新劳动法试用期篇1
【关键词】试用期；价值；考核
中图分类号：D92文献标识码a文章编号1006-0278（2015）07-133-01
一、劳动合同试用期制度的功能与价值
在劳动合同法领域，对于什么是试用期，学界有不同解释。“劳动合同试用期是当事人双方在合同中约定试用工作的期限，即指用人单位和劳动者为互相了解、选择而确定的一定期限考察期。”但笔者认为试用期应定义为用人单位与初次就业劳动者或者新上岗劳动者在建立劳动关系时，依法约定供双方相互考察、增进了解，从而决定是否继续履行劳动合同的特殊时期。试用期间，用人单位和劳动者之间相互磨合，进一步增加相互间的了解，构建稳定和谐的劳动关系。
从微观角度看，设置试用期为了赋予劳动关系双方相对自由的劳动合同解除权。用人单位和劳动者在相互磨合后，任意一方在试用期内可相对自由的解除双方之间劳动合同。我国劳动法和劳动合同法的立法主要倾斜于保护处于弱势的劳动者。笔者认为在这样的立法理念下设置试用期制度的价值除了保护劳动者合法权益外，还有就是为了倾斜于劳动者的立法模式。
二、当前我国试用期制度存在的问题
（一）试用期限设定标准和期限不合理
我国《劳动合同法》规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上规定期限和无固定期限的劳动合同，不得超过6个月。我国的试用期的长短完全与劳动合同长短相适应。虽然该规定保护了劳动者的利益，避免用人单位利用强势地位无限制的扩大试用期期限，但笔者认为这种设定试用期标准完全背离了在劳动合同中设定试用期条款的原意和价值。试用期设定的标准和期限应该以该岗位和行业中用人单位和劳动者相互磨合需要的最短时间来确定试用期限。虽然由于社会的不断发展，新工种和新产业不断的出现，但是立法上不能完全忽视不同行业之间的差异性。
（二）试用期内最低工资标准不妥
《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地最低工资标准。”对于本条具有两种理解方式，一是试用期间的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十和劳动合同约定工资的百分之八十。二是试用期间的最低工资不得低于劳动合同约定的百分之八十和本单位相同岗位最低档工资。因此，用人单位面对上述的选择条款，往往会做出不利劳动者的选择。对于一些占有优势地位劳动者，试用期间工资又往往与正式劳动关系期间的工资一致。所以在笔者看来，《劳动合同法实施条例》第15条不仅使用人单位欺骗劳动者有法律依据，而且使得劳动关系处于不稳定状态。
（三）试用期适用对象范围过大
阅读我国劳动法法律法规可知，试用期适用对象包括新就业或者新上岗的所有的劳动者。这些规定并没有区分不同人员及不同行业对试用期的需要。有些行业并不需要试用期，比如建筑工地中的小工、洗碗工人等等。对于这些人约定试用期更多的是侵害了他们的权利。对于一些社会上需要特殊保护的弱势群体，社会本应该对于这部分人给予更多的照顾和优待，笔者也认为不应该对于他们约定试用期，比如残疾人、未成年劳动者、年满70周岁的劳动者等等。所以，现在在试用期适用对象上的“一刀切”具有一定的不合理的地方，我们应该深深的反思。
三、完善我国试用期制度
（一）合理规定试用期设定标准和期限
我国《劳动合同法》根据劳动合同期限的长短来对试用期的最长期限做出不同规定。但是参照各国设置试用期制度的理念，试用期的长短与合同期限的长短并无直接关系，各个行业、各国岗位设置最长试用期，应根据不同行业、岗位需求来设置不同的标准和期限。现在，我国处于改革开放深水期，各行各业快速发展，新行业新岗位的劳动者不断涌现出来，直接参照国外的立法模式，不仅会增加立法难度，而且也会造成许多立法空白。笔者建议在我国现行以劳动合同期限来确定试用期限的基础上适当依照行业岗位特点区分不同行业岗位的最长试用期限。比如对于高技术性的劳动者，如医生、建筑师、工程师等，可适用六个月的试用期限，对于较低技术性的劳动者，如环卫工人、保安等，可适用三个月的试用期限。
（二）完善试用期工资标准规定
《劳动合同法实施条例》虽对《劳动合同法》的不同理解做出选择，但立法者没有意识到用人单位在面对“不得低于本单位相同岗位最低档工资标准的80%”和“不低于劳动合同约定工资的80%”的选择时，自然会选择一个相对较低的标准来支付工资。这无疑侵害了劳动者权利，很容易制造劳资关系紧张和冲突爆发。为保护劳动者权益，笔者建议在立法时应明确在选择本单位相同岗位最低档工资标准80%和劳动合同约定工资80%的工资支付标准时，应选择两者中最高者。
（三）限制试用期的适用范围
我国劳动法规定新就业和新上岗劳动者可约定试用期，也规定以完成一定任务为期限劳动合同和不满三个月劳动合同等不能约定试用期。但适用对象上，我国法律对此并无特殊约定排除。《俄联邦劳动法典》规定，对于未满18周岁人、职业技术学校毕业的青年工人、中高级专业学校毕业的青年专业人员、卫国战争的残疾人以及应聘到外地工作和调动到其他企业、机关、团体工作的人员不适用试用期。同样，我国也应考虑对于特殊人群如怀孕的妇女、未成年劳动者、残疾人、职业学校毕业的青年工人等排除试用期适用。这部分群体排除适用试用期不仅有利用劳动者利益的维护，而且体现试用期制度的价值和国家对弱势群体的照顾与关怀。
参考文献：
新劳动法试用期篇2
【关键词】劳动合同法；劳动法
《中华人民共和国劳动合同法》在经历了两年多的反复斟酌和多方探讨权衡之后，于2007年6月29日由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上四审时以绝对压倒性票数审议通过，并已于2008年元月1日起开始正式施行。
《中华人民共和国劳动合同法》从初稿到最后通过经历了四次修订和完善，由此可见立法部门的慎重和这部《劳动合同法》的重要性。此法作为《劳动法》的重要补充与配合之法，因其与广大劳动者的切身利益休戚相关，此法案自提起立法之日起就牵动着亿万劳动者的心。自2005年底公开向社会各界广泛征集意见以来，在社会上引起了普遍的关注和反响。
为了使广大劳动者能够更科学地、更全面地理解新实施的《中华人民共和国劳动合同法》，笔者通过对新旧劳动法进行对比，旨在凸显出新实施的《劳动合同法》的亮点及进步之处。
一、新《劳动合同法》扩展了适用范围
例：小简是某事业单位的会计，系聘用制工作人员，迄2005年底，她在单位工作了将近12年时，收到了人事部门的通知，下个月不再续聘，办理离岗手续，小简要求续聘或由单位支付补偿金，遭到单位拒绝，她到劳动仲裁申诉，仲裁不予受理。
旧《劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
新《劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
释析：新《劳动合同法》中将“用人单位”的概念作了进一步扩展：在原有概念的基础上将“民办非企业单位等组织”纳入“用人单位”主体之中，标志着新《劳动合同法》的适用范围更加广泛化。
在实践中事业单位人员的构成包括：公务员或参照公务员管理的人员；实行聘用制的人员；一般劳动者。由公务员或参照公务员管理的人员不适用《劳动合同法》，一般劳动者适用《劳动合同法》，实行聘用制的人员部分适用。
另外《劳动合同法》“附则”还明确规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”将实行“聘任制的工作人员”交由“法律、行政法规以及国务院”来决定，部分适用于事业单位，拓展了调整范围，标志着新《劳动合同法》的适用范围更加明细化。
二、对有关“试用期”的规定更加全面化、明细化
例：2006年7月份，应届毕业生小芳到深圳市某公司应聘，该公司与她签定一年的劳动合同，规定试用期为6个月，试用期间工资暂定为400元，试用期到期前10天，该公司表示仍需对她进行进一步考察，如果同意，公司再与她续签3个月的试用期，小芳为了今后能留在该公司工作，便同意续签3个月的试用期。然而在合同到期前，该公司通知小芳在试用期内未达到录用条件，决定不予录用。
针对问题：近些年来，一些大学毕业生在找工作时遇到了试用期工资低、“试用期”几乎等同于“白用期”、长期试用不签合同、对同一劳动者多次试用等问题，尤其是他们在遇到不公正待遇后陷入无法可循的困境。
旧《劳动法》第二十一条、三十二条规定：劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。
新《劳动合同法》第十九条、二十一条、三十七条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
违法成本第八十三条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
三、限制劳动合同短期化
背景：全国人大常委会劳动法执法检查组近期对各地用工市场的调查显示：有60%以上的用人单位与员工签订的劳动合同是短期合同，合同期限大都在一年之内，劳动合同短期化倾向明显。许多用人单位不愿与员工签订书面劳动合同或长期合同的主要原因在于：规避法定义务，尽可能地降低解雇成本，避免因解除劳动合同而支付对方经济补偿金。
新《劳动合同法》在限制劳动合同短期化方面主要作了以下几点规定：
1、强调签订书面合同的重要性。《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
2、规定连续订立两次固定期限劳动合同续订合同的就应当订立无固定期限劳动合同。
3、规定终止合同时用人单位一般情况下应当按照每年一个月的标准向劳动者支付经济补偿，经济补偿最高不超过十二个月。
4、规定在某些特殊情形下（如在该单位连续工作满十年又续订劳动合同的），用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
违法成本：《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
四、鼓励劳动合同无固定期限
例：老易在广州市某公司已经连续工作十一年零两个月，在合同期满前一个月，该公司通知不再与其续签劳动合同，遂终止劳动合同。老易无处维权，只能忍气吞声。
旧《劳动法》第20条规定，双方签定无固定期限劳动合同必须具备3个条件：劳动者在该公司连续工作满10年以上；双方同意续签劳动合同；劳动者提出要签定无固定期限合同。
新《劳动合同法》第十四条明确规定：除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，如果劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度；国有企业改制重新订立劳动合同；劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
释析：旧劳动法律法规规定，只要用人单位不同意签定无固定期限劳动合同，老易就不能与用人单位签定无固定期限劳动合同，导致合同终止，用人单位也可不支付经济补偿金。而按《劳动合同法》规定，老易提出与用人单位签定无固定期限劳动合同，用人单位就必须签定。
五、首次在法律上对劳务派遣进行规制
背景：统计显示，截至2005年底，全国公有制企业、事业、机关单位的劳务工约有2500万人，仅全国建筑系统使用各种形式的劳务工就超过1000万人；另一方面，劳务派遣业还亟待进一步规范，全国有劳务派遣公司26158个，其中仅有18010个公司获得了劳动部门经办或审批。
在某些情况下，劳务派遣作为一种灵活的用工形式对于补充相对欠缺灵活性的传统就业方式具有一定的积极作用。然而目前我国劳务派遣操作的规范性还有很大的进步空间，劳务派遣人员的权益极易受到损害。
旧劳动法律法规最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第十条：劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。
新《劳动合同法》第九十二条：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其它有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千人以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
释析：新《劳动合同法》首次在法律上明确了劳务派遣公司作为用人单位的性质，限定了劳务派遣的适用范围，规定了用工单位的连带责任以及派遣单位与用工单位的义务分配、派遣单位应当与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同等。有利于保障我国劳务派遣制度的建立健全。
六、增加了社会保险条款
针对问题：目前仍然有不少用人单位为了降低成本，经常不依法为劳动者购买社会保险的情况。
新《劳动合同法》规定，用人单位必须按时、足额给员工购买保险，拖延时间或金额不足都要赔偿。根据《劳动合同法》第46条规定，劳动者可以要求解除合同，用人单位要赔偿，并补缴拖欠的社保资金，还要交滞纳金。
分析：《劳动合同法》增加了社会保险条款。依法参加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者的法定义务，无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应依法参加社会保险和缴纳社会保险费。增加社会保险必备条款的意义在于：强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。
自2008年1月1日起开始新实施的《中华人民共和国劳动合同法》除了具备以上提及的六项亮点之外，还具有突出保护劳动者合法权益、强制规定为及时足额取得劳动报酬保驾护航、禁止用人单位向劳动者收取财物、企业保护商业利益可善用竞业限制与保密条款、政府职能部门将深入干预劳资关系、行政部门不作为须承担赔偿责任等诸多新规定、新进步。
显而易见，《中华人民共和国劳动合同法》在《劳动法》基础上完善细化了劳动合同制度，明确了劳动合同双方当事人的权利和义务，更好地保护了劳动者的合法权益，有利于构建和发展和谐稳定的劳动关系。
参考文献：
［1］《中华人民共和国劳动合同法》，2007.6.29.
［2］《中华人民共和国劳动法》，1994.7.5.
［3］王娇萍郑莉：《劳动合同法》亮点解析，《农民文摘》，2007.8，10~13.
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新劳动法试用期篇3
文章摘要:于2008年1月1日起实施的《劳动合同法》是针对我国目前的社会现状，特别是我国劳动力市场供过于求及企业用工不合理的普遍现象而提出由于劳动者明显处于弱势地位，《劳动合同法》旨在通过倾向性地保护雇员，以达到实质公正的平等状态，最终实现雇员和企业的双赢。本文主要阐述新法对企业薪酬体系的修改规定及影响，分析当前企业和劳动者对新法的反应，提出企业如何对待新规定，构建和谐的劳动关系。
新颁布的《中华人民共和国劳动合同法》(以下‘简称《步丁动台同法》)于2008年1月1日起实施，引起厂极大关注。在它开始实施以前，就已引发“外资撤资潮”和各公司‘突击裁员”风波:日本数码相机奥林巴斯决定于2009年前将中国的两座工厂合井为一座，于附受资约7亿元在越南设公司在总部和全国各地分公司人举裁减5至9年的老员工，其中成者卜分公司裁员规模达到最大;9月，华为鼓励7000名工作满8年的员辞职再上岗;10月，沃尔玛全球采购中全球裁员200余名，其中在中国深圳、仁海、莆田、东莞的四个部分，曾、计裁掉约100多少、等等。
新《劳动合同法》是中国历史上最受关注的一邵法律，本身就是一种社会进步的象征。这说明我国公民的法律意识在不断增强。企业对《劳动合同法》的关柱应在于其增加了企业的人力资源成本，尤其新法对企业薪酬体系的影响可谓之大。从篇幅看，《劳动合同法》关于薪酬的条款达29之多，占总数98条的近三分之一，相对于1994年颁布的17%，体现新《劳动合同法》对劳动者薪酬的保护力度再加大。
一、《劳动合同法》的宗旨及立法背景
《劳动合同法》的宗旨:明确劳动合同上方当事人的权利和义务，建立和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者合法权益。其制定和修改是以中国当前的主要社会现状为背景:1.1995年1月1日起执行的劳动法见效甚微;2.劳动力市场供过于求;3.普遍存在拖欠农民工工资问题;4.黑窑奴上震惊世界;5.贫富差距进一步加大;6.工资低，中国收人只有美国的3%;7.滥用试用期。
二、薪酬条款的修改及其对企业的影响
新《劳动合同法》对薪酬条款的修改，明显增加了企业的劳动用工成本，加大了用工管理难度。针对中国当前劳动用工存在的突出问题，如企业滥用试用期、不按法律规定为员工缴纳社会保险、不支付加班费等，新法都做了调整，主要包括以下几个方面:
(一)缴纳社会保险，薪酬支出明显增长，却可能引起员工的不满
新法第十七条规定，社会保险为劳动合同应当具备的条款。同时新法草案中也有加大企业按法规给员工缴纳相应社保福利的内容。两部法律的先后实施，必将使得依法为员工缴纳社会保险成为绝对大多数企业的必然选择。
事实上，法定福利给一些企业增加的成本，不仅包括企业应缴纳的费用，还包括员工个人应缴纳的相关费用。最容易产生的后果是，企业赔了夫人又折兵—薪酬支出增加了，但员工实际到手的收人却减少了，员工心生不满。因此，企业在进行薪酬设计的时候，除了将社保福利纳人薪酬结构外，还必须考虑增加员工的薪酬，至少保证发到员工的工资不低于原有水平。
(二)劳动派遣不能有效降低成本
新《劳动合同法》针一对一些用人单位滥用劳务派遣问题，对劳务派遣用工形式进行了规范。限定了劳务派遣合同的期限;在明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务;规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同一同酬的权利;规定被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用上单位承担连带赔偿责任。
劳务派遣公司的成本及风险都大大增加了，而这部分成本及风险，势必会通过各种方式转嫁给用人单位。
(三)关于试用期工资
以前法律规定，职工在试用期内达不到录用条件，用人单位可以随时解除劳动合同，并且不用支付经济补偿金。同时，由于试用期间职工的工资待遇相对较低，有的用人单位，特别是生产经营季节性强的中小型企业，在生产旺季大量招用员工，规定较长的试用期，在试用期结束前，以劳动者达不到录用条件为由解除劳动合同，变相盘剥劳动者。还有的用人单位滥用试用期，严重侵害劳动者的合法权益。通过设定较长时间的试用期，来规避对职工应尽的法定责任，是近年来在许多用人单位中突出存在的问题。有人将这种现象戏称为，“试用期”变成了“白用期”。
新的《劳动合同法》为此对试用期的时间周期上作出了严格限定“第十九条:劳动合同期限三个月以不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
新《劳动合同法》为此对试用期工资待遇上作出了严格限定“第二十条:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”和“第二十一条:在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”
违反试用规定的处罚“第八十三条:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
(四)关于经济补偿
新的《劳动合同法》对实行了十余年的解除劳动合同经济补偿制度作出了突破性的规定，经济补偿金的适用范围、计算方式等均与之前的经济补偿制度有所不同。
因此，企业想与劳动者解除合同而无需支付经济补偿，基本上很难。企业对辞退劳动者的经济补偿范围加大，而劳动者承担违约金只有两种法定情形。
三、企业在新《劳动合同法》下的薪酬管理
一般情况下，劳动法规与企业人力资源管理之间是相互对立的。人力资源管理与劳动法是两个不同的价值体系:人力资源管理的目标追求一一增强企业竞争力;劳动法律的目标追求—实现劳资力量的平衡。劳动法规倾向于保护雇员的利益，人力资源管理则是站在企业的立场上提高经济效益。因此，新《劳动合同法》的出台，是对企业人力资源管理的一种挑战。
(一)认清新法给企业带来的成本增加
由新《劳动合同法》而导致的企业的人力资源成本增加，包括两个方面:一是无法避免的成本，即缴纳社会保险、试用期工资等。这无疑会增加企业的人力资源成本，但企业可不必将其看作是一种负担，因为随着社会的发展，人们生活水平不断提高，人力资源成本增加是必然趋势。另外，对处于弱势地位的劳动者，法律的倾向性保护是为了构建和谐的劳动关系，这对企业是有益无害的。二是可以控制的成本，包括经济补偿和违法成本。关于违法成本在这里不用多说，只要企业遵守法律便可避免。企业需要关注的是经济补偿，它要求企业在进行薪酬设计时，必须加人经济补偿这一项。新法加大了经济补偿的使用范围，企业的责任更重。这就要求企业改变以往管理理念，转变管理模式，构建和谐稳定的劳动关系，减少员工流动率。
(二)改变以往观念，把员工当作合作伙伴
企业在实现自身目标的前提下，必须改变以往将员工视作实现题目的的观念，确定促进员工全面发展和职业提升的企业理念。倘若企业只是把员工当作花钱雇佣来的打工仔，对其招之即来，挥之即去，或者只想让他们多贡献，少获得，对他们的就业安全、职业生涯及个人发展全然不予考虑，那么企业就不可能赢得员工的忠诚和献身精神。企业必须把员工当成必须依靠的、互助互利的合作伙伴，实实在在地对他们报以忠诚和负责，像关心企业的利润和发展一样关心员工的生活、前途和命运等，员工才会投桃报李，与企业同舟共济。
(三)改进管理水平
《劳动合同法》的颁布实施，将促使中国的企业人力资源管理实现历史性的转型。企业往往将人力资源管理简化为减成本、增效益。经常忽视一个问题，人力资源管理是为企业谋利益的同时，也是在为员工谋利益，求发展。只有让双方利益的存在互动关系，达到双赢状态，才能使企业在激烈的市场竞争中得到持续发展。
(四)创新的激励机制和绩效评估体系
知识经济时代是一个变革的时代，在这样的时代里，其中组织个体(员工)素质的高低直接决定了团队的创新能力。但根据协调理论，在组织个体创新一定的情况下，协同作用可以使素质发掘更大的潜力，从而大大提高团队整体的创新能力。
激励机制的目的是激发员工通过高水平的努力实现组织目标，并因此满足自身的某些需要。绩效评估则是对员工的工作绩效和行为作出评价，并确保员工的工作活动以及工作产出与组织的目标保持一致。创新的绩效评估体系应该有利于团队目标的实现，有利于团队绩效的提高，有利于员工学习的改善和能力素质的提升。企业绩效管理，必须要考虑到绩效评价的多种方法和多方介人，要将企业发展和员工权利结合起来，处理好效益与公平的关系，营造一种和谐的劳动关系氛围。
新劳动法试用期篇4
试用期解除合同的规定：
劳动法规定，劳动者可以在试用期内随时解除劳动合同，而用人单位必须是在试用期内证明职工不符合录用条件，并在试用期内做出解除劳动合同的决定，才能与职工解除劳动合同。因此，用人单位在试用期内欲解雇不合格的职工的时候，一定要在试用期内对其进行考核、并做出解除劳动合同的决定，否则，就必须承担继续履行劳动合同的义务。
新法新规：《劳动合同法》对于试用期的规定，比《劳动法》的相关规定主要增加了试用期的期限、试用期内工资标准、试用期内解除劳动合同的条件以及违法约定试用期的法律责任问题。今后，用人单位与劳动者在签订劳动合同、约定试用期时需执行新的标准，而且试用期内的工资不得低于合同约定工资或者本单位同岗位最低档工资的80%，否则，就是无效条款，要承担相应的法律责任。同时，用人单位在试用期内欲与劳动者解除劳动合同的话，必须在试用期内证明劳动者不符合录用条件，并且向劳动者说明原因，否则，用人单位不得解除劳动合同。
试用期解除劳动合同有哪些法定情形?
陈文，在一家国有企业做了多年车工，去年年底跳槽到了一家新公司，并与公司签订了劳动合同，约定：合同期限为3年，其中试用期3个月(自1月1日起至4月1日止)。并约定，试用期内公司有权对陈文进行考核，产品达不到三级为不合格。4月1日，技术考核组对陈文的工作进行了考核，4月2号，技术考核组得出考核结论：陈文加工的零件精度不合格，陈文的技术水平不够三级。4月12日，公司做出决定：由于陈文不具备三级车工的技术水平，不符合公司的录用条件，公司根据劳动法第25条劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同的规定，解除与陈文的劳动合同。陈文对此决定不服，向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求劳动争议仲裁委员会裁决公司解除劳动合同的行为无效，公司须继续履行劳动合同。劳动争议仲裁委员会支持了陈文的主张，裁决公司须继续履行劳动合同。公司领导不明白，为何不能与在试用内证明不符合录用条件的职工解除劳动合同?
【义贤专家律师评析】
试用期，又叫适应期，在这个期间内，用人单位和劳动者可以互相考察，以决定是否继续建立劳动关系。在约定的试用期内劳动者可以随时提出解除劳动合同，并且不承担违约责任，而用人单位则必须在试用期内证明职工不符合录用条件，并在试用期内做出解除劳动合同的决定，才能与职工解除劳动合同。
本案中，公司是在试用期内的最后一天，对陈文进行的考核，考核结果是在试用期满后的第一天得出的，解除劳动合同的决定是在试用期满后才做出的。可以看出，公司尽管是在试用期内进行的考核，但通过考核证明陈文不符合录用条件(技术水平不够三级)的结论，却是在试用期满后才得出的。这说明证明陈文不符合录用条件，不是在试用期间，而是在试用期后。因此，公司此时已不能以不符合录用条件为理由，来解除与陈文的劳动合同了。另外，劳动部(腾讯微博@义贤律师)在有关文件中也规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同;若超过试用期，则企业不能以试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同。因此，公司解除劳动合同的行为是违法的。
解除劳动合同的情形
《劳动合同法》第39条第(一)项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位有权解除劳动合同。因此，用人单位试用期解除合同不能随意为之，必须符合法律规定的条件。否则，则属于违法解除劳动合同，须支付经济赔偿金。具体而言，试用期解除劳动合同须符合以下要件：
1、用人单位有合法具体明确的录用条件
要对录用条件事先进行明确界定。录用条件一定要合法、明确、具体，可操作。首先，切忌出现违反法律强制性规定的录用条件，如乙肝歧视，对女性设定婚育方面的条件。其次，切忌一刀切以及将录用条件空泛化，抽象化，比如说符合岗位要求，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该把岗位要求是什么，怎么衡量是否符合岗位要求固定下来。第三，录用条件应该是共性和个性的结合。所谓共性即大部分企业和岗位的员工都应该具备的基本条件。比如诚实守信，在应聘的时候如实告知自己的与工作相关的信息，包括自己的教育背景、身体状况、工作经历等等。所谓个性即每个企业、每个岗位或者职位都有自己的特殊要求。有的有学历的要求，要求获得相应证书，有的有技术的要求，比如能符合企业招聘时对岗位职责的描述等等。录用条件的共性可以通过规章制度进行明确。录用条件的个性可以通过招聘公告、劳动合同等等和规章制度结合起来进行明确。
2、录用说明书要事先公示或告知
公示，简单说来，就是要让员工知道用人单位的录用条件;从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。那如何进行公示呢?方法有以下几种：(1)招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认;(2)劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认;(4)在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形;(3)规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示。比如作为劳动合同的附件。
3、不符合录用条件须有证据证明
不录用不能跟着感觉，得建立在公正、客观的基础之上。用人单位如果认为劳动者不符合录用条件并解除劳动合同的,有举证义务。即用人单位必须证明其已将录用条件明确告知了劳动者,并根据录用条件对劳动者进行了考核;有相应证据证明劳动者不能达到录用条件;已将考核结果告知了劳动者;将劳动者不符合录用条件、与其解除劳动合同的决定送达了劳动者等。由于劳动法对用人单位解除劳动合同作出了严格责任的规定,因此企业人力资源管理部门必须严格依法办事,把工作做细,尽量做到滴水不漏。
证据的取得和固定离不开完善和严格贯彻考核制度。应当对新员工结合录用条件进行动态跟踪考察。在考核过程中,有硬性指标的可作量化的考核,无法量化考核的可进行考评,作出评语。
新劳动法试用期篇5
关键词 劳动合同法；用人单位；劳动者；权利和义务
2007年6月29日，十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过《劳动合同法》。《劳动合同法》将于2008年1月1日起施行。
1995年1月1日《劳动法》施行后，随着经济社会的发展，一些新的用工主体、用工形式不断出现。《劳动合同法》在总结劳动合同制度实践经验的基础上，为解决劳动关系领域出现的新情况、新问题，对劳动合同制度在法律层面上作了进一步的规范和完善。在《劳动法》所确立的劳动合同制度基本原则和框架的基础上，既对原有劳动合同制度作了进一步完善，又确立了新型用工形式的法律规范。《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用范围。
《劳动合同法》在规范用人单位行为、保护劳动者合法权益，预防和减少劳动争议的发生，构建和发展和谐稳定的劳动关系等方面有诸多的亮点，受到社会各界的广泛关注。本文试对其亮点进行分析。
一、《劳动合同法》扩大了适用范围
当今，一些新的用工主体和用工形式不断出现，如，民办非企业单位、基金会、合作或合伙律师事务所等新单位类型出现；一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者；国家在事业单位试行人员聘用制度。为应对新的用工主体和用工形式，《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用范围。
1、《劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”
《劳动合同法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。”
在这里，《劳动合同法》在适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者，明确规定了民办非企业单位与其劳动者适用《劳动合同法》。与《劳动法》相比，进一步扩大了《劳动合同法》的适用范围。
2、《劳动合同法》第二条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”这里明确规定了国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，依照《劳动合同法》执行。
这里说的“劳动者”，在《劳动法》中指的是上述单位中签订劳动合同的工勤人员；在《劳动合同法》中指的是除公务员和参照《公务员法》管理的人员以外的其他劳动者，适用范围扩大。
由于考虑到事业单位中实行的聘用制度与一般劳动合同制度在权利义务、管理体制方面存在一定的差别，《劳动合同法》在明确聘用合同也是劳动合同的同时，允许其优先适用特别规定。《劳动合同法》第九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规或国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”
二、《劳动合同法》加大了对试用期劳动者的保护力度
在现实生活中，存在着一些用人单位滥用试用期、侵害劳动者权益的现象。《劳动合同法》针对此问题限定了试用期期限，限定了试用次数，限定了试用期的最低工资标准。
1、关于试用期期限。《劳动合同法》第十九条第一款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”
《劳动合同法》第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”
2、关于试用次数。《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
3、关于试用期工资。《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”
《劳动合同法》还规定用人单位不得随意解聘试用期劳动者。《劳动合同法》第二十一条规定了在试用期中，除有法定事由外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
这些限定从法律的角度加大了对试用期劳动者的保护力度。
三、《劳动合同法》加大了用人单位不订立书面劳动合同的法律责任
一些用人单位为规避对劳动者的义务，不订立书面劳动合同，这在现实生活中并不少见。《劳动合同法》针对这种情况，作出了规定。
《劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”
《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位白用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
《劳动合同法》的这些规定，加大了用人单位不签订书面劳动合同的法律责任，将订立书面劳动合同作为用人单位的一项法律义务，以切实保护劳动者的合法权益。
四、《劳动合同法》规定了用人单位裁员应承担的社会责任
为了降低裁员对劳动者的影响，《劳动合同法》与《劳动法》相比，补充规定了用人单位在裁减人员中应承担的社会责任。
《劳动合同法》第四十一条第二款规定：“裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”
《劳动合同法》第四十一条第三款规定：“在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”
五、《劳动合同法》引导用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同
在现实中，一些用人单位为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同。劳动合同短期化问题
成为劳动合同制度运行中突出的问题之一，它严重影响了劳动者的权益。为了解决劳动合同短期化的问题，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》对此作出了规定。
《劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
其中，对连续二次订立固定期限劳动合同，劳动者提出续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，这是《劳动合同法》对《劳动法》的重大突破之一。它用法律手段引导用人单位订立固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同，以解决劳动合同短期化问题，维护劳动者的合法权益。
六、《劳动合同法》对约定服务期作了规定
《劳动合同法》第二十二条第一款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”
从这里可以看出，《劳动合同法》对约定服务期作了明确规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可约定服务期，否则是不能约定服务期的。
七、《劳动合同法》对竞业限制作了具体规定
《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
从上述法律规定可以看出，《劳动合同法》对竞业限制作了具体的规定：竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；竞业限制的业务范围和地域范围由用人单位与劳动者双方约定；竞业限制的期限由用人单位与劳动者双方约定，但最长不得超过二年。
对违反竞业限制约定的应负相应的法律责任。劳动者接受用人单位按月支付的竞业限制经济补偿而违反竞业限制约定，到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
八、《劳动合同法》完善了违约金规定
劳动合同约定的违约金，指的是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。
在现实中，一些用人单位滥用违约金条款，侵害了劳动者依法解除劳动合同的权利，侵害了劳动者的自主择业权。
为了防止这类侵权行为的发生，完善违约金规定，维护劳动者择业自由和劳动力合理流动，《劳动合同法》对违约金作了规定。
《劳动合同法》第二十二条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”
新劳动法试用期篇6
关键词：试用期；劳动合同；社会保险
一、我国现实生活中用人单位对试用期规定的滥用及其原因
在我国经济快速发展时期，侵犯劳动者权益的现象十分普遍，尤其是用人单位侵犯劳动者试用期权益的事件屡见不鲜。其具体表现为：用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，只是口头或以其他形式与劳动者约定试用期；用人单位单方面硬性规定试用期限；试用期内不为劳动者缴纳社会保险相关费用，使试用期成为“无保期”；用人单位单方面解除劳动合同。
究其原因，最主要是因为以前欠缺具有可操作性的法律法规，很多用人单位的人力资源部门工作人员对相关法律法规认识较少；其次是由于劳动者缺乏维权意识。
二、我国劳动合同法对试用期的规定及其意义
《劳动部办公厅对的复函》对试用期做出了如下定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第19条规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。从上述法律规定可看出：
（一）建立劳动关系应订立书面劳动合同
依照法律规定，用人单位自用工之日起，就须以书面形式与劳动者订立劳动合同。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同是用人单位和劳动者确立劳动关系的基本形式，是劳动者证明自己与用人单位劳动关系的法律凭证，是维护劳动者和用人单位合法权益的法律保障。
（二）试用期的约定必须出于当事人的合意
试用期是劳动关系双方以最低限度风险互相考察对方的一种手段。在与劳动者订立劳动合同之前，用人单位通常都会对劳动者进行初步审查。但是，仅凭这种初步的审查，是不能得出该劳动者究竟是不是符合该用人单位对劳动者的全部要求的。因此，在建立劳动关系的同时，允许用人单位与劳动者约定试用期，利用试用期让双方有一个相互进一步考察的机会。《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期限”。由此可知，是否需要在劳动合同中约定试用期，法律不加以规定，只能由当事人双方在平等自愿、协商一致的基础上约定。
试用期的期限以劳动合同的性质和期限为依据。《劳动合同法》对试用期的期限做出了明确规定。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
（三）试用期内劳动者依法享有应当享有权利，特别是社会保障相关权利
在现代社会里，社会保障制度是国家的基本制度之一，是国家通过立法建立起来的。社会保障法就是调整在社会保障中发生的各种权利义务关系的法律规范的总称。目前我国虽然没有一部完善的社会保障法，但也制定了一系列社会保障相关法律，包括《劳动合同法》、《促进就业法》、《工伤认定法》、《失业保险条例》等。这些法律法规对试用期与社会保险义务之间的关系的做出明确规定。
在劳动合同有效期间，用人单位与劳动者都要遵守并认真履行劳动合同的约定。特别是用人单位，不仅要依法为劳动者提供必要的劳动条件，按时足额支付劳动报酬，为劳动者办理社会保险，而且不能随意解除劳动合同。由于试用期包括在劳动合同期限内，因此，用人单位在试用期内为劳动者办理社会保险关系，履行社保缴费义务就是理所当然的事情了。社会保险是国家为劳动者的生活、医疗保障而实行的强制性保障。社会保险费是否缴纳、如何缴纳都不是用人单位与员工可以相互商量的事宜，用人单位应该按照法律法规的规定执行。
（四）试用期内用人单位不能随意解除劳动合同
针对劳动用工中较为普遍存在的随意解除试用期劳动合同，使劳动者“试用期白干”的现象，《劳动合同法》明确规定“在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”
《劳动合同法》第39条规定，用人单位可以解除劳动合同的情形为：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。在试用期中，劳动者有上述规定的情形，用人单位可依法随时解除劳动合同。
《劳动合同法》第40条规定，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同的情形为：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在试用期中，劳动者有上述规定中两种情形的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。
用人单位在试用期解除劳动合同的，无论依据上述哪款规定，均应当向劳动者说明理由。这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。另外需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。
三、进一步完善试用期规定的对策建议
很多单位之所以口头约定试用期，不缴纳社会保险，有些的确是企图逃避法定义务，但也不可忽视现在国内从业人员流动性较强，入职一两个月企业觉得不合适被辞退或主动离职的普遍现象，加上有些从业人员自身也不在意是否缴纳社会保险，而签订劳动合同、缴纳社会保险手续繁杂，短期内频繁地入职离职，单位的人力资源部门从简化工作的角度考虑，很多工作就做得不是很规范。
一个企业要正常良好运作，严格遵守国家的法律法规是必不可少的。每一个企业都应该在坚持符合劳动法的要求下，通过建立人力资源业务的规范化流程和制度，使得各项工作，包括招聘、入职、办理社会保险手续，甚至应对员工离职都能够有条不紊地开展。在招聘新员工时，应该及时签订劳动合同，并根据职位职能的不同约定有或没有试用期。与此同时，通过对试用期员工的职业技能培训、企业文化认同教育、相关法律法规的学习，以便达到在维护员工合法权益的同时，增强这些新员工对企业的向心力的目的。
同时政府、媒体应该充分发挥其监督职能，从执法上加强对劳动者权益的保护。加强劳动保障监察机构的建设，县级以上各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作，赋予了劳动保障行政部门明确的责任，任务具体，严格程序。不断健全各项规章制度，加大人员业务培训力度，进一步提高了执法人员自身素质、业务能力和执法水平，有力保障了劳动保障监察执法工作的开展。也可以通过媒体曝光侵犯劳动者权益的用人单位，让广大劳动者向媒体揭露侵犯劳动者权益的事实，让劳动者都加入此行列，维护自己的合法权益，通过新闻媒介“曝光”，以儆效尤，教育用人单位和劳动者。
参考文献：
1、龙翼飞.全国人大常委会法制讲座第十六讲《完善我国的社会保障法律制度》[eB/oL].中国人大新闻网,2000-08-25.
新劳动法试用期篇7
关键词：《中华人民共和国劳动合同法》；人力资源管理；软着陆
abstract：itisofchallengeandopportunityforthecorporatetoimplementLabourContractLaw.Basedonthelabourrightprotection，theLabourContractLawraisesaseriesofseriousstandardsandregulationswhichpromotethecorporatetochangetheirconceptofhumanresourcemanagement.theroadmapofthecorporate’sdevelopmentshouldbetransferredfromthelevelofcompetitiondependingonlow-labourcosttothatofcompetitiondependingoncorporateinnovationcapabilitybyestablishingharmoniousrelationshipoflabourandcapitalinordertoputtheLabourContractLawintopracticeinasoftlandingway.
Keywords：LabourContractLaw；humanresourcemanagement；softlanding
从华为公司要求旗下工作满8年的员工“主动辞职”再“竞聘上岗”以至近万名元老工龄归零，到“没有原则”的沃尔玛全球采购中心四个分部全部下达裁撤令，到2008年初西门子、LG等跨国公司在中国区“争先裁老”的异动，《中华人民共和国劳动合同法》[1](以下简称《劳动合同法》)引发了舆论对新旧劳动合同法交接之际劳资纠纷的关注。随着国家的发展和经济的进步，劳资关系越来越复杂，出现了许多新问题和新情况，1994年的劳动法中的许多规定已经不能适应现实，新劳动合同法正是在这样的情况下出台了。新的法律规定带给企业许多新的保证，同时也提出了许多新的要求。因此，学习新的规定，结合企业实际进行一些了解，是企业提升人力资源管理水平的重要途径。
一、劳动合同法亮点解读
《劳动合同法》相比于《劳动法》(全称《中华人民共和国劳动法》，1995年1月1日正式生效)，在诸多条款规定上显示了其独特的亮点，突出体现出对劳动者权益相对倾斜的倾向[2]。
1.突出保护劳动者合法权益
《劳动合同法》明确劳动合同双方当事人的权利和义务，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益，其突出保护劳动者合法权益的倾向依然，甚至更为浓厚。
由于我国资本资源的相对稀缺和劳动力资源的相对过剩，劳动者在劳动关系中处于弱势地位。现实生活中，劳动者的合法权益更需要得到法律的保护，这一点从目前所发生的劳动争议大多数是由劳动者权益受到侵害所引起的就可以得到证明。因此，《劳动合同法》承袭《劳动法》“为了保护劳动者的合法权益”的立法宗旨，注重对劳动者权益的保护，可以在一定程度上使劳动关系双方达到平衡，对于劳动关系整体的稳定和谐是有积极意义的。
秦伟平，王灿：解读劳动合同法提升企业人力资源管理水平2.企业制定规章制度由“单决行为”变为“共决行为”
《劳动合同法》第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这一条款强化了劳动者在其所在的企业中参政议政(当家做主)的权力。包括接下来提出的“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”也是要体现这一用意。由此可见，在新法之下，用人单位规章制定的制定不再是企业的单方行为，而是一个由用人单位和职工双方共同决定的内容，属于“共决权”。[3]
3.限制劳动合同短期化
全国人大常委会劳动法执法检查组近期对各地用工市场的调查表明：有60%以上的用人单位与员工签订的劳动合同是短期合同，合同期限大都在1年之内，劳动合同短期化倾向明显。为了有效遏制此种趋势，《劳动合同法》进行了多方面的规定，其中最重要的是把住了以下几个关键点：
一是强调书面劳动合同的重要性，规定用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，同时规定，一年以上不签书面合同的，就视为签订了无固定期限劳动合同；
二是规定连续订立两次固定期限劳动合同续订合同的就应当订立无固定期限劳动合同；
三是规定终止合同时用人单位一般情况下应当按照每年一个月的标准向劳动者支付经济补偿，经济补偿最高不超过十二个月；
四是明确规定在某些特殊情形下(如在该单位连续工作满十年又续订劳动合同的)，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
4.为劳动者及时足额取得劳动报酬保驾护航
工资报酬权是劳动者最基本的权益。事实上，尽管《劳动法》等法律明确规定了劳动者及时足额取得劳动报酬的权利，但用人单位拖欠、克扣劳动者工资问题依然普遍存在，并一度十分严重。近年来，在党中央和国务院的高度重视下，虽然状况大有好转，但实践表明，在立法上对工资支付问题作出明确规定，建立长效机制，是根本解决这一问题的必要途径[4]。
对保障劳动者及时足额取得劳动报酬作出强制规定，这是《劳动合同法》令广大劳动者非常鼓舞的地方。第三十条不仅明确了“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，而且规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”同时，还明确了用人单位拖欠工资程度严重的需予以处罚、职工一方可以与用人单位订立工资专项集体合同等。《劳动合同法》对工资拖欠问题予以的特别关注以及作出的规定，相比《劳动法》在可操作性、威慑力上都有进一步发展，这将更有力地维护劳动者的工资报酬权。
5.试用期受到法律全方位规制
试用期本来是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对对方的考察期。但是，在实践中，用人单位滥用试用期的现象比较严重，比如随意延长试用期、压低试用期的工资、将试用期作为廉价期、随意辞退试用期内的劳动者等。针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，《劳动合同法》多角度、全方位对试用期作出了新规定：
(1)试用期的期限与劳动合同的期限有了新的对应关系。即劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。
(2)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。
(3)明确试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。
(4)劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
(5)在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
(6)违法试用要支付赔偿金，即用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
二、新法对企业人力资源管理的影响与挑战
中国的企业总觉得内部的员工关系不成为问题，只要做好市场就可以了。《劳动合同法》的颁布，对企业是一个非常严厉的挑战和考验，因此很多企业倍感压力。简单地讲，新法的实施将会对企业人力资源管理产生四方面影响：用工成本提高、用工风险加大、用工难度增强、法制化管理压力增强。
1.用工成本大幅提高
《劳动合同法》要求企业及时足额支付劳动报酬，依法为劳动者缴纳社会保险，将会大幅提升企业的人力成本；绝大多数离职情形都需要支付员工经济补偿金；以前一些相对灵活的用工方式被杜绝，企业用工方式单一化，导致成本增加。
同时无处不在的企业赔偿责任和违法责任，让企业一不留神就面临着赔偿金或罚款，企业违法用工成本也大幅提高。例如：第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”；第八十四条“……用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。……劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”；等等。
2.用工风险加大
试用期严格化、员工辞职自由化、不能随便约定违约金和赔偿金、商业机密等问题都将成为企业面临的用工风险。例如，以后员工辞职提前三十天告知，员工辞职的随意性很大，企业核心岗位的泄密成为企业需要考虑的问题；试用期的严格管理很可能导致一些企业被动用工，而且成为无固定期限用工方式，面临着支付双薪的风险；等等。
3.用工难度增加
因为法律鼓励劳动关系长期化、稳定化，让员工离开企业的难度加大，如何有效地保持人员合理流动，避免劳动关系僵化，如何签订劳动合同期限，如何对待年龄较大的员工，将是人力资源工作难度较大的地方。辞退员工不再“干净利落”。有人把劳动合同法比喻为“人力资源管理上的物权法”，认为这一法律实施后，将像拆迁中出现“最牛钉子户”一样出现“最牛钉子工”。以前国有企业固定工抱着铁饭碗，出现“磨洋工”现象，导致国企效率低下。企业存在一批无固定期限劳动合同的员工，同样“磨洋工”，要炒却炒不得，特别是对那些“大错不犯、小错不断”、缺乏上进心和主动性、当一天和尚撞一天钟的员工，企业奈何不了，也将严重威胁企业发展。按照劳动合同法，企业要辞退，员工有说“不”的权利，企业将会面临炒人难、代价高的困境。
4.法制化管理压力增强
人力资源法制化管理将成为新的趋势。与国外相比，中国劳动力极大地供过于求，企业可以随便招之即来挥之即去[3]。这同西方企业不一样，国内企业没有遇到强劲的对手，所以在内部管理上，完全是为所欲为，想怎么做就怎么做。在欧美国家，首先法律法规非常严格，另外企业有工会，时时刻刻都在监督着企业，同时为员工争取权益。因此国外的企业家，不得不考虑怎么处理好企业的内部关系，这一点恰恰提高了他们处理内部劳资关系的能力和水平。中国的人力资源管理法制意识相对不够高，管理过程中没有压力。现在《劳动合同法》对公司规章制度制定的要求提高，以后公司的规章制度不仅要合乎法律的要求，而且制定制度的程序必须要民主，没有经过民主形式制定出来的公司制度是无效的。
三、积极提升企业人力资源管理水平，成功实现《劳动合同法》软着陆
1.转变用工理念，变追求低成本为鼓励创造价值
《劳动合同法》的颁布实施对于企业是一个严峻的挑战，确实有压力，怎么办?规避法律的成本更高，正确的选择就是改变自己。企业怎么应对?应对的不是法律而是自己。如果用最简单的话说，企业必须转型，这是非常重要的。过去我们那种经营方式、管理方式已经不适应了，目前企业经营的法律环境变了，企业必须适应法律，企业改变不了法律，只能改变自己。而且也需要改变自己，因为企业过去在经营理念上、管理理念上存在着不足，或者说过去的管理理念到现在已经不适应了。怎么转型?企业必须要从过去以低劳动成本为基本竞争手段转变为以构建企业和谐劳动关系、提高企业创新能力为基本竞争手段。低劳动成本手段在一定时期内是可以用的，但是从长久来看，劳动力成本低绝不可能是一个有竞争力的国家的法宝。国际上凡是有竞争力的国家，劳动力成本都是高的。毫无疑问，如果过分追求低成本劳动力，唯一的结果只会导致劳动力的低素质。而低素质的劳动力，绝不可能创造企业的竞争力，也就不可能创造更多的价值。这是对企业转型的必然要求。
因此，随着《劳动合同法》的出台，企业要转变传统的用工观念，树立一种新的劳动力成本的观点。并不是低劳动力成本才是企业的最爱；将员工切实看做是“人力资本”，在一定限度内提高劳动力成本，吸纳和保持高素质劳动力，才是提升企业竞争力的必由之路[5]。
2.强化细节管理，降低用工风险
(1)核心员工和非核心员工区别管理。核心员工是企业的骨干力量，企业80%的利润都是来自于20%的核心员工。在这种情况下，对核心员工的各种顾虑、福利、待遇等，应当处理到位。人家的事情你办好了，人家才能安心办好你的事情。非核心员工的管理，有条件的企业建议采用劳务派遣的方式操作，其实等于人事风险和所有事务的外包，这种情况下，企业只要每月交纳每个员工几十块的管理费用给人才服务机构即可，所有的相关问题，包括社会保险、福利、薪资等全部外包处理，企业只要一心一意经营即可。当前在欧美发达国家，除了营销之外，生产、销售、财务、采购、人事等基本采用外协群处理即外包的方式，在中国要一下子达到这种程度可能不现实，但这是方向。
(2)关于合同中培训违约金的约定。许多企业都存在类似的问题，企业不敢培训员工，一培训好就跑了，还不支付违约金，企业感觉很亏。现在新劳动法出台之后，企业可以大胆培训员工，一方面员工要跑的话，企业可以要求支付违约金，能收回成本；另一方面员工经过培训必然能提高工作能力和整个工业的能力；同时还可以促进培训业的规范发展。在这种情况下，企业可以放心对员工进行培训，同时在劳动合同中也可以名正言顺地注明培训的相关权利与义务。
(3)严把招聘考核关。在招聘环节上，要把握招聘质量，避免以往企业大量招人、不满意再解雇的情况。过去许多企业在绩效考核上相对比较粗放，现在新法的出台也要求企业对绩效管理制度进行完善，特别是在企业与员工的合同管理和考核制度上重新进行梳理。
3.转变管理方式，推进管理法制化建设
现在的问题是人力资源管理越来越发达，但劳资冲突越来越严重，这是一个悖论，证明有我们有许多该做的没做到。因此，人力资源管理面临着很迫切的转型。笔者主张人力资源管理应该以劳动法律作为依据去开展工作，人力资源管理也应该法制化[6]。比如涉及招聘问题，必须按照法律去跟人家签劳动合同，而且劳动合同要符合法律规定的要求，一个月内必须签完，不签完必须付两倍工资；解雇的时候必须有条件，要向劳动者说明情况；而且遇到符合签订无固定期限合同条件的时候要签订无固定期限合同。这些问题的解决要求我们有一个严密的企业管理制度。我们现在为什么会有压力?就是我们管理制度不严格，包括招聘、包括考核、包括薪酬随意性很大，所以遇到问题不知道怎么解决。有人担心签定无固定期限合同以后员工没有积极性了，如果发生这种情况说明你的管理不到位，调动不起员工的积极性。为此，企业要积极通过三个转变、四项强化再造企业规章制度，使其合法化、民主程序纸面化、证据化。
三个转变包括：(1)对员工从压力式管理转向激励式管理。过去，一些企业在提高员工积极性方面手段不多，一味地“胡萝卜加大棒”，依赖“高压政策”。最典型的表现就是劳动合同期限越签越短，从三年一签到一年一签，直到最近流行半年一签，结束劳动关系的主动权握在企业手中，员工整天战战兢兢，拼命争取下一次续签。劳动合同法实施后，企业更多地需要通过感情激励、待遇激励、事业激励等人性化管理手段，使工人从“不得不干”变成“越干越有劲”。(2)从不平等管理转向平等管理。一些企业往往会将员工分为“三六九等”，最直接的后果就是“同工不同酬”，特别是在福利和社保待遇上。劳动合同法实施后，在初次分配中要更多地体现公平。(3)从粗放式管理转向精细化管理。粗放式人力资源管理无法适应劳动合同法的要求，企业的人力资源管理岗位将要求由专业人才担任，从工人的招聘、劳动合同的签订到整个生产、生活环境管理，都要走上法制化轨道。企业必须加强内部的管理，尤其是人力资源管理，调整自身不适应之处，而不是想方设法钻法律的空子。
同时还要强化如下四项工作：第一，根据新法内容和要求，确定公司人力资源管理主要是劳动合同管理的指导思想；第二，尽快制定规范的合同文本；第三，按照法定程序制定和修改完善涉及劳动者权益的规章制度；第四，根据合同签订、履行、变更和解除的法律程序，设计劳动合同的管理流程[7]。
四、结束语
《劳动合同法》的颁布实施，对于企业是一个严峻的挑战，某种程度上说，这样的解释是片面的，因为它更多侧重于人力资源管理对法律变化的应对。人力资源是以人为基本内容的，最终的目的应该是促成员工和企业共同健康和谐地成长。基于这样的考虑，人力资源管理的初衷就应该有其终极追求。只要我们的人力资源管理者在制定人力资源的架构时已经充分的考虑了企业和员工双方的利益，而不是纯粹从企业利益出发，就不会在面对新法时有失措之感。因为维护和改善劳动者的生存和发展权利本就是企业分内之事，而不应该非得由国家用法律来强力约束。
参考文献：
[1]中华人民共和国劳动合同法[J].中华人民共和国国务院公报，2007(23).
[2]刘春彦.六点创新将重写职场规则——解读《中华人民共和国劳动合同法》[J].成才与就业，2007(18).
[3]刘明辉.劳动法调整范围中外比较研究[J].中国律师和法学家，2005(6)
[4]常凯，陶文忠.人力资源管理与劳动关系调整[J].中国人力资源开发，2006(8).
[5]杨河清，詹婧.我国劳动关系调整模式选择的制度因素探讨[J].中国人力资源开发，2006(6).
新劳动法试用期篇8
一、引言
坦率地讲，对我国试用期制度展开质疑与批判的，笔者并非“第一人”。早在1994年《劳动法》颁行之初，即已有人对其第21条①的设置提出了批评之声。②随之而来的回应，不是有关部门的有效弥补，而是用人单位玩起的“花样繁多”的“猫腻”，③如试用期没完没了、转正一拖再拖、设置层层“地雷区”、实行“零工资”等，可谓屡见不鲜。很快，试用期就成了众人心目中的“剥削期”、“白干期”。2007年，为各界所寄予厚望的《劳动合同法》出台。该法不仅对《劳动法》中的试用期条款进行了“细致化的变通”，还实现了包括其第17条、第19条、第20条、第21条、第70条等在内的规范条款的“系统性整合”，从而也就形成了我国现行的试用期制度。即劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；非全日制用工双方当事人不得约定试用期等。④
作为我国现行的试用期制度，其自2008年1月1日正式施行以来，时至今日已是三年有余。回过头来看看我们的这些规定以及面对实务时所呈现出来的一些新的问题，总体说来可谓评议之声“褒贬不一”。但在笔者看来，虽然《劳动合同法》关于试用期制度的规定在一定程度上疏堵了《劳动法》的某些不足，也有效地缓解了《劳动法》的尴尬局面，但在整体考量乃至细细推敲之后，其可供质疑之处与《劳动法》“孤立独行”时代相比并未得到有效改善，甚至在某些方面徒增了新的弊误。对此，也已有人开始对其进行探讨和批判了。⑤但此前评论(或批判)的观点，多是从实践中的执行效果以及“可能会”存在的问题等角度入手的，也有部分是从中外比较学的视角提出一己看法或疑问的。笔者认为，还有一种角度不容忽视，即经济分析的视角。运用法经济学的某些理论或分析工具，来对试用期制度的设置初衷及立法现状进行对比剖析，或许可以得到新的直观效果。下面，笔者将综合运用上述三种分析视角，来对我国现行试用期制度在立法及司法实践中的诸多谬误进行“冒昧地”批判，并求教于诸方家，以期共同推动我国试用期制度的进一步完善向上。
在进行具体的批判之前，我们先来给“试用期”寻找一个具有“共识”的概念。顾名思义，“试用期”是主体在正式对使用客体使用之前，为了判断客体是否符合主体的价值要求先试着使用的一段时间。广义上来讲，试用可分为对物的试用和对人的试用。前者如《合同法》中买卖合同中的试用买卖，后者主要是指劳动人事领域的试用⑥——亦即本文所探讨的试用期制度语境中的试用。关于“试用期”(probationperiod)，通俗地讲，就是指劳动合同双方当事人为了进行相互了解、考察和选择而在劳动合同中所约定的一定的期限。⑦或者更详尽点说，就是指劳动关系当事人双方建立劳动关系，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。⑧至于劳动合同双方当事人为何会选择“试用”，答案非常清晰——劳动合同双方当事人需感知彼此的劳动条件、工资待遇以及能力、资格、信用、道德操守等，以使劳动合同试用期满进入正式合同期后劳动合同之全面、正确履行，毕竟双方当事人之间大多属于“持续性的合作”，需要这样的磨合期。⑨也正由此可见，“试用期”并非是“剥削期”、“白干期”，而是“考察期”、“磨合期”；它是现代人力资源管理以及劳动合同制度中使用极为频繁的一个语词，同时也是一项极易被各界所漠视的重要制度，我们需要重新审视之。
二、中外对比：不合理
环顾当今世界各国(及地区)，在劳动合同中约定试用期的做法已成通行之势。我国亦不例外。但综合观之，可以发现我们的试用期制度存在诸多不甚合理之处。虽然我们完全有理由相信，《劳动合同法》在正式颁行前就草案向社会广泛征求意见之时，必定会有人就其试用期条款提出过相关建议，而且，《劳动合同法》在最后通过时也较之《劳动法》取得了很大的进步；但从国际视角着眼，我们可以发现制度性的疏漏依然未能得到有效改善，需要引起我们给予深刻的反思。
(一)试用期期限明显偏长
我国《劳动法》以及《劳动合同法》关于试用期最长期限的限制均为“不得超过6个月”，相比世界大多数国家的规定而言，这一规定的试用期最长期限存在明显偏长之特点。如法国《劳动法典》规定：劳动合同期限为6个月的，按照劳动合同期限1周试用期为1天的方法计算，最长不得超过2周；劳动合同期限为6个月以上的，试用期为1个月。比利时《雇佣合同法》规定：试用期不应少于7天多于14天。保加利亚《劳动法典》的规定是：试用期最长为2个月。越南《劳动法典》规定，试用期一般不得超过30天，特殊情况下不得超过60天。有些国家的试用期期限虽然也会最长延迟到6个月，但这与我国的实际情况相比，有着明显的差异。试举几个比较典型国家(或地区)的情况说明一二。
1.俄罗斯
俄罗斯《联邦劳动法典》规定：试用期不得超过3个月，特殊情况下，在征得工会的同意后方可延长至不超过6个月；签订2个月以上6个月以下期限的劳动合同，试用期不能超过2周。摩尔多瓦《劳动法》也作出了与俄罗斯《联邦劳动法典》相似的规定。这里，必然会存在一些试用期“最长可延长至6个月”的可能性。但与我们不同的是，其在接下来的条文中往往会有针对性的说明，如俄罗斯《联邦劳动法典》就规定“对于单位负责人及其副职、总会计师及其副职、分公司、代表处或单位其他独立分支机构的负责人(联邦法另有规定的除外)”——这些人员的试用期方能突破“不得超过3个月”之限制而“最长可延至6个月”。而我们国家恰恰没有此类限制性规定或说明。
2.德国
在德国劳动法中，⑩关于劳动合同试用期的基准与我国的规定相同，也是“最长不得超过6个月”。但德国的试用期(试用劳动关系)有三种情形，一是附日历期限的试用劳动关系，它随着时间的到来在及时通知后结束。但按照其《民法典》及《非全日制和固定期限劳动合同法》之规定，建立此种试用劳动关系，必须具有“实质性理由”，而且要想使得在规定期限内正常解除成为可能，尚须进行“专门约定”。二是带有最初试用期的不附期限的劳动关系，一般将其作为最短合同期，在此试用期内，正常解除被排除。三是带有最初真正意义的试用期的不附期限的劳动关系。在此种情况下，一旦确定不合格或者不适合个人爱好，那么在试用期内尽可能快地解除劳动关系。(11)通常情况下，关于试用期的约定均应理解为对真正试用时间的约定，(12)即第三种情形下的试用期约定。可见，在德国，虽然试用期也存在最长可达6个月的情形，但其对试用期的“准入”是设置一定“门槛”的，此点与我们国家的规定大有不同。(13)不过，德国的劳动合同依期限可分为长期劳动合同、短期劳动合同(不超过2年)和试用期工作关系等，其中，长期劳动合同即2年期以上的劳动合同就可以约定最长达6个月的试用期，而我国《劳动合同法》的规定是“3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同”其试用期才可以最长约定至6个月，从此点来看，我们国家的规定较其更为严格，也更有利于保护劳动者的利益。
3.日本
日本《劳动基准法》(又译《劳动标准法》)中并无关于试用期的直接规定。但新毕业生在一定期限内，一般是1至6个月，是以试用劳动者的身份受雇。(14)可见，在日本试用期最长也可以达到6个月。但与我们国家不同的是，日本的劳动关系存在一个重要的特征，那就是“终身雇佣制”——即劳动者在同一家企业内反复升职、加薪，达到法定退休年龄时一次性取得退休金退休的一种用工体制。在这种体制下，“日本工人的劳动合同期限如果超过一年，就视为无固定期限合同，工人经过一段时间的试用期后(15天至6个月)，就会成为企业的固定工，从此他们就会留在这个企业，直到退休为止。企业基本上不解雇工人，即使那些能力达不到要求的员工，企业通常也只是对其调整岗位或不再晋升。即便在经济危机的情况下，企业也会通过在工厂周边栽树等活动为这些剩余劳动力提供工作。”(15)所以，为了应对正式用工的高额成本，通过设置较长期限的试用期(最长可达6个月)，以便于双方相互了解、考察、慎重选择，自然也就容易理解了。由此，也就形成了这样一种局面：日本的法律及法院允许雇主在雇佣方面行使较宽的自主权，但一旦形成了雇佣关系(亦即我们所称的“劳动关系”)，要想解除或解雇劳动者，将会受到判例法的严格限制；亦即(日本)雇主关于雇佣自由的宽松的任意权是以长期雇佣来作为交换的。(16)这些日本上百年来在劳动用工领域所形成的“制度特色”自不可与我国同日而语。
4.我国台湾地区
我国台湾地区的“劳动基准法”对试用期的规定也是“最长不得超过6个月”。但台湾地区的试用期(试用劳动关系)设置与德国相近，也有三种，即：(1)附期限之劳动关系；(2)不定期雇用，另订一试用期间，于该期间内，不得终止关系；(3)不定期雇用，另订一试用期间，于该期间内，终止契约之方法较易。(17)我国大陆地区的试用期大体相当于该分类法中的第(3)种情形，亦即德国劳动法的分类中“带有最初真正意义的试用期的不附期限的劳动关系”情形。且我们的实际做法大多有两类：一类是在劳动合同中直接约定相应期限的试用期；另一类是在劳动合同之外单独签订试用协议作为劳动合同之附件。我们大陆的试用期制度的设置方式较之我国台湾地区(或德国)，显得较为“单调”，而正是其(我国台湾地区)关于试用期的不同分类，为“最长达6个月”的某些试用期情形提供了能够接受的解释——而这也恰恰是我们大陆的试用期制度中所欠缺的。
(二)在细节方面过于笼统
虽然我国《劳动合同法》对试用期的规定从期限上给予了适度的细化，对于是否已达完备之程度我们可以暂且不表，但从“未能更好地结合其他视角(如职业、岗位)予以有效细化”这一点来讲，当无异议。我们来看一下国外的相关规定，如俄罗斯《联邦劳动法典》规定：“试用期不能超过3个月，而对于单位负责人及其副职、总会计师及其副职、分公司、代表处或单位其他独立分支机构的负责人，试用期不能超过6个月，联邦法另有规定的除外。”(18)意大利《劳动关系改革法》规定：一般工人的试用期为15天至30天，技术人员为3个月，企业管理人员为6个月。(19)法国《劳动法典》规定：工人和员工的试用期最长是2个月；部门主管和技师的试用期最长是3个月；干部的试用期最长是4个月。贝宁《劳动法》规定：在不定期合同中，以小时、月计薪的职员、工人和手工劳动力的试用期不得超过15天，管理人员、干部和类似人员的试用期不得超过3个月。(20)越南《劳动法典》规定：高度专业化的技术工作试用期不得超过60天，其他工作的试用期不得超过30天。尼日尔《劳动法》规定的试用期最大期限为：按小时或按日付报酬者8天；按月付报酬者1个月；技术人员为1至3个月；干部或高级干部为6个月；工程师或相当于工程师的干部3个月；试用期或第二次试用期不能超过6个月，但聘用外籍人试用期可延长至1年。所以说，我们的试用期制度在根据不同的行业、职业、岗位等进行有效细化、区别对待方面，还有很大的改进空间。
(三)试用期禁入情形太窄
关于禁止约定试用期的情形，依据我国《劳动合同法》之规定，主要有三种：以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期；劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；非全日制用工双方当事人不得约定试用期。但与其他国家相比，我们国家试用期的“禁入”范围还是显得过于狭窄。如俄罗斯《联邦劳动法典》规定，下列人员不规定试用期：对按劳动法、包含劳动法规范的其他规范性法律文件规定的程序，经竞选担任相应职务的人；怀孕的妇女和有未满一岁半孩子的妇女；未满18岁的人；毕业于现有国家承认学历的初级、中级、高级职业教育机构，并且自其毕业于教育机构之日起1年内初次根据所学专业前来就职的人；被选举担任所选带薪职务的人；根据雇主间的约定，按照调转程序从其他雇主处聘请工作的人；签订劳动合同不满2个月的人；在本法典、其他联邦法、集体合同规定的其他人。(21)德国《非全日制和固定期限劳动合同法》虽然只规定：固定期限劳动合同中不能约定试用期，无固定期限劳动合同才可以约定试用期，但试用期不得超过6个月。但这个范围显然远大于我国的规定(我国在实务中适用固定期限劳动合同的占绝对多数)。当然，在德国，尽管固定期限劳动合同没有试用期一说，但企业一般还是可以通过调整劳动合同期限来代替试用期，如先签订1个月的固定期限劳动合同。此外，依据德国《职业培训法》之规定，对于进修关系的人员是必须约定试用期的，而且，还可以随时不必遵守解除期限而解除劳动关系。(22)此点是我们国家(乃至大多数国家)所没有的。同时，新西兰《雇佣关系法》规定，劳资双方对试用期必须达成协议，亦即用人单位约定试用期时必须事先征得当事人的同意。意大利《劳动关系改革法》规定，如果劳动者在实习期满后被继续留用的，不得再约定试用期，而应直接签订无固定期限劳动合同。这些也是我们国家劳动法中所未曾体现的，其内含的合理性深值我们借鉴。
(四)解雇规范也存有不足
我国《劳动合同法》关于解除试用期的规定是：劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同；用人单位除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。这一规定，与国外的劳动立法例比较言之，至少在两方面存有不足。
1.未能明确用人单位(雇主)提前解除试用期之时所应当承担的预先告知义务。
德国《民法典》规定，雇员尚处在不超过6个月的试用期内，解雇期限(即雇主应当预先告知雇员的期限)为2周。其《职业培训法》也规定，试用期满后出现重大事由，允许雇主在重大事由发生后2周内行使即刻结束劳动关系的非常解雇权。法国《劳动法典》规定，试用期内雇主提前解除劳动关系时，至少提前24小时通知雇员，如果雇员工作的时间少于8天；提前48小时，如果雇员工作了8天至1个月；提前2周，如果雇员工作的时间超过1个月；提前1个月，如果雇员工作了3个月以上。俄罗斯《联邦劳动法典》规定，如果试用不合格，雇主有权在试用期满前，提前3日书面通知该员工与其解除劳动合同，并注明作为该员工未通过试用根据的原因。(23)而我们国家，只有在正式的劳动合同期限内(即试用期满后的劳动合同期间)，才存在用人单位(雇主)提前解除劳动关系时的“提前1个月告知劳动者(雇员)”的法定义务；在试用期中并无相关规定，用人单位只需“向劳动者说明理由”后即可随时解除，显然未能合理给予劳动者一定的思考与准备时间。(24)
2.用人单位(雇主)提前解除试用期时“向劳动者说明理由”尚无具体操作标准。
我国《劳动法》及《劳动合同法》赋予用人单位(雇主)提前解除试用期的法定的“向劳动者说明理由”之一，就是“不符合录用条件的”。关于此点，我们国内尚无具体的、有可操作性的标准。这一点我们远不及德、日等国。
德国劳动法关于试用期的解除(也指正式劳动关系的解除)一般分为正常解约与非正常解除来区别对待。关于正常解约，其判断标准不仅是要符合法律规定及双方约定，还需要具有“社会正当理由”。即解除必须具有雇员本人或者其行为的原因，或者继续雇用雇员和企业紧急需要相对立等。(25)具体审查时包括两个步骤：(1)一般审查，即首先应该问解约“本身”是否是以《解约保护法》第1条第2款第1项规定的解约理由作为前提条件。如果雇主所列举的事由适合做解约的理由，假如解约理由不仅仅是原因，而是作为最后可能的人事措施，那么它仍然使得解约成为必要，即“比例原则”。雇主必须全面考虑在其他岗位继续雇用雇员的可能性并且通过变更劳动条件为雇员提供已有的、对双方都是可期待的空闲工作岗位。同时，根据解约保护的劳动合同的关联性应该只审查劳动合同双方关系中实现温和措施的可能性，因此，比例原则并不禁止用大量的变更解约代替少量的结束解约。(2)个别权衡，即如果第1个步骤的理由成立，那么通常必须通过广泛的“利益权衡”的方式查明，解约在个别情况下是否是一个理性的雇主以客观的眼光做出的合理而公正的决定。因此，在此种情况下，并没有绝对的解约理由。(26)关于非正常解约，要具有“重大理由”，即存在这样的事由，根据它在考虑所有个别情况并且在权衡合同双方利益的情况下，继续劳动关系直到解约期限届满或者直到约定的劳动关系终止，对于解约者是不可期待的。(27)具体审查也可以按两个步骤进行：首先应该检查所列举的事实是否可以在一般的不考虑特殊的个别情况时适合作为重大理由。如果继续劳动关系对于另一方当事人是不可期待的，那么就属于重大理由。其次应该根据当时情况的具体利益权衡查明，是否继续雇佣甚至连到正常的解约期限届满或者附期限劳动关系终止都不可期待。此种情形下，起决定性的是个别情况，显然也没有绝对的解约理由。(28)
日本的劳动关系也是一个“宽进严出”的模式，因此，试用期的解除具有严格限制，是否合法，要视有无合法地行使了解除权而定。其判例法表明，依照解除权保留的意图和目的，对这一问题(“不符合录用条件的”)作出判定的主要标准有三条，即解除是否有客观理由，并具有社会适当性，且雇主事先不知或不可预见解除事由。(29)
此外，我国台湾地区关于用人单位于试用期间单方辞退劳动者的这类情形，也有一个“说法”，即“雇主以不能胜任工作为由而解雇试用劳工时，其证明程度并不须达到‘确不能胜任’之程度，只要达到‘大致不能胜任’之程度即可。”(30)
在此还需要补充说明的是，美国的情况比较特殊。依据其《劳工法》，为了凸显保护劳工(劳动者)的利益，在绝大多数情况下并没有试用期，工作一小时就按事先协商好的标准付给工资。而与此同时，为了兼顾雇主的利益，法律也规定雇主拥有对自己职员的招聘和解雇权。只要有正常的理由，即可单方解除试用期协议(甚至正式的劳动合同)，而且政府执法部门并不轻易干预。对于经济性裁员等较大规模的解雇行为，也只需提前申报劳工部即可，不受雇员诉讼和国家的制裁。因为，美国工商业界普遍存在的共识，认为雇主和主管部门掌握有解雇自由，是企业具有经济活力、竞争力和安全环境的保证。(31)可见，美国的情形具有其特有的“国情”及“民情”，在这一点上，与我们国家的现状基本上不具有可比性，对此，我们需要有一个大体的认知。
从上述的中外比较分析中，我们认为我国现行的试用期制度至少在如下两个“大问题”上表现得极为尖锐，也亟待得到改善。
(五)单纯以劳动合同期限为尺度来丈量试用期期限长度是不科学的
可能会造成这样一个结果：有些工作岗位技术含量低，在岗工作一周即可熟悉操作流程，本身工作机械性程度高或计量考察劳动成果，对劳动者之忠诚度与合作精神亦无须太多考量，设置试用期无疑将增大劳动者劳动之不安定感，没有其他任何意义；而对于技术岗位工作，在劳动合同短期化频发、重复签约的情形下，一年甚至更短期限的劳动合同设置试用期，达不到试用目的，相反，因试用期短暂增加用人单位雇佣风险，如在较短的试用期内泄露商业秘密亦有可能，因此，如何确定试用期长短问题，既是私法意思自治之领地，同时国家公力干预亦为必要。(32)也正因如此，调整我国试用期期限的“大一统”设置模式，有针对性地就不同行业或岗位的试用期期限进行适度细化，已成当务之急。清华大学的郑尚元教授就提出了以非技术性岗位、技术性岗位和高级技术岗位三个档次作为确定劳动合同试用期长短的“抽象主义标准”，可参详借鉴之。(33)
(六)“不符合录用条件”下的单方解约需要建立我们自己的程序标准
劳动者在试用期间被证明“不符合录用条件”是我国《劳动合同法》赋予用人单位单方解除劳动合同试用期的法定理由之一。鉴于长期以来的实务中尚无具体的操作规则，因此，我们可以选择性地借鉴日本的做法，建立自己的“不符合录用条件”的评判标准及程序性要求。笔者认为，我们的“不符合录用条件”情形下的用人单位单方解约，至少要做到如下四点要求(或者说是“四个要件”)，才能视为完全合法有效：用人单位通过相关招聘文件、劳动合同附件等书面载体明确界定了劳动者的录用条件并履行了相关告知义务；用人单位对劳动者的考核或其他录用条件符合与否的评定系根据事先设定的录用条件(此处的“录用条件”与招聘时用人单位所公示的“录用条件”的内涵并非一致)作出；用人单位有客观、充分的证据证明员工不符合录用条件；存在试用期约定且相关解除劳动合同通知书系由用人单位在试用期届满前做出并送达劳动者。(34)
三、面对实践：不给力
自《劳动法》时代始，或者说在《劳动法》出台后至《劳动合同法》颁行前的这段时间，我国的试用期制度存在高度的“地方性差异”甚至“乱象”。
试举两例。第一，试用期的期限及免适情形可谓“琳琅满目”。在《劳动合同法》公布前，《北京市劳动合同规定》第16条列明：劳动合同可以约定试用期。劳动合同期限在6个月以内的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以内的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以内的，试用期不得超过60日；劳动合同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。试用期包括在劳动合同期限内。《广东省劳动合同管理规定》第15条列明：劳动合同双方可以约定试用期限，试用期最长不得超过6个月；劳动合同期限1年以内的，可不实行试用期。实行全员劳动合同制的单位与原有职工签订劳动合同，如工种、专业对口的，可不实行试用期。重新就业的合同制工人，如工种、专业对口的，可不实行试用期。《上海市劳动合同条例》第13条规定：劳动合同当事人可以约定试用期。劳动合同期限不满6个月的，不得设试用期；满6个月不满1年的，试用期不得超过1个月；满1年不满3年的，试用期不得超过3个月；满3年的，试用期不得超过6个月。劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即劳动合同期限。《江苏省劳动合同条例》第14条规定：劳动合同当事人可以根据岗位技能的要求协商约定试用期。试用期的约定，适用下列规定：(1)劳动合同期限不超过6个月的，试用期不得超过15日；(2)劳动合同期限超过6个月不超过1年的，试用期不得超过30日；(3)劳动合同期限超过1年不超过3年的，试用期不得超过60日；(4)劳动合同期限超过3年的，试用期不得超过180日。试用期自劳动合同实际履行之日起计算，包括在劳动合同期限之内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即劳动合同期限。劳动合同约定的试用期超过规定期限的，超过规定期限的部分无效。当事人可以按照本条第1款协商变更劳动合同期限，一方当事人不愿变更劳动合同期限的，对超过的期限，用人单位应当按照非试用期的标准向劳动者支付劳动报酬和相关待遇。劳动合同期满续签劳动合同的，不得约定试用期。用人单位按照国家规定在劳动合同中对劳动者实行见习期用工管理的，不得再约定试用期。《山东省劳动合同条例》第11条规定：劳动合同中约定试用期的，试用期应当包括在劳动合同期限内。续订劳动合同的，不得再约定试用期。劳动合同期限不满6个月的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上不满3年的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在3年以上不满10年的，试用期不得超过3个月；劳动合同期限在10年以上的，试用期不得超过6个月。国家对劳动者的试用期有特别规定的，从其规定。由上粗略可见，我国试用期制度的“地方性差异”非常之突出。
第二，实务中的“试用钻营”情形可谓屡见不鲜。所谓“试用钻营”，就是指用人单位滥用劳动合同试用期，专门于试用期内使用劳动者，试用期即将结束劳动者即被解雇。此等行为一般情形是，用人单位通过使用6个月以内试用期的员工，薪酬待遇以试用为名而降低，解雇之限制亦大为宽松，对于用人单位而言不仅可以减少人工成本，亦可降低用人风险。于是，用人单位一批又一批地使用试用期劳动力，尤其是技术性要求相对较低之岗位，更易导致试用期钻营现象，形成权利滥用。而在有些情形下，试用钻营还“善于”利用法律之漏洞，即试用期满即解雇劳动者，待解雇不久又重新招用同一劳动者，仍掷出试用期伎俩，以达重复试用之目的。(35)可以说，在滥用试用期的诸多行为中，此行为是性质最为恶劣的，对劳动者的身心乃至整个企业界的形象的损失也都是最大的。至于这种现象屡禁不止的原因，也已有人作了说明，是“一些用人单位或雇主利用在试用期间的劳动者人工成本低廉、干活卖力、解除条件又比较宽松的特点，专门使用试用期间的劳动者，待试用期一满即找个理由解雇劳动者，从而达到压榨劳动者的目的。”(36)
为了有效回应以上述反映的情况为主的质疑之声，通过国家立法的方式完善《劳动法》时代延续至今的试用期制度已在所难免。也就是在这种形势下，《劳动合同法》应运而生。
三读之后，《劳动合同法》始在众人饱含期待的“注目礼”下“千呼万唤始出来”。但这一“开门立法”的成果，单就试用期制度一项，似乎并未能广泛扑灭人们之前的批判声浪，而是在其出台之初，旋即便引来了各界的公开质疑。此点前文已有所述，故而不再赘述。当然，笔者自然无力穷尽一切质疑观点，同时也为了直观揭示《劳动合同法》中的试用期制度在面对实践时所显现出的某些不足，所以，只能择取如下六个在当前的实务中比较典型的方面，逐一进行阐述，并提出一己的质疑与批判。
(一)“3年期”劳动合同的设置在实践中易失公平
我国《劳动合同法》以“3年”为限，对试用期制度进行了不同的设置，即“劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月”。如此一来，就会在实务中形成这么一个有失公允的现象：相差一天的“2年零12个月30天”劳动合同与“3年期”的劳动合同，其试用期前后却存在“不超过2个月”与“最长为6个月”的4个月左右的差距。从现实意义上来讲，这也就意味着订立3年期的劳动合同，将存在近半年的“试用”，比订立不足3年期劳动合同的员工要多出大概4个月的试用期。而且，在大多数情况下，劳动者在这长达半年的时间里要怀着“忐忑”的心情工作，要时刻怀着被用人单位“踢走”的心理准备，并且每月还只能领取相同岗位正式员工80%的工资——这些情形都是实实在在地在《劳动合同法》时生过的，甚至还有蔓延之势！可以与此相印证的是，在当前的实务中，用人单位在初次招录员工时与劳动者订立1年期(及其以下)、3年期(及其以上)等劳动合同已渐成业界新的“惯例”，而对于2年期(至3年期)的劳动合同，已鲜有用人单位愿意问津的了。因此不能不说这是《劳动合同法》的重大疏漏之处。
(二)容易滋生以短期劳动合同之名而行试用期之实的乱象
虽然我国《劳动合同法》规定3个月期限以内的劳动合同不得约定试用期，但却并未禁止签订3个月期限以下的劳动合同，这也就意味着用人单位哪怕与劳动者签订期限为1天的劳动合同也不违法。如此一来，我们将会看到，有些用人单位通过与劳动者签订短期劳动合同的方式(工资待遇当然也是偏低的)来达到变相地重复约定试用期或者变相地取代试用期等目的。虽然从一般意义上来讲，正式劳动合同的解除程序要严于试用期劳动合同的解除，但劳动合同到期后的自然终止——亦即到期后的不再续签所要求达到的标准显然远低于试用期的提前解约，因而，对于持“试用钻营”心态的一类用人单位而言，充分利用此漏洞将长期“乐此不疲”。当然，我们也应当看到，依据《劳动合同法》第46条第5项之规定，在劳动合同到期终止时，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当支付劳动者一定数额的经济补偿金。但在实务中，此处所设置的经济补偿金的“约束”，对于签订期限为6个月以下的短期劳动合同的用人单位而言，无非是在“罗织”不到“合法借口”的情况下，承担“半个月工资”的经济补偿金损失，(37)仅此而已。同时，我们也可以看到，依据《劳动合同法》第14条第1款第3项之规定，(38)一般情况下，连续订立2次固定期限劳动合同之后再续签的，劳动者有权提出与用人单位签订无固定劳动合同。但这一设置，在实践中也并未能有效地约束上述情形规避制度性的疏漏，用人单位仍然可以有两次以下的操作空间。
(三)试用期与医疗期并存时将会存在某些不公正的现象
试用期内劳动者可否享受医疗期待遇这一问题，可以说是自《劳动法》时代起一直延续至今的老问题。原劳动部(现人力资源和社会保障部)办公厅在《关于合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函》中曾指出：“合同制工人在试用期内患病或非因工负伤，可以享受医疗待遇，医疗期限为3个月。”虽然对于这一条款在当下是否依然有效存有疑问，而且其意见是说“可以”而非“应当”，但从医疗期的性质来说，由于其属于法律的强制性规定，因此，用人单位不应无故剥夺劳动者的医疗期待遇。同时，根据原劳动部(现人力资源和社会保障部)的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，企业职工的医疗期至少是3个月。如此一来就将难以避免形成如下的局面：如果劳动合同的期限为3个月，双方当事人约定的试用期不超过1个月，而劳动者尚未工作几天即患病或非因工负伤的，纵使用人单位具有能够证明劳动者“不符合录用条件”的证据，却仍然要承担至少3个月的(医疗期间)的义务，对于用人单位而言显然有违公平。至于在医疗期超过试用期的情形下，用人单位在医疗期结束后是否还有权以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同？通常认为是不可以的。试用期结束以后，劳动者在规定的医疗期满后不能从事原工作的，应当另行安排工作，如果劳动者也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位才可以解除劳动合同。
此外，从劳动者的角度来讲，也会存在某些不公平的情形。因为，依据《劳动合同法》之规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。“身体健康”自然也是用人单位录用劳动者的必备条件之一，而试用期内患病往往正是一项证明身体状况不符合录用条件的客观事实。那么，如果用人单位提前在试用期劳动合同中约定了劳动者休病假的“终极”长度与次数，而劳动者恰恰超过了该约定的“红线”的，用人单位以此为由行使单方解除权显然也说得过去。这也属于《劳动合同法》第42条第1项的“鞭长莫及”之处，(39)只是要“委屈”劳动者来承担此项不利的后果了。
(四)“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定存有疑问
《劳动合同法》中“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”之规定，面对实践时也存有疑问，并已引起了不少争议。通常来讲，将试用期用于初次建立劳动关系的双方当事人之间，通过该期间的互相考察，对于之后形成稳定的劳动合同关系，增进彼此合作，助长劳动者技能提升，提高用人单位生产经营效率都有裨益。(40)而同一用人单位与同一劳动者重复甚至多次约定试用期，显然将直接损害劳动者的切身利益。为此，《劳动合同法》才进行了上述的“技术性”设置。但在笔者看来，这一规定显得过于绝对——当然，也尚未严重到“矫枉过正”的程度，只是没能充分地考虑到实践中的诸多复杂情形，因而仍然存在不少问题。现择取如下几点说明之。
1.从字面来理解，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”之规定至少可以包括如下四种解释，如劳动者试用期结束后，不管是在劳动合同期限内，还是劳动合同续订，用人单位不得再约定试用期；在试用期内解除劳动合同，不管是用人单位解除还是劳动者解除，用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期；劳动合同续订或者劳动合同终止后一段时间又招用劳动者的，对该劳动者，用人单位不得再约定试用期；试用期内或者正式的劳动合同期间，劳动者岗位发生变更的，也不是再次约定试用期。对于这四种解释，我们认为第一种解释在当前各界应该已经形成共识，至于后面的三种解释，我们认为都值得进一步商榷。
2.一般来讲，用人单位为了避免落入滥用试用期之“口实”，其对于在试用期内解除劳动合同的劳动者在再次招用时，不得再次约定试用期。但以下几种情形除外：劳动者提出解除的除外(因为可能尚未达到“试用”之目的)，但应当考虑将前后两次试用期限累积，且累加后的“总期限”不得违反《劳动合同法》之规定；用人单位因劳动者“不符合录用条件”解除的除外(因为尚需接受新的“试用”)；前次试用期是双方协商一致解除的，再次招用时变更工作岗位的除外(因为既可以排除用人单位对试用期的滥用，也需要通过“试用”来检验劳动者对于新岗位的胜任程度)。
3.对于劳动合同解除或终止后一段时间又招用该劳动者的，一般认为可以遵从如下几种做法：如果前后岗位相同且两次招工的间歇(即劳动者的离职期间)不长，不得再约定试用期(因为此时完全没有“试用”的必要)；如果前后岗位相同但两次招工的间歇过长，可以“就低”(亦即“能低则低”)约定新的试用期；如果前后岗位未有“实质性”(41)变更的，不得再约定试用期(此时也没有“试用”的必要)；如果前后岗位有所变更(但非“实质性”的变更)，且两次招工的间歇过长，可以再次约定试用期；如果前后岗位有所变更(但非“实质性”的变更)，且劳动者之前在用人单位有过较长工作经历，虽两次招工的间歇不长，可不再约定试用期；如果前后岗位有“实质性”的变更，可以再次约定试用期。
4.此外，该条也未能考虑到身怀较长工作经验再次就业者的试用期的特殊性问题。从常理上来讲，对于有工作经验的人再次就业(如“跳槽”)于相同行业甚至相同(或相近)岗位时，如果不加区别对待而与初次就业者或者与没有此类工作经验者约定长短一致的试用期，如果期限均偏短尚且可以理解，而如果期限均过长，显然是有失公允的。虽然劳动关系的长期性、稳定性对于构建和谐的劳资关系具有重大意义，但人才的流动及其合理配置更是我国劳动人事制度改革的精神导向，“人尽其才”、“实现人才资源的效益最大化”等目标也只能通过人才的不断“流动”才能更好地得以实现。因此，对于“跳槽”这类现象有其深刻的合理性，我们也自当为其提供必要的“关怀”。仅就试用期制度的设计而言，在这一方面明确有欠考虑，因此，我们建议可以针对此类情形制定专门的试用期条款。如“工作满3年以上，再次就业时试用期不得超过3个月”或“工作满3年以上，再次就业于相同行业或相近岗位的，不得约定试用期”等。
(五)“不符合录用条件”中的“录用条件”在不同场合下会存在歧义
这既是一个语义学方面的问题，也是一个立法技术上的问题。在大多数情况下，可以说，我们对于“录用条件”并不会产生歧义，因而这一表述总体上没有太大问题。但在实践中，往往会存在一类情形是：用人单位以招聘时公布的“录用条件”作为劳动者“不符合录用条件”的具体标准来行使试用期劳动合同的单方解除权。其实，这是一种谬误。在《劳动合同法》之前，即已有人发现了这一问题，并总结道：用人单位在与劳动者订立劳动合同之前，一般都会公布所招聘职位的应具备的条件，并根据这些条件对应聘者进行选择，符合条件的才会被录用。但劳动法中规定的“录用条件”与用人单位招聘时的“录用条件”并非同一概念，而是指劳动者的实际工作能力等综合素质。(42)因此，将两个“录用条件”在同等意义上进行使用的做法是不正确的。一旦劳动者进入实际的工作岗位中，就应当以该岗位所应具有的“综合素质”来进行考量，而不应机械地套用招聘时的“录用条件”。为了避免今后再生歧义，我们建议，可以考虑将“不符合录用条件”之句通过司法解释进一步界定为“不能够胜任本职工作”或者其他。
(六)用人单位在试用期提前辞退劳动者是否需要支付经济补偿金存在漏洞
现行《劳动法》和《劳动合同法》均规定，劳动合同提前解除的情形下，用人单位须向劳动者发放经济补偿金。但这些规定并不包括试用期内用人单位提前解雇也应支付经济补偿金。一定程度上，用人单位在试用期内提前解除劳动合同，不仅解雇相对自由，而且是“零成本”，造成试用期滥用权利的主要原因也许正是与此相关。同时，我们也可以看到，根据《劳动合同法》的规定，“在试用期间被证明不符合录用条件的”是用人单位单方解除试用期劳动合同的合法理由，那么，反过来说，是否就意味着如果用人单位无法证明劳动者不符合录用条件就应当承担支付其经济补偿金的责任呢？对此尚无明确而统一的说法，只是在当前各地的司法实务中一般持肯定说者居多。为有效保护劳动者的试用期利益，可以考虑在未来的司法解释中对此予以明确。
四、经济分析：不科学
试用期制度的设置初衷无外乎是如下两点：一是保障劳动关系双方当事人能互相考察，(43)以维护相互选择的权利，保证劳动合同的顺利履行。(44)亦即“在于考察劳动者是否符合录用条件，用人单位所介绍的劳动条件是否符合实际情况，从而使职工和用人单位对在试用期限内的情况作进一步的了解，并根据实际情况和法律规定做出是否履行或解除劳动合同的决定。”(45)二是先行作出不同于正式用工之设置，以利于劳资双方在难以取得共识(或者说难以赢得相互认可)的情况下，可以简便地解除彼此的试用关系。虽然说“用人单位作为社会经济一细胞，其是否良性运行对于社会发展而言同样具有价值，如果劳动合同顺利履行，并能成继续性之势，劳动者遂成技术能力历练者，自然对用人单位、对社会有相应价值。”(46)但“天不遂人愿”的事情确也层出不穷，因而，试用期的设置也不得不要考虑到“一拍两散”的提前“解约”情形。所以说，试用期间的劳动仅在于“判断劳工之适格性及能力，具有实验之意味”，“劳工虽提供劳务，但并非契约之主要目的”；(47)获取劳动报酬是劳工的正当权利，但也非契约(及劳动者本人)的主要目的——其主要目的还是在于遴选适合自身发展的人才(对于用人单位而言)以及选择一份符合自我职业发展规划的工作(对于劳动者而言)。
上述两点初衷，通过对我国《劳动合同法》中的试用期条款进行梳理和考察观之，可以说是均未能得到很好的体现。当然，我们也并不排除其他国家(或地区)的试用期制度也未能有效地同时考虑到这两个初衷。我们只想借此表明试用期制度的这两点初衷将是衡量该制度得失的最有力的参照。如此一来，与前述两点初衷相对应，检验一种试用期模式“成功与否”，也将主要取决于“两个标准”：一是，试用期的设置不仅是“为了相互考察”，也要“利于相互考察”——为实现相互考察“提供必要的便利，缩减不必要障碍”；二是，试用期劳动合同的解除要比正式用工时劳动合同的解除“简”、“快”——以实现最大化地节约成本。
下面，笔者就将结合上述所提及的“两个标准”，试着从法经济学的视角来分析我国现行的试用期制度是否科学、经济、高效。
在进行具体的分析之前，先来介绍一个法经济学分析中难以绕过的重要词汇(也有称“法经济学的核心范畴”的)——“交易成本”。所谓交易成本，我们不能单单从字面上来理解，如果从这个角度来理解的话，可能会滋生歧义；其是一个具有丰富内涵的概念，“广义上的交易成本常被比喻为经济世界中的摩擦力，用以指称全部社会‘经济制度的运行成本’。具体是指协商谈判和履行协议所需的各种资源的使用，包括制定谈判策略所需信息的成本，谈判所花的时间，以及防止谈判各方欺骗行为的成本。”(48)它是人类社会生活中的一个不可分割的组成部分，它在法律制度安排、解纷程序和人们的实际法律行为中起着重要的作用。法律的产生和发展实际上就是在人们寻找能优化其社会行为的组织秩序的过程中进行的。正是在此意义上，由于人们的行为受到有限理性的制约而引致的交易成本的存在及其节约是法律的真正起源和经济本质。(49)或者更细致点来说，“有人类活动，就会有交易成本，交易成本广泛存在于社会生活的方方面面，它无处不在，无时不有。交易成本的产生与时空阻隔、人类经济交往关系的复杂性以及交易双方信息不对称、不确定有关。而调整和维持稳定的社会关系、合理配置现有资源、维护社会活动基本秩序的最好办法就是制定规则(法律)，大家按规则办事，并通过规则把阻碍市场主体间安全交易的摩擦降至最低限度，帮助社会成员建立合理的交易预期，使之安全、快捷、有序地进行交易”。(50)有赖于此，可以得出结论：“交易成本”将是分析某些法律制度的成因及功效的重要工具。而更进一步地讲，在面对实践时，我们所谈论的“交易成本”其实并不是一项具体的“支出”，而是一组成本，我们称其为“交易成本群”(transactioncosts)——它包括一系列的成本变量，如信息发现成本(即当事人在情势复杂和信息不完全的环境中为获取真实、充分、有利于交易活动和做出选择的信息时所支付的费用)、谈判成本(当事人为达成与他人的合意而进行博弈活动的费用)、协议执行成本(为弥补当事人自觉遵守协议能力不足的监管、督促、规束等费用)等。(51)因为我们往往是从整体意义上(即自觉视为“交易成本群”)来使用“交易成本”这一法经济学上的概念及分析工具的。当然，也无须赘言的是——同时也是法经济学一直告诫我们的是：交易成本为零的世界，亦即不需要“外力”(如法律、政令等)介入的世界只存在于纸面之上、文本之中；而我们的“真实世界”，是一个交易成本“无处不在，无时不有”的恒大于零的世界，因此，本文分析的起点并不存在“假设”，而是一个真实的、有交易成本的“领地”。对于上述这“一系列”问题，必须先行予以明确。
厘清了可能会存在差误的“分析工具”，我们来用之简要分析一下本文的主题——我国现行的试用期制度，看一看它对“交易成本”有无做出过“适当考虑”，又或者说是能否做出比较令人满意的“合理解释”。
通过文前的介绍与评析，我们大体可知：在我国当前的试用期体制下，对员工的招聘、商谈、筛选、录用会存在一个“招录成本”；对员工的登记、造册、备案、考勤、培训、考核、参保会存在一个“管理成本”；在员工的离职时，还会存在沟通、辞退、交接、举证、通知、补偿等“解约成本”；成本之多，很难具体罗列穷尽。我们可以看到，这些成本中，依据现行的试用期制度几乎都是必不可少的。而且，其与直接招聘正式工(无须设置试用期的熟练工)相比，在“招录成本”上基本相同；其与在职正式工相比，在“管理成本”上也基本相同；唯一“可能”会有所不同的是“解约成本”。但根据现有试用期制度中的程序性规定以及用人单位单方解约时所要达到的证明标准，“两期”的“解约成本”其实也基本相当，所谓的不同，可能仅仅只是“感觉不同”，如此而已。这是有违法经济学的原理(定理)的，我们可以试举几点说明之。
(一)斯密定理的比较：规束太多
“斯密定理”(Smiththeorem)，也即“经济学之父”亚当·斯密(adamSmith)著名的“看不见的手”定理的另一种表述。该理论的基本内涵是：如果市场是资源配置的唯一手段，那么毫无疑问，循着市场手段的自发调节，资源配置的最优是可以达到的。(52)亦即“自愿交换对(市场上的)个人是互利的”。(53)虽然，我们当前已然发现市场上尚有另外一只“看得见的手”(指“政府调控”)，但不可否认的是，斯密定理仍然是“主流法经济学的思想内核和立论基础”。(54)
根据该定理可悉，我国的试用期制度在试用期间课予劳资双方太多的义务了，尤其是作为市场经济的“活力之源”——企业(用人单位)，在以遴选、争夺适合自身“发展大计”的人才为“核心目的”的试用期内，束缚太多。此种设置，既不经济，也不科学。笔者认为，科学的试用期制度的设计，不应对劳资双方设置太多的约束，“合则录用，不合则散”，尽量一以贯之地保持高度自主、放任的精神意旨。即使有所约束，也应集中体现在为劳资双方树立操作规范、搭建沟通平台上，让双方可以在相对宽松的“游戏规则”中去交流、去选择。也许有人这时会提出这样的担忧：试用期制度具有社会法的属性，如此一来，能否达到保护居于弱势地位的劳动者的目的？对于这个疑问，笔者认为，其一，所谓劳动者的“弱势地位”从宏观上来看基本正确，但落到微观上来看，大多只是一种假设。在一对一对的试用关系中，劳动者对于双方用工关系的不安定状态均有大体的认识或感知，如果试用期限也较为合理的话，纵使有用人单位提前单方解约的情形，也不致给劳动者带来太大的冲击或“伤害”，自然也就上升不到“显失公平”的高度了。其二，试用期制度对于用人单位而言，其最主要的用途还是在于选聘人才，如果在试用期内用人单位为劳动者提供了培训投入，必然减少用人单位在试用期的收益，其减少的收益必然要从正式期得到“回馈”，(55)那么，对于经过培训提升了工作能力的劳动者来讲，用人单位再行“试用钻营”之术，只会令其得不偿失。因此，切不可将用人单位滥用试用期的情形作为主流，进而大加预防，矫枉过正。毕竟，“权利明晰的私人交易总比政府的矫正有效率”。(56)
(二)霍布斯定理的检验：权义不明晰
上一部分谈到了“权利明晰”的要求，这就涉及另一个定理——“霍布斯定理”(Hobbestheorem)，即国家通过建立法律结构，使私人协议难以达成所造成的损失最小。这是从英国理性主义传统的奠基人托马斯·霍布斯(thomasHobbes)写于17世纪的《利维坦》一书中总结出来的定理。(57)该定理既揭示出了某项法律制度产生的原因，也预示着只有能够节约私人协议谈判成本的法律制度才能够为各界所接受。这样的制度需要达到的一个基本标准就是“权利明晰”——“为消除合作障碍而进行谈判时的一个确证无疑的结论是，谈判者的权力明确，他们合作的可能性就大，而谈判者的权力越模糊，其合作的可能就小。在这方面，只有国家才既具有使各方信息公开的权威，又能对各方谈判和协议执行进行有效地监督和控制……(而且)用国家的权力救济取代私力救济更能带来规模经济效益。”(58)
由此来看我国的试用期制度：规范的霍布斯定理(normativeHobbestheorem)虽然催生了试用期由“行业惯例”演进成“规范制度”，将难以达成私人协议(或者达成协议的成本太高)的损失进行了有效降低，但对权利的赋予及界定尚不够科学与明晰。如“不符合录用条件的”存在证明标准偏高之嫌，用人单位的单方解除权受到不合理约束；没有就“用人单位对外招聘时公布的录用条件与事实不符”时，劳动者有无追究用人单位直接的经济损失甚至间接的机会损失的权利予以明确；用人单位的管理义务(登记、备案、参保等)太多，且与正式用工基本无异；劳动者的知情权(如查阅同岗位正式员工的基本工资及其实发工资情况以检验用人单位的履约能力)太少，且很难得到实际操作。因此，重新考量、划分试用期劳资双方的权利义务，并进一步明晰化，将是我国现行试用期制度面对质疑的改善进路。
(三)波斯纳定理的分析：权利分配不当
“波斯纳定理”(posnertheorem)是美国法经济学运动的集大成者理查德·波斯纳(R.a.posner)从法学的角度给出的在私人协议中具有操作意义的关于权利安排的一般准则：如果市场交易成本过高而抑制交易，权利应当赋予那些最珍视它们的人。(59)根据该定理，行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本—收益分析的结果，当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力。(60)因此，不同的法律制度蕴涵着不同的效率实现程度，一种法律制度可能优于另一种法律制度；不同的法律制度下的权利界定，会带来不同效率的资源配置；(61)将权利赋予不同的人也必将产生不同的“功效”。既然如此，在交易成本过高以至于人人都不愿选择此项交易或者人人都想方设法通过规避制度的方式去降低成本时，不如重新进行权利分配，将其赋予那些最珍视它们——也即最能实现其最大化效益的“人”。(62)
那么，对于试用期制度而言，显然，不同的权利设置将会产生不同效率的试用期制度；而同一种试用期制度将权利在劳资双方进行不同的分配，也将会形成效率高低的不同结果。既然如此，有一个疑问就需要马上得到回答了：在波斯纳定理所提及的场域，劳资双方哪一方才是最珍视权利，也即最值得托付“授权”重任的“人”呢？从试用期制度的设置初衷乃至根本目的来看，它是一个“考察期”、“检验期”，其无非是要达到“双向选择”、“各得其所”、“皆大欢喜”等目的。虽说是“双方考察”，但总会有所侧重；而且，从其由侧重“单方考察”转向兼顾“双方考察”的演进历程来看，用人单位“选才”的地位几乎一直都表现优越。而且，法经济学的另一位大师，同时也是新制度经济学的鼻祖——罗纳德·科斯(R.H.Coase)早已指出：企业是节约市场交易成本的纵向一体化组织生产形式，也是微观经济活动的基础，是“经济之子”。(63)“市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某种权威(‘企业家’)来支配资源，就能节约某些市场运行成本。”(64)简言之，企业存在的根本原因就在于它能够减少交易成本，增进社会福利。也正因此，在市场经济下，作为一级组织形式的企业才是最能够提升社会福利的“第一推动力”。而人才，也只能寄寓在这一组织形式下，去创造社会财富，增添社会福祉，做一名“第一推动力”的背后的“第二推动力”。
结合上述分析，在一个成本很高以至于让每个企业(用人单位)都意图规避之的试用期制度下，权利应当分配给“珍惜”它的一方，即企业(用人单位)一方。而不能因为企业(用人单位)有规避之心，就更要将权利分配给对方来约束它、惩罚它。这样一来，只会形成“悖论”并陷入矛盾的循环，结果还会落得个经常被“滥用”的骂名。不幸的是，我们现行的试用期制度似乎正是陷入了这样的“泥潭”(如劳资双方相互防备、劳动者正式录用不容易、用人单位单方解约束缚多等)，并且“难以自拔”。因此，亟须我们通过“外力”(或修改或解释)来“拯救”它。
那么，我们需要什么样的试用期制度呢？或者说，我们现在试用期制度应该在哪些方面，往什么方向改进呢？笔者认为，根据法经济学原理及其交易成本理论，一种科学的试用期制度，至少需要拥有如下六个方面内涵：
1.有利于促成劳资双方达成协议，节约交易成本。这是试用期制度存在的意义。其实，说到底，包括试用期制度在内的所有法律，就是“一整套从静态到动态、从组织到行为用以降低交易成本和促进经济发展的制度系统。”(65)因此，一项试用期制度从其进入立法者的视野之初，就应当具备节约交易成本(如商谈成本、选择成本、执行成本等)的意识及考虑，并由此以意识一路引深前行，设计条款、分配权利，既要简单易行，也要能够减少一切不必要的“摩擦力”——甚至在不失公平的情况下，由其统领始终。
2.交易成本高低不同的试用期(条款)设置取其低者。不同的制度设计会带来不同的交易成本。在对试用期制度的立法选择中，要综合比较不同的方案，然后在公平优先的角度下，最大化地去选取能够实现交易成本最小化的试用期方案。而且，要想使得人们自觉遵守该试用期制度，也必须首先是这一制度能够使其交易成本实现最小化；纵使由于公平、正义等更高价值取向的原因，无法真正地制定交易成本最小化的试用期制度，也要让将会产生的交易成本控制在劳资双方能够接受的程度之内。但问题在于，“不同的法律安排所节约的交易成本在量上不易计算和比较，难以科学把握，立法很难不出现失误，从而会造成法律资源浪费……(而)法律的运作一般(也)不能进行可控制的社会实验，所以，虽有试点立法之说，但考虑到现实需要和法律实施的时间跨度，的确难以精确计算其法律成本量，操作难度大，使得立法工作更复杂，执法难度也随之增加。”(66)因此，解释(立法解释、司法解释)的步伐就要及时地跟着上去，并被寄予一定的厚望。
3.低交易成本的试用期制度就是宽约束的试用期制度。一般说来，人们总是自觉倾向于选择适用和遵守使交易成本最小化的法律。(67)此点斯密定理已有证实。所以说，无论是国家立法机关，还是司法机关乃至所有可能涉及的具有“公”性质的“管理者们”，应当对劳资双方的自我协调与选择能力充满信任而放任之，施之以宽泛的结束力——也许其唯一应做的事情就是制定能够让试用期制度的交易成本最小化的“游戏规则”。而且，如果允许双方当事人自由选择交易规则(法律)的话，他们就可能按照最便利交易的原则协商获得最佳的交易后果，或者通过逃避法律(法律规避)、修改现有法律(或打法律和政策的“擦边球”)的办法实现自己利益的最大化，进而实现制度创新和制度优化。(68)因此，相对自由的、宽松的试用期制度也许是保持其始终处于低交易成本状态的必然要求。但有一点需要注意的是——试用期劳动合同的纸面化是必不可少的环节。根据波斯纳的观点，“合同法的基本作用(至少从霍布斯时代起就已被承认)是为了防止人们对他们的合同当事人采取机会主义的态度，以便鼓励经济活动的最佳时间选择和使颇费成本的自我保护措施没有必要。”(69)因此，签订书面的试用期协议是宽约束的试用期制度不可绕越的重要一环，同时，也是其赖以“畅行无阻”的基本保障。
4.当交易成本过高时，应当将权利授予最珍视它的人。如果已经制定的试用期制度在执行中使交易成本变得过高而阻碍交易时，就应当及时地或变更，或解释之，以重新分配权利，将权利授予最珍视它的“人”。(70)一如科斯所言：“权利就应该让与那些能够最具生产性地使用权利并有激励他们这样使用的动力的人，而且要发现和维持这种权利分配，就应该通过法律的清楚规定，通过使权利让渡的法律要求不太繁重，而使权利过渡的成本比较低。”(71)也就要求，立法对试用期条款的规定要有前瞻性、灵活性、周延性，而且，可以考虑对于一些非核心性条款赋予有权机关宽松的解释权，甚至直接变更权；这样的明确授权，既不至于损害立法的权威性，也不至于在应对实践的尴尬时权利让渡成本的高昂，是笔者力倡的试用期制度的立法模式。
5.试用期劳资双方权利的明晰是优化资源配置的必需。试用期制度在权利分配上还必须要求明晰，才能够使社会资源的配置达到“帕累托最优”(paretooptimality)。(72)具体来讲，就是要增加交易环境的透明度，劳资双方的资料要保证求实求真，这是双方的基本义务；劳动者享有一定的查阅权、了解权等，用人单位享有比较充分的考核权、解雇权等，这是双方的基本权利。只有实现了权利义务关系的明晰井然，才能增进双方相互了解彼此选择的可行性及其机会成本等，并进一步形成各自的预期、判断，从而最终决定履行与否、履行的期限、何时需要解约等。可见，试用期制度对于劳资双方权利的分配所提出的“明晰”的要求，对于节约交易成本而言具有十分重要的现实意义，也是促进和实现双方自由选择、建立宽约束的试用期制度的前提准备。
6.试用期制度的供给要与劳资双方对其有效需求相一致。“对于任何一项立法，都必须考虑社会的实际需要，没有需求时强行立法(或设权)，就会导致交易成本过高而难以实施，表现在法律实施效果上就是有法不依或有法难依。在法律的单位交易成本极高，守法成本将会远远高于原初无法状态和‘私了’的花费，即超出公众承受力的场合，人们对这种法律或秩序的需求就会荡然无存，这项立法便归于失败……”(73)试用期制度的供给亦是如此：如果它远离了社会的实际需求——尤其是劳资双方的有效需求，那么它必然只会白白地浪费立法资源，面对实践时也自然很难会得到理想的执行。因此，在试用期制度(如《劳动法》、《劳动合同法》等)“开门立法”的时候，也就必须明白，其核心的着眼点只能是“劳资双方的实际需要”，而不是“国家的意愿”(或“国家立法机关的意愿”)以及其他。而要想使得试用期制度的设置能够真正代表劳资双方的共同意愿及实际需求，还必须充分地尊重双方理性而自由选择，因为“只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收效最大的法律，才会被人们自觉遵守。”(74)而能够不折不扣地为人们所自愿遵守的——或者说能够实实在在地被执行到实处的试用期制度，也必然是实现了劳资双方“供需均衡”的一项制度。因此，无论是从正面，还是从反面，无不印证着试用期制度的“供”与劳资双方的“需”之间的高度而紧密的呼应关系。
既然从法经济学的视角我们已经看出，一种科学的试用期制度必须具备上述六个方面的内涵，而我们现行的试用期制度并未能充分体现这些“具有科学性的内涵”，那么，我们该如何改进我国的试用期制度呢？笔者现从法经济学的视角并结合上述对我国现行试用期制度的质疑与批判，试提出如下两套设置方案，聊供各界参详以及“再批判”。
设置方案一：宽乏式。
“宽乏式”方案的基本思路是：充分相信劳资双方的自我调节能力，除一些基础性、指导性、防御性的条款外，立法对试用期的劳资关系不进行过多义务性约束。具体思路是：修改《劳动法》与《劳动合同法》中的试用期条款，或缩减试用期的长度，(75)或在保留原有试用期长度的基础上进行行业、岗位等细分；增加“不得约定试用期条款”的类型，如对竞选上岗者、已约定见习期者等可考虑禁止约定试用期；增设“试用期最长不得超过3个月”的类型，如可以规定“具有应聘岗位所需技术职称或成绩优异者，初次就业时试用期不得超过3个月”、“具有工作经验的劳动者再次就业时试用期不得超过3个月”；对3个月以上的劳动合同的试用期进行再细分；除必须订立书面的试用期协议外，用人单位对试用期内的劳动者可以不进行录用登记，不记人员工名册，不缴纳社会保险，(76)等等；劳资双方解除试用期协议均需要履行提前3日的相互告知义务；除用人单位提供经费供劳动者进行培训的情形外，劳动者离职时对用人单位无须承担任何赔偿责任；用人单位单方辞退劳动者的举证标准是“有合理理由怀疑劳动者不符合录用条件的”，如故意隐瞒学历、多次隐瞒工作失职事实等；试用期执行“阶梯递增式”工资制度，且首月工资不得低于本单位同岗位正式员工工资的80%并不得低于最低工资标准等。
设置方案二：明细式。
“明细式”方案的基本思路是：通过法律法规的明细化规定，对各行各业的试用期的适用问题提供较为明确易行的设置，即主要通过此种方式为劳资双方提供一套简便易行的操作规范。此外，除涉及劳动者核心权益保护的一些基础性条款外，不再进行规定和约束。具体思路是：通过新的立法或经由权力机关授权行政或司法机关制定“细则”，罗列不得约定试用期的情形，如孕妇、竞选上岗者不得约定试用期；罗列试用期不得超过3个月的情形，如一般劳动者、具有高级技术职称且应聘相近岗位者、具有3年以上工作经验者约定的试用期不得超过3个月；罗列试用期可以超过3个月但最长不得超过6个月的情形，如部门经理、业务主管、生产厂长等高级管理人员可约定最长不超过6个月的试用期；试用期仅履行7日(及以下)的，劳资双方提前3日通知对方后可无条件解约；试用期履行8日至15日时，劳动者出现违反规章制度1次以上或未完成工作任务1次以上等情形的，劳资双方提前3日通知对方后可无条件解约；试用期履行16日至1个月时，劳动者出现违反规章制度2次以上或未完成工作任务2次以上等情形的，劳资双方提前3日通知对方后可无条件解约；试用期履行1至2个月时，劳动者出现违反规章制度3次以上或未完成工作任务3次以上等情形的，劳资双方提前3日通知对方后可无条件解约；试用期履行2至3个月时，用人单位需持“合理怀疑理由”方可单方解约；试用期履行3至6个月时，用人单位需有足够证据证明劳动者“不符合录用条件”才可以单方辞退劳动者；罗列劳动者承担损害赔偿责任的情形，如用人单位对其进行技术性培训的、明确约定服务期的；罗列用人单位的“适量”义务，如订立书面的试用期协议、为劳动者提供近期相同岗位工资发放情况查询等；罗列试用期首月工资(不得低于本单位同岗位正式员工工资的80%并不得低于最低工资标准)、次月工资增幅(如不得低于100元或增幅不得低于首月的10%)等，直至试用期结束与正式期工资待遇接轨；等等。
其实，经过简单总结即可发现，上述两套试用期制度的设置方案至少有如下几点共同之处：第一，随着试用期期限的“梯级抬升”，其用人单位的单方解约成本也将越来越大，这也就从客观上提升了用人单位的解约阻力，有利于克服较长期限的“试用钻营”行为。第二，均强调劳资双方的自我调节，最大化地赋予劳资双方的各项选择权，最小化地约束、规制劳资关系。第三，无论是哪套方案，“双方当事人解除试用期劳动合同之自由权利需要保障。”(77)这可以说是涉及了如何节约试用期间的最大的一笔成本。同时，两套方案也还都对招录成本、管理成本等给予了最经济化的考虑，最大化地节约了交易成本。总之，笔者期望此两套方案，都是既能体现劳资双方“实际需求”，也能保证“制度公正”，还能兼顾“经济实惠、简便易行”，力求以不懈之努力，追求无限接近于“帕累托最优”之状态。
五、结语
虽然孤立地来看，“试用期”仅仅只是一定的时间维度，本身并没有太多内涵。(78)但作为一种制度来看，其必然就会波及非常广阔的范围，有着数量可观的受众。加之我国乃“劳动力第一大国”这一特殊之国情，作为必然将事涉众多“劳动者大军”的切身利益的一项重要制度，我们当前的试用期制度仍然存在如此众多的不足，质疑之、批判之、改进之，已呈燃眉之势。笔者结合前人经验，并冒昧地提出一己看法，总体归成“中外对比”、“面对实践”及“经济分析”三大方面逐一进行剖析，绝不愿做“无病之呻吟”，期能引起各界的关注以共同发力改进之，或期能够激起某些深具智慧的读者朋友通过对笔者的“再批判”、“再否定”进行“拨乱反正”，以便让社会大众——包括笔者，能够得到更清醒、更深刻的认识。相信“真理越辩越明”，而此事损益绝不在于一己，因此，若能得到些许回应，亦当欣慰之至。
注释：
①该条规定：劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。
②如杨瑞芳：“试用期不是挡箭牌”，载《山东劳动保障》2002年第6期；林秀伟：“走出劳动合同试用期的误区”，载《中国劳动》2004年第9期；孔令铿：“用人单位滥用试用期的法律责任”，载《中国劳动》2003年第5期；郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第49～51页；等等。
③孙军：“‘试用期’中有‘猫腻’”，载《中国教育报》2000年12月5日。
④当然，我国现行的试用期制度，从广义上来讲，还体现在公务员队伍及事业单位等领域。如我国《公务员法》规定：“新录用的公务员试用期为1年。试用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。”国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》规定：“……聘用单位与受聘人员签订聘用合同，可以约定试用期。试用期一般不超过3个月；情况特殊的，可以延长，但最长不得超过6个月。被聘人员为大中专应届毕业生的，试用期可以延长至12个月。”但鉴于本文着力探讨的重心是狭义上的试用期制度，故文中所提及的，仅指劳动关系领域的试用期制度(亦即劳动合同中的试用期制度)，在此给予必要说明。
⑤如有人从“没有规定试用期的起算”、“试用期工资标准不明确”、“试用期劳动合同的解除存在漏洞”等方面提出了自己的看法，详见肖良平、张小桃：“试论《劳动合同法》试用期制度的不足及其完善”，载《商场现代化》2008年第26期；丁海防：“论‘试用期’条款的理解和适用”，载《安徽工业大学学报(社会科学版)》2009年第3期；程成：“遭遇‘试用期’陷阱，应该如何应对？”，载《人才资源开发》2010年第1期等。
⑥武志国：“试用期侵权分析”，载law-lib.com/1w/1w-view.asp?no=6792，2011年1月28日访问。
⑦参见张再平：“正确理解和适用劳动合同的试用期”，载《中国劳动》1999年第8期。
⑧参见郭文龙：“劳动合同试用期研究”，载《政治与法律》2002年第2期。
⑨参见郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第50页。
⑩德国劳动法的体系比较庞杂，可分为三大板块：个体劳动法、集体劳动法和劳动保护法。个体劳动法以私法意义的债权债务关系为调整对象，规范劳动合同中雇主和雇员的权利义务；集体劳动法主要规范工会(Gewerkschaft)和企业委员会(Betriebsrat)等机构，通过工会与雇主之间订立集体合同(tarifvertrag)、企业委员会参与企业决策决定等增强雇员个体的力量，以求尽量与雇主平等地位；劳动保护法属公法范畴，基本调整内容为如何预防危险、国家实施监控及相应的处罚条例，如劳动时间法、健康保护法等。参见曹秋婷：“浅析德国劳动法对雇员的保护”，载laborhr.com/article6562.aspx,2011年1月28日访问。
(11)参见[德]w.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第52～53页。
(12)前引(11)，第53页。
(13)下面将会在本部分之(三)处论及，我国试用期的“门槛”只在三种情况下存在“禁入”门槛，可适用范围“极其广泛。”
(14)[日]荒木尚志：《日本劳动法》(增补版)，李坤刚、牛志奎译，北京大学出版社2010年版，第53页。
(15)郎毅娜：“别了，日本管理模式——本田罢工有感”，载《中国工人》2010年第8期。
(16)参见前引(14)，荒木尚志书，第53页。
(17)参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第88页。
(18)《俄罗斯联邦劳动法典》，蒋璐宇译，王志华审校，北京大学出版社2009年版，第49页。
(19)参见王腊生：“德国、意大利的劳动合同制度”，载sx.jsrd.gov.cn/jsrdportal/portal/portalShow.html?sitenumber=1&classKey=10369&articleno=38638,2011年1月28日访问。
(20)参见钱叶芳：“《劳动合同法》对职业稳定的保护”，载《法学》2008年第7期。
(21)前引(18)，《俄罗斯联邦劳动法典》，第49页。
(22)参见前引(11)，w.杜茨书，第53页。
(23)前引(18)，《俄罗斯联邦劳动法典》，第49页。
(24)关于试用期内用人单位单方提出辞退劳动者是否需要给予一定的“预告期限”，我国台湾地区的一个“反对派”观点可资参阅，即认为预告期限之目的在于缓冲劳工突遭解雇之冲击，但是试用期间劳资双方对于劳动契约关系尚处于不安定之状态均有充分认识、合意，故纵使雇主解雇劳工亦未出乎劳工之预期，事实上似无预告试用劳工之必要。参见台湾地区劳动法学会编：《“劳动基准法”施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第90页。但该观点却又难以妥当地解释为何在试用期间劳动者单方提出辞职的却要履行提前3日预先告知用人单位的义务。鉴于篇幅所限，本文仅将这一疑惑置于脚注之中，并且选择暂且搁置争议，不再继续详述。
(25)前引(11)，w.杜茨书，第127页。
(26)前引(11)，w.杜茨书，第127～128页。
(27)前引(11)，w.杜茨书，第151页。
(28)前引(11)，w.杜茨书，第151页。
(29)参见前引(14)，荒木尚志书，第53页。
(30)我国台湾地区劳动法学会编：《“劳动基准法”施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第90页。
(31)参见王威：“美国劳动法的特点分析”，载civillaw.com.cn/article/default.asp?id=47877，2011年1月28日访问。
(32)前引⑨，郑尚元书，第51～52页。
(33)前引⑨，郑尚元书，第52页。
(34)参见屈晓蓉、刘丽珍等：“试用期用人单位易触犯的七宗罪”，载syd.com.cn/content/2010-09/10/content_25005343.htm,2011年1月30日访问。
(35)参见前引⑨，郑尚元书，第51页。
(36)王全兴主编：《劳动法学》，高等教育出版社2004年版，第148页。
(37)因为依据《劳动合同法》第47条之规定，经济补偿金的计算方式是：按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付；6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
(38)该规定是：“订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的”劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。此处涉及第39条之内容：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”第40条第1项和第2项是：“……(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。
(39)《劳动合同法》第42条第1项规定：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。此处涉及的该法第40条是指：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第41条是指：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的……”
(40)参见前引⑨，郑尚元书，第53页。
(41)关于此处所提及的“实质性变更”，是一个比较抽象的概念，尚无具体的标准可言，一般来讲，所谓“实质性变更”，是指将会给劳动者带来实质性的不便，陌生的、完全不同的行业或领域等。
(42)参见谢国伟、杨晓蓉主编：《劳动争议案件审判要旨》，人民法院出版社2006年版，第195页。
(43)当然，此处可能存在一段由“单方考察”、“单方体认”向“双方考察”、“共同感知”的演进历史。现在人们已基本都能够认可试用期是劳资双方“互相考察期”一说，即，在试用期内，用人单位对劳动者之考察，其一为职业能力考察；其二为忠诚度考验，后者之体验可能对用人单位而言更为重要。劳动者在该期限内，一是体验用人单位招聘条件是否属实，即劳动者既存权利是否真实；二是体验自己未来在该用人单位工作是否有前途，了解用人单位未来景气指数如何。前引⑨，郑尚元书，第46页。
(44)参见前引(42)，谢国伟、杨晓蓉主编，第193页。
(45)贾俊玲主编：《劳动法学》，北京大学出版社2003年版，第100页。
(46)前引⑨，郑尚元书，第46页。
(47)参见前引(30)，我国台湾地区劳动法学会编，第84页。
(48)冯玉军：《法经济学范式》，清华大学出版社2009年版，第197页。
(49)前引(48)，冯玉军书，第197页。
(50)前引(48)，冯玉军书，第200页。
(51)前引(48)，冯玉军书，第200页。
(52)前引(48)，冯玉军书，第214页。
(53)蒋兆康：“《法律的经济分析》中文版译者序言”，载[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第20页。
(54)前引(48)，冯玉军书，第214页。
(55)参见余平：“试用期培训的经济分析”，载《现代商业》2008年第11期。
(56)参见前引(48)，冯玉军书，第200页。
(57)参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第129～137页。
(58)参见前引(48)，冯玉军书，第215页。
(59)前引(53)，蒋兆康文，第20页。
(60)前引(48)，冯玉军书，第215页。
(61)前引(48)，冯玉军书，第197页。
(62)为何认为这样的技术性安排是“有意义”的，那是因为此种设置符合“两个效率”。一是“帕累托效率”(paretoefficiency)：此种资源配置的方式可以实现社会福利“总量”上的最大化。二是“卡尔多—希克斯效率”(Kaldor-Hicksefficiency)：如果这种安排方式的结果是某些人得利，而某些人受损，但得利者的好处超过受损者的损失，那么这种新的安排方式就是有效率、有意义的。感兴趣的读者可进一步阅读王治平“从帕累托效率到卡尔多—希克斯效率”一文(载《经济学消息报》2007年11月23日)，十分生动有趣。
(63)参见张乃根：《西方法哲学史纲》(第4版)，中国政法大学出版社2008年版，第391～393页。
(64)R.H.Coase,theFirm,themarket,andtheLaw,theUniversityofChicagopress,1988,p.40.
(65)前引(48)，冯玉军书，第202页。
(66)前引(48)，冯玉军书，第203～204页。
(67)前引(48)，冯玉军书，第203页。
(68)前引(48)，冯玉军书，第199～200页。
(69)转引自张乃根：《西方法哲学史纲》(第4版)，中国政法大学出版社2008年版，第401页。
(70)如前所述，这里的“人”在绝大多数的情形下是指“用人单位”，但也并不绝对排除是劳动者的可能性，只是目前的实际情况是，我们的试用期制度对用人单位提出了太多不必要的约束，而这些约束从实践效果上来看，也并不能为劳动者真正带来立法者们所期望的利益。
(71)[美]R.H.科斯：“生产的制度结构”，银温泉译，载《经济社会体制比较》1992年第2期。
(72)“帕累托最优”与前面提到的“帕累托效率”同义，又称“帕累托改善”、“帕雷托最佳配置”，其是以意大利经济学家维弗雷多·帕雷托(Vilfredopareto)的名字命名的，他在关于经济效率和收入分配的研究中最早提出并使用了这个概念。它是指资源分配的一种状态，即“在不使任何人境况变坏的情况下，也不可能再使某些人的处境变好”的一个公平与效率高度统一的“理想王国”。这一概念现在也已成了博弈论和经济学中的重要概念，并常被应用于法经济学的分析范畴中。
(73)前引(48)，冯玉军书，第206页。
(74)周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第318页。
(75)关于试用期长度的设置，根据经济学原理其最佳的长度是：按照边际成本(即试用期雇主花费在雇员身上的时间和培养费用上的边际代价)等于边际收益(即延长试用期的边际利益，每延长单位时间试用期雇主的期望收益增加额)的利益最大化原则来确定。具体可参阅李铁斌：“试用期制度的经济博弈分析和运用机制”，载《河北理工大学学报(社会科学版)》2006年第1期。
(76)关于社保(参保)这一块可能会存在一些技术性问题，可供商榷。因为依据国家法律法规及政策，劳资双方自建立劳动关系时起即应按规定各自承担参保的义务，逾期参保的，可处罚款或缴纳滞纳金。如果试用期时不参保，而待正式期时再参保，必然存在“中断”等时间间隔，性质上也属于“补缴”，需要承担上述谈及的相关责任。此是其一。其二，如果试用期不参保，但劳动者偏偏在试用期发生疾病、工伤等情形的，相关责任该如何承担也无有效的对接路径。对此，目前笔者尚无成熟的想法，需要进一步跟进研究之。
新劳动法试用期篇9
[关键词]劳动法劳动合同法试用期完善
《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称为《劳动合同法》)的颁布实施对于完善我国的劳动合同制度具有十分重要的意义,其中对试用期制度的完善也成为了该法的一大亮点。由于实践的复杂性及立法者的疏漏,《劳动合同法》的试用期制度还存在不足,需要进一步完善。笔者欲对该法的劳动合同试用期制度的不足及其完善发表浅见,以期抛砖引玉。
一、没有规定劳动合同试用期的起算
河南省劳动厅曾就试用期起算时间、试用期可否延长等问题向劳动部请示,但劳动部对这些问题没有直接予以答复(参见《劳动部办公厅关于劳动合同起算时间和试用期问题的复函》)。《劳动合同法》对此也没有规定。按一般的逻辑推理,所谓“试用”即先试后用。但在司法实践中,个别企业不与劳动者签订劳动合同,在用工的过程中为了达到随意解雇劳动者的目的,突然向劳动者提出“因不符合录用条件”而解除劳动合同。当劳动者提出已经上班八个月了,企业说试用期是从昨天开始,我们是依法办事的。为了防止类似情况的再次出现,《劳动合同法实施条例(草案)》第十条规定:依照劳动合同法约定试用期的,试用期自用工之日起计算。一个悬而未决的问题终于有了说法。
二、劳动合同试用期是否可以延长,没有定论
对于试用期能否延长,《劳动合同法》没有明确规定,学术界对这一问题也没有定论。有学者认为,在劳动合同中约定试用期后,当事人无权延长试用期。但笔者认为,既然现行立法对这一问题没有明确规定,那就意味着当事人在不违反法律强制性规定的前提下可以意思自治,同时也要承认双方当事人已经签订的劳动合同的效力。因此,对于劳动合同试用期的能否延长,首先,在约定的试用期内当事人对试用期延长能否达成一致的意见,若不能,任何一方当事人都无权延长试用期;需要说明的是,在约定的试用期满后,双方也无权延长试用期,因为此时的劳动合同已经进入了正式期了。其次,当事人就试用期延长达成一致意见,也必须限定在法律规定的范围内。这里又分为两种情况:一是劳动合同的期限没有变更。例如,张三应聘到某公司,双方签订了两年的劳动劳动合同,其中约定了30天的试用期。在试用的过程中,某公司为了更全面考察张三,与张三协商延长试用期,双方同意将试用期由原来的30天延长到45天。二是劳动合同的期限延长了。如前例,某公司为了留住人才愿意延长劳动合同期限,但又担心对张三的考察不全面,因此与张三协商在延长劳动合同的同时延长试用期,即劳动合同由原来的两年延长到四年,试用期由原来的30天延长到90天。上述两例中延长后的试用期都符合立法规定,因此是有效的。
三、试用期工资的标准不明确
《劳动合同法》第二十条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。从表面上看,该条对试用期工资的标准进行规定,但实际上该规定仍然不明确,存在严重的漏洞。因为从该条可以得出两种理解,第一种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;第二种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款文字上来看,两种理解都没有错,但是,一个法条不可能有两种理解,否则无法操作。
《劳动合同法》实施后,学术界、立法者都意识到了这个问题。因此,在《劳动合同法实施条例(草案)》第十八条规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条规定采纳了上述第二种理解,但笔者认为这一规定又有可能产生新的问题,即作为处于强势的企业方会在“本单位相同岗位最低档工资的80%”与“劳动合同约定工资的80%”中选择最低者,因为“或者”是选择关系。为了保护劳动者的利益,笔者建议在该条文中增加“三者中取其最高者”的字样。
四、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期,实践中起争议
为了防止用人单位招用劳动者反复试用,损害劳动者权利的行为,《劳动合同法》第十九条第二款规定:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。笔者认为这一规定过于绝对,没有考虑到离职后再次被招用的情形。现在离职员工回原单位工作的情况越来越多,回到原单位的劳动者有的可能从事原来的岗位,有的可能从事新的岗位。对于劳动者从事原岗位工作,单位对其有一定的了解,因此不需要再次试用;而对于后者,劳动者从事全新的岗位,若不试用,用人单位就有可能不能全面了解劳动者,进而担心其能否胜任工作。在这种情况下,用人单位因考虑现行立法规定而拒绝录用离职员工,这对劳动者而言也是很不公平的。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四条规定:用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。笔者认为,这一规定十分合理。进而笔者建议,在《劳动合同法》第十九条第二款之后加上“但书”,即“但工作岗位发生变化的,双方可以自愿约定试用期。”
五、试用期劳动合同的解除,存在漏洞
《劳动合同法》第二十一条规定:在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。《劳动合同法》第四十条明确规定在三种情况下用人单位可解除劳动合同(即无过失性辞退),但第二十一条规定用人单位在试用期内解除劳动合同又排除了第(三)项的适用,即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”。《劳动合同法》第二十一条与第四十条自相矛盾,因为试用期包含在劳动合同期内,试用期是劳动合同期限的一部分。《劳动合同法》第四十条第(三)项所指的“客观情况发生重大变化”不可避免地正好发生在劳动者试用期期间,既然法律规定用人单位可以依据该项规定解除劳动合同,那么在试用期内理应也可依据此项规定解除合同。如果用人单位在“正式合同期”可依据第四十条第(三)项解除劳动合同,而处于互相考察阶段的“试用期”却不能依据该项解除劳动合同,这与试用期的非独立性相冲突,十分不合情理。
同样的问题也发生在《劳动合同法》第四十一条(即关于经济性裁员的规定)身上,因为根据《劳动合同法》第二十一条规定,如果劳动者处于试用期内,用人单位却不得依据第四十一条解除劳动合同。笔者认为,在符合法定裁员条件及程序下,用人单位依据法律规定可裁减“正式”员工,却无法裁减“试用”员工,这不得不令人感到奇怪。难道处于试用期的劳动者的权利还更大于处于“正式期”的劳动者的权利?“试用期”本来就是一个双方相互了解、相互考察的磨合期,这段时期劳动关系并不稳固。既然法律平等地保护每一位劳动者的权利,那么为何又要赋予处于“试用期”的劳动者以特权,以此来限制试用期内劳动合同的解除呢?其实上述限制没有什么实际意义,因为在司法实践中遇到这种情况,用人单位完全可以等多几天(毕竟试用期不长),等到试用期满再行解除劳动合同或者裁员,同样可达到目的。
值得欣慰的是,《劳动合同法实施条例(草案)》第二十七条第二款规定:依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定,用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。至此,《劳动合同法》第二十一条中存在的漏洞有望解决。
参考文献:
[1]石先广:劳动法律问题与实务操作[m].北京:中国法制出版社,2007
[2]李景森贾俊玲:劳动法学[m].北京:北京大学出版社,2001
新劳动法试用期篇10
关键词：劳动合同法；人力资源管理
中图分类号：D922.52文献标识码：a
2007年6月29日十届全国人大常委会第二十八次会议通过《中华人民共和国劳动合同法》，自2008年1月1日起施行。该法的施行，对于贯彻科学发展观、合理调整劳动关系、促进社会和谐等具有重大意义。它加大了对劳动
者的保护力度，改变了劳动者的弱势地位，同时给企业人力资源管理方式带来了较大冲击。
一、新《劳动合同法》对企业人力资源管理的影响
1、法律适用范围明显扩大。为保护所有劳动者的合法权益，此法将劳动合同的适用范围进一步扩大。不仅将民办非企业单位纳入法律调整范围，并将法律扩大到所有公务员和参照《公务员法》管理的工作人员以外的劳动者。
2、单位规章须经劳资协商。新法明确了用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案意见，与工会或职工代表平等协商确定。企业制定规章制度不再是管理者一方的事情，更不是企业有权单方决定的事情。
3、招聘用工订立合同要求细化。针对目前企业中较为普遍的事实劳动关系问题，新法提出了建立劳动关系应当签订劳动合同的具体要求。用人单位用工违法的结果，将会是负行政处罚和民事赔偿的双重责任。这就弥补了《劳动法》对法律责任规定的缺欠。
4、长期用工制度需慎签合同。新法提出了连续签订两次固定期限合同再续订的，应签订无固定期限劳动合同。这对目前的短期合同将产生极大的影响，中长期用工将成为劳动合同用工的主要形式，劳动合同期限的延长以及解雇成本的增大，用人单位在长期用工签署劳动合同时，更要特别慎重。
5、提前一月辞职算合法离职。新法与《劳动法》保持一致，劳动者辞职只要提前30日书面通知用人单位，即可以解除劳动合同，合法离职。
6、核心员工管理依托个性化约定。新法明确了对企业出资培训的劳动者可以约定服务年限和违约责任，并第一次以法律形式授予用人单位竞业限制的权利。同时，基于公平原则，法律也对培训服务期间的权利义务、违约金的额度、竞业限制的年限和经济补偿等做出了详尽的规定。对于核心员工的管理，个性化约定成为用工的重点。
7、弱势员工的保护得到强化。在劳动合同解除的环节上，新法强化了对部分弱势员工的强制保护。
8、经济补偿金支付体现劳动价值。新法明确了经济补偿金扩大支付范围的原则。除了劳动者没有过错被解除劳动合同需要支付经济补偿金外，劳动合同到期时用人单位不续签而终止劳动合同的，也需要向劳动者支付经济补偿金。
二、企业人力资源管理应对新《劳动合同法》的策略
1、把握好招聘关口。加强招聘前期的工作，规范试用期管理。（1）建立完善的岗位说明书和职位说明书。（2）收集审核人员工作场所情况，特别是那些可能涉及职业危害范围的工作场所信息。（3）劳动合同的条款中，不易于在劳动合同中明确的，如工作内容、协约的福利，可用附件形式让劳动者签收，并做相应的备案。（4）签订劳动合同时，要求劳动者填写《员工个人情况登记表》，并做好花名册方便备查。（5）在签订劳动合同时，应结合工作岗位的情况适当调整试用期，试用期注意不能超过法定时间。（6）试用期工资的约定，不能低于约定工资的80%或相似岗位的最低档工资。同时，根据工作内容，把现有的岗位进行归类，并对每个岗位系列划分相应的等级。（7）试用期劳动合同的解除，需要完善相关劳动纪律制度，收集劳动者不符合要求的证据。
2、合理搭配劳动合同期限。中长期用工应成为劳动合同用工的主要形式，劳动合同期限的延长以及解雇成本的增大，要求用人单位在长期用工签署劳动合同时，要特别慎重。新法用人单位的试用期行为受到了更多的约束，企业须合理设计合同期限。本文初步设想为3年＋5年，争取更多的试用期时间（最长可达六个月），并在3年合同期满时给双方选择机会；对老员工，采用较长的劳动合同期限，稳定劳动关系。
3、规范对劳动合同的管理。（1）与各职能部门进行沟通，说明新法对用人情况有所变化，特别是“在劳动合同到期或劳动合同未签订下，劳动者继续工作”的情况，公司是要负严重法律责任的。（2）正常情况下，签订好劳动合同后才进行用工。特殊情况下，劳动者在未签订劳动合同下用工，须尽快与其签订劳动合同，特别注意15日这特殊时间点的认定，避免出现支付双倍工资继续用员工或解除劳动合同失去合适员工的风险。（3）清点现有劳动合同，建立预警机制，为快到期的劳动合同预留2～3个月的时间，方便合同续订，避免出现员工继续工作而劳动合同已到期的法律责任风险。（4）与不同工作性质的人员签订不同期限的劳动合同，约定相应试用期。（5）劳动合同的解除，需要重视证据的管理。
4、加强内部人力资源管理制度建设。企业人力资源管理工作面临转型，应以合法形式制定公司规章制度。涉及到有关劳动报酬、工作时间、职工培训等涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项，需经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。因此，建立工会组织，对于规章制度的建立起着一个比较简便的作用。另外，还要重视公示，提高证据意识，确保制度的有效送达，避免由于员工维权意识的提升带来管理上的风险。公示方法可参考员工手册发放法、劳动合同约定法、传阅法。
5、改善人员培训。（1）完善培训计划和培训流程。员工参加培训，需要签订培训协议，培训协议中的服务条款，要写明专项培训费用的数额，适当约定服务期。（2）与负有保密义务的员工签订保密协议，并约定竞业限制的期限（最多不超过2年），违反保密协议的责任和竞业限制期间的经济补偿。
6、规范劳务派遣和非全日制员工。新法要求必须重新评估劳务派遣用工的风险和利弊，在充分保障被派遣劳动者合法权益的基础上，调整用工观念，尽量使用工既符合法律要求又能满足企业需要。在临时性、辅或替代性的工作岗位上，企业可以使用劳务派遣工，但一定要与派遣单位、被派遣员工签订书面合同，明确约定派遣期限、工作岗位、义务的分担方式等情况，以免发生争议时对企业不利。
人力资源部门应制定清晰的人员需求计划，综合考虑各岗位的职责要求，在一些临时性或简易性的岗位上使用非全日制用工的劳动者，解决企业人力资源紧缺问题，减少固定用工，减少人事劳动法律纠纷，提高经济效益。
（作者单位：西南财经大学公共管理学院）
参考文献：
[1]赵曙明.人力资源管理研究[m].北京：中国人民大学出版社，2001.