trips协议篇1
【关键词】中国入世、tRipS协义、国际法义务
如何理解中国加入世界贸易组织(wto)后必须履行的与贸易有关的知识产权(tRipS)协议义务，是亟待研究的重大课题。本文拟从tRipS协议文本规定的国际法义务、tRipS协议争端解决案件印证的国际法义务、中国入世法律文件载明的特别义务以及可能的争端事项这三方面加以初步论述，以求教于法学界前辈同仁。
一、tRipS协议义务的性质与范围
1.国际法义务。中国作为wto的正式成员，必须履行tRipS协议规定的义务。这究竟是什么义务呢？我认为，这首先是tRipS协议文本规定的国际法义务。根据《建立wto协议》第2条第2款，包括tRipS协议协议在内的wto一揽子协议“对所有成员具有约束力(binding on all members)”。（注：《建立wto协议》英文文本见wto官方网页(www.wto.org)“法律文本”，中文译本可参阅《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》（中英文对照），法律出版社2000年版。本文以下所引该协议以及附件——tRipS协议，英文文本与中文译本出处相同，均略。）又据《建立wto协议》第12条第1款，wto成员包括国家和单独关税区。在国际法上，国家是一个拟制的国际人格者，通常由一定的政府行使国家主权或条约规定的其他权利，承担相应的义务以及由此可能产生的国家责任。作为国际条约的tRipS协议，对该协议的成员所具有的约束力，就是指该成员政府必须履行协议规定的国际义务。单独关税区虽然不享有主权，但是，在wto内根据多边贸易协议，享有与国家同样的权利，承担同样的义务，其政府也必须履行tRipS协议规定的义务。（注：目前在wto中存在四个单独关税区，即欧洲共同体、中国香港、中国澳门和中国台北。有的知识产权学者不了解欧共体也是单独关税区。见郑成思：“世界贸易组织与中国知识产权法”，载于其主编：《知识产权文丛》第四卷，中国政法大学出版社2000年版，第9页。）本文不研究单独关税区，因而以下论述均不涉及此问题。
2.有效实施义务。政府作为主权国家代表，是一国宪法规定的立法、行政与司法机关之总称。因而，政府承担的tRipS协议规定之义务，包括了相应的立法、行政与司法机关应履行的义务。根据tRipS协议第1条第1款第一句话，成员们应使tRipS协议各项规定“得以有效”(shall give effect)。这是tRipS协议文本对wto成员的政府规定的第一项，也是最主要的国际法义务，即各成员政府必须无保留地（包括tRipS协议在内的wto一揽子协议不允许保留）在其域内，通过立法、行政与司法实施，使tRipS协议各规定成为有效的法律制度。这种国际法义务的性质，首先意味着各成员自加入wto之日起，除过渡期安排，（注：根据tRipS协议第65条、第66条，自1995年1月1日起，发达国家、发展中国家与最不发达国家分别享有1年、5年与10年的过渡期。）应使域内相关知识产权制度与tRipS协议相一致。对于中国而言，由于发展中国家的过渡期已结束，因此，如今中国入世之日起必须不折不扣地全面履行tRipS协议义务。根据对tRipS协议的起草与谈判过程的研究，可以发现：“得以有效”这一宽泛的术语表述，旨在强调成员政府实施该协议的义务性质，即不局限于通过其立法改变域内知识产权法律制度与tRiS协议的任何抵触之处，而且要求其行政与司法的实施与tRipS协议的一致性。（注：有关tRipS协议的起草与谈判过程研究，参阅Daniel Gervais,the tRipS agreement:Drafting History and analysis, London:Sweet & maxwell, 1998。该书由tRipS协议谈判组主席Lars anell作序，通过比较tRipS协议起草与谈判过程中的三个主要文本，即马拉恪什最后文本（事实上就是1991年12月由当时Gatt总干事邓克尔主持确定的文本，称为“邓克尔文本”）、布鲁塞尔文本（1990年12月）与稍前的“w/76文本”（1990年7月23日，w/76是该文本的文件号），详细地分析了tRipS协议每一项条款的来龙去脉。）基于这样的认识，我们可以说，tRipS协议文本规定的第一项国际法义务就是“有效实施”的义务。
现有tRipS协议文本的中文译本都未能充分反映出该项义务的性质。比如，有的将"shall give effect"译为“实施”（注：前引由外经贸部国际经贸关系司翻译，法律出版社（中英文对照）出版的中文本，第322页。）；有的将之译为“确保……生效”。（注：见（汉英对照）《乌拉圭回合多边贸易谈判成果》（总编审：汪尧田），复旦大学出版社1995年版，第221页。）从立法角度看，“生效”是指法律具有了效力，但是，这种效力必须通过实施才能实现。而“实施”本身，虽然具有了使法律“有效”的意义，但是，法律实施的有效性，一般都可以进行客观的衡量。“有效实施”，则包括了不折不扣予以实施的意义。这正是tRipS协议该项义务的要求。以下tRipS协议争端解决案件的分析，将印证这一点。由于对该国际法义务的性质认识不足，因此，国内知识产权界在研究tRipS协议时，几乎忽视了这一义务。对于某些学者来说，似乎这是不言而喻的。（注：如郑成思：《关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权——关贸总协定乌拉圭回合最后文件与贸易有关的知识产权协议详解》，北京出版社1994年版。这可能是国内最早研究tRipS协议的专著。其中对tRipS协议第1条的分析，只字未提该条款第一句话规定的“有效实施”义务。如果说刚开始研究tRipS协议，认识不足，情有可原，但是，郑成思教授在较近长篇研究tRipS协议的专论中，依然没有提到tRipS协议第1条第1款第一句话。见前引郑成思：“世界贸易组织与中国知识产权法”，第1～28页。）恰恰从tRipS协议争端解决中，我们可以发现，这是首要的，也是最重要的义务之一，应予以高度重视，并切实有效地在域内实施tRipS协议各项规定。
3.起码义务及其不抵触义务。tRipS协议第1条第1款第二句话规定：“成员们可以，但没有义务通过法律实施比本协议要求更广泛的保护，只要这种保护与本协议规定不抵触。”这被认为是“起码义务”(minimum obligations)（注：见前引Gervais,the tRipS agreement:Drafting History and analysis,p.42。），即该条款第一句话规定所有成员“有效实施”的义务限于tRipS协议文本规定的范围。任何成员提供超出这一义务范围的知识产权保护，反而必须承担“不抵触义务”。可见，正确理解“起码义务”的范围，至关重要。
4.适当义务。tRipS协议第1条第1款第三句话采用的不是义务，而是权利表述，即“成员们应自行(shall be free)决定在其法律制度与实践中实施本协议规定之适当(appropriate)方法”。这包括立法、行政与司法的方法。行使这种自行决定权的限制条件是“适当”性。可以说，这是“适当义务”。
从国际法与国（域）内法的关系看，tRipS协议第1条第1款设置了国际法优先于国（域）内法的实施义务，但是，如何实施这种国际法义务，是各成员自行决定的权项。tRipS协议没有规定必须通过在域内直接适用该协议加以实施的义务。国内有学者以“中国司法部门在实践中已经直接引用国际条约的条文作出过判决”为根据，主张中国入世后可以通过法院直接适用tRipS协议，解决我国知识产权法与tRipS协议的某些“差距”。（注：参阅前引郑成思：“世界贸易组织与中国知识产权法”，第3页。）这可能是由
于对上述tRipS协议的国际法义务性质研究不透引起的误解，因为tRipS协议的义务仅对成员的政府而言，而没有直接赋予成员域内的个人享有的权利。域内个人均根据各成员的域内法保护其知识产权。如果该域内法不符合tRipS协议，个人既无权要求该成员适用tRipS协议，也不能直接提起wto的争端解决，只能通过本国或本地区政府在wto内提起争端解决。值得欣慰的是，我国最高司法部门已充分认识到了tRipS协议的国际法义务性质，（注：参阅曹建明主编：《wto与中国的司法审判》，法律出版社2001年版，“wto与中国法治建设”（代序）。）没有被有的学者所误导。
综上，tRipS协议第1条第1款的义务是：成员们应以适当的方法，有效实施该协议规定的起码的知识产权保护。
5.实体义务及其追加义务。根据该协议第1条第2款，这种起码保护的实体法标准包括，但不限于该协议第9条至第39条的规定，即包括版权与相关权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路设计图、未披露信息等七方面知识产权的保护。根据该协议第2条第1款，成员们不论是否加入《巴黎公约》，都应遵守该公约条1条至第12条与第19条。可以说，这是“追加义务”。比较tRipS协议与《巴黎公约》保护的工业产权主题（见表1），可见后者的范围稍大于前者，特别是根据《巴黎公约》第19条，tRipS协议成员们可以保留其双边或多边的工业产权协议。
表1
tRipS协议
《巴黎公约》
商标，包括商品商标、服务商标
主题相同，但是，在商标注册的禁例、
驰名商标的保护
商标的转让、集体商标、商号等方面，
规定更多
地理标志，包括对葡萄酒和烈酒
主题类同，禁止虚假原产地或生产者
的地理标志的特别保护
标志，范围大于地理标志
外观设计，包括纺织品外观设计
主题相同
专利，包括植物新品种的专门保护
主题相同，包括实用新型，发明人证书
集成电路的布图设计
无此主题
未披露信息，包括药品或农业化
无此明确主题，但是，反不公平竞争
学产品的市场销售审批所需数据
的主题包括保护未披露信息
同样地，tRipS协议第9条第1款也规定，成员们不论是否加入《伯尔尼公约》，都应遵守该公约第1条至第21条及其附录的规定，除“精神权利”的保护。比较tRipS协议的版权与相关权条款与《伯尔尼公约》（见表2），可见，前者主要是“填补”后者没有明确规定的主题或权利，或者说，前者在后者的基础上，增加了新的保护内容。在这一意义上，可以说，相对于任何成员都必须履行的《伯尔尼公约》条款，tRipS协议的版权与相关权保护义务也属于“追加”。当然，从总体上看，《伯尔尼公约》保护的范围远超过tRipS协议的相关规定，因此，相对于未加入《伯尔尼公约》的wto成员，该公约的有关义务仍然是“追加义务”。
表2
tRipS协议
《伯尔尼公约》
计算机程序和数据汇编
无此明确主题，文学与艺
术作品包括该主题
出租权
无此明确权利
保护期限为有生之年加身
相同
后50年
限制与例外
相同
表演者、音响制品制作者、
无此明确主题
广播组织的权利
6.实体义务及其不减损义务。与上述追加义务不同，tRipS协议第2条第2款规定，成员们所承担的起码义务不得减损(derogate)其已经承担的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《关于集成电路的知识产权条约》（即《华盛顿条约》）规定的义务。这意味着，任何已加入这些公约的成员应继续履行其原有的国际法义务。但是，如果没有加入者，就不承担tRipS协议规定的追加义务之外的任何义务。在这四项先于tRipS协议的知识产权国际公约或条约中，前两项处于“母公约”的优越地位，即受到“追加”与“不减损”的双重尊重，后两项则限于“不减损义务”的约束。事实上，包括中国在内的许多wto成员仍没有加入《罗马公约》，而尚未生效的《华盛顿条约》也不产生任何国际法义务，尽管中国已签署该条约。（注：关于这些知识产权国际公约或条约的评述，参阅张乃根主编：《中国知识产权法》，法律出版社1999年版；《国际贸易的知识产权法》，复旦大学出版社1999年版。）
7.非歧视待遇义务。这包括在知识产权保护方面，成员们相互给予其他成员的国民以国民待遇与最惠国待遇的义务。根据tRipS协议第3条，这种国民待遇是指在遵守前述四项知识产权国际公约或条约的例外条款的前提下以及司法或行政程序允许例外之外，每一成员给予其他成员的国民以不低于给予本国国民的待遇。最惠国待遇则将这种国民待遇多边化，使所有成员的国民在其他任何一成员域内享有同样的国民待遇，除允许例外。
8.程序义务。这包括司法与行政两方面实施知识产权的程序义务。根据tRipS协议第41条第1款，这种程序义务的总目标是成员们应保证“根据其法律”，提供tRipS协议具体规定的实施程序，以便可以针对任何侵犯本协议范围内知识产权的行为，采取“有效行动”。与前述“有效实施义务”相比，这同样地要求成员的政府首先从立法上纳入各项规定的实施程序，然后，重点要求依据符合tRipS协议的司法与行政程序，对侵权行为采取迅速有效的措施。该条第2款至第4款对于这种程序义务设置了一系列严格要求，包括“公平与公正”、“效率与及时”，“充分说理”与“司法审查”。但是，根据该条第5款，这种程序及其要求并不意味各成员国（域）内应脱离一般法律实施制度，建立专门的实施知识产权的程序法，相反，实施知识产权的程序法可融入一般的实施程序。对于已有这种一般实施程序的成员而言，这是较容易履行的义务，然而，对于尚未建立这种一般实施程序的成员来说，这意味着，要么建立专门的实施知识产权的程序法，要么改变其一般的实施程序。显然，程序义务将涉及许多成员域内的一般司法和行政程序制度。根据tRipS协议的程序义务，成员们应建立健全一整套包括证据、禁令、赔偿金、非补偿性救济、信息获取、被告补偿、行政性民事救济、临时措施、边境保护、刑事保护在内的公平与公正的程序。这对法制不尽完备的发展中国家或最不发达国家来说，是一项艰巨的程序义务。tRipS协议第62条对知识产权的取得与维持设置了进一步的程序义务，尤其是要求对有关行政决定提供司法审查的程序。
9.透明度义务。这是为了防止或减少争端而要求成员们履行的重要义务。这包括各成员以本国语言公布有效实施的所有涉及知识产权的可获得性、范围、取得、实施与防止滥用的法律法规、司法终审裁决以及具有普遍适用性的行政决定，并且，各成员有义务向tRipS协议理事会通报这类法律法规。
10.对既有权利的保护义务。根据tRipS协议第70条第2款、第4款，第8款与第9款，成员们对tRipS协议对其生效之日仍有效的知识产权，有义务提供一定的保护。其中第2款、第8款与第9款曾引发两起tRipS协议专利保护争端案件，值得重视。
应强调，以上所述的tRipS协议义务的性质都是对成员政府设置的国际法义务。据此，各成员应建立或健全一整套全面的，从实体法到程序法，有效实施的保护知识产权制度。
二、tRipS协议争端解决案件印证的国际法义务
1.协议文本与争端解决的关系。以上基于tRipS协议文本，扼要论述了对于包括中国在内，所有wto成员都应履行的各项t
RipS协议规定的国际法一般义务。但是，在履行这些义务的过程中，由于各种复杂原因，或多或少会产生这样或那样的争端，因此，根据tRipS协议第64条，wto成员之间任何有关tRipS协议的争端，都可以通过统一的wto争端解决机制，采用必经的磋商程序以及进一步的准司法程序（包括合议庭审理与上诉机构复审），予以解决。（注：有关tRipS协议的争端解决问题，可参阅张乃根：“世贸组织的知识产权争端解决机制”，《复旦学报》（社科版）1998年第5期；“试论wto争端解决机制的若干问题”，载于陈安主编：《国际经济法论丛》第3卷，法律出版社2000年版；“论wto争端解决机制的若干国际法问题”，《法学评论》2001年第5期。）
tRipS协议争端解决的类型可包括四类：1)任何成员对其他成员就影响该协议履行的任何问题而引起争端，要求磋商解决；2)任何成员对其他成员未能履行该协议规定义务引起争端，经磋商解决未成，可要求成立合议庭审理解决；3)任何成员对其他成员实施任何措施（无论该措施是否与该协议的规定产生抵触）而引起争端，经磋商未成，可要求成立合议庭审理解决；4)存在其他情况引起的争端，经磋商未成，亦可通过合议庭审理解决。一般人们将第一类称为“磋商解决”，第二类为“违约之诉”，第三类为“非违约之诉”，第四类为“特殊情况之诉”。（注：关于国际上对wto争端解决的研究，可参阅著名wto专家杰克逊(John H.Jackson)主编的《国际经济法杂志》三期专利，Special issue wto Dispute Settlement System (iieL 1998,no.2), Special issue tRipS (JieL 1998.no.4),Special issue Dispute Settlement procedure of international organization at Geneva (JieL 1999 no.2)。）根据tRipS协议第64条第2款，在2000年1月1日之前，该协议争端解决仅适用第一类、第二类。根据2001年11月wto多哈部长级会议决定，在2003年年底召开wto第五次部长级会议之前，仍仅适用第一类和第二类争端解决。
2.tRipS协议争端解决概况。截至2002年1月，有关tRipS协议争端解决的情况见表3（以案号为序）：（注：资料来源：wto官方网页(www.wto.org)并参阅朱揽叶：“wto与各国知识产权法”，《当代法学研究》2000年第2、3期；王火灿编著：《wto与知识产权争端》，上海人民出版社2001年版。）
表3
序号
案号
案名
结果
1
wt/DS28
美国诉日本关于音响制品的措施
磋商解
违反tRipS协议
决
2
wt/DS36
美国诉巴基斯坦对药品与农化专
和解
利保护违反tRipS协议
3
wt/DS37
美国诉葡萄牙工业产权法对专利
磋商解
保护期违反tRipS协议
决
4
wt/DS42
欧共体诉日本关于音响制品的措
磋商解
施违反tRipS协议
决
5
wt/DS50
美国诉印度对药品与农化专利保
印度败
护违反tRipS协议
诉
6
wt/DS79
欧共体诉印度对药品与农化专利
印度败
保护违反tRipS协议
诉
7
wt/DS82
美国诉爱尔兰影响授予版权与相
由合议
邻权的措施
庭审理
8
wt/DS83
美国诉丹麦影响实施知识产权的
和解
措施
9
wt/DS86
美国诉瑞典影响实施知识产权的
和解
措施
10
wt/DS114
欧共体诉加拿大对药品专利保护
加拿大
违反tRipS协议
败诉
11
wt/DS115
美国诉欧共体影响授予版权与相
由合议
邻权的措施
庭审理
12
wt/DS124
美国诉欧共体实施对电影与电视
磋商中
节目知识产权
13
wt/DS125
美国诉希腊实施对电影与电视节
磋商中
目知识产权
14
wt/DS153
加拿大诉欧共体对药品与农化专
磋商中
利保护违反tRipS协议
15
wt/DS160
欧共体诉美国版权法第110节
美国败
(5)款违反tRipS协议
诉
16
wt/DS170
美国诉加拿大专利期限违反
加拿大
tRipS协议
败诉
17
wt/DS171
美国诉阿根廷对药品专利及农化
磋商中
产品测试数据保护
18
wt/DS174
美国诉欧共体对农产品与食料的
磋商中
商标与地理标志保护
19
wt/DS176
欧共体诉美国综合拨款法第221
美国部
节违反tRipS协议
分败诉
20
wt/DS186
欧共体诉美国1930年关税法第
磋商中
337节违反tRipS协议
21
wt/DS196
美国诉阿根廷某些专利与测试数
磋商中
据保护
22
wt/DS199
美国诉巴西影响专利保护的措施
和解
23
wt/DS224
巴西诉美国专利法违反tRipS协议
磋商中
由上可知tRipS协议争端解决具有若干显著特点：第一，大多数（15起）争端解决是由美国提起的，而同期，美国没有援引其“特殊301条款”对其他wto成员采取单边措施，尽管还没有撤销该条款。这说明wto成立后，美国已转向利用多边机制解决国家或地区间关于知识产权保护的争端。第二，大多数（16起）争端解决发生在发达国家或地区之间，这说明即便在知识产权保护水平相对较高的发达国家或地区，有效地实施tRipS协议，并非轻而易举。第三，以知识产权保护“世界警察”自居的美国也频频被诉违反tRipS协议，包括版权（欧共体诉美国版权法第110节第5款违反tRipS协议）、商标（欧共体诉美国综合拨款法第221节违反tRipS协议）、专利（巴西诉美国专利法违反tRipS协议）和知识产权实施程序（欧共体诉美国1930年关税法第337节违反tRipS协议）。这说明美国在有效实施tRipS协议方面，问题不少，亟待自我检点。同时，这也说明在多边争端解决机制中，“法律面前人人平等”，任何成员都必须有效实施tRipS协议，否则就可能成为被告。第四，美国在发展中国家实施知识产权，重点在于药品与农业化学产品专利。美国起诉发展中国家（印度、巴基斯坦、阿根廷、巴西）的tRipS协议争端，均在于此，尤其是诉印度专利法违反tRipS协议案，以印度败诉终结，并且，美国专利药品由此大量进入世界人口第二大国的印度市场。第五，上述23起tRipS协议争端，均仅适用“磋商解决”与“违约之诉”两类解决程序。其中经过准司法程序，由wto争端解决机构采纳报告的6起，被告均败诉或部分败诉（美国、加拿大、印度各两起），并不得不修改其国内法。这说明，凡经准司法程序解决者，起诉方有备而来，可谓胜券在握。以下
将选择其中3起，加以评析，进一步理解在有效实施tRipS协议方面，国际法与国内法的关系。
3.印度对药品与农业化学产品专利保护违反tRipS协议案。该案涉及tRipS协议关于发展中国家在5年过渡期内授予药品与农业化学专利产品独占市场销售权的义务规定。美国认为，根据tRipS协议第27条第1款，任何成员均有义务保护任何技术领域的发明；由于印度属于发展中国家，根据tRipS协议第65条第2款，因此享有5年的过渡期，即在2000年1月1日起实施tRip3协议；但是，根据tRipS协议第70条第8款，包括印度在内的任何成员在1995年1月1日尚未给予药品与农业化学产品专利保护的，都应给予所谓“邮政信箱”(mail box)的行政保护，即，第一，在过渡期内提供此类发明的专利申请的方法；第二，授予该申请专利的产品以5年独占市场销售权或直至该申请获准或被拒绝，前提是该产品专利申请已提出，并已在另一成员获得专利与销售许可。印度坚持认为已经提供了tRipS协议第70条第8款(a)项要求的专利申请“信箱”，但是认为第70条第9款规定独占销售权的授予应在2000年1月1日之后。受理此案的合议庭以及复审的上诉机构均认定印度没有履行透明度义务，提供专利申请“信箱”，并解释符合前提条件的独占销售权的授予应自1995年1月1日起。此案关键在于美国急于打开印度的药品市场。从法律上看，印度既没有充分履行透明度义务，公布有关专利申请的“信箱”制度，也误解了授予符合条件的独占销售权的起始日。结果，印度因违反了tRipS协议的规定，而不得不接受wto争端解决机构的建议，修改国内有关法律。
4.加拿大专利期限案。此案涉及原先实行专利期限自授予之日起算17年的国家（包括加拿大、美国），如何根据tRipS协议第33条规定，改为自申请之日起算20年。加拿大认为，根据tRipS协议第70条第1款，在该协议对其生效之日前，加拿大专利局授予专利的行为不应被溯及，因而此前授予的专利仍以授予之日起17年计算。但是，美国认为，根据tRipS协议第70条第2款，凡在该协议生效之日仍有效的专利权，一律应转变为自申请之日起算20年。经合议庭审理与上诉机构复审，美国的主张得到支持，加拿大不得不修改国内有关法律。该案说明tRipS协议条款之间存在某种“自相矛盾”，但是，争端解决机构认为应排除这种“自相矛盾”的解释，而选择了tRipS协议第70条第2款作为本案适用的法律。事实上，这正是美国的做法。（注：根据美国专利法第154节(2)，专利期自授予之日起算，结束于自该专利在美国申请之日起算20年。这既照顾了tRipS协议对美国生效之日（1996年1月1日）时原先授予的专利期起算规定，又满足了tRipS协议第33条与第79条第2款规定的义务要求。参阅Selected intellectual property and Unfair Competition,2000 edition.west Group,2000。）
5.美国版权法案。该案是对tRipS协议第9条、第13条的理解与适用。美国1998年音乐许可公平法修改了1976年版权法第110节(5)款。该款项规定了如下的版权作品独占权例外：(a)私人住宅，限于单一接受设备，通常使用，公众听看，不受费，不向公众再传播；(B)非餐饮业面积小于186平方米，收音6喇叭或单间4喇叭以下，餐饮业面积小于348平方米，收音设备同上，视听4套以下获单间1套，不超过55英寸，不适用播放磁带录像带。上述播放的广播电视等播放本身是许可的。美国认为，根据tRipS协议第13条，这些对音乐作品的版权作出的例外是允许的。而欧共体认为，根据tRipS协议第9条，美国作为伯尔尼公约的缔约国应遵守该公约第11条规定，保护音乐作品作者的向公众播放独占权，美国版权法第110节(a)项不例外属于tRipS协议第13条适用范围。但是，合议庭认定，只有美国版权法第110节(5)款(B)项不适用例外，应予以修改。合议庭还特别强调适用tRipS协议第13条的三个条件，即仅限特殊情况、与作品正常使用不冲突、不得不合理地损害权利持有人的合法利益。美国表示完全接受这一认定，放弃上诉，并修改了其版权法。这说明，包括美国在内的所有wto成员都必须不折不扣地履行其国际法义务，使自己的国内知识产权法与tRipS协议相一致。这就是有效实施义务的实际意义。
上述争端解决充分印证了这一事实：tRipS协议是对各成员政府设置了立法、执法的义务，但是，各成员没有义务直接适用tRipS协议，而是通过立法将tRipS协议规定转化为域内法，当这种立法与tRipS协议不一致，有关成员负有义务加以修改。
三、《中国入世议定书》载明的特别义务
中国入世后，除了履行tRipS协议文本规定的一般义务，还必须履行《中国入世议定书》载明的特别义务。该议定书第1条第2款规定：《中国入世工作组报告书》第342段所述的承诺是议定书的组成部分，因而是中国入世后必须履行的义务。（注：《中国入世议定书》中文本，全国人大常委会2002年1月25日颁布。）这些承诺履行的义务如下：
第一，立法方面的国际法义务，即根据tRipS协议全面地建立或健全中国知识产权法律制度。报告书第252段规定：除已修改生效的专利法，中国入世之时应修订或实施8项知识产权法律法规，即著作权法及其实施条例、计算机软件保护条例、商标法及其实施细则、植物新品种保护条例（已生效）、反不正当竞争法（已生效）和集成电路布图设计实施条例，废止4项部门规章，即农业、畜牧业和渔业专利管理暂行规定、关于书刊和杂志版权保护的3项暂行规定。这种立法义务之所以特别，因为tRip3协议文本规定的一般义务并没有具体涉及成员制定或修改特定的知识产权法。
第二，非歧视性待遇义务。报告书第256段规定：中国将修改相关法律法规及其他措施，以保证根据tRipS协议给予外国权利人在所有跨境的知识产权方面以国民与最惠国待遇。这包括调整由地方版权局实施的涉及外国权利人的版权行动时的许可要求。
第三，实体义务。1)版权领域，报告书第259段规定：中国版权制度，包括著作权实施条例与关于实施国际版权条约的规定将作修改以确保全部符合中国根据tRipS协议的义务。2)商标领域，报告书第263段规定：中国将修改商标法以全部符合tRipS协议，包括增加三维符号、色彩组合、字母、数字的商标注册；补充集体商标与认证商标（包括地理标志）；采纳官方标志保护；保护驰名商标；增加优先权；提供商标权认定的司法审查；严惩所有严重侵权；改进商标侵权损害赔偿制度。3)地理标志（包括产地名称）领域，报告书第265段规定，中国将根据tRipS协议第22、23、24条的义务进行立法。4)工业设计领域，报告书第266段规定，wto成员要求中国将国内纺织品设计纳入法律保护。5)专利领域，报告书第275段规定：中国将在2000年修改实施的专利法基础上，进一步通过专利法实施细则保证有关强制许可的制度完全符合tRipS协议第31条的规定。6)集成电路布图设计领域，报告书第280段规定，中国从2001年10月1日实施保护集成电路步图设计，以履行tRipS协议第二部分第6节规定义务。7)包括商业秘密与测试数据的未披露信息领域，报告书第284段规定，中国将根据tRipS协议第39条第3款规定，有效保护未披露测试信息以防不正当的商业利用。
第四，程序义务。1)总体上的实施义务。报告书第288段规定，中国将加大实施知识产权法的力度。2)民事司法程序与补救义务。报告书第291、292段规定，根据中国民事程序钓司法规则，tRipS协议第42、43条将得到有效实施，并修改有关实施细则以保证符合tRipS协议第45、46条。3)临时措施义务。报告书第296段规定，中国专利法第61条将完全根据tRipS协议第50条第1至4款规定的方式实施。4)行政程序和补救措施。报告书第299段规定，中国将
加大执法力度，包括适用更有效的行政制裁措施，严重侵权案件将移送司法机关根据刑法规定惩罚。5)刑事程序。报告书第304段规定，中国行政管理机关将建议司法机关减低提起有关侵犯知识产权刑事诉讼的数额标准，以有力对付盗版与假冒商标行为。6)特别边境措施。报告书第302段规定，中国将为知识产权持有人提供完全符合tRipS协议第51条至60条规定的边境保护措施。
第五，透明度义务。《中国入世议定书》第2条(C)款第2项规定，中国应创办或指定一家官方刊物，公布包括对与贸易有关的知识产权有影响的法律法规及措施，并使个人或企业方便地索取。
通览中国入世的知识产权保护特别义务，可见，这与前述tRipS协议的一般义务是一致的，其基本要求是具体规定中国履行tRipS协议的立法义务与某些重点领域中的有效实施义务。中国入世后的8年内，将每年一次向tRipS理事会提供履行tRipS协议一般义务以及上述特别义务的所有信息，接受审核。这将有利于促进中国有效实施tRipS协议义务。
trips协议篇2
关键词：tRipS协议著作权侵权归责原则侵权行为过错责任
一、前言
世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（简称tRipS协议），是关贸总协定（Gatt）第八轮谈判（乌拉圭回合谈判）所通过的一揽子协议之一，也是所有wto成员必须遵守和实施的协议之一。从整体上看，tRipS协议可以说是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约，因此受到各国和各单独关税区的高度重视。中国加入wto后，将完全实施tRipS协议，而我国的知识产权法律制度与tRipS还存在差距，目前，由于侵害著作权行为与对著作权的法律保护均具有显著的国际性，这就要求我国在研究著作权侵权归责原则、制定有关知识产权侵权行为法律规范时，应当注意对涉及著作权的国际公约、条约和协议中相关规范的研究和借鉴。因此，wto的知识产权协议的具体规范对我国包括著作法在内的知识产权立法、司法及行政执法都会产生重要影响。
二、对tRipS协议中著作权侵权归责原则的分析
1.归责原则简述
“归责”是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应依行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任①。由于一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的承担、免责条件等，因此在知识产权侵权行为的认定中采取何种归责原则，表明了立法者对不同侵权行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。现在知识产权侵权行为认定中存在的问题是，所谓的归责原则到底是就“所有的民事责任承当方式”探讨归责原则，还是仅仅就“损害赔偿的责任承担方式”探讨归责原则？有学者认为《民法通则》第106条第2款关于侵权行为的规定，是就所有的民事责任而言②。因此探讨归责原则应当就所有的民事责任承担方式进行讨论。《民法通则》第118条对公民、法人的著作权（版权）等的规定更为明确，此处作为侵权人承担侵权民事责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。从这个角度讲，我国民法上侵权行为的归责原则是就所有的民事责任而言的。
2.对tRipS协议中著作权侵权归责原则的理解
著作权侵权归责原则，是指以何种根据确认和追究著作权侵权行为人的民事责任，它所解决的是著作权侵权民事责任的基础问题。tRipS协议对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括规定，但明确区分了不同“场合”适用不同的归责原则。协议中有条款明确规定，在哪些特殊场合有过错方才负侵权责任，或无过错就不负侵权责任。如tRipS协议第45条第1款告诉我们，构成对著作权侵权损害赔偿责任的条件之一，在于行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的过错。如果行为人在实施某一行为时，不知道或者不应当知道所实施的行为系侵权行为，即主观上没有过错，就不承担损害赔偿的责任。由此看来，此条款肯定了对著作权等知识产权侵权损害赔偿的基本归责原则之一，为过错责任原则，应当是不容置疑的。另一方面，根据第45条第2款的规定，在侵权人不知或者不应知自己的行为属侵权行为时，可以责令行为人返还所得利润或支付法定赔偿额，或者二者并处。对此款规定的内容，作为成员方可以保留的选择性条款，又明确规定了无过错承担责任的情形。应当注意的是，该款规定中作了两个限定：1.只有“在适当场合”才能实行；2.即使在“适当场合”，也“可以”而不是“应当”按该规定实行。通过以上对该款规定内容的具体分析，不难看出，当行为人主观上不存在过错时，所负民事责任性质、范围及所依据的法律关系等是有限的。但笔者认为tRipS协议第45条第2款的规定是知识产权侵权损害赔偿无过错原则的国际法依据。结合侵权法的发展现状，知识产权的自身特点，以及tRipS协议的具体规定，将tRipS协议中侵权行为的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，较为合理且具有一定的现实意义。目前，我国在著作权侵权领域奉行过错（推定）责任原则，只要求故意或过失侵权行为人承担损害赔偿责任，没有规定善意侵权人的无过错责任。因此，我国在这方面的保护程度虽已满足tRipS协议的最低要求，但尚未达到该协议规定的较高保护水平。
三、tRipS协议中的著作权侵权归责原则对我国著作权法的新要求
从总体上看，我国的著作权法对著作权的保护水平已经基本上达到有关国际公约的要求，但是与专利法、商标法相比，著作权法与tRipS协议的差距是最大的，主要体现在对本国作品与外国作品实行的是“双重待遇”这一问题上。我国对外国作品的保护水平与tRipS协议的要求差距不大，但对本国作品的保护与tRipS协议的要求差距较大，在某些方面甚至还没有达到伯尔尼公约的要求。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施tRipS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早研究对策。
四、结语
从我国知识产权立法现状来看，对著作权等知识产权侵权行为的过错推定原则已有适用，而无过错责任还没有法律规定。在知识产权侵权归责原则上，究竟采取过错责任原则还是过错推定原则抑或无过错责任，应当以tRipS协议中的一些基本理念为标准，并在这些基本理念之下，采取必要的立法措施，也只有这样，才能确立我国知识产权侵权归责原则，保证著作权法的完善和执行尽快与国际接轨。
注释：
①王利明.侵权行为法归责原则研究［m］中国政法大学出版社，1992：17.
②郑成思.中国侵权法理论的误区与进步［J］.中国专利与商标，2000，（4）：5.
参考文献：
［1］王利明.侵权行为法归责原则研究［m］.中国政法大学出版社，1992.
［2］郑成思.知识产权论［m］.法律出版社，1997.
［3］王卫国.过错责任原则：第三次勃兴［m］.中国法制出版社，2000.
［4］汤宗舜.知识产权的国际保护［m］.人民法院出版社，1999.
［5］吴汉东.西方诸国著作权制度研究［m］.中国政法大学出版社，1998.
trips协议篇3
［关键词］知识产权 tRipS协议 司法审判 禁令
2001年12月10日，我国成为了世界贸易组织（wto）的正式成员国。加入wto以后，我国在对外经济交往中不仅要全面履行国际间商品贸易、服务贸易的有关规则，还将履行《与贸易有关的知识产权协议》（agreement on trade-Related aspects of intellectual property Rights ，简称tRipS）。我国在加入wto法律文件中承诺，“中国将在完全遵守wto协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施wto协定”。中国加入wto后，tRipS协议中的规则将在国内法院审理知识产权案件中得到适用。因此， tRipS协议中有关知识产权的保护规则，不可避免地对我国知识产权审判产生重大的影响。比较研究我国的知识产权审判现状与tRipS的司法要求，对改进知识产权审判工作，加强知识产权的司法保护，均具有重要的现实意义。
一、tRipS对司法审判程序的影响
在知识产权保护方面，除tRipS外还有其他国际公约，如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护工业产权巴黎公约》等，但tRipS的内容涉及面之广，保护水平之高，在诸多方面超过了现有的国际公约对知识产权的保护水平。对知识产权的司法审判程序，较之一般民事诉讼程序，更是体现了其高水准。
（一）各成员国法律规定的执法程序应当能够有效地、及时地防止、制止和阻止侵犯知识产权的行为，同时又应当避免对合法贸易造成的障碍。防止对知识产权执法程序的滥用。
在执法这部分tRipS协议不厌其烦地重复与宗旨部分相同的要求，说明了执法程序该怎么进行。执法程序首先要求能够有效制止侵权行为，同时又要避免对合法贸易造成障碍。防止对知识产权执法程序滥用。这是tRipS协议提出的成员的知识产权执法程序应具备的要求之一，此要求是全方位的。所谓制止，是指对已经发生的侵权行为，采取的措施；所谓阻止，即阻止进一步的侵权，是针对可能继续发生的侵权行为所采取的措施。我国现行《民事诉讼法》没有规定程序滥用的问题，tRipS对滥用知识产权执法程序的一方当事人，要给予对方当事人以赔偿，这是知识产权诉讼程序与其他民事诉讼程序的不同。
（二）执法程序应当公平和公正
司法救济的程序要公平合理，不应过于复杂和费用过高，也不应当规定不合理的期限，或导致无保障的拖延，不应对有关委托人出庭强加过分繁琐的要求。tRipS第41条第2款规定，有关知识产权的执法程序应当公平和公正。
（三）提高司法审判程序的透明度，实现司法公正
1、对案件的裁判，最好采用说明理由的书面形式，以提高裁判文书质量
tRipS要求裁判的做出应当以证据为根据，并应当为当事人提供就证据陈述意见的机会。肯定了证据作为裁判的重要依据的意义。这为知识产权审判提供了一个契机。就是说条约要求审判案件要以证据为判决依据，不能凭条子、凭关系、凭其它的利益，不能办关系案、人情案。只有凭证据，才能在裁判中充分阐述裁判理由，让当事人信服。
2、直接和公开质证
tRipS第42条要求民事司法程序应当及时为被告提供充分详细的书面通知，并保证所有当事人享有和实现陈述其权利要求、出示所有相关证据的权利。这就要求在知识产权中，当事人应当享有提供证据的权利，在必要时有权申请法院调查相关证据。随着我国民事审判方式改革的深入，已由过去的强职权主义模式改变为当事人主义，法官的工作量减少。但在审判实践中，有时会出现过分强调当事人举证，法官倾向于无所作为，使得有关证据不能得到有效的提供。这与tRipS协议要求的公正裁判的观念相违背，在实践中必须加以克服。
直接和公开质证的原则还要求在知识产权审判中强化举证时效和证据交换制度，防止因证据的随时提出导致案件无休止的审理下去，防止证据突袭和再审制度被滥用。我国《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了举证时效和审前准备程序的重要地位，但在实践中落实的不是很好，立案庭的庭前准备法官力量薄弱，还不能适应证据交换的要求。再审制度不完善，法院外部监督失范，裁判的终局性和稳定性还没有有效的确立。
3、公开民事裁判文书
tRipS第63条规定，对于普遍适用的司法裁判和行政裁决应以本国语言予以公布，如不能公布，则予以公开，以使各国政府和权利持有人对其有所了解。每个成员方应随时准备应另一成员方的书面要求，提供上述资料，一成员方如有理由认为另一成员方的某一在知识产权方面的具体的司法行政决定或行政裁决影响其在该协定下的权利，可以书面要求被提供或被充分告知这些具体司法裁判或行政裁决。目前，我国法院公布的有关案例数量非常有限，外国企业和个人不易获得。按照wto的要求，我国涉外裁判文书将按照国际标准衡量，在国际上公开，通过确定的网站或刊物向世界公布，这对司法公正和法官的素质提出了更高的要求。
（四）当事人应当有机会请求司法机关对终局行政决定进行复审
司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要制度，旨在对于政府权力起到制约作用。tRipS第41条第4款规定，对于行政的最终决定，以及至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。但是对于宣布无罪的刑事案件，成员无义务提供复审机会。由此可以看出，tRipS对于知识产权的最终行政决定，必须进行司法审查。这一要求对于我国的立法和执法将产生重要影响。根据有关知识产权法的规定，对专利复审委员会的驳回实用新型和外观设计专利申请，撤消实用新型和设计专利、宣告实用新型和外观设计专利无效的决定，商标评审委员会作出的维持或撤销注册商标的裁定等方面的具体行政行为不能向法院起诉。新修订后的《专利法》、《商标法》均对行政终局权的诉讼作了规定，基本符合tRipS的要求。
二、tRipS对实体规则适用的影响
（一）关于tRipS在法院的适用问题
关于tRipS在国内法的地位和效力，宪法没有作出规定，我国法院在审理中如何适用tRipS是一个比较复杂的问题。有的主张直接适用，有的主张间接适用。笔者认为，法院在审理知识产权案件适用tRipS规则时，应采用非直接适用的方式。理由是：
1、tRipS在第1条第12项规定：“成员均应使本协议的规定生效。成员可在其域内法中，规定宽于本协议要求的保护，只要不违反本协议，但其成员亦无义务非做这类规定不可，成员有自由确定以其域内法律制度及实践实施本协议的恰当方式。”协议赋予成员国通过制定或修改国内法，使国内立法与tRipS的规定一致来实施该协议。各成员国只要实质上做到了对知识产权的保护，不违反tRipS的标准就可以了。
2、国际条约不是我国的法律渊源。虽然《民法通则》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》规定，凡是我国缔结或者参加的国际条约与我国法律不同的，适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外。这种法律适用方式只是一种倾向性作法，并不代表宪法性原则，也不能说明我国缔结或参加的国际条约都可以直接适用。
3、从国际惯例看，欧盟、美国、日本等国均无一例外地排除wto规则的直接适用，按照对等原则，我国法院亦不宜直接适用tRipS协议。
4、我国现有的知识产权法律保护体系和保护水平已基本上达到了tRipS的要求，通过适用国内法而对案件作出判决，不违反tRipS的要求。
5、从我国目前法官的整体素质看，直接适用tRipS也一定难度。精通wto规则、外语和现代科技的法官比较缺乏，容易出现适用法律不一致的现象，影响法院裁判文书的统一性。
因此，我国法院不宜直接适用tRipS协议，而是应适用国内法审理知识产权案件，当然，在适用国内法的同时，我们应了解tRipS协议的立法精神、内容、原则和要求，更好的适用国内法，从而作出不违背tRipS协议要求的判决，树立我国法院的权威。
（二）损害赔偿的范围
关于赔偿，tRipS协议提出三个要求：（1）对已知或有充分理由应知自己从事的活动是侵权的侵权人，司法当局应有权责令其支付足以弥补权利人所遭受损失的损害赔偿费；（2）司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付开支，其中可包括适当的律师费；（3）在适当的场合，即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事的活动是侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或/和令其支付法定赔偿额。
赔偿损失，是各国对知识产权司法保护中经常采用的一种救济方法，对于如何确定侵权人的赔偿责任和范围，我国法律没有明文规定。在司法实践中，按照我国民法通则的规定，损害赔偿适用完全赔偿原则，即侵权人对于给权利持有人造成的损失应负责全部赔偿；损害赔偿的计算方法可以是以权利持有人因被侵权所受到的损失为赔偿数额，或者以侵权人因侵权行为获得的全部利润为赔偿数额，或者以不低于受到侵犯的知识产权的公平合理的使用费或转让费为标准计算赔偿；赔偿的范围既包括权利持有人的经济损失和精神损失，在一定条件下，也包括被侵权人为诉讼支出的合理费用，如调查取证费、委托律师费等。我国法律还建立了“法定赔偿”制度，即在难以查清被侵权人的实际损害或者侵权人的侵权获利时，在人民币5000元至30万元之间计算赔偿。对行为人虽无过错但其行为造成权利持有人财产损失，不给予补偿将难以弥补权利持有人的损失时，法院也可以责令行为人从获利中适当给予权利持有人经济补偿。
从我国法律规定和司法实务来看，我们在损害赔偿方面的做法是符合tRipS协议的要求的。但这些做法主要是法院在总结经验的基础上达成的共识，没有形成法律上的规定。关于审判实践中对侵权行为的制裁，我国目前有两种不同的看法，一种观点认为目前的制裁还不足以制止侵权行为，赔偿偏低；另一种观点认为，现在的赔偿标准有持续攀升的趋势，有违公平原则。尤其是对于无过错的当事人，责任偏重。由此也反映出司法实践中对于损害赔偿的标准不一，故以法律明确加以规定为妥，同时，在司法实践中，应根据案件的不同情况，作出公正合理的判决。
（三）关于禁令和临时措施的适用
1、禁令
tRipS协议第44条规定了禁令制度，即司法机关有权责令当事人停止侵权，尤其是海关放行后，立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品进入商业渠道。所谓“禁令”，实际上就是停止侵权，是对即发性侵权行为所采取的一项临时措施，法院在判决前可以命令行为人不得为某种行为。但禁令不是在任何情况下都必须适用，即在某些情况下，禁令不适用于政府或政府授权的第三人，这是对成员国政府的一种照顾。被侵权人可以寻求支付使用费或赔偿费。
2、其他临时措施
tRipS协议第50条对临时措施作了规定，包括（1）查封、扣押等诉前保全措施；（2）禁令；（3）证据保全，即司法机关对可能灭失或者难以获得的证据可以采取紧急措施予以固定和保存。
在司法实践中，采取禁令，可以防止或制止侵权行为的发生、扩大和继续；诉前保全行为则可以保存和固定可能灭失的证据，为认定侵权行为提供基础，对保护权利人的合法权益具有重要意义。
三、我国知识产权审判的现状及其改进
（一）知识产权审判的现状
我国加入wto后，非常重视履行自己应承担的义务，尤其在知识产权保护方面，通过对几部知识产权法律进行了几次较大的修改，已基本符合tRipS的要求。法律体系基本完备，并逐步与国际标准接轨，执法机制逐步完善，执法力度不断加。法律实施状况良好，全社会的知识产权意识明显提高。
司法审判是知识产权保护的基本途径。目前，我国的很多法院设立了专门的知识产权审判庭，知识产权审判已向专业化、职业化方向发展。并努力实现司法公正与效率，体现中国法院知识产权审判的良好形象。主要表现在以下几个方面：
1、在审判程序方面，确保审判的独立与公正，依法独立行使审判权，贯彻国民待遇原则，克服地方保护主义的倾向，为外资和外国产品进入中国市场或本地区提供一个良好的投资环境。严格贯彻司法公开和透明度原则，规范庭审程序，保护当事人诉讼权利的充分行使，以证据作为认定事实的基础和裁判的依据，以程序公正促实体公正。提高裁判文书的说理与规范性，以高质量的裁判文书体现法院裁判的权威。在不影响裁判质量的前提下，避免无保障的诉讼拖延，以效率促公正，使当事人的合法权益能够得到及时有效的保护。
2、在法律适用方面，能够用尽所有法律手段保护当事人的权益，可以说，法律适用是全方位的。由于我国的知识产权法律体系基本符合tRipS的要求，因此，在审判实践中，依照相关知识产权立法即可以达到保护的目的。对于法律规定不明确的，尤其在“阻止”和“制止”侵权上，我国法院的法官能够依照《民法通则》、《著作权法》等法律规定的停止侵害、排队妨碍、消除影响、收缴侵权人非法活动的财物和非法所得等措施，为制止、阻止侵权提供强有力的法律依据。并且，在立法还不明确的时候，知识产权的审判实践往往走在了立法的前边，如对于即发侵权行为，在专利法修订之前，不少法院即依据法理确认为侵权行为，并责令行为人承担相应的法律责任。总之，从近几年知识产权司法审判来看，法院是充分运用了法律救济手段，有力的打击了侵权行为，制裁了侵权人，保护了权利人的合法权益。
（二）知识产权审判的不足及改进
1、由于体制的原因，司法独立有时会受到行政的不当干预
“用尽当地救济”是一项古老的国际习惯法规则，即原告必须用尽当地的行政和司法救济程序，当然，如果内国司法不公，原告可以排除“用尽当地救济”规则而请求政府对所在国提出赔偿请求，即外交保护，这当然不是我们所希望看到的。《关税与贸易总协定》第24条第12款规定：“缔约方应采取一切可能的合理措施，保证在其领土内的地区政府和当局及地方政府和当局能遵守本协定的各项规定”，tRipS第41条第2款亦规定，有关知识产权的执法程序应公平和公正。然而，由于体制的原因，法院在审判案件时，有时会受到当地政府的行政干预和来自法院内部上下级的干扰，法官独立审判案件有时得不到充分保障。在外部，还没有形成尊重司法权威的环境，在内部管理方面，司法机关存在行政化现象。因此，必须在现有的体制下，争取党和政府的理解与支持，进一步明确司法机关的政治地位，健全法官职业保障制度，改革法院自身的管理体制，确保司法独立。
2、立法还不完善，与tRipS协议的要求尚有差距
（1）对知识产权权利人的限制过多、过宽，不合理地损害了权利人的合法权益
①合理使用方面，著作权法第43条规定广播电台、电视台可以无偿地广播已经出版的录音制品，这一规定超出了tRipS协议的要求，至少要保证著作权人有权获得报酬。
②非自愿许可方面，著作权法规定，广播电视组织利用他人作品制作广播电视节目，适用非自愿许可制度，而tRipS规定只有广播他人作品才适用非自愿许可制度。
③计算机软件保护方面，我国规定为25年，与tRipS要求的50年要短，在权利限制方面，法律规定国家机关可以无偿使用，是不合理的。
（2）缺乏对滥用知识产权行为的必要、完善的限制措施。
（3）关于知识产权执法问题，尚有许多新问题值得探讨和完善，如对被告的赔偿标准问题、知识产权的请求权、即发侵权行为、禁令和临时措施的适用、禁令和损害赔偿以外的其他救济措施、证据制度等，还须作进一步的探索。《民事诉讼法》在对知识产权的程序救济方面还存在缺陷，需要立法上的进一步完善。
trips协议篇4
条约的解释是为了确定缔约方间的权利义务，以与条约目的和宗旨相一致的方式解释具体规则将有助于加强规则的确定性和可预期性。DSU第3.2条要求争端解决机构“依照解释国际公法的惯例澄清协定的现有规定”，因此，wto协定的解释应遵守《维也纳条约法公约》第31条、第32条的规定，有国外学者甚至认为这两条规定构成了条约解释的习惯国际法原则的一般表述。笔者认为，根据公约关于条约遵守、解释、失效之规定，tRipS乃有效条约，对其各成员有法律拘束力，必须善意履行，且tRipS目前并无公约第46条至第53条规定的条约失效情形，因此，tRipS协议第7条具有法律约束力，并对其后条款的解释具有约束和指导效力。作为wto协定附件1C的tRipS，其法律效力正如该协定第2.2条规定：“附件1、附件2和附件3所列协定及相关法律文件为本协定的组成部分，对所有成员具有约束力。”尽管学界对条约序言的效力尚无定论，但tRipS第7条是该条约的主体部分——正文的一部分，应当具有法律效力。
一、从文义解释和国际条约立法结构看tRipS协议第7条的含义与效力
对tRipS协议第7条的理解存在分歧的原因之一，是因为“条约是谈判导致妥协以调解经常是广泛的分歧的产物。就多边条约而言，谈判国的数目越多，满足各方冲突利益的富于想象力的灵活起草的需要就越大。这一过程不可避免地产生了许多不清楚或模棱两可的用词。尽管在起草时非常小心并积累了很多经验，但没有任何条约是不可能产生一些解释问题的”。①如同许多Gatt的规则，这种含糊的规定看来也是经过深思熟虑的。②在wto体制中，要找出缔约方的共同目的有时并不容易。因为诸条约中经常有着不同的甚至是相互冲突的目的和宗旨。③此外，伊恩·布朗利教授认为，很多条约解释问题绝不是狭隘的技术问题;安托尼·奥斯特也认为，条约的解释在某种程度上是一种艺术，而不是一种严格的科学。因此，法律解释问题在国际条约中更具重要性与复杂性。1969年《维也纳条约法公约》第31条规定了条约解释的通则之一：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨具有之通常含义，善意解释之。”“通常意义的确定不可能抽象地进行，只能根据条约的上下文及其目的与宗旨而予以确定。……在实践中，考虑其目的与宗旨更多的是为了确认一项解释。如果一项解释与该目的和宗旨不相符合，它很可能是错误的。但第一项给予文本解释以优先地位。”④条约用语的通常意义是全面考察该用语的上下文、条约的宗旨和目的后得出的。应当考察的内容包括：条约约文、序文和附件。⑤尽管对1969年《维也纳条约法公约》第31条诸解释要素间的关系学界存在较大分歧，对条约的目的是否独立的解释依据也似无定论，但许多学者并不否认条约目的在条约解释中的重要作用。例如，arthurwatts认为：“国际法委员会强调，第31条是一个‘完整不可分的合并的(解释)操作方法(asinglecombinedoperation)’”⑥;anthonyaust也认为，第31条名为“解释之通则”(Generalruleofinterpretation)。该单数名词形式强调该条只包含在第一项中的一项规则。因此，我们必须考虑条约解释中三个主要因素——条约约文、它的上下文和条约的目的和宗旨——的每一个因素。解释条约时人们自然地是从约文开始，随后是上下文，然后是其他事项，特别是嗣后的资料。⑦李浩培先生指出，国际法委员会认为条约解释程序是一个统一体，从而《维也纳条约法公约》第31条的各项规定组成一个单一的、互相紧密地连在一起的完整的规则。⑧第31条第1项规定的诸解释要素之间“并没有法律效力上的优劣或上下等级之分”。⑨此外，该公约第32条对约文解释方法规定了谨慎的限制：如果依第31条规定的解释方法“所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”与依公约第32条规定的“解释之补充资料”进行解释相比，国际法委员会认为依该第31条进行解释具备权威性。tRipS协议第7条既明确规定了整个协议的“目标”，同时又与第8条共同构成了公共利益原则的重要内容，对其后条款的解释具有法律约束力和指导效力，是缓解知识产权持有人的私人利益与发展中成员公共利益间冲突的“缓冲器和调节器”，是整个协议的基础性条款之一，具有极大的重要性。这是因为tRipS是发展中国家在美国等国强大压力下无奈的妥协结果，协议更多体现了发达成员的利益，并不重视保护使用者的权利，因此，许多条款对发展中成员存在较大负面影响并具有内在的冲突性。“面对发达国家要求在Gatt/wto中纳入保护和实施知识产权的实体性标准，发展中国家曾极力抗争，不久它们就认识到这无济于事，于是转而要求将知识产权的保护与促进社会经济福利、技术转让、权利义务平衡等联系起来。当欧共体和美国在1990年提交了草案文本(mtn.GnG/nG11/w/68)之后，发展中国家别无选择，只好提出自己的草案文本。”⑩该文本借鉴了《国际技术转让行动守则》(草案)。发展中国家的主张最终被纳入tiRpS协议第7条和第8条。建议中第2条第(1)、(3)款被tRipS第7条吸收，其余条款被第8条纳入。可见，发展中国家同意知识产权保护与国际贸易挂钩是换取发达国家在其他领域扩大市场准入的无奈之举。
tRipS协议第7条前三个目标——技术创新、技术转让和传播、技术知识的生产和使用——主要着眼于技术发展，可能不会对知识产权的所有形式产生影响，而该条的后两个目标就具有更广阔的视野，实际上涵盖了知识产权的所有形式。(11)第7条规定的5个目标为实施tRipS提供了重要指南，为明确协议中发达成员对发展中成员的特殊与优惠待遇条款提供了支持。其第3个目标——促进技术知识的生产者和使用者的互利——强调了这两个方面的同等重要性。(12)第7条与《wto协定》序言关于给予发展中成员“特殊与差别待遇”的规定一脉相承。因此，“协议中的例外和限制应与协议规定的权利具有同等重要性”。(13)在某种程度上，第7条为未来例外和限制的发展铺平了道路，这些未来的例外和限制能被用来修复国际知识产权制度中的失衡。该目标对欠发达国家尤为重要，因为它们是国外生产的技术的主要使用者。由于这些国家中的消费者远多于生产者，当把使用者广义地解释为包括最终消费者和使用技术知识的商品和服务的生产者时，第7条将使得这些国家极大地获益。(14)第7条的最后两个目标则强调了促进社会经济福利和保护知识产权持有人利益间实现利益平衡的必要性。
tRipS协议数个条款中以不同措辞涉及了“公共利益”的规定：公共政策(序言部分);发展和技术目标(序言部分);社会和经济福利(第7条);公共利益(第8条、第63.4条);公共秩序(第27.2条)。“第7条是对序言中涉及公共政策内容的明确规定。……公共秩序的基本内容应当至少包括公共利益、基本政策、道德的基本准则和法律的基本原则等四个方面。对于tRipS公共秩序原则的内涵应作全面理解。”(15)可见，公共利益一词在不同国家中有着不同表达，是为了维护国家利益的弹性规定，起了“安全阀”的作用。实际上，公共利益与私人利益间的界限并非泾渭分明，而是互相依存，但二者的地位又非等同。“迄今为止对公共利益的内涵还没有一个广泛公认的明确而可操作的定义。然而有一点是可以明确的：那就是公共利益应该代表社会大众的利益而不能被视为是个人欲望和要求的总和，也即公共利益不应是个别私营利益的累加。公共利益有很多具体的表现形式，比如消费者福利，发展权，技术的分享传播。公共利益应该是立法的方向和准则。……在知识产权制度中个体利益和公共利益的理想平衡点应该保持在能够激发知识产权人创造力的下限值上，并且始终要让位于那些不可损抑的基本公共利益。”(16)该平衡应是动态、相对的平衡，应作个案分析，tRipS协议第7条起到一个基轴线的作用。如何具体实现这种权利与义务的平衡在个案中值得进一步认识。
国外一些学者从谈判历史、用语、序言的法律效力等方面对tRipS协议第7条的效力和适用范围进行了评析，其中的一些观点曲解、限制或否认了tRipS协议第7条的含义、效力，笔者并不赞同。
(一)tRipS协议第7条的谈判历史与该条的含义、法律效力
有学者从tRipS协议第7条的谈判历史来说明该条并不适用于所有知识产权领域，并认为应把该条置于协议序言之中：“与通常理解正相反，第7条并没有规定协议的目标，而是规定了知识产权保护和实施的目标。实际上，仅有某些知识产权确实有助于推动技术创新，即那些具有技术性质的客体，例如专利、集成电路布图设计、未披露信息和涉及技术创新的版权，诸如软件和对数据的原创编辑。tRipS的其余领域与‘促进技术创新’就没有任何关系了。商标和地理标志旨在保证降低消费者在搜寻商品和服务中的成本。它们都会吸引生产者加强质量控制和提高质量标准，而不是产品或服务的创新。事实上，地理标志的本质是传统，结果便是生产过程的标准化——这正与创新相悖。而且，明显地，与专利保护形成对比，商业秘密保护对技术的传播并无助益。第7条起源于12个发展中国家向与贸易有关的知识产权(包括假冒商品)乌拉圭谈判小组提交的建议。该建议给予专利特别是对专利权的限制之关注反映了乌拉圭回合中发展中国家对主要知识产权的关切，以使其利用专利来促进技术和经济的发展成为可能。第7条使用的语言最初是在专利的背景下使用的，所以，适用于其他知识产权领域并不适当。”(17)实际上，应把tRipS协议第7条置于协议序言中，与协议中的其他发展目标(第5和第6小节)放在一起会更合适。尽管如此，把第7条保留在tRipS现有位置的背后原因似乎是为了使这些目标成为可实施(operational)条款。可是，由于该条的不精确性这个唯一理由，第7条的语言并不允许其自身成为一个可实施的条款。如上所述，对地理标志的保护和实施“应当会有助于促进技术创新和转让以及技术的传播”之说法毫无意义。另外，如果把第7条用作对协议的解释工具，它将会对那些仅规定一个主要技术内容的知识产权条款产生影响。换言之，第7条规定的仅是知识产权的几个领域的目标。协议序言第1段和第4段中其实对这些目标已有界定。(18)
笔者认为，tRipS协议第7条被规定在协议的正文第一部分中——总则与基本原则，与该协议第3条国民待遇和第4条最惠国待遇等规定一起共同构成tRipS基石，即使学界对条约序言效力有分歧，但第7条的效力显然与协议的序言不同，毕竟，序言主要是为了对“在缔约方加入协议时的打算和目的进行最后记录而设置的”。(19)并且，“补充的解释资料包括条约准备工作以及缔约情况”。(20)在加拿大——药
---------品专利保护案中，专家组指出：“在解释tRipS具体条款时必须考虑相关背景——tRipS的谈判历史时，其范围可以超越tRipS而扩大至被纳入协议的其他知识产权文件。”(21)可见，tRipS的谈判历史在解释tRipS协议第7条含义和效力方面的作用应仅在符合《维也纳条约法公约》第32条规定的某些情形下方可采用。“补充性因素如条约的准备资料没有包括在第31条之中，因为该条仅限于制定解释条约的首要准则。解释在于阐明约文的意义，而不是对当事国假定意图的一种新近的考察。此外，条约的准备资料在性质上没有其他要素那样可靠，经常是不完全和容易引起误导的。”(22)
tRipS协议第7条构成了国际知识产权法中公共利益原则的重要内容，具有直接适用性和法律约束力，与其他相关原则性规定一起，构成tRipS整个规则体系的解释、实施的基础，并对之加以整合。正如Cornish所正确指出的，“对不同标的法律给予的保护不同。不向标的运行的规则也不同，这是因为它们需要在公共利益与私人利益之间达成不同的平衡。”知识产权法的所有领域——不限于技术领域——无不体现了公共政策目标，商标和地理标志的保护目标包括维护市场公平竞争秩序、保护消费者合法利益、创立与保护国内外知名品牌，发展农村经济，提高农民收入，这些目标都是第7条规定的公共利益原则中的应有之义。
此外，用语的高度概括性与抽象性正是法律基本原则的特征与优势，非如此，则难以起到对各具体规则与价值的衔接与统领作用，既无助于排除具体条款的矛盾与模糊，也难以弥补法律漏洞。法律基本原则的可实施性主要体现在其相对于其他具体条款的基础性、本源性，是具体规则与一般原则的稳定器，对法律解释与法律推理的指导性、对执法者和wto中的专家组的自由裁量权的限制性、对成员域内法的制约性等，这些正是tRipS协议第7条可实施性的具体体现。要求体现国际知识产权法基本原则之一的协议第7条具备一般规则的确定性的观点存在缺陷，因为较强的稳定性、更大的宏观指导性、抽象性正是法律原则的特点，而适用的确定性才是法律规则的明显优势，法律规则是法律原则的具体体现，不能将二者混同或割裂。wto法律规则中存在的局限性离不开依据条约目标、原则所体现的缔约方共同认可的价值进行判断、甄别、解释;同时也不应忽视法律规则及其具体目的，不能顾此失彼。
tRipS协议第7条规定的五个目标是一个体系，彼此间既相互联系又存在区别，仅通过条约的谈判历史以及论证某个领域的知识产权保护并不能促进技术创新，来限制、否定第7条的效力与适用范围，在逻辑上讲不通，同时也不符合条约法公约的规定。tRipS协议第7条中的“知识产权保护”一语应理解为包括所有的知识产权领域，而非某个/些领域，这也符合《维也纳条约法公约》第31条的解释要求。Jeffwaincymer认为：“尽管在wto争端解决实践中经常提及并关注争端所涉特定条款的目的和宗旨，但《维也纳条约法公约》第31条指的是条约本身的目的和宗旨，即整个条约作为一个整体的目的和宗旨。因此可以说，仅仅着眼于特定条款的目的和宗旨是与按照国际习惯法规则的适当解释要求不相符的。”(23)
(二)条约用语与tRipS协议第7条的法律效力
有学者认为，从条约解释的角度看，与“必须”(shall)条款形成对照，tRipS协议第7条是一个“应当”(should)条款，指出这一点是重要的。尽管该措辞的选择已导致某些工业集团和评论者争辩说，该条款“仅是劝告性的规定”，其解释性价值与序言中的任何规定相当，但是，不应忽视该条款在协议中的位置。事实上，根据Gervais教授的观点，具有该性质的tRipS协议第7条被包含在协议正文中而非规定在序言中的事实似乎是为了提高其地位。其观点在“UnitedStates—StandardsforReformulatedandConventionalGasoline”一案中获得上诉机构的进一步支持：条约解释者应对所涵盖协议中“实际使用的词语给予充分考量”。(24)tRipS协议第7条不可被用来减少其他条款中“必须”(shall)或与此相当规定的范围，多哈文件并没有提升第7条的法律地位。(25)第7条使用了“应当”(should)一词进一步提醒成员，更高水平的知识产权保护并不一定带来更多创新、知识的传播或技术转让。(26)可见，围绕情态动词的差异与第7条的效力问题，学者间存在很大分歧。
对于“应该”(should)一词的理解，在不同地方的使用可能有不同的意义。在危地马拉对墨西哥普通水泥的反倾销措施案中，专家组承认该词可以用于表示劝告性的、鼓励性的意义，而在考察了更广泛的上下文后，又认为aD协定附件一第2款中被意图赋予强制性意义(wt/DS156/R,footnote854)。在加拿大影响民用飞机出口的措施案中，上诉机构认为DSU第13.1条中的“应该”(should)一词规定了成员方对专家组要求的信息迅速充分地作出答复的一种义务(wt/DS70/aB/R,para.187)。而其他一些专家组则认为“应该”(should)的通常意义是非强制性的。在印度专利(欧共体申诉)案中，专家组认为DSU第9.1条关于如一个以上成员就同一事项请求设立专家组、只要可行就“应该”(should)设立单一专家组的规定的“应该”(should)一词，是指导性的或建议性的而非强制性的(wt/DS79/R,para.7.14)。在美国“外国销售公司”税收待遇案中，针对专家组关于有法律约束力的法律文件被期望使用“shall”而不是“should”的观点(wt/DS108/R,para.7.65)，上诉机构表示不能苟同，并指出，许多有约束力的法律文件都使用“should”一词，该词的意义取决于上下文的不同情况，既可以暗示一种劝告性的意思也可以表示一种义务(wt/DS108/aB/R,footnote124)。(27)争端解决机构在司法实践中对“should”与“shall”间的区分并不清晰。由此，一些国外学者得出第7条使用了“should”一词便无约束力的结论，既无充分论据，也有失偏颇。
其实，公共利益的具体内容在不同国家以及同一国家的不同发展阶段会存在一定差异，特别在涉及基本人权保护、发展权保护时，国家应有权确定该国公共利益的内涵与外延，而不应受tRipS具体条款——特别是严重损害上述目标的条款——规定的严格限制，也不论使用什么情态动词，因为对基本人权的保护属于国际强行法的范畴。
此外，即使将tRipS协议第7条置于协议序言中，也并不能否定第7条的重要地位与作用。“协议序言中所规定的目标和原则可能会在协议条款的解释和实施中起到根本性作用。”(28)尽管条约序言价值与条约的其它部分相比较不那么重要，但《维也纳条约法公约》第31.2条明确规定：就条约解释而言，上下文包括条约的序言和附件。而且事实上tRipS协议第7条的位置并不在序言中，因此，其效力不应与序言等同。“美国—禁止进口虾及虾制品”一案涉及条约的目标和原则在条约具体规则解释中的重要作用，专家组认为，对Gatt1994第20条开头语在根据该条语境(context)和Gatt/wto的目标和原则进行解释时，该开头语仅允许成员在不损害wto多边贸易体制安全性和可预见性的前提下背离Gatt条款。(29)此外，《维也纳条约法公约》第31条规定了条约之目的、宗旨和序言在条约解释中的地位和作用。实际上，tRipS协议第7条、第8条与序言一道有助于全面理解协议的目标与原则及具体条款的含义，如果存在差异的话，那就是第7条、第8条具有完全的法律约束力。“词语的通常意义不应抽象地予以决定，而应按该词语的上下文并参考该条约的目的和宗旨予以决定，这是常识和善意的要求，也是折中地采纳了目的解释。……善意履行条约以善意解释条约为必要前提条件，因为不善意即歪曲解释条约，必然导致不善意履行条约的结果。”(30)目的解释学派强调条约解释应符合条约的目的和宗旨。郑成思教授认为：“tRipS协议第7条指出了整个协议的总目标。……该条是讲述缔结协议的总的目的。就是说，知识产权保护本身，并不是目的。目的是促进技术进步与技术贸易，进而发展各国的经济。”(31)据此，不应认为tRipS协议第7条的适用范围仅限于“知识产权保护和执法”，而应将其适用于知识产权一切领域。尽管第7条中“应当”(should)与“必须”(shall)之间在语法上可能存在某种差异，但应根据《维也纳条约法公约》第31条规定以及wto司法实践，将其置于tRipS协议的第一部分——总则和基本原则的整体框架之中进行考量，鉴于第7条规定的五个目标构成了整个tRipS的法律基础，是解释、实施、发展tRipS条款的路标，已构成国际知识产权法基本原则——公共利益原则的重要内容，已对所有成员具有约束力，适用于国际知识产权法的所有领域，而非个别领域的具体规则，wto成员依据tRipS协议所享有/承担的具体权利义务是建立在tRipS协议基本原则体系(包括第7条公共利益原则)基础之上的，是其追求的价值目标的具体体现，是tRipS具体条款的精神和灵魂。任何依据条约用语来限制、否认第7条效力而曲解其本义的做法，是与wto司法实践相悖的，因为“根据专家组和上诉机构在许多案件中的观点，有两点是值得注意。一是对条约的‘有效解释’，即条约中的每一个术语都是有意义的，不能随意忽略不予考虑;二是‘协调一致’，即同一个条约下的不同条款相互之间只能是互补关系，而不会互相冲突”。(32)因此，在解释tRipS协议第7条含义及效力时，不应贬低或无视第7条的公共政策目标，把处于协议基本原则地位的第7条与协议的其他具体规则的地位及效力相提并论，更不应因第7条本身的用语而否定其基本原则的地位与效力，甚至人为地、非善意地加以曲解，因为条约的善意解释是善意履行的前提。有学者把《维也纳条约法公约》第31条、第32条条约解释规则诸要素间的关系概括为：“善意解释是根本原则，约文解释是基本方法，参照目的和宗旨解释是条约解释正当性的保证，使用准备资料是解释的辅助、补充手段。……Jeffwaincymer认为，国际法委员会曾指出，规避wto协定的实质意义的一种严格的文本解释，是对善意原则的违反。”(33)
值得强调的是，“关于条约的立法结构，国际法上没有必须遵守的规则。比较正式的条约由五个部分组成：1、条约的名称;2、序言;3、正文;4、最后条款;5、签名。”(34)《维也纳条约法公约》第26条规定，条约必须遵守。凡有效之条约对其当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。tRipS协议乃生效条约，且其第7条属于条约的正文部分，对成员方应当具有约束力。国家不履行生效条约义务，其法律后果可能是引起国家责任，责任的具体内容取决于具体条约规范。
二、从wto案例实践看tRipS协议第7条的含义与效力
我们可以通过对“加拿大—药品专利保护案”中在解释tRipS协议第30条时对tRipS协议第7条的应用，来说明tRipS协议第7条体现了知识产权制度的权利与义务的平衡，该条有制约后面条款的效力。
在争端解决程序中，tRipS协议第7条显然很可能会被经常适用，因为在不能证明存在对智力创新和/或技术的转让或传播时，该条可能被援引来对保护或实施一项被授予的知识产权的义务进行限制。这种性质的条款被规定在协议的正文中而非规定在序言中之事实似乎就提升了其地位。当权利持有人没能促进社会、经济发展，或换句话说，行使了其权利而没有履行其义务的时候，对社会福利和经济福利的提及和对权利与义务平衡的提及或许能起到使对排他性权利规定的例外合理化的作用。有些评论者认为，对药品的保护并不一定符合发展中国家的利益。应使用知识产权法中正确确立的原则来评估权利与义务的平衡。确实，“促进技术革新、技术的转让和传播，符合技术知识的生产者与使用者间的互利”(35)是对这些最重要原则的概括。只有既能使创新者的付出、投资在合理期间内获得补偿与回报，又能保证公众对这些创新成果的利用，才能维持tRipS协议第7条所规定的权利与义务平衡。利益天平如果偏向公共利益，就可能窒息私人创新的动力，减少作品、专利等的产生，这正是给予发明者一定期限的垄断权的合理之处;天平如果偏向创新者，即意味着对知识产权的过度保护，就可能会形成垄断，从而制约必要的竞争与创新，这正解释了专利期间的有限性和不可续展的原因，其他的例子还包括tRipS协议第27条基于公共利益对某些发明的可获专利的排除。
与《巴黎公约》等不同的是，tRipS强调“权利与义务的平衡”。“成员有权在增强知识产权保护与tRipS第7条、第8条产生的公共利益或避免知识产权滥用之间谋求平衡，这种权利的合理解释是，只要成员采取措施时并不为追求这些目标而消除对知识产权的保护，所采取的额外措施就是合法的。相比之下，在防止知识产权滥用行为和确保tRipS第7条、第8条规定的政策目标(如技术转让、公共健康或者营养)的措施上，没有明确的目标，仍需要留给成员国去平衡保护、转让和传播技术与通过防止知识产权滥用行为而维持合法贸易之间的关系，这仍属于成员主权的范畴。”(36)问题是知识产权的保护与公共政策目标间经常发生冲突，无视或贬低tRipS协议第7条的效力或曲解其含义，割裂tRipS协议第1部分基本原则与其他部分具体规则间的内在联系及制约关系，而片面强调具体规则中有利于知识产权持有人的规定，将阻碍tRipS目标与基本原则的充分实现。“在美国海龟案中，上诉机构指出，条约解释者必须从要解释的特定条款的约文出发并集中于约文。缔约方的目的和宗旨必须首先在构成该条款的、在上下文中解读的用语中去寻求。在约文本身所表现的含义模糊或无法确定时，或者须对约文本身的解读的正确性进行确认时，参照作为一个整体的条约的目的和宗旨是有益的。”(37)
在“加拿大—药品专利保护案”(wt/DS114)中，争端各方并没有否认tRipS协议第7条的法律效力，主要分歧在于对tRipS协议第7条、第27.1条、第30条和第33条解释方面的差异。加拿大认为：“该案中的唯一问题是加拿大的措施是否属于第30条所规定的含义中的‘有限例外’。对该问题的回答必须考虑‘第三方的合法利益’，该利益必定涉及对tRipS中其它条款提及的社会价值(societalvalues)的考量，特别是第7条的规定。”欧共体主张tRipS在社会价值方面保持中立，该观点会使协议第7条、第8条、第30条变得毫无意义。这正是除瑞士外的该争端的所有第三方都同意加拿大观点的原因，即只能将tRipS协议第30条理解为使成员方能在对重要的公共政策的关注和专利持有人权利之间获得平衡的一个条款。获得适当平衡是tRipS的一个中心目标。通过对第三方利益的促进且不影响处于保护期中的专利持有人的商业利益，加拿大的措施有益于达到一个适当平衡。tRipS协议第30条正是第7条规定的目标——包括社会和经济福利、权利和义务的平衡——得以实现的机制。(38)加拿大还认为，tRipS协议第7条要求权利与义务的平衡，并且第30条为实现专利领域的该平衡作了实体性规定。尽管如此，第30条仅规定了例外，而没有明晰权利。(39)不像Gatt第20条，tRipS协议第30条的措辞并没有提及特定的价值，但也非确认协议对社会价值是中立的，加拿大认为，第30条更可能是表明本条语言的重要特点是，该条并没有把成员方限制于特定目的或政策目标，而是为成员方行使自由裁量权规定了宽泛的标准。作为争端的第三方，美国并未赞同tRipS没有考虑社会利益的观点，而是认为tRipS协议第30条的宽泛用词“回应了”(echo)第7条规定的诸目标，(40)第30条规定的第2个和第3个条件与tRipS协议第7条规定的目标相一致。如果第30条规定的例外是“微小的”或“不重要的”，那么就很难明白如何实现tRipS任何目标，第7条规定的全面平衡也不能获得。在这种情形下，至少会将tRipS协议第7条和第30条置于“无用”的境地。条约解释原则也不会允许出现这样的结果。第30条是赋予第7条所承认的社会价值以效力的载体(vehicle)。总之，加拿大认为，tRipS创设的知识产权与成员方政府的其他重要社会经济政策之间的平衡是协议的关键目标之一。tRipS协议第7条、第8条所规定的公共政策目标需要对第30条规定的三个条件进行自由解释，目的是使得政府拥有必要的灵活性，以使专利权与国内其他重要政策目标间维持所需的平衡。加拿大指责欧共体主张孤立地理解tRipS协议第30条的用语，试图回避讨论tRipS为何规定了第7条的问题。
对于知识产权与重要的国内政策之间获得平衡的所述目标，欧共体并无异议，但对tRipS协议第7条、第8条的含义、效力及与其他条款的关系却有着不同理解。“欧共体认为，作为一个整体，tRipS对社会价值是中立的，第8.1条的措辞支持了本观点，因为在前半句中提及的公共政策考虑并不能被援引来证明那些与tRipS不一致的措施的正当性。加拿大同意，政策考虑并不能证明与tRipS不符的措施的正当性。”尽管如此，加拿大认为：“tRipS条款包括了第30条。与第30条相符的措施也是如此，这要么是因为这些措施与专利的正常使用间并不存在冲突，要么是因为如果确实存在冲突，但考虑到第三方的合法利益，该冲突并非不合理。通过对tRipS本身规定的社会利益的提及——包括序言、第7、8条中的规定，确定了第三方的合法利益。因此，对公共政策的考量就与确定什么与tRipS条款相符密切相关。”(41)欧共体还认为，由于tRipS协议第7条并未规定第28条所界定的知识产权的范围，仅规定了知识产权的保护和实施，因此，第7条并未为第30条提供任何背景(context)，仅适用于tRipS的第二部分(标准)和第三部分(实施)。欧共体认为，“第7、8条体现了在谈判tRipS最后文本中就已存在对目标平衡的描述;第7条的目的不是要wto成员对tRipS条款重新进行谈判。将第30条视为对政府就tRipS全面平衡进行‘再次谈判’将是对该社会—经济政策的重复考量。尤其是对第8.1条的最后一个短语，欧共体要求保护重要的社会—经济政策的政府措施应与tRipS义务相一致。tRipS序言和第1.1条证明了tRipS的基本目标是为知识产权的保护和实施规定最低要求。”(42)欧共体强调单个成员以及专家组都没有获得授权援引第7条作为变更tRipS条款的正当理由。
专家组认为，tRipS协议第30条的存在相当于承认了第28条规定的专利权的定义需要某些调整。另外，第30条规定的三个限制性条件充分证明协议的谈判者们当时并没有打算让第30条产生相当于对协议的基本平衡进行重新谈判的效果。明显地，第30条的准确权力范围将依赖于其限制性条件的具体含义。在这一点上，必须特别小心地对这些限制的措辞进行审查。在这么做的时候，必须将第7条、第8条以及表明目标的协议其他条款中规定的目标和限制牢记于心。(43)专家组还认为，tRipS协议第8条并非旨在对协议的再平衡，仅是对事实的宣告。当存在冲突时，知识产权不应成为实现公共健康的障碍。
该案的裁决受到一些学者的批评。DenisBorgesBarbosa认为，wto裁决机构不应推定涉及条约中的每个独立部分的平衡已被打破，而应在适用于争议中的特定法律问题时，对关于每个条约条款的原则重新予以平衡。RobertHowse批评wto专家组无视tRipS协议第7条所规定的关于平衡和相互受益的用语，并批评专家组主要从知识产权权利持有人的角度解释协议专利条款，仅关注权利持有人可能丧失多少利益，而非关注社会可能获得多少。RuthL.okediji表达了失望：尽管专家组的注意力集中于协议的目的和宗旨以及谈判背景，但专家组几乎是在仅依据私权利持有人的经济预期来解释协议条款。(44)还有学者认为，tRipS协议第7条没有授权成员将知识产权保护水平降至最低标准之下。尽管存在对专家组的上述指责，但可以认为，在解释tRipS条款含义时，不应否认、贬低或曲解第7条、第8条等基本原则的效力或含义。
应强调的是，tRipS协议是在综合实力极为悬殊的两类国家间缔结的，发达国家成功地将知识产权国际保护与贸易制裁捆绑到一起，确立了能最大程度保护其利益的协议，而无视发展中国家的国情，增加了广大发展中国家发展的成本和消费者的负担，造成权利、义务间的不平衡。通过tRipS协议第7条等相关条款的规定，来矫正利益天平的失衡，便显得十分必要与紧迫。《关于tRipS协议与公共健康的宣言》使利益失衡在公共健康领域得到了一定程度的矫正，既是tRipS协议第7条原则性规定的具体体现，也应是tRipS未来发展方向。“知识产权法尽管在总体上属于‘私法’性质，但都有公共利益目标，只是在不同的知识产权专门法律中有所不同而已。”(45)传统的国际条约，通常以列举的方式来对知识产权作出限制。如《巴黎公约》第5条规定的强制许可制度，《伯尔尼公约》第10条规定的版权合理使用制度。而在新近产生的国际条约中除了有上述规定外，还有更为概括性的规定，更加突出了保护公共利益的重要性。(46)tRipS协议便是如此，这是广大发展中成员努力争取及与发达成员相互妥协的结果。
有学者认为：“结论是，通过规定权利持有人必须遵守的义务和规定取消权利持有人对其他人说‘不’的权力，来获得权利与义务间的平衡。但是旨在获得平衡的措施不能减损权利——如果这些措施减损了权利的话，则这些措施将导致产生‘不平衡’的因素。创造平衡的义务并不减少权利——它们仅仅使得知识产权所有人不可能以立法者不希望的方式使用其说‘不’的权利。”(47)然而，“……这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益应当被宣称为高于财产方面的利益”。(48)公共利益应高于个人利益，片面强调不得通过减少知识产权所有人权利的方式来维持权利和义务间的平衡，既难以真正实现二者间的平衡，同时又极大地压缩了tRipS协议第7条的适用空间，是对第7条作用的部分否定。tRipS本身就侧重于保护知识产权所有人的利益，造成与知识产权使用者间权利与义务的失衡，因此，对协议条款的解释应秉持协议的基本原则精神——特别是公共利益原则，同时也遵守DSU第3.2条对争端解决机构的司法解释权的限制性规定，使协议的目标和原则真正得到落实。此外，tRipS协议第7条中提及的“权利”是否仅指实体性权利以及政府在“权利与义务平衡”中的作用如何也值得学界进一步探讨。
三、结语
tRipS协议第7条、第8条勾画出了协议目标和原则的轮廓，具有法律约束力，构成了“实施和解释协议的一个中心”，(55)应比协议序言具有更大重要性。第7条的目标应是wto全体成员的共同目标，而非特定缔约方各自的目标。第7条规定的五个目标为实施和解释协议提供本源，具有整合协议条款的重要地位，而《伯尔尼公约》和《巴黎公约》中均无类似tRipS协议第7条、第8条的条款。在某种程度上，这两条是对知识产权法中涉及公共利益保护的多边标准的统一。协议中的例外和限制应与协议规定的权利具有同样的重要性。
trips协议篇5
关键词:tRips协议知识产权司法保护条约的实施内容提要:作为wto成员，中国必须在国内实施tRips协议。自加入世贸组织以来，我国知识产权的司法保护已取得了一定的成绩，为国内和他国的知识产权提供了较好的司法保护途径，但tRips协议在中国的实施仍然任重而道远，在实践中对知识产权的司法保护也存在不少问题，这需要采取相应的措施，才能使中国更好地实施tRips协议。一、tRips协议对知识产权司法保护的要求tRips协议全称为《与贸易有关的知识产权协议》，其性质为国际条约，系wto一揽子协议之一，凡加入wto的国家或地区就一揽子加入了该条约，并受其约束。根据条约必守原则，wto成员必须在一定的期限内在其境内实施该协议。根据国际条约法理论，国际条约的实施以条约义务为基础，包含国际和国内两个层面的含义。前者指的是条约在缔约国之间的遵守。缔约国有善意履行条约的义务，为确保缔约国遵守此义务，条约一般都设有政治性或法律性的监督机制，包括一定的国际机构和程序，对缔约国履行条约进行监督。后者即条约在国内层面的实施，是指条约在国内的适用，即缔约国采取立法、司法和其他措施执行条约。一般而言，国际法通常并不致力于它的规范的执行，而把它的实施委诸义务国，后者须致力于通过国内的实施规定执行国际法规范。与以往的知识产权国际保护公约不同，tRips协议一方面规定了知识产权的最低保护标准(尤其是该协议第二部分的规定)，另一方面也规定了知识产权保护的措施与程序(该协议第三部分)。这就既规定了要达到的目标，又规定了实现这一目标的手段，tRips协议可谓知识产权国际保护领域的“全面”文件。这是以往的国际知识产权公约，以及其他大多数国际条约都没能做到的。首先，在国际层面，tRips协议作为wto的一揽子协议，其国际层面上的监督归属于wto体系的监督机制。主要包括贸易政策审议机制和争端解决机制，以及总理事会下设的tRips理事会对tRips协议执行情况的具体监督检查。其次，在国内层面的实施。国际条约能否在缔约国国内得到充分和有效实施，缔约的目的能否实现，取决于国际条约在国内法中的适用。目前，在wto大多数成员中，tRips协议条款都是通过成员制订和实施国内立法加以实施的。与其他协议相比，tRips协议的国内实施不仅需要与之相符的立法，更需要这些法律的实施与遵守。这就决定了tRips协议国内实施的复杂性。tRips协议第三部分的第41条到第61条规定了成员应通过什么方式和途径保证tRips协议前半部分所承认的“实体权利”能够得到行使和保护。简言之，对知识产权的保护主要包括两种途径：行政途径和司法途径。本文仅涉及后者。知识产权的司法保护是指通过司法途径对知识产权进行保护，其主要是由知识产权权利人或国家公诉人通过提起民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼，追究侵权人的责任。具体而言，tRips协议对知识产权司法保护的要求主要表现在以下方面：(一)知识产权司法保护的一般原则在知识产权实施方面，wto成员应遵循的一般原则规定在tRips协议第41条，它要求各成员应制定有关知识产权实施的国内法，以便有效地制止任何侵犯本协议规定各种知识产权的行为。同时，这些法律的实施程序应避免产生对合法贸易的各种壁垒，并为防止有关程序的滥用提供保障。实施知识产权的程序应体现公正、公平。有关案件的处理尽量采取书面的形式，并说明理由。当事人应有机会对行政性终局裁定，根据一定的国内法规定的管辖权，提请司法审查(tRips协议第41条。)。但是，这些规定并不要求各成员提供与其一般法律实施不同的知识产权实施。换言之，各成员可以在国内一般的法律实施基础上，从行政和司法两方面加强知识产权的实施。因此，上述规定也是我国在知识产权司法保护实施tRips协议时应当遵循的一般原则。(二)知识产权司法保护的透明度要求tRips协议第63条第1款规定，一成员有效实施的、有关本协议主题的法律法规，终局司法裁判与一般适用的行政裁决应以本国语言和使政府与权利持有人得以获取的方式，予以公布，或在此类公布尚不可行时，则使公众可获得(tRips协议第63条。)。这也就是对与tRips有关的法律法规、裁判文书的“透明度”要求。换言之，知识产权司法保护应符合透明度要求，案件的生效裁判文书应向公众予以公布。(三)知识产权的民事侵权救济tRips协议第42条规定了任何知识产权的民事司法程序应采取公平、公正的程序，具体指知识产权权利人可以通过各成员方国内法规定的民事司法程序，实施协议范围内的知识产权，被告有权及时获得详细的、说明原告请求的书面通知，以及当事人有权聘请法律顾问、提出要求或证据，必要时应确保为当事人保密。第43条是有关举证的专门规定；第44条到46条依次是关于禁令、损害赔偿、销毁侵权产品的规定；第47条是关于获得信息权的规定；第48条是关于对被告的赔偿；第50条是关于临时措施的规定。这些民事侵权救济可概括为如下几方面：1.证据。tRips协议第43条对证据的提供做出了专门的规定。该条包含两个要求：(1)如果一方当事人已经提供足够的支持其权利主张的、并能够合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据的，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据；(2)如果被要求提供证据的诉讼的一方当事人无正当理由拒绝提供或者在合理期限内未能提供必要的信息，或者严重地妨碍执法行动的程序，成员可以授权司法当局在为当事人对有关主张或证据提供陈述机会的前提下，根据已提供的信息(包括因不能取得信息而受到不利影响的当事人的申诉或者陈述)，作出初步或最终的决定，但应向当事人提供听证的机会。2.禁令。禁令制度是英美法系国家特有的一种制度，tRips协议第44条所指的禁令针对的是进口的侵权商品，因此是一种阻止侵权商品进入国内市场的一种命令。因为一旦商品被海关放行，它们就可以进入不同的销售渠道，从而更难以控制。该条所指的禁令适用于已开始的侵权，而不是尚未发生的侵权。后者在第50条关于“临时措施”中作出规定。3.损害赔偿。损害赔偿是对民事侵权普遍适用的救济方法，对发生知识产权侵权时损害赔偿如何适用，tRips协议第45条规定，侵权行为认定之后，司法机关应有权责令被告向原告支付损害赔偿。(1)对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成损失的损害赔偿费。其中应包括权利人因被侵权而增加的开支，其中还可包括适当的律师费。(2)在侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权的情况下，协议并未要求成员必须给予权利人救济。(3)如果成员决定给予救济，它可授权司法当局责令侵权人返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。4.特殊救济。由于知识产权是一种特殊的民事权利，在对它施加保护时，只采取一般民事救济，往往很不够，还应采取一些特殊的救济。比如对于现有的侵权商品，如不进行有效的处置，仍有可能进入商业渠道的机会。因此，除责令停止侵权和损害赔偿外，针对知识产权侵权时常发生的盗版、假冒行为，tRips协议做出了特别的规定，司法当局可在不给予任何补偿的情况下，将有关商品、原料和工具排除出商业渠道，甚至予以销毁；对假冒商品，仅去除非法附着的商标，尚不足以允许这类商品投放商业渠道。5.获得信息权和对被告的赔偿。tRips协议第47条规定了权利人的“获得信息权”，也即成员可规定，只要非与侵权的严重程度不协调，司法当局应有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三方身份及其销售渠道等信息提供给权利持有人。第48条规定了“对被告的赔偿”，这是为了防止权利的滥用而规定的，如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局有权责令原告为被告支付开支，其中包括律师费。6.临时措施。为了及时制止知识产权侵权行为的发生，保存和固定可能灭失的证据，在侵权行为发生之初采取临时措施具有非常重要的意义。在各国打击知识产权侵权的实践中，临时措施是普遍采用并且行之有效的措施。鉴于此，tRips协议在第50条也专门对临时措施做出了规定。在知识产权保护中，临时措施的目的有二：其一是制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止包括刚由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道。其二，保存被诉为侵权的有关证据。由此可见，tRips规定的临时措施有两种：其一为临时禁令，其二为证据保全措施。tRips协议还规定，在经过一定的合理期限后，如果申请人仍没有提起诉讼，那么根据被告的请求，司法当局应当撤销其采用的临时措施，或中止其效力。如果临时措施被撤销，或者如果临时措施由于申请人的任何行为或不行为而失效，或者以后查明并不存在侵犯知识产权的行为或危险，司法当局应根据被告的请求，责令申请人向被告提供由于这些错误措施而造成的损害予以适当赔偿。(四)司法审查tRips协议第41条第4款规定：诉讼当事人应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查。由此可见tRips协议将司法审查主体定位于法院。tRips协议第62条第4款与第5款作了明确规定，有关知识产权的取得或维持的行政决定、异议、撤销和注销的行政决定均可进行司法审查。因此，tRips协议并未要求在所有的程序中都必须给予当事人提供司法审查的机会，对于刑事案件中的无罪判决，在异议不成立或行政撤销不成立的情况下，各成员都无义务提供司法审查的机会。(五)刑事程序第61条是tRips协议中唯一一条涉及犯罪问题的条款。与有关民事程序和临时措施的规定相反，它规定得很笼统。它既要求对受到侵犯的知识产权给予一定程度的刑事司法保护。同时又让成员自己决定如何去履行这些义务。它要求各成员对具有商业规模的故意假冒商标或盗版，提供刑事程序和惩罚，具体包括监禁、罚金，以及没收、销毁侵权产品以及任何用于实施犯罪行为的物品。该条款还允许各成员自行决定对其他侵犯知识产权的罪行采取刑事措施。必须明确的是，对于何种程度的盗版构成“商业规模”，各成员有权“根据其法律”进行规定；而各成员对此进行规定时受到两个因素制约：一是这种规定应当与同等严重性的犯罪所受到的处罚水平相一致；二是这种刑事处罚的规定足以威慑盗版违法行为。二、我国知识产权司法保护的现状从世界各国的实践可知，对知识产权最强有力的保护是司法保护。我国对知识产权虽然实行行政保护和司法保护的双轨制，但在这一点上也不例外。我国知识产权司法保护的目的是适时、正确地审理知识产权案件，维护当事人的合法权益，其中民事司法保护是知识产权司法保护的主要方式。根据tRips协议对知识产权司法保护的要求，在入世前后我国对知识产权的司法保护做出了相应的调整，并取得了一定的成绩。(一)实施知识产权司法保护的主体在过去，由于我国知识产权立法不健全，法院极少受理知识产权案件。随着我国知识产权法律体系的建立，我国迄今已建立起一套较为完整的知识产权司法保护体系。在我国现阶段，各级人民法院是实施知识产权司法保护的主要主体，在涉及刑事程序的知识产权司法保护时，可能还会涉及到公安机关和检察机关。我国虽然没有像美国那样专门的国际贸易法院(前身为海关法院)及其联邦上诉法院(前身为海关与专利上诉法院)，受理与国际贸易有关的知识产权案件，但自1993年起，我国陆续在各级法院设立了知识产权审判庭，审理各类知识产权民事案件。截至2008年10月，全国地方法院单设知识产权审判庭298个，专设知识产权合议庭84个，共有从事知识产权审判的法官2126人。这些知识产权庭根据《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的地域管辖与审级管辖，有权受理各种知识产权纠纷案件。不论是中国公民或法人，还是外国公民或法人，只要其受到中华人民共和国法律保护的知识产权遭到他人侵犯，均可向有管辖权的有关人民法院提起诉讼。与国际贸易有关的知识产权争端案件，可能涉及民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼，分别适用相应的诉讼程序。(二)知识产权司法保护的一般原则和透明度要求tRips协议要求实施知识产权的程序应公平公正。在中国诉讼制度的传统中，往往重视实体公正而忽视程序公正。随着人们法制意识增强，程序公正的呼声越来越高，诉讼制度的改革势在必行。我国在2007年修改了民事诉讼法，主要修改了再审程序和执行程序的规则，进一步细化了诉讼当事人的权利(《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，详见中国政府网http://www.gov.cn/ziliao/flfg/2007-10/28/content_788498.htm，2007-10-28.)。另一方面，法院系统也开始积极探索，探寻中国诉讼制度的改革之路，因此目前中国诉讼制度的整体机制正朝着积极的方向发展，只是由于中国社会环境的复杂性，才偏离了人们的预期目标。程序公正的真正实现，不仅需要人们法律意识的提高，更重要的是制度保障，建立公正公平的程序，这是知识产权的司法保护的必由之路。在过去，一般而言仅有案件当事人和法院持有生效裁判文书，对于其他公众并无取得或获悉这些裁判文书内容的途径。根据tRips规定的透明度要求，知识产权司法保护必须公布终局司法裁判，鉴于此，我国各级人民法院也已经并陆续汇编包括知识产权案件在内的审判文书，尤其是通过互联网公开供查阅。最高人民法院于2006年3月10日正式开通了“中国知识产权裁判文书网”(中国知识产权裁判文书网http://ipr.chinacourt.org/.)，截至2009年2月底，已经有55772份知识产权裁判文书上网公开。由此，公众可以全面地了解有关案件的审理情况，这是我国在知识产权司法保护方面取得的一大成绩。(三)知识产权的民事侵权救济1.证据我国没有专门的证据法，但在民事诉讼法的第六章以专章规定了有关民事诉讼的证据规则，司法实践中还主要适用2001年的司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)。《证据规则》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条。)这是我国民事证据规则中与tRips协议第43条最为接近的规定，但也不尽相同：其一，tRips协议的规定是指在一方已经充分举证其权利的情况下指出对方控制有对其不利的证据，司法当局可责令另一方提供，而《证据规则》规定的是一方有证据证明另一方持有证据的情况，可见，两者适用的前提并不完全相同；其二，在另一方拒绝提供的情况下，tRips协议规定司法当局在做出最后决定时应考虑已经出示的证据以及受拒绝接受信息之消极影响的当事人所做出的陈述，这与《证据规则》规定的不利于证据持有人的主张成立，两者的含义是非常接近的。其三，因为知识产权可能涉及需要保密的信息，tRips协议还规定司法当局在责令当事人提供证据时应当提供适当场合确保对秘密信息的保护，这是我国现行法律所没有规定的，对此我国法律应予以完善。2.禁令我国没有禁令制度，但在我国民事诉讼法中，裁定“先予执行”和判决“停止侵权”是类似于禁令性质的措施，两者都是在当事人已向法院提起有关实体争议的诉讼后，法院在诉讼中或者诉讼结束时作出的命令。在诉讼前，权利人不能要求法院作出“侵犯知识产权的商品不得进入市场的命令”，必须明确的是，禁令不同于“诉前财产保全”，后者是关于一种为保证将来有给付内容的判决能予以执行的强制性措施，其针对的对象是有关财产或者争执的标的物，不是行为。如前所述，为履行tRips协议的义务，成员可用现有的法律实施方法来实施条约义务，对于禁令的要求，我国可通过责令停止侵权达到相同的实施效果。3.损害赔偿侵权人侵犯了知识产权权利人的权利，应当承担侵权责任，其中损害赔偿是最主要的一种责任形式。在中国，过去的知识产权法律及司法解释对知识产权的损害赔偿只是做了概括性的规定，至于损害赔偿的范围、计算方式和标准均没有具体的规定，这使得实践中缺乏可操作性。为解决这一问题，最高人民法院先后于1985年和1992年颁布了《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》和《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》，均是以权利人因侵权行为受到的实际损失或侵权人因侵权行为所获的利润作为损失赔偿额，专利侵权还可以根据专利许可使用费来计算，上述规定对于损害赔偿标准的从无到有来说确实是一大进步，但是这两个司法解释仍存在不少缺点：专利侵权中以减少的销售量作为计算标准不尽合理，因为影响销售的因素是多方面的；以所得利润计算，但按照不同的统计方法利润会有不同的结果，且在侵权人未获利润时不能适用；因为专利许可有多种形式，专利许可使用费不是一个确定的数额，故以此为标准也存在一定的问题。为了弥补有关知识产权侵权损害赔偿立法中的缺陷，并符合tRips协议的规定，我国先后于2000年修订了《专利法》，2001年修订了《商标法》、《著作权法》，其中都增加了侵权赔偿数额的专门规定(《中华人民共和国专利法》于2008年12月又做出了第三次修正，详见《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第65条、《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第56条、《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第48条的规定。)。《专利法》于2008年12月又做出了第三次修正，在新《专利法》第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《商标法》第46条规定：“第56条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”至此，我国已建立起较为全面的知识产权损害赔偿制度。就近几年我国知识产权侵权案件的审判实践看，我国在损害赔偿方面的做法是符合tRips要求的。4.特殊救济由于知识产权的特殊性，对知识产权侵权的救济还要采取一些与一般民事救济不同的救济方式，因为对于现有的侵权商品，如不进行有效的处置，仍有可能进入商业渠道的机会。tRips协议第46条对针对知识产权侵权时常发生的盗版、假冒行为，做出了特别的规定，这是知识产权民事侵权的特殊救济。我国2003年修订的《知识产权海关保护条例》第27条对此做出了相应的规定：“被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。”(《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第27条。)虽然海关措施并不属于司法保护的范畴，该这些规定对知识产权司法保护制度的完善具有一定的借鉴意义。郑成思教授对此曾说过：“即使在考虑到知识产权保护需要多于一般民事救济的特殊救济的同时，tRips也仍旧没有忘记：第一，不能因特殊救济而损害第三方(非侵权人)的利益；第二，适用的救济方法(例如销毁侵权商品等)应当与侵权活动的严重程度相协调。”但是对于中国现有的知识产权法律体制中，并没有要求救济适度的具体规定或原则性规定，这将不利于法院判决的协调一致，这也需要立法和司法实践进一步完善。5.获得信息权和对被告的赔偿tRips协议第47条规定赋予了司法机关责令侵权行为人坦白交代其他侵权事实的权利，侵权人应交代生产和分销侵权货物或服务及其销售渠道涉及的第三人，在拒绝交代时，司法机关对其不合作的行为可以按照国内法予以制裁。这一规定有赖于强有力的国内法的配套规定，否则难以发挥预设的作用。由于法治水平不高，法律措施不配套和司法机关权威性不够，我国国内立法对于拒绝交代的违法行为人尚没有有效的措施，这需要立法的完善和司法的实践，才能确保司法机关的权威性和该规定的实施。与其他权利一样，法律程序方面的权利可以善意地对无辜的被告使用，而有时则是滥用。在此情况下特别是在非善意的情况下，被告可能就因诉讼程序而支出的费用和遭受诉讼程序的困扰而请求原告给予赔偿，特别是根据不全面的未经质证证据紧急采取临时措施的情况下，更是如此[11]。我国民诉法对当事人错误申请财产保全而造成对方当事人财产损害的情况，规定了需承担相应赔偿责任(《中华人民共和国民事诉讼法》第96条。)，但对于滥用诉权(恶意诉讼)而导致被告损失的情况，并没有明确规定相应的赔偿责任。在实践中有人通过侵犯名誉权等方式来寻求补偿，但基于我国侵权构成的理论，要举证证明对方存在主观上的故意并非易事，即使赔偿也只限于直接损失，对于被告因诉讼而生的间接损失也是很难得到赔偿的。由此，这些问题都需要在司法实践中不断总结经验，进而通过立法予以完善。6.临时措施tRips协议第50条用8个条款规定了从申请到采取临时措施，以及申请方申请有误应作赔偿的整套程序，它是围绕申请人申请程序以及司法当局采取与撤销有关措施的程序展开的。临时措施与我国民诉法中的证据保全有共同之处，均是为了防止证据丢失；但也有不同之处，前者只能由申请人提出，且范围不限于证据保全，而后者除申请人外也可由法院主动采取。临时措施与我国民诉法中的财产保全虽然都可能涉及对财物采取强制措施，但二者存在较大差异：其一，前者是针对权利正在被侵犯或者侵权活动发生在即，后者是为了保证判决的执行；其二，前者是针对侵权行为与被诉的侵权商品；后者是与诉讼有关的财物。临时措施与我国民诉法中的先予执行都有立即停止侵害的性质，但二者也存在着差异：其一，前者为了制止侵犯知识产权活动的发生，后者为了追偿赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用，追索劳动报酬且情况紧急；其二，前者适用的前提是侵权活动发生在即，后者强调当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营，而且被申请人有履行能力[12]。由此，我国的证据保全、财产保全和先予执行制度均难以完全实现tRips协议规定的临时措施之目的。鉴于此，我国在加入wto之前，为了达到tRips协议第50条临时措施的要求，相继修改了专利法、商标法和著作权法，颁布实施了《集成电路布图设计保护条例》，都对诉前停止侵犯知识产权行为作出了规定(详见《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第66条、《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第57条、《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第49条、《集成电路布图设计保护条例》第32条的规定。)。我国法律和司法解释关于诉前停止侵犯知识产权行为，是指知识产权人或利害关系人发现自己的权利正在被侵犯或即将被侵犯，为及时制止侵权行为，避免侵权发生或者侵权后果进一步扩大，在提起诉讼前请求人民法院采取查封、扣押、保全等民事措施的行为[13]。除此之外，新修订的专利法、商标法和著作权法还明确规定了诉前证据保全措施(《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第67条、《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第58条，《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第50条。)。tRips协议并没有限定只有司法机关才有权采取临时措施，事实上，司法机关或行政机关均有可能依据权利人的申请采取临时措施，这取决于各成员采取司法机关为主还是行政机关为主的方式保护知识产权。在最高人民法院公布的“2008年中国知识产权司法保护十大案件”中提到了一起典型的因申请临时措施错误的损害赔偿纠纷(江苏拜特进出口贸易有限公司、江苏省淮安市康拜特地毯有限公司诉许赞有与知识产权有关的损害赔偿纠纷上诉案，详见《2008年中国知识产权司法保护十大案件案情简介》，《人民法院报》2009年4月21日。)。在该案中，南京中院根据申请采取了诉前停止侵权的措施，其后在案件审理过程中，申请人宣称的专利权被专利复审委员会宣告无效，被申请人遂另行提起诉讼，要求申请人赔偿因其申请临时措施所导致的损失，最后经二审判决申请人应对被申请人给予赔偿。这一案件也是tRips协议在我国实施的又一例证。(四)司法审查在我国现有制度中，可通过行政诉讼程序对tRips协议规定与知识产权有关的部分行政行为进行司法审查，具体适用现行的行政诉讼程序。一直以来，主要是由行政审判庭受理这类司法审查案件，最近，这一做法有所改变。2009年6月22日，最高法院审判委员会通过了《审理分工的规定》，将涉及专利、商标、集成电路布图设计和植物新品种等授权确权类知识产权行政诉讼一、二审案件，规定由北京市有关中级法院、北京市高级法院和最高法院的知识产权审判庭审理(《最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》，《人民法院报》2009年7月1日。)。(五)刑事程序我国现行刑法是在1997年修订的，在其分则第三章第七节以专节的内容(第213条到第220条)规定了侵犯知识产权罪。对于tRips协议所要求的对“有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况”进行惩罚，不仅在我国刑法中有所规定，而且在知识产权法中也都有相应的规定(详见《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第63条、《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第59条，《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第47条、《计算机软件保护条例》第24条。)，这一点上，我国法律的规定高于tRips的要求，不仅涵盖商标和版权领域、还延伸到专利领域。最高人民法院、最高人民检察院在2011年颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2007年颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，后者将前者规定的刑事门槛由1000张降低到500张，但司法实践中要对所有非法复制500张的盗版行为都予以刑事制裁，在当前的中国国情之下是存在一定困难的。中国目前的盗版行为依旧比较严峻，主要的原因在于执法问题，而这又根源于知识产权的“刑事门槛”超越了中国当前的发展阶段。自我国加入世贸组织以来，我国在知识产权的司法保护上取得了一定的成绩。法院通过行使民事、行政和刑事三种审判职能，对知识产权提供了全方位的司法保护。各级法院不断提高知识产权司法保护水平，在坚持依法公开开庭审理的同时，不断增强司法保护透明度。与世界上许多国家相比，中国法院对于适用临时措施保护知识产权的态度相对积极，实际裁定支持的比例也相当高。最高人民法院出台了多部知识产权司法解释，促进了各类知识产权司法保护制度的完善。中国知识产权专业审判组织从无到有、不断健全，知识产权审判力量由弱到强、不断充实，知识产权法官的司法能力和专业水平稳步提升。就最近取得的成绩而言，2009年4月21日国家知识产权局《二八年中国知识产权保护状况》(白皮书)，全面展示了我国2008年在知识产权保护方面所付诸的努力和取得的成绩。在司法方面，知识产权司法保护主导作用进一步增强，权利人和公众利益得到有效维护，检察机关充分发挥检察职能作用，全国法院知识产权审判工作继续取得重大进展，公安机关充分发挥刑事执法职能(《二八年中国知识产权保护状况》(白皮书)，详见国家知识产权局网站http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/dtxx/zlg-zdt/2009/200907/t20090702_467303.html，2009年4月21日。)。三、目前我国知识产权司法保护存在的问题及改进措施虽然我国的知识产权司法保护取得了一定的成绩，但是，中国入世后在实施知识产权保护方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。我国在知识产权司法保护实施tRips协议的过程中仍然存在着如下主要的问题。第一，知识产权的行政保护和司法保护之间缺乏协作。我国对知识产权侵权案件实行行政机关和司法机关平行管辖制度，两者的管辖存在重叠之处，这可能导致法律适用不统一。虽然司法机关对行政机关的处理可以通过行政诉讼予以纠正，但是该程序的启动通常有赖于当事人的起诉，而且司法机关和行政机关处理的依据和所处立场不尽相同，也可导致不同的处理结果[14]；两者缺乏协作导致执法效率低下。第二，传统的普通法院审理模式已难以适应日新月异的知识产权案件类型。在我国，与知识产权相关的案件可能是民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼，知识产权庭一般只能审理知识产权的民事案件，对于知识产权的行政和刑事案件仍分别由行政庭和刑庭进行审理，对各类知识产权案件只能上诉到受诉法院的上一级法院，但不少知识产权案件都具有很强的专业性，这种传统的普通法院审理模式常会导致审判质量不高、效率低下等情况。知识产权民事、行政、和刑事案件分散在不同性质的审判庭审理，审判力量没有得到整合。审判的综合作用没有得到体现，审判中可能还会出现法律理解和法律适用上的冲突，这样的冲突将可能严重影响知识产权司法保护功能的发挥。第三，法官专业化程度不高，法院系统普遍实施的法官轮岗制，不利于提高审判人员的素质和积累知识产权案件的审判经验。不少知识产权案件具有很强的专业性，而且涉及知识范围甚广，审理知识产权案件的法官不可能具备这些复杂的知识背景，因此难以单独完成对案件的审理，这需要具有中立地位的专业人士参与到诉讼中来。法院内部审判人员定期轮岗制，使得审判人员没有充足的时间来熟悉知识产权审理业务，审判质量无疑也会受到重大影响。第四，地区之间发展不平衡和审判实践缺乏统一性。由于我国地域差别所导致的经济发展不平衡、知识产权发展不平衡，造成了不同地区知识产权案件的数量、难易度都差异极大，客观上也造成了各地法院审理水平的差异[15]。发达地区法院受理的知识产权案件占了全国法院知识产权案件的绝大部分，内地和西部地区案件过少，这将影响到审判庭的稳定和审判水平的提高，而且进一步拉开案件数量和审判水平的差距。如果问题不解决将影响我国知识产权司法保护的整体水平，导致案件过分集中在发达地区。知识产权案件具有高度的专业性，但由于有权受理知识产权案件的法院分散在全国各地，这不利于审判实践的统一。实践中已经出现当事人就性质相同的侵权行为主张权利。但在不同地区的法院得到不同的处理结果，出现了司法标准不统一的问题。例如，驰名商标的认定，就存在认定标准不尽一致的情况[16]。这直接涉及法制统一的问题，应予高度重视。诚然，在中国实施tRips协议不可能一蹴而就。针对上述知识产权司法保护中存在的问题，我们应采取下列对应措施以改进司法保护：第一，协调执法和司法。为此首先应确立以司法机关为中心的知识产权实施协调机制[14]，并加强司法机关与知识产权行政执法部门之间的协作。在知识产权协作管理与保护方面，加强司法机关与工商、版权、专利等行政主管部门在知识产权行政执法程序上的衔接，实现司法保护与行政保护的优势互补和良性互动，经常性地进行业务交流与信息沟通，共同探讨保护策略，并在可能的情况下邀请其参与案件调解工作。加强司法机关与知识产权、外事、商务、科技、信息产业、新闻、宣传等综合部门在知识产权保护工作中的沟通协调，扩大我国知识产权保护的影响力。形成良性互动，在规范市场竞争、鼓励自主创新的同时，也有效地拓展知识产权司法保护的空间[17]。第二，改进知识产权审判体制，深入开展设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭的试点和探索[18]。对此，2008年出台的《国家知识产权战略纲要》对知识产权保护的程序方面表示了明确的关注，提出要“研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭。”(2008年《国家知识产权战略纲要》，中央政府门户网站http://www.gov.cn/zwgk/2008-06/10/content_1012269.htm，2008-06-01.)上海浦东新区法院知识产权庭已经建立了“三审合一”的模式，被称为知识产权保护的“浦东模式”[19]。其后被多个地方法院效仿，开展由一个审判庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的试点工作。“三审合一”审判方式，是减少三大诉讼程序衔接障碍至关重要的组织保证[20]。实行知识产权的“三审合一”审判方式，符合知识产权审判专业化的要求，有利于统一知识产权执法标准和维护司法权威，也有利于审判资源的整合和专业审判人才的培养。如前所述，2009年7月1日开始，最高法院把部分知识产权行政诉讼案件划归知识产权庭进行审理。第三，建立专业的知识产权法官队伍，发挥陪审员的作用，注重专家意见。知识产权法官素质的高低直接关系到审判质量，影响到对知识产权司法保护水平的评价[17]。要保持知识产权审判队伍的稳定性，并加强对知识产权法官的培训和交流，提高专业审判水平。发挥陪审员的作用，挑选知识产权业界内的资深人士充任陪审员，协助法官对知识产权案件的审理，在审理过程中充分发挥陪审员的专业作用，把陪审员的专业知识运用到人民法院的裁判中去[21]。知识产权案件涉及的专业性和技术性的问题很多，法官不可能在每一个问题上都能熟练把握，此时知识产权专家，特别是技术专家的意见就显得尤为重要。应该把专家意见的听取和主动征询专家意见作为法院审判活动的辅助手段，并形成长效机制以保证知识产权案件的审理水平。第四，建立知识产权的上诉法院，保证法律适用的统一。我国现行知识产权审判有一个较高的起点，基本上是中级法院作为第一审法院，高级法院作为第二审法院。从审级上讲，大多数案件在高级法院就得到终审，并产生法律效力，很少有二审案件能够上诉到最高法院。最高法院只能通过审判监督程序行使监督权，但数量极其有限[16]，这样不利于统一执法尺度。2008年《国家知识产权战略纲要》提到，要“研究适当集中专利等技术性较强案件的审理管辖权问题，探索建立知识产权上诉法院”(2008年《国家知识产权战略纲要》，中央政府门户网站http://www.gov.cn/zwgk/2008-06/10/content_1012269.htm，2008-06-01.)。建立知识产权的上诉法院，集中专业人员处理某方面的专业问题，这既提高了诉讼效率，也有利于保证同类案件判决的一致性。知识产权上诉法院的设立不应再以行政区划为标准，而是根据自身业务特点或地域特点来进行设置，这将有利于克服地方保护主义的干扰。对此可参照海事法院的规划设置，在全国按照地域分布设立若干跨省的知识产权上诉法院，每个知识产权上诉法院负责审理其管辖范围内由各中级法院呈报的知识产权上诉案件，知识产权案件的终审权仍归最高人民法院[22]。不同的上诉法院之间应在最高法院的主持下加强交流和学习，才能有效统一法律适用的标准。知识产权司法保护对于促进自主创新、提高自主创新能力具有积极的保障和推进作用。tRips协议既是机遇也是挑战，我们应进一步加强知识产权的司法保护，切实履行tRips协议，以更好地适应经济知识化的时代趋势。注释:[奥]阿•菲德罗斯.李浩培译.国际法[m].北京：商务印书馆，1981.228.冯术杰.试论wto争端解决机制在tRips协议国内实施领域的局限性———对于发展中国家国内知识产权法实施阶段的争端考察[J].环球法律评论，2006.362-363.张乃根.国际贸易的知识产权法•第二版[m].上海：复旦大学出版社，2007.129，252-253.王传丽.国际贸易法———国际知识产权法[m].北京：中国政法大学出版社，2003.163.贺小勇.论中美知识产权“刑事门槛”争端的法律问题[a].孙琬钟.wto法与中国论丛[C].北京：知识产权出版社，2008.358.杨翰辉，胡刚，陈三坤.wto与中国知识产权制度的冲突与规避[m].北京：中国城市出版社，2001.203.中国知识产权司法保护30年成就显著[n].人民法院报，2009-09-11.陈锦川.tRips的执法要求与我国知识产权司法审判•下[J].电子知识产权，2000，(8)：50.刘剑文.tRips视野下的中国知识产权制度研究[m].北京：人民出版社，2003.442.郑成思.wto知识产权协议逐条讲解[m].北京：中国方正出版社，2001.156-157.[11]孔祥俊.wto知识产权协定及其国内适用[m].北京：法律出版社，2002.399.[12]吕国强.tRips协议与知识产权的司法保护[J].人民司法，2000，(6)：13.[13]方明.tRips协议中的临时措施及在我国的适用[J].学海，2003，(4)：147.[14]冯汉桥.对外贸易中知识产权执法与司法保护协调问题研究[a].孙琬钟.wto法与中国论丛[C].北京：知识产权出版社，2008.360.[15]马迅.我国知识产权司法保护体制之缺陷及完善[J].中国科技论坛，2008，(2)：123.[16]罗东川.国家知识产权战略背景下的知识产权司法保护[J].法律适用，2006，(4)：5.[17]周晖国.知识产权的民事司法保护[J].人民司法，2006，(4)：31.[18]2009年知识产权司法保护国际研讨会举行———万鄂湘出席会议并讲话[n].人民法院报，2009-09-11.[19]浦东法院立体审判护卫知识产权[eB/oL].中国法院网http：//www.chinacourt.org/public/detai.lphp？id=165141，2005-06-13.[20]林广海.“三审合一”———知识产权案件司法保护新机制述评[J].河北法学，2007，(2)：185.[21]徐家力.我国知识产权司法保护目前存在的问题及对策[J].法律适用，2006，(3)：81.[22]姚莉.时代呼唤知识产权法院的设立[n].人民法院报，2009-04-09.
trips协议篇6
一、停止侵害
对知识产权权利人而言，能及时、有效地得到“停止侵害”的法律救济具有特殊的意义。鉴于此，许多国家的知识产权法均有完善的停止侵害救济制度，如英美法上的禁止命令。停止侵害在tRipS协议的民事救济体系中更是占据了相当重要的位置。
（一）tRipS协议关于停止侵害的民事救济措施
tRipS协议第44条规定了停止侵害的民事救济措施，即司法当局对停止侵权有权作出决定，特别是海关一旦放行，有权立即禁止侵权进口商品在该领域管辖。内进入商业渠道；对于当事人在已知或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权前即已获得或已预购的该商品，各成员无义务赋予司法当局停止侵权措施的权力；对知识产权无权许可的政府使用或政府授权使用，在考虑经济价值的前提下，仅适用支付使用费的措施；在其他使用情况下，应当适用该协议第三部分知识产权执法规定的救济措施，如果此类救济措施不符合国内法，则应当确认知识产权的权属并给予适当补偿。由此可见，tRipS协议没有要求各成员国将停止已开始的侵权定位于严格责任下而不考虑行为人的主观状态，但要求在行为人无过错的情况下，适用其它救济措施，即使在不能以其它措施救济时，也应给权利人以适当的补偿，以实现公平。这与tRipS协议第45条损害赔偿的立法宗旨是一致的。
另外，tRipS协议第50条用了8款规定了综合性的临时措施，实质上是在更广泛意义上、更周到、更具体地为知识产权权利人提供了停止侵害的完备的法律救济制度。即司法当局有权采取及时有效的临时措施：制止行为人任何侵犯知识产权行为的发生，特别是制止包括由海关放行商品在内的侵权商品进入所管辖的商业渠道；制止侵权发生，特别是制止侵权商品进入商业渠道，可以适用停止侵权行为的裁定，也不排除作出财产保全的裁定。司法当局有权在开庭前采取临时措施，特别是迟误采取该措施，可能给权利人造成不可弥补的损害，或者有关证据显然存在被销毁危险的情况下。因此，综合性的临时措施主要针对“即发权”；既可采取行为保全，又可采取财产保全，还有证据的保全；既包括诉讼中的，也包括诉讼前的。充分实现了及时有效的tRipS协议执法的基本原则，除此之外，该临时性停止侵害的救济措施还兼顾了公平合理的执法要求。首先，司法当局有权要求申请人提供任何合法取得的证据，使司法当局本身就足以确认申请人享有权利，其权利正在被侵害或侵权活动发生在即；其次，司法当局有权责令申请人提供诉讼保证金或与之相当的担保，以保护被申请人的利益并防止申请人滥用权利；其次，在通知被申请人前可采取临时措施，但之后须保证及时通知相关的当事人并为被申请人提供复议的机会；再次，在合理期限内，申请人未提讼的，应申请人的请求，司法当局应当撤销临时措施，最后，如果临时措施被撤销，或因申请人的任何行为或疏忽而失效，或事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权危胁，则应被申请人的申请，司法当局有权责令申请人就被申请人因临时措施而遭受的损害予以适当赔偿。
（二）我国停止侵害知识产权的民事救济措施
我国《民法通则》第134条第1款规定了停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，消除影响，恢复名誉及赔礼道歉等民事责任的承担方式。可见，停止侵害是我国民事责任的主要承担方式之一，然而，在某种程度上，停止侵害还表现为tRipS协议所述的临时措施。就知识产权而言，我国停止侵害知识产权的民事救济措施也不仅是案件审理终结时，法院责令侵权行为人承担责任的主要方式，而且是诉讼开始前及诉讼过程中的保全措施，即如果不立即制止某种行为，或不及时扣押争讼的财产，或不马上收集和固定相关的证据，将会给权利人造成不可弥补的损失，则法院应当及时采取上述措施。许多国家法律中都有关于这类“保全措施”的规定，例如英国有所谓“antonpillerorder”，版权人可以在前申请法院一种要求被申请人停止某种行为或者进行某种行为或者扣押、封存被申请人的财产、债权、证据的强制命令；美国法律也规定，法院可以在紧急情况下在作出判决之前，对被指控的侵权行为下达禁止令。由此，我们亦可以看出，这类停止侵害的保全措施在知识产权侵权救济中的作用是不容忽视的。我国的理论和司法实务界对此也已形成共识，我国最近几部重要知识产权法律的修改均涉及这类停止侵害保全措施的完善。
1.《专利法》：《专利法》第61条为此次修改新增加的，即“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”、“人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至96条和第99条的规定”。
2.《商标法》：《商标法》新增的第57条与《专利法》第61条有相同的诉前停止侵害、诉前制止“即发侵权‘’的规定。不同之处在于以第58条增加了诉前证据保全的规定，即”为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在前向人民法院申请保全证据“、”人民法院接受申请后，必须在48小时内做出裁定，裁定采取保全措施的，应当立即开始执行“、”人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请“、”申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不的，人民法院应当解除保全措施“。
3.《著作权法》：关于停止侵害的保全措施，《著作权法》新增加了第49条和第50条，与《商标法》的规定是相同的。
综上所述，对照tRipS协议的相关规定，总结如下：
第一，在三部法律修改之前，我国停止侵害知识产权临时措施的采取只能依据《民事诉讼法》第92条至96条的诉讼中及诉讼前的财产保全的规定，及我国《民事诉讼法》第74条关于证据保全的规定，且该证据保全的规定只能在诉讼过程中应用。对于侵权行为，对于“即发权”的保全性制止，对于诉前阶段的证据保全，我国当时的法律是“无能为力”的。
第二，此次《专利法》、《商标法》及《著作权法》修改时都增加了“诉前行为保全”即前权利人或利害关系人可以申请停止侵害行为的相应规定，也赋予了权利人及利害关系人申请法院于前制止6JBp发权“的权利。既大大地完善了停止侵害知识产权的民事救济措施，又补充了我国民事诉讼法保全制度的不足，而且知识产权立法上的这一巨大进步，也为知识产权执法水平的大幅度提高奠定了雄厚的客观基础，其理论和实际价值必将为今后的司法实践所证实。
第三，《商标法》与《著作权法》新增加的关于诉前证据保全的规定，将有助于改善知识产权权利人难于收集证据，不易举证的现实，也将为未来证据法的立法提供重要的素材。而较早公布的《专利法》于修改时没有规定诉前证据保全，应该说是立法上的疏忽。为了弥补此立法上的漏洞，最高人民法院于2001年6月公布的《关于诉前停止侵犯专利行为适用法律问题的若干规定》中规定，专利权人不但可以申请诉前停止侵权行为的措施，还可以同时申请证据保全，即以司法解释的形式肯定了专利法上的诉前证据保全制度。
第四，关于停止侵害知识产权的民事救济措施，三部法律于修改时均增加、规定了诉前停止侵害的救济，而对于未申请诉前保全即的权利人，在诉讼过程中，遇到不及时制止侵权行为或“即发侵权行为”将给权利人造成难以弥补的损失的，权利人能否于诉讼过程中申请人民法院采取上述“保全行为”的临时措施，法律仍没有明确的规定，不能说不是个遗憾。《关于诉前停止侵犯专利行为适用法律问题的若干规定》中对此已有补充性的规定，即未申请诉前停止侵权行为的权利人，在提起侵权诉讼时，仍可以提出先行停止侵权行为的请求，人民法院可以先行作出裁定。最高人民法院2001年12月25日通过的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》也有类似的规定。
第五，上述停止侵害知识产权行为所采取的措施，毕竟是在法院审理终结前的临时措施，它一方面要承载及时、有效的法律价值，另一方面，也不能忽视公平与合理。为了保护被申请人的利益，防止申请人滥用权利，我国民诉法对诉前及诉讼中的财产保全有严格的程序要求和条件限制，三部法律于修改时增加的诉前禁令也必须符合这些规定。另外《关于诉前停止侵犯专利行为适用法律问题的若干规定》及《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》有更具体的程序上的规定，既方便了司法操作，又以程序的角度保证了公正。
二、损害赔偿
损害赔偿是一种常见的责任承担方式，是填补知识产权权利人所受损害的重要的民事救济措施。
（一）tRipS协议关于损害赔偿的规定
tRipS协议第45条规定了侵犯知识产权的损害赔偿问题。主要内容包括：其一，损害赔偿与过错：对已知或应知其行为是侵权的行为人，应当承担损害赔偿责任；其二，赔偿范围：为足以弥补因侵权而给权利人造成的损失，还包括权利人为维权而支付的开支，其中可以包括适当的律师费；其三，在适当的场合，即使行为人不知或无充分的理由知道自己从事的系侵权，司法当局仍然可以责令其返还所得利润或支付法定赔偿金，或者二者并处。另外，tRipS协议第48条规定，申请人滥用知识产权执法程序，使被申请人误受禁止或限制而蒙受损失的，该申请人应承担赔偿责任。
（二）我国知识产权法关于损害赔偿的规定
根据tRipS协议的精神，总结我国近年来知识产权执法的经验，《专利法》、《商标法》及《著作权法》都对损害赔偿的民事救济措施作了比较大的改动。
1.《专利法》：第60条规定“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”第63条最后1款规定“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”
2.《商标法》：第56条规定了侵犯商标专用权的赔偿，与《专利法》上述损害赔偿的规定相比较，赔偿范围还包括被侵权人为制止侵权所支付的合理开支；及侵权人所得利益或被侵权人因侵权所受的损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿，即增加了法定赔偿的规定。
3.《著作权法》：其第48条关于损害赔偿的范围的规定与《商标法》基本上是相同的，但根据何种因素计算赔偿额，《著作权法》有顺序的要求，即首先应依据权利人的损失，只有在实际损失难以计算的，才能以侵权人的违法所得确定损害赔偿的数额，这一点不同于《商标法》和《专利法》，而与《反不正当竞争法》相同。另外，《著作权法》第52条规定“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”
将上述各条款对照分析，我们不难得出以下结论：
首先，与《商标法》和《著作权法》相比，《专利法》规定的赔偿范围没有涵盖被侵权人因维权而支付的合理开支，就可能使“赢了官司，输了钱”的不正常现象再度出现；虽然以“专利许可使用费的倍数合理确定”赔偿数额亦具有积极意义，但不能代替法定赔偿的规定，如果专利未曾许可使用又如何确定？为此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定，没有专利许可使用费可参照或专利许可费明显不合理的，人民法院可根据专利权的类别、侵权的性质和情节等，在5000元至50万元间确定赔偿数额。第22条规定应专利权人的请求其维权的合理开支计在赔偿范围之内，但不包括诉讼律师费。
其次，与tRipS协议相同，我国知识产权损害赔偿的民事救济措施一般也是建筑在过错归责的基础上的，但对于无过错或难以证明有过错的情形，我国较tRipS协议有更具体的规定。《专利法》与《商标法》均规定，对于不知道或没有充分理由知道所从事系侵权行为的当事人，能证明产品的合法来源的，不承担赔偿责任。而《著作权法》是从反面规定的，即不能证明“合法来源”的，应当承担法律责任。这既与tRipS协议第45条无过错的“适当场合‘’下应承担赔偿责任的规定相符合，又在某种程度上兼顾了tRipS协议第47条司法当局可以责令侵权人披露涉及侵权信息的要求。
最后，《商标法》和《著作权法》明确规定的法定赔偿是我国知识产权损害赔偿立法的重大进步，减轻了权利人对实际损失的举证负担，在难以确定损害赔偿数额的情况下，依法给予被侵权人合理的补偿，解决了长期困扰司法实践的实际问题，其不足之处是没有规定法定赔偿的下限。
三、民事制裁
民事制裁是民事救济中容易被忽视的重要方式，是民事责任的必要补充。tRipS协议第46条规定了民事制裁措施，即在不作任何补偿的情况下，（1）将正处于侵权状态的商品排除出商业渠道，或责令销毁该商品，（2）将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除出商业渠道等，以避免对权利人的任何损害或尽可能减少进一步侵权的危险。但司法当局应考虑上述措施与侵权严重程度的协调性，并顾及第三方的利益。
我国法院一般依据《民法通则》第134条第2款的规定，作出收缴进行非法活动的财物和非法所得。在此次修改中，《著作权法》第51条规定，“人民法院审理案件，对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。”《商标法》和《专利法》没有司法当局有权没收侵权商品的规定。
trips协议篇7
论文关键词：trips协议；边境措施；知识产权
知识产权边境措施是知识产权行政保护的一种，是指海关在进出境的监督管理过程中，依法制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物，进出境的措施。我国已于2001年12月11日加入wto，中国正式成为世界经济联合体的一员，作为在国际事务中一向勇于承担责任的大国，如何切实履行wto各项协议，成为中国政府的当务之急。中国海关作为中国政府的一个职能部门，根据wto《与贸易有关的知识产权协议》(trips协议)有关条款，应当切实履行知识产权边境保护的职责。因此，对中国海关知识产权边境保护现状进行全面研究，发现问题，特别是与trips协议不相适应之处，并进一步提出改进方法与对策，对提高我国海关知识产权边境保护执法水平、严格履行trips协议，有重要的理论与现实意义。
1．trips边境措施的概念
根据trips协议第5l条的规定，边境措施制度，是指一成员方的海关根据国家或地区的法律法规，在进出关境的监督管理过程中，通过依法制止侵犯知识产权货物进出关境，对受国家法律和行政法规保护的知识产权采取的一种行政保护。由于边境措施的实施主要是由海关进行，所以边境措施又被称为知识产权的海关保护制度。该制度要求各成员方的海关当局对有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品、对其他侵犯知识产权的活动以及对意图从地域内出口的侵权商品应中止放行。对确系侵权产品，trips协议规定主管当局有权责令销毁或处置侵权商品。在知识产权日益受到重视、国际贸易迅猛发展和全球经济一体化的大背景下，知识产权海关保护措施，不仅可以从源头上制止侵权现象的发生，并且已被实践证明是行之有效的重要制度．
2．我国知识产权边境措施的现状及存在的问题
2．1我国海关保护范围客体的范围较窄
作为发展中国家，我国知识产权边境措施的范围比一般发展中国家要广泛一些，但同欧美等发达国家相比，我国知识产权边境措施的范围仍需拓展。trips协议规定的边境措施的主要对象是假冒商标和盗版商品。但同时规定，各成员方可将边境措施适用于侵犯其他知识产权的各类商品。在各国的边境措施立法中，扩大海关保护的知识产权范围的国家很多。如美国知识产权边境保护的范围就很宽。据美国贸易法337条款，itc调查并签发禁令的案件范围涵盖了专利、商标、版权、商业秘密、产品外观、虚假原产地、平行进口、反托拉斯等领域。可以说，itc几乎对所有涉及知识产权侵权的进口行为均可禁令，让海关采取有效的边境措施。而我国在《海关保护条例》中也明确规定边境措施保护的知识产权范围为专利权、商标权和著作权。但是，集成电路布图设计、外观设计、植物新品种、涉及到基因等生物技术的相关发明等，以及目前学术界十分关注的传统文化知识如中国的中药文化等也可看作知识产权的新类型，尚未纳人我国知识产权海关保护的范围。
2．2配套措施缺乏导致权利人权利滥用
知识产权权利人利用知识产权优势牟取合法范围以外的利益就构成了知识产权权利的滥用。在知识产权边境措施执法实践中，海关通过维护知识产权权利人的权利，达到了防止利用侵权手段进行的不正当竞争，维护正常的进出口贸易秩序与市场竞争秩序的目的，同时通过制止侵权产品出口，维护了我国的国际形象和外交利益等国家利益。但在执法实践中，也不乏权利人利用海关保护知识产权执法，滥用权利，甚至从中牟取不当利益的情形，如权利人怠于配合海关查处侵权案件、屡屡放弃海关保护浪费海关有限的执法资源、与侵权人私下和解干扰海关正常执法、或利用自身的知识产权阻碍竞争企业进出口相关的货物从而达到垄断的目的等。在海关执法中，对于知识产权权利人滥用权利，海关缺乏相应的制约措施。
2．3平行进口问题仍为执法空白
所谓平行进口，是指一国未经授权的进口商从国外知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此之前已在本国得到了保护。享有进口权的知识产权人自己的进口称为先行进口，而未经知识产权人授权的进口商的进口则是平行进口。由于平行进口的商品是在一个地域范围内，获得了合法许可制造、销售的商品，其生产是有着地域性特点的权利，当合法生产销售的产品进入另一国家，是否仍然合法就受到了置疑。对于平行进口商品海关是否应当履行中止放行职责，取决于两个方面：一是是否有相关的立法认定平行进口为侵权行为。二是相关法律、法规在知识产权侵权问题上应当如何界定平行进口行为。根据协议规定，成员方没有义务适用边境措施制度保护“权利持有人本人或经其许可而投放另一国家市场的商品进口或商品运输”，即对平行进口的商品，协议并不要求适用边境措施。在欧盟海关保护制度里，也明确规定知识产权边境保护措施“不适用于由权利持有人投放市场或经其许可投放市场的进口商品，即使商品输入欧盟并未经权利持有人的同意，或产品的制造违反了与权利持有人所签订的许可协议的规定，也同样如此，即不适用于平行进口”。美国法律也规定海关无权对平行进口予以采取边境保护措施。从我国目前的立法情况看，我国有关知识产权的专门立法中均没有出现认定平行进口为侵权行为的规定，海关对平行进口货物的中止放行没有明确的执法依据。
2．4实体法上相关规定不明确，海关具体执法机制缺失
如侵权货物的证明标准不够明确，侵权货物案值和处罚数额如何确定对于海关是否决定扣留侵权嫌疑货物未规定明确的期限对于侵权已有定论，海关是否应将侵权者的相关信息提供给权利所有人未做规定对于海关依职权采取边境措施给当事人造成损失，是否应当承担责任未做规定等等。
2．5对双方和解与临时授权问题没有规定
在海关采取知识产权保护措施过程中，对于知识产权权利人与侵权嫌疑货物的收发货人达成和解这一问题《海关保护条例》没有作出明确的规定。一般来说，当事人和解后，临时授予进出口货物的收发货人权利，一旦授权，该批货物也就不属于侵权货物，海关也就不应当予以查处了。知识产权属于一种私权利，权利人在不违法且不损害社会公共利益的前提下有着自由处置的权利，他可以授权收发货人使用其知识产权，这种授权应当包括追加授权。然而知识产权虽然是私权，但其产生、内容、期限、维持与救济等都是由国家公权直接授予和作用的，其规范具有强烈的公法色彩。知识产权边境措施作为一种知识产权保护的行政手段，不应完全按照当事人的意愿进行，不因当事人之间的和解协议而停止。知识产权权利人要求修改或撤回其采取保护措施申请的，应当向海关说明原因，并经过海关审查同意。如果仅仅是达成和解，那是对当事人之间民事责任的约定，不影响海关追究侵权货物收发货人的责任。但如果是通过临时授权取得合法权利，海关应从临时授权的目的、双方当事人获得的利益、获得临时授权的货物进出口后可能产生的影响等方面综合考虑，是否予以准许。知识产权海关保护要得到权利人的协助，但海关也可依职权主动进行，在处理双方当事人和解及临时授权问题时，既要考虑权利人的合法权益，也要照顾到国家和公共利益。
3．我国知识产权边境措施的完善
3．1根据客观实际适当扩大知识产权边境保护范围
地理标志是指识别某商品来源于某一国家(或地区)地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方的标护，而且只限于域内保护，我国现行《海关保护条例》没有涉及这类保护。我国地大物博，拥有较多的地方特产，在对外贸易领域有效地保护地理标志，对我国经济发展是有利的，因此，这方面的边境保护应当积极稳步地发展。从立法方面来看，我国已经具有了相关国内立法的基础，在对外贸易领域的地理标志保护问题上，可以在建立统一执法体系的基础上，采用专门立法的方式特别授权海关对其采取边境保护措施。
集成电路布图设计是一个新的知识产权保护领域。目前我国拥有这类权利的个人或企业数量有限，且基础不稳定，不同于在集成电路布图设计领域居于领先地位的美、日等发达国家；而且我国在这方面的国内立法也只是处于起步阶段。对这类知识产权采取边境保护措施，在我国尚不具有很强的现实意义，所以，我国在不违背trips的条件下，可以考虑暂缓采取积极的措施和行动。关于“未披露信息”的保护，因其作为知识产权边境保护的范畴，在实践和立法两个方面都还缺乏相应的基础，亦应当属于不急于扩展的方面。
3．2进一步简化海关执法程序、提高执法效率
可以借鉴美国和欧盟海关的做法，规定知识产权权利人只要向海关提交一次申请，就可获得海关对其知识产权的持续保护，至少在一年内，权利人不必就个案再次提交扣留货物的申请，由海关主动实施扣留措施。
另外，应当建立被扣货物提前处理制度，海关可以停止调查和侵权认定程序。具体操作如下：侵权嫌疑货物被扣留后，如果双方当事人达成协议，自行确定存在侵权，不再需要海关或法院对货物的侵权事实进行认定，货物可以依法在海关监督下转让给权利人，或者予以销毁等。但是，对于双方达成协议，认为不存在侵权，或虽然存在侵权、但双方达成和解的情况，从维护社会公共利益的角度出发，海关仍然应当依法办案，而不能根据双方的协议随意放行货物。
3．3取消“备案”作为海关依职权启动边境保护的前提条件
建议修改《海关保护条例》第16条的规定，规定海关发现进出口货物有侵犯知识产权嫌疑的(无论备案与否)，应当立即书面通知知识产权权利人。同时，为了鼓励备案、发挥权利人维护知识产权的主动性，可以规定，如果海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，应当承担法律责任，除非有不可抗力；如果海关发现进出口货物有侵犯未备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，可以根据具体情况减轻或免除相应的法律责任。
3．4进一步降低权利人寻求海关保护的负担
传统知识产权理论认为，知识产权属于私权，保护知识产权应当更多地走民事救济途径，权利人应当自行承担维权成本。但随着知识产权与国家经济政治生活的关系日益密切，保护知识产权，促进科问题远远超出了私权保护的范畴。打击假冒伪劣，保护知识产权是国家维护市场经济秩序、打击不正当竞争、保护社会公共利益的主要内容之一，政府在知识产权保护中应当承当更多的责任，权利人不应承担过多的义务。所以，在海关保护程序中，法律也应当减轻权利人寻求海关保护的负担，一方面，取消或降低权利人申请海关保护时递交的担保；另一方面，由国家承担海关扣留侵权嫌疑货物所需的有关费用。
3．5平衡双方当事人的权利义务
知识产权边境保护是保护知识产权人权益的一种制度，知识产权人在享受权利的同时，应当履行相应的义务，避免自己行为不当或滥用知识产权从而给相对人造成损害，故我国现行《海关保护条例》应当明确规定：权利人如果因为申请不当而给收、发货人造成损失的、权利人在向海关提取货样后因过错造成货样被损坏或丢失的以及泄露或非法使用收发货人商业秘密的，应当受到包括损害赔偿、罚款、中止保护其知识产权等方面的相应处罚。
trips协议篇8
作为世贸组织三大基本实体协定之一的《与贸易有关的知识产权协定》(trips协议)是关税与贸易总协定乌拉圭回合谈判最后形成的系列协议之一，于1994年4月15日签署。该协议中对地理标志的界定为：地理标志是指识别一货物来源一成员领土内一地区或地方的标识，该货物的特定质量、声誉或其他特性主要归因于其地理来源。这个界定建立在世界知识产权组织所管理的条约基础上，特别是两个保护来源地标识和原产地标识的公约《关于制止产品虚假或者欺骗性产地名称马德里协定》和《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》，而与这两个条约紧密相连的是《保护工业产权巴黎公约》。该公约把来源地标识或原产地标识作为其所保护的工业产权类型之一。
1883年3月20日在巴黎签订的《保护工业产权巴黎公约》是最早规定保护与地理标志相关知识产权的国际公约，但当时使用的表述是来源地标识(indicationsofsource)或原产地标识(appeellationsoforigin)。世界知识产权组织认为，这两个术语的区别在于，来源地标识是用于标识产品或服务产生于某个国家、地区或者特定地点的标识或标记；原产地标记则除了标识产品或者服务产生于某个国家、地区或特定地点外还表明该地域的地理环境，包括自然的、人文的以及两者兼而有之的因素造就了地理标志产品独有的或者基本的特殊质量。这种区分的意义在于使用原产地标识要求产品与其出产的地区存在质量上的联系。该产品的特殊品质完全或者主要产生于该地理来源的特殊气候、土壤或者传统的生产方式等因素。来源地标记的使用条件仅仅是该产品出产于其所标识的地区即可。
1891年的《关于制止产品虚假或欺骗性产地名称马德里协定》是对巴黎联盟给予产地的保护范围狭窄和保护规定模糊的状况不满意的国家所签订的。它在巴黎联盟框架内制定，其核心规定第一条第一项规定：具有虚假的或者引人误解标识的所有商品，直接或者间接指示来源于本协定所适用的国家之一或者该国家之内的地方，应当在进口到上述国家时予以扣留。
1958年巴黎公约部分成员在里斯本缔结了《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》。其第二条第一项对原产地名称的界定为：原产地名称指一个国家、地区或地方的地理名称。它用于指示一项产品来源于该地，其质量或者特征完全或主要取决于该地理环境，包括自然和人文因素。
1994年通过的《与贸易有关的知识产权协定》是目前有关地理标志保护最新的国际条约。trips协议对地理标志的保护主要是防止地理名称和标志被不正当使用。该协定主要指出四种不正当使用方式和相应的救济手段：1)在商品的名称或说明中使用非其真实产地的地理标志，从而使公众误认该货物产地。对于这种以误导公众错误认识产品原产地的使用方式，应以法律手段来制止。2)可能构成不正当竞争方式使用地理标志的，协议要求按《巴黎公约》(1967年)第10条之二的规定加以制止。3)以商品并非来源于其标志所标示地域的地理标志作为该商品的商标，从而误导公众对商品真正来源地的辨认。该成员方当局应依当事人的请求驳回撤销该商标的注册。4)使用某种地理标志，尽管该地理标志真正表明了商品来源地。但仍然误导公众认为该商品来源于另一地域的也应禁止。
二、当前我国地理标志保护中存在的问题
“桔生淮南则为桔，生于淮北则为枳”，由于地理标志主要与地理来源相关联，在相当大的程度上取决于当地特有的自然环境并往往涉及特定地域的传统工艺等人文因素，所以与其他知识产权所包含的内容明显不同。地理标志保护的对象绝大多数是农副产品、传统工业产品和手工艺品。我国历史悠久，物产丰富。有水质独特、酿制精良的“东方名酒之冠”――绍兴酒；有味甘醇美、香气馥郁的中国十大名茶之首――龙井茶；有低而不淡、香而不艳的国酒――贵州茅台：有白如玉、明如镜、薄如纸、声如磐的景德镇瓷器；还有库尔勒香梨、黄岩蜜桔、洛阳唐三彩、苏州刺绣等等，数不胜数。正是独特的地理来源赋予了它们独一无二的特殊品质。地理标志的保护是近年来国际知识产权领域的重要议题之一，在国内人们对其认识程度也日益提高。我国自1994年开始即将地理标志纳入了商标法律体系予以保护。2001年修改《商标法》时，一定程度上肯定和完善了这种保护制度。自1995年至2006年，国家工商总局商标局共受理地理标志申请600多件，其中外国地理标志申请32件；已经注册地理标志171件、初步审定地理标志25件，其中已核准注册和初步审定外国地理标志17件。但当前我国地理标志保护中仍然存在如下主要问题：
1、企业认识不足。有些企业虽已具备地理标志产品的申请条件，但因其对地理标志保护制度的意义认识不充分，觉得产品能卖出去况且销路不错，是不是地理标志产品不重要，认为没必要花财力到地理标志的申请注册上，利润相对微薄的企业，更不愿投入额外支出去申请注册；有些企业认为其产品的生产技术和工艺是当地世代流传下来的，是当地共同的财富，没必要去申请注册；有些企业基于当前地理标志保护制度还不够成熟的状况，对地理标志保护制度信心不足，缺乏为产品进行地理标志保护申请注册的积极性。
有些地理标志由于被国内外企业随意滥用，逐渐演化成同类商品的通用名称或代名词。例如：我国的中医药可谓渊远流长，加之我国地大物博、气候多样，使我国成为世界上少有的中草药最全的国家之一。一段时间里，我国的中草药制成品在国际市场上销路很好。邻国日本同样看到了中草药制成品的良好前景。他们积极从我国购买大量中草药原料，制成与我国在国际市场上所销中草药制成品一样的产品，并创建了自己的世界品牌。据报道，仅日本在我国“六神丸”基础上研制的“救心丸”，年销售额就可达上亿美元。如今外国的企业已经抢占了国际中草药市场70％以上的份额，有的甚至还向我国出口“洋中草药”。
近些年来还出现了在同一地理标志下，存在众多企业无各自商标的现象。这些名特优产品的具体经营者不仅没有意识到地理标志和商标的重要性，而且他们中的大多数长期使用着同一地理标志。这就像在同一个商号下有众多企业容易引起纷争一样。曾发生的“张小泉”剪刀案就是由于杭州、南京等多家剪刀店使用同一商号“张小泉”而引发诉讼。
2、市场管理不严。目前，由于我国对地理标志、证明商标使用管理的力度不够，加上企业对地理标志产品保护制度的意义认识不足，出现了下述种种状况：一些未获得国家地理标志产品保护的非法商贩，利用地理标
志产品之名，低成本大肆生产非地理标志产品，在市场上以低于地理标志产品的价格出售从而赚取高额利润；一些处在地理标志保护范围内的企业，看到地理标志产品巨大的市场潜力和良好销路以后粗制滥造、以次充好，生产出所谓的地理标志产品质量不稳定，甚至质劣，致使真正的地理标志产品因失去消费者信任而失去市场。滥用地理标志的行径严重损害了保质保量、信誉良好的同类企业的利益，使地理标志产品市场出现混乱。
央视《每周质量报告》曝光的金华火腿、龙口粉丝、山西陈醋、平遥牛肉、镇江香醋等事件反映了个别厂家的假冒伪劣行为，严重影响到整个行业的声誉。由于地理标志相关法律法规保护的不完善，我国相当一部分产品受到伪造的侵害，经济损失巨大。意大利生产的许多石料和石头制品，在国际市场上堂而皇之地以“大理石”或“大理石制品”销售，而中国的有关企业对此却无可奈何。欧洲国家将生产的档次很低的瓷器或劣质瓷器以“景德镇瓷器”标注，由于缺乏了稳定的特定品质，外国消费者不敢问津，这些产品就逐渐失去了国际市场，从而失去了将我国原产地产品全面推向世界的机会。
3、政府立法不全。从政府宏观管理层面来讲，我国还需进一步完善地理标志产品保护的法律法规。虽然有2005年7月15日起施行的国家质检总局第78号令《地理标志产品保护规定》作为地理标志保护制度的实施依据，但这项规定缺少可操作性的实施细则及相关程序和规范性文件，缺乏对地理标志产品保护后期监督管理的相关条款，而且对地理标志产品保护标准的支持不足。目前地理标志产品保护标准的制定速度慢，标准的内容和形式与普通产品的标准类似，没有突出地理标志产品的特性，无法满足对我国地理标志产品的特殊保护以及地理标志产品发展的要求。
三、加强地理标志保护应采取的措施
1、提高地理标志产品生产企业的商标意识。我国地理标志产品大多数是产于农村的农产品，但很多地区农民商标意识薄弱，不适应快速发展的市场经济。很多企业一方面不了解哪些产品可以申报地理标志保护，应准备什么样的申报材料；另一方面对我国加入世界贸易组织这些年来国际农畜产品市场竞争的残酷性缺乏认识。因此，建议在那些盛产传统特色产品的农村，大力宣传农产品地理标志保护与商标注册的相关知识，强调地理标志保护会给广大农民带来的收益。对已申请地理标志保护的企业，要提高企业的商标意识，使其产品可以同时受到地理标志证明商标和自身商标的双重保护。此外，还应注意到许多想申报但力不从心的小企业，以及因产品分布地域广，某一个或某几个企业对申报感到无能为力的情况。对于有条件申报和有必要申报还未申报的企业，主管部门应及时、正确地协助引导。
2、地方政府部门应加强地理标志使用的管理。trips对地理标志的取得条件没有专门规定，但根据它对地理标志涵义的规定再参照其他国家的有关要求，地理标志应具备下列条件：1)使用实际存在的地理名称(包括国家、地区、行政区的名称及历史地名)标示商品来源地。2)地理标志必须用于区内的特定产品上。也就是说如果用于其他地域的同种产品，就属于冒用地理标志的行为；如果用于非本地域的非特定产品上则属于滥用地理标志行为。3)行使地理标志取得权和使用权的主体应为该产地内的个人或企业。地方各级政府部门应加强市场监管，整顿地理标志产品市场秩序，打击假冒伪劣商品，依法对违法商人给予查处和行政处罚，避免市场上地理标志和商标标识的混乱；加大力度查处对地理标志和商标的侵权行为，切实维护好已注册地理标志和商标的合法生产商的权益，从而保证已注册地理标志和商标的产品的品质信誉。
3、尽快制定地理标志产品保护的相关法律及划分好管理部门的权责。我国地理标志管理和保护的两种模式、途径分别是国家工商总局以证明商标或集体商标形式对地理标志进行管理和保护，以及国家质检总局依照《地理标志产品保护规定》对地理标志进行确认、审查、公告、保护。毋庸置疑，国家工商总局和国家质检总局两大系统都对地理标志做了大量的、开拓性的保护工作，但也在客观上导致了目前我国地理标志保护制度较为混乱的局面。两种注册登记制度不仅在内容上存在较多重复，而且也带来诸多矛盾。从以往来看，国家质检总局注册登记的地理标志大多与既定注册商标相重叠，造成产权归属不清。生产者和行业协会由此对既定证明商标是否必须再到国家质检总局注册登记方为有效，被许可使用人依据证明商标许可使用合同获准的产品标志使用权是否必须再到国家质检总局地方技监局注册登记才能合法使用，那些带有地理标志的产品究竟是以证明商标注册，还是申报地理标志产品保护，不同的注册程序产生的保护效力有何区别产生迷惑。所以应消除行政管理部门之间管理权限的冲突和碰撞，使生产者和企业避免所有人权利、市场使用的冲突，明确在哪个系统从事地理标志保护的管理，投递申报材料。
trips协议篇9
一、原产地名称的概念及其与相邻概念间的关系
（一）原产地名称的概念。
原产地名称，又称“原产地标记”、“地理标记”，关于其具体内涵，世界各国尚无一个统一的界定，根据关贸总协定成员国1993年底达成的《与贸易有关的知识产权协议》（下简称trips协议）第22条第1款之规定，原产地名称是指表明一种商品系某缔约国的领土内或其领土的一个地区或地方所生产的原产产品的标记，而该产品的特定质量、信誉及其他特征在本质上取决于其产地。依据这一规定，原产地名称至少应包含以下四层含义：首先，原产地名称是一种由地理名称构成的区别标志。［①a］其构成有两种方式：一是完全由地理名称构成，即地理名称同时也是原产地名称。如香槟，既是法国的一个地名，又是法国产的一种葡萄酒的原产地名称；二是地理名称是原产地名称的组成部分，即“地理名称＋商品通流＝原产地名称”；如景德镇瓷器，其中“景德镇”是一个地名，“瓷器”是一种商品的通称，二者的组合即成为一个原产地名称。其次，构成原产地名称的地理名称与产于该地的特定商品间存在着某种特定的联系，这种联系已使地理名称与该特定商品的名称合二为一、相得益彰。第三，该地所产商品的特定质量、信誉及其他特征在本质上或主要地取决于产地的地理环境，具体取决于产地的自然因素和人为因素两个方面。其中自然因素是指该地的气候、土壤、水质等；人为因素则包括传统的生产或制造工艺或技术诀窍等。最后，由于原产地名称实际上已成为一种区别商品或服务来源及质量的重要标志，它本身往往代表着巨大的商业利益，故它往往诱使无权使用人滥用原产地名称的行为大量发生，这种行为直接损害了权利人与广大消费者的合法权益。因此，法律上应予以坚决制止。
（二）原产地名称与产地名称、商标等相邻概念间的关系
1、原产地名称与产地名称间的关系。
原产地名称与产地名称间虽然只有一字之差，内涵却存在很大的不同。产地名称，又称“货源标志”或“产地标志”，它由名称、标记或符号组成，表明一种产品或服务所来自的国家、地区或特定地方。［①b］我们经常见到的商品或其包装上的制造国或制造地落款，如“上海制造”、“madeinChina”等即是一种产地名称。产地名称一般只表明商品的制造地或生产地，而与商品的特性不发生直接的联系。换言之，产地名称侧重于对产品制造、生产地的叙述，而原产地名称除表明商品来源外，主要侧重于表明商品的特定质量与信誉，表明该商品如在异地生产或用异地的原料生产则很难达到其特定的质量或风味。在能否作为商标注册方面，产地名称作为一种纯粹的地理名称，在绝大多数国家都禁止作为商标注册，国际惯例也认为它不能作为商标进行保护，因其缺乏商标所应具备的显著性特征。而原产地名称在不少国家却可以作为商标的一种进行注册，因它已不再仅是一个地名，它已象商标一样是一种产源的标记。［②b］
二者除上述不同外，也存在着密切的联系。如二者均有标明商品或服务来源的功能，二者均由特定地理区域内的生产者、经营者集体享有、共同使用，均是一种地方性、集体性权利，均不得滥用或虚假使用，均不能区分具体的商品生产者或服务提供者，国际条约中均有规定等。在某些情况下，人们可能对某国或某地制造的商品怀有特殊的信任感。如：瑞士手表、波斯地毯、中国瓷器等，如果这种产地名称的声誉不断上升，并稳定地长期存在，那么这种产地名称也有可能转化为原产地名称。在这种意义上，二者的关系颇类似于普通商品与知名商品间的关系。依据我国现行法律的规定，普通商品的包装装潢若未申请专利等，是得不到法律保护的，其他人均可使用；而知名商品的特有包装装潢却可以得到法律的保护。而商品的知名度是逐步提高的，当普通商品的知名度不断上升，符合知名商品的构成要件时，其特有的包装装潢便可得到法律的保护了。同样，如果某一商品的产地名称具备了原产地名称的构成要素，与其商品间形成了法律规定的特定联系，它便应得到原产地名称的同样保护。
2、原产地名称与商标间的关系。
二者的不同主要表现在两个方面：一是功能不同。原产地名称主要标明一种特定商品的地理来源或产源；而商标则主要是区别不同的具体的商品或劳务及其生产经营者。二是性质不同。原产地名称权是一种地方性、集体性权利，其权利主体是特定地区或地方内符合生产条件的众多生产经营者；而商标在本质上是一种专用权，它以排除他人的使用为特征，既是存在许可使用的情况，其使用者也是很有限的。但是，因为“商标从本质上讲是区别不同商品生产者的一种标记，原产地名称注在原产于此地的商品上，同样有昭示特定地区的生产者的作用，同样可以达到依此让消费者选择购物的效果。因此，二者在本质上是相同的，”［③b］根据trips等国际公约及我国法律的规定，原产地名称可以注册为商标使用，也可以通过单独登记得到保护。原产地名称注册为商标的，即成为商标的一种，这种商标因为具有不同于普通商标的特征，故又常被认为属于“第二含义”商标。所谓第二含义，是指本来不能获得注册的文字或图形，因为它们反映的是商品的通用名称、一般功能、重要原料或原产地等，但如果这些文字或图形在使用中，已不给市场上的商品购买者提示商品名称、功能、原料等而是使人直接与该商品的特别来源相联系，则可获得注册，从而获得商标权。如五粮液、茅台酒、香槟等。对于原产地名称而言，其本来虽系地理名称，但使用者在商业活动中，已使顾客一见到它就联想到商品的制造者来源而非有关地理名称，故亦应属于第二含义标志。若原产地名称未注册为商标，也未进行单独注册登记，其地位近似于未注册商标，但又不等于未注册商标。由于存在着对之予以特别保护的一系列国际公约，它所受到的保护远高于未注册商标。
二、原产地名称的国际保护状况
由于原产地名称代表着所标示商品的优良信誉和独特品质，故其对消费者的选择往往起着决定性的作用，它和商品的其他标志一样为消费公众所重视，有时甚至成为消费公众购物时的唯一选择。因此，原产地名称同时也是巨大财富的代称。正因如此，无权使用人搭便车及假冒侵权等行为层出不穷、屡禁不止。这样一来，如何保护原产地名称不被滥用，如何有效地禁止假冒侵权行为也就被提上了各国立法机关的议事日程。
对原产地名称应当给予充分的保护，这一思想已为许多国家的立法者所接受。如英、美、法等国均有关于原产地名称的保护性规定，其他不少国家虽无专门性规定，但其相关法规中也有对之予以间接保护的内容。在实践中，各国的保护方式与保护手段不尽相同，主要可分为四种类型：第一类是商标法的保护方式。其中又分为三种情况：一是注册集体商标的方式保护原产地名称，如德国商标法；二是通过注册证明商标的方式保护原产地名称，如英国商标法；三是规定当事人可通过选择注册集体商标或证明商标的方式来保护之，如美国联邦商标法（即兰哈姆法）、瑞士联邦商标保护法及我国台湾地区的1993年的修订商标法等。第二类是反不正当竞争法的保护方式。以瑞典等国为代表，把侵犯原产地名称权的行为规定为不正当竞争行为的一种予以禁止。第三类是专门立法保护方式。如法国，在1991年5月6日通过了专门的《原产地名称保护法》，对本国的原产地名称进行全面的保护。第四类以西班牙为代表，采取混合立法保护方式。在商标局之外，另设地位独立的原产地名称局，相关当事人可以通过选择申请注册集体商标或证明商标或者选择申请注册原产地名称的途径来获得对其原产地名称权的保护，如果当事人选择两种保护方式的，则可获得双重保护。
除去各国的具体保护之外，国际上签署的一系列国际条约中，也均涉及到或突出强调了对原产地名称的保护。在国际公约的保护方面，主要体现在以下公约中：
1、1883年《巴黎公约》规定，（1925年修订本开始）原产地名称为工业产权的保护对象（第1条）；其第2条规定的国民待遇原则也适用于原产地名称；公约第10条规定其成员国对直接或间接地使用有关生产者、制造者或商人的商品来源或身份的虚假名称的，可以采取禁止进口或扣押商品等相应的制裁措施。
2、1891年《制止产品虚假或欺骗性标记马德里协定》，规定所有缔约国均应依其各自法律对商品带有虚假或欺骗性产地名称（包括该名称直接或间接地指明一个缔约国或其中的一个地方是有关商品的原产国或原产地）的行为进行制裁。
3、1958年《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》第2条第1款首次界定了原产地名称的内涵，即原产地名称是用于标示一个国家、地区或地方的地理名称，该商品来源于这些地方，其质量特征取决于该地区的地理环境。协定还规定要建立一个原产地名称的国际注册制度，并规定只保护在原属国作为原产地名称得到承认与保护的原产地名称。
4、20世纪60年代通过的《发展中国家原产地名称和产地标记示范法》为广大发展中国家保护原产地名称提供了一个立法的范本，它为保护原产地名称提供了更完善的保护措施，详细规定了可作为原产地名称予以保护的条件以及违法使用的责任等。
5、trips协议作为涉及到原产地名称保护的最新国际公约，它对原产地名称（协议中称为“地理标志”）进行了更为明确的界定，它针对原产地名称使用中发生纠纷最多的酒类原产地名称作出了补充性保护规定，并要求各个成员国在一定期限内建立起原产地名称的注册体系，以对原产地名称予以全面、充分的保护。具体如规定有“禁止使用与商品的真正来源地不同的原产地名称来标示该商品，禁止使用其他任何足以使公众对该商品来源误认的表达方式。对此类行为，成员国家应依法予以制裁，即使在某地理标志真实指明了商品的来源地，但仍会误导公众以为该商品来源于另一地域，也应予以禁止”等。
三、我国对原产地名称的保护状况及其完善
（一）基本法律规定及实践中的探索。
我国地大物博、气候多样、历史文化悠久，有许多原产地名称意义上的名优土特产，如绍兴黄酒、金华火腿等。由于我国商标制度建立较晚，这众多名优特产的良好信誉大多是通过长期经营、连续使用而非通过商标宣传树立起来的，且众多的具体经营者均无自己独特的商品标志，而是共用同一种名称，这种长期共用的结果是形成了众多事实上的原产地名称。而我国长期以来又缺乏对原产地名称的必要保护，以至于许多原产地名称被产地内的某一企业、甚至被产地外的企业以商标注册，使得原属于产地内众多经营者所共有的原产地名称权为个别单位所垄断，直接损害了广大权利人的利益，破坏了正常的竞争秩序。
我国现行法规中最早涉及原产地名称的是1986年11月6日国家工商行政管理局商标局就“县级以上行政区划名称作商标等问题的复函”（复安徽省工商局），其中规定，“行政区划名称作商标与保护原产地名称产生矛盾”。该函件中虽未明确规定原产地名称的含义，但从侧面说明原产地名称至少应包含以下含义：（1）原产地名称并非只能表示商品的产地，它不缺乏用作商标所应具有的显著性；（3）原产地名称是一种地方性、集体性权利，不应由某一个企业或个人作为商标注册而排除该地区其他企业或个人在同一种商品上和类似商品上使用；（3）原产地名称作为一种事实上的区别标志是受我国法律保护的。1987年10月29日，国家工商局商标局又了一个《关于保护原产地名称的函》，对原产地名称权作了进一步的规定。但上述规定都是很不完善的，其影响范围也较小，故实践中滥用他人原产地名称权的行为并未减少。到80年代中后期，由于国内一些企业假冒法国原产地名称“香槟”情节较为严重，侵犯了法国相关权利人的利益，在法国政府的强烈要求下，我国国家工商行政管理局于1989年10月26日了《关于停止在酒类商品上使用香槟或Champaghe字样的通知》，指出，香槟是法文Champaghe的译音，之产于法国Champaghe省的一种起泡白葡萄酒。它非酒的通用名称，是原产地名称，国内生产经营者应停止侵犯此原产地名称权的行为。从而使得国人对原产地名称权有了更具体的认识。前述这些行政性通知的，在一定程度上解决了原产地名称保护中无法可依的局面，并使人们对原产地名称有了一些初步的了解。除去这些行政性通知外，我国其它一些法规中也有一些间接的规定，比如《产品质量法》第4条规定“禁止伪造产品的产地、伪造或冒用他人的厂名、厂址”，《反不正当竞争法》第5条规定“禁止经营者伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的不正当竞争行为”，《企业名称登记管理规定》第10条“企业有正当理由可以使用本地或异地地名作字号，但不得使用县以上行政区划做字号”，《对外贸易法》第27条则使用了原产地证明的称谓，该条规定“对外贸易经营者在对外贸易活动中，不得有伪造、变造或买卖进出口原产地证明等行为”。1993年《商标法实施细则》第6条增加规定了有关集体商标与证明商标的内容，实际上使原产地名称可作为商标注册。1994年底国家工商局的《集体商标、证明商标注册和管理办法》对集体商标与证明商标作了进一步明确规定。这些解释与规定构成了我国保护原产地名称的法律框架并调整着我国原产地名称保护的实践。但是，由于这些规定多是从禁止非法使用的角度讲的，对何谓原产地名称，它应具备何种条件，它与产地名称、商标、知名商品等概念间有何关系，国人仍不十分了解。并且，直至目前，我国商标法中仍无原产地名称或集体商标、证明商标的明确规定，这对于有效的保护我国的原产地名称权是非常不利的，故急需立法上的完善。
（二）立法建议。
1、立法模式的选择。
现今各国关于原产地名称保护的立法模式主要有四种，即专门立法模式、反不正当竞争法模式、商标法模式和混合立法模式。从实践来看，反不正当竞争法模式大多规定的过于宽泛、笼统，在认定有关行为的性质时弹性较大，不利于保护权利人的利益和严格执法；混合立法模式虽然充分考虑了对权利人的利益的保护，但使不同主管机关间的工作存在大量的重复，在审查登记上存在着较大的不便；专门立法模式相对于其它立法模式，虽然在保护层次与力度上存在明显的优点，但也存在着诸如审查等方面的不便，且不尽合乎我国国情，原因有三：一是原产地名称在本质上与商标是相同的，我国实践中已有大量的原产地名称作为第二含义商标获得了注册和保护，1995年3月1日《集体商标、证明商标注册和管理办法》开始实施后，已有不少原产地名称被纳入集体商标或证明商标中的保护范围，若把它独立出来，无疑会割裂我国商标法的统一性，也不利于现实经济秩序的稳定；二是由于我国现行法律规定的企业名称的登记机关与商标注册的主管机关的不同，已造成大量商标权与企业名称权之间的冲突与纠纷，如果再把与商标在本质上并无二致的原产地名称分离出来，无疑会进一步加剧这种冲突；三是专门立法模式也不尽合乎国际趋势。从国际范围来看，商标法保护模式已为越来越多的国家所接受。
2、具体规定上的充实。
首先，应当设立专门的认定机构。原产地名称作为集体商标或证明商标的一类，具有不同于其它类集体商标或证明商标的特点，它更突出商标的地域性等特点，而后者如国际羊毛局的纯羊毛标志等商标的地域性特点则不太明显。因此，有必要为前者设立专门的认定机构，对其使用条件及管理规则作出具体的规定。比如，可设立原产地名称商标中的酒类、农产品、奶制品等类的评估委员会，其人员主要由专业人员组成，对原产地名称能否作为商标注册进行认定，其认定结果可作为国家工商局认定知名商品或驰名商标的参考因素。
其次，应当明确规定原产地名称作为商标其保护是有期限的，而非永恒的。任何商标的一度知名都不能当然地视为永久知名。原产地名称作为商标的一种，它象其它知名或驰名商标一样，也有可能被仿冒、被滥用，其所表示的商品或服务的质量、信誉也有降低或被淡化的可能。因此，对之应规定有明确的认定期间，比如可规定认定一次的有效期不得超过两年，对于因使用而不再具备证明商标或集体商标条件的，应依法予以撤销。对于被依法撤销的原产地名称集体商标或证明商标，在二年之内不得以任何相同或近似的形式申请注册。
最后，应明确规定申请人只能选择集体商标或证明商标中的一种予以注册。一般而言，集体商标与证明商标的区别较为明显，比如，集体商标所表明的仅是某个团体，而证明商标则是由商品生产者对他人生产的商品所提供的保证或担保；证明商标可由其商品符合该证明商标所规定条件的任何人使用，而集体商标则只能由某个特殊的集团、协会或集体组织使用。但是，作为原产地名称商标得到注册的证明商标和集体商标之间却是很难区分的。因为二者均突出地强调商品或服务来源的地域特点，故原产地名称证明商标同时也是特定地域内经营者的集体商标。反之，由于原产地名称集体商标的使用要求其成员只能限定在某些区域，故其成员的身份往往又起到证明商品或服务来源的作用。因此，有必要明确规定，申请人只能在证明商标和集体商标中择其一而申请，以避免注册机关的重复劳动，减少撞车现象的发生。
注释：
[①a]柯美金：《对原产地名称和产地名称、商标名称、企业名称关系的分析比较》，载《电子知识产权》，1996（4），5页。
[①b]董葆霖、初开荣：《论对原产地名称的保护》，载《中国专利与商标》，1996（3），80页。
[②b]董葆霖、初开荣：《论对原产地名称的保护》，载《中国专利与商标》，1996（3），80页。
trips协议篇10
[关键词]tRipS协议司法共识侵权归责物权与债权之诉
wto体制下的知识产权（tRipS）协议正式生效已经五年多时间，我国加入世贸组织后，不论是被作为发展中国家还是作为发达国家对待，在适用tRipS协议的时间上已经没有什么区别，即我国一“入世”当适用tRipS的规则。这是我国近年不断提高知识产权保护水平，加速知识产权法律修订的基本原因。然而，经五年努力，我国的知识产权保护，不论是行政执法、司法，还是学术探讨，均基本上完成了与tRipS协议的接轨，甚至形成了一种攀高的趋势，在某些方面超越了tRipS协议的最低标准。而这一切的理论基础，与认为tRipS协议主张“无过错责任”总原则的界定有密切的关系。
tRipS主张“无过错责任”总原则质疑
认为tRipS协议主张侵权行为适用“无过错责任”总原则在我国是权威的观点。这是一种肯定的推论，郑成思先生分析这种推论之所以很难被一部分人所接受，概因“对知识产权领域的侵权归责问题，在中国一直有争议”，〔4〕言下之意，即如侵权归责问题无争议，tRipS协议侵权行为适用的“无错责任”的总原则，就可能在中国得以认可和实施了。其实，这种非此即彼的推论法，在现实中并不一定行得通。上述tRipS协议暗示“无过错责任”总原则的推论，我们认为，虽不是全无道理，但也并非可以成立。一个简单的道理，tRipS协议中也有专门点出无过错责任的条款，如第45条第2款等，我们怎么能够因有这专门点出的“无过错责任”，而推论出其他“凡未点出之处均暗示着”主张“过错责任”总原则呢？至于上述从一个条款论证一个协议的总原则而不顾及其他条款尚有其他原则规范的推定，本就没有多少合理依据。更何况，在整个第45条“损害赔偿”中，第1款规定适用的是“过错责任”原则，还有第44条“禁止”，适用的也是“过错责任”原则，难道我们能以此论证tRipS协议实际上确立了知识产权侵权中的“过错责任”总原则吗？我们认为，侵权归责“总原则”本来就是wto各成员争论不休并在tRipS协议中不加以确定的问题；即使世界上大多数国家学者蕴酿多年并赞同的日本学者岩田敬二、中岛敏先生提出的以“物权之诉”或“债权之诉”区分不同的归责原则，即针对原告的物权之诉，对被告适用无过错责任原则；针对原告的债权之诉，对被告适用过错责任原则，在tRipS协议中，也并没有得到反映。
中国司法总体适用“过错推定”原则之非合理性
我国知识产权司法保护攀高，呈现了两个方面的特点，一是有着任何人都无法责难的强性理由，即与国际规则接轨，扫清“入世”的法律障碍；二是对涉外案件的审理格外谨慎，对国外权利，特别是对名人、名国、名企业的权利保护，宁宽勿窄，显示出较高的保护水平。
关于第一点。这是一个误区；尽管这个误区的认识源自国内媒体对“入世”的炒作，但实际上，它模糊了人们对知识产权保护地域性特点的认识。从远处讲，遑论还有不少国家和地区尚未“入世”，就是全世界国家和地区都适用tRipS协议，也不见得就能以国际一体化取代知识产权的地域性；从近处看，我国虽未入世，法律也未完成修改，但没有任何国家或公约认为一个国家必须全面适用tRipS协议之后才能加入wto.因此，不必要在司法上苛求提前接轨，更不必作出有违国内经济技术发展水平的超标准保护。我国“入世”的法律障碍，应该说目前已基本扫除；在这种情况下，对知识产权保护与国际接轨的问题，应当作出冷静的思考，起码应当看到为“入世”我国知识产权保护付出的代价，并审慎地考虑下一步的策略。
我国不是判例法国家，惯常对个案的超前超标缺乏明确的警惕；尽管“入世”后适用最惠国待遇不一定就以超前超标的个案为比值，但参照的作用总是有的；何况我国立法本就偏于笼统概括，司法的个案往往是最好的参照。因此，单方面提高知识产权的司法水平，在今后wto其他成员诉我国企业或单位侵权时，我国司法将会面临窘境。
关于第二点。我们翻阅了国内所能找到的知识产权案例选集，认为这是一个值得注意的倾向。这种厚外薄内，虽然可以追溯到清朝末年的“宁赠友邦，不予家奴”的封建文化，但对今天代表国家审判的法官来说，似乎已经没此必要。中国人并不比外国人地位低，大陆人也不比香港人、台湾人矮几分，虽然我国的知识产权发展与发达国家相比相对落后，知识产权登记与之比较也不及他人的几分之一；但是，国家正在发展，人民正在奋起。在这种情况下，侵权界限的准星更应中立，而不是偏向权利人而使保护水平高于tRipS协议的要求。广州雅芳公司付出1.5万美元合法购买了计算机软件却要承担近千倍的赔偿责任，这种极端的惩罚性判决，无疑给千千万万最终用户造成巨大的心理负担。〔10〕
tRipS协议侵权归责以“场合”区分而不以“权属”之诉划一
如前所述，tRipS协议并没有明确的条文规定知识产权侵权行为归责的总原则；但是，它却以不同“场合”的划分，并规定由各成员在不违背tRipS协议的情况下自行制定法律，区别不同的归责原则。特别是tRipS协议第45条第2款对适用无过错责任原则的“适当场合”的规定，它涉及到如何界定、界定什么场合及国家对司法机关授权三方面的问题，但不论如何，“场合”的划分，显然比日本学者关于权属（物权、债权）之诉的划一规范更具科学性、或更切合当今纷繁复杂的社会现实。
由于知识产权与其他民事权利不同的特殊性，我们并不一概否认无过错责任原则在侵犯知识产权行为归责上的适用，即认为在一定“场合”，我国知识产权保护当适用无过错责任原则；但是，现阶段，我们不认为无过错责任原则在“物权主张”上一概适用。知识产权侵权认定时应归入过错责任还是无过错责任？这不是一个简单的Yesorno所能回答的问题。尽管这是当前司法实践摆在我们面前不能不回答的问题，也是我国知识产权法修订中的应进一步明确的问题。然唯其如其，更应审慎待之。也许有人认为，这是国外学术界早已解决而且几乎没有异议的问题，我国应采取与国际趋同的立法。我们以为一般理论上是这样，实际施行中，却不能忽视两个事实，一是发展中国家与发达国家的知识产权保护水平有差异，二是国际上基本同一的学术观点，并不完全适应于一切国家。知识产权保护朝着国际一体化的方向发展，但不是今天就当“一体化”。现实生活中，包括美国在内，尚有许多“物权之诉”，不适用无过错责任原则，如我国《大学生》杂志社对首都在线的起诉。在这个问题上，网络中的侵权与传统盗版发行的侵权，就是不同的“场合”。按传统盗版图书的侵权归责，作为销售的第三人，如无过错目前仍不免要承担一定的侵权责任，包括损害赔偿，起码是停止侵权，消除影响等；而网络服务商作为第三人，对该服务所发生的侵权行为，若无过错目前并不需要承担任何侵权责任（如美国水平）。“物权之诉”对他们，显然不能适用。
正确理解tRipS协议侵权归责的若干意见
tRipS协议正式生效以来，我国知识产权保护水平不断提高，以致出现某些超越tRipS协议最低标准的趋势，这除了受到中美知识产权谈判及我国行政执法检查中的美国干预、理论界关于tRipS协议侵权行为总原则适用“无过错责任”三方面的影响之外，也来自法官为扫除我国入世的障碍，为实现与国际规则的全面接轨。从微软1994年诉北京巨人公司计算机软件销售侵权到1999年诉亚都公司所涉及的最终用户持有未经授权软件问题，可以看到我国软件保护水平攀高的轨迹；从广东高院一审判决合法购买软件的消费者雅芳公司侵权并负巨额赔偿责任，可以看出对计算机最终用户采取了“惩罚性”的超越美国现有水平的“严格责任”倾向；从上海市高院对台湾地区外商“罗马瓷砖”的注册商标，竟然可以成为我国境内该外商的另一合资公司以“罗马瓷砖”的一系列广告行为，对我国内另一在先注册企业“罗马瓷砖有限公司”商号及“罗马瓷砖”广告形成竞争而不构成侵权的辩解的认定，并至今被视为法官运用衡平原则的范案一事，〔11〕可以看出我国知识产权的保护范围已经扩大到了域外地区，其保护的力度已经加强到对其他国家或地区的注册商标，只要该商标的企业在我国曾有发生经济关系的公司，则均可在我国内使用其合作并未在我国履行登记手续的该境外的商标作广告，甚至与我国内在先注册商号形成权利冲突也不构成任何侵权，尽管我国或该国或地区均未加入并适用tRipS协议。再从上述日本圆谷株式会社诉上海某购物中心销售“天美时”闹钟“从平面到立体”复制侵犯“奥特曼”著作权一案，更可以看到我国对“奥特曼”的司法保护，超越了包括香港和德国在内的“从平面到立体”的保护水平。
tRipS协议第4条“最惠国待遇”规定，“在知识产权保护上，某一成员提供其他国国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他成员之国民。”我们相信，我国知识产权司法保护与tRipS协议接轨是为了“入世”后的适用，姑且不论在司法保护上未“入世”先适用tRipS协议之是与非，或提前适用，置我国现行法律于不顾之该与不该，就是仅仅以这种竞高超标的适用而论，在我国“入世”后给我们国家和国民带来多大的损害，却是我们今天难以预料的。为此，正确理解界定tRipS协议的侵权归责，在今天显得格外重要。
1.正确理解tRipS协议的总体精神
2.正确理解tRipS协议的最低标准