如果没有规划，企业可能需要数周、数月、甚至数年才能授予这种权限。”
其他公司也在努力帮助用户获取身故亲友的数字资产。例如，webase公司就可以帮助人们在Snapfish或Shutterfly等网站上找到纪念照片、已经获得的航空里程数和酒店点数、Facebook和Linkedin等社交网络上的个人互动，以及亚马逊、paypal、netflix或eBay中的个人账号。“他们本质上是搜索公司，目的是搜索互联网上符合要求的内容。”拜耳指出。
网络法律论文篇8
据“3·15”晚会报道，部分公司利用Cookie收集用户信息，并据此精准投放广告。例如，某公司自称能掌握全国90%的互联网用户信息，包括性别、年龄、职业、身份、收入、受教育程度、邮件注册等。一时间，使用Cookie是否等于侵犯个人隐私、如何保护网民合法权益等问题引发广泛关注。
一、什么是Cookie
(一)Cookie和第三方Cookie
Cookie，有时也用其复数形式Cookies，是指网站为了辨别用户身份，进行session跟踪而储存在用户本地终端上的数据(通常经过加密)。
Cookie浓缩了互联网技术和互联网广告的发展历史，也是各国法律界关于隐私争论的一个焦点。Cookie最早由netscape公司(最早的浏览器即出自这家公司)的Loumontulli发明，1998年被授予专利号。从1995年开始，ie等浏览器逐渐开始支持Cookie。发明并使用Cookie的最初目的其实是简化用户的操作。
今年“3·15”晚会所报道的Cookie问题主要是指第三方Cookie。当用户访问a网站时，a网站会在用户的电脑里存放a域名的Cookie，即第一方Cookie；如果a网站的网页里有某个图片(或者广告)来自B网站，那么B网站则有可能在用户的电脑中存放一个B域名的Cookie，就是第三方Cookie。许多第三方统计工具和互联网广告，其实都是基于第三方Cookie运作。
(二)Cookie的作用
网站利用Cookie信息，一方面为用户提供个性化服务；另一方面，对数据信息进行集合化分析，对于网站完善其研发及经营策略具有重要的参考价值。
Cookie的一个典型应用是网络购物。虚拟购物车现在已经是一个很成熟的技术，但在互联网发展早期，网站服务器很难知道这一秒的访问和下一秒的访问是否来自同一个用户，也就无法记录和归总用户的选择清单，这大大增加了用户的网购成本。虚拟购物车在用户没有登录时仍然能够保存其选购的物品，保障购物行为的一致性和延续性，这就是Cookie的功劳。
Cookie的另一典型应用是网站自动登录。当用户第一次登录某个网站时，往往要输入用户名和密码，下面还有个选项“下次自动登录”，如果用户勾选了，下次访问同一网站时，用户名和密码会自动生成。
Cookie的典型应用还包括视频接放。用户在视频网站上观看视频时，如果因其他事情中断，下次再登录网站后还可以从原先断掉的地方继续观看，这也是Cookie的功劳。
二、关于Cookie和隐私的两个核心问题
(一)使用Cookie是否等同于泄露隐私
1.隐私和个人信息的概念
隐私是一个法律上的概念，我国目前在讨论相关立法及法律问题时，采用“个人信息”概念者居多。对于个人信息的称谓，各国个人信息保护法中有个人资料、个人数据、个人隐私、个人信息等不同表述。例如，我国台湾地区采用“个人资料”，欧盟及其成员国使用“个人数据”，日、韩采用“个人信息”，而美国多用“隐私”。
不同概念的内涵略有差别，但目前各国个人信息保护法对于个人信息的定义，一般以“识别”为核心标准，即指与个人相关的，能够直接或间接识别特定自然人的信息。
2.个人信息的商业使用
个人信息商业使用的核心特征是信息使用服务于商业目的。尽管公司、企业是个人信息商业使用的主体，但判定是否属于商业使用个人信息并不能以使用主体为标准。依托信息通信技术及网络，国家机关、事业单位甚至个人同样可以实现对个人信息的收集汇聚并加以商业利用。
同时，商业目的不仅包括通过使用个人信息直接获得经济收益，也包括使用个人信息帮助设计产品或服务，提高用户体验，从而间接获取经济收益。在实践中，服务于商业目的包括对用户个人信息的收集、整理、更新、分析、挖掘、统计，以服务于企业设计产品、市场营销、客户开发、渠道拓展等，直接或间接取得商业利润和其他商业回报。
关于个人信息“使用”的概念界定，各国立法规定不同。
第一种是狭义界定，将个人信息使用行为作为一种具体的处理行为。欧盟《个人数据保护指令》引入了“处理”概念，将其作为个人信息保护法调整的大类行为，吸收合并了几乎有关个人信息保护的所有行为。该指令第2条(b)项规定，个人数据处理，是指对个人数据所作的任何操作或一组操作，操作可以通过自动或非自动的方式进行，如收集、记录、组织、储存、改变或变更、检索、咨询、使用或通过传输进行公开，以及传播或使其能够被使用、排列或组合、组块、删除或销毁。日本、韩国以及阿根廷都采用了这一做法。
第二种是较为广义的界定，将使用与搜集、处理行为并列。如我国台湾地区的《个人资料保护法》，调整的行为包括搜集、处理、利用。其中，处理是指为建立或利用个人数据文件所为数据之记录、输入、储存、编辑、更正、复制、检索、删除、输出、连结或内部传送。利用是指将搜集之个人数据为处理以外之使用。
第三种是广义界定，认为使用包括处理和转移行为。如奥地利《联邦个人数据保护法》第四条第(8)规定，数据使用是对数据应用程序中的数据进行的各种操作，既包括数据处理，也包括数据传递。
目前，我国关于个人信息商业使用的主流观点主要是广义界定，即指服务于商业目的，在取得个人信息的基础上，对个人信息所作出的录入、存储、修改、复制、检索、整理、标注、比对、挖掘、传输、披露、公开等处理和利用行为。
信息时代，尤其未来的大数据时代，离不开个人信息的商业使用，而Cookie是实现个人信息使用的重要基础技术之一。使用Cookie不等于泄露隐私，用户提供一部分个人信息是获得更好互联网服务的前提，也是互联网行业能够不断创新、挖掘用户需求、推出更适合用户需求的产品的基础之一。只有当Cookie被基于恶意目的滥用(而非合理使用)，也就是互联网公司在个人信息保护与使用之间没有把握好分寸的时候，才会发生个人信息泄露。
(二)删除Cookie是否等同于保护用户利益
如前文所述，Cookie是浏览器储存在用户电脑中的数据包，用户可以通过浏览器的设置选择留下Cookie或者清除Cookie，用户也可以在电脑相应的文件夹中将Cookie文件手动删除。
正因为网络用户个人信息具有巨大价值，某些互联网服务商利用自己的产品私自删除其他互联网服务商在用户电脑中存储的Cookie，这不仅涉嫌对用户选择权的侵害，还涉嫌不正当竞争。
从我国现有法律来看，对未经允许清除其他网络服务商Cookie的行为已有所规范。《消费者权益保护法》规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，享有自主选择商品或服务的权利。
工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》规定，互联网信息服务提供者不得恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网信息服务提供者的服务或者产品参数，不得未经提示并由用户主动选择同意，修改用户浏览器配置或者其他设置。
此外，《互联网终端软件服务行业自律公约》也对类似行为进行了自律规制。该《公约》规定，终端软件下载或安装时，如要附带其他非直接相关功能，应明确提示用户，并提供明显的使用或关闭该功能的方式，未经用户同意不得自动运行。除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容。不得滥用终端软件的安全服务功能实施侵害其他企业和用户合法权益的行为。开展系统优化服务时，应当尊重用户的自主选择，不得替用户作出默认选择。
三、网络个人信息保护的国际趋势
(一)增加个人信息使用的透明度
在搜索领域，Cookie是搜索引擎向用户提供个性化服务及改进、完善搜索技术、搜索算法和经营策略的重要依据。由此，全球各大搜索引擎均在增加个人信息使用透明度的前提下，收集Cookie信息并进行机器学习、智能分析，这已成为搜索引擎行业的惯例及通行做法。
增加个人信息使用的透明度，告知消费者个人信息数据采集行为是目前世界各国在处理网络个人信息保护与商业使用的问题上所体现的重要趋势。例如，Google和百度均在隐私权策略声明或者隐私保护声明中作出明确提示。
(二)opt-out机制的广泛运用
保障用户的选择权，是关于Cookie和个人信息保护问题的关键之一。从国际立法制度看，目前互联网用户行使同意权主要有两种方式，一种是事前的明示同意，是指在收集、使用个人信息之前，应得到信息主体的明示同意，也称“opt-in”模式；另一种是默示同意原则，是指可以在未征得信息主体明示同意情况下收集、使用个人信息，但应保障信息主体的知情权，并提供可拒绝收集和使用的方式，也称“opt-out”模式。
从国际立法的趋势来看，采纳“opt-out”模式日益普遍。以Cookie为例，“opt-out”模式会默认用户同意网站搜集Cookie，以此鼓励网络服务商根据用户信息的分析从而提供更加创新和优良的互联网产品及服务，当用户不同意时再选择拒绝。我国《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》也引入了这项基本制度，符合国际立法趋势。
网络法律论文篇9
完善网络购物零售商的规制,应从完善网络购物零售交易制度、完善网络购物零售监管体系、完善网络购物交易信用评价体系、完善网络购物零售交易纠纷调处机制等方面着手。
随着我国互联网技术的快速发展,网络购物方式已经被越来越多的人所接受。据CnniC统计数据显示,截至2012年6月底,网络购物用户规模达到2.1亿,网民使用率提升至39.0%,较2011年底用户增长8.2%,有力地推动了网络零售的高速增长。与此同时,消费者在网络购物中合法权益受到侵害的实例也日益增多,如消费者的信息被泄露、隐私被侵害,经营者提供假冒伪劣商品、欺诈消费者等等。目前,我国还没有专门调整网络零售中交易商的法律法规,无法全面规制在网络购物中出现的一些问题。因此,需要建立健全网络零售方面的法律规范,规范网络零售交易商的行为,确保网络零售健康发展。
据中国互联网络信息中心的《第30次中国互联网络发展状况调查统计报告》,从2011年开始,网络购物的用户增长逐渐平稳,未来网购市场规模的发展,将不仅依托于用户规模的增长,还需要依靠消费深度不断提升来驱动。网络购物正逐渐成为人们的消费行为,成为新型的消费方式和经济增长热点之一,建立健全网络购物方式下网络零售交易商制度,有利于促进网络消费经济的进一步发展。
《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》中指出:“建立扩大消费需求的长效机制。把扩大消费需求作为扩大内需的战略重点”,“营造良好的消费环境,增强居民消费能力,改善居民消费预期,促进消费结构升级,进一步释放城乡居民消费潜力,逐步使我国国内市场总体规模位居世界前列。”建立扩大消费需求的长效机制成为十二五规划确立的重大政策导向之一,着力把握好这一重大政策导向,对于推动科学发展、加快转变经济发展方式,解决我国经济社会发展中不平衡、不协调、不可持续的问题,促进经济增长向依靠消费、投资、出口协调拉动转变。因此,在立足我国经济社会发展水平基础上,建立健全网络购物方式下网络零售交易商制度,对于规范经营者行为,保护消费者权益,营造良好的消费环境,进一步释放城乡居民消费潜力,具有重要的作用。
网络法律论文篇10
[摘要]网络经济的特殊性决定了在运用法律对该虚拟市场存在的不正当竞争行为的法律适用更为复杂。反不正当竞争法的尚不完善在规范网络不正当竞争行为实务中造成严重阻碍。为了网络经济的健康发展，为维护网络经营者的利益，对《反不正当竞争法》进行修改与完善，加强对网络不正当行为的监管是十分必要的。[关键词]不正当竞争行为；表现形式；法律规制；完善互联网为企业提供了一个广阔的新市场，在这个虚拟的市场中市场主体的竞争激烈程度比真实市场环境下有过之而无不及。作为市场经济的一种形式，竞争永远具有双重性，既包括正当竞争，也包括不正当竞争。网络环境中存在大量新型的不正当竞争行为，任其发展下去势必危及网络交易的安全，最终将制约电子商务的发展。网络环境下的不正当竞争在本质上仍然是不正当竞争行为，应由《反不正当竞争法》对其进行监管和约束，但由于《反不正当竞争法》是1993制定的，由于当时没有考虑到互联网特定经营模式与传统环境下的区别，因此，该法调整网络不正当竞争行为存在诸多缺陷，法律的滞后性凸显出来。因而。对网络不正当竞争行为进行分析，适当修改和完善反不正当竞争法，就显得尤为必要。一、网络不正当竞争行为的界定与表现形式我国《反不正当竞争法》对不正当竞争的定义是：经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，其本质的特征是采用违反商业道德、商业惯例的手段进行竞争。不正当竞争行为是在市场竞争中违背诚实信用的商业原则，损害其他经营者和消费者利益的行为。可见，网络不正当竞争行为是指在网络环境下违背诚实信用的商业原则，损害其他经营者和消费者利益，破坏公正经营秩序的行为。其表现形式主要有以下几类：(一)侵犯商标权及商业混同行为。在网络世界中，由于物体、字符、标识等表现形式的电子化和网络易模仿、易复制等特性，增加了制造市场混淆的机会和手段。由于信息网络平台的快捷性和多变性，网络环境下新型的侵犯商标权及商业混同行为层出不穷，主要表现在将他人的注册商标尤其是驰名商标注册为域名，利用他人商标的知名度进行不正当竞争。商业混同行为是指经营者采用不正当竞争手段从事市场交易，使自己的商品或服务与其他经营者的商品或服务混淆，造成购买者误认误购的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》规定了三种类型的商业混同行为，以及假冒他人的注册商标的行为；仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为；擅自使用他人的企业名称或姓名的行为。(二)不正当模仿行为。不正当模仿行为是恶意对他人商品形态不做任何盲从模仿，直接破坏了市场竞争规则，对竞争对手与消费者的利益造成损害，有必要运用法律加以规制。不正当模仿行为的构成应当具备以下几个要素：1.被模仿商品须具有市场价值。通常情况下被模仿商品需为知名商品；2.模仿者的模仿行为直接侵犯了被模仿者的商品利益：3.模仿者完全模仿或仅作细微模仿，足以引起混淆。总的来说，模仿者主观上处于模仿他人商品形态的行为，并造成其商品与他人商品相混淆的后果。(三)反向假冒商标行为。所谓反向假冒商标行为是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为，即未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己商标的行为。反向假冒商标行为的构成要件如下：1.反向假冒商标只有在被反向假冒商标是注册商标，即他人依法对该注册商标享有商标专用权的情况下，反向假冒商标行为才构成商标侵权；2.反向假冒商标行为本质上构成不正当竞争。反向假冒商标行为中，行为人违反诚实信用原则，通过擅自替换其竞争对手的商标，构成购买者对其竞争对手的产品误认为是行为人的产品而予以购买。反向假冒商标行为在网络购物中最为常见，人们总是期望自己能以较为实惠的价格买到高档商品，往往是由于存在企图心，是网络商户一味的追求低价还是以假乱真、以次充好。消费者盲目地跟从名牌而不谈真假就此顺利成交。在一定程度上是消费者纵容了网络商户的不法行为，必然危害市场竞争秩序。(四)商标与企业名称混同行为。商标和企业名称都用于本产品与其他产品在生产、制造、加工或者经销等个环节相区别，一旦商品和企业名称相混淆，从而造成消费者的误认，直接表现为盗用该产品生产制造商的商业信誉。此类商业混同行为实行，为人谋得了利益，因此，构成不正当竞争。构成商标与企业名称混同行为，需满足以下条件：1.商标与企业名称相混淆，损害在先权利人的合法权利；2.商标已注册和企业名称已登记，商标与企业名称混同行为一般是针对知名商标和企业，对该地区的经济秩序有较大范围的波及。因此，社会危害性较大。(五)侵犯他人商业秘密。所谓商业秘密，根据我国《反不正当竞争法》第10条规定，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，居于实用性并经权利人保密措施的技术信息和经营信息，其目的是借此获得并维持竞争的优势地位。商业秘密的特性是：第一，商业性，表现为它具有实用价值并能够为权利人带来经济利益；第二，秘密性，表现为它不为社会公众所知悉，并且权利人还采取了保密措施来维持这种保密性。上述两个特征必须同时具备，缺一不可。(六)域名抢注。域名是一种用于互联网上识别和定位计算机的地址结构，是对应于互联网数字地址(ip地址)的层次结构的网络字符标识，是进行网络访问的基础。由于在网络领域中具有唯一性、专有性、识别性，其法律性质类似于商业范畴中的商标，因此，域名也成为唯一识别某个特定组织或个人在国际互联网上的标志。在电子商务开展中，由于它是企业在网络中的名称，通过它才能开展电子商务，并且产生可观的经济效益。所以，他又是企业的无形资产，可以作为商品出售。(七)虚假宣传。《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。虚假宣传如今延伸到服务领域，特别是可以延伸到网站的技术平台和服务领域。虚假广告是指经营者利用广告或其他公众知道的方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。如1999年发生的北京市某市场拓展服务有限公司不正当竞争纠纷案，被告因使用“最权威、第一家”等虚假宣传用词受到提供同类在线服务的起诉。网络虚假宣传的目的在于通过贬低别人、抬高自己来引诱消费者购买服务，电子商务经营者在经营活动中应遵守自愿、平等、公平、诚实信用原则和商业道德，欺诈、不实广告、虚假宣传等网络不正当竞争行为违背了这一基本原则，应受到《反不正当竞争法》、《广告法》、《消费者权益保护法》等法律的禁止和制裁。二、《反不正当竞争法》规制网络不正当竞争行为的缺陷目前，网络不正当竞争行为大多涉及网络著作权、商标权、域名等侵权纠纷。由于现有法律对网络环境下侵权行为的界定并不十分清楚，因而《反不正当竞争法》常常作为知识产权法的“兜底”法予以适用。然而，由于网络不正当竞争行为的特殊性与复杂性，《反不正当竞争法》在解决网络经济不正当竞争纠纷的过程中存在以下缺陷：(一)适用主体方面。《反不正当竞争法》只适用于经营者的行为，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，网络环境下从事电子商务或其他营利性活动的阿站、个人在《反不正当竞争法》的适用上都是没有障碍的，但一些公益性网站或不从事营利性活动的个人网站如果实施了《反不正当竞争法》禁止的不正当竞争行为，是适用《反不正当竞争法》还是适用民法通则的有关原则，现有法律并无明确规定。(二)适用范围。传统的《反不正当竞争法》只在一国领域内具有效力，至于互联网上《反不正当竞争法》适用的地域范围，一般认为，至少在两种情况下的行政机关和法院可以行使管辖权：一是网站或互联网服务提供商的注册登记所在地；二是实施侵权行为或原告发现侵权内容的网络服务器、计算机终端设备所在地。但由于互联网缩小了地理距离，可能会出现在国外设立网站或注册域名而向国内提供服务的现象，以逃避国内《反不正当竞争法》的适用和管制；或者利用各国网络信息技术发展的非同步性，在国外的网站上主要针对外国经营者实施不正当竞争行为，这两方面都是《反不正当竞争法》规制的盲区。(三)责任承担。根据《反不正当竞争法》规定，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法第20条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的。例如，侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未使用，而是待价而洁。因此，在未转让和出租前无法计算侵权人的侵权所得；被侵害人的经营损失同样难以确定。因此，《反不正当竞争法》适用网络不正当竞争行为力不从心。三、我国反不正当竞争立法在网络环境下的完善我国对不正当竞争行为已颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》及配套法规进行规制，但由于我国现行立法尚未对网络经济中的不正当竞争行为加以直接、特别规定，在援引《反不正当竞争法》以及其他相关法律法规制止网上不正当竞争行为的过程中，已产生了现实法律不能满足网络发展需要的矛盾。在此仅就我国《反不正当竞争法》在网络环境下的完善提出几点建议：(一)修改和补充《反不正当竞争法》的规制范围。目前，《反不正当竞争法》虽然列举了10种不正当竞争行为，但对新型网络不正当竞争行为并未做具体规定。因此，《反不正当竞争法》的规制范围，既要针对网络空间的特性，又要与传统法律相协调，在基本法学理念和法律规范的指导下进行修改。通过分析传统法律在网络环境下的适用及其缺陷性，可对《反不正当竞争法》中不正当竞争行为进行列举实例法与概括相结合的立法模式。首先，可增加利用网络实施的各类不正当竞争行为的条款，以增大法律的涵盖面，以利于执法部门有法可依。其次，明确网络环境下不正当竞争行为具有普遍性、跨国性、不确定性、隐蔽性、社会危害性、复杂性的诸多特点，增强“一般条款”的效力，以扩大适用范围，加强对网络不正当竞争行为的打击力度，保持法律的稳定性。(二)完善法律责任的规定。我国现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任可概括为：民事责任、刑事责任、行政责任三种。一方面，现行《反不正当竞争法》中的民事责任属一般民事责任，当发生网络侵权行为时，明显应按侵权责任处理的案件仅按照一般民事责任，不足以震慑不正当竞争行为人，应考虑对于严重危害当事人利益的恶性行为，从法律上规定其承担民事责任的惩罚性措施。另一方面，我国对于行政责任的规定中行政处分的部分有许多的不足之处，虚拟空间的违法行为情节与处分力度对应性不明确，存在以行政处分代替追究刑事责任的现象，往往责任单位或人员得不到应有的处理，建议在修订《反不正当竞争法》明确该项内容。(三)完善司法解释。司法实践中，对网络不正当竞争行为的规制是在充分利用现行法律资源的基础上，以法律解释为重要补充的。针对我国网络立法无法短时间出台，网络不正当竞争行为十分猖獗的状况下，当务之急是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于网络经济中不正当竞争行为法律适用的司法解释，该司法解释主要包括责任主体、行为要件、典型形态、处罚与赔偿等方面，以应付日益增多的纠纷与诉讼，改变法律适用混乱的局面，促进法律理解与适用的统一。(四)紧跟国际立法趋势。在信息时代各项网络技术的高速发展与迅速更新是其显著特点，仅仅依靠一个国家的立法机关的立法规制永远不可能赶上技术进步的步伐。因此，我国应当适应各国立法发展趋势，建立完善包括《反不正当竞争法》、《反限制竞争法》、《反垄断法》在内的《竞争法》体系。在制定法律的过程中，应考虑到网络的特殊性，并使之在相关条款中有所体现，例如增加关于第三者责任的规定，通过立法明确网络服务商在不正当竞争行为中承担的责任原则与标准。四、结语网络环境下的不正当竞争行为严重制约和危害了网络经济的健康发展，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，也给我国的法律适用提出严峻的挑战。因此，我们必须充分认清其表现形式，通过完善《反不正当竞争法》，对它进行规范与制约，为网络经济的进一步繁荣提供一个良好的法律环境，促进市场经济的有序健康发展。