竞业禁止协议篇1
甲方：_________（总部／分部／加盟店）。
乙方：_________（分部／加盟商／加盟店／员工）。
上列双方当事人为了满足特许经营的要求，根据特许经营系统总部（_________）的规定，经协商一致，签订以下竞业禁止协议：
第一条 竞业禁止
本协议所称竞业禁止，是指乙方在《特许经营合同》（或《劳动合同》）（以下简称合同）规定的期限内，不得从事与特许系统相竞争的业务，包括以下列任何一种方式参与竞争的行为：
（一）以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与有关业务；
（二）直接或间接受聘于其他公司或组织参与有关业务；
（三）直接或间接地从与总部相竞争的企业获取经济利益。
第二条 禁止期限
竞业禁止的期限包括合同履行期间及合同终止后_________年内。合同终止时间按照以下规定予以确认：
（一）双方协商终止合同的，以协商确定的时间为准；
（二）因乙方违约而终止合同的，以仲裁裁决的时间为准，但同时裁决履行债务及其他义务的，从履行完毕之日起计算；
（三）因乙方违约终止合同，但未经仲裁裁决的，自乙方按照合同规定向甲方及_________清偿债务（货款、违约金等）并履行其他全部义务之日起计算，否则应自合同终止之日起满两年。
第三条 禁止行业
本协议所指与特许经营系统相竞争的业务，应理解为与总部相同和相似的经营领域，包括以下行业：
（一）_________行业，包括_________；
（二）_________行业，包括_________；
（三）_________行业，包括_________。
第四条 禁止地域
乙方承担竞业禁止义务的地域范围，包括乙方参与本协议规定的竞业禁止行为时，总部特许经营系统实际开展经营活动以及已经签署《特许经营合同》正在筹备经营的省（市、自治区、特别行政区）。
第五条 除外情形
鉴于乙方长期从事_________，乙方在合同终止后，可以在_________行业、_________地域范围内继续从事原来的业务，但不得开展特许经营及_________。
第六条 补偿
在合同终止后，乙方履行竞业禁止义务期间，甲方（不）给予乙方补偿，补偿标准为_________；但因乙方违约而终止合同的，乙方在承担竞业禁止义务的同时，无权要求补偿。经总部同意，可以放弃要求乙方承担竞业禁止义务的权利，不再给予乙方补偿。
在乙方履行竞业禁止义务期间，甲方终止特许经营合同的，由_________承担补偿义务。
第七条 支付
给予乙方的补偿，应当按月（季）支付，乙方应当按照甲方指定的时间到甲方财务部门领取补偿。甲方不按时支付的，乙方应当向总部申诉，总部应当在_________个月内予以解决；超过期限仍未解决的，乙方不再承担竞业禁止义务，否则，不得免除乙方承担的竞业禁止义务。
第八条 总部保留权利
乙方依照本协议承担的竞业禁止义务及其他义务，均视为总部享有相应的权利。在甲方终止与总部的特许经营合同关系后，以及总部认为有必要时，可以直接依据本协议向乙方主张权利。
当甲方为分部或加盟店时，总部有权对乙方违反本协议规定的违约行为，直接行使赔偿请求权，除非乙方已经按照按照本协议的规定全部履行了赔偿义务。
未经总部同意，甲方不得放弃对乙方的赔偿请求权，否则，其行为无效，总部有权依照本协议主张甲方放弃的全部或部分权利。
第九条 监督
甲方有权对乙方承担竞业禁止义务的情况进行监督与检查，乙方应当履行下列义务，配合甲方的监督与检查：
（一）每季（年）提供一份其人事档案存档机关出具的证明其劳动关系的证明文件；
（二）每季（年）提供一份证明其任职单位为其交纳养老保险的证明文件；
（三）_________。
义务人未能按时提供上述证明文件或履行其他义务的，甲方有权停止给予乙方补偿，且不免除乙方的竞业禁止义务。
第十条 违约责任
乙方违反本协议规定的竞业禁止义务，其所得收入归甲方所有，并应赔偿损失。赔偿损失的数额，为乙方所参与的业务在违约期间所获得的利益，或者甲方及特许经营系统在违约期间所受到的损失，包括为制止、调查违约行为所支付的合理开支。
前款所称在违约期间所得利益，或者在违约期间所受损失难以确定的，根据违约行为的情节给予_________万元以上_________万元以下的赔偿。
乙方违反竞业禁止义务的，甲方有权要求其承担违约责任，并停止给予乙方补偿。乙方在承担违约责任后，仍应继续履行竞业禁止义务，且无权要求甲方继续给予补偿。
第十一条 协议文本
本协议使用总部统一制定的文本，不得擅自更改；擅自更改的，其内容无效，仍应按原协议文本的内容执行。
本协议一式_________份，由甲方、乙方及_________各存一份，具有同等法律效力。
甲方（签章）：_________
乙方（签章）：_________
法定代表人：_________
法定代表人：_________
竞业禁止协议篇2
依据我国相关法律的规定，竞业禁止协议补偿金由用人单位与劳动者协商确定，如果没有竞业禁止协议没有约定的，按劳动者解除劳动合同前12个月平均工资的30%支付，但不低于最低工资标准。
【法律依据】
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
（来源：文章屋网）
竞业禁止协议篇3
论文关键词竞业禁止忠实义务竞业禁止协议
近年来，由于职工“跳槽”给原单位造成利益损失而引发的劳动争议，日益引起人们对劳动合同法上的竞业禁止条款的关注，用人单位商业秘密的保护和劳动者自主择业权的维护成为法律和劳动政策面临的重要现实问题。除采取在劳动合同中订立保密条款外，竞业禁止协议成为解决这一问题、平衡劳资双方权益的重要手段。
一、竞业禁止的内涵
（一）竞业禁止的定义
竞业禁止，是指劳动者基于其与用人单位间达成的竞业禁止协议，规定在解除劳动关系后，在一定时间内不得从事与其服务的用人单位相竞争的工作或经营活动，是法律对用人单位合法利益的保障措施。
（二）我国有关竞业禁止的司法实践
目前，我国一些部门规章或地方性法规中有关于离职竞业禁止的规定，如劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条的规定、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条的规定、《广东省技术秘密保护条例》等等。上述法律规范性文件对竞业限制的具体范围、期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容作了较为详细的规定，但由于其法律效力等级较低的缘故，对竞业禁止的调整范围相当有限。有鉴于此，于2008年1月1日实施的新修改的劳动合同法对竞业禁止问题进行了专门规定，《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
二、竞业禁止协议的适用条件
第一，必须存在合法保护的利益。这是各国法律在判定竞业禁止协议是否有效时的首要标准。然而，竞业禁止协议所保护的合法利益范围究竟应当如何划定？对此，各国的立法及实践却并不一致。多数国家将竞业禁止协议所保护的利益仅局限于雇主的商业秘密，而有些国家规定则不然，保护利益范围的差异，反映出各国对竞业禁止协议所持的不同态度。我国一些法院的判决也逐渐要求有效的竞业禁止协议必须具有可保护的利益且对于合法保护的利益范围也倾向于只保护用人单位（雇主）的商业秘密。
第二，竞业禁止的时间及地域应当合理。竞业禁止的合理期限应当是保护用人单位利益所需要的时间，由于商业秘密的秘密程度不同，即作为秘密持续的时间不同，这个保护期限也应有所不同。鉴于各行业情形不同，对于竞业禁止的年限很难有绝对标准，在具体确定时法院通常都会依据案件的实际情况，决定保护合法利益所需要的合理时间。
对竞业地域的确定，实践中往往要考虑劳动者和用人单位两方面的利益。一般将地域范围限定在权利人的业务所及区域，因为在这些区域内进行同业经营，可能会泄漏或使用权利人的商业秘密并构成不正当竞争，进而损害权利人的合法利益。
但是，伴随着经济全球化的趋势，许多跨国公司业务遍及全国乃至世界各地，这也使地域限制在合理性判断中的作用正在减退，实践中也少有因地域限制过宽而认定限制无效的判决。
第三，对劳动者从业范围的限制合理。首先，从业范围的限制的人员大多为核心技术人员、关键技术人员、高层管理人员、财务人员和市场营销人员，对于其他不必限制的员工，即使签订了竞业禁止协议也应当认定为无效。其次，对于掌握及接触商业秘密的员工，其离职后的从业范围限制也应当具体化且有针对性，而不能泛泛的加以扩大。
第四，合理的补偿费用。竞业禁止协议使劳动者的择业自由受到很大程度的限制，理应得到相应的经济补偿金。然而，在我国劳动力市场供求失衡的情况下，往往由用人单位单方确定数额，劳动者被迫接受，这无疑将侵犯劳动者的合法权益。因此，笔者认为，可以由劳动合同法对经济补偿金的最低数额作出规定，为当事人协商和劳动争议处理机关的裁量提供参考依据，法官在处理此类争议是，应根据公平合理原则来对当事人约定的不合理的补偿金数额进行干预。
三、司法实践中运用竞业禁止协议应注意的问题
（一）企业滥用解雇权时竞业禁止协议是否失去效力
竞业禁止协议一经当事人双方合法约定即成立，在劳动者终止了与原单位的劳动关系后即开始生效。当企业违反法律或劳动合同中的规定滥用解雇权时，劳动者是否还要继续履行约定的竞业禁止协议？我们认为，应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为优先。主要理由有：
首先，在劳动合同关系的订立和履行中，应当遵守诚信原则，企业没有履行合同约定而提前解雇了劳动者，也就无权要求劳动者履行约定义务。其次，在劳动关系中，劳动者相对于企业而言总是处于弱势地位，解雇劳动者和与劳动者签订竞业禁止协议直接关系到劳动者的基本权益——劳动权、生存权。最后，在这一问题上加重企业方的责任，有利于限制企业滥用解雇权，从而减少劳动纠纷。
（二）劳动者违反竞业禁止协议并支付违约金后是否还应承担竞业禁止义务
当劳动者违反竞业禁止协议时，根据《劳动合同法》第23条的规定，应当支付违约金，但是在支付违约金后是否还继续履行竞业禁止义务，对此《劳动合同法》中没有明确规定，实践中也有争议。我们认为，如尚在约定的竞业禁止期限内仍应继续承担竞业禁止义务，该义务不因给付违约金而解除。主要理由有：
首先，若劳动者违反约定后仅赔付违约金，则必然使单位的商业秘密处于随时被进一步泄漏的危境，并且，在市场择业充分自由的环境下，劳动者继续履行该限制义务，具有现实可能性。其次，双方对竞业禁止的违约金的约定，一般会以竞业禁止的经济补偿数额、劳动者的经济状况为参照，由此来约定违约金数额。但从一般意义上讲，该违约金数额显然无法与商业秘密的价值相提并论，因而如果劳动者仅赔付违约金，通常无法弥补用人单位的损失，所以，劳动者支付违约金后，还需继续履行竞业禁止义务。
（三）竞业禁止违约金与赔偿责任的关系
《劳动合同法》中有两个条款涉及劳动者违反竞业禁止协议后的法律责任，第23条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同或违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”
竞业禁止协议篇4
关键词：商业秘密保护竞业禁止法律保护
中图分类号：DF414
文献标识码：a
文章编号：1004-4914（2013）05-075-03
一、商业秘密保护与竞业禁止的关系
（一）商业秘密的法律特征
我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从商业秘密的含义可以看出，其具有以下几个方面的法律特性：
1.秘密性。商业秘密的秘密性是指“不为公众所知悉”，即该信息在本行业或本领域不为公众所知。{1}我国最高人民法院将其解释为“处于秘密状态，即不能从公开渠道直接获得”。同时国家工商总局也将不为公众所知悉，界定为不能从公开渠道直接获取。笔者认为其秘密性还应该理解为相对秘密性，是指商业秘密除所有人外，任何人皆不知道。{2}
2.价值性。商业秘密的价值性是指商业秘密能给其所有者带来现实的或可预见的竞争优势。这是其另一显著特征，主要体现在它的秘密性，即因为不为公众所知悉，因而使其所有者具有在该领域或该行业中的竞争优势。{3}同时，商业秘密还应具备在实际中可以应用的特性，即具有实用性。这样的商业秘密所带来的竞争优势才是现实的或可合理预见的。{4}
3.保护性。商业秘密的保护性是指商业秘密所有人对其秘密采取必要的或合理的保密措施，并以此作为是否对其给予法律救济的一个重要考虑因素。商业秘密所有人必须采取一定的保密措施，其行为不仅是一种事实行为，也是一种法律行为。只有当经营者对于其商业秘密采取了本能的防护手段，其防止商业秘密泄露的行为才能够引导法律，具有法律上的意义，即是其所有者获得法律保护的必要条件。
只有同时满足以上三个特征，才能构成具有法律意义上的商业秘密，才能是我国经济立法所保护的对象。
（二）人才流动中商业秘密保护的有效手段——竞业禁止
市场经济条件下，要求各种资源进行有效配置，所以人才的流动则成为市场经济发展的必然要求。一方面人才的流动能够促进社会经济的发展，但同时也会导致另一个问题，即企业商业秘密的流失。{5}当前由于我国人才流动所引起的企业商业秘密流失现象十分普遍。比如“重金收买”，就是说劳动者将企业的商业秘密出卖给新加入的企业，或者作为技术股参股到新企业坐收红利；又如“出嫁”带“嫁妆”即为得到新聘用单位的优厚待遇，跳槽者会以原单位的商业秘密来提高自己的身价；更有甚者则“自立门户”，一些企业管理者和技术人员凭自己掌握的商业秘密自立门户，利用原单位的技术、营销渠道等进行生产经营。{6}于是保护商业秘密不仅是经营者、商业秘密所有权人的需要，更是规范市场经济的迫切要求。然而法律作为一种重要手段，不仅要保护权利所有人的商业秘密不受侵犯，也要保护劳动者的自由择业权利，保证劳动力特别是各种技术人才和经营人才的合理流动。{7}如何净化市场环境，协调平衡市场主体间的各自利益，在国内外的法律和实践中均广泛的采取了竞业禁止的方式。这就是人才流动中商业秘密保护的一项重要制度——竞业禁止制度。竞业禁止制度的设立，使其成为现代各个国家保护商业秘密的一个重要手段，通过对在职人员和离职人员的合理竞业限制，来保护商业秘密所有人的合法权利，同时实现劳动者的自由择业权，从而促进经济和社会的发展进步。
二、竞业禁止制度的理论分析
（一）竞业禁止协议的生效要件
1.须采取书面形式。因为竞业禁止协议的对象是个不特定的将来可能发生的事件，是预测劳动者有可能为协议所禁止的行为，而事先对其离职后的就业权进行的一定限制。因此，竞业禁止协议应采取书面形式予以明确，这也是各国立法的通例。
2.须以雇佣关系为基础。从性质上看竞业禁止协议不仅从属于劳动合同而且还是具有其相对独立性的一种合同，它的效力当然也要受到雇佣关系的影响。而在形式上竞业禁止协议可以以单独的合同形式存在，也可以在劳动合同、保密协议中规定。因为它主要是规范劳动者离职后的行为，所以并不完全依赖于雇佣关系而具有一定的独立性。因此，在通常情况下，雇佣关系终止后，竞业禁止协议仍然具有约束合同双方当事人的效力。
3.竞业禁止协议的合理性要求。（1）适用人员合理。竞业禁止协议保护商业秘密权的同时也限制了雇员的自由择业权，因此合理的竞业禁止协议应该严格限定受限人员的范围，不能将承担竞业禁止义务的主体扩大化。{8}（2）协议目的的合理。竞业禁止协议有效的前提条件就是其目的应当合理，必须是出于保护正当利益的需要，必须符合诚实信用、自愿公平、等价有偿等基本原则，而不是通过竞业禁止来限制人才的合理流动，损害劳动者的自主择业权。（3）期限限制合理。任何信息都具有时间性，而时间性对于企业的商业秘密尤为重要。一方面雇主所掌握的商业秘密可能很快就失去其原有的价值，另一方面即使雇主为保护其商业秘密采取了全面、严密的保护措施，也可能很快就为公众所知悉，从而丧失其秘密性。所以，对其期限的限制是竞业禁止协议中一项十分重要的内容。（4）业务范围限制合理。雇员承担竞业禁止业务的首要范围就是要和原企业的业务类别和范围具有一致性，即必须是和原企业具有竞争性的业务。（5）区域限制合理。合理的区域范围应该同时具备以下两个因素：一方面为竞业禁止的区域限制应以可能产生实质性竞争威胁的范围为限，即应当限于雇主目前的营业关系涵盖的竞争区域，不能扩大到雇主将来可能开展而尚未开展的地域；另一方面则为竞业禁止的领域不能剥夺劳动者的生存空间，否则会对劳动者的生存造成威胁，进而产生一系列的严重后果。
（二）竞业禁止制度与相关权利之间的冲突
1.商业秘密权与劳动者的择业自由权的冲突。劳动者因在某个企业从业而掌握了该企业的保密信息，如果根据保护商业秘密的法律规定，其择业自由的权利就会受到相应的限制，然而这种情况在特定条件下就会显得非常不合理。在我国劳动者的自由择业权，是受宪法和劳动法保护的重要权利之一。劳动者有权在法律允许的范围内自由选择其就业的场所，并不能因为要保护企业的商业秘密，他们的这些基本而重要的的权利就消失了。职工正当离开原单位的行为，是行使自己宪法、劳动法上的自由择业权的表现。若强令劳动者离职后不得到与原工作单位有竞争关系的企业就职，必将会削弱其再就业的能力。同时无条件的竞业禁止也会限制贸易的自由度和竞争的平等性，有违民事行为的自愿平等、诚实信用、等价有偿原则。
2.竞业禁止与意思自治原则的冲突。合同的有效订立代表了其双方当事人的意思表示一致，其体现的是当事人在民事行为中的意思自治原则。竞业禁止协议不仅是用人单位以合同的方式对劳动者就业权限的某种规制，而且是用人单位与劳动者之间签订的具有相对独立性的合同。但这种合同关系的特殊性在于是对劳动者劳动权利的限制，然而劳动权是公民的基本人权，是宪法保障实施的公民基本权利。一方面，用人单位与劳动者签订竞业禁止协议是企业保护其商业秘密和其他经济利益的强有力手段，企业通过对劳动者离职后择业的合理限制，能够保障企业获得竞争优势，促进企业快速健康发展。另一方面，劳动者与用人单位在签订竞业禁止协议时，所处的地位并不对等，他们是管理与被管理的关系，并且用人单位处于相对的强势地位。劳动者为避免失去现实或潜在的劳动就业机会，往往会违背其真实意思而与企业签订竞业禁止协议。
3.劳动者利益与用人单位利益之间的冲突。竞业禁止协议的签订，必然会产生劳动者利益与用人单位利益之间的冲突。关于其冲突的法益取舍主要有以下两种观点：一种为强调保护用人单位的利益，而另一种则正好相反，主张保护作为弱势一方的劳动者利益。如果限制商业信息的自由流动，对在职劳动者或者离职劳动者使用或者披露商业秘密的权利进行严格的控制，那么就会损害到劳动力市场，会使劳动者不能够到其他相关企业就职或自营职业；如果在劳动关系终止后完全不对企业的商业秘密进行保护，不能够确保商业秘密信息为用人单位所独家拥有，商业秘密所有权人就会因此而受到巨大的经济损失。所以，为保护商业秘密而采取竞业禁止制度，必然会在劳动者的利益和商业秘密所有权人的利益之间产生激烈的对抗。{9}
（三）竞业禁止的合理性判断标准
实践中的竞业禁止，不但要求要合法而且要合理。所谓合法是指合同约定不得违反法律的具体要求；所谓合理是指合同约定对受限制的离职职工和加以限制的企业，应该公平合理。只有在劳动者的自由择业权与商业秘密保护权两者之间找到一个平衡点，做到既合法又合理，既不损害劳动者的合法权益，也不使商业秘密所有者遭受损失，才能真正达到保护商业秘密的目的。
1.地域的限制。地域限制是指由竞业禁止协议约定的离职职工在多大的地域内不得从事竞争行为。一部分人认为地域限制应当考虑劳动者的生存权，因而应当以劳动者能够自由进入市场的空间为限制；还有人认为，地域的限制应以企业目前的营业领域为其范围，至于企业尚未开拓的领域，基于自由竞争的原则，不得加以限制。而较为一致的观点认为，应当以可能与企业产生实质性竞业危险的经营区域为竞业禁止的限制区域，但不能扩大到企业将来可能开展的地域。笔者认为就企业保护其自身的合法利益来看，以竞争利益是否受到影响来判断具体的禁止竞业地域是较为合理的判断标准。而影响商业秘密竞争利益的因素，则可以参考企业业务开展的范围、主要产品的销售区域等等来确定。如果离职职工在竞争利益之外，从事某种经营，就与原企业没有竞争关系，所以不能够对其行为进行限制。虽然离职职工在限制地域之外可从事原来职业，但仍然对原企业的商业秘密负有保密和不使用的义务。
2.劳动者的限制。订立竞业禁止协议的对象应该包括哪些人员，笔者认为不应该为企业的全体劳动者，特别是不应包括像临时工、普通工人这样的劳动者。这主要是因为这些员工一般不会接触到企业的重要商业秘密，或者是这些人员在离职后在就业市场上的地位较弱，对其限制有违公平原则。依企业的不同情况，竞业禁止协议往往适用于下列人员：（1）高级经营、管理人员；（2）财会人员；（3）计划和调度人员；（4）秘书人员；（5）高级研究开发人员、技术人员；（6）市场销售人员；（7）一般技术人员和关键岗位的技术人员。
3.领域的限制。所谓领域的限制是指离职职工不得与原企业进行竞争行为的领域。领域限制是竞业禁止协议必须具备的条款，若领域限制模糊或领域限制不合理则合同无效。职业种类的限制可能是最为严格的限制，要考虑权衡是否不当的剥夺了劳动者的生存权，所以应限于劳动者不得从事与其在劳动关系存续期间相同的工作。具体而言，领域限制可采用以下方式：规定技术、规定产品、规定服务或规定行为。
4.时间的限制。关于竞业禁止时间限制的合理性，各个国家的理论、立法和实务都有不同的观点与做法。时间限制作为竞业禁止合同必须具备的条款，从理论上说只要限制不是终身的就可能是合理的。但如果合同没有约定限制期限，就可能会被推定为终身的，而终身限制的合法性显然是不合理的。所以竞业禁止不能是无期限的，它应当根据该企业的商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势、持续时间和员工掌握该商业秘密的程度，及一国对商业秘密的保护水平的高低确定一个合理的期限。从这个意义上看，如果该有关的商业秘密生命短暂，竞业禁止为10天或半个月也是可能的，如果时间限制超过了合理限度，则必须进行修改。
我国有关法律法规，出于保护劳动者合法权益的目的，规定竞业禁止合同必须具备期限。笔者认为，竞业禁止的期限不能太长，应根据企业的商业秘密级别加以区别对待，有的商业秘密对权利人来说其价值非同一般，可以预计其保持的程度制定较长的期限，而有的相对可以较短。鉴于我国正处于借鉴、吸收先进技术时期，并且社会保障体系不健全，长期的对某项技术信息进行保护势必会阻碍技术和社会的发展，所以我国的现行立法已经确定了2年的时间标准，这既符合我国的实际情况，又符合国际上的一般惯例。
5.竞业禁止协议的对价。竞业禁止协议的对价是指在竞业禁止协议中，因协议的签订而受限制的一方，应当享有的合理补偿。竞业禁止协议是对现代社会基本的竞争自由的限制，如果不给予补偿，实在有悖于公平原则。我国《劳动合同法》已经将补偿费作为竞业禁止协议的条款加以规定。笔者认为，受到竞业禁止的员工往往是企业技术骨干或高级管理人员，其再就业的方向性较强，履行竞业禁止义务往往会减少其实际收入或机会收入，所以企业应补偿员工因此而付出代价的损失，只有原企业给予受限制员工足够的补偿，使他们的经济收入与不受限制情况基本持平或有更多的收入，竞业禁止协议才是公平合理的。
三、对我国商业秘密保护中的竞业禁止制度的思考
（一）我国竞业禁止的立法现状
我国目前关于竞业禁止的立法规定主要体现在下列法律、法规及部委规章中，主要包括：
1.《劳动法》规定，在劳动合同中要约定有关保守用人单位商业秘密的事项。其主要原因是在职或在一定期限内的离职人员若违反合同或不履行保守商业秘密的义务，从事与本企业或原企业相同的竞业业务，则必然会披露或使用其在本企业或原单位工作时所掌握商业秘密，从而损害原企业的商业利益。{10}《劳动合同法》第二十三条也明确规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”而另一方面，《劳动合同法》对于在劳动合同中订立就业限制施加了更为严格的条件限制。《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”所以总的来看，《劳动合同法》更加注重于在竞业限制纠纷中保护劳动者的利益。
2.《反不正当竞争法》第10条规定：“不得违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、适用或者允许他人适用其所掌握的商业秘密。”《公司法》第61条也规定：“董事或经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或活动的，所得收归公司所有。”我国《刑法》更是将国有公司的董事、经理的这种行为规定为犯罪。此外，国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题意见》、国家建材局《关于国家重点攻关项目成果知识产权保护的通知》、国家科委公布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》都有相关的规定。
从以上法律、法规及部委规章对竞业禁止的相关规定，可以看出我国关于竞业禁止的现有立法主要体现如下几个特点：首先是对于竞业禁止的称谓不统一，概念较为混乱，而对竞业禁止的对象、范围等限制也缺乏科学的界定。其次是保护范围相对较窄，不利于公平竞争秩序的建立和维护。第三则为操作性仍有不足，不能对商业秘密实施全面有效的保护，这主要是因为有关竞业禁止制度的法律、法规在实践中仍存在不利于其具体实施与执行的问题。
（二）完善我国竞业禁止制度的具体设想{11}
1.竞业禁止协议限制的范围应当合理。竞业禁止协议的订立应以保护企业的合法利益为目的，并且该协议是可执行的，不能违背社会利益，同时其限制的范围也应合理、合法。劳动者承担竞业禁止义务的首要范围应是和原企业具有竞争性的企业。即劳动者承担竞业禁止义务的业务范围应当以其离职前的业务范围为准，否则就会使劳动者的义务处于不稳定的状态之中。另外，劳动者离职后限制从事的业务范围还应当与劳动者在原企业能够接触到的商业秘密范围相一致，针对其接触商业秘密的机会大小，限制范围也应当有所区别。
2.确定竞业禁止义务的主体。关于负有竞业禁止义务责任人，即所谓“不竞业义务主体”，是指与特定营业主体有特定民事法律关系，在特定的时间和地域不得自为或与他人共为与其所处营业主体性质相同营业的自然人。有的学者认为主要应该包括公司的决策人员、文秘人员、财务人员、技术人员以及曾经在上述职位上任职的离退休人员。但用这种列举的方法无法穷尽其内容。笔者认为它应该是一个开放的概念，为弥补列举法的不足，采取概括与列举并行的方式比较妥当。既规定列举上述人员，又对其作出概括性的规定。
3.明确规定竞业禁止义务人的赔偿。应明确规定对竞业禁止义务人的赔偿。我国《劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业禁止限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。然而实践中用人单位对劳动者的赔偿数额并不确定统一，并且其赔偿数额范围也不利于操作，因此可以考虑对劳动者的经济补偿数额与劳动者离职前的工资水平相当或与当地的基本生活水平相当，这样既可以有效保护用人单位的商业秘密，又可以对劳动者的基本权利予以维护。
4.明确侵犯商业秘密的法律责任。现有法律中分别规定了民事责任、行政责任、刑事责任。侵犯商业秘密，往往使权利人蒙受重大损失，要弥补权利人的损失，有效惩治侵权行为，就应根据我国现行立法确立的损害赔偿原则，追究侵犯商业秘密的行为人的法律责任。其中就民事责任而言，不但要赋予权利人以损害赔偿请求权，要求违反竞业禁止义务的劳动者停止侵害、恢复原状、赔偿损失，而且应当进一步明确规定损害赔偿数额的估算方法。
5.实行举证责任倒置原则。商业秘密侵权行为的复杂性与隐秘性特点，决定了传统的“谁主张、谁举证”原则不利于原告利益的保护。所以法律应该规定，在商业秘密侵权诉讼中，泄露或使用他人商业秘密的被告一方有义务举证，证明其利用的商业秘密来自合法的途径，否则法院可以推定其属于非法取得权利人的商业秘密，应该由其承担不利的法律后果。{12}
注释：
{1}孔祥俊.商业秘密保护法原理.北京：中国法制出版社，1999，1：42
{2}郑成思.知识产权保护实务全书.上海：中国言实出版社，1995，1：391
{3}张玉瑞.商业秘密法学.北京：中国法制出版社，1999，1：173
{4}张玉瑞.商业秘密法学.北京：中国法制出版社，1999，1：175
{5}王思思，郑尚元.浅谈劳动关系中的商业秘密保护制度.云南大学学报，2005，2：56
{6}余卫东.商业秘密保护与竞业禁止.湖南大学学报哲学社会科学版，2003，1：20
{7}方龙华.商业秘密竞业禁止若干问题研讨.法商研究，1998，6：45
{8}孔祥俊.商业秘密保护法原理.北京：中国法制出版社，1999.201
{9}孔祥俊.商业秘密保护法原理.北京：中国法制出版社，1999.173
{10}王继军.市场规制法研究.北京：中国社会科学院出版社，人民法院出版社，2005，3.105
{11}董玉明，王继军.经济法.北京：北京法律出版社，2006，1.208
{12}梁彗星.民商法论丛.北京：法律出版社，1997，1.89
竞业禁止协议篇5
2005年7月，微软公司自然交互式软件及服务部门副总裁李开复闪电跳槽到Google，微软向美国华盛顿州地方法院提讼，指控Google和前微软全球副总裁李开复违反了竞业禁止协议。这一案件让竞业禁止再次成为劳资关系的热门话题。笔者也曾经历了迄今为止宁波市判赔金额最高的一例竞业限制案件。
1999年，李勤俭进入宁波三星奥克斯销售有限公司（以下简称“三星”）做业务员，2001年被委派到该公司驻南宁办事处任经理，同年双方签订了《员工聘用合同》。“三星”在该劳动合同中与李先生明确约定：不论何种原因离开公司，李勤俭自离开公司后2年内不得进入与“三星”相关、相同行业或企业，也不得从事与其在“三星”期间相同的工作，如违反，则须支付违约金50万元。同时签订的《员工保密承诺书》也明白无误地作出了上述约定。
几个月后，李勤俭因工作及相关待遇问题与总公司发生争执后，突然跳槽至浙江一家电力仪表制造企业，从事电能表推销工作的“老本行”，并以业务员身份杀回“老根据地”，代表该企业参加了广西第二期农网改造工程招标活动，销售电能表1500台。“三星”在掌握其违反“竞业限制”的基本事实后，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。后经劳动仲裁、一审、二审，均支持了“三星”要求李勤俭承担45万元违约责任的请求。
法院经审理查明，李勤俭与“三星”签订的竞业限制约定，系双方真实意愿的表达，应确认有效；李勤俭作为掌握着“三星”重要商业机密的办事处营销经理，跳槽到同类企业从事相同工作的证据确凿、充分。二审法院作出终审判决，驳回李勤俭的上诉、维持原判。只图一时痛快，李勤俭必须花45万元的代价，为自己违反竞业限制协议的行为买单。
针对此案，法律专家特别提醒：由于这类案件发生率近年呈快速上升趋势，相关企业应时刻绷紧依法维权这根“弦”，对涉及掌握公司商业秘密的员工，除劳动合同外，还应签署相应的保密合同或竞业禁止合同，以免在仲裁及诉讼中处于被动地位。
而签订并履行竞业禁止协议的员工，则可以要求企业支付相应的补偿，如果企业没有按照约定向离职员工支付合理补偿或是无故拖欠补偿款的，竞业禁止协议（条款）将自动终止，员工不再受该约定的约束。
小调查：你签订过竞业禁止协议吗？
某国际贸易公司销售陆小姐：公司的合同里有规定，3年内不准从事本行业。还有补偿吗？我们都不知道啊！但好像每个月工资里有200元，公司告诉我们叫商业机密补贴。
某合资制造企业人力资源经理马女士：公司也曾遇到核心员工带着资源跳槽到竞争对手公司的事件，我们会与重要岗位的员工签订竞业限制协议。现在正在对竞业禁止协议进行修订，初步考虑的补偿标准是年薪的50％。人力资源部门在招聘的时候，也会对应聘者进行审核，看他原来的劳动关系是否终止，是否与原单位签有竞业禁止协议。
某管理咨询公司高级合伙人张先生：签订竞业禁止协议是有效手段之一。但我觉得也可以通过其他手段控制。比如，小公司往往通过使用可信的朋友、同学等信任的人来防止，还可以把大家的利益绑在一起，共损共荣。而对于无法实现利益绑定的，应该做好公司知识管理和资源管理。
专家支招：如何签订竞业禁止协议？
竞业禁止&保密协议
竞业限制是指特定地位的人或掌握原从业公司商业秘密的人，在任职或解除雇佣、劳动关系后在一定的期限内，不得实施与其所服务的营业具有竞争性质的行为，由企业一方支付相应的补偿。
保密协议旨在禁止雇员在任职期间或离职后披露、使用前雇主的商业秘密,但无权禁止雇员在离职后自营或者为他人经营与其前雇主同类的企业。保密义务可以作为员工忠诚义务的体现，企业可不支付“保密津贴”等对价。
签订对象
高层管理者、技术研发人员、高级营销人员、重要管理岗位的人员、重要信息员。
主要条款
竞业禁止范围，以员工在企业所从事的或接触到的特殊的专门的业务范围为限；时间限制；地域限制；合理补偿，可以约定在职时每月付给职工一部分特殊津贴作为补偿，没有约定补偿的竞业禁止协议（条款）无效；违反竞业禁止约定的违约责任。
相关法律规定
竞业禁止协议篇6
关键词：商业秘密权；劳动权；离职竞业禁止；平衡保护
进入知识经济时代，科技和人才在经济发展中起着越来越重要的作用。商业秘密作为一种无形财产权，越来越受到企业的重视。企业在采取各种措施保护其商业秘密的过程中，往往会对员工的权利作出限制，影响到员工自由择业的权利。但劳动者的劳动权是公民的基本权利之一，保护劳动者的生存权和就业权是现代法治建设的重要目标之一。要对劳动者权利进行过多的保护，可能造成劳动者对用人单位的侵权，如为了在新单位获得一些不当利益，可能会出卖原用人单位的商业秘密。这时就出现了原用人单位的商业秘密权保护与劳动者的劳动权保护的冲突，离职竞业禁止的设计协调了这一冲突，但同时也强调了这一冲突，因此，如何合理设计这一制度以协调两者之间的关系成为一个重要问题。
一、商业秘密权保护之必要性分析
（一）商业秘密权保护的历史沿革
商业秘密，一般是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是一种无形的信息财产。在商业秘密的国际保护领域，目前最主要的是给予其以知识产权法律保护。英美法系国家一般将商业秘密视为知识产权或无形产权，其立法例以英国1981年《保护商业秘密权利法草案》为代表。大陆法系国家曾长期依据合同法或侵权法理论保护商业秘密，目前也在一定程度上承认商业秘密的产权性质。我国《民事诉讼法》是我国首部明确提到“商业秘密”的法律。而《反不正当竞争法》第10条首次将其明确定义为：“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”同时，其还规定侵权人的赔偿责任。
（二）商业秘密权保护的法律意义分析
商业秘密是现代企业重要的无形资产，作为企业的一项知识产权，不仅可以使企业在市场竞争中取得独占性的竞争优势，而且还可以通过转让或授权他人使用使企业获取巨大的经济效益。因此，保护企业的商业秘密成为现代企业的重要目标，企业必然尽力寻求各种方式加强对商业秘密的保护。而现代企业普遍采用限制劳动者自由择业的方式保护其商业秘密，这也是竞业禁止制度产生的经济根源。
1、私权神圣之必须
从经济学的角度看，商业秘密是一种商品，其是劳动力与生产资料的结合，具有使用价值和交换价值，是一种商品形式，其具有可交换性，因此，商业秘密是一种商品。从法律的角度看，商业秘密权作为一种新兴的财产权，其具有所有权的属性，不可否认的是用人单位对其拥有所有权，享有占有、使用、收益、处分的权利。因此，基于私法上“私权神圣不可侵犯”这一基本原则，我们有必要对其予以法律的充分保护，不受任何个人或组织的侵犯，非依法定程序不得限制或剥夺。
2、维护竞争秩序之必然
竞争是市场经济的生命，如果市场经济没有了竞争，那么市场经济也就谈不上是市场经济了。但与此同时，竞争不能是无序的竞争，竞争必须是正当、公开、有秩序的竞争。竞业禁止协议规定，劳动者在离职后一段时间内不得利用自己的知识和技能与原单位进行竞争，这一规定是法律所禁止的，因为这种规定实质上是对自由竞争的公共利益的极大违反，但这也不是绝对的。在当用人单位能够证明其所作的该禁止性规定可以同时满足劳动关系双方所追求的合法利益时，那么该禁止协议就可以被法律所认可。也就是说，用人单位可以通过与劳动者签订合法有效竞业禁止协议的方式对劳动者的竞业行为进行一定合理的限制，但是这种限制不能妨碍到社会的公共利益只能是出于保护用人单位正当利益的目的。
二、劳动权保护之必要性分析
劳动权是公民依法享有的最基本的人权，是公民生存、发展的基础。一般而言，劳动权是指具有劳动能力的公民支配自己劳动力，并要求国家或社会为其提供劳动机会和劳动保护的权利。劳动权是一系列权利的组合，包括平等就业的权利、选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利等。其中，选择职业的权利是劳动权的核心。
从中华人民共和国成立一直到1994年，我国的劳动法规主要以行政法规的形式出现。1994年7月《中华人民共和国劳动法》的颁布，标志着我国的劳动立法进入了新的历史时期。它把宪法中有关劳动的规定具体化、明晰化，又为制定各项具体的劳动法律规范性文件提供了依据。此后，经过十多年的努力，我国的劳动立法初步形成了以市场价值为基本取向的劳动法律体系。该体系以宪法、劳动法、工会法为核心，并辅之于一系列相关的行政法规、部门规章和地方法规。同时还根据形势的发展，对原有的法律法规进行修改、完善。在国际社会中，我国积极参加iLo的立法活动。截至目前，我国先后批准了11个公约，其中包括3个核心公约。这3个核心公约分别是1951年第100号《同工同酬公约》、1973年第138号《最低就业年龄公约》和1999年第182号《最恶劣形式的童工公约》。此外，值得一提的是，我国政府还于1997年10月签署了《经济、社会及文化权利国际公约》，全国人大常委会则于2001年3月批准了该公约，这进一步体现了我国积极参与人权领域国际合作的立场，也进一步促进了我国劳工权益的保护工作。
劳动权相对于国家权力而言，是劳动者所享有的私权利。但在人权体系中，劳动权就其性质来说是典型的社会权。社会权作为一种通过国家的积极介入而保障的自然人获得基本生活条件的权利，其权利主体是全体社会成员，以实质正义为其价值追求，不同于要求国家消极地不作为的政治权利和人身权利。社会权的义务主体主要是国家，当劳动者的权利遭受侵犯、无法实现时，公权力必须给予及时、有力、低成本的救济，劳动权的实现离不开国家权力的保障。因此，针对我国现阶段公民劳动权保护不力的状况，亟需重构我国劳动权保障的法律制度。
三、商业秘密权与劳动权保护之间的冲突
（一）商业秘密权与劳动权的冲突表现
现实中竞业禁止协议导致的用人单位与职工权益发生冲突的表象，归根结底是用人单位的商业秘密权与劳动者劳动权冲突的折射。一方面，如果不采取适当的措施保护用人单位的商业秘密，使劳动者在劳动关系终止后仍然可以无限制的滥用原用人单位的商业秘密，那么，用人单位亦不会投资改进现有的生产方法以促进技术进步；另一方面，劳动权是一项基本的宪法权利，如果不采取适当的措施保障那些靠出卖劳动力才能与生产资料相结合并获得薪金以维持生存的弱势劳动者群体，劳动者就会陷入生存危机，这是对宪法的藐视，对人权的践踏。因此，我们有必要保护劳动者。但这样一来就陷入了一个两难的境地：保护劳动者的自由择业权必然会增加侵犯商业秘密的机会和可能性，侵犯商业秘密又会挫伤企业知识创新的积极性，而对企业商业秘密权的过度保护又会阻碍劳动权的实现。
根据权利位阶原则，相对于用人单位商业秘密权来说，劳动权是生存权的前提，故劳动者的劳动权这一人身权在与企业商业秘密权的财产权发生冲突时，劳动权优先即变得无可厚非。但是，劳动权的优先性也不应无限扩张，在坚持权利位阶原则时，还应考虑比例原则，在为保护某种较为优越的法益而须侵犯另一种法益时，不得逾越达到此目的所必须的程度。因此，为平衡用人单位与劳动者双方权益，达到利益“双赢”，一直是竞业禁止制度需要解决的问题、达到的目标。
（二）两者冲突在《劳动合同法》上的法条体现
1、《劳动合同法》第23、24条的具体规定
2008年1月1日起施行的《劳动合同法》首次在全国性的法律中对职工离职后的竞业禁止作出规定，同时也对竞业禁止协议进行了一定的规范。该法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定；在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”这是我国立法关于竞业禁止制度规定的一大进步，但仍然存在不足。
2、倾斜保护原则和例外
处于转型时期的中国，社会利益冲突和阶层分化是不可避免、无法否认的现实，在中国特色的劳动关系领域，“最不利者”即是劳动者。但是，市场化劳动关系的人身、组织、经济上的从属性特点，使得表面的、形式的平等掩盖了实质的不平等，形成了用人单位强势和劳动者弱势的分别，这就决定了需要对劳动者进行特殊的关注及保护，因此，衍生出中国劳动法的“倾斜保护原则”，以及基于此原则而对劳动者劳动权的诸多倾斜性保护。但与此同时，我们也不可否认，劳动法的“倾斜保护原则”仍要受“比例原则”的限制，因此衍生出劳动法上的对劳动者劳动权进行限制的离职竞业禁止。
四、离职竞业禁止的制度完善
从国外商业秘密保护的实践看，竞业禁止能较好地解决商业秘密保护汇总的许多难题，是保护商业秘密的有效途径。首先，竞业禁止有效地阻碍了商业秘密泄露和非法使用的途径。现实生活雇员的跳槽和泄密，是商业秘密丧失的最主要的渠道。其次，竞业禁止大大地减轻了商业秘密权利人的举证责任，提高了其维权的积极性。在商业秘密侵权诉讼中看，举证责任往往成为商业秘密权利人一个沉重的负担，对于对方获取商业秘密的途径和手段则常常只能靠猜测、臆想和估计。因此，设计良好的离职竞业禁止协议时有效保护商业秘密的重要手段。但同时，我们也要遵循权利冲突时的一些基本规则来进行制度设计。
（一）该制度设计时应遵循的基本原则
1、利益均衡原则
利益均衡也称为利益平衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均衡的状态。e·博登海默称：“给予个人对权利主张以最大范围的欲求，也许必须同要求公益的论点进行平衡。”在竞业禁止协议中涉及到劳动者的劳动权与用人单位的商业秘密权这两种法益的平衡与协调。商业秘密作为法律明确的应保利益必须存在，否则竞业禁止协议应视为无效。除了应保利益，在处理竞业禁止权利冲突时，还应权衡合法的应保利益是否大于被牺牲的利益，否则竞业禁止协议也应认定为无效。因此，在竞业禁止协议中，要均衡的保护这两种法益。
2、诚实信用原则
诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则。诚实信用原则有两大法律功能：一是对权利和义务进行明确；二是对行使权利进行限制，这两大法律功能也正是竞业禁止的精髓，即明确权利人人权利范围及对权利进行一定的限制以达到双方利益的平衡。诚实信用原则要求民事主体在民事活动中保障双方的利益以及维持当事人利益与社会利益的平衡。竞业禁止协议也涉及三方的利益，即雇主、雇员和社会利益的平衡。综上可以看出，竞业禁止与诚实信用原则是具有相同的理论内涵的。
3、合理限制竞争原则
“竞争是经济活动的常态，是商品经济的本质属性。商品经济中的竞争，应当是一种正当的、有规则的竞赛，它要求竞争者之间必须地位平等，同时遵守公平、信用的基本法则。”为了保护企业的正当利益，有必要允许企业对劳动者竞业的范围、期限、地域进行合理的限制。合理限制竞争原则的精髓则是其限制的合理性，即其虽然对竞争进行了限制，本应是不符合法律规定，但其限制是为了同时满足劳动关系双方所追求的合法利益，所以这种限制竞争的行为也是法律所认可的。竞业禁止协议就是用人单位对劳动者自由择业权的一种限制，本应是违反法律的，但这种协议的约定是在双方协商一致的情况下达成的，且约定此种限制是为了维护劳动关系双方的利益且不违公共利益。
（二）现行法律规定的完善
1、职工对象范围缩小。竞业禁止合同应当限定在企业内特定接触、知悉、掌握商业秘密的员工。在实践中，企业依具体情况，只能与下列人员签订竞业禁止合同：掌握企业核心商业秘密的高级经营、管理人员；掌握企业技术秘密关键细节的高级研究开发人员、技术人员；掌握和了解企业重要经营信息的市场计划、销售人员；因其掌握企业的财务状况及大量的保密信息的财会人员等。凡只具有普通技能且根本不可能知悉企业商业秘密的人员不能与其订立竞业禁止协议，原则上这类协议无效。
2、适用期限分别设计。竞业禁止期限应当取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间、员工掌握该商业秘密的程度以及市场上通过合法手段复制该商业秘密的时间。对竞业禁止期限限制的合理性认定标准，各国立法及司法实践各有不同。瑞士认为离职后2年内的竞业禁止有效，只有在特殊情形下，该种禁止可以超过三年。意大利认为经理级人员离职后竞业禁止协议的时间限制不得超过5年，其他人员的限制不得超过3年。日本认为离职2年的竞业禁止协议合理。由于我国目前实行的是低工资制，且社会保障制度不完备，尤其是社会再就业压力大、困难多，因此，《劳动合同法》第24条对我国竞业禁止期限作出不得超过两年的规定比较僵化，应该区分行业性质、职业类别等分别设计不同的竞业禁止期限。
3、违约责任的设置。从本质上来看，用人单位与劳动者签订的竞业禁止协议实质上是限制了劳动者的择业自由权，并且此种限制可能会给劳动者生活的方方面面造成一定的影响，比如可能会造成劳动者收入的减少甚至有可能还会造成劳动者生存的危机，而这样的限制约定却能使用人单位获得相应的利益。因此，根据公平原则和权利义务对等原则，用人单位应当在对劳动者择业自由进行限制的同时支付给劳动者一定的金额的费用以作为对劳动者竞业限制的补偿。竞业限制补偿金不仅是职工或雇员履行竞业限制义务的对价，而且也是用人单位要求其履行竞业限制义务的前提条件。竞业禁止协议必须明确规定职工或雇员的竞业限制补偿金，否则职工或雇员有权以协议无效为由不履行竞业限制义务。同时，竞业限制补偿金的数额应当与职工或雇员承担的竞业限制义务形成合理对价，才能体现公平，保护职工或雇员的合法权益。
4、完善竞业禁止协议的司法审查制度。由于在劳动关系中，用人单位与员工在经济上不平等，其签订的竞业禁止协议，很可能会侵犯劳动者重要权利。因此，必须完善对竞业禁止协议的司法审查制度，严格限制用人单位凭借强势地位与劳动者签订权利义务不对等的竞业禁止协议。对于竞业禁止协议的效力，也可以参照合同法关于无效合同，可撤销、可变更合同的规定，对那些损害国家利益、社会利益的竞业禁止协议，法院可以认定为无效；对于那些显失公平、存在重大误解的合同则可以由利益受损方的当事人来选择是变更、撤销合同或者是继续履行合同。
参考文献：
［1］刘继峰：《略论竞业禁止的法律规制——商业秘密权与劳动权保护之平衡》，《科技创业月刊》，2009年第1期。
［2］张玉瑞：《商业秘密保护中的竞业限制问题——兼论23、24条的不足》，《电子知识产权》，2010年第2期。
［3］倪才龙、王勉青等著：《商业秘密保护法》，上海大学出版社，2005年版。
［4］赵凤鸣：《竞业禁止的权利冲突及协调原则》，《商场现代化》，2009年第3期。
［5］刘丹冰、郑辉：《劳动关系中商业秘密保护的利益平衡分析》，《电子知识产权》，2010年第8期。
［6］赵琦：《论商业秘密权与劳动权的冲突与协调》，复旦大学2009年硕士论文。
［7］刘继峰：《论竞业禁止协议的滥用及制度完善——兼评我国劳动合同法23、24的规定》，《学术论坛》，2009年第6期。
［8］盛建：《约定竞业禁止的比较法分析》，《司法论坛》，2005年第2期。
［9］张心全：《竞业限制条款法外解读》，《中国劳动》，2007年第11期。
［10］穆随心：《劳动法“倾斜保护原则”正义价值探究——基于马克思主义正义理论视域》，陕西师范大学2011年博士论文。
竞业禁止协议篇7
一、我国约定竞业禁止的立法现状
在我国，目前关于约定竞业禁止的规定散见于各个法规中。例如1996年12月国家劳动部《关于企业职工流动中若干问题的通知》对离职后的竞业禁止作了规定：用人单位可以规定掌握经营信息、秘密的职工在解除劳动契约后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位直接或者间接任职，并不得泄露原单位的商业秘密。用人单位应当向受到此种就业限制的雇员支付一定的合理的补偿。国家科委1997年7月2日印发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。单位与有关人员就竞业限制条款发生争议的，任何一方有权依法向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。
国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》第5条对于任职期间和离职后的竞业禁止作了如下规定：承担项目（专题）的主要研究人员，在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞离或调离的人员，在离开原单位1年内不得从事与攻关内容相关的技术工作。
地方法规中，深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》和珠海市《企业技术秘密保护条例》也规定了离职后的约定竞业限制，两条例都规定企业可与员工约定该员工在离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一产品的生产经营的内容。两条例均规定了竞业限制的补偿费，规定企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制契约自动终止，企业依法兼并、分立或终止时，竞业限制协议由变更后的当事人承担或分别承担。
由上可见，我国在约定竞业禁止方面的规定主要集中在对利用技术秘密从事竞业行为规范方面，对于商业秘密中另一方即经营信息没有涉及。其中，科委规定较为全面，但仍然缺乏可操作性。本文试图在约定竞业禁止的可操作性的规范方面作一探讨。
二、关于竞业禁止的约定-竞业禁止契约
竞业禁止契约不能单独存在，必须依附于另一个有效的契约之下，例如劳动契约或者保密契约，如果在没有任何关系的两个主体间约定竞业禁止是很可笑的。竞业禁止契约与保密契约同是企业为了保证其营业上的利益和竞争优势，保证现雇员对雇主的忠诚，对前雇员的就业自由予以一定的限制。但是签订离职后的竞业禁止契约较容易被法院宣告为无效，所以签订保密契约在司法上的胜算更大一些。
（一）竞业禁止契约的订立
根据契约的一般理论，契约在具备下列条件的时候才能产生预期的法律效力：当事人合格、意思表示一致、内容合法、形式合法。
竞业禁止契约的当事人一般是雇主与雇员，雇员应当具有完全民事行为能力；雇主和雇员双方对契约内容意思表示一致；契约的内容应当不违反法律强制性规定；应当采用书面形式订立。
此外，如果一份竞业禁止契约能够发生预期的法律效力，那么雇主必须与雇员有某种协议（例如前面提到的劳动契约和保密契约），该协议给予了雇员某些有价值的东西，通常是商业秘密，机密信息或者其他私人所有的信息，并且该雇员同意不披露该信息。那么，对于因为在劳动契约中约定的竞业禁止条款发生的纠纷是否属于劳动契约纠纷，这在我国法律的框架下涉及到管辖权的问题，因为竞业禁止往往涉及到（前）雇员使用了（前）雇主的商业秘密从事了竞业的业务。对于这种情况，笔者倾向于认为，竞业禁止条款独立于但又绝对依附于劳动契约，应当尊重现有的法律安排，由仲裁部门先行对此进行仲裁。如果是在单独协议（保密协议）中约定了竞业禁止，发生纠纷不应当先经仲裁，因为根据《劳动法》16条的规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议；《企业劳动争议处理条例》第二条规定了劳动争议的范围[1]，在雇员与雇主之间的劳动关系确立后再订立的保密协议不属于劳动契约的范畴，因此发生的竞业禁止纠纷也不适用劳动争议处理的程序，应当直接向法院起诉。这与国家科委规定是一致的。
（二）竞业禁止契约的内容问题
一般来说一份正确书写的并且有效力的竞业禁止契约包括以下词句：限制契约适用的区域，限制契约生效的期间，写明禁止活动的范围。法院对于过度限制了雇员的合理的就业自由会倾向于认定该契约无效。弗吉尼亚对于如何判断竞业禁止条款有个“三步法”：1、从雇主的角度，限制条款对于保护雇主的某些合法利益是否必要？2、从雇员的角度，该限制是否过于苛刻，影响雇员的生存？3、从合理的公共利益的角度，该限制是否合理？[2]
我国对约定竞业禁止没有详细的规定，但笔者认为，在实践中应当具体掌握以下几个尺度：
1、禁止的对象：雇主不能与任何雇员约定竞业禁止条款。如果该雇员不可能在其工作中接触任何机密信息、商业秘密等对于雇主及其竞争者有价值的信息，即使签订了竞业禁止契约也应当无效。例如通讯公司的厨师、保安、清洁人员，如果这些人接触了这些信息，从事了竞业的活动，由此产生的后果也应该由公司来承担，因为它自己没有积极主动地维护自己的技术和经营信息，也可以推断为这些信息对公司没什么价值。禁止的对象应当限定在那些在任职期间能够接触到对雇主和竞争对手有价值的商业秘密的雇员，主要是对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员。
2、禁止的活动。我国的法律法规上仅简单地规定：不得从事与原单位相竞争的同类业务。公司法61条规定，“自营”“为他人经营”，可以理解为董事、经理不得直接经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。如果董事、经理投资于与其所任职公司同类的营业就可能不构成竞业禁止，司法实践中也确实有这样的案例。所以竞业禁止契约中必须明确规定禁止活动的类型，否则法院就可能参照该条裁判。契约中如规定如下几项，应该认为是合理的：在一定期间内，雇员不直接或者间接为雇主的竞争对手工作，不得直接或者间接拥有、投资、经营、援助任何竞争对手并不得指使他人从事以上活动，不得引诱客户、雇员到竞争对手的竞争业务中；对于
大股东，在一定期间内（为大股东期间或者在公司重大变动前后的一段期间）不但有雇员的上述义务，而且不得给竞争对手提供贷款，不得在有竞争的公司或者实体中允许使用自己的名称；但从事与本公司非竞争性业务除外。这种划分的依据是雇员和股东在公司中享有的利益大小不同，享有的利益多，承担的义务也就多一些。
何谓“竞争业务”？在契约中应当明确规定：本公司的业务范围，直接竞争对手的名单。如果禁止前雇员到不与该公司业务直接竞争的公司任职，那就不合理地限制了该雇员的就业自由。在我国目前就业压力较大的情况下，这条更要从严掌握。
3、区域问题：我们国家还没有什么判断标准。在美国的一个案例[3]中，因为该公司业务几乎遍及了全美国，该前雇员负责公司产品的设计、开发和销售，熟悉公司业务的方方面面，所以该公司与前雇员之间的竞业禁止契约规定该雇员在一定期间内在全美国范围内不得从事与该公司有竞争的业务是有效的。区域的问题和期间的问题一样都是判定是否不合理限制了雇员的就业自由的重要因素。因此尤其在与离职雇员约定竞业禁止上，企业更应当谨慎，至少不能使该前雇员由于订立了竞业禁止契约而不得不背景离乡。针对不同级别的雇员，区域也应当不同：对于一个不可能全面掌握公司机密信息的较低级别的雇员，竞业限制的区域自然也要小。
4、对于期间问题：竞业禁止的期间包括任职期间、离职后的一段之间。对于后者，在我国，最多不能超过三年（劳动部和科委的规定是不超过三年，建材局的规定是一年）。但是这是不是应该适用于所有行业？笔者认为，每一行业的发展周期都是不一样的，建筑行业的变化比高科技行业的变化要慢，那么对于一个在当时有价值的信息，可能在一年、两年对建筑行业的竞争有价值，但在高科技行业恐怕就早已经成为昔日黄花，对于前雇主来说已经没有任何价值了，如果仍然规定是3年以内，雇主就有可能不合理地限制了雇员的就业自由。对于这个问题，法律法规应当在对各个行业进行调研后作出明确规定。
5、补偿问题：对于股东来说不必要有什么补偿，因为公司与其股东之间竞业禁止的约定直接目的是维护公司的利益，最后的受益人还是股东。对于离职后的雇员来讲涉及到就业自由的问题，应当进行补偿，可以在雇佣关系终止前补偿，可以在竞业禁止期间内补偿，应当明确约定。如果没有补偿，契约因不当限制了前雇员的就业自由无效（违反法律的强行性规定），或者因补偿中断而终止，视为前雇主同意前雇员从事竞争业务，但是从诚信出发，对于雇主应当有一定的催告期。
6、特定情况（经济萧条期）：对于在不同的经济环境下签订的竞业禁止契约，在裁判的时候掌握的标准应当有宽有严。在经济萧条期，失业率激增，企业的利润减少，为了社会的安定，竞业禁止契约的内容不应当过宽。
7、对雇主的重大利益的损害。约定竞业禁止的目的是保护雇主的利益，同时限制了前雇员的就业自由。如果在竞业禁止期间届满前，前雇员有理由认为其竞业行为已经不能对雇主造成重大利益的损害，他应当有要求提前终止竞业禁止约定的权利，因为即使前雇主对前雇员在竞业禁止期间内进行补偿，但这个补偿的数目只能保证该雇员的生活水平不会因为离开原来的工作而降低，但是不会使该雇员的生活更好。回到约定竞业禁止的阶段，是否会对雇主的重大利益造成损害也是是否应当签订竞业禁止契约的前提，这也是为什么雇主不能与任何与之有关的任何人约定竞业禁止的原因。
（三）约定竞业禁止的主体范围问题
根据我国现有法规规定，竞业禁止契约仅见于雇主与雇员之间，竞业禁止的约定也一般是：在任职期间和离任后，不得从事与本单位业务相关的活动，时间是……年。事实上在雇主（公司）与股东之间也可以对此进行约定（也可以在特定情形下约定），目的是限制大股东的损害公司与小股东利益的行为。
笔者曾经看到过两份合同中不同的美国公司关于竞业禁止的约定：第一份[4]是一家名为Gillette的公司与它的一位退休职工之间的竞业禁止契约。第二份[5]是考虑到股东与兼并的利益关系，以及股东在兼并中的作用，公司与股东之间就兼并事宜约定的竞业禁止条款。可见，约定竞业禁止不单纯存在于公司与雇员之间，也可以在公司与股东之间约定竞业禁止。
企业与谁订立竞业禁止的契约，法律在有一个原则性的规定的前提下不能对此具体规定，因为法律也无法预测商业活动中有什么样的主体会掌握这些商业秘密，会对企业的重大利益造成损害。
（四）竞业禁止契约的效力的限制
约定竞业禁止不能存在于任何有关联的人之间，前提应当是一方给另一方对自己及竞争对手有价值的信息，所以如果竞业禁止契约要产生效力，也应当限制在：如果允许雇员竞争，前雇主的商业秘密有可能被应用于竞争业务中，或者有可能披露给竞争对手。这一点在前面已经提到过了。
三、约定竞业禁止与垄断
禁止有经验的前雇员利用掌握的商业秘密从事竞争业务，也就是限定了小企业的创办，对于大企业来说维护了它的市场垄断地位，在一定程度上不利于竞争，这是一些人担心的问题。这也涉及到“不可避免的披露”原则的适用，但是这需要前雇主举证：不可避免的披露和对其重大利益的损害。如果前雇员能证明，其工作中没有使用他在前雇主那获得的商业秘密、机密信息（竞业禁止契约/条款约定的范围），而是利用了自己丰富的经验和技能从事了竞争的业务，就不能适用“不可避免的披露”原则。虽然这种区分非常微妙，但是法律应当给双方博弈的机会。一方面可以鼓励创业，尊重劳动者择业自由；另一方面可以在一定程度上促进市场的有序竞争，尽快淘汰那些已经过时的商业秘密，促进革新。
综上所述，约定竞业禁止应当符合主体合格、内容合法、双方协商的一般规定。鉴于实践中这类契约大多数是格式条款，不但应当适用有关格式条款的规定，而且法律法规或者实践中至少在约定竞业禁止的内容方面应当有一个具体的可以操作的判断标准，提高约定竞业禁止效力的可预见性。
参考文献：
竞业禁止协议篇8
【关键词】竞业禁止；商业秘密；义务
一、竞业禁止制度概述
竞业禁止，又称为竞业限制、同业禁止、竞业避止等。是指具有法律关系的当事人根据法律规定或合同约定，权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关之营业，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争。
一般认为，竞业禁止是禁止本公司的某些人员在职或离职后到另一家公司从事与本公司具有竞争业务关系的业务，包括不得在经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的单位任职，不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务。竞业禁止实质上是用人单位对内部员工采取的以保护其商业秘密的一种法律制度。
竞业禁止制度可分为法定的和约定的，这种分类是依照义务来源的不同而分的，这是竞业禁止最基本的分类。法定竞业禁止是由法律的明文规定而产生。其适用主体、范围期限等都明确规定，不由当事人选择。约定竞业禁止是合同双方当事人的约定而产生，其适用范围、主体期限等都是双方协商的结果，体现了意思自治原则。
竞业禁止制度是商业秘密保护的有效手段，该制度是通过对掌握企业商业秘密的员工的规制手段，可以弥补其他事后法律补救手段的缺陷。劳动者市场自由流动是企业商业秘密流失的主要原因，因此任何与用人单位商业秘密有关联的员工的流动都给企业带来了潜在的风险。但依据商业秘密的侵权法保护理论，只有这种风险转化为现实侵害并且企业也掌握了相应的证据时才有可能获得救济和保护。但此时可能为时已晚，商业秘密可能已经不再是秘密了，尽管企业可据此要求赔偿，但企业因此受到的损失往往无法弥补。竞业禁止制度的出现为禁止相关雇员随意流动，试图将可能出现的“潜在的风险”消灭在源头，是一种事前防御的措施。它是商业秘密权利人的又一条救济渠道，正如有的学者所说“明示合同是侵权法保护的加强、扩展和补充。”
二、我国竞业禁止制度现状及不足
竞业禁止制度多与保护商业秘密相关，立法与相关制度在我国起步比较晚，尚未形成一套完整的立法体系，很多理论都属于舶来品。在《劳动法》、《劳动合同法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律法规和行政规章中存有相关规定，而这些现行立法规定没有形成一个有效的体系，或多或少存在一些问题。
1.我国竞业禁止法律制度的现状
《劳动法》第二十二条、第一百零二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”“因竞业禁止引起纠纷后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提讼。”该条款概括性很强，只要是涉及到用人单位商业秘密的情形，基本上就可以适用该项竞业禁止条款，但是在解决纠纷所采取的法律措施不够明确，相对简单，基本是按照一般劳动争议的处理方式来解决的，没有针对性，所以在处理结果往往不会让人满意。
《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”此规定比较《劳动法》显然进步了很多，但在实用性和灵活性方面仍然存在缺陷，没有具体适用的标准和原则。
《公司法》第一百四十九条第一款规定：“未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务之便为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”第二款规定：“董事、高级管理人员因违反舰定所得收入收归公司所有。”第七十条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”
《合伙企业法》第三十条规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。根据这一规定，任何合伙人都不得经营与合伙业务相竞争的事业，避免合伙人利用自己的有利地位谋取个人利益，从而损害其他合伙人的利益。合伙人违反第三十条的规定给企业或者其他合伙人造成损失的，依合伙企业法第七十一条的规定，应依法承担赔偿责任。
2.我国竞业禁止制度存在的不足
第一、各部门法相关规定不统一
各部门法规定的竞业禁止制度的主体不尽相同，《劳动合同法》规定的范围比较广，包括用人单位的领导层、部门经理、技术工人及其他相关密保人员；而《公司法》限定的范围则相对狭窄，为“董事和公司的高级管理人员”；《合伙企业法》更是只规定了“普通合伙人”的主体，排除了其他高级管理人员。
对竞业禁止范围的表述也不一致，《公司法》对竞业禁止的范围的表述是“不得经营与其所任职公司同类的营业”，而《合伙企业法》和《个人独资企业法》表述的竞业禁止范围则是“与本企业相竞争的业务”。各部门法中不同的表述，造成了对竞业禁止的内容和范围的理解上的偏差。
第二、现有立法过于原则
各部门法中关于竞业禁止制度的立法内容过于原则，没有具体的操作标准，执行起来比较困难，在实际操作中并不能对商业秘密实施有效的保护。用人单位规定经营者、劳动者在职期间负有竞业禁止义务，同时基于权利义务对等的原则，用人单位应向经营者、劳动者支付一定数量的竞业禁止补偿金，但是支付竞业禁止补偿金标准没有具体的标准。用人单位关于竞业禁止的规定，实际上是限制了劳动者的自由择业权，两者是一对矛盾。“在现实生活中对用人单位的商业秘密权是通过竞业禁止予以保护的，经营者、劳动者工作和生存的权利同样也要保护，甚至更重要，经营者、劳动者对用人单位来说更是弱者。”这对矛盾使得司法实务中也难以对竞业禁止协议的效力进行判断，法院在权衡劳动者和用人单位的利益时，也面临着困难的选择，缺乏统一且具体的判断标准。
第三、对于违法后果规定不同
《公司法》对竞业行为的处理方式：违约方不但要赔偿公司的损失，还要没收其营业所得归入公司。《合伙企业法》则要求竞业的合伙人承担合伙企业的损失，同时对其他合伙人负有赔偿责任。《个人独资企业法》则仅仅是原则上要追究竞业人员的责任。而《劳动合同法》规定违反竞业禁止义务的劳动者应按约定支付违约金，同时需要赔偿损失。规定的差异导致不同企业在同样的问题上出现不同程度的法律后果，这对企业来说是相当不公平的。
三、竞业禁止制度完善措施
1.制定专门的竞业禁止法律
竞业禁止制度是保护商业秘密的一种较为有效的手段，各国在对竞业禁止都是持肯定态度的。目前我国还是依靠多个部门法的规定对此进行规制，还没有统一的《商业秘密法》，比较其他国家的先进立法体系，我国已然属于相对落后的状态了。所以，笔者认为，应当将制定统一立法提上日程，设立有关竞业禁止制度相关内容的专门法律。在其具体内容方面可以参照美国等先进国家立法，或者国内北京、深圳等成熟的地方性法规，对竞业禁止制度做出统一完善的规定。还要注意，尽可能的避免类似《劳动法》、《劳动合同法》和《公司法》中的一些不具有操作性的原则性的规定。
2.明确竞业禁止义务主体、范围等内容
相关法律规定中对竞业禁止义务的主体、范围等内容缺乏统一具体的规定，各部门法中的规定有冲突和不一致的地方。
竞业禁止制度针对企业中知悉商业秘密的人员而设，因此针对知悉企业不同信息的人员其承担义务的主体应当有所不同。竞业禁止协议主体应当具有明确的针对性，一般情况，应该是企业的核心技术人员、关键技术工人、领导层及决策层。另外，这些人员离职后再就业时往往会成为新的技术人员和管理人员，可能在从事竞争行业过程中自觉或不自觉地使用原企业的商业秘密，因此，只有对这些具有泄露商业秘密风险的人员，才应当适用约定竞业禁止。
竞业禁止协议通常都是在订立劳动合同时订立，这项义务对于雇员来说是一种未来的、难以预期的义务，因此明确竞业禁止范围，才能帮助雇员对订立合同的后果做出合理的预期。另外，竞业禁止协议是劳动者与用人单位双方真实协商的结果，只有劳动者对今后可能面临风险相对明确的时候，才相对公平一些。
3.明确竞业禁止法律责任及具体承担方式
立法上明确了违反竞业禁止的法律责任及具体的承担方式，才能更好地解决劳动者与用人单位之间的纠纷，在法律实务中也能更好地发挥作用。对用人单位违反竞业禁止协议不支付补偿费的，竞业禁止协议应当认定为无效的。对于劳动者违反竞业禁止义务等侵犯商业秘密的法律责任，法律应当分别规定并且细化民事责任、行政责任、刑事责任及具体承当方式。我国《反不正当竞争法》和《刑法》分别规定了侵犯商业秘密的行政责任和刑事责任，但是对违反竞业禁止义务等侵犯商业秘密没有明确规定，应当在立法中根据我国民法确立的损害赔偿原则，规定违反竞业禁止义务等侵犯商业秘密的民事责任的成立条件、归责原则、具体责任承担方式，赋予权利人以请求损害赔偿的权利，最大利益的保护权利义务双方的合法权益。
参考文献：
[1]张玉瑞：商业秘密法学.北京：中国法制出版社，1999：340页
[2]黄越钦：劳动法新论[m].北京：中国政法人学出版社，2003.20
[3]刘俊海：股东权法律保护概论.北京：人民法院出版社，1995：6页
竞业禁止协议篇9
论文关键词竞业禁止不足完善建议
一、竞业禁止的含义及分类
(一)竞业禁止的含义竞业禁止(non-CompetitonaGReement)是民法、公司法以及劳动法中十分重要的一项制度,又称竞业限制豍或者竞业避止。竞业禁止的规范最早源于民事法律制度中的人制度,即特定主体被视为人而不得侵害被人的相关权益,也不得自己或者经营同类业务。竞业禁止的确切含义,学界并没有通说,在实践应用中,有广义的竞业禁止与狭义的竞业禁止。广义的竞业禁止是对特定营业行为的禁止,禁止的客体是特定的经营行为;狭义的竞业禁止是对特定权利人由于其与某些营业的相关性而根据法律或者约定被要求禁止某类生产或者经营活动。本文探讨的就是这种狭义的竞业禁止。因此,笔者认为:竞业禁止是指员工在劳动关系存续期间或者劳动关系结束后的一定期限内,不得到生产同类产品或者经营同类业务且具有竞争关系的其他企业或单位工作,也不自己生产同类产品或者从事相关经营活动。是法律对用人单位合法利益的保障措施。
(二)竞业禁止的分类竞业禁止,根据不同的划分标准有不同的分类,其中学界最为认同的划分为:法定竞业禁止与约定竞业禁止。法定竞业禁止是当事人基于法律的直接规定而产生的竞业禁止义务。约定禁业竞止是当事人基于合同的约定,可以是劳动合同,也可以是民事合同而产生的竞业禁止义务。为了防止商业秘密的流失,企业通过建立保密规章制度,与劳动者签订“保密协议”和竞业禁止协议,或者在与劳动者签订的劳动合同中补充竞业禁止条款是最好方法。约定竞业禁止义务是企业或公司对其商业秘密的一种事前保护手段,仅发生在企业或公司中可能掌握或了解企业或公司商业秘密的劳动者或雇员之间。在法定竞业禁止制度不完善的情况下,约定竞业禁止能有效地保护商业秘密拥有者的竞争优势,防止职员恶意“跳槽”。
二、我国竞业禁止的相关法律规定及其不足
(一)劳动法中竞业禁止的规定及其不足《劳动法》第22条规定:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守商业秘密的事项。第102条规定:劳动者违反保密事项约定,对用人单位造成经济损失的,应当承担赔偿责任。实际上,劳动法中的规定重点在于商业秘密的保护,而非竞业禁止。
(二)劳动合同法中竞业禁止的规定及其不足《劳动合同法》第23条规定:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定竞业禁止条款。劳动者负有保密义务,用人单位负有支付补偿金义务。在这一条中,规定的对象为“用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”,没有严格区分商业秘密、知识产权信息与一般商业信息。存在大量用人单位将一般商业信息作为商业秘密,要求劳动者与其签订竞业禁止协议或约定竞业禁止条款,限制劳动者流动。
同时法律的规定有偏袒用人单位之嫌,当劳动者违反竞业禁止条款时,“应当”向用人单位支付违约金;而对于劳动者的竞业补偿金只规定了“可以”。这种权利义务不对等的规定,使本来就处于弱势一方的劳动者在自由择业上更加被动。同时,本条并没有规定经济补偿和违约金的支付标准。强势的用人单位往往以劳动者违反竞业禁止条款给单位造成巨大损失为由,要求劳动者承担巨额违约金;反之,用人单位往往只是象征性的支付补偿金。这就使得案件进入仲裁或诉讼程序后,仲裁员和法官有很大的自由裁量权,导致同案不同判。
第24条规定了竞业禁止人员的范围、竞业禁止的范围和时间。本条中,将负有竞业禁止义务的主体规定为“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”,并未对其作出具体界定。接触技术诀窍、经营秘诀、客户名单、货源情报等广义的商业秘密的一般工作人员是否属于负有保密义务的人员。同时,本条没有考虑个别情形,而是“一刀切”,刚性有余而灵活性不足。
同时,本条中,将竞业禁止的期限一刀切的规定为“不超过二年”,没有考虑特殊情况,比如有的商业秘密很快因为用人单位自己的原因进入公知状态,或者为维护公共利益而被相关部门公之于世成为一般信息,此时就不应该要求劳动者再承担竞业禁止义务。相反,像肯德基、可口可乐配方以及我国某些中草药的秘方就应该受到长期保护,而不是拘泥于“不超过二年”。
(三)其他法律法规关于竞业禁止的规定及其不足1.《公司法》第70条、第209条,217条,规定了董事长、副董事长、董事、高级管理人员一般不得在同类公司兼职或者自营相关业务。并对“高级管理人员”作出了解释。“高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”却没有将有较多机会接触公司商业秘密、经营秘密和财务状况的监事、法律顾问纳入其中。
2.《商业银行法》、《合伙企业法》也规定了竞业禁止,但是都比较笼统。
(四)地方法规规章中竞业禁止的规定及其不足《上海市劳动合同条例》第15条、第16条,《江苏省劳动合同条例》第16条、第17条,深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》第17条都对竞业禁止做出了规定,这些地方法律法规的规定,加大了劳动者和用人单位的自,可以有更细化的约定,规定了商业秘密进入公知状态后保密条款、保密协议失效、可以采取提前“脱密”、细化经济补偿金的标准,并且规定支付经济补偿金是单位限制劳动者就业权的对价,也是竞业禁止合同的生效要件。在实践中有很强的操作性。但是,由于都是地方性法律法规,其效力比较低,只能在本区域内适用,不具有普遍性。
三、我国竞业禁止制度的完善
(一)区分商业秘密与一般保密信息《劳动合同法》第23、24条中用人单位的“商业秘密”中,可能存在各种情况,从重大发明到一个客户经理人员的嗜好,均可以构成“商业秘密”。商业秘密尤其是经营秘密,广泛存在于各类企业中,暂时、零碎的商业信息,也可以构成商业秘密。这一对商业秘密法律保护范围的认识,是发达国家倡导的,我国国内也没有人反对。从我国司法、执法中对商业秘密秘密性的把握程度出发,竞业限制必须限于重要商业秘密,雇主不应当因为鸡毛蒜皮性质的商业秘密,来限制职工的就业自由,危及职工的生活水平和生存。对重要的商业秘密,应坚持社会标准,以同行竞争者眼光来判断有关信息是否属重要的商业秘密。
(二)完善竞业禁止义务的主体竞业禁止的主体范围要适当放宽,《劳动合同法》规定的“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”之中的“高级管理人员”按《公司法》217条解释为:“经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。同时,应当增加在自己的工作、业务中较容易接触到商业秘密的股东、监事、高级营销人员、法律顾问等人员。但是要严格解释“其他负有保密义务的人员”,以竞业禁止的方式保护商业秘密应当以了解、掌握商业秘密为前提条件,使其限制在确有可能接触公司商业秘密的人员。维护劳动者的自由择业权和生存权。
(三)规范竞业禁止期限竞业限制的期限长短,应依据商业秘密在市场竞争中具有的竞争优势持续的时间长短来决定,而不应“一刀切”。可以借鉴国外的立法,结合我国国情对竞业禁止期限分档作出规定。例如对于一般的商业秘密维持现在的上限规定2年,对高新技术的商业秘密竞业禁止期限的上限规定为1年,而对于像掌握可口可乐秘方的员工竞业禁止的期限应无上限规定。我们不妨在“一般不超过二年”一般规则下设置特殊规则和公平例外:竞业禁止的期限一般不超过二年,确有需要超过二年的,经有关部门批准。为维护公共利益,可以不受前款规定限制。
(四)完善经济补偿金、违约金的规定在劳动者的竞业禁止补偿金方面,我们可以借鉴国外和地方法律法规中的有益做法:将支付经济补偿金作为竞业禁止协议或劳动合同中竞业禁止条款的生效要件。签订了竞业禁止协议但未向劳动者支付补偿金的,该协议应属无效,以此来保护劳动者的自由流动。
应该对竞业禁止经济补偿作出一个最低限额的规定,以保护在劳动关系中处于弱势一方劳动者的权益。《江苏省劳动合同条例》及深圳经济特区《企业技术秘密保护条例》中对于经济补偿金数额的规定,很好的填补了《劳动合同法》的空白。但是,要提高相关规定的效力层次,通过修改《劳动合同法》或者由最高人民法院出台司法解释,以使经济补偿金的标准在全国范围内适用。
竞业禁止协议篇10
一、调整步骤
《欧共体条约》第81条(1)规定:“所有可能影响成员国间的贸易，并以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业协会的决议和一致行动，均被视为与共同市场不相容而被禁止，尤其是下列行为……”其后第81条(3)规定了四项豁免条件，如果上述协议等同时满足这四个条件，则不受第81条(1)禁止。
可见，考察垄断协议的步骤有二:(1)看是否有限制竞争的“目的”或“效果”，如果有，则“一律禁止”。但这个“一律”只具有管辖权意义，目的是把所有对竞争产生限制的协议都拿来审查;(2)对限制竞争的协议，再考察其能否豁免。只有不符合豁免条件的，才真正予以禁止。
《谢尔曼法》第1条规定:“任何契约、托拉斯形式的联合，以及共谋，用来限制州际的，或与外国间的贸易和商业的，均属非法。”“任何”二字同样只有管辖权意义，判例法上确认，“合理的”限制并不受禁止。在功能上，《谢尔曼法》第1条相当于《欧共体条约》第81条(1)，而合理规则相当于第81条(3)。其他国家的竞争法也大致如此。
我国《反垄断法》第2章也想采用这种安排，第13、14条规定哪些协议应当禁止，第15条规定豁免条件。但问题是，前者很可能无法真正达成“一律禁止”的效果，后者所规定的一般性豁免标准也尚须进一步补充内涵。
二、关于“一律禁止”的规定
(一)第13、14条条文
我国《反垄断法》对横向协议与纵向协议进行了区分。第13条禁止的是横向垄断协议:“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(一)固定或者变更商品价格;(二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场;(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(五)联合抵制交易;(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
该法所称垄断协议，是指“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”第14条针对的是纵向协议:“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”
《欧共体条约》和《谢尔曼法》均未对横向、纵向协议进行区分，对两种协议均按同样的条件予以禁止，也按同样的条件豁免。但实际上，在执法过程中，这两种协议的区分是十分清晰的。纵向协议的主要后果是加强一方当事人(主要是供应商)的市场力量，而不是协调双方当事人之间的关系。如供应商与销售商订立独家交易协议，则会对其他供应商产生排斥。我国《反垄断法》直接予以区分，也是可以的，只是关于纵向协议，第14条除了对转售价格维持表达了严厉态度以外，对于其他纵向协议等于什么也没说，并没有真正表达出对两种协议各设一个条文的意义。这些都需要在补充立法中予以阐明。
(二)第13、14条分析
这两个条文的作用，大致类似于美国《谢尔曼法》第1条，或《欧共体条约》第81条(1)，其基本功能，是把并不影响竞争的协议排除出去，而将所有对竞争产生限制的协议都纳入反垄断法的考察范围。如果这个网不够严密，则会使一些限制竞争的协议漏网。从其文字表述来看，第13、14条的确很难充分达到“一律禁止”的目的。
1.从这两个条文的第一句话的语气看，“下列”二字似乎是要穷尽列举，这肯定不是立法的本意。当然，第13条(6)、第14条(3)均作了补充，对所列举以外的协议，可以凭“反垄断执法机构的认定”将其缉拿归案，似乎想让它起到“兜底”的作用，但从其效果看可能是兜不住。“反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这样的表述，不足以强调“所有”、“任何”的意思，给人的感觉像是属于例外情形，这样的话，本法所禁止的垄断协议主要也就是所列举的几种。实际上，所有可能限制竞争的协议，原则上都应纳入禁止范围。重点列举一方面具有强调意义，另一方面则是出于提高效率的考虑，因为何谓“限制竞争”，有时并不容易判明。有的协议限制性格外严重，应专门列举出来，执法机构遇到这种协议，不需要对其是否限制竞争进行个案分析，直接认定应当对其进行审查;对上述以外的“其他协议”，则需要根据具体情况进行分析，同类行为在有些市场条件下，可能并不视为限制竞争;而在其他一些市场条件下，则可能应当予以审查。对于这后一类“其他协议”，与前面所列的五类协议一样，都应在管辖权意义上予以“禁止”，而不能属于例外情形，尽管它们大多最终能够得到豁免。在这一点上，《欧共体条约》第81条的表述就要简洁得多，逻辑层次也分明得多。
2.更严重的问题是，根据第13条(6)和第14条(3)，要对“其他协议”予以禁止，须以反垄断执法机构的“认定”为根据，这样的话，此种“认定”就成了该协议构成违法的要件。如果执法机构认定有误，将具有限制性的协议认定为不具限制性，法院也无法更正，因为该协议缺少“执法机构认定”的要件。此外，受垄断协议损害的经营者如果企图向法院提起侵权之诉，也必须先诉诸行政程序，取得执法机构的“认定”，否则同样由于缺少“执法机构认定”要件，法院不能判定该协议违法，这会大大削弱民事救济途径的价值。对于这一僵硬的表述，需要在以后的立法与司法活动中予以软化。
(三)“垄断协议”定义
执法机构“认定”垄断协议的根据，应当是垄断协议的定义:“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这一定义并不完善。
1.多数国家将限制竞争协议定义为“以限制竞争为目的或有此效果”的协议、决议和一致行动。而本法的措辞是“排除、限制竞争”的协议等，从字面上看，这最多可以隐含“效果”的意思，却无法涵盖“以限制竞争为目的”，而尚未产生实际效果的协议。当然，美国《谢尔曼法》也并无“目的”要素，但司法实践中，美国对于“本身违法”的协议，根据其性质即予以禁止，而不需考察其实际效果，所谓“性质”主要是指，这类协议的目的是限制竞争。我国是成文法国家，判例的作用有限，因而需要明确，所谓“排除、限制”竞争，既指协议的效果，也指其目的。
2.定义中将“决定”作为垄断协议的一种类型，是指行业协会的决定;而“国务院反垄断执法机构”审理反垄断案件需要做出“行政决定”。这两种“决定”难免夹杂不清，将会为立法、执法与学术研究带来一定的不便。
3.“协同行为”是仿效欧共体法上的“一致行动”，是与“协议”、“决定”并列的另一种垄断协议。由于“其他”二字，“协同行为”在字面上成了“垄断协议”的同义语，成了一个种概念，包括“协议”、“决定”、“其他协同行为”，这是不妥的，应当予以弥补。
三、草案中关于豁免的规定
第15条是关于豁免的规定:“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、第14条的规定:(一)为改进技术、研究开发新产品的;(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的;(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;②(七)法律和国务院规定的其他情形。
属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”
(一)各国豁免模式的比较考察
1.美国模式与欧共体模式本质相同
《谢尔曼法》第1条没有关于豁免的规定，但在其实施中，形成了“本身违法规则”与“合理规则”。对于固定价格协议等协议直接禁止，不考察效果。对其他协议，则适用合理规则，而所谓“合理的限制”，也就是指其积极效果大于消极效果。但本身违法规则的实质，同样是对协议的两种效果进行比较，只是这类协议限制性太严重，根本不需进行效果考察，就可认定其积极效果小于消极效果。两种规则背后的原理是相同的，即正负效果的比较。
2.德国模式差异较大
德国《反限制竞争法》第2至6条，分别规定“标准与型号卡特尔及条件卡特尔”、“专门化卡特尔”、“中小企业卡特尔”、“合理化卡特尔”、“结构危机卡特尔”可以豁
免。如第3条“专门化卡特尔”规定:“以通过专门化达到经济过程合理化为内容的协议和决议，可以豁免适用第1条的禁令，但以限制竞争不会产生或加强支配市场的地位为限。”③这不如欧共体四个条件那样能清楚揭示豁免的原因，构成具有内在逻辑性的整体。
因此，1998年第6次修订时，该法增加了第7条“其他卡特尔”:“(1)有利于改善商品或服务的开发、生产、分配、采购、回收或处理条件并以适当方式使消费者分享因此产
生的利益的协议和决议，可以豁免适用第1条的禁令，但以参与企业无法以其他方式达成这种改善效果、此种改善效果同与之相关联的限制竞争之间保持适当关系，并且限制
竞争不会产生或加强支配市场的地位为限。”④这与《欧共体条约》第81条(3)的实质要素是一样的。
(二)第15条之分析
分析《反垄断法》第15条的规定，可以发现一些问题。
1.该条的豁免标准不全面
该条试图把欧共体与德国模式相结合，既规定一般的豁免标准，也重点强调一些特殊的协议类型。其一般豁免标准有三:协议①是“为……”的;②不会严重限制竞争;③消费者能够分享这些效率所产生的利益。这一标准可能存在以下问题:
①没有“不得使协议当事人有能力消除竞争”的消极条件。要对短期与长期的积极效果进行平衡，这一要件是必要的，哪怕目前的积极效果很明显，但如果会消除竞争，则从长远来看，消极效果更大，因而不应豁免。
②没有设定“必不可少”要件。第1至5项主要借鉴德国法，但德国法第7条已含有“必不可少”要件，而本法第15条则没有;此外，德国法第2至6条中，均有“但书”来设定消极条件，第10条的各项也没有。如依第2款第2项，“……统一产品规格、标准的”协议可以豁免，它没有考虑到，若是不必要地统一了过高的标准规格，压制他人的竞争，则是不应当豁免的。
当然，从字面上说，“协议不会严重限制竞争”可以包含这两层意义:如果限制性超过了积极效果，可以说成是“严重限制”;既然不得严重限制，则更不得消除竞争。但这样的表达总使人感到还需另外确立一套标准，来认定何谓“严重限制”。其实并没有这样的独立标准。严重不严重是相对的，只要积极效果大于消极效果，该限制又是实现积极效果所必需，限制就不算严重;否则，哪怕限制并“不严重”，也不能容忍。“必不可少”要件体现了协议的两种效果相比较的意思，强调限制的程度必须与其积极效果相称，而本法则没有。
2.“为……”与“之一”
在草案中，曾规定豁免的第一个条件是:“经营者能够证明达成的协议是为实现下列目的之一的……”。法典中改成了“……协议属于下列情形之一”，将“目的”删除，但又将这些“下列情形”表述为“为……的”，在语义上仍然是“目的”的意思。这会引起两方面的问题:
第一，按照“为……”的表达，豁免的根据是协议的“目的”，而不是其效果。这肯定是不妥的。豁免的标准是协议的积极效果大于消极效果。因此必须证明协议的确可以产生积极效果，而不仅仅是有此目的;还得证明积极效果将大于消极效果。当事人须证明产生积极效果的方法、步骤甚至是时间表;协议的限制性越强，这种证明就越是要具体。这并不是说当事人必须保证将来实现这些效率，但至少要表明协议是真的可能产生效率，而不是只有良好的愿望。只要求当事人证明“目的”，能否实现在所不问，豁免的范围就会太广，经营者很容易包装出这种目的来规避法律。此外，如果仅仅证明“目的”，无法确知积极效果将有多大，也就无法进行正负效果的比较。
第二，“之一”的表达欠妥。第15条列举的几种效率，其内容都不单一，“(一)为改进技术、研究开发新产品的;……(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准的;……”如果只是改进技术，并不研发新产品，算不算对应了第1项?或只降低成本，但不改进产品的质量，能否满足第2项?这需要进一步明确。
第三，从第15条的设计看，除非“法律或国务院”规定了其他情形，则本条所列举的情形就是穷尽性列举了，但这些列举并不能做到全面无疏漏，比如第1项所列的是“为改进技术、研究开发新产品”的协议，那么研发“全新的技术”，既非“改进技术”，也不是“研究开发新产品”，能不能豁免?这也需要将来的立法或司法实践予以补充。
注释
①其他相关条款还有第12条(主体);第11条(行业协会)。由于篇幅所限，本文对这两个条文暂不涉及。
②各国反垄断法关注的是维护本国竞争，而本国企业为对外贸易的目的从事限制竞争行为，只要其影响不及于本国，则各国一般并不禁止，反而予以鼓励。这当然有些单边主义，需要国际层面的协调，但这是以后的事。