限行通知篇1
在法院执行案件时，有一种通常的作法，就是对已经发生法律效力的判决、调解等裁判文书确定的执行内容被执行逾期拒不执行时，一方当事人申请人民法院强制执行，人民法院立案后，首先向被执行人发生限期执行通知书，通知书规定一定期限，让被执行人在规定期限内主动执行裁判文书确定的义务，否则人民法院将采取强制执行。人民法院这种作法法律根据就是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第254条“强制执行的标的应当是财物或行为。当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应当向当事人发出执行通知书。在执行通知书指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。”笔者认为这种向被执行人下限期执行通知书的作法与民法的基本原则和民事诉讼法的规定相互矛盾，造成法院裁决之间的冲突，理由有以下几个方面：
根据民诉法规定，人民法院的裁决一经发生法律效力，非经法定程序，任何人不得擅自变更，执行通知书这种延长执行限期的作法与已发生法律效力判决、裁定、调解书、支付令确定的执行时间相互冲突。进入执行程序的案件一般都是当事人在法律文书确定的执行期限内拒不履行发生裁决文书确定的义务，依照当事人申请，进入执行程序。生效文书确定履行义务时间，不能随意变更，如果变更也得通过一定的法律程序。生效文书即判决或调解既确定当事人履行义务的时间，不能随意变更，更不能随意延长，如果仅仅通过执行员一个限期执行通知书就将已经发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令规定的履行义务的时间给予延长，那么人民法院裁决文书公正性、威严性、严肃性将会大打折扣，同时，执行通知书延长债务人履行的时间，也从实体上侵害了债权人的合法权益。从程序法的角度，已经生效法律文书即判决、裁定、调解书、支付令，对其所确认的当事人在一定时间履行其义务，是一种强制性规定，对其内容变更，只能通过法定程序将判决书或调解书撤销或变更才能做到，否则其他作法都损害了裁判文书的既定力。限期执行的条件是当事人在判决书或调解书所规定的时间内没有自动履行义务，执行员将期限延长，实质是对判决书或调解书规定的时间的延长，这种延长与诉讼法的基本原则抵触。
我国执行案件的执结率不高，执结时间过长，与相关法律规定强制性不强不无关系，对被执行人的过度让步的同时也是对申请执行人权利的损害。对此项规定的修改建议，限期执行通知书根据内容应改为强制执行决定书，当事人在人民法院判决或调解书规定的时间里逾期拒不主动履行义务，执行程序已经开始，下达强制执行通知书，告知被执行人的内容为：1、判决、裁定、调解书、支付令规定的给付义务和履行行为；2、随着生效法律文书的拒不执行和相关法律规定，迟延履行应加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。3、随着生效法律文书的拒不执行，当事人的人身、财产将会受到法律相关规定的制裁和处理。
限行通知篇2
山东晨鸣纸业集团股份有限公司：
你公司报送的股票发行申报材料收悉。根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》的规定及《山东晨鸣纸业集团股份有限公司一九九八年股东大会决议》，我会对你公司的发行申请予以核准，现通知如下：
一、同意你公司增资发行境内上市外资股9000万股。
二、你公司在发行境内上市外资股过程中应严格遵守《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》、国务院证券委《股份有限公司境内上市外资股的实施细则》及其它法规的要求，并应严格按照报送我会的《B股增资发行上市方案》进行。
限行通知篇3
关键词：责令限期改正通知书法律适用
“责令限期改正通知书”是税务机关常用的法律文书，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》（以下简称《实施细则》）第107条第（二）项即对其做出了规定。但在实践中，税务人员在如何正确使用“责令限期改正通知书”上却存在不少问题，有必要对其进行探讨。
一、“责令限期改正通知书”的独立性
责令限期改正通知书是税务机关制发给税务违法行为人，并责令其在一定期限内改正违法行为的法律文书。实践中，行政处罚和限期改正常常是同时进行的，因此有人认为限期改正是行政处罚的附属组成部分，但我们认为这种认识是很片面的。行政处罚是带惩罚性的行政行为，是对违反税收管理秩序的行为依法给予的法律制裁，但它在因果关系中并不具有终极意义。也就是说，不能为处罚而处罚。处罚本身和违法行为的改正是两回事，纳税人接受处罚并不必然意味着违法行为的改正。实施处罚和改正违法行为的主体也是不一样的，税务机关作为实施处罚的主体能够保证对行政处罚执行到位，却无法代替纳税人改正违法行为。而且对违法行为进行惩罚的最终目的是消除违法行为的负面影响，维护正常的税收管理秩序。因此，有必要单独就违法行为的改正向纳税人做出限期改正这一具体行政行为，它是一种命令，要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。因此，期限改正虽然和实施行政处罚密切相关，但它在法律上有着自己独立的价值。
二、“责令限期改正通知书”的法律适用
税收执法人员在使用“责令限期改正通知书”的时候，存在着一种定势思维：即根据《税收征管法》及《实施细则》、《发票管理办法》确定该文书的适用范围。这其实是个认识上的误区，误导了税收执法工作。
在与税收相关的法律、法规中，限期改正主要在法律责任一章有具体的规定。如《中华人民共和国发票管理办法》（以下简称《发票管理办法》）在“罚则”中第36条就规定对违反《发票管理办法》的六种行为应责令限期改正；《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征管法》）在“税款征收”和“法律责任”中也有规定，“税款征收”中第32条、第35条、第37条、第38条、第40条规定了未按规定缴纳税款适用限期改正的具体情形，“法律责任”中第60条、第61条、第62条、第64条、第68条、第70条规定其他违反税收征管秩序的行为适用限期改正的具体情形，“法律责任”中第76、第83条规定了税务机关及工作人员的违法行为适用限期改正的具体情形；《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》（以下简称《实施细则》）在“税款征收”中的第73条和“法律责任”中第90条、第91条、第92条、第95条补充规定了五种违法行为适用限期改正。这些都是我们税务机关适用责令限期改正的法律依据。但这并不是适用“责令期限改正通知书”的全部，而且这些法条在技术上进行零散规定的处理，也不利于形成对责令限期改正这一具体行政行为本身全面正确的理解。
《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”这意味着，限期改正是与应予处罚的违法行为相伴相随的执法行为。只要存在行政处罚行为，就应当责令限期改正违法行为。《税收征管法》及《实施细则》、《发票管理办法》对限期改正的规定并不是要限定其适用范围，而是明确其法律效果。
但是税收执法实践可能无法无原则地接受这个做法。因为税务机关做出的限期改正行为必须基于两个最基本的条件：一是违法行为的存在，即改正的必要性；二是违法行为能够改正，即改正的可行性。但违法行为的表现形式是多种多样，第二个条件并不当然具备，这样的例子有很多。
如逾期申报行为，有的纳税人在申报期过后主动到税务机关申报纳税，此时已经没有改正的必要，强行根据法律的规定限期改正，会对行政效率造成不必要的减损；税收执法人员在检查中发现纳税人存在逾期申报的情形，就需要责令限期改正，并根据具体情况决定是否实施处罚。
上一例是指纳税人已经改正违法行为的情形。实践中还存在一种情况就是相对人缺乏改正的条件。以违法取得发票为例。如纳税人取得白条入账，但白条的出具方已经无法查找，纳税人已经无法将白条换成正规发票，税务机关针对该违法行为做出的期限改正决定已无实际意义。
所以在限期改正通知书的适用问题上，思路可作如下调整：在实施处罚时，应以限期改正为原则，再加以现实性的考虑，当改正已无必要时，则可不予下达该文书。同时，对于《税收征管法》及《实施细则》规定的实施行政处罚应责令限期改正的情形，考虑到行政处罚的合法性，应下达该文书。
三、“责令限期改正通知书”的内容要求
实践中，限期改正通知书内容不明确是普遍存在的问题。执法单位往往只是笼统地在“责令限期改正通知书”中载明对违法行为限期改正的要求，但改什么、如何改、何时该、改正的期限等并没有明确。执法人员很容易主观地形成一种判断，既然通过处罚决定告知了纳税人的违法事实，纳税人自然应该知道如何改正。问题在于违法行为的情况十分复杂，并不只是简单地通过对违法行为反向操作即可解决的，而且明确限期改正的内容亦是法理上的需要。
（一）明确性原则的要求
从法治国家的法的确定性原则可以推导出执法行为的明确性原则，这一点已经被理论界和实务界所逐渐接受。它在要求法律规定的构成要件与法律后果应当明确的同时，也要求具体的行政行为内容明白确定。因为具体行政行为本身是对法律规定的具体化，是对私人权利义务的官方的、正式的决定，与私人权益存在紧密的联系，因此应当明确。
（二）执法机关当然知悉执法内容的要求
执法机关应当对执法行为的内容有知悉的义务，而且这种“知悉”应当在执法文书中反映出来，否则就意味着执法机关及其执法人员缺乏基本的执法素质。那种认为相对人应当自然知悉执法内容的想法是不负责任的。
（三）相对人正确履行改正义务的要求
相对人要正确的履行违法行为的改正义务，必须清楚地知道改正义务的内容。限期改正作为一项具体的执法行为，其内容的确定性不能要求相对人来承担。这不仅是行政职权的内在要求，更是相对人的现实权利。
（四）对改正行为进行法律评价的要求
限期改正是一种具体的行政行为，从法理上讲，改正与否应当在法律上存在不同的评价和后果。可如果行为本身缺乏明确性就可能成为质疑限期改正行为本身合法性或者合理性的抗辩理由。特别是对于一些违法行为的整改措施见仁见智、观点不一时，就更应当有个明确的标准，而这个标准肯定不能由相对人给出。
但在明确限期改正的具体内容时应当注意一个问题：具体的改正方式往往不是唯一的，而且是需要一定条件的，这就要求执法机关在进行违法事实认定时认真深入的分析具体的改正措施是否切合相对人的实际情况。
以账务调整为例，虽然我们有统一的会计制度，但在实践中是不可能将制度层面的会计制度理解为一个企业的现实做法，此时应结合会计制度本身和企业的具体情况综合权衡。假设如果需要对某一企业以前年度损益进行调整，但该企业没有设置“以前年度损益调整”这一过渡科目，那么我们首先就需要分析该企业这样的科目设置是否合法合理，如果既不合法也不合理，则必须要求该企业在调账前设立该科目；如果反之则反之。
四、“责令限期改正通知书”的时间要求
限期改正的时间是一个很值得研究的问题。对于“限期改正通知书”来说，从名称上就可以看出时间具有特殊的意义。事实也确实如此。这里和时间有关的问题有两个：改正行为到底应限定多长的时间，限期改正行为应在什么时间做出。
一般来说，改正违法行为的时间遵循合法、合理的原则即可。对于改正难度较大的，可以限定较长的时间。而对于改正难度较小的，则应限定相对短暂的时间。但这仍然是一种太过主观的解释，现实中可能沦为主观擅断的口实而过度扭曲执法行为。
这里值得一提的是一类特殊的限期改正行为，即限期缴纳税款行为。《实施细则》第73条对限期缴纳税款的行为规定了一个时间上的上限，即税务机关应当限定纳税人或者扣缴义务人在15日之内改正不缴纳税款的行为。该法条虽然针对的是限期缴纳税款的行为，但它为税务违法行为的改正时间提供了很多有益的信息。我们可以就确定违法行为改正时间理出如下思路：首先，原则上根据具体情况确定违法行为的改正时间；在此基础上，如无特殊情况，应尽量将违法行为改正的最长时间限定在15日之内，但限期缴纳税款的行为则必须严格限定在15日之内；对于违法行为改正的最短时间，由于法律没有明文规定，只能根据具体情况确定合理的时间。根据实践中的做法，一般不得短于三天，当然也可以限其立即改正。
限行通知篇4
一、无权
(一)概念
传统民法“学理上根据无权的后果归属情况,将其分为表见和狭义无权。表见和狭义无权构成无权的全部。”[1]《通则》并未区分广义无权与狭义无权,只要人无权限或超越权限,其行为均属无权。其2.2.5条第1款规定,“人无权或者超越权行事的,其行为不影响本人和第三人之间的法律关系。”本款原则上规定,无权情况下人的行为只影响人与第三人之间的关系,本人不受人所订合同的约束。这同《国际货物销售公约》第14条第1款十分相似。但是根据《通则》第2.2.5条第2款和第2.2.9条,无权在下列两种情况下直接约束本人与第三人:一为表见,一为本人追认。
(二)表见
1.表见的概念
《通则》第2.2.5条第2款规定,“本人使第三人合理地相信人有权代表本人且人在权限内行事的,本人不得以人缺乏权限为由对抗第三人。”据此,表见是指人虽然没有权限或超越权限,但是基于本人的原因使第三人合理的相信人有权代表本人行事,人行为直接约束本人的制度。
2.表见的构成要件
《通则》表见制度的构成要件有:(1)存在使第三人相信无权人具有权的客观情况,第三人对于存在此客观情形具有举证责任。(2)第三人为善意。若第三人知道或者应当知道人实际上并不具有权,则表见无从成立。这是善意原则(《通则》第1.7条)的体现。(3)本人对于存在上述客观情况具有过错。无权原则上对本人并无约束力,但是对于无权的发生,本人往往存在一定过错,例如,如本人撤回权后,未及时收回证书。基于禁止不一致行为原则(《通则》第1.8条),《通则》规定此时成立表见,人的行为直接约束本人。
值得注意的是,传统民法上的表见要求人需以本人名义行事,《通则》对此未作要求,人以其自身名义或以本人名义行事无关紧要。
(三)追认与催告
就算不存在表见,如果本人对无权人的行为予以追认,人的行为同样可以直接约束本人与第三人。
1.追认
《通则》第2.2.9条第1款规定,“本人有追认人无权或超越权行为的权利。一经追认,该无权行为具有与存在授权的行为相同的效力。”本款规定了一条各国普遍接受的原则,即本人可以事后追认无权行为和超越权限的行为。本人的追认权具有下列特点:(1)追认权性质上属于形成权,仅凭本人单方面的意思表示即可发生法律效力,追认一经作出不得撤回。(2)同授予权一样,《通则》没有对追认的方式作任何限制。本人可以明示或者默示地以文字、行为或者其他方式做出追认。(3)从法律效果上看,一经追认,人的行为自始直接约束本人和第三人。
2.催告与拒绝
(1)催告
《通则》第2.2.9条第2款规定,“第三人有权以通知本人的方式指定一个合理的追认期间。本人在该期间未追认的,追认权就此消灭。”催告是第三人单方面的意思表示,《通则》规定催告需以通知的方式作出,且应给本人一个合理的期限以便后者决定是否作出追认。如果本人未在给出的合理期限内追认人的行为,则本人的追认权归于消灭。
需要说明的是,无论第三人是否出于善意,他都享有催告权。也就是说,就算第三人自始知道人没有权限或超越权限,他仍可以催告本人在一个合理期限内作出追认。[2]
(2)拒绝
《通则》第2.2.9条第3款规定,“在人行为的期间内,第三人不知道或不应当知道其欠缺权的,在追认权行使前,第三人可以以通知的方式向本人表明其有权拒绝接受追认。”第三人在本人行使追认权之前可以用通知的方式向本人表明其拒绝接受追认。但是在下列两种情况下,第三人不得行使拒绝权:其一,第三人恶意,即第三人自始知道人没有权限或超越权限。这点与第三人恶意时仍享有催告权不同。其二,如果第三人已经催告本人在一个合理期限内决定是否追认,则在此合理期限内第三人不得通知本人拒绝接受追认,这是禁止不一致原则的内在要求。
此外,第三人有权拒绝本人的部分追认,因为部分追认实际上修改了第三人和人已经订立的合同。[3]
(四)未经追认且未成立表见情况下人的责任
人没有权限或超越权限所签订的合同经本追认或成立表见时,人退出其所签订的合同,该合同直接约束本人和第三人。但是如果本人未予以追认,且人的行为也不成立表见,人须承担赔偿责任。《通则》第2.2.6条规定,“人无权或超越权限的行为未经本人追认的,人应承担使第三人恢复到人有权或未超越权情况下第三人本应处于的位置的赔偿责任。但是,第三人知道或者应当知道人无权或超越权限,人不承担责任。”据此,人承担损害赔偿责任的前提是,1.本人未追认且人的行为不构成表见。2.第三人善意,即第三人不知道且不应当知道人无权或超越权限。
人的损害赔偿责任包括:1.信赖理由和消极利益。即第三人因确信人有权而遭受损失的实际利益。2.期待利益和积极利益。即第三人基于其与人所签订合同所应当获得的利益,也就是说,第三人可以获得其与人所订合同合法有效情况下的应得利益。
二、利益冲突
关系的本质属性要求人为本人利益而为人自身或他人利益服务,但在实践中,人的行为可能会使本人与人或其他人的利益存在冲突。《通则》对此作了详细的规定。
(一)利益冲突的种类
根据《通则》第2.2.7条评论1的归纳,可能导致本人利益同人利益或其他人利益存在冲突的情形有三种:1.人同时为两位本人行事,即双方;2.人与自己订立合同,即自己;3.人与同自己存在利益关系的实体订立合同。[4]
值得注意的是,人实施上述三种行为之一时,只是有可能会导致本人利益同其他利益产生冲突而非必然产生冲突。这一理念是《通则》设置利益冲突法律效果的基础。
从制度设计上看,各国立法例一般均区分自己和双方分别予以规定。而《通则》通过使用具有高度概括性的“利益冲突”一词,使得其2.2.7条不仅可以适用于自己和双方,而且可以适用于自己和双方之外的利益冲突行为,扩大了利益冲突规则的适用范围。
(二)利益冲突的法律效果:本人得宣告合同无效
《通则》第2.2.7条第1款规定,“代认。如果本人未在给出的合理期限内追认人的行为,则本人的追认权归于消灭。
需要说明的是,无论第三人是否出于善意,他都享有催告权。也就是说,就算第三人自始知道人没有权限或超越权限,他仍可以催告本人在一个合理期限内作出追认。[2]
(2)拒绝
《通则》第2.2.9条第3款规定,“在人行为的期间内,第三人不知道或不应当知道其欠缺权的,在追认权行使前,第三人可以以通知的方式向本人表明其有权拒绝接受追认。”第三人在本人行使追认权之前可以用通知的方式向本人表明其拒绝接受追认。但是在下列两种情况下,第三人不得行使拒绝权:其一,第三人恶意,即第三人自始知道人没有权限或超越权限。这点与第三人恶意时仍享有催告权不同。其二,如果第三人已经催告本人在一个合理期限内决定是否追认,则在此合理期限内第三人不得通知本人拒绝接受追认,这是禁止不一致原则的内在要求。
此外,第三人有权拒绝本人的部分追认,因为部分追认实际上修改了第三人和人已经订立的合同。[3]
(四)未经追认且未成立表见情况下人的责任
人没有权限或超越权限所签订的合同经本追认或成立表见时,人退出其所签订的合同,该合同直接约束本人和第三人。但是如果本人未予以追认,且人的行为也不成立表见,人须承担赔偿责任。《通则》第2.2.6条规定,“人无权或超越权限的行为未经本人追认的,人应承担使第三人恢复到人有权或未超越权情况下第三人本应处于的位置的赔偿责任。但是,第三人知道或者应当知道人无权或超越权限,人不承担责任。”据此,人承担损害赔偿责任的前提是,1.本人未追认且人的行为不构成表见。2.第三人善意,即第三人不知道且不应当知道人无权或超越权限。
人的损害赔偿责任包括:1.信赖理由和消极利益。即第三人因确信人有权而遭受损失的实际利益。2.期待利益和积极利益。即第三人基于其与人所签订合同所应当获得的利益,也就是说,第三人可以获得其与人所订合同合法有效情况下的应得利益。
二、利益冲突
关系的本质属性要求人为本人利益而为人自身或他人利益服务,但在实践中,人的行为可能会使本人与人或其他人的利益存在冲突。《通则》对此作了详细的规定。
(一)利益冲突的种类
根据《通则》第2.2.7条评论1的归纳,可能导致本人利益同人利益或其他人利益存在冲突的情形有三种:1.人同时为两位本人行事,即双方;2.人与自己订立合同,即自己;3.人与同自己存在利益关系的实体订立合同。[4]
值得注意的是,人实施上述三种行为之一时,只是有可能会导致本人利益同其他利益产生冲突而非必然产生冲突。这一理念是《通则》设置利益冲突法律效果的基础。
从制度设计上看,各国立法例一般均区分自己和双方分别予以规定。而《通则》通过使用具有高度概括性的“利益冲突”一词,使得其2.2.7条不仅可以适用于自己和双方,而且可以适用于自己和双方之外的利益冲突行为,扩大了利益冲突规则的适用范围。
(二)利益冲突的法律效果:本人得宣告合同无效
《通则》第2.2.7条第1款规定,“代
理人签订的合同使该人和本人之间产生利益冲突的,且第三人知道或应当知道该利益冲突的,被人有权宣告合同无效。”据此,本人宣告合同无效的条件是:1.人签订的合同使得人与本人之间产生利益冲突。这是本人宣告合同无效的实质条件。2.第三人知道或者应当知道该利益冲突,此条件主要是为了保护善意第三人。需要说明的是,一般情况下,本人须同时具备上述两个条件方可宣告合同无效。但如果是自己,本人只需满足第一个条件。
第2.2.7条第2款对本人宣告合同无效作出了限制。该款规定,“有下列情形的,本人不得宣告合同无效:1.本人已经同意、知道或者应当知道人涉及该利益冲突,或者,2.人已经向本人披露该利益冲突且本人在合理的时间内未对此表示反对的。”据此,如果本人事先同意人或事后追认人在利益冲突下行事或者本人知道或应当知道人将如此行事,则本人将丧失宣告合同无效的权利。同样,如果人订立合同时将利益冲突的情况通知本人,而本人不表示反对的,则本人也将无法行使宣告合同无效的权利。
三、复(sub-agency)
所谓复是指人基于复任权而选任的次人所实施的。[5]人是否有权委任次人取决于本人的授权,本人可以明示拒绝人委任次人或者事先同意人在一定情况下委任次人。《通则》第2.2.8条对本人的授权未明确人是否有权委任次人的情况作了规定,“要求人亲自履行行为构成不合理期待时,人有任命次人代为履行的默示权利。本节之规定同样适用于次人。”据此,人在两种情况下有权选任次人:1.本人明确授权人可以委任次人,如果本人对选任次人作了一定限制,人应当遵守。2.本人授权时没有明确人是否有权委任次人的,人亲自履行行为构成不合理期待时,人有权任命次人代为履行。例如,完成特定工作距人的业务地点遥远。
关于次人行为的效力,第2.2.8条明确规定,《通则》关于权的规定(第2章第2节之规定)适用于次。换句话说,如果次人在其权限范围内行事,则次人的行为约束本人及第三人。
四、权的终止
(一)权终止对第三人的效力
《通则》第2.2.10条第1款规定,“除非第三人知道或应该知道权限已经终止,权限的终止对第三人不发生效力。”据此,权限的终止原则上对第三人没有效力,除非第三人知道或应该知道权限已经终止。换言之,无论权基于何种理由而终止,只要第三人善意,则人的行为继续对本人及第三人之间法律关系产生影响。第三人是否知道或应当知道权的终止要视案件的具体情况而定。
(二)权终止对人的效力
《通则》第2.2.10条第2款规定,“权终止的人仍有权为必要的行为以防止本人的利益受到损害。”权限终止后,为了使本人的利益免受损害,人仍有权实施一定的行为,此系诚信原则的必然要求。例如,人a在购进货物后被告知被人b已经死亡。此时a仍有权买掉货物或者将货物存放在适当的仓库,以维护b的利益。
注释:
[1]王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第609页。
[2]商务部条约法律司编译:《国际商事合同通则》,法律出版社2004年修订版,第159-160页。
[3]商务部条约法律司编译:《国际商事合同通则》,法律出版社2004年修订版,第159页。
限行通知篇5
1.1高校通知系统特点信息交流、通知传达是任何组织正常运转所必须的功能；为高等院校构建通知系统需考虑其特殊性，高校人员数量较多、结构复杂、组织变动较大，内部通知呈现两个特点：①垂直分级管理的通知，即校级、院系级、班级多级通知系统，校级部门所发通知一般会一级一级传到学生；②水平交叉管理的通知，学生属于不同的组织，包括相对固定的专业、班级组织，以及流动性较大的社团组织、课程组织。这些特点增加了高校通知系统的业务复杂性。
1.2以微信公众平台为基础进行通知系统开发的优势以微信公众平台为基础进行通知系统开发具有以下优势：①相对于传统
B/S模式更具有易用性，依托微信移动平台进行通知传达具有随时随地性；②相对于终端应用app，开发及使用成本更低，app的开发需要考虑不同终端软硬件平台的特点做多平台、多设备适配，app的使用需要预先额外耗费流量及设备存储空间进行安装，而使用微信公众号形式进行开发，可通过微信屏蔽底层设备的软硬件环境的差别，开发过程更多关注核心业务，用户使用时只需要在微信应用上关注账号即可，不需要额外成本；③功能越来越强大，依托第三方平台进行应用开发会受限于其平台提供的接口，这也是人们普遍认为开发app优于开发微信公众号的重要原因之一，而以微信JS-SDK为代表的接口使得开发微信公众号几乎可以使用与app可用的全部底层功能，而且调用功能方法更简单。
2系统设计
2.1重要概念高校通知系统的核心功能在于人员组织管理、通知管理，而人员组织管理功能是通知业务的基础。为解决人员结构复杂、流动性较强的难点，本文对高校人员组织进行了抽象，得出以下概念：①组group通知的发送和接收以组为单位，只有属于该组的具有发送通知权限的用户才能发送给该组用户发送通知，只有属于该组的用户才能接收到该组的通知，以组为单位进行通知的隔离。②权限permission用户针对组所具有的权限，涉及到组的管理与通知的管理，本系统设计的权限包括：用户申请建立组、审核建立组、用户申请加入组、审核加入组、设置管理员、设置通知发送者、发送通知权限、修改通知等权限。③角色role仅有组和权限的概念即可实现用户的管理，但对用户设置权限时会较复杂，对一个用户可能需要设置两个及以上的权限，为简化操作，将常用的权限组合设置为角色，本系统角色有：a超级管理员：具有审核建立组、设置组管理员权限；b一般组管理员：具有审核加入组、设置管理员、设置通知发送者权限，默认组的创建者具有该角色；c通知发送者：具有所在组的发送通知的权限；d一般用户：接收查看本组内的通知。
根据以上人员组织的概念，通知应具有的重要属性有：发送者、发送时间、组。通知在系统内的接收者不是个人用户，而是组；用户查看通知时，需根据其所属的组来检索属于该组的通知。这种方式可以节省通知信息在系统中的存储成本，简化通知业务实现。
2.2系统功能①微信接口管理模块。该模块负责管理微信公众平台接口，包括被动消息、模板消息、微信access_token管理、素材管理、菜单管理等，其中access_token是公众号的全局唯一票据，公众号调用各接口时都需使用，access_token的使用有时间周期和申请次数限制，需设置全局统一的access_token管理机制，保证每个接口的正常使用。微信接口管理模块为其他模块提供微信底层功能调用的基础。②微信关注用户认证管理模块。公众号的每个关注者都有一个只对该公众号有效的openid，通过该openid可获取关注者的昵称、地区、姓名等信息，但不包含该关注者的校内身份信息，为保证系统中通知的私密性，所有关注者都需要实名认证，认证后根据其身份会自动成为默认组的成员，系统默认的组有学生组、教师组。该模块是系统的业务基础，实现将微信提供的openid与真实信息绑定的功能，其他业务模块操作时都需要传递openid参数以进行身份验证，类似于传统B/S系统中用户注册和登录模块。③组与成员管理模块。该模块功能涉及到组的创建、组信息维护、组成员维护。难点在于组的关系，比如一个具体的班级组，假定13级信息班所对应的组，该组成员获取的通知除了本组组内通知，还应包括13信息班所属系信管系的组的通知，还应包括校内所有学生组具有的通知；解决用户与组、组与组的关系问题的关键在于组与组的内在联系，存在两种联系：继承、包含，继承是指13信息班组继承其所属信管系组的通知，包含是指13信息班组包含在其所属信管系组的范围内，信管系组的通知会发送到其包含的组。为简化信息存储的逻辑关系，本文采用“包含”的联系来设置组间关系。④权限与角色管理模块。该模块负责组内成员的权限设定和角色管理，主要是通知发送者和组内管理员的维护，组的创建者默认设置有组内管理员及通知发送者两种角色。⑤通知管理模块。该模块负责通知信息的维护，包括发送通知时对通知格式的设置、通知有效期的设置、通知所属组的设置等。
限行通知篇6
自年初开始,国家发改委打出了一系列反垄断组合拳,涉及行业广泛、涉案企业众多、处罚力度巨大。年初,美国高通公司因涉嫌通过基带芯片专利许可实施垄断被立案调查。在对高通公司的反垄断调查中,发改委认定高通公司存在以下违法行为:高通公司收取专利许可费按照整机价格计算,而不是按照基带芯片的费用来计算;向我国被许可人进行专利许可时不提供专利清单,对过期专利收取许可费;要求我国被许可人将专利进行免费反向许可;在进行无线标准必要专利许可时,没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可;销售基带芯片时要求我国被许可人签订包含不合理条件的许可协议,将不挑战专利许可协议作为向我国被许可人供应基带芯片的条件等违法行为。高通公司在我国收取超高专利许可费是由于高通在通讯设备芯片市场的垄断地位和特殊的商业模式所致,并不是由于其专利的商业价值所决定的。2015年2月10日,发改委公告,对高通处以60.88亿元人民币的罚款。反垄断案件频发,说明我国外资企业利用知识产权优势,通过知识产权许可实施限制竞争行为的现象尤其严重,我国的反垄断形式十分严峻。外资企业利用知识产权许可实施垄断行为的现象不得不引起我们的警惕。笔者在律师事务所工作时曾参与过外国公司或外国研究机构向我国公司许可专利、商业秘密、商标、版权等知识产权的项目,也曾亲身参与知识产权许可合同起草以及商务谈判的整个过程。外国知识产权人通过知识产权许可合同保护知识产权的同时,特别注重对知识产权的使用的控制以及对知识产权产品的生产、销售乃至价格的控制。这些控制往往超出知识产权权利行使的必要限度,而构成对被许可人参与市场竞争的限制。
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二、研究现状
我国的《反垄断法》于2007年8月30日出台。在《反垄断法》出台以前,国内知识产权领域反垄断的研究主要集中于介绍国外相关法制,并对知识产权法与反垄断法交叉领域中理论与实践进行研究。但是,对于国际知识产权许可反垄断规制问题仍然缺乏全面系统的探讨。由于我国知识产权许可反垄断规制的司法实践较少,因此学者对这一问题的研究仍然限于理论探讨,较少对案例进行分析。国内主要研究现状如下:由于《反垄断法》起草和制定,我国学者开始针对知识产权与反垄断交叉领域进行深入研究。王源扩教授最早开始关注和研究知识产权与反垄断这一交叉领域。王教授1996年发表《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》,讨论了知识产权与竞争之间的关系,探讨了知识产权许可中的限制竞争行为的法律控制问题,最后建议应在我国反垄断立法中针对知识产权许可合同中的限制竞争行为予以规制。王教授随后发表的《试析欧共体对知识产权许可的竞争法控制及对我国的借鉴意义》及《美国反托拉斯法对知识产权许可的控制》两篇文章分别介绍了欧共体和美国的竞争法如何对知识产权许可中的限制竞争行为进行法律控制。知识产权及国际法学者张乃根教授在《论与知识产权有关的反垄断法》一文指出中国反垄断立法应注意如何在经济体制转轨时期制定符合中国国情的反垄断法,如何在全球经济一体化的条件下与国际竞争法的发展趋势相吻合,及如何在知识经济时代把握知识产权与反垄断之间的关系与界限这三个问题;其次论述了知识产权与合法垄断和不法垄断的关系与界限;最后提出反垄断法立法的建议。竞争法学者王晓晔教授参与了我国《反垄断法》的起草工作。
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第一章国际知识产权许可限制竞争行为反垄断规制的论证基础
一、国际知识产权许可
一般认为,知识产权是指人们就其智力劳动成果所依法享有的专有权利,通常是国家赋予智力成果创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。根据《与贸易有关的知识产权协定》(tRips协定),知识产权的范围包括版权与邻接权、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计(拓扑图)以及未披露过的信息。在经济全球化、知识经济和互联网时代,科学技术日新月异,人类的智力创造成果的产生和更新速度比以往任何一个时代都要更快。在这一个时代背景下,知识产权所涵盖的范围一定是不断变化的,以列举的方式无法穷尽知识产权的范围。知识产权权利人要想最大化地实现知识产权的价值,就要将知识产权应用于生产,或者转让给有能力和意愿使用知识产权的人。对于知识产权中的财产权的部分,知识产权人享有转让权。广义上知识产权转让权包括两种类型:一种是知识产权所有权的转移,另一种是知识产权使用权的转移。①第一种所有权的转移,即知识产权的所有权人将其对知识产权的所有权出售,对知识产权不再享有任何财产权利,而受让人成为了该知识产权的新的所有权人,并依法行使法律所授予的各项权利。例如专利权和商标权的转让。第二种使用权的转移(licensing),即知识产权所有权人将知识产权的使用权在特定条件下授予被许可人,这种许可通常具有时间、地域或
其他条件的限制。例如专利许可、商标许可。美国学者JayDratlerJr.教授认为:“许可是指不转移所有权,只转移财产权的行为。知识产权许可是指知识产权人不转移知识产权所有权,只转移知识产权中的财产权的行为。”②知识产权许可是知识产权权利人行使知识产权的重要形式。……….
二、知识产权法与反垄断法的关系
知识产权法与反垄断法作为两个完全不同的法律部门同属于一国的基本法律制度。一方面,知识产权法和反垄断法在促进创新、维护竞争、保护消费利益和社会公共利益的目标上具有一致性;另一方面,知识产权法和反垄断法在现实目标的方式上也存在现实的或者潜在的矛盾和冲突。主要表现为知识产权具有专有性和排他性,本身具有垄断的性质。任何人未经知识产权权利人的许可都不得实施或使用该项知识产权。但是,如果知识产权权利人滥用知识产权,超出知识产权权利行使的正当界限和法律所允许的范围,不正当地排除、限制了市场竞争,则应当受到反垄断法的规制。因此,如何平衡知识产权法与反垄断法之间的关系,是法律制定和执行过程中一个永恒的主题。对于如何平衡知识产权法与反垄断法之间的关系的问题,不同国家甚至同一国家在不同时期的处理方式都不尽相同。美国反托拉斯行政执法部门和司法部门对知识产权法与反托拉斯法之间关系的认识就经过了一个不断调整和发展的过程。②在《谢尔曼法》实施的早期,美国反垄断法执法部门和法院认为专利权人依据美国专利法享有行使专利权的绝对自由。因为专利法的目的就是通过赋予专利权人垄断的权利从而激励创新。基于这一认识,美国法院认定知识产权人维持最低转售价格和横向固定价格的行为都是合法的。而在不涉及知识产权行使的案件中,维持最低转售价格和横向固定价格的行为依据《谢尔曼法》将被认定为违法行为。到20世纪30年代,法院的这种认识发生了明显的改变。尽管知识产权依然被视为知识产权法授予的一种合法垄断,但是法院要求知识产权人行使知识产权的行为必须限定在知识产权法所设定的“权利范围”之内。
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第三章国际知识产权许可具体限制竞争行为.......51
一、国际知识产权许可中滥用市场支配地位...........51
二、国际知识产权许可中达成垄断协议的限制竞争行为...62
三、本章小结....71
第四章经济全球化和知识经济条件下国际知识…….73
一、网络经济对国际知识产权许可反垄断规制的挑战........74
二、国际知识产权许可对反垄断法域外适用的挑战............80
三、国际文化贸易对国际知识产权许可反垄断规制的挑战.........86
四、本章小结....89
第五章国际知识产权许可反垄断规制的中国现实与制度完善.......91
一、中国国际知识产权许可反垄断规制的立法及问题........91
二、中国国际知识产权许可反垄断规制制度完善的必要性.........95
三、中国国际知识产权许可反垄断规制制度完善的建议....97
四、本章小结...........104
第五章国际知识产权许可反垄断规制的中国现实与制度完善
一、中国国际知识产权许可反垄断规制的立法及问题
我国《反垄断法》第55条①对我国反垄断法适用于滥用知识产权实施排除、限制竞争行为做出了原则性的规定。澄清了我国知识产权法与反垄断法之间的关系。基于知识产权法与反垄断法鼓励创新、促进竞争之目标的一致性的认识,反垄断法尊重并保护知识产权。经营者依照有关知识产权法律、法规的规定行使知识产权的行为不会受到反垄断法的禁止。但是,知识产权既不应该受到反垄断法的特别关照,也不应该游离于反垄断法之外。知识产权权利人滥用知识产权,在行使权利的过程中如果超出权利行使的界限,实施了排除、限制竞争的行为,对竞争造成了损害,那么反垄断法就应当适用。也就是说反垄断法在承认和保护知识产权的同时也在控制和规制滥用实施产权排除、限制竞争的行为。我国在加强知识产权保护的同时也应当建立起知识产权行使行为的约束机制。《对外贸易法》从国际贸易的角度,禁止在对外贸易中实施违反我国反垄断法律法规的垄断行为。《对外贸易法》第13条②明确禁止三种危害对外贸易公平竞争秩序的行为。第一种是知识产权权利人禁止被许可人对知识产权的效力提出质疑。知识产权许可人通常会在合同中约定禁止被许可人对合同中知识产权的效力提出质疑,否则许可人有权终止许可合同并要求被许可人承担违约责任。第二种是强制一揽子许可。知识产权许可人在许可合同中附加条件,搭售被许可人不需要的其他知识产权或者其他产品。第三种是在许可合同中规定排他性返授条款,要求被许可人将改进技术排他性地授权给许可人。这三种行为都是《对外贸易法》所禁止的,我国商务部在发现此类行为时可以采取措施消除危害。
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限行通知篇7
公司股东会会议通知常常被认为是一个微小到可以忽略不计的技术问题。受制于这一理念的影响，我国《公司法》对股东会会议通知的规定极为简略。实质上，股东会会议通知是股东得以参加股东会并行使其法定“干预权”的前提，在经营者和控股股东合二为一的情况下，股东会已成为少数股东要求大股东解释其政策并提出微弱反对意见的惟一场所。在我国实践中，因公司未遵守通知程序而产生的纠纷已偶有发生，研究公司股东会会议通知的有关问题具有十分重要的意义。
一、股东会会议通知人之制度分析与缺陷检讨
各国（地区）立法一般将股东会会议的通知人区分为实质意义上的通知人和形式意义上的通知人。前者是指拥有实质通知权，即有权决定召集股东会会议的通知人；后者是指仅拥有形式通知权，即对股东会会议召集无决定权，但可协助召集权人通知的人。司法惯例一般认为，惟实质意义上的通知人方可在会议通知上署名，以其自身名义会议通知，形式意义上的通知人仅在得到召集权人的特别授权时，方能会议通知。因此，形式意义上的通知人可视为实质意义上的通知人的人，在得到授权时，应以被人名义会议通知。一般情形下，形式意义上的通知人不得以自己名义自主决定会议通知，否则，若非得到实质意义上的通知人追认，该通知不会产生预期的效力。例如：在我国香港，股东会会议一般由董事会召集，会议通知亦以董事会名义，董事会系实质意义上的通知人。虽然董事会通常指令公司秘书这些通知，但公司秘书不得自行主动通知，亦不得依个别董事的指令通知。［1］（p573）在Hooperv.KerrStuartandCoLimited一案中，法官严格坚持了这一规则，认为“除非获得董事会集体追认，公司秘书未经董事会授权而擅自的股东会会议通知无效”［1］（p573）。
我国现行《公司法》并未明确规定谁为公司股东会会议的通知人，但该法规定，有限责任公司和股份有限公司股东会一般由董事会召集，似可推导，通知人应为公司董事会。董事会作为一个集体系法定的实质意义上的会议通知人。因此，股东会会议通知应以董事会名义。然而，在《公司法》出台以后，证监会的有关规范性文件又有将该通知权赋予“公司”的歧义表述，这些前后矛盾的规定极易产生操作歧解。在实践中，公司股东会会议通知的署名很不一致。就上市公司而言，至少有以下几种情形：其一，署名为公司。例如：上海金桥出口加工区股份有限公司1999年股东年会的公告即直接以其公司的名义。其二，署名为董事会。例如潍坊华光科技股份有限公司、内蒙古伊利实业集团股份有限公司1999年度股东大会即以公司董事会名义。其三，署名为获得董事会授权的董事会秘书。例如：仪征化纤股份有限公司1999年度股东年会即以董事会秘书名义，署名为“承董事会命邵敬扬董事会秘书”。令人欣慰的是，1997年12月颁布的具有“准法”性质的《上市公司章程指引》（以下简称《指引》）第47条、1998年颁布的《上市公司股东大会规范意见》（以下简称1998年《规范意见》）第2条以及2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》（以下简称2000年《规范意见》）第5条明确规定：公司召开股东大会时的通知人为董事会，从而部分地解决了上述问题。但对于非上市公司，上述问题并未完全解决。
此外，现行《公司法》对形式意义上的通知人及其通知规则尚乏明文。例如：若系董事会秘书或其他人会议通知，其合法性如何？人是否必须在该通知中明示关系？如系无权，能否适用一般无权规则进行处理？等等，均待明确。笔者认为，一概否定形式意义上的通知人及其通知行为的效力并不恰当，关键是应对其进行适当规范。这些规范大体应包括以下几方面内容：其一，人代为通知时，应取得合法授权，并在会议通知中明示关系；其二，若人系无权，原则上应得到董事会追认，通知行为方能生效。在未获追认而又符合表见规定时，若通知事由事实上存在，则构成表见，通知行为对股东和董事会有效；反之，若通知事由纯系虚构，则不能成立表见，该通知对股东和董事会均无约束力，因人之欺诈通知而给善意股东造成损害的，由通知人自负其责。对此，我国台湾法院1984年度台再98号判决亦采类似做法，即如“股东会之召集经董事会决议，纵其公司公告之报纸上未刊载董事会名义，然已足供一般人了解系依董事会意旨召集；且其召集未侵犯董事会职权，更不危害公司及股东权益。则其召集自属合法。从而该次股东会决议难认为无效。”［2］（p322）
二、股东会会议通知方式之制度分析与缺陷检讨
对于股东会会议的通知方式，各国概有两种立法例：其一，强制主义立法例，即以强行法明确规定股东会会议的通知方式，此为韩国、德国、意大利、奥地利、比利时、卢森堡等多数国家所采。并且绝大多数国家要求股东会会议通知须以法定的书面形式，惟英国的规定较为灵活，即该通知可采取委派专人递送、邮寄、刊登广告或其他方法送达［3］（p182）。此外，在采取强制主义立法例的国家，往往针对股东和公司类别的不同而分别规定不同的书面通知方式。对记名股东和闭锁性公司（如有限公司）通常要求以专人递送或信函寄送的方式通知，对无记名股东和公开性公司（如上市公司）则大多要求采用公告送达的方式通知。其二，任意主义立法例，即未以强行法明确规定股东会会议通知的具体方式，而是将其交由公司章程自治，此为美国、瑞士、瑞典等少数国家（地区）立法所采。但在实践中，对记名股东和无记名股东通常亦采区别对待原则处理。并且，为预防纯粹的章程自治主义的缺陷，采此立法例的国家普遍对章程自治进行了限制，这主要表现在两方面：第一，部分国家（如美国）建立了“法律候补适用规则”，即在公司章程未有规定的情况下，补充适用法律规定的通知方式；第二，部分国家（如瑞典）建立了“特定决议通知方式法定规则”，即通知方式一般由公司章程规定，但对于一些比较重要的特定决议则须依法律确定的方式送交通知。
无论采取何种立法例，各国许可或实际采纳的通知方式主要有以下五种：即口头送递、专人送递、邮寄送递、公告送递和现代传媒送递。其中，前四种方式是传统的送递方式，后一种方式是随着现代高科技的发展而衍生出来的较为新颖的送递方式。无论采取何种送递方式，应以能送达各股东为原则。应当注意的是，这几种不同送递方式的生效时间并不完全一致。对此，有些国家作了较为明确的规定。如美国《示范公司法修订本》规定：口头传达通知时，只要通知是能令人理解的即为有效；书面通知如能令人理解，在以下三种情形下生效：其一，专人送递采“签收主义”，以收到为生效。为提高送达效率，该“签收”可由受送达人本人签收，亦可由其注册人、主要办事处的秘书签收，其效果视同本人签收。其二，邮寄送递一般采“推定到信主义”，如果付清邮资并正确写明地址，则在通知投入邮局的五天后便生效，投入时间可以邮戳证明。但特拉华州对邮寄送递采“发信主义”或“投邮主义”，发出通知的时间以已支付邮资，并按公司记录上的地址将通知投进美国邮箱的时间为准。［4］（p65）其三，特殊邮寄送递采“签收主义”，如果以挂号信或证明信件邮寄，并要求有收条，且该收条是由收件人本人或其代表收件人签字的，则以收条上的签字日为收件日。无论采取何种生效主义，对于寄达开会通知的举证责任，应由公司或通知人承担。在我国台湾，此一举证责任亦由公司负担。［5］（p431）此外，对于公告送递各国一般采“发信主义”，通知公告一经发出，即视为到达生效。如在韩国，会议通知公告后，无须过问到达与否，因未送达而导致的损失由股东而非通知人承担［6］（p356）。
我国现行立法和规范性文件对公司股东会会议通知方式的规定并不完全一致。《公司法》除对无记名股东明确限制为“公告通知”外，对其他股东的通知方式并无明确规定。1994年证券委的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《条款》）第57条第1款、2款规定，股东会会议通知应采取书面形式，可以以专人送出或者以邮资已付的邮件送出。对内资股股东的通知也可用公告方式进行。其后，证监会在1996年《关于规范上市公司股东大会的通知》（以下简称《通知》）第3条第2款、3款中又规定，上市公司召开股东大会的通知采取公告方式。发行境内上市外资股的公司通知召开股东大会，可以依据公司章程规定采取书面形式通知境内上市外资股股东。这些规定实际上将公告通知的范围扩大了，即在上市公司中，无论对记名股东还是无记名股东均应采取公告的方式传递股东会会议通知，但对内资股东与外资股东的通知方式仍有所区别。《指引》第161条采取了类似于《条款》的灵活规定，即上市公司的股东会会议通知可以专人、邮件、公告和公司章程规定的其他形式送出。1998年《意见》第2条和2000年《意见》第5条基本重申了《通知》的规定，即上市公司召开股东大会以公告方式通知各股东。依此规定，无论是记名股东还是无记名股东、无论是内资股股东还是外资股股东均应以公告方式通知。这一规定实质上简化和统一了上市公司股东会会议的通知方式，但其与《公司法》的不协调之处亦较明显，按《公司法》规定至少并未否定对记名股东采取非公告方式通知的合法性。以公告方式通知股东，对公司而言可能是成本最小的一种通知方式，公司可以省去同时采取其他通知方式而产生的不便和麻烦。例如：公司无须对记名股东一一单独送达通知，亦可避免采取口头通知、电话通知而面临的举证困难等等。但笔者认为，尽量简化通知的方式未必是最佳选择。因为，从《公司法》的立法精神来看，设计股东会会议通知制度的目的在于成功地向股东告知开会事宜。一种通知方式应否被通知人选用，关键在于该种方式能否实现上述目的。与此同时，通知方式的选用应尽可能地给通知人提供便利，降低通知成本。但成功通知股东始终应是通知制度意欲实现的首位目标，而提高通知效率、节约通知成本只能是附属性目标。就此而言，立法应给通知人提供尽可能多的通知渠道，以方便通知人根据公司和股东的具体情形选择适用。将通知方式压缩为单一的“公告通知”，不利于实现设计通知制度的本旨。因为，“通知公告”以后，并非即如法律推定的那样，所有权利人都会看到公告。而且，个别权利人未看到公告可能完全是主观因素以外的原因造成，此时其获得通知的权利事实上将被不公正的制度设计所剥夺。例如：对已知名址的记名股东而言，公告即不是最佳的通知方式，若强令采取此种通知方式，无非给通知人创造了懒惰的机会，股东的利益极有可能受到损害。鉴于此，笔者认为应抛弃目前流行的“压缩主义”立法思维，维持《公司法》所确定的“多元主义”通知方式，但应对“通知”一词的含义予以细化。尤其应当明确对于口头通知（含电话通知）以及特殊的书面通知如数据电文（含电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等现代传媒送递方式的态度。
此外，对不同通知方式的生效时间，我国《公司法》和《意见》（1998年、2000年）并无明确规定，其他规范性文件亦仅有零星规定，很不完整。如《条款》第57条第2款规定，股东大会以公告通知时，一经公告，视为所有内资股股东已收到有关股东会议的通知。《通知》第3条第3款亦有类似规定。惟《指引》第166条的规定相对较为全面，即“公司通知以专人送出的，由被送达人在送达回执上签名（或盖章），被送达人签收日期为送达日期；公司通知以邮件送出的，自交付邮局之日起第［］个工作日为送达日期；公司通知以公告方式送出的，第一次公告刊登日为送达日期。”这些规定至少存在如下缺陷：其一，仅适用于特定的公司类型，即境内上市公司和境外上市公司，对于大量存在的非上市公司并不适用；其二，仅适用于对特定股东的通知，即仅规定了对内资股股东的通知生效的时间，未规定对外资股股东（尤其是境外上市公司中的外资股股东）的通知生效的时间；其三，仅适用于特定的通知方式，即专人递送、邮寄送达和公告通知方式，对除此以外的其他通知方式（尤其是现代传媒送递等通知方式）的生效时间未作明确规定，在实践中容易产生歧义。而且，对于专人送递强调以被送达人本人签章为确认送达效力的惟一依据，未明确规定相关权利人（如人、法人之收信员、自然人之家属等）接受通知亦视为送达，显然不利于提高送达效率。而将邮寄送达的到达时间交由当事人自治，必然人为地造成适用标准繁杂的现象，很不恰当。这些缺陷，有必要在修改《公司法》时予以克服。
三、股东会会议通知期限之制度分析与缺陷检讨
对于股东会会议的通知期限，少数国家（地区）采取统一主义立法例，仅规定一个统一的通知期限，如奥地利规定至少为14天，瑞士规定至少为10天，卢森堡规定不得少于8天。多数国家（地区）采区别主义立法例，区别公司类型、股东会议或决议的类型、股东类型、通知方式等分别设置不同的期限要求，但仍有以下共同之处：其一，多数国家（地区）要求通知人发出股东会会议通知时应遵守一个最低时限，而且，对开放性公司股东的通知期限一般长于非开放性公司股东的通知期限，对公告通知的期限大多长于其他通知的期限，对无记名股东的通知期限大多长于记名股东的通知期限。其二，多数国家（地区）不允许以公司章程压缩法定的通知期限，但对公司章程规定更长的通知期限却并不禁止。公司法要求维持最低的通知期限旨在确保有参会资格的股东能有充裕的时间考虑和准备出席股东会会议。因此，有些国家（地区）规定，在全体或绝大多数股东出席或同意的情况下，股东会会议期限可以缩短。此外，亦有个别国家同时限制股东会会议通知的最长期限，如美国《示范公司法修订本》第7.05条（a）规定，公司应在会议召开日前不少于10天不多于60天的时期内通知股东。加拿大及安大略省《商业公司法》规定，该通知期限为会前21日—50日。此立法意旨在于，防止公司规定过长的通知期限，致使领受通知的股东产生遗忘，间接损害其利益。其三，多数国家（地区）规定通知期限的计算以“净天数”为准。如在英国和香港，通知期限不包括通知送达或视为送达的当天和会议召开的当天。我国台湾“经济部”在1971年2月以“商6804号文”对“公司法”的通知期限进行解释时，亦指出：对股东之通知期限不“包括开会本日在内”。
我国《公司法》对股东会会议通知期限亦采区别主义立法例。该法第44条第1款、第105条第1款、2款规定，有限公司召开股东会会议，应于会议召开15日以前通知全体股东。股份有限公司召开股东大会，应于会议召开30日以前通知各股东；发行无记名股票的，应于会议召开45日以前作出公告。《通知》基本上维持了这一规定。然而，有关上市公司的其他一些特殊规范，如《指引》第47条、1998年《意见》第3条和2000年《意见》第5条、《条款》第53条以及《国务院关于股份有限公司到境外募集股份及上市的特别规定》（以下简称《特别规定》）第20条第1款却修改了《公司法》的上述规定。这些规范性文件将境内上市公司的股东会会议通知期限统一规定为30日，而将境外上市公司的股东会会议通知期限统一规定为45日，这一修改并非完全吻合《公司法》之精神。因为，就境外上市公司而言，我国目前仅允许其发行记名股份，故境外上市公司的股东均为记名股东，将通知期限定在会前45日尚无违反《公司法》之处。而境内上市公司中普遍存在记名股和无记名股之分，将会议通知期限统一压缩为30日，难言妥当。至少，对无记名股东而言，依《公司法》所定之45日期限而能获得的期限利益已告丧失。此外，与其他国家相比，我国对股东会会议通知期限的规定尚存在以下不足：其一，通知期限过长。其他国家所规定的通知期限一般未超过30日，我国现行立法规定最短为30日和45日，似嫌过长。并且，现行立法对于最长通知期限未予限制，显得过于宽松，这对股东权之维护有害无利。过长的领受通知期限对股东而言反而是一种负担，这可能是有关规范性文件压缩通知期限的原因之一，似宜在修改《公司法》时采压缩主义，再行缩短通知期限。其二，未明确规定通知期限的计算方法。即该期限是否系指“净天数”，并不明确。惟《通知》将其界定为“会议通知的公布日至股东大会召开日不得少于”30日和45日，似采“净天数”计算规则。《指引》第47条注释部分也强调，公司在计算30日的起始期限时不应当包括会议召开当日。从目前上市公司的做法来看亦多采用此解释，如上海九百股份有限公司1999年度股东大会拟定于2000年6月30日召开，其会议公告系于同年5月30日刊登于《上海证券报》。但亦有个别上市公司未完全遵守这一规则，如江西昌九化工股份有限公司1999年度股东大会拟定于2000年6月29日召开，其会议通知系于同年5月30日刊登于《上海证券报》，其间净天数仅29天。因此，笔者认为，修改《公司法》时应明确规定这一计算规则。而且，《公司法》还应对该净天数的计算始期予以明确。因为，就公告方式而言，实践中，许多上市公司会议公告上所载明的日期与该公告实际刊登的日期并不一致，应明确规定以后一日期为计算始期，以防个别不道德的通知人与媒体串通，埋伏通知期限，损害股东利益。对于非公告方式而言，这一问题同样存在，例如邮寄送达时，是以通知发出之日起计算，还是以股东实际收到或推定收到通知之日起计算，对股东权利影响较大，亦应明确。其三，未明确规定通知期限能否以公司章程压缩。笔者认为，为确保少数股东不受压榨，应采否定主义立法例，在《公司法》中明确规定股东会会议通知期限不得以公司章程缩短。
四、股东会会议通知对象之制度分析与缺陷检讨
对于股东会会议通知是否必须发给每位股东，各国（地区）亦有两种立法例：其一，限制主义立法例，即股东会会议通知无须对全体股东，仅部分股东（通常指有表决权的股东）享有获得通知权。此为美国、加拿大、韩国、日本及我国台湾地区立法所采。其二，无限制主义立法例，即股东会会议通知必须对全体股东，公司所有股东均有权获得通知。此以英国和我国香港特别行政区立法最为典型。
无论采取何种立法例，各国所面临的共同问题是如何确定有权获得通知的股东之资格？这在证券市场流动性日趋增强、股东变动不居的现代经济社会，更显重要。对此，香港采取了“关闭股东名册”的办法确定通知对象，股东名册一旦关闭，公司就不再接受股份的注册转移。《公司条例》规定，股东名册可以多次不定期关闭，但一年不能超过30天。这一制度遭到了学者猛烈批评，何美欢教授认为：这是“一个笨拙、不方便的措施”［1］（p580）。因为，对股东名册的强行关闭以及由此而造成的注册迟延，将会影响到希望注册的人的交易。随着公众持股比例的不断提高，总有一天股东权利的不确定会变得无法容忍。与香港的做法不同，在一些公众股东为数众多、股份交易十分活跃的国家，不是采取关闭股东名册的消极办法解决上述冲突，而是以一种更为合理的股权登记日制度取而代之，以避免为确定与会股东资格而影响公司股份交易的正常进行。例如：加拿大和安大略省《商业公司法》规定，为确定有权收到股东会议通知的股东名册，董事会可以预先确定一日作为决定股东名册的登记日。但该登记日不得早于会前50天，亦不得短于21天。在登记日那天，其名称或姓名未登载于公司或其过户人的记录上的股东无须给予会议通知。但这些股东的表决权并不因未获通知而受到影响。美国《示范公司法修订本》和《特拉华州公司法》亦采取了登记日规则，惟其具体规定的登记期间有所不同，前者规定“股东登记日不得确定在会议召开的70日以前”；后者规定，该日期要定在会议召开前10—60天以内。从加拿大、美国的规定来看，法律对通知人选定的股东登记日通常有下限和上限的要求，这是因为，时间过短，不利于公司对已确定的股东履行通知义务。时间过长，难保已登记的股东具有相当的代表性，如在此漫长的期间内，多数已登记之股东已转让其股权，获得通知的该等股东大多将为名义股东而非实际股东，这会使股东登记日制度变得毫无意义。此外，个别国家（地区）如英国、加拿大、德国以及我国香港还要求股东会会议通知必须发给股东以外对公司业务经营活动拥有特定监督权的人（如审计师、查账员、监事等），其立法意图有二：其一，使监督人员了解股东大会的会议计划，促使其更好地行使监督权；其二，在监督人员和股东大会之间架设沟通渠道，使股东大会能及时了解公司运作中的不正常状况，及时调整经营方针。
我国《公司法》和有关规范性文件对股东会会议通知对象亦采无限制主义立法例，即有限责任公司和股份有限公司召开股东（大）会应将有关事项通知全体（各）股东。这些规定较为合理。因为，无表决权之股东尽管没有表决权，但其出席股东会的权利不应被剥夺，否则其表决权以外的其他诸项权利（如知情权、质询建议权等等）将会受到侵犯。我国台湾学者武忆舟先生亦持这一观点，他认为：“无表决权之股东，并无剥夺其出席权之必要。以无表决权为已足。故似宜通知列席。故董事会召开股东会时，如不通知出席者，自非适法。因其仅不得加入表决而已，非谓董事会有不通知其出席之权限也。”［2］（p325）
至于如何确定获得通知的股东资格，我国《公司法》第145条第3款系采“关闭股东名册”的办法进行处理，即股份有限公司股东大会召开前30日内，不得进行股东名册的变更登记。《指引》第34条系采登记日制度，即公司召开股东大会时，由董事会决定某一日为股权登记日，股权登记日结束时的在册股东为公司股东。并且，第47条要求，登记通知应在会议召开30日以前发出。《条款》则兼采“关闭股东名册”和股权登记日两种规则确定接受通知的股东名单。其第38、39条规定，股东大会召开30日以前不得进行因股份转让而发生的股东名册变更登记。公司召开股东大会时，应当由董事会决定某一日为股权确定日，股权确定日终止时，在册股东为公司股东。至于股权确定日的具体期间，《条款》尚无明确规定。一般而言，设置股权登记日（或确定日）旨在确定“股东身份”暨有权收取“股东会会议通知的股东范围”，因此，从逻辑上而言，股权登记日应在公司会议通知发出之前确定。然而，在实践中，上市公司关于股权登记日的确定几乎完全背离上述逻辑。如数源科技股份有限公司1999年度股东大会拟定于2000年6月9日召开，其会议通知于2000年5月9日公告，股权登记日确定在2000年6月2日，即于该日下午交易结束时在深圳证券交易所登记有限公司登记在册的持有该公司股票的股东有权亲自或委托人出席会议。具体登记事宜于2000年6月3日—6月7日办理。这一通知显然并未完全遵守上述逻辑。因为，在5月9日—6月2日之间，公司股东仍处于变换之中，有权获得会议通知的股东范围仅在6月2日方能确定，在此之前，通知对象并不确定，无法对其发送通知。并且，将股权登记日通知与会议通知合并，还会产生两个问题：其一，可能致使通知期限违反法定要求。假如某股东系于6月1日购买公司股份，则其获得会议通知的期限显然短于法定要求的30日。其二，可能诱发道德危机。由于登记日和具体登记的办理往往确定在正式会议召开前很短的一段时间内，难以防止个别道德危险者利用此点谋取非法利益。在实践中，为吸引股东与会，上市公司往往于登记股权时向股东发放价值不菲的纪念品，因此，在上海等上市公司较为集中的城市产生了一批“开会专业户”。该等人士专门在公司登记股权之前购进少量股票，待办妥股权登记，领取了纪念品之后即抛出股票。据说，如此操作，在年会集中期间，每天均有100余元纪念品入囊。虽然不能将此种情形的产生完全归咎于股权登记日，但显然不合理的股权登记日对该种现象的产生起到了推波助澜的作用。
综上所述，笔者认为，采取“关闭股东名册”的办法确定出席或获得会议通知的股东资格，无疑将在一定程度上阻碍公司股份交易的正常进行，应予放弃。而同时采纳“关闭股东名册”和股权登记日规则确定股东名单亦无必要，实际上单采股权登记日规则已足以应付，关键是要完善现行规则。具体可从三方面来操作：首先，修改《公司法》，废止“关闭股东名册”制度，改采股权登记日规则，并将其统一适用于所有股份有限公司，以避免其目前仅适用于上市公司的弊端；其次，明确规定董事会可选择的股权登记日的法定区间，即应如加拿大及安大略省、美国特拉华州一样明确规定该登记日只能确定于会议召开以前“××日—××日”之间，以防止董事会规定过长的登记日，从而使与会股东丧失真正的代表性；其三，对股权登记日和股东会会议通知以及登记的具体办理日期采分离主义，明确规定股权登记日必须确定在会议通知之前的某个区间，而登记的具体办理日期则确定在会议召开前的某个很短的日期内，以防止出现前述违反法定通知期限和衍生“开会专业户”的道德危机现象。此外，我国《公司法》和有关的规范性文件并未规定监事等其他的公司高级管理人员有权获得会议通知，此与我国现行立法并未赋予该等人员出席股东会的权利有关，实际上赋予监事股东会会议出席权对于强化监督刚性，加强股东会和监督机构之间的沟通无疑大有裨益。在实践中已有大量上市公司采取了类似做法。例如：上海市第一百货商店股份有限公司董事会“关于召开1999年度股东大会的公告”，即将公司监事列为出席会议的对象予以通知。上海钢管股份有限公司1999年度股东大会公告亦将监事列为了通知对象。因此，我国有必要借鉴英国、加拿大、德国以及香港特别行政区立法，明确将监事列为股东会会议通知对象。
五、股东会会议通知内容之制度分析与缺陷检讨
各国（地区）几无例外，均要求股东会会议通知必须将会议的地点、日期和时间告知被通知人，这是确保股东出席会议的起码条件，正如何美欢教授所言：“这些细节必须是绝对的、无条件的。”［1］（p577）惟对于会议议决的内容以及与此有关的其他信息是否须在通知时言明，不同国家（地区）的立法态度有较大差异。但概括而言，基本上有两种立法思路：其一，有的国家（地区）根据股东会会议的类别来确定是否需作详细通知，年度股东会因其议决的事项相对较为稳定和常规，且公司法和公司章程大多对此有明确规定，一般均为股东所了解，故无须就其内容作详细罗列。而除此以外的特别股东会议则大多要求详细通知。此以美国、英国和我国香港为代表；其二，有的国家（地区）则根据股东会所要议决的具体事项来确定是否需作详细通知，一般性的事务无须作详细通知，而对股东利益或公司业务经营有较大影响的特别事务大多要求在会议通知中详细告之。此以加拿大及安大略省为代表。无论采取何种立法思路，其基本立足点均在于方便股东对是否与会以及如何表决进行充分决策。
我国《公司法》对有限责任公司股东会会议通知的内容未作任何要求，仅在第105条第1款、2款规定股份有限公司召开股东大会，应将会议审议事项通知各股东（或公告）。临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。这一规定既未区分股东会议类型，亦未区分会议议决事项的性质而对通知内容作不同要求，过于笼统和简略。而且，《公司法》甚至并未强制要求股东会会议通知必须载明会议的地点、日期和时间，其缺陷十分明显。正基于此，在实践中，有些上市公司在其会议通知中埋伏会议地点。如上海第一百货商店股份有限公司董事会在其“关于召开1999年度股东大会的公告”中，即表明“会议地点另行通知”。上海龙头股份有限公司亦采取了类似做法，其股东会会议通知系于2000年3月29日公告，而会议地点却在2000年5月9日以另一公告通知。如此“补丁通知”，势必给准备与会的股东徒然增添了许多麻烦。《特别规定》部分地弥补了《公司法》的上述缺陷，该规定第20条第1款要求境外上市公司召开股东大会，应当将会议审议的事项及会议日期和地点告之所有在册股东。《通知》第3条对境内上市公司的股东大会会议通知内容进行了类似补充，即公司召开股东大会应当将拟审议的事项、开会的时间、地点等通知股东。《指引》和《条款》对此作了更为详细的规定。这些规定主要有以下特点和不足：其一，区别公司类型（境内上市，还是境外上市）分别规定不同的通知内容，严格来说，这一分类标准并无多大的科学性；其二，对会议的一般要件（日期、地点、期限）都作出了明确规定，就具体开会时间的措辞而言，《条款》的规定比《指引》更为合理，因为前者使用“时间”的概念，要求具体到时点，更为精确，后者使用“期限”的概念，易使人误解为可仅具体到日，无须具体到时点，不甚精确；其三，都要求在通知中载明会议讨论或审议的所有事项，这对公司而言可能是一种负担，并且，《指引》对于该类事项的通知应披露到何种程度并无原则性和具体性的要求，这显然易使该种披露流于形式。在实践中，许多上市公司对会议审议事项的披露过于简略，根本起不到帮助股东决策是否与会以及如何表决的作用。例如：数源科技股份有限公司董事会在其关于召开1999年度股东大会的通知中载明，该次年会将“审议公司1999年度利润分配方案”，然而，对于该方案的具体内容却无片语言及，显然披露极不充分。此种差强人意的披露与前述规范的缺陷不无关系。相较而言，《条款》对某些重要的特别事务（如合并、购回股份、股本重组或者其他改组）的披露作了列举，并要求该披露必须达到“使股东作出明智决定所需要”的程度，对于特别决议强调必须披露全文，这些规定更为科学、合理；其四，都要求载明股东事宜，但《指引》未规定应载明投票委托书的具体送达时间和地点，不利于具体操作。而且这些要求在实务操作中均不同程度地走样了。如各上市公司基本上均未在其会议通知中言明“股东人不必是公司股东”；其五，《条款》要求会议通知披露议决事项与特定人员的利害关系，《指引》对此无特别要求，此亦其缺陷。1998年和2000年《意见》与前述文件相比既有进步，又有退步。进步之处表现在，它确立了充分披露的原则。如1998《意见》第3条指出：“董事会提出涉及投资、财产处置和收购兼并等议案的，应在召开股东大会的通知中，充分说明该事项的详情，……证券交易所认为公司披露的内容不足以使股东和其他投资人了解该事项的实质的，有权要求公司在作出补充后公告。”2000年《意见》第10条指出：“董事会在召开股东大会的通知中应列出本次股东大会讨论的事项，并将董事会提出的所有提案的内容充分披露。”退步之处表现在，《意见》对会议通知中必须具备的一些共性规则（如会议的日期、地点、时间和表决等规则）未予规定，这或许不会影响实务操作，因为《指引》和《条款》仍在生效，但作为一个系统规范上市公司股东大会的官方文件，因此而产生的缺憾是十分明显的。
【参考文献】
［1］何美欢．公众公司及其股权证券（中册）［m］．北京：北京大学出版社，1999．
［2］武忆舟．公司法论［m］．台北：三民书局，1985．
［3］R·e·G·佩林斯，a·杰弗里斯．英国公司法［m］．上海：上海翻译出版公司，1984．
［4］姜凤纹．美国公司法选译［m］．北京：中国对外经济贸易出版社，1984．
限行通知篇8
关键词：滥用知识产权；限制竞争行为；反不正当竞争法
知识产权原本作为一种合法的垄断，一般是作为反不正当竞争法的适用例外而存在的。但是，知识产权这种独占权往往会使其拥有者在某一特定市场中形成垄断或者支配地位，限制了该市场的竞争。特别是在一些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的手段来非法限制竞争，从而违反了不正当竞争法的规定。
一、滥用知识产权的限制竞争行为
知识产权是指人们因其智力成果而依法享有的专有权，主要包括专利权、专有技术、商标权和版权。其最重要的特点是专有性，即未经权利人同意，任何人都不得使用权利人的专利、商标、版权或者有着保密措施的技术秘密。正是因为知识产权的专有性或者排他性，知识产权权利人才可能通过其创造性的智力成果在一个有限时间和一定地域内就某种产品的生产或者销售取得市场优势地位，甚至垄断地位。这就说明，知识产权的法律保护与反垄断法之间存在着矛盾。即一方面，知识产权人因在其发明创造中付出了劳动，理应有权通过其发明创造在竞争中取得优势地位，甚至垄断地位，而且也理应有权通过合同的方式将其智力成果转让给第三方，以获取一定的收益。但另一方面，法律为维护公平的市场竞争秩序，又不应当允许知识产权人因其合法的垄断地位而妨碍或者限制竞争。
知识产权滥用，是指知识产权人在行使权利时超出了法律允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，从而损害他人利益或者社会公共利益的情形。一般认为，是否构成知识产权滥用，应以“行使知识产权的行为是否不合理的限制了竞争”为标准。我国不是判例法国家，合理或不合理的判断不能依照判例而交由法官通过行使自由裁量权来完成。笔者认为，利益衡量法可用来做出判断，其判断标准就是“受知识产权行使影响的各个主体之间的利益关系的变动，是否有利益失衡的情形出现”。主要表现在以下方面：
1．1对知识产权的使用超过了必要的“限度”
知识产权的取得和行使当然本身就意味着一种垄断，从某种意义上来说也是限制竞争的。但知识产权滥用所形成的垄断，超出了反不正当竞争法所能“容忍”的范围。我们在判断是否构成知识产权滥用而进行利益衡量时，此处所说的衡量标准一“形成限制竞争的垄断地位”，应该被理解为：行使知识产权的行为对市场竞争带来不应有的限制，超出了可宽容的界限，应当受到反不正当竞争法的调整和约束。
1．2知识产权转让中存在限制竞争的条款
权利人往往通过知识产权转让的方式，允许他人使用自己的知识产权，以获取一定的经济利益。知识产权的转让一般通过订立许可证协议的方式进行，由于许可证协议的客体是无形财产权，而且被许可方只能在一定时期和一定地域内使用被转让的技术，这种协议一般都含有许多限制竞争的条款。知识产权人或者受让人可以在一定程度上合法地相互限制对方，超出合理范围制定的限制竞争条款，应当构成对知识产权的滥用。
1．3搭售和附加不合理条件
一些地方的外资大型超市滥用其优势地位向供应商收取进场费、店庆费、条码费、新品费、商场海报费等名目繁多的费用；强制供应商购买餐券在其开办的酒店用餐；强制要求供应商在中秋节购买一定数量的月饼；以种种借口拖延供应商的结账时间等。在软件行业也存在销售软件产品时搭售其他软件的行为。
二、滥用知识产权的限制竞争行为需要反不正当竞争法调整
2．1滥用知识产权产生的利益冲突
从本质上说，知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利。在实施这种权利的过程中，需要有主动购买自己产品的顾客和廉价销售同样商品的竞争对手；而在市场上，当然有许多商品供给者和需求者参与竞争，这种竞争的压力和拥有巨大市场份额所能带来的利益使知识产权人意欲垄断最大的市场份额，因而成为其滥用权利的根本诱因。知识产权的行使，往往会涉及以下几类主体的利益：一是权利人与相关技术的开发者之间的竞争关系；二是知识产权人与被许可人之间由于签订许可协议而存在利益转换关系；三是知识产权人与社会公众之间利益平衡关系。
知识产权本身所带来的垄断地位，使权利人处于竞争优势地位，而其对此优势地位的滥用，造成了其他主体应得利益的丧失，从而使原有的利益平衡关系受到破坏，产生利益冲突。知识产权法在市场竞争中起着维护权利人、被许可人以及社会公众之间利益平衡的作用。但当知识产权人滥用其权利时，原有的利益关系遭到破坏。而该冲突的产生并不是权利人超出权利的法定范围所导致的，是由于权利行使方式不当所致，这是知识产权法本身所无法解决的问题，而应由反不正当竞争法来调整。
2．2知识产权法与反不正当竞争法的立法宗旨不同
知识产权法通过赋予技术创新者一种独占性权利，保证实现其所追求的经济价值，防止他人随意使用权利人的智力成果，并以此来鼓励人们从事智力创造活动，推动科学技术进步、促进社会财富的增长。因此，知识产权法所关注是技术创新者与社会公众的利益，它所设置的是一套既要保护知识产权人的权益、又要维护被许可人的利益和社会公共利益的机制；通过知识产权法的调整，使得知识产权人、被许可人与社会公众之间实现利益平衡。也就是说，在知识产权的法定权利范围内，权利人由于法律的授权而形成的垄断地位是受到知识产权法保护的。当然，如果权利人超越了其知识产权范围进行的行为，是不受知识产权法保护的。
反不正当竞争法的立法宗旨主要在于约束或制裁这种限制市场竞争的行为，“在尽可能大的范围内保证市场处于竞争状态，并期待通过市场竞争，最有效地利用各种资源，创造更多的社会财富”。反不正当竞争法所要解决的，是维持竞争者与竞争者之间、竞争者与消费者之间的利益平衡，使市场处于自由竞争的状态之中。而知识产权人滥用权利的行为，使得与其竞争的主体和消费者的权利与之发生冲突，结果就是后者丧失了应有的利益地位。
三、我国反不正当竞争法对滥用知识产权规制的缺失及完善
当前，许多国家或地区的法律，一方面明确规定知识产权的合法或者正当行使属于反垄断法的例外或豁免行为，另一方面又专门规定某些应予禁止的、与知识产权有关的限制竞争行为，并纳入反垄断法或反不正当竞争法中加以规制。而我国目前只重视知识产权的保护，对于该领域的限制竞争问题没有给予足够的重视。国家工商总局在《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的调查报告认为，跨国公司在中国的垄断状况非常突出。他们正在利用其技术优势、品牌优势和规模优势，扩大垄断地位。特别是在我国入世以后，许多在国际市场上处于支配甚至垄断地位的跨国公司，将进一步加大进入我国市场的力度。在知识产权保护加强的宏观背景下，我国应注意在顺应这一国际潮流的同时，对跨国公司凭借知识产权的独占性而进行的限制竞争行为，进行适当的控制，以保护我国企业公平参与市场竞争的权利。
我国现行反不正当竞争法只对商业性标记、商业秘密上的不正当竞争做出了规范，但实际上这两方面的规定并不是对知识产权滥用的限制，相反倒是对知识产权人的保护，而对知识产权滥用行为的规制极度匮乏。所以，我们应在不断完善知识产权法律制度的同时，必须建立比较完备的竞争法制度，对知识产权滥用的限制竞争行为加以规制。
如何完善我国现行法律，以规范滥用知识产权的限制竞争行为，笔者认为应当注意以下几个方面的问题：
3．1明确知识产权法与反不正当竞争法的界限问题
反不正当竞争法并不完全适用于知识产权领域，只要知识产权人是根据知识产权法赋予的垄断地位、依照法定的方式行使其权利，而没有利用权利进行不正当的行为，损害他人利益。那么，技术市场的各个主体之间的利益争夺就为法律所允许、彼此之间的利益关系处于一种的动态的平衡。此时，权利人主要是依据知识产权法正当行使权利，但权利人行使知识产权的行为一旦超过必要的限度，构成限制竞争行为，则就要受到反不正当竞争法的调整。因此，知识产权人除了接受知识产权法的调整之外，还要受到来自竞争法的第二层次约束。知识产权学者认为，“知识产权法和竞争法具有同样的份量和地位：一方面，为了促进技术创新，竞争法应服从于知识产权立法；另一方面，当发生权利滥用行为时，知识产权应受到竞争法的规制，以维护应有的市场竞争秩序”。笔者认为，反不正当竞争的规则应被设计并运用于知识产权领域，使“在知识产权开发中受到的干涉”和“在追求竞争法目标的同时所产生的对技术创新进行投资的刺激”最小化，这才是知识产权法和竞争法之间关系的应有形态。
3．2在我国现行竞争法中增加滥用知识产权行为
我国现行的反不正当竞争法中，列举了11种不正当竞争行为，其中第六条规定了公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争；第七条规定政府及其所属部门不得从事限制竞争行为。但没有对知识产权滥用的限制竞争行为做出限制，出现了立法上的漏洞，应予补充和完善。在立法中要特别强调，对在技术许可证协议中滥用知识产权限制对方当事人正当权利的行为应当加以限制，以促进公平竞争环境的建立。
3．3赋予滥用知识产权受害人“权利滥用禁止请求权”
限行通知篇9
一、剖析申请执行期限立法缺陷及其成因。
1、申请执行期限与诉讼时效法律规定发生冲突。《民事诉讼法》第二百一十九条规定，“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月......”。而《民法通则》对诉讼时效规定则有两种情形，一种是一般诉讼时效，它为二年，另一种是特殊诉讼时效，它随案件性质不同而决定，比如，身体受到伤害的为一年，技术进出口合同纠纷为四年。司法实践中，由于各种原因，当事人延误了申请执行期限，造成丧失保护其合法权益的机会，但又存在着实体权利未超过诉讼时效保护期限的情况。根据《民事诉讼法》的规定，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利，从提出请求时起，诉讼时效中断。当事人向法院起诉，就会引起诉讼时效中断，此时，当事人若向法院撤回起诉，将会重新获得诉讼时效，比如技术进出口合同当事人又可引得四年诉讼时效，受法律保护期限明显延长了。恰恰相反，经过法院裁决确认的案件，却因申请执行期限限制，反而缩短了法律保护期限。显然《民事诉讼法》第二百一十九条对申请执行期限的规定，确实限制了《民法通则》赋予当事人的诉讼时效的权利。在这种情况下，当事人又不能重新起诉，法院也不予受理，因为法院是不能依据同一事实和理由作出两个完全相同的裁决。这样，在债权保护问题上，申请执行期限和诉讼时效规定就发生冲突。究其实质原因是，在于《民事诉讼法》立法时没有引起立法者的足够注意，即没有从实体法诉讼时效这一立法原意出发而造成的。
2、在民事诉讼体制中，未确立申请执行期限告知制度，这是对当事人的合法权益保护不足。由于我国《民事诉讼法》没有明确规定，在诉讼程序上应当告知当事人申请执行期限。这就造成各地法院做法有所不同，有的法院是口头告知，有的法院是书面告知，有的法院甚至根本不告知。申请执行期限告知制度在诉讼程序上不加规范，容易使当事人延误了申请执行期限，产生该弊端的原因是：(1)、当事人的法律意识淡薄是造成延误申请执行期限的根本原因。很大一部份当事人不懂得申请执行期限是法律期限，认为起诉时已向法院主张权利，当然应由法院负责执行完成。其观点认为向法院起诉就是为了兑现实体权利，而不是简单为了一份法律文书或讨个说法，况且起诉时，就已主张要求法院执行兑现其合法权益。因此，当事人主观上容易形成无需申请执行的概念。(2)、多年来，由于法院形成移送执行的习惯，容易致使当事人误认为，只要法律文书生效了，法院就得负责执行兑现。(3)、当事人对申请执行和移送执行认识不清，《民事诉讼法》第二百一十六条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行......”。当事人容易理解为即使不申请执行，也会由审判员移送执行。(4)、办案人员在送达法律文书时，一般不告知当事人申请执行方面的法律规定或告诉不清，当事人没有认清不申请执行的法律后果。因此，在民事诉讼程序上，没有确立申请执行告知制度，不能够充分保护当事人的合法权益，也不利于社会稳定。
3、《民事诉讼法》对申请执行和移送执行没有严格区别规定，当事人容易混淆，法院也不易具体操作。我国《民事诉讼法》第二百一十六条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行......”。从该法条看，产生民事执行程序有两种方式，一种是申请执行，另一种是移送执行，但无法辨别申请执行和移送执行区别情形。虽然最高人民法院于1998年7月18日对此作出了规定，即生效法律文书的执行，一般应由当事人依法提出申请，发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书，民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。但该规定是法院内部的司法解释，很少当事人懂得有此规定，除此之外，《民事诉讼法》没有更具体的规定，显然不利于普法推广。因此，当事人往往容易理解为审判人员应当移送执行，当事人在超过法定申请期限时，却把责任推给审判人员，责怪其未予办理移送执行，引起当事人与法官之间产生纷争，造成不必要的麻烦。
4、《民事诉讼法》对申请执行的形式未予明确规定。司法实践中，申请执行一般使用书面形式，有的当事人由于法制观念、文化知识水平限制，以口头形式向法院申请执行，法院是否允许或认可，这在法律上没有明确规定，只是司法实践中习惯做法，大多数法院是责成当事人提供书面材料，少数法院有受理以口头形式申请执行的案件。由于申请形式在法律上没有明确规定，对于当事人超过申请执行期限而丧失申请执行权利的情况，法院难以掌握和认定。如果法院认可口头申请执行形式存在，那么当事人向法院起诉时，就明确提出要求法院审判、并予以执行兑现其合法权益，这是否寓意着已向法院主张申请执行，能否认定起诉主张则是申请执行主张的延伸，我们必须重新审视这个问题。因此，在法律上明确申请执行的形式，有其一定的司法意义。
5、未确立申请执行时效中止、中断的法律制度，一定程度上限制了当事人申请执行的期限。在司法实践中，因不可抗力或者其他障碍，客观上影响了当事人申请执行，造成申请执行期限的延误，这就需要法院确认申请执行时效发生中止情况，以保护当事人的合法权益，只有中止时效的原因消除了，申请执行时效才继续计算。司法实践中，还存在着被执行人下落不明或被执行人无财产可供执行的情况，当事人向法院提出暂缓立案，要求保留申请执行权，法院通常做法是予以登记备案，并发放暂缓执行立案通知书，这就产生申请执行时效中断，从中断时起，申请执行时效应重新计算。由于我国目前法律没有对申请执行时效中止、中断作出具体规定，法院登记备案、暂缓执行立案的做法，显然缺乏了法律依据，对于申请执行中止、中断的认定法院也难以操作。这就需要建立、健全申请执行时效中止、中断法律制度，才会进一步推动法院执行工作，改善法院执行工作被动状态。因此，推行上述制度，具有现实的意义，从一定程度上可以放宽当事人合理的申请执行期限，充分保护当事人的合法权益，还可以进一步加强和巩固当事人之间的法律关系。
二、采取相应的补救措施。
1、确立申请执行期限告知制度。为了当事人能正确运用法律保护自己合法权益，在诉讼程序上，应确立告知申请执行期限制度，它可以通过在判决书、调解书中写明告知，也可以在文书生效后签注时告知，其内容主要为，申请执行方式、期限及所承担的法律后果。后者做法应列为程序上的一个环节，予以送达。实行上述做法有三个方面的益处。(1)、简化执行程序，提高执行工作效率。告知了当事人不自觉履行义务的法律后果，相当于发出了执行通知书，它可以避免因执行通知规定的履行期限与法律文书所规定的期限不相符的弊端，又可避免诚心逃避执行的人员进行逃匿现象，还可以避免因执行通知书无法送达而影响强制执行措施的适用。(2)、避免当事人与法官之间发生争执。当事人在告知后逾期不申请执行，视为放弃，可不予执行，就此结案，不至于发生超过期限而责怪法官情况，避免当事人与法官之间发生冲突，确保司法严肃性。(3)、促进审判与执行工作关系的协调，提高法院整体工作效率。因此，在判决或调解文书中写明申请执行的期限、方式及不履行义务的法律后果，或者在签注生效文书时，书面告知申请执行期限、方式及不履行义务的法律后果，并予送达，这是确实、可行的。只有建立了申请执行期限告知制度，才可以为人民法院在开展执行工作中依法及时采取强制措施提供有力依据，避免当事人因延误申请期限而造成不应有损失的发生，充分保护了当事人的合法权益。
2、严格规范民事案件执行移送制度。民事案件移送执行，它是指审判人员在其制作的法律文书生效后，无需当事人申请而根据案件的性质和需要，依职权直接将生效法律文书交付执行组织机构，提请强制执行的行为。由于案件移送执行情况在《民事诉讼法》中没有明确具体规定，当事人无法辨别案件是否属于移送，这很大程度要看审判人员责任心强不强。因而，容易导致当事人与法官发生冲突，造成一些不必要的麻烦。这就需要从程序法上建立、健全民事案件移送制度，严格区别申请执行和移送执行案件的范围，即具体规定了给付赡养费、扶养费、抚育费内容的案件和刑事附带民事的案件，由审判合议庭或独任审判员移送执行。此外，还应做好两个方面的工作，(1)、在判决书或调解书尾部写明本案是否属于移送范围及提起执行的方式、期限和法律后果。(2)、审判人员在限期内做好移送执行工作。因此，笔者认为，在法律文书尾部完全可以推行改革，其内容可这样写明，“本案发生法律效力后，在履行期限届满时起十五日内，由本案的合议庭（或独任审判员xxx）向本院执行部门移送执行，即而发生执行法律程序”，这样可以达到进一步规范民事案件执行移送制度，以消除当事人对两者混淆和认识不清的情况。
3、确立申请执行时效中止、中断制度。
我国《民事诉讼法》明确规定，当事人向法院申请执行，必须在法律规定的期限内申请，但是我国法律没有明确规定申请执行的期限是不变期间，还是可变期间，以及是否存在中止、中断情形。有的法院习惯视申请执行期限为不变期间，这样做法，不利于解决民事纠纷，反而可能转化和扩大矛盾，不利于社会稳定。事实上，存在着这样情况，一些被执行人在法律文书生效后申请执行期限内，主动与权利人协商达成还款计划，并且主动履行了部分义务，而到法定期限后则不再依协议或文书履行义务。此外还有，被执行人下落不明或被执行人无财产可供执行情况等等，权利人向法院请求延长申请执行期限，且法院许可并予以登记备案。这些都涉及申请执行时效中止、中断问题，必须通过建立、健全申请执行时效中止、中断法律制度加以解决。即在申请执行期限六个月内因不可抗力或者其他障碍当事人不能行使申请执行权利时，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。权利人因提起申请执行，或双方协商同意延长履行期限，发生申请执行时效中断，从中断时起，申请执行时效重新计算。
三、《民事诉讼法》第二百一十九条修改应遵循的基本原则。
1、与其它法律规定相一致原则。坚持这一原则必须考虑《民事诉讼法》的申请执行时效规定与《民法通则》的诉讼时效规定相一致原则，不能使两者相抵触，尽量避免发生法律冲突，这是修改的根本出发点。
2、充分有效地保护权利人的合法权益原则。首先，要避免权利人在合法的诉讼时效保护期限内，而丧失申请执行权利的情况存在，即解决申请执行期限与诉讼时效冲突问题。其次，要建立、健全申请执行时效中止、中断法律制度。这样，才能最大限度地保护权利人的合法权益。
3、法律规定相对具体化、操作性要强的原则。即在立法修改过程中，要充分考虑申请执行和移送执行的方式、期限，申请执行时效中止、中断情形，以及所产生的法律后果。使当事人有个明确具体的法律可以遵循，法院操作起来也较为容易。这样，才不会使当事人由于主观上或客观上的原因而丧失申请执行的机会，从而，使法律更加严密性。
4、前法优于后法、实体法优于程序法的原则。对于《民事诉讼法》申请执行期限的修改，应从《民法通则》对诉讼时效规定的立法原意出发，避免与实体法产生冲突。因为实体法是调整实体法律关系的法规，而程序法是从程序上保障实体法贯彻实施的法规，两者相比较而言，前者是根本，后者是保障。因此，在修改时，应优先考虑《民法通则》的立法原意，并坚持前法优于后法、实体法优于程序法这一原则。
四、《民事诉讼法》第二百一十九条的修改。
在遵循上述几个基本原则后，《民事诉讼法》第二百一十九条可作如下修改：
（第一款）权利人申请执行，应以书面形式向人民法院提出。
（第二款）权利人应在法律文书规定履行期限届满时重新起算的诉讼时效内申请执行，逾期视为放弃。
（第三款）权利人在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效继续计算。
限行通知篇10
关键词：欧洲民法典草案债务人补救权诚信原则
中图分类号：DF51文献标识码：a文章编号：1673-8330（2016）06-0061-12
一、债务人补救权制度概述
原则上，债务人应严格按照合同或法律之规定履行其义务。在债务人履行存有不符时，债权人可基于合同或法律之规定追究债务人之相应责任。但是，基于鼓励交易、合同维持目的以及诚实信用之精神，新近之国际性商事法律及示范法都强调赋予债务人补救权，即通过修理、更换等等方式来补救其履行不符之权利，山如国际统一私法协会所制定的《国际商事合同通则》（以下简称piCC）第7.1.4条（不履行方的补救）以及国际贸易法委员会制定的《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称CiSG）第34、37条以及第48条等。
欧洲民法典草案（以下简称DCFR）则在借鉴前述立法经验基础上，于第三编（债务及相关权利）第三章（不履行的救济）第二节（履行不符之债务人的补救）中用五个条文（Ⅲ.-33：201-Ⅲ.-33：205）详细规定了债务人补救权。再加上第四编（具体合同及相应债权债务）第a分编买卖合同卖方提前交付补救权（第Ⅳ.a.2：203条，卖方提前交付之补救）之特别规定以及第B分编货物租赁中对债务人（出租人）补救权的确认（第Ⅳ.B.-4：101条，承租人要求救济不符之权利），规范债务人补救权的总条文达到七条之多。
关于债务人补救权的起源，据学者考证，其并非大陆法系固有概念。在古罗马法中，因为交易之对象主要是奴隶、动物及粮食等，如果卖方所交付之该类物存有瑕疵的，该种瑕疵系卖方所无法“补救”，故此，买方的救济措施主要是解除合同、减价及损害赔偿。19世纪至20世纪初，不论是欧洲大陆法系还是英美法系国家法律，如1900年德国民法典与1906年美国统一买卖法等均未赋予债务人补救权。在这些法律理论看来，一旦债务人将标的物交付给债权人，其便丧失了对该标的物的处分权，自然也就没有再行去修理、更换等补救的权利。
然而，由于工业革命，商业实践中交易的对象不再是以动物、粮食作物等为主，而是以工业产品为主。由于在工业产品存有瑕疵时完全可由债务人进行修理或更换，故此在商业实践中，商人已突破传统法律救济模式，修理更换等补救方式作为解除合同、减价等的替代措施而出现了。故此，《美国统一商法典》（UCC）在借鉴卡尔。卢埃林（KarlLlewellyn）的观点基础上，于1952年正式确立了卖方补救权制度。
联合国国际贸易法委员会在起草《联合国国际货物买卖合同公约》（CiSG）时，借鉴了美国统一商法典的规定，于第34、37及48条确立了卖方补救权制度。国际统一私法协会在起草《国际商事合同通则》时，在参考前述立法例基础上，于第7.1.4条确立了更为广泛的违约方补救权制度。亩，补救权制度不再仅限于买卖合同，在其他合同类型中违约之债务人也可享有补救之权利。
至于在债务人履行不符时赋予其补救权之原因，一方面是诚实信用与公平交易精神（DCFRi.-1：103）的具体体现，另一方面也是鼓励交易与合同维持原则的要求。同时，也是减轻损失原则的具体要求，因为补救有助于降低经济资源的浪费。
然而，在立法及法律理念中，债务人的补救权与债权人的利益应当能够兼顾平衡，不能为了赋予债务人补救权而置债权人的利益于不顾。故此，前述piCC、CiSG以及DCFR等均明确规定了债务人行使补救权的条件要求及限制。以下笔者在比较分析piCC和CiSG相应规定之基础上，对DCFR的债务人补救权行使范围、条件及效果等做一简要介绍与评析。
二、债务人补救权范围与类型
（一）债务人补救权适用范围
债务人于何时可得行使补救权，DCFR于第Ⅲ.-33：201条（范围）有明确规定：“若债务人之履行与规范债务之条款不符，本节规定予以适用。”
由此可知，债务人补救权适用之范围是履行不符，即不按规范债务之条款履行债务。四那么何谓履行不符（non-conformingperformance）？DCFR并未在附件给出明确定义，但在第Ⅲ.-33：107条（未能给予不符通知）中有所涉及：“如在提供货物、其他资产或服务之债务中，债务人所提供之货物、其他资产或服务与规范该债务之条款不一致……”同时，DCFR第四编第a分编第二章第三节规范的是“货物相符（conformityofthegoods）”。其中，第Ⅳ.a.-2：301条（与合同相符）规定：“货物与合同不符，除非货物：（1）符合合同规定之数量、质量与规格；（2）符合合同规定之装箱或包装要求；（3）附有合同要求之必要附件、安装说明或其他说明；（4）符合本节其他条款之规定。”而该节第Ⅳ.a.-2：305条（第三人权利或请求之一般性规定）则规定：“货物上面不得存在第三人之任何权利或请求。如该权利或请求系基于工业产权或其他知识产权，则卖方之义务由下一条款规范。”第Ⅳ.a.-2：306条则是对第三人基于工业产权或知识产权之权利或请求的规范。从而，我们可以得出结论认为，所谓履行不符，是指债务人所交付之货物（或其他资产）或提供之服务与规范债务之条款不一致。此所谓“规范债务之条款”，在一般情形下，即是合同条款，但在DCFR中，却又不限于合同条款，因为在其他债务履行中也有可能存在不符履行之情形。其次，债务人补救权适用之范围是涉及到货物或其他资产、服务之债权债务关系。再次，不符履行应做广义理解，其不仅包括数量上的不符，还包括质量、规格、型号、包装甚至单据方面的不符，甚至还包括权利瑕疵等等。最后，此所谓不符，既包括构成根本违约[第Ⅲ.-3：502：条（根本不履行之解除）]之不符，也包括非根本违约之不符。
（二）债务人补救权类型
至于债务人补救权类型，DCFR在第Ⅲ.-33：202条（债务人之补救：一般规定）中规定：“（1）如债务人能在允许履行之期限内完成，其可重新提交相符之履行。（2）如债务人未能在允许履行之期限内重新提交相符之履行，但其在收到不符通知后立即发出在合理期限内以其自己之费用补救该履行之请求的，则债权人在允许给予债务人补救不符之合理期限届满前，不得行使除了中止履行之外的任何不履行救济权利。（3）前述第（2）款受下述条款之限制。”从该规定可知，债务人补救权主要有两种类型：履行期限届满前之补救权与履行期限届满后之补救权。二者区分的关键在于债务人之补救能否在债务履行期限届满时完成。
履行期限届满前之补救权规定在DCFR第Ⅲ.-33：202条第（1）款中。这种类型之补救权主要针对的是债务人在履行期限内履行义务后因该次履行不符，但因履行期限尚未届满，其还有足够时间在该期限内重新进行相符之履行。如卖方与买方签订一份销售可可粉的买卖合同，履行期限为10月份。卖方在10月上旬便已向买方交付可可粉，但买方因可可粉与合同约定之规格不符而合法拒受，则卖方尚可在10月31日截止前向买方交付与合同规格相符之可可粉。
履行期限届满后之补救权则是规定在DCFR第Ⅲ.-33：202条第（2）款中。于此情形，债务人仍可及时发出补救不符履行之请求，而债权人在给予债务人合理机会补救不符前，不得行使中止履行外之其他救济措施。如在前例中，如果履行期限于10月31日已过，卖方仍可及时发出补救请求，从而对不符进行补救。此规定初看来似乎对债务人过于优待而对债权人不利，因为毕竟债务人已是违约在前。但第Ⅲ.-33：202条第（3）款已明确规定，履行期限届满后之债务人补救权尚会受到一系列之限制，此一问题容后再述。
然而，除了前述两种类型之补救权外，DCFR还在第Ⅳ.a.-2：203条（提前交付之补救）用三款专门规定了买卖合同下卖方提前履行合同义务时之补救权（以下简称“提前交付补救权”）。此规定中所谓之提前履行，系指DCCFR第Ⅲ.-2：103条（提前履行，earlyperformance）与第Ⅳ.a.-33：105条（提前交付与超额交付，earlydeliveryanddeliveryofexcessquantity）所规定之履行期限届至前履行合同义务之情形。如在前例中，合同约定履行期限为10月份，但卖方却在9月份便交付货物之情形。在此情形中，根据DCFR第Ⅲ.-2：103条和第Ⅳ.a.-33：105条之规定，买方可以表示接收（takedelivery），也可以拒绝。如果买方表示接收，但经检验发现存在履行不符，在通知卖方后，卖方仍可在履行期限届至前（即10月31日前）进行补救。
买卖合同下卖方之提前交付补救权与前述履行期限届满前补救权区别在于，一方面，提前交付补救权只适用于合同，特别是买卖合同下不符履行之补救，而后者适用的则是整个债权债务关系，并不限于所谓的合同债务，更不限于单纯的买卖合同；另一方面，提前交付补救权适用之前提是，卖方（债务人）在合同履行期限届至前交付标的，买方接受但检查发现卖方交货存有不符。至于履行期限届满前补救权则并不能涵盖前一情形。
但卖方提前交付补救权与履行期限届满前补救权背后的逻辑理念是一致的，因为债务人只承担了在履行期限届满时（whentheperformanceisacmallydue）标的与合同相符之义务。自然，在此履行期限届至前，债务人可以随时补救“不符”，而此“不符”从专业意义上讲（technicallyspeak-ing），并不能J为构成“不符”或者说违约。
三、债务人行使补救权之条件
（一）履行期限届满前补救权及提前交付补救权之条件
就履行期限届满前之补救权，从DCFR第Ⅲ.-33：202条第（1）款之规定来看，似乎只要债务人能在债务履行期限届满前重新提交相符之履行便可，除此之外并无其他条件限制。然而笔者以为，并不能如此简单理解。
我们可以先探讨卖方提前交付补救权之情形。对此问题，DCFR在第Ⅳ.a.第2：203条（提前交付之补救，Cureincaseofearlydelivery）中规定：“（1）如卖方在交付期限前交付货物，则在该期限届至前其可交付任何缺漏部分或补足所交付货物数量不足部分，或交付用以更换所交付的不符规定的货物，或对所交付货物中任何不符的情形做出补救，但该权利之行使不得使买方遭受不合理之不便或承担不合理之费用。（2）如卖方在合同规定期限前交付单据，则在该期限届至前其可补救单据中的不符点，但该权利之行使不得使买方遭受不合理之不便或承担不合理之费用。（3）本条款之规定并不妨碍买方就卖方补救所未能补偿之任何损失根据第三编第三章第七节（损害赔偿与利息）之规定请求损害赔偿。”从该规定来看，卖方欲行使提前交付补救权的，必须满足如下条件。
1.卖方在履行期限届至前履行义务且该不符履行为买方所接收
此所谓履行期限届至前，也就是合同履行期限尚未届至之“期前履行（prematuredelivery）”。而卖方在履行期限届至前履行义务，既包括交付货物之情形，也包括交付单据之情形。根据DCFR第Ⅳ.a.-33：105条（提前交付与超额交付，earlydeliveryanddeliveryofexcessquantity）之规定，买方就卖方之提前履行既可拒绝，也可表示接收。但只有买方表示接收履行，且该履行存有不符之情形下，才存有卖方根据第Ⅳ.a.-2：203条规定进行补救之可能。这是卖方行使提前交付补救权的先决条件，也是和债务人履行期限届满前之补救权区别所在。
2.卖方之补救不会使买方遭受不合理的不便或承担不合理的费用
一旦卖方之补救行为会给买方造成不合理之不便，或会使其承担不合理之费用，卖方即不得行使该补救权。至于何谓不合理的不便，是指诸如会干扰到买方营业或对该标的物的使用等情形。例如，DCFR评注举例认为，卖方一点点地交付缺漏部分，或派专业人员修理不符之机械设备而买方在需要使用该机械设备时尚未修理好从而干扰到买方之正常营业等等，均属于“不合理之不便”。至于何谓不合理的费用，主要是指存在需要债权人支付一定费用予以配合而债务人没有就债权人预先支付之配合费用的偿付提供充分保障之情形。当然，确定是否构成不合理的不便或不合理的费用，核心是要确定“不合理”的评判标准。根据DCFR第Ⅰ.-1：104条（合理性）规定，合理性应根据行为之性质与目的、事件之客观情形及相关之习惯与惯例，客观地进行评判。自然，何谓“不合理”也应进行客观评判。除了要考虑经济状况外，还应考虑诸如补救时间、货物之运输、物流及仓储等等。
3.意图补救之卖方应将其补救意图及时通知买方
该通知应在卖方收到买方不符通知后毫不迟疑地发出。虽然说第Ⅳ.a.-2：203条未明确要求卖方就其补救对买方进行通知，但这是合作原则与沟通精神以及诚实信用与公平交易原则在违约救济中的必然要求。至于该通知生效时间，根据DCFR第Ⅰ.-1：109条（通知）之规定，应是到达买方时生效。如果卖方意图补救但却未事先通知买方的，给买方造成了不合理的不便或不合理的费用，买方有权拒绝卖方之补救履行。
那么，我们是否可以将第Ⅳ.a.-2：203条（提前交付之补救，Cureineaseofearlydelivery）所规定之卖方提前交付补救权适用条件类推适用于债务人履行期限届满前之补救权呢？即，债务人行使履行期限届满前补救权的，也必须是该补救行为不得给债权人造成不合理的不便或使之遭受不合理的费用，且行使补救权之前应及时通知债权人？笔者以为，根据“举轻以明重”之精神，卖方提前交付为买方接收但有不符之情形下（如前述，卖方此时之不符交付行为尚未构成真正意义上的违约，属于“轻”）都限制卖方补救权之行使，则债务人在履行期限届至后履行存在不符而债务人在履行期限届满前进行补救的（此时债务人之不符履行行为已是构成违约行为，相对前者言，属于“重”），自然更是应该予以限制，此时，债务人之补救行为更不能给债权人造成不合理的不便或遭受不合理的费用。
事实上，从比较法的角度来看，不论是CiSG还是HCC，对于债务人履行期限届满前之补救权行使无不设定了条件。如前者第37条规定：“……此一权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。”后者在第7.1.4条并未区分履行期限届满前补救权与履行期限届满后补救权，而是一概要求债务人行使补救权时应满足毫不迟疑地给予补救通知且补救在当时情况下是适宜的等条件。
（二）履行期限届满后补救权之条件
从DCFR第Ⅲ.-33：202条第（2）款和第（3）款及第Ⅲ.-33：203条之规定来看，债务人在履行期限届满后的补救权应当满足如下条件。
1.债务履行期限届满
当然，此处所谓履行期限届满，其判断标准是“债务人未能在允许履行之期限内重新提交相符之履行”。换言之，有可能债权人通知债务人其履行存有不符时，尚在债务履行期限内（例如债务履行期限是lo月份，债权人在10月30日通知债务人履行不符），但债务人的补救可能需要三至四天准备时间，即使此时（即债务人知悉且打算进行补救时）仍处于债务履行期限内，但由于其“未能在允许履行之期限内重新提交相符之履行”，故此仍属于履行期限届满后补救权之规范范围。
2.债务人应在收到不符通知后立即发出补救请求（offertoeHre）
如前述，这是DCFR所确立的合作原则与信息沟通精神以及诚实信用原则的体现。发出补救请求的目的在于征求债权人意见，消除债务人是否可以对不符进行补救的不确定性。补救请求之生效，根据DCFR第Ⅰ.-1：109条（通知）之规定，应采到达主义。至于补救请求具体内容应包括：（1）债务人采取补救措施的期限；（2）债务人采取补救措施的方案。应注意的是，债务人所确定之补救期限与补救方案均应“合理”。至于何^合理，DCFR第Ⅰ.-1：104条（合理性）规定，应根据行为之性质与目的、事件之客观情形及相关之习惯与惯例，客观地进行评判，已如前述。至于补救请求中是否需要明确表明此通知系债务人征询债权人意见，要求债权人表明是否接受债务人之补救，笔者以为此并非绝对要求。即使补救通知中只是表明说“债务人将在某一特定时间履行补救义务”，这类通知也应解释为包含了征询债权人是否同意补救之意见。
3.债务人应自行承担补救费用
该费用之承担，不仅包括债务人本人为补救履行而应支出的费用（如修理费、运输费等），而且还应包括因为补救而给债权人造成的额外费用与损失，诸如因为补救而导致债权人无法使用标的物甚至停工停产等。而且如果债务人为补救不符需债权人配合支付额外的费用或损失，诸如停工停产或支付标的物返还运费等，债务人原则上应预先支付给债权人或就此提供相应担保，否则债权人可以拒绝债务人之补救权。
4.债权人没有表示拒绝补救