民事诉讼法指导案例篇1
论文关键词行政诉讼司法独立法官自由裁量权
一、法官自由裁量权概述
（一）法官自由裁量权的概念
法官自由裁量权的概念最早起源于英国，随后中外学者对于何为法官自由裁量权进行了诸多阐述，如美国法学教授约翰·亨利·梅里曼认为：审判上的自由裁量权，是普通法系法官传统固有的权力，是指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律使之更合于社会的变化。”豍英国法学家戴维·m·沃克认为：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”豎我国学者李正华认为：所谓的“法官自由裁量权”是指当没有法律规定或法律条文规定的不够明确、又没有直接对应判例可以遵循的，裁判人员可以根据案件本身的事实和证据，依据职权对案件做出符合法律原则、精神和法理的公平、正义、灵活裁量的权力。豏从中外学者对于概念的界定来看，大多学者认为法官自由裁量权是在法无明文规定时的决定权、同时还是一种体现公平正义的酌情裁判权。
根据法官自由裁量权的定义，可以将行政诉讼中的法官自由裁量权界定为行政法官或审判组织在审理案件的过程中，在法律没有规定或者规定不完善的情况下，对案件酌情做出裁判的权利。
（二）行政诉讼中法官自由裁量权存在的必要性
1.法律本身的局限性
我国是依法治国的社会主义国家，国家政策稳定与否的一个重要标志就是国家的法律是否稳定。所谓法律的稳定性是指法律制定后在一定的时间内不能随意改变，以此来保证法律的权威性。法律制定后，人们可以根据法律的规定衡量自己的行为，如果法律朝令夕改，不仅使法律本身起不到其预设的作用，也使人们在进行行为时无所适从。但是法律的这种稳定性在一定程度上也制约了法律本身的发展，人类的认识是有限性的，在法律制定之初，人们不可能预测到所有可能发生的情形，使制定的法律完备到能够适应社会不同的发展阶段。随着社会的不断进步，法律本身这种固有的缺陷就会逐渐显现出来。我国行政诉讼法律不完善，加上法律本身固有的局限性，使得行政诉讼中的法官在公平、正义的基础上进行自由裁量显得尤其重要。
2.现阶段研究较少
从研究实践来看，学者对于民事诉讼及刑事诉讼中的法官自由权的研究甚多，关于此类的文章和著作也是层出不穷。如：张蓉著有《事实认定中的法官自由裁量权——以民事诉讼为中心》一书，该书对民事诉讼中的法官自由裁量权进行了详细的论述和分析，为我国民事诉讼中的法官自由裁量权的有效行使提供了一定的理论基础。此外，我国《民法通则》、《合同法》等法律的立法态度也发生微妙变化，“我国现行合同法与以前合同立法相比较，除具有先进性、统一性等特征外，在立法上采用了为数较多的弹性条款，这也是一大特点”。豐法律明文规定的弹性条款，有效的保证了法官在处理民事案件中能够行使自由裁量权。在我国的司法实践及理论研究领域，对行政诉讼中的法官自由裁量权的研究少之又少，到目前为止还没有专门论述该方面的专著及文章，但是，没有研究并不代表行政诉讼实践中就不存在问题，因此应加强对该方面的理论研究，以理论为支撑，有效的解决司法实践中所出现的问题。
3.实践中的现实意义
如前所述，法官行使自由裁量权的最终目的就是为了实现社会的公平、正义。法官在处理案件时不仅要注重过程的正义，还要重视结果的正义。过程的正义是形式的正义，而裁判结果的正义体现的是实质上的正义。实现实体正义是诉讼的价值目标之一。明确的规则是形式正义的要求——它有利于保障同样情况得到同样对待。但另一方面，规则的稳定性又使其在复杂多变的现实面前力不从心，而给予事实审理者—法官或陪审团—更多的裁量权，去对更多的事实进行发现、权衡和比较，从而推动实质正义的实现。豑在行政诉讼中完善法官自由裁量权制度有利于减少行政机关对于案件的不合理干预，从而保证案件的实体公正。
二、我国行政诉讼中的法官自由裁量权存在的问题及完善建议
（一）我国行政诉讼中的法官自由裁量权存在的问题
1.受行政因素干扰较多
根据《民法通则》和《民事诉讼法》的规定，民事诉讼当事人是具有平等主体地位的公民或法人，即当事人双方在案件审理过程中是处于平等地位的，因此法官在审理案件时很少受到外界客观因素的干扰；在刑事诉讼中，《刑法》及《刑事诉讼法》明确规定了犯罪行为和量刑规则，法官在处理刑事案件时可以根据犯罪构成要件对案件进行分析，从而确定犯罪种类，进行刑罚；目前，在我国并没有一部完整的行政法典，行政法官在处理行政案件时很少能够做到真正的有法可依，同时，在我国，许多党政领导把人民法院看做党委或政府的下属机构，为了实现自己的某种不正当利益，在案件的审判过程中，经常无意有意，明的或隐约的对法院审判工作施加影响。这也使得行政审判工作受到行政机关的干扰，不能切实保证法官在行政审判过程中的独立性。
2.法官滥用自由裁量权
行政诉讼中法官滥用自由裁量权主要体现在两个方面：一是法官过度行使自由裁量权，如在法律没有明文规定授予其可以行使自由裁量权的情况下任意对法律做扩大解释，从而超越法律的规定，不正当的行使自己的权利，这在实际案件处理过程中屡见不鲜，在一定程度上反映了法官对于法律本身的理解过于主观，忽视了法律本身的界限；另一方面是法官不行使或怠于行使自由裁量权，这种情况又可分为：（1）因法无明文规定而不行使。法官不应该以法无明文规定为由拒绝审判案件，而应该按法律精神做出裁判。（2）因法有原则规定但无具体规定而拒绝行使。法官不应以法有原则而无规则拒绝行使，而应遵照法律原则审理案件。（3）因受法外因素影响而不行使。主要以行政机关对法官判案的过度干预最为常见。
3.缺乏统一的行政诉讼案例指导
所谓案例是指已经发生法律效力的判决，案例具有指导性也即在法无明文规定的情形下法官可以依据已经发生法律效力的判决对于同类案件进行处理。英美法系是判例法国家，“遵循先例”作为判例法的基本原则被运用到法律审判的各个领域，该原则在英美法系行政判例制度中的确立，保证了上级法院的行政判例能够得到同级和下级法院的遵循，行政判例制度也因此得以运行。豒
我国是成文法国家，法官判案最主要的依据就是法律的明确规定，随着法制的不断发展，法律制定者也逐渐意识到案例在司法实践中的重要作用，2010年11月26日，最高人民法院了《关于案例指导工作的规定》，但目前在我国仍然没有一部完整的行政诉讼案件指导。建立行政诉讼案例指导对于行政机关的自由裁量权和法官的自由裁量权都有很大的制约作用，同时还可以减少党政机关对于法官行使自由裁量权的不合理干预，确保案件审判过程及审判结果的客观、公正。
（二）完善我国行政诉讼中的法官自由裁量权的建议
1.明确司法权与行政权的界限，确保司法独立
在我国，司法从属于行政，甚至政法合一的传统使得许多党政领导把人民法院看做党委或政府的下属机构，为了实现自己的某种不正当利益，对行政诉讼案件的审判过程进行干预，这无疑混淆了司法权和行政权的界限，不利于案件的公正审判，要想切实解决这一问题，就必须要改革现有的管理体制，目前来看，最有利的管理体制是对人事进行垂直管理，人事权在其上一级司法部门，法官和检察官的任命选拔在其上一级司法机关，同时必须接受本级人大的监督考核，经费则直接来源于中央财政，以此减少行政机关利用职权对法官判案施加压力。
2.提高法官整体素质
案件的审理是要以法律为依据，以先例为指导，但案件最终的裁判结果公正与否在很大程度上取决于审理案件的法官的个人素质，法官素质低，在案件的审理过程中就有可能对法律做出偏离法律意图的解释，并在案件的审理过程中夹杂着过多个人的主观意识，影响案件的公正审判。因此，提高法官素质对于案件审判的实体公正具有重要的意义。
提高法官整体素质，主要有以下几个途径：第一，切实落实司法考试制度，严格法官准入领域，减少部队转业干部在法官中所占的比例，培养青年法官；第二，培养法官处理案件的专业素质，如定期对法官进行培训，组织法官学习各地已经审理的具有代表性的行政诉讼案件，使其在以后审理类似案件时做到心中有数。
3.建立统一的行政诉讼案例指导制度
民事诉讼法指导案例篇2
法官释明权是一个理论重大而实践性非常强的问题，正确采用释明权方法对于促进司法公正与效率具有重要的保障作用。它不仅在审判环节具有重要作用，而且在立案环节更具实践意义。在实践中出现了怠于释明和不当释明两种错误倾向以及方法不当的问题，以致影响了立案工作的公正与效率，引起部分当事人和人民群众对法院工作的强烈不满。
立案法官只有具备较高的综合素质，才能掌握立案释明权的行使方法，才能应对立案工作新形势和挑战。为此，笔者结合自己长期承担立案工作的经历，通过在行使立案释明权方面的经验和教训，从理论与实践相结合的视角，对法官释明方法进行肤浅探讨，以期抛砖引玉，获求真谛。
人民法院立案工作的主要职责之一就是依法保护当事人的诉权，为当事人提供诉讼指导和帮助，使当事人能够真正而充分行使诉讼权利。立案法官行使释明权的主要目的是引导诉讼的有序进行，使当事人认识到自身享有的合法权利，实现诉讼效率与公正。我国法律目前虽然没有明确法官释明权这一概念，但赋于法官释明权内容散见于三大诉讼法和司法解释的规定中，立案工作中的法官释明权可在相关条文中找到依据。法官释明权作为一项诉讼制度，适用于刑事、民事、行政诉讼的全过程，是诉讼程序中不可缺少的组成部分。它在不同的诉讼和诉讼的不同阶段发挥着不同的作用，其释明的内容也各有侧重，所使用释明的方法也有一定的差异,由于民事案件占居人民法院审判工作90%以上的工作量，法官释明权主要或大量行使在民事诉讼过程中，为此，本文专谈一下立案法官在民事诉讼中行使释明权的方法和内容问题。
一、一般民事案件的释明内容和方法
（一）法院主管的释明。立案法官发现人的事项不属于人民法院受理民事案件的范围的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条和有关法律规定向人释明人民法院对该案件没有审判权，人也没有诉权，根据具体情况告诉其可以向有关职能部门申请处理。近几年，法院主管问题属于民事司法工作的难点之一。民事纠纷是一种社会现象，它往往包括政治的、经济的、法律的因素，现阶段法律与政策的边缘性矛盾纠纷大量存在，法院受理案件应当充分考虑到这些因素，在社会转型时期因政策原因群体性纠纷不可避免，法院不能包打天下，不能什么事都管，什么案都收。社会生活中民事利益和权益很多，那些应受司法保护，哪些不应纳入司法，在实际操作中一要看是否有法律的明确规定，二要看是否有相应的司法解释。对一些群体性纠纷和敏感性案件还要把握受理的时机，掌握立案受理的执法艺术。对目前法院暂时不宜受理的案件，不应简单的裁定不予受理，立案法官应做好人的工作，指出相应的救济渠道供当事人参考，引导人通过其他合法方式反映或者解决相关问题。
（二）管辖权的释明。立案法官发现人不是向有管辖权的人民法院的，告知人依照民事诉讼管辖制度的规定，必须向有管辖权的人民法院，人民法院才能受理，根据案件的级别管辖和地域管辖的具体情况向人指出应向哪个法院。
（三）诉讼主体不适格的释明。立案法官发现人不是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，应当告知人，原告必须是在自己的或者依法受法律保护的民事权益受到侵犯或者与他人发生争议时，才有权向人民法院提讼，人民法院给予司法保护。在原告的状中，所列的被告是自然人的，其姓名、性别、年龄、职业、工作单位、住所、通讯方式等不具体的，所列被告是法人或者其他组织的，其名称、住所、法定代表人或者负责人不明确的，应当告知原告进行补充。只有有了特定化的被告，诉讼才有可能具体化，才能确定诉讼是在谁与谁之间进行。立案法官发现原告的有必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，告知当事人有权向人民法院申请追加。
（四）诉讼请求不明确的释明。诉讼请求是指诉方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷提出的如何处理的主张。诉讼请求不明确是指原告提出的诉讼请求不明确不具体，甚至自相矛盾，使立案法官无法理解其真意，足以影响法院案件受理和审理。原告启动了民事诉讼程序，肯定希望所提的诉讼请求最终能得到法院的保护和支持。立案法官应当指出该诉讼请求的含糊和矛盾之处，可以直接向当事人发问，告知原告将自己提出的诉讼请求陈述清楚，使法院和对方当事人都能够明确知道其提出的诉讼请求的真实含义。立案法官此时的释明应以探知当事人真实意思为限，不能影响当事人对自己实体权利的处理。
（五）诉讼请求不充分的释明。原告基于同一民事法律关系可以提出多项诉讼请求，而只提出其中一部分，例如，在人身损害赔偿纠纷案件中，原告不知道可以请求赔偿精神损害而没有提出该项诉讼请求。在当事人诉讼请求不充分时，立案法官可以向当事人询问，了解原告的真实意思，如果原告确实不知道有关法律规定，立案法官应当行使释明权，详细解释有关法律规定，当事人在立案法官释明后，补充诉讼请求的，应予准许。经立案法官释明以后，如果原告在理解法律上并无障碍，仍坚持原诉讼主张的，立案法官应按照原告原诉讼请求进行立案。
（六）不当诉讼行为的释明。原告的诉讼行为如有明显不适当，立案法官可以行使释明权，令其除去或变更不当之处。例如买卖合同纠纷案件的原告要求被告赔偿精神损失，原告将侵权纠纷作为合同纠纷法院，原告将法人职能部门作为被告等明显不适当的诉讼行为，立案法官可以根据法律规定行使释明权，启发原告除去不适当的诉讼行为。立案法官有义务依照相关规定提醒原告正确界定损失，以免其因虚夸诉讼请求而造成诉讼费的浪费。
（七）提交立案证据材料的释明。原告向法院提起民事诉讼，法律上只是要求从形式上提供必要的证据材料，立案阶段的证明责任本属于原告，如果原告误认为自己无证明责任而不提出证据材料，立案法官应告知原告提供立案时必需的证据材料，经反复解释后，原告仍然不提供的，依法裁定不予受理。
（八）请求权基础的释明。请求权基础是原告诉讼请求所依赖的事实及法律理由。立案实践中经常遇到原告虽然提出请求，但并未提出请求权基础的情况，例如，只是提出赔偿损失，但没有指出是基于什么请求权而提出的；此时，立案法官应当采取通俗易懂的方式介绍和释明有关法律，使原告进一步了解法律上的规定和正确含义，由原告对请求权基础进行补充。少数原告对民事法律关系和诉讼常识认识的欠缺，其请求权基础可能出现明显错误，例如原告乘坐被告的公共汽车途中发生交通事故造成伤害，原告以交通事故损害赔偿和客运合同为由，要求被告承担赔偿责任；此时，立案法官就应当根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定行使释明权，告知原告只能选择一个法律理由向法院。
（九）证据规则的释明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条和第三十三条的规定，立案法官应制作规范的举证通知书，明确举证责任的分配原则与要求、向人民法院申请调查取证的情形、当事人约定举证期限的方式或人民法院指定的举证期限和逾期提供证据的法律后果。在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书，以引起当事人的足够重视。鉴于目前大部分当事人相对于法律职业者而言，其传统诉讼观念的转变和对民事证据规则的认可将是一个很长的渐进过程，在民事案件普通程序中必须对证据规则中涉及的大部分问题进行详细的释明后当事人才能正确运用的现实状况，立案法官应该针对个案情况，对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的当事人比较陌生内容如侵权纠纷案件的举证责任、合同纠纷案件的举证责任、综合衡平当事人的举证责任、自认规则的适用、免证事实、涉外证据、对附具中文译本的要求等进行详细的释明；根据当事人所述，给当事人指明证据收集的方向、途径、说明证据所应具有的形式，合法收集的方法。对于文化水平低，经立案法官反复说明仍不能领会举证要求的当事人，提示当事人到当地司法援助机构请求司法援助。对当事人所举证据的效力，立案法官在行使释明义务时，不能妄加评议，告诉当事人应由庭审法官在庭审中依法予以认定。
（十）诉讼风险的释明。立案法官应及时将印制的最高人民法院审判委员会通过的《人民法院民事诉讼风险提示书》送达双方当事人，告知可能因诉讼请求不当、超过诉讼时效、不按时缴纳诉讼费用、举证超过时限、举证不能、逾期申请执行、被执行人无执行能力、拒不执行等方面可能导致的风险，使其正确预见诉讼和执行中可能发生的风险，最大限度避免因诉讼或申请执行不当带来的不利后果。结合个案的特殊情况进行讲解，引导正确调整诉讼方向，避免不应有的诉讼风险。
（十一）程序性事项的释明。如当事人提出的财产保全、证据保全、先予执行方面的程序和诉讼费用的交纳、各种程序的审限、程序性权利行使的期限等问题。程序问题本来是公开化的问题，不存在因个案的案情不同造成程序不同而进行各案的分析判断，只是一方或双方当事人对程序法律规定的认识不同，才产生释明权的需要。在一审诉讼中，绝大多数当事人是第一次到法院打官司，他们并不清楚相关的权利和义务，在这种情况下，法官有义务告知当事人打官司的常识，如何规范自己的诉讼行为，立案法官运用释明权对当事人进行法律指导，帮助他们正确进行诉讼和理性对待审判结果。
二、四种民事案件行使立案释明权应注意的问题
（一）离婚纠纷案件。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释<一>》第三十条规定，人民法院受理离婚案件应当对婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务进行释明。在受理离婚纠纷案件时立案法官应向当事人送达《离婚案件损害赔偿告知书》和《离婚诉讼举证通知书》，向双方当事人告知无过错方请求损害赔偿的权利和行使权利的程序，指导双方当事人对有争议的事项进行举证。
（二）人身损害赔偿纠纷案件。目前基层人民法院受理的民事案件中，人身损害赔偿纠纷案件约占25%左右，此类案件因受害人遭受损害原因的多样性，法院立案的案由也具有多样性。最高人民法院《民事案由规定（试行）》就列举相关人身损害赔偿的案由达到27种。不同的法律关系决定了有不同的案由，适用的法律规定不同，原告的举证责任有可能不同。人身损害赔偿纠纷案件的受害人作为原告提讼，多数人在致伤特别是致残后属于弱势群体，在诉讼中处于劣势地位。立案法官受理人身损害赔偿纠纷案件时，除引导当事人举证外，对原告提出的诉讼请求和相关的法律规定也应释明，给予必要的诉讼指导，帮助他们提高诉讼能力。立案法官在审查没有律师的赔偿权利人的时，应主动提供收集的本省上一年度城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出和职工平均工资的统计数据，便于赔偿权利人准确的确定赔偿数额方面的诉讼请求。
民事诉讼法指导案例篇3
[关键词]行政诉讼，附带，民事诉讼，争议交织
现代社会的到来，是伴随着社会生活的日益复杂化和利益的多元化，这样就使得行政权的不段深入扩张，再加上大量民事纠纷的出现使得法院不堪重负。所以行政机关裁决民事纠纷的活动应运而生。这样，行政争议与民事争议往往就交织在一起。而对此，我国行政诉讼法并无直接的法律依据可循。所以在司法实践中就出现了诸如轰动一时的“高永善诉影视公司房产纠纷案”中围绕三间房的所有权争议，当事人分别进行了民事诉讼和行政诉讼，历经中院，高院，先后出现八份裁判但纠纷至今未解决的尴尬局面①。所以，学理界对如何合理解决该类民事，行政争议交织案件提出了不少思路，其中以对行政诉讼附带民事诉讼（以下简称行诉附带民事）的讨论尤为热烈，并且形成了几个争议焦点。笔者在对这几个争议点简要分析的基础上提出了自己的一些看法。
第一争议点：行政诉讼是否应当附带民事诉讼
对此理论界有俩种截然不同的看法
（一）肯定论者主张：行诉应当附带民事，而且认为《行政诉讼法》中尚未明文规定实为憾事，应在修订《行政诉讼法》时将其纳入。他们所持理由主要有：
1，行诉附带民事所带来的利益性：即它对行政，民事争议的解决均有利或前一争议的解决有利于后一争议的解决。如在对行政裁决不服案中，法院在审理被诉行为时，必然要对涉及的民事案件进行了解；行政侵权案中，行政行为合法性与否的认定直接关联侵权赔偿能否实现。
2，确保法院裁判的一致性。行政，民事争议交织往往使案件复杂化，再加上该问题在法律上的真空状态，就容易使法院对同一案件作出相互矛盾的判决，损害司法权威性。有学者就以前述“高永善案”为例加以佐证。②
（二）否定论者则对该制度持根本反对态度。认为：
1，“无法可依”：从《行政诉讼法[草案]》到《行政诉讼法》的正式实施再到99年最高院的司法解释61条中采用“一并审理”的用语，都表明迄今为止行诉附带民事仍未被立法者认可。③
2，审理对象的不同往往会导致在行政案件审理时不予审查的事实，往往却是分清民事责任的重要事实。④
3，举证责任的不同可能会引起法庭规则的混乱⑤。
（三）我个人认为行政诉讼可以附带民事诉讼，但也应仅限于“可以”。
1，行诉可以附带民事的主要理由可归结为：具有可行性。具体地说：首先，行诉附带民事并非完全无法律依据。诚然，从行诉法条文上可能无法查证到明确的法律依据。但从行政实体法的有关规定来看，现行许多行政管理法规都赋予行政机关对那些既违反行政法又造成他人损害的行为人以行政处罚和民事赔偿双重处理权。[如《治安管理处罚条例》第8条等].相对人若对这种双重处理决定不服起诉时，所带来的法律后果就是行政附带民事的适用。所以，如果说其欠缺法律依据，只能说目前还没有在行政程序法上以明确的条文予以支持。这也是笔者呼吁在修订《行政诉讼法》时立法者应关注的地方之一。其次，附带诉讼给司法所带来的效益性，是我们不能完全放弃它的重要原因。不可否认，附带诉讼只是诉讼合并的一个特例，而合并审理存在的法理基础即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判结果所导致的对司法权威的损害。在行政，民事争议交织案件中，法院在审理行政案件时事实上已经对民事争议进行了审理。“虽然民事争议的解决要依赖行政争议的解决，但行政争议的解决也不可能完全抛开民事争议，法院在审查行政行为合法性过程中不可能无视当事人间的民事争议”。例如在大量的行政确权案和对行政许可不服案件中，无论当事人还是法院均花了大量的精力来确认民事权利义务关系，然而依法律规定，法院只能作出维持或撤消判决。对已完全查清的民事争议却束手无策，而只能待争议方另行提起民事诉讼。即所谓的“官了民不了”。这无疑不符合程序效益规则的要求。
2，我这里的“仅限于可以”意指：第一，拿附带诉讼本身来说，其并非一种绝对必然的或必要的诉讼制度。刑诉附带民事不是，行诉附带民事也不是。以刑诉附带民事为例，原苏联，德国等国和我国一样采用该制度。而在美国`日本，对犯罪造成的损害要依民诉法单独提起赔偿诉讼⑥。著名的“辛普森案”就是例证：辛普森在刑诉中虽被认定为无罪但在民事诉讼中却败诉，承担了赔偿责任。可见，在美国不仅不要附带，且刑诉结果对民事案件的审理也并无约束力。第二，并非所有的行政，民事争议交织案件都能适用行诉附带民事来解决。具体如当事人对进入民事诉讼的规章等抽象行政行为的合法性有异议，从而产生双重争议的案件，原则上就应由受理民事争议的民事庭对抽象行政行为是否合法进行鉴别，而不宜适用行诉附带民事程序。另外有些争议交织案件适用后并不能实现程序效益，也不宜适用该制度。例如在对行政裁决不服案中，民事纠纷的一方当事人同时提请法院解决民事争议时，若法院查明行政机关的具体行政行为违法但裁决的结果是正确的。这时适用行诉附带民事的结果就是行诉中胜诉的原告在民诉中却败诉。对原告来讲，他提起行诉是没有任何效率的。第三，行政诉讼本身不同于刑事诉讼的特点使得同样是附带民事诉讼最终却产生不同的效果。我们知道刑事追诉活动是国家公权力主动介入引起的，司法机关在启动刑事诉讼的同时也保护刑事被害人的赔偿请求权。所以刑事附带民事的适用便毫无滞碍。而行政诉讼是由享有行政诉权的人行使权利而启动的，这样就有可能出现当事人出于各种考虑放弃行政诉权而使得民事争议无从适用行政附带民事而得到解决。
第二争议点：何谓行政附带民事？
按照最一般的解释，所谓行政附带民事指法院在审理案件时附带审理与行政案件相关联的民事案件的诉讼制度。但作为一个研究行诉附带民事制度建构合理性的基本概念，这样的定义显然是尚嫌模糊的。所以学者门基于自己对该制度的不同理解而给出了不同的定义。
（一）对不同定义的简要分析。
观点一认为：是指在行政诉讼过程中，法院根据当事人请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议，并将其合并处理的诉讼制度⑦。
观点二认为：应界定为法院在审理行政案件时，根据当事人请求，附带审理与行政争议相关的民事争议的特殊诉讼程序。并特别指出“相关”是指民事争议引起行政争议或者行政争议引起民事争议这俩种情况⑧。
观点三认为：应指法院在审理行政案件时，根据当事人的请求，附带解决由本案派生的民事赔偿争议的诉讼活动⑨。
在上述对行政附带民事制度的不同认识中，观点一将其与并案审理视为一体。笔者对此持有异议。我们知道，“并案审理”一语最早出现在99年最高院《关于执行〈行政诉讼法〉的解释》第61条中，我认为它与目前尚处于学理讨论阶段的行诉附带民事还是有一定区别的：并案审理中的民事争议是在具体行政行为作出前就已存在，民事争议的产生可以说与该行政行为无关，当然行政机关也不可能是民事争议当事人，也不会承担民事责任。而行政附带民事一般均表现为具体行政行为对民事争议产生法律上的影响或者直接导致民事争议出现，所以行政机关可能成为民事争议的一方当事人并最终可能承担民事责任。观点二的缺憾是将这种“相关性”扩大到包括由民事争议引起行政争议的情况。笔者认为这种争议案件本质上仍是民事案件，争议发生在平等主体间，并非是由行政行为引起。只是由于行政行为的介入使案件变的复杂而已。所以不宜将该种情况纳入行诉附带民事的范畴之内。观点三则将行政侵权赔偿与民事侵权赔偿错混为一体，从而进一步将单一的行政侵权赔偿诉讼错用行政附带民事制度来解决。
（二）笔者对行诉附带民事概念的界定。
行诉附带民事指法院在审理行政案件时，根据当事人请求，对由该具体行政行为引发的民事附带审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。这里要指出的是：1，这里的“由该具体行政行为引发的民事争议”具体是指俩种情况：其一指，行政争议与民事争议是由行政主体的同一行政行为引起。其二是指，行政行为的作出不仅未解决原有民事争议反而又引起新的民事争议。
第三争议点：行政附带民事的范围应如何界定？
由于对何谓行诉附带民事作出了不同的注解。因此，在界定行诉附带民事的适用范围上，学理界就有了不同的声音。主要集中在以下俩方面：
（一）对行政侵权赔偿诉讼归属的争议。有学者将行政诉讼法中有关行政侵权赔偿责任归入民事赔偿责任范畴。这样，要求行政赔偿的诉讼与相关行政诉讼一旦合并审理，也就成了行政附带民事⑩。有学者则从民事侵权责任与行政侵权责任的主体，性质，适用的法律和程序等方面比较后认为两者是有区别的，并以此说明行政侵权赔偿诉讼不符合行诉附带民事的基本特征。
我认为：1，行诉法以专章规定了行政侵权赔偿责任，就意味着该责任已从过去的民事赔偿责任中剥离出来而归入国家赔偿责任，所以不应将两者混同。2，从我前述的个人对行诉附带民事概念的理解出发，行政侵权赔偿显然不能用行诉附带民事解决。3，该类型案件实际上就是单纯的行政诉讼案件。不合法的具体行政行为是因，行政侵权赔偿责任是果，而侵权赔偿请求就是连接因与果的纽带。“行为-请求-责任”的模式已完整构成一个行政之诉所需的全部要素。所以在经法院审理确认具体行政行为违法并给行政相对人造成损害时，就应直接在查明案情基础上作出赔偿判决，而不宜再由相对人附带提起民事诉讼。
（二）对行政裁决引起的诉讼的归顺争议。
有学者认为行政机关居间裁决民事争议所引起的诉讼中，民事争议的解决与行政争议的解决密不可分。适用行诉附带民事既便捷又能彻底解决民事争议；而有学者认为行政裁决案件适用该制度不符合“附带民事诉讼”的本意。其本意是仅指以行诉为主诉和前提，诉讼原本目的解决的是行政争议，民事争议只是与主诉相关才予以“顺便趁手”解决。认为行政裁决引发的诉讼不具备该特征。
我认为两种认识均有失偏颇，原因在于未对行政裁决加以细分。事实上不同的行政裁决行为引起的法律关系因个案的不同而有所差异。从笔者前述的行政附带民事概念的角度出发，可将该类案件粗略地分为两类：一类为不引起新的民事争议的行政裁决案。对该类案件的诉讼中，行政相对人的行政请求中本身就内含了对原民事争议的请求，或者说当事人的行政的实质也在于满足原告的民事请求。这样，当事人的民事权益请求已包含于并转化为一种行政诉讼请求。所以仍应将该类案件作为行诉案件来处理。只是在审理是涉及民事争议的解决时参照适用民诉法相关规定即可。法院最终裁判也应对当事人间的权利义务作出确定。另异类案件中，行政裁决作出后同时引发行政争议和民事争议或者在原有民事争议未解决的前提下又引起了新的民事争议。故对此应适用行诉附带民事。例如，甲殴打乙致乙身体受到伤害。公安机关裁决甲赔乙500元，甲以赔的太多为由起诉，乙则以赔的太少为由起诉。此时公安机关的行政裁决行为同时引发甲乙对裁决不服的行政争议。这种情况下，甲乙任何一方的行政请求中不能完全内含民事请求，所以不宜完全作为行政诉讼案件来处理。笔者认为此时适用行诉附带民事可以说是恰当正时。
（三）行诉附带民事的类型
在对上述两种类型的案件具体分析的基础上予以合理“扬弃”后，笔者试图进一步廓清行诉附带民事的适用范围，认为主要存在于下列案件中：
1，当事人对具体行政行为不服起诉，但该行为却预决着当事人间的民事争议或对业已存在的民事争议产生法律上的影响。如交通事故责任的认定，公证，证明行为等。
2，行政相对人实施行政机关已许可的某行为时，第三方认为该行政许可侵犯了自己的民事权益，提起行政诉讼过程中要求发育附带解决民事争议。
3，受害人和受处罚人均对行政处罚不服而起诉并同时要求解决民事争议的。
参考文献
[1]本案详细情况参见王光辉整理《一个案件，八份判决》《中外法学》98年第二期
[2]马怀德主编《行政诉讼原理》法律出版社2003年版；
[3]甘文著《行政诉讼法司法解释评论》中国法制出版社2000年版，175页；
[4][日]室井力主编《日本现代行政法》吴微译，中国政法大学出版社95年版；
[5]可参阅王名扬主编的：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版；
[6]薛刚凌：《处理行政，民事争议重合案件的程序探讨》《法律科学》1998年第六期；
[7]杨伟东：《行政附带民事诉讼探略》《行政法学研究》1998年第1期；
[8]李力：《行政诉讼附带民事诉讼的若干问题》《法学争鸣》2001年第5期；
民事诉讼法指导案例篇4
学界在提出民事诉讼当事人的程序选择权时，基本上是出于实现当事人的程序主体理念、提高诉讼效率和消除法官滥用职权的“自由”空间的需要，而当事人程序选择权的客体一般是指简易程序和普通程序。[1]但随着研究的深入，当事人程序选择权的客体又扩大至审判组织形式和法官，即当事人除了可以选择程序之外，还可以在合议制与独任制之间进行选择，甚至也可以选择法官。[2]笔者认为，即使在修订《民事诉讼法》时应当赋予当事人一定的程序选择权，但程序选择权的客体不宜包括审判组织形式和法官，理由如下：
首先，赋予当事人程序选择权应当是相对的，有理性的。“程序与民主并不相连，程序与民主的联系则是特定历史阶段赋予的”，[3]程序选择权应当是现代民事诉讼程序民主性的体现。但是，现代民事诉讼程序更需要理性，其必须以合理的内容和合理的形式予以展现。程序的合理性，指的是各项程序制度对非理性制度的排他性，其实质是反思理性。[4]就民事诉讼程序而言，程序的民主性与程序的理性并不当然呈同步优化的关系，诉讼程序不适度的民主，将是对诉讼程序理性的破坏，其结果可能反而使程序演变成“无序”。
其次，将审判组织和法官作为当事人程序选择权的客体，是民事诉讼程序泛民主的表现。法院的民事审判权是通过具体的审判组织来实现的，一个民事案件适用合议制还是独任制审理，完全属于公权力的范畴，不是当事人有权处分的对象。当事人的处分权在诉讼程序上的民主性，应当主要及于直接涉及当事人实体或者程序利益的事项，而审判组织形式的适用并不具有这种效应。至于法官，就更不应当成为当事人程序选择权的客体。法官之所以是法官，就是因为其已通过法定方式和法定程序获得了能够直接行使审判权的资格，这种资格体现出的尊严表现为必须受到尊重和保护。由此决定，法官如何被具体使用，应当只受法院内部的调派，而不能受当事人意志的调遣，[5]这也是审判权必须受尊重和法院必须受尊重使然。
再次，将审判组织和法官作为当事人程序选择权的客体，是民事诉讼程序非理性的表现。现代的诉讼程序固然是对“法官的弱点和私欲所采取的预防措施”，但其又何不是对当事人的私欲和偏激的预防措施。而且，诉讼程序的规范作用并不限于预防的功能，其还包括对诉讼活动的指引。对当事人而言，如何进行诉讼活动往往靠诉讼程序的指引，因此，程序的诉讼指引功能对当事人具有更大的现实意义。理性的诉讼程序应当引导当事人进行理性的诉讼活动，反之，将对当事人产生非理性的指引。把审判组织和法官作为当事人程序选择权的客体，一方面必然导致审判权的“公权”性质的不当弱化，并以法的名义损害法官的尊严；另一方面，允许当事人选择审判组织形式和法官的规定将难以具体操作，不管是面对众多当事人都选择独任制或合议制的情形，还是面对众多当事人都选择某一法官或某些法官一直都没有当事人选择的情形，受诉法院的尴尬都是无法避免的。当一种程序的适用结果是经常性地导致实践的尴尬时，只能证明该程序本身是非理性的。
二、重新确定民事审判组织形式适用范围的立法依据
按照现行《民事诉讼法》的规定，除明确规定适用独任制的案件外，其余的民事案件一律适用合议制。而独任制适用于两大类案件：一类是部分适用特别程序、督促程序和公示催告程序审理的案件；第二类是适用简易程序审理的民事案件。前一类案件的数量相对较少因而适用范围有限，后一类案件的适用范围则存在着立法本意与实际运用的差别。就民事诉讼立法之本意而言，简易程序只适用于少量的简单民事案件，由于独任制与简易程序是完全对位的，基层法院适用独任制审理民事纠纷案件的范围等同于适用简易程序的适用范围，因而可以推定独任制只适用于少量的民事案件也应是当初立法之本意。但鉴于在实践中简易程序已被基层法院普遍滥用，故独任制的适用范围了已大大超越了立法之本意。基于此，所谓重新确定审判组织形式的适用范围，是指通过修订《民事诉讼法》来重新调整独任制和合议制的适用范围。笔者认为，如何重新确定审判组织形式的适用范围，其立法依据应当源于以下四个方面：
首先，审判组织形式适用范围的理论依据，应当符合案件的疑难度与对审判力量内在要求的规律性。基于对事物的认识规律，不同疑难程度的案件，对审判力量的内在要求是不同的。[6]简单或一般的民事案件通常由审判员一人就足以作出符合认识规律的正确判断，而复杂疑难的案件则需要相对多的审判人员共同决策才能保证作出正确的判断。这种对应关系的内在规律，应是合理定位独任制与合议制适用范围的基本理论依据。就第一审民事案件疑难程度的规律而言，简单的和一般的第一审民事案件占多数，复杂疑难的第一审民事案件相对较少。因而从理论上讲，适用独任制的第一审民事案件应当多于适用合议制的第一审民事案件。所以，《民事诉讼法》将独任制限定于较小的适用范围的立法意图具有不合理性。
其次，审判组织形式的适用范围与法官的素质具有直接的关系。《民事诉讼法》将独任制的适用局限于较小范围的原因，除了立法者对建立在民主集中制基础上的依靠多数人的智慧解决民事纠纷理念的充分信赖外，还出于对我国审判人员整体素质的综合考虑。在审判人员队伍的整体素质极不理想的背景下，欲最大限度地保证判决结果的正确，其措施之一就是将合议制确立为审判组织形式的主流，充分发挥集体智慧的优越性，以弥补审判人员素质不高的缺陷。毕竟，集体决策相比个人决策而言在作出正确判决方面有着后者无法比拟的保证力。概言之，审判人员的素质与审判质量通常是呈正比关系的。虽然随着我国审判人员素质的逐步提高，能够独自胜任简单的和一般的第一审民事案件审判职责的审判人员已相对增多，但目前，我国审判人员的整体素质仍处于不理想的状态之中。所以，应当看到一方面，目前立法具有了适当扩大独任制适用范围的现实条件，另一方面，对独任制适用范围的扩大应当与全国审判人员的整体素质相适应，防止对独任制适用范围的不适度扩大。
再次，审判组织形式的适用范围应当受制于审级制度。我国《民事诉讼法》为民事纠纷案件设置的是两审终审制度，二审基于其终审的性质，不仅承载着继续审理的责任，还承载着审判监督的重任。因此，从程序设计的公正要求和合理性出发，对二审案件应当一律适用合议制，而在这里，案件疑难程度不能成为适用独任制或合议制的参考因素，程序的监督功能决定了二审案件只能适用合议制，惟此，才能体现出监督的意味和发挥监督的效用。当然，近年来学界提出了改两审终审制为三审终审制的立法建议，并因此有观点主张对二审案件在审判组织形式方面具一定的灵活性，认为“上诉程序实行合议制，但当事人协议选择适用独任制的除外。”[7]，笔者以为这是值得商榷的。除前述理由外，还因为即使实行三审终审制，第二审程序的审判监督功能也不能因此而湮灭，更何况三审终审的目的并无促使大量的二审案件进入第三审程序的意图。[8]如果立法降低第二审程序的监督功能，就可能人为地造成增加第三审案件数量的现实，而这恰是在我国民事案件的数量与审判人员相比具有明显差距的背景下所难以承载的。所以，基于第二审程序的审判监督功能和第二审对多数案件事实上的终局性，我国在修订《民事诉讼法》时不宜允许当事人对第二审案件选择适用独任制。
最后，审判组织形式的适用范围应当适度地考虑民事案件与法官的数量之比。正如一位比较法学家所指出的那样：“司法改革无论如何冠冕堂皇，总是基于积案的压力”。事实上，“案件负担增长的压力导致法院体系发生简化或俭省”，[9]并且简化诉讼程序和减少审判上人力资源的投入也成为必然的趋势，而扩大独任制的适用范围恰是这种趋势的投影。这些年来，我国一直存在着的民事案件持续增长与审判人员严重不足之间的矛盾，缓解这种紧张关系就成为重新定位合议制与独任制适用范围的客观依据，无论如何，修订《民事诉讼法》时不可能回避这一紧迫的现实问题。正是在这个意义上讲，扩大独任制的适用范围是必要的、现实的。但是，对独任制适用范围的扩大必须是适度的，因为决定审判组织形式适用范围的本质性因素是案件的疑难度和程序所必需的正义性，而非案件的数量。其他国家虽然也基于案件增长的重负而在不断简化诉讼程序，但基本上没有将独任制的适用范围扩大至第二审程序的规定，也少以有准许当事人协议选择审判组织形式的做法。以美国的司法改革为例，其“惟一一贯有效的措施包括：案件负担增长本身-案件负担增长促使法官要么更努力工作，要么在每个案件上少花一点时间……增加中级的上诉法院……的法官数量……及降低口头辩论的案件与发表意见的案件比例”，[10]其中对上诉案件适用合议制并没有什么改变。简言之，独任制适用范围的扩大应当适度，不能将其作为缓解民事案件增长负担的主要途径，否则，其结果可能将以“判决质量会出现显著的恶化”和增加判决的“推翻率”指标为代价，进而使立法为提高司法效率的“辛勤努力，最终可能徒劳无益”。[11]说到底，对民事诉讼而言，欲“建设一条更好的公路却同时不对使用该公路的行为”付出合理的资源，这几乎是不可能的。
三、完善民事审判组织形式适用范围的立法建议
对民事审判组织形式适用范围的再定位，就是解决独任制与合议制各自在诉讼程序、法院和案件等方面的适用范围问题。鉴于前述论证，笔者对完善民事审判组织形式的适用范围提出以下建议：
第一，将独任制的适用限定于第一审程序。独任制只能适用于第一审程序，第二审程序不能适用独任制，亦即上诉案件不可以适用独任制进行审理。如果《民事诉讼法》将审级制度改为三审终审，第三审程序也必须适用合议制度。第一审程序包括简易程序和普通程序，凡适用简易程序审理民事案件，必须适用独任制；适用普通程序审理民事案件，应当根据法院级别、诉讼标的数额和案件的疑难程度等因素来决定适用独任制还是合议制。如果《民事诉讼法》增加小额诉讼程序的，其一律适用独任制。
第二，独任制只适用于中级以下的法院审理第一审民事案件，高级法院和最高人民法院审理第一审民事案件，一律适用合议制。中级法院审理第一审民事案件之所以可以适用独任制，是因为中级法院所管辖的第一审民事案？胁环σ恍┙鼋鍪撬咚媳甑亩罱洗蟆⑷词率导？单的案件，如被告暂时缺乏还款能力的贷款纠纷案件。这些案件往往在事实的判断和法律的适用方面没有难度，对审判力量的客观要求并不很高，由中级法院的一个法官独任审理通常是能够胜任的。高级法院和最高人民法院之所以不能适用独任制审理第一审民事案件，是因为高级法院管辖的已属于诉讼标的额巨大的案件，为了从立法上和实践上体现对这些民事案件所应有的重视态度，高级法院审理第一审民事案件必须适用合议制，同理，最高人民法院审理第一审民事案件更不能适用独任制。
第三，《民事诉讼法》确定独任制与合议制对第一审民事案件的适用范围时，应当具有原则性和灵活性。（1）基层法院审理第一审民事案件应当以适用独任制为原则，以适用合议制为例外。该例外包括两种情况：一是诉讼标的额超过一定数额且不是明显简单的案件-其具体范围，取决于修订后的《民事诉讼法》所确定的基层法院管辖第一审民事案件的诉讼标的额的标准。如果诉讼标的额在5万元以下的民事案件属于简易程序审理的范围，如果基层法院管辖诉讼标的为200万元以下的民事案件，[12]那么，诉讼标的额在100万元以上的案件只要不属于明显简单的情况，就应当适用合议制审理。二是重大疑难的案件，诉讼标的额在5万元以上至100万元以下的案件，如果案情复杂或在适用法律方面存在难度的，应当适用合议制审理。（2）中级人民法院审理第一审民事案件应当以适用合议制为原则，以适用独任制为例外。此例外应当符合两个条件：其一，诉讼标的额在500万元以下；其二，属于案情简单且不存在适用法律难度的范围。
在此需要指出两个问题：其一，基层法院和中级法院对第一审民事案件依诉讼标的额来确定独任制与合议制的适用范围时，必须与修订后的《民事诉讼法》所规定的级别管辖标准相适应；其二，基层法院和中级法院对第一审民事案件按照例外规定适用独任制或合议制的，应当由法院依职权决定，不能由当事人协议选择。
注释：
[1] 傅长禄、宋向今：《对民事诉讼当事人程序选择权的法律思考》，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践》（下册），中国政法大学出版社2003年版，第280—281页。
[2] 江伟、孙邦清：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿（初稿）》第39条、第40条，载《中国法学会诉讼法学研究会2003年年会文集》（下册）。
[3] 金友成主编：《民事诉讼制度改革研究》，中国法制出版社2001年版，第93页。
[4] 同注[3]，第94页。
[5] 如果允许当事人选择法官是“筛选”法官并使法官精英化的无奈之举，就更不应加以“程序民主”的名义，更何况这仍然不是重新整合法官队伍的治本之计。
[6] 所谓审判力量，具有两方面的含义：一是指审判人员的数量，一般而言，审判人员的数量多，审判力量就相对较大；二是指审判人员的素质，审判人员的素质越高，审判力量就应当越强。
[7] 江伟、孙邦清：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿（初稿）》第299条，载《中国法学会诉讼法学研究会2003年年会文集》（下册）。
[8] 依学界的多数观点，我国欲设置的第三审程序的适用条件是相当严格的，目的在于阻止大量的二审案件进入第三审程序，能够进入第三审程序的案件只有极少数，因此，二审程序事实上将依然承载着大量民事案件的终审任务。
[9] 理查德·a·波斯纳：《联邦法院 挑战与改革》，中国政法大学出版社2002年版，第189页。
[10] 同前注[3]，第199—200页。
民事诉讼法指导案例篇5
内容提要:在民事诉讼中，法院的释明不仅有助于增强法院与当事人之间的沟通与交流，弥补辩论主义的缺陷，也有助于防止突袭性裁判，促进案件审理的实质公正，提升司法的公信力。释明范围的扩大化已成当今民事诉讼发展的普遍趋势。司法实践中的典型案例表明，我国民事诉讼中释明的范围还有进一步拓展的必要。可以考虑以消极释明与积极释明的划分为基本框架，通过一般规则与案例指导确定释明的合理范围。
一、问题的提出
释明，又称阐明，它是大陆法系国家民事诉讼立法与学理上的用语。通常是指法院为了明确案件的事实关系与法律关系，就事实上以及法律上的有关事项向当事人发问，促使当事人及时、完整地陈述事实和提供证据的活动。
传统观点认为，释明制度的设立是对辩论主义的补充和修正。[1]随着认识的逐渐深入，人们发现将释明单纯地定位为辩论主义的补充和修正并不妥当，释明“应当被理解为（包括职权探知主义审理在内的）法院的一个旨在谋求审理充实化、促进化及公平审理实质化的手段”。[2]在现代民事诉讼中，释明有着多重功能：首先，释明是法官与当事人三方之间进行对话与沟通的手段，[3]能够保障案件审理的实质正义；其次，释明有助于防止突袭性裁判，为当事人就作为判决基础的事实问题和法律问题充分发表意见提供机会，使程序更加充实和透明；再次，释明使裁判更容易为当事人和社会所理解与接纳，从而提升司法的公信力。在我国，当事人诉讼能力不强，律师制度尚未普及，立法也没有为当事人收集证据提供充分的程序保障，更需要通过法院行使释明权以弥补前述不足。尤其是在倡导司法为民，主张发挥司法能动性的当下司法改革实践中，释明制度日益受到各地法院的高度重视。[4]
尽管对于我国民事诉讼立法是否存在释明制度尚存争议，[5]但通说认为，我国《民事诉讼法》及相关司法解释已有关于释明的规定。[6]这些规定虽略显简单，但已构建起我国释明制度的初步框架。合理确定释明范围，尤其是明确法院在何种情形下负有释明义务是建构我国释明制度的关键。在当前司法实践中，法院主要针对哪些问题行使释明权？释明的范围是否适当？应如何确定释明范围的一般规则？本文拟通过典型案例对此展开探讨。
二、有关释明的五个典型案例
案例1：北京华润置地股份有限公司（以下简称华润公司）与北京新中实经济发展有限责任公司（以下简称北京新中实公司）、海南中实（集团）有限公司（以下简称海南中实公司）房地产项目权益纠纷案[7]
原告华润公司在一审中明确表示其主张项目转让款的依据为双方之间存在房地产项目转让法律关系。一审法院则认为，双方之间是合作开发关系，而非项目转让关系。一审法院多次向原告行使释明权，告知其变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险，但原告拒绝变更。一审法院最终在判决中认定双方之间存在合作开发关系，并认为当事人双方对纠纷的形成均有一定责任，判令北京新中实公司、海南中实公司于判决生效后30日内给付华润公司9000万元。
一审判决后，二被告提起上诉。他们认为一审法院擅自将项目转让纠纷变更为合作开发纠纷，并迳行判决由他们承担付款责任，属未诉而判，违反了不告不理原则，剥夺了他们的抗辩权利。二审法院认为，经一审法院告知后，华润公司仍未变更诉讼请求，由于其主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回华润公司的。一审法院在华润公司经释明仍未变更诉讼请求的情形下，迳行对其未予主张的法律关系予以裁判，既替行了华润公司的权利，又剥夺了北京新中实公司和海南中实公司的抗辩权利，违反法定程序。据此二审法院撤销了一审判决，并驳回了华润公司的诉讼请求。
案例2：百荣投资控股集团有限公司（以下简称百荣公司）与北京中大蓝天玻璃有限公司（以下简称中大公司）买卖合同纠纷案[8]
中大公司、百荣公司双方于2005年10月20日签订《钢化玻璃采购合同》，约定中大公司为百荣公司的百荣世贸商城内部装修工程提供玻璃。该装修工程由百荣公司委托浙江勤业建工集团有限公司（以下简称浙江勤业公司）进行施工。2006年9月10日，中大公司向百荣公司送了一批价值19319元的玻璃，该批货物由浙江勤业公司员工军辉验收签字。由于百荣公司一直未支付货款，中大公司向法院提讼。一审法院认为，军辉不是浙江勤业公司工作人员应由百荣公司提供相应证据证实，但百荣公司并未提供，一审法院因此判决百荣公司败诉。
百荣公司在上诉时称，军辉不是浙江勤业公司员工的举证责任应由中大公司承担，不应分配给百荣公司承担。一审法院对此举证责任的分配未向百荣公司释明，也没给其充分的举证期限，请求二审法院撤销一审判决。二审法院认为，合同是否履行产生的争议应由履行义务人即中大公司承担举证责任，百荣公司的上诉主张于法有据，撤销了一审判决。
案例3：昆明源大建筑工程有限公司（以下简称源大公司）与云南志城房地产开发有限公司（以下简称志城公司）建设工程施工合同纠纷案
源大公司向志城公司主张土建工程款2510861．14元和水电工程款1111783．50元，但源大公司提供的3份《建筑工程预（结）算书》标注的日期是擦刮后添写而成，并且源大公司提供的《“志城家园”工程补充协议》上标称的日期也不真实。一审法院向源大公司释明其举证不充分，并告知了相关法律后果。但源大公司明确表示其举证充分，能证明其诉讼请求，不申请对工程造价进行鉴定和评估。一审法院最终以证据不足为由驳回了源大公司的诉讼请求。源大公司遂提起上诉，并在二审中申请对工程造价进行鉴定。二审法院接受了鉴定申请，最终依该鉴定结论支持了源大公司的诉讼请求。
案例4：陈永玲与汪增明等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案
2005年11月15日，陈永玲被汪增明驾驶的出租车撞成轻伤。该出租车隶属于昆明万通出租汽车公司，其实际车主为刘洪喜。刘洪喜将该出租车承包给杨明华，杨明华又将该车的夜班承包给汪增明。另外，该出租车在永安财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称永安保险公司）投有第三者商业保险。陈永玲向法院，将永安保险公司以及汪增明等人均列为被告。陈永玲在其诉讼请求中要求杨明华在第三者责任险保险责任限额内对其承担赔偿责任，但并未明确要求永安保险公司承担保险责任。一审法院认为，该案中的第三者责任保险是商业保险，属另外一种法律关系而不宜在本案中解决，因此判决永安保险公司不承担赔偿责任。
陈永玲不服一审判决提起上诉，认为一审法院违反了释明义务。她主张杨明华在第三者保险责任限额内对其承担赔偿责任，但一审法院最后确定她与杨明华并非第三者责任保险关系，她与永安保险公司才是第三者责任保险关系。陈永玲认为其主张的法律关系性质与法院确认的法律关系性质不一致，但一审法院并未向其释明。二审法院审查后认为，一审法院对前述第三者责任保险不予处理属于适用法律不当，因此撤销了一审判决，并改判永安保险公司赔偿陈永玲的损失。
案例5：北京福海伟业物业管理有限公司（以下简称福海伟业公司）与肖志萍物业服务合同纠纷案2001年11月16日，肖志萍入住北京市某小区并长期居住，自2002年1月1日至2008年12月31日一直拖欠物业费和卫生费，共计8852．52元。该小区的物业公司福海伟业公司多次向其索要未果，遂向法院提讼。被告在答辩中认为，她与原告并未签订物业委托管理协议，不同意原告的诉讼请求。福海伟业公司在一审中未能就其连续追索物业费、卫生费提供证据，被法院视为怠于行使权利。一审法院以超过诉讼时效为由，对福海伟业公司2005年之前的诉讼请求部分不予支持。
原告不服一审判决提起上诉。福海伟业公司认为，肖志萍在一审中对福海伟业公司部分诉讼请求超过诉讼时效问题并未提出抗辩，原审法院不应对诉讼时效依职权主动审查并作出处理。福海伟业公司在上诉中还援引《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条[9]，认为一审法院也无权对肖志萍的诉讼时效抗辩权进行释明。针对福海伟业公司的上诉理由，二审法院认为该案属于物业服务合同纠纷，原审法院对本案处理并无不当，最终驳回上诉。
三、对上述典型案例的分析
从法院释明的角度看，上述案例在我国司法实践中均有一定的代表性。案例1是法院对法律关系性质的认定与当事人的主张不一致时，告知当事人变更诉讼请求的释明；案例2、3中的释明关涉到举证责任的分配与证据的提供；案例4涉及法律适用的释明；案例5中的释明则与诉讼时效的抗辩相关。上述案例所涉及的释明既有消极释明，也有积极释明。[10]
（一）关于变更诉讼请求的释明
对诉讼请求进行释明是法院释明的重要内容。在我国，《证据规定》首次以司法解释的形式明确了法院在变更诉讼请求方面的告知义务，这也成为案例1中法院告知华润公司变更诉讼请求的法律依据。对此多数学者认为其属于法院释明的范围[11]但也有学者指出这种告知与辩论原则下的法院释明并非同一概念下的事物，因为二者在行使前提、限制条件、违反后果等方面均不相同[12]笔者认为，判断某种法院告知是否属于释明不应囿于辩论原则，而应考虑其能否增强法院与当事人三方之间的交流，能否保障当事人的辩论权。此外，是否有助于更彻底地化解纠纷也应成为一种考量因素。为实现纠纷一次性解决的要求，可以行使促使变更诉讼请求的释明。[13]我国台湾地区1990年修订“民事诉讼法”时，为了扩大诉讼制度的纠纷解决功能，使当事人能够利用同一诉讼程序彻底解决纷争，专门加强了法官在诉之变更和追加时的阐明义务。[14]《证据规定》第35条中的法院告知能够满足上述要求，应成为法院释明的重要内容。
除了变更诉讼请求的释明外，法院对诉讼请求的释明还应包括以下情形：（1）诉讼请求不清晰。如在违约责任和侵权责任竞合时，当事人仅提出赔偿请求，并未明确赔偿请求所依据的法律关系性质，此时法院应向当事人释明，要求当事人明晰其所主张的法律关系的性质。（2）诉讼请求相互矛盾。如当事人一方面请求法院确认合同无效，另一方面又请求对方当事人承担违约责任，此时法院亦应指出当事人诉讼请求的矛盾之处，要求当事人更正。（3）诉讼请求不妥当。如在买卖关系中，特定标的物在卖方交付买方之前已经灭失，买方却仍然要求卖方交付，此时法院应通过释明要求当事人修正诉讼请求。（4）诉讼请求不充分。如在人身损害赔偿案件中，原告因法律知识欠缺或因疏忽大意只提出物质损害赔偿，而未要求精神损害赔偿。此时为了更好地保护当事人的合法权益，法院可以在探求当事人真意的基础上，启发当事人补充新的诉讼请求。
在就诉讼请求进行释明时，法院应赋予当事人相应的程序保障，使当事人有机会对法院的释明发表意见。首先，当事人的自由处分权是法院释明应予遵守的边界。在民事诉讼中，“法官应当帮助当事人作出正确的决定，但不应当代替当事人作出决定。不能让法官的理智取代当事人的意志。”[15]如果经释明后，当事人拒绝变更诉讼请求则应当尊重当事人的选择。其次，对方当事人的辩论权也应受到尊重。变更诉讼请求的释明在很大程度上会改变依据原诉讼请求可能获得的判决结果，必须赋予对方当事人就此发表意见的机会，否则就意味着剥夺了其辩论权而构成程序的重大瑕疵。案例1中一审判决之所以被二审撤销，就是由于经法院释明后在当事人拒绝变更诉讼请求的情况下，一审法院径行在判决中变更了诉讼请求的基础，剥夺了对方当事人就此辩论的权利，属于程序违法。再次，法院对诉讼请求的释明应当基于当事人所主张的事实关系。也即受当事人事实主张的限制，法院不能在当事人的事实主张之外提示变更、修正或补充诉讼请求。如果法院告知当事人变更诉讼请求并未改变当事人所主张的事实关系，则此时法院的释明是义务；而法院促使当事人变更诉讼请求时启发提出不同于已提出的事实关系的新理由，则应当认定为违反辩论主义[16]
（二）关于举证责任分配的释明
举证责任分配关系到当事人在诉讼中的成败。然而，由于举证责任分配的复杂性，当事人可能对其负有举证责任并不知晓，或者误以为应由对方当事人承担举证责任。此时，如果法院不向当事人释明举证责任由何方承担，而直接以某一方当事人举证不充分为由否定其事实主张，就使当事人丧失了进一步提供证据的机会。此外，特殊情况下的举证责任究竟由何方承担也是当事人辩论的重要内容。因此，对于诉讼中重要争议焦点的举证责任分配，法院应当行使释明权：一方面，给予当事人就举证责任的分配发表意见的机会；另一方面，通过明确举证责任的分配，也能够促使承担举证责任的当事人尽最大限度提供证据以证明所提出的事实主张。
在我国，依据《证据规定》第3条，法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，但审判实践中，普遍的做法是法院仅通过在审前送达“举证通知书”等方式笼统说明举证责任的分配原则与要求，并未在个案中进行有针对性的释明。这种做法固然符合立法要求，[17]但这样的举证指导显然过于抽象。更为妥当的做法是，在个案审理中，法院结合实体法的规定与案件具体情况，对举证责任由何方承担及认定理由向当事人作出充分释明。也应允许当事人就举证责任分配请求法院释明，并对法院的释明发表意见。同时，应确保当事人的异议权和上诉权，督促法院就分配举证责任正确、及时履行释明义务。基于同理，举证责任的免除、举证责任倒置等特殊情形也应属于法院释明的范围。案例2中，百荣公司的上诉理由就是一审法院未就举证责任分配向其释明，使其丧失了就此辩论的机会，也丧失了进一步举证的机会。在对举证责任的分配作出重新认定后，二审法院撤销了一审判决，实际上已认可举证责任分配属于法院的释明范围。
（三）关于提供新证据的释明
在民事诉讼中，法院经过证据调查未能形成确定的心证时，是否应当公开心证促使当事人继续提供新证据？对此，德国和日本学界存在分歧。否定说认为，民事诉讼适用辩论主义，原则上证据提出与否乃当事人的权限与责任，当事人应当对案件中存有争议的事实提出证据加以证明。[18]从法院心证的角度来看，证据的提出是当事人向法庭提供证据说服法官，促使法官内心形成对自己有利判断的过程。法院通过证据调查未能获得充分心证时并没有向当事人开示这一结果的义务。因此不应当允许法院作出旨在启发当事人提出新证据的释明。而肯定说则主张，当法院尚未获得明确的心证时，如果法院认为公开心证后，当事人可能会提出新证据，可以通过释明促使当事人提供。不过，即便是持肯定说的学者也认为提供新证据的释明应当根据个案中具体的诉讼状况进行综合的判断，而不宜一律作为法官的义务。[19]虽然肯定说在日本学界仍占通说的地位，但实务界对此似乎有所改变，晚近的判例更倾向于鼓励法院通过积极释明，促使当事人补充新证据。对此，有学者认为，法院的出发点并不仅仅是为了查明事实真相，而更加注重赋予当事人提供证据的机会，从而避免来自法院的突袭裁判。[20]
在我国，虽然法律并没有明确规定法院在尚未形成确定的心证时可否通过释明，督促当事人进一步提供新证据。不过，可以肯定的是，前述情形下的法官释明在司法实践中并不少见，案例3就是典型。在该案中，一审法院明确告知原告举证不充分，实际上已经公开心证，并督促当事人进一步举证。一审法院的做法也间接得到了二审法院的支持。从发现真实，保障当事人充分提供证据的机会，避免突袭裁判的需要出发，应当鼓励法官在审判中适时公开心证，督促当事人进一步提供新证据。当然，在制度层面上，把公开心证作为法官的义务，要求法官在审理案件时必须履行并不符合现实情况。可能的做法是法官可以根据案件的具体情况，如法官从当事人已经提出的诉讼资料中能够判断其有进一步提供证据的可能性时，就可以公开心证，督促当事人进一步提供新证据。
除了促使当事人提供新证据外，法院有关举证的释明还应包括以下几种情形：一是当事人提供的证据存在瑕疵时。在诉讼中，当事人如果因为疏忽或欠缺法律知识，向法院提供了内容或形式上存在瑕疵的证据资料，此时法官应当履行释明义务，促使当事人对已经提出的存有瑕疵的证据资料进行补正。二是当事人怠于提供证据时。诉讼中由于当事人疏忽、误解而没有提出证据时，法院应当履行释明义务促使当事人提出证据。例如，当事人误以为自己所主张的事实是自然规律或是推定的事实而没有提供证据加以证明的必要时，法院应当向当事人释明，告知当事人提供证据。
（四）关于适用法律的释明
案例4中，陈永玲虽将永安保险公司列为被告，却没有直接要求永安保险公司赔偿损失。陈永玲的诉讼请求显然不够清晰，但一审法院并没有通过释明促使其明确诉讼请求，而是在对本案中第三者责任保险的性质作出认定后，直接将永安保险公司排除在诉讼之外。这种处理明显超出了陈永玲的预期，结果导致该案上诉和二审法院改判。案例4折射出的问题是，法院能否不经释明，就将其不同于当事人的法律观点作为最终裁判的法律适用依据？
在案例4中，陈永玲是以法院违反释明义务为由提起上诉的。然而，我国民事诉讼立法并没有规定法院负有对法律适用向当事人进行释明的义务。对于法律的适用，审判实务中的做法一般是在合议庭评议阶段决定裁判所适用的法律，在评议或讨论结果宣布以前，任何人都不得将评议或讨论情况向当事人透露。[21]宣判后，当事人即使发现适用法律有误，也只能通过上诉或再审来纠正。这种做法实际上受到大陆法系“法官知法”原则的影响。在此原则之下，“当事人提供事实，法院适用法律”成为分担当事人与法院在诉讼中的权能与责任的基本准则。适用法律是法官的专有权限，法官无需向当事人释明其法律观点，而当事人对案件事实的法律评价也不能约束法官。
在民事诉讼中，虽然应当承认法院对法律适用的最终决定权，但并不能由此剥夺当事人对法律适用的参与权，尤其是当法院最终裁判所适用的法律与当事人在诉讼中提出的法律观点完全不同时，法院应当对法律的适用进行释明，否则就不能作为裁判的依据。法院在法律适用层面的释明既有利于当事人展开有效的攻击防御活动，也能够避免当事人可能遭受来自法院的适用法律的突袭裁判。现今，德国、日本、法国等大陆法系代表性国家均将法院释明范围扩大至法的评价及观点。[22]为了与传统的主要针对事实的释明义务作适度区分，这种法院在法律层面的释明被称为“法律观点指出义务”。[23]“当法院欲适用当事人未注意之法的观点时，法官就附有如下一种义务，即应当向当事人开示这种法的观点，并让当事人在其与法院之间就法的观点或法律构成进行充分的讨论”。[24]我国民事诉讼法也完全有必要增设法院的法律观点指出义务。如果法院违反此项义务，应允许当事人通过上诉等途径寻求救济。
（五）关于诉讼时效的释明
诉讼时效抗辩权属于债务人的私权，其行使与否应依债务人的自由意思而定。如果债务人在诉讼中没有主张诉讼时效抗辩权，法院就不应越俎代庖，代替债务人行使权利，这在学界已成共识。因此，案例5中两级法院的做法均有不妥。值得探讨的问题是，如果债务人没有行使该抗辩权，法院能否向其释明，提示其主张诉讼时效抗辩权？对此问题，学界存在较大分歧。诉讼时效抗辩权是一种特殊的抗辩，一旦法院作出释明，就有可能导致债权人的全面败诉。有鉴于此，长期以来德、日等国在各自的民事诉讼立法及实践中对诉讼时效的释明都显得相当谨慎。德国《民事诉讼法》并没有明确法官对诉讼时效抗辩有释明义务，法官通常情况下并不实施这样的指导。[25]日本民事诉讼法也没有规定法官负有该项义务。法官对诉讼时效的释明长期以来持消极态度，不进行释明被认为是一种“实务中形成的明智之举”。[26]
不过，这种状况自上世纪70年代以来有所改变。由于在民事诉讼中加强法院的实质性诉讼指挥的观点得到进一步强调，使得释明在教导当事人，加速审理以及保护弱者方面的积极意义逐渐凸显。一些学者对待诉讼时效释明的态度已开始转向，主张法官在尊重当事人处分权的前提下，也可以对诉讼时效抗辩权的行使作出释明。德国学者鲁道夫·瓦塞尔曼认为，“如果法官向当事人阐明了诉讼时效已过因此当事人有权拒绝履行所负担的给付，那么，对此不应当存在什么疑虑”。[27]日本司法实务在援引诉讼时效时也放宽了限制。在具体的个案中，虽然当事人没有明确提出权利的取得或债务消灭等有关时效的抗辩，但是如果当事人明确主张基于上述时效的法律效果或者在辩论中提出经过了一定的期间，法院应通过释明，询问当事人有无援用时效抗辩的意思。[28]我国台湾地区司法院也认为，依书状记载或其他情事，可认为当事人有提出消灭时效抗辩之意思时，审判长应向该当事人发问或晓谕，命其为提出与否的陈述。如果没有前述情事，审判长不得进行发问或晓谕。[29]在我国，有学者主张应将诉讼时效抗辩权定性为法官的权能而非义务。如果法官没有释明，不需要承担责任；如果法官对诉讼时效抗辩权释明过度，则构成对审判权的滥用，应当承担责任。[30]对此笔者表示赞同，并认为最高人民法院关于“不应对诉讼时效问题进行释明”的规定过于严苛。审判实践中法院是否就诉讼时效问题进行释明还应根据案件的不同情况作出决定。通常为保障程序公正，法院原则上不应主动提示当事人主张诉讼时效抗辩权。但在当事人有提出诉讼时效抗辩的意愿，或者抗辩的意思表示不够清晰的情况下，应允许法院向当事人作出是否提出诉讼时效抗辩的释明。对于同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权、留置权等其他抗辩权利，由于不像诉讼时效抗辩权那样容易导致一方直接败诉，债权人还有反驳的空间，所以法院的释明范围似应更宽。不过，抗辩权的释明应当以当事人在诉讼中提出了相应的事实基础为限，即当事人在陈述中明确地提出了含有抗辩权的构成要件事实，禁止法院在当事人陈述所设定的框架外提示攻击防御方法。[31]
四、我国法院释明范围的拓展
民事诉讼是一种追求正义的程序。为了实现正义，应将判决的正确性，即确定真实的事实并据此正确地适用法律作为民事诉讼的目标。[32]为了达到这一目标，法官与当事人就必须展开对话。在现代民事诉讼中，“不是当事人的陈述，而是法官与当事人之间进行的法律和事实方面的对话在诉讼中占据了核心地位”。[33]法官与当事人之间信息交换及意思疏通的质量决定了诉讼本身的质量。[34]释明作为法官与当事人对话的方式，是确保判决正当性的重要手段。通过释明，当事人及其律师会明白法官将如何裁判案件，哪些事实会对案件裁判起决定作用。在德国，随着民事诉讼社会性色彩的日益突出，释明在民事诉讼中的地位也越来越重要，已经成为“社会民事诉讼的根本性标志”，被誉为“民事诉讼的大”。[35]
20世纪以来，强化释明义务，扩大释明范围，已成为大陆法系国家和地区共同的发展趋势。[36]从事实释明到法律释明，从辩论主义领域内的释明到处分权主义领域内的释明，从消极释明到积极释明，这些变化无不体现了释明范围扩大化的趋势。德国学者鲁道夫·本德尔甚至认为，为了正确裁判，在有必要保护当事人权利的情况下，法官原则上可以采取任何形式的释明。[37]日本学者奈良次郎从发现真实，妥当解决纠纷的民事诉讼目的出发，也主张释明权的行使没有界限。[38]不过，在释明范围扩大化的潮流中，如何确定释明的合理范围仍需要慎重思考。因为对于法院来讲，一方面，为了查明事实和正确适用法律，法院有妥当释明的义务；但另一方面，释明的结果总会对一方当事人有利，法院过度释明可能违反中立原则，容易遭致人们对审判公正性的怀疑。
前述典型案例表明，我国民事审判实务在诉讼请求的变更、举证责任的分配、促使当事人提供新证据等方面已经有一些释明实践。但从为当事人提供更充分的程序保障，防止突袭裁判以及更彻底地解决纠纷等目标来考虑，现有的释明范围还有进一步拓宽的必要。同时，法院在何种情况下应当释明还缺乏统一、明确的标准。释明与否往往取决于法官的自由裁量，释明权的行使带有很大的随意性。[39]因此，我们当前的努力方向似应是一方面探索明确的释明范围，另一方面寻求统一的确定释明范围的一般规则。
释明范围与释明目的密切相关，不同的释明目的往往所要求的释明范围也存在差别。[40]发现真实、防止突袭性裁判以及妥当解决纠纷等多元目的在不同方向上相互拉动并相互妥协，释明范围的确定正是这种妥协的结果。日本学者奈良次郎曾将释明概括为澄清不明确的释明、消除不妥当的释明、补充诉讼材料的释明、新提出诉讼材料的释明和举证方面的释明五个类别。[41]我们也可以参照这种分类，在此基础上将释明范围拓展至以下几个方面：一是诉讼请求的释明。包括诉讼请求不明确、不妥当、不充分时的释明。为了谋求纠纷的一次性解决，在当事人主张的法律关系与人民法院依据案件事实作出的认定不一致时，法院也可以通过释明促使当事人变更诉讼请求。二是事实主张的释明。当事人的事实主张不明确、不充分、不适当以及存在矛盾时，法院应履行释明义务。通过释明促使当事人对不明确、不充分、不适当、矛盾的事实主张进行补正，实现对内心所想内容的完整陈述应是释明最基本的内容。[42]此外，法院在从当事人提供的诉讼资料中发现可能存在当事人尚未提出的重要事实时，可以通过释明促使当事人提出新的事实主张。三是举证责任分配的释明。对于诉讼中重要的争议焦点，法院应当通过释明明确举证责任的分配，给予当事人就此进行辩论的机会，并促使负有举证责任的一方当事人充分提供证据从而避免败诉的风险。四是证据提供的释明。当事人提供的证据在内容和形式上存有瑕疵时，或当事人因为疏忽、误解而认为没有提供证据的必要时，法院应当履行释明义务，要求当事人修正瑕疵或补充证据。此外，在法庭辩论终结时，依据现有的证据尚未获得明确的心证时，如果法院认为当事人可能会提出新证据，可以促使当事人提供新的证据。五是适用法律的释明。在诉讼中，法院在判决中可能适用的法律条款与当事人在辩论中提出的法律观点不同时，应预先向当事人说明，给予当事人就法律适用提出意见的机会，也给予当事人重新提出要件事实和证据的机会，以防止法院的突袭裁判。
在明确释明范围的同时，还应确定相应的规则。因为如果“没有据以遵循的规则，任何法官都不应当拥有裁判的权力，否则，诉讼当事人将受制于他的反复无常”。[43]可以考虑在划分消极释明和积极释明的基础上寻找确定释明范围的一般规则。消极释明一般可以设定为法官的义务，法官如果不予释明径行裁判应视为因未尽审理职责而违法。前述需要法院释明的事项中，可以划定为消极释明的似应包括如下几项内容：一是诉讼请求不明确、不妥当、不合法时的释明；二是事实主张不明确、不适当以及存在矛盾时的释明；三是对案件重要争议焦点的举证责任分配的释明；四是证据存有瑕疵时的释明；五是法院欲适用的法律与当事人的主张不一致时的释明。在此范围内，法官应履行释明义务，否则，如果因为法官怠于释明而影响到裁判结果，当事人提出上诉时，二审法院应以程序违法为由驳回法院的裁判。
积极释明因为需要平衡多种因素而往往成为法官事实上的权能，但这并不意味着法官可以拥有不受限制的自由裁量权，在是否释明的问题上任意而为。当然，为积极释明的行使划定一个明确的基准几乎不可能，因为需要法院行使释明权的情形受具体诉讼中双方当事人和人之间的力量对比、案件类型、诉讼进程等因素的影响而千差万别。[44]不过，虽然确定谨慎而严密的标准十分困难，但民事诉讼中也应当设定大致衡量的基准，如果脱离规则会影响诉讼平等原则。[45]
为确定积极释明的合理范围，日本学界曾展开积极的理论探索。新堂幸司教授认为法官应当综合考量以下因素决定是否为积极的释明：第一，从辩论的全旨来看，法院因恰当地行使释明权使裁判结果发生重大变化的盖然性高，即使应当胜诉的当事人获得胜诉，应当败诉的当事人败诉；第二，可期待性，即对法院来说，当事人提出适当申请或主张是可期待的；第三，通过释明可能使纠纷获得更为根本性解决；第四，在当事人之间证据分布不平衡的情况下，法院敦促了解事实或持有证据的一方当事人解明事实更为公平。[46]中野贞一郎教授主张，除前述因素外，还要考虑当事人的申请、主张的法律构成是否适当，是否会因法官的释明导致诉讼明显拖延等。[47]小岛武司教授认为对于当事人存在难以解明案件真相的情形时，为了保障当事人诉讼活动的合理的机会，法院应当恰当地行使释明权。[48]伊藤真教授则指出，积极释明应着眼于具体的诉讼状态。在不行使释明权将导致不合理的诉讼结果，而且当事人主张不行使释明权违法并不违反诚信原则的情形下，应认定法院违反释明义务。[49]
在德国，围绕是否应当积极释明的问题，学说与判例形成了“消极说”、“附限制积极说”与“积极说”的论争。[50]虽然存在上述学说上的纷争，但德国司法实践中法院释明的范围逐渐得到扩大已是不争的事实，积极释明也得到了大部分学者的肯定。尤其是在2002年德国民事诉讼法的修订中已明确承认了积极的释明。修订后的民事诉讼法要求法院为促使当事人补充不充分的陈述、提供证据方法、提出适当的主张而努力。虽然包含上述积极释明内容的释明义务在民事诉讼法中得到了确立，但学者们认为第139条中规定的法官的释明义务应受辩论主义的约束，[51]民事诉讼法修改之后的德国联邦法院的一系列判例也体现出与学界的主张相同的主旨。[52]
在民事诉讼中，法官的积极释明一方面能够确保判决的正当性，促进审理的充实，有利于纠纷的一次性解决；但另一方面，过度的积极释明又存在侵害当事人之间的公平之虞。因此，必须综合考虑多种因素决定具体案件中法官积极释明的必要性：首先，法院的释明应当以当事人在诉讼中的事实陈述为基准。双方当事人在诉讼中的陈述为法院的积极释明划定了界限，法院启发当事人变更诉讼请求、要求提供新证据以及补充新的事实主张等积极的释明必须在当事人陈述的范围内，不允许法院在当事人的主张之外启发当事人提出某种新的攻击防御方法的可能性。其次，颠覆判决胜败结果的盖然性高。这种盖然性程度如果仅仅达到存在影响判决结果的可能性是不够的，而应当是通过法院的释明，会使最终的判决结果发生重大逆转的可能性非常之高。当法官积极行使释明的情况下法院判决结果或判决主文发生重大变化的盖然性程度比较深时，强调法院积极释明应当优先于强调当事人责任[53]再次，法官存在合理的期待。即根据法院的判断，如果通过法院的释明，当事人能够适时提出适当的主张或提供相应的证据，此时法院可以进行积极释明，以保障纠纷的彻底解决。最后，努力确保当事人之间的平等。在民事诉讼中，发现事实真相，确保裁判的妥当性为法院释明提供了正当性基础，但法院的释明活动也应兼顾当事人平等原则。因为毕竟民事诉讼是以公权力介入私权纠纷为特征，对当事人的平等保护也是民事诉讼目的应考量的重要因素。法院释明应当适度平衡追求裁判的妥当性与保障当事人平等的关系。如果通过积极释明促使当事人提出新的主张和证据明显损害对方当事人的利益时，则不应将释明视为法官的义务。
当然，前述一般规则仍具有抽象性和高度概括性的特征，在具体个案中如何适用还要依托法官的自由裁量。为了使积极释明的范围明确具体，德日等国主要借助判例的累积划定积极释明的范围，此做法值得我国参考。在我国，除了要确定释明范围的一般规则外，还可以考虑通过个案批复和案例指导方式弥补一般规则的不足，使释明范围进一步明确。[54]随着一般规则和案例指导制度的完善，我国法院释明的范围必将越来越清晰。
注释:
[1]［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第178页。
[2]［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第314页。
[3]日本学者新堂幸司指出，各方当事人及法院所持有的有关案件事实、重要的证据方法以及所适用的法律等信息能否在三方之间进行富有效率且充分的交换，是谋求充实审理的重要手段。而在这种信息交换中，释明制度正是从法律层面认可了法院向当事人进行的信息传递。参见前引[2]，第314页。
[4]参见公丕祥主编：《纠纷的有效解决——和谐社会视野下的思考》，人民法院出版社2007版，第318页。
[5]有学者认为，由于释明权适用所需的制度环境和观念环境的缺失，我国已有的有关法院告知的规定，无论是从功能上，还是从内容及结构上，都不可能发挥释明权应有的功效。因此，在我国目前的立法中尚不存在释明权制度。参见蔡虹：《释明权：基础透视与制度构建》，载《法学评论》2005年第1期。
[6]例如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的第3条第1款，第8条第2款，第33条第1款及第35条第1款所规定的法院的举证指导，对拟制自认的说明和询问，对当事人可以变更诉讼请求的告知等均为法院的释明。
[7]案例来源：《中华人民共和国最高人民法院公报》（2006年卷），人民法院出版社2007版，第272页。
[8]案例2、3、4、5均出自《北大法宝》的《中国司法案例数据库》，
[9]该条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。
[10]在理论上，可将释明大体分为消极释明与积极释明。前者是指，当事人作出的诉讼请求或主张存在不明确、矛盾或存有缺陷时法院促使对此补正的释明；后者是指，当事人提出的诉讼请求或主张与案件事实不符或当事人没有提出适当的诉讼请求和主张时，法院要求当事人修改或补充的释明。参见［日］松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》（第五版），弘文堂2008年版，第117页。
[11]参见厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组：《厦门市两级法院执行〈关于民事诉讼证据的若干规定〉情况的调研报告》，载《法律适用》2003年第4期。
[12]参见武胜建、叶新火：《从阐明看法官诉讼请求变更告知义务》，载《法学》2003年第3期。
[13]参见［日］中野贞一郎：《过失与推认》，弘文堂1988年版，第254页。
[14]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（中），台北三民书局2006年版，第538页。
[15]［德］鲁道夫•瓦塞尔曼：《从辩论主义到合作主义》，载［德］米夏埃尔•施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第380页。
[16]前引[10]，松本博之、上野泰男书，第131页。
[17]参见最高人民法院民事审判第一庭著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第28页。
[18]［日］波多野雅子：《诉讼当事人视域中的民事诉讼》，日本法律文化社2006年版，第223页。
[19]参见［日］金子文六：《释明权（释明义务）行使的标准》，载［日］竹内久雄：《民事诉讼的法理》，敬文堂1965年版，第264－265页。
[20]参见前引[18]，第224页。
[21]依最高人民法院2010年1月26日的《人民法院工作人员处分条例》第42条的规定，合议庭和审判委员会评议、讨论案件的情况属于工作秘密，如果泄露将会受到记过以至开除等纪律处分。
[22]参见黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，北京大学出版社2008年版，第37页。
[23]在民事诉讼中，事实问题与法律问题常常交错在一起。当事人所提出的事实往往并非纯粹的事实，而是受到一定法律观点支配的事实，亦即法律构成要件事实。因此，法律观点指出义务与释明义务之间主要是侧重点有所不同，二者并无质的差异，也可以将前者视为法律适用层面的释明。有关法律观点指出义务的释明，参见熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例》，载《中国法学》2008年第4期。
[24]［日］高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第367页。
[25]参见前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第379页。
[26]参见前引[24]，第363页。
[27]参见前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第380页。
[28]［日］伊藤真：《民事诉讼法》，有斐阁2000年版，第266页。
[29]许士宦：《程序保障与阐明义务》，新学林出版股份有限公司2003版，第432页。
[30]参见尹腊梅：《抗辩权的法官释明问题》，载《比较法研究》2006年第5期。
[31]参见［日］石田秀博：《关于释明权行使的界限》，载《法政研究》2004年第2期。
[32]参见［英］阿德里安a•S•朱克曼：《危机中的司法/正义：民事程序的比较维度》，载阿德里安a•S•朱克曼主编：《危机中的民事司法——民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005版，第4页。
[33]前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第371页。
[34]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第79页。
[35]前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第373页。
[36]参见前引[18]，第244页。
[37]参见前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第368页。
[38]［日］奈良次郎：《新民事诉讼法围绕释明权的若干问题》，载《判例时报》1614号。
[39]参见刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007版，第218页。
[40]参见史长青：《法官阐明界限的理论与实证分析》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2006年第4期。
[41]参见前引[24]，第358页。
[42]参见［日］杉浦智绍：《关于释明义务范围的考察》，载《法学论集》1966年第2期。
[43]［美］史蒂文•苏本、玛格瑞特（绮剑）•伍：《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏等译，法律出版社2002年版，第60页。
[44]参见前引[13]，第204页。
[45]参见［日］斋藤秀夫、小室直人、西村宏一、林屋礼二：《注解民事诉讼法》，第一法规出版社1991版，第376页。
[46]参见前引[2]，第316页。
[47]参见前引[18]，第219页。
[48参见［日］新堂幸司：《特别讲义民事诉讼法》，有斐阁1988年版，第345页。
[49]参见前引[28]，第264页。
[50]“消极说”认为，当事人没有提出的主张，即使在证据中出现也不得释明；“附限制积极说”主张，根据辩论主义原则，要求当事人提出新的诉讼请求或主张的释明应当限定在与攻击防御方法变更有关的事项上；“积极说”则认为，如果当事人没有提出适当的诉讼请求、主张和证据时，法院不经释明就不应作出判决。参见张力著：《阐明权研究》，中国政法大学出版社2006年版，第178页。
[51]例如，德国学者Reichschl认为，139条规定的法院的提问、指示义务应当以当事人在诉讼中的事实陈述作为基准点，禁止法院在当事人陈述的范围之外指出攻击防御方法。参见前引[31]。
[52]德国联邦法院2003年10月2日决定中的判决要旨中记载：“Zpo（德国民事诉讼法*笔者注）139条规定的包含讨论、询问及指示在内的实体性的诉讼指挥，除法律中对个别诉讼程序有特殊规定之外，应当尊重当事人在诉讼关系事项中的处分权，尊重只能由当事人享有的提出诉讼资料的权能。因此，不允许法官将不同的、能够充分满足法律上的构成要件的攻击防御方法引入诉讼当中。”参见前引[31]。
民事诉讼法指导案例篇6
内容提要:举证时效制度的设立，是实现程序正义的必然要求，又是追求诉讼效益的应有之义，世界上许多国家的民事诉讼立法都对举证时效问题作了具体的要求。我国法律中没有规定举证时效制度或相关的制度，导致了诉讼效率低下，当事人讼累增加，法院权威受损。因此，在我国民事诉讼中设立举证时效制度势在必行，设立此制度的主要障碍不在于立法技术，而在于对诉讼价值的认识，在于现代的以程序正义诉讼目的、以追求法律真实为诉讼目标的诉讼价值观的完全形成。
事例一：1996年夏，笔者在沿海某省G市给法官讲课时，一位从事民事审判工作多年的法官向笔者讲述了这样一件事：她主审的一个房地产案子，已历时将近一年，一审期限即将届满，合议庭准备对该案件作出判决。但案件一方当事人则威胁说：“你们不能对这案子作出判决，如果要判的话，就要按我的意见来判，不然就会形成错案。因为，我现在手中有两份很重要的证据，足以支持我的主张。”案件合议庭的审判人员要求他将这两份证据交给合议庭，他拒绝交，理由是他不相信一审法院法官的水平。并声称如果一审法院不按他的意见判，他将上诉，并将手中的两份证据交给二审法院，二审法院肯定得根据这两份证据认定一审法院的判决是错误的。他还用略带嘲讽的口气对一审法院的审判人员说：“到时，你们得吃不了兜着走!”
主审该案件的法官问笔者：（1）在这种情况下，一审法院应当怎么办？可否对该当事人采取什么措施？（2）在案件当事人拒绝交出这两份证据的情况下，一审法院如果根据合议庭审判人员所查明的情况作出判决，而结果却正好被该当事人手中的这两份证据证明是错误的，那二审法院能否认定该案是错案？二审认定是错案或不是错案的理由是什么，从法学原理上该如何解释这一理由？对于主审法官提出的这些问题该如何回答呢？
事例二：1998年某月，笔者旁听了某法院公开审判的一起案件的庭审，在庭审过程中，双方当事人及其人围绕着案件的有关事实进行了激烈的法庭辩论，为了证明自己所提出的主张成立或陈述的事实符合客观真实情况，双方当事人都向法庭出示了大量的证据。但不约而同的是，双方当事人都在庭审过程中向法庭提出，自己还有有关的证据这次开庭时没有带来。在这次庭审结束前，合议庭的审判长向双方当事人提出要求：在本次庭审结束后的7天之内，当事人应当向法庭提供有关的证据。双方当事人都向法庭表示可以按合议庭要求向法院提供有关的证据材料。
这次庭审后，笔者就该案同审判长讨论了以下几个问题：（1）在本案中，如果双方当事人或者一方当事人未按合议庭要求在这次庭审后的7天之内将有关证据材料提供给法庭，而是在7天之后向法庭提供，在这种情况下，合议庭是否还接受当事人提供的证据材料？接受或不接受的理由是什么？（2）本案依法需再次开庭，如果在再次开庭时，当事人又提出还有有关证据没有带来，须在开庭后向法庭提交，合议庭对此如何处理？审判长的回答是：接受。理由是这样做有利于对案件事实的查明，但在做法上要先批评他一顿，然后再让他在开庭后的3日内向法庭提交。针对他的回答，我又提出如下问题：（1）那么，你原来作出的7日内提供证据材料的决定有何意义？（2）你让当事人在第二次开庭后，还可以提交在第二次开庭时没有带来的证据材料，那是否意味着还要开第三次庭？如果在开第三次庭时，又有当事人提出要在庭审后交新的证据材料，合议庭该如何处理呢？对我提出的这两个问题，审判长思考了片刻。然后对我说，他知道我在考虑什么问题，但现行法律没有给我们提供解决问题的办法。
事例三：在一次给律师函授学员讲课时，我提到，在民事诉讼中，律师应当在开庭之前准备好有关证据材料，并将这些证据材料向审理案件的会议庭提供。课后，有一位在某律师事务所实习的学员对我说，指导他实习的律师告诉他，在民事诉讼中，证据材料不要急着向法院提交，到案件开庭审理时带去，在法庭调查时向法庭出示，这样，能打对方当事人个措手不及，并声称这是一种绝招。该学员问我对此怎么看？
这三个事例，实际上向我们提出一个深层次的民事诉讼理论问题，即举证时效问题。要真正解决上述事例中所引发的问题，就必须对举证时效制度进行深入细致的研究。
二
举证时效，是指负有举证责任的民事诉讼当事人，应当在法律规定或法院指定的期限内向法院提交证明其主张的有关证据材料，未在举证期限内提交证据材料的，则承担丧失向法院提交证据材料的机会的法律后果的制度。
举证时效制度的设立，是实现程序正义的必然要求。实现程序正义，要求为保证实现结果正确的程序应当是公正的并具有合理性。而“公正意味着以当事人之间的对立为前提，诉讼审判制度本身对哪一方都保持不偏不倚的立场”。程序的合理性则要求在程序方面“从利用者的立场看，在收集诉讼资料时，当事人能获得什么样的权利保障（即程序保障）则是十分重要的问题”，而“程序保障意味着让双方当事人都知道对方的主张及举证，并提供充分的反驳机会”。谷口安平教授的上述论述，在相当程度上直接指明了要实现程序正义，需要在程序上设立有关的制度，来保障双方当事人地位平等，知道对方的主张和举证及进行相应的反驳的机会均等。那么，在民事诉讼程序中设立举证时效制度，无疑是实现程序正义的必不可少的诉讼机制。
设立举证时效制度，又是追求诉讼效益的应有之义。追求诉讼效益，要求诉讼的迅速性和诉讼的经济性。诉讼的迅速性，从实质上讲，是实现社会主义和公正审判的必然要求，因为“迟延诉讼或积案实际上等于拒绝审判”。诉讼的迅速性，要求民事诉讼中所设立的程序制度，应当是顺畅的、快捷的，而不应当是呆滞的、延缓的，故意为诉讼设置障碍或故意推延诉讼的行为，是诉讼的迅速性所不允许的。这就要求诉讼主体（包括双方当事人和法院）的行为要有时效性，即诉讼主体进行的诉讼行为都应当在一定的期限内完成，否则，有关诉讼主体即丧失进行这一诉讼行为的机会或承担相应的法律后果。举证是当事人很重要的一项诉讼行为，自然应当符合诉讼的迅速性的要求。诉讼的经济性，是指诉讼成本应当是合理的，它是社会生活的经济效益原则对诉讼的一个基本要求，如果诉讼不讲经济性，则诉讼将部分丧失其在社会生活中存在的意义。日本法社会学学者棚懒孝雄说：“在讨论审判应有的作用时不能无视成本问题。因为，无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”。诉讼的经济性，要求在民事诉讼过程中，在保证诉讼质量的前提下，应当尽量地减少人力、财力和时间的支出，这就要求所设立的民事诉讼程序制度，都应当符合诉讼的经济性，而举证时效制度，可以说是诉讼的经济性在举证制度中的具体体现。
正是基于对程序正义和诉讼效益的追求，世界上许多国家在民事诉讼立法或民事诉讼司法中，都对当事人的举证时限提出了具体的要求，尽管有的不冠以举证时效的名，称。
在美国，民事诉讼中设立有发现程序和审前会议制度。根据《联邦法院民事诉讼规则》第16条的规定，法院为了加速诉讼程序的进行、提高诉讼效率和审判质量等目的，可以召集双方当事人到庭参加审前会议，就有关证据的提出及交换等事项进行协商。在最后一次审前会议后，审理案件的法院就法官与双方当事人协商的事项作出审理前命令。在案件正式开庭时，当事人原则上不能提出审理前命令中没有的证据和事实，否则，法官有权拒绝采纳。在法国，民事诉讼法中设立有论争一成不变原则和准备程序，目的在于保障诉讼的顺利和迅速有效地进行，准备程序的作用之一，就在于确定双方当事人的争执点和当事人需要提出的证据，而在“进行准备程序的法官作出准备程序结束的裁定后，当事人不得再提出诉讼文件或证据”。在德国，民事诉讼当事人有促进诉讼的义务。依据《德国民事诉讼法》的有关规定，当事人应当在提出答辩状（或再答辩状）中，或在进行诉讼与适当的时期，提出攻击和防御方法；如果预见到巴方的攻击或者防御方法，对方不经过事前查询无以得知，应当在口头辩论前，在适当时候，以书面的形式通知对方。如果当事人未按时提出攻击或防御方法，法官可以根据自由心证，驳回当事人逾期提出的攻击或防御的方法，当事人原则上丧失了提出攻击或防御方法的权利，除非法院根据自由心证认为当事人没有延误诉讼的终结或者当事人有免责事由。在日本，民事诉讼中设立准备书状和准备程序制度以及民事诉讼司法实践中对准备程序的广泛采用，都与举证时效制度之间有密切的关系。根据《日本民事诉讼法》的有关规定，在准备书状里没有记载的事项，虽然不是绝对不可以在口头辩论中进行陈述，但对于对方当事人全然预料之外的事实和证据，没有给予对方当事人一定的准备及答复的机会而作出对其不利的判决，就等于是对该事项没有经过审问而作出的判决。因此，在对方当事人没有出庭的情况下，不得提出在准备书状中没有记载的事项。在对方当事人出庭时，即使在准备书状中没有记载的事实可以提出，但由于没有预告，对方当事人无法立即回答，案件需要另一期日继续审理，为此，提出准备书状没有记载的事项的当事人有时要负担必要的诉讼费用。
从上述西方国家的民事诉讼立法和司法中可以看出，要求当事人在诉讼过程的适当时候（通常是开庭前）提出有关证据材料，是法律要求法院对民事诉讼案件作出公正判决的基本要求。
三
我国《民事诉讼法》没有对当事人的举证行为规定期限，从其规定的有关内容上看，双方当事人自起诉或应诉之后，在诉讼的各个阶段都可以提出证据。这样的规定，在司法实践中产生了许多弊端。主要表现在两个方面：
首先，造成一方当事人对另一方当事人在攻击或防御上的突然袭击，可能导致法院裁判的不公正。我国《民事诉讼法》第120条第1项规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”这一规定，使得某些当事人或诉讼人，在案件开庭之前，故意不向法庭提供自己已收集到的有关证据材料，而将这些证据材料作为“新证据”在开庭时向法庭提供，作为攻击对方当事人的“杀手锏”。因对方当事人在开庭前对这些“新证据”缺少应有的了解，通常也就无法对这些证据材料提出有利或充分的反驳意见。由此往往导致遭受突然袭击的当事人在法庭调查和法庭辩论中处于十分被动的地位，进而有可能影响到法院作出的裁判的公正性。本文开头讲述的事例三中，某律师事务所的律师教导助手使用的“绝招”，就是源于对《民事诉讼法》上述规定的认识。虽然这种认识不一定符合立法者的原意，但它确实可以误导一部分当事人或诉讼人按这种认识去行事，因为这样的做法在法律上并不违法。而这样的做法，显然违反了民事诉讼当事人地位平等的原则和辩论原则。
其次，拖延诉讼，浪费人力、物力、财力，增加诉讼成本。在一方当事人在法庭上突然提出“新证据”的情况下，另一方当事人自然不愿意处在被动的地位，但他如果要针对在开庭之前自己一点也不了解的、对方在开庭时突然提出的证据材料进行充分、有力的反驳，比较可行的办法只能是有一段时间对对方的“新证据’进行分析研究，以及找到可以作为支持自己反驳意见的有关证据材料。由此产生的后果是，该方当事人向法院提出延期审理的要求，而这一要求，同样是合法的。因为，《民事诉讼法》第132条第3项规定：“需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的，可以延期审理。”在法庭遭受突然袭击的当事人，当然可以引用上述规定中的有关内容，声称自己有针对对方当事人在法庭上提出的“新证据”的有关证据材料需要向法庭提出，而要求延期审理。在这种情况下，法院一般都得同意当事人的要求，因为当事人的要求是合法的。那么，从理论上讲，如果一方当事人在每次开庭时都提出“新证据”，而另一方当事人则不断地以“需要调取新证据”为由，要求延期审理，诉讼就有可能无限期地进行下去，当事人及法院对该诉讼的人力、物力、财力的投入无形中就大大增加了，诉讼拖延，诉讼成本增加的结果自然就出现了。而具有讽刺意味的是，这一结果的出现，竟然是“依法”运作的结果。这实际上也是本文开头讲述的事例二中，那位聪明的审判长为什么不直接回答笔者有关问题的原因所在，因为，在现行法律制度的规范下，司法确实存在着某些不可逾越的障碍。而这些障碍在实践中的消除，有时只得借助司法人员的手段，而这些手段中，从严格的意义上讲，有的可能是就是不合法的。比如，在开庭之后，当事人要求向法庭提供新的证据，法庭因在法律上没有拒绝接受的理由，只得表示接受，而接受之后，从法律规定上讲，就需要再开一次庭。而在实践中，法院为了能在审限内结案或节省人力、物力和财力，有时却不再开庭，而直接对案件作出判决。这一做法，显然不符合《民事诉讼法》第66条的规定，但是在现实情况下，这一做法也许是木是办法的办法了。
此外，我国民事诉讼法设立了两审终审制，第二审在职能上既是事实审又是法律审，即第二审法院在作出判决时，得对案件事实的认定负责。因此，二审法院在审理案件的过程中，就必须对与案件事实有关的证据进行审查，为保证案件事实审查的客观性和正确性，法律允许当事人在二审过程中提出新的证据。这样的一种制度，就有可能使得当事人在一审中不积极举证，甚至将在一审中已收集的证据搁置在手中，在一审过程中不予提供而在二审时提供，从而导致二审法院将案件发回一审法院重审，由此人为地造成人力、物力和财力的浪费。正因为在
我国《民事诉讼法》中没有对当事人的举证期限作规定，对当事人在二审提出新的证据没有任何条件（包括期限）的要求，在民事诉讼司法实务中出现本文前述事例一中当事人手中握有重要的证据，但在一审时就是不提供给法院，并以此要挟法院，或要在二审时提供给二审法院，以证明一审法院认定事实错误，看一审法院的笑话的现象也就不足为怪了。事例一中的主审法官对此种现象的制造者手足无措，并对这种现象的出现表示困惑，并不奇怪，因为这种现象不符合民事诉讼的客观规律。应该说，令主审法官手足无措和感到困惑的根源在于我国民事诉讼法中没有举证时效制度。
面对民事诉讼司法实践中存在的问题，为了适应社会发展的客观要求，最高人民法院在总结各地实践经验的基础上，于1998年通过了《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《规定》）。针对我国民事诉讼制度中举证制度存在的缺陷，为了消除在司法实践中一些妨碍民事诉讼顺利进行的障碍，最高人民法院在《规定》中，作出了一些促进当事人积极举证（要求当事人在开庭之前或在一审阶段举证）的规定，但这些规定仍然很不完善。例如，《规定》第5条第7项规定：法院在开庭前，对“案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据”、这一规定虽然强调了法院可以组织当事人庭前交换证据，但如果当事人拒绝交换证据或者未按法院所提出的要求（包括交换证据的时间）交换证据，应当产生什么法律后果，未作规定，这就有可能使得庭前交换证据的规定形同虚设。《规定》第13条规定：“一方当事人要求补充证据或者申请重新鉴定、勘验，人民法院认为有必要的可以准许。”这一规定，强调了当事人补充证据要经法院准许，但没有对当事人提出补充证据的时间及相关的条件提出要求，也没有对法院不准许当事人提出补充证据产生的法律后果作规定因此，这一规定对当事人及时举证能产生什么积极的影响是值得怀疑的。《规定》第38条规定：“在第二审中，一方当事人提出新证据致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。”这两条规定的形成说明了最高人民法院通过审判实践已经认识到，当事人在一审中未能全面举证而在二审中提出新证据，由此致使一审的裁判被改判或上诉案件发回重审，责任不应当由一审法院来承担；由此拖延诉讼，给对方当事人造成讼累和经济损失的，要承担一定的法律责任。但这样的规定，从严格的意义上讲，缺乏法律根据。
上述讨论充分表明，我国法律中没有规定举证时效制度或相关的制度，导致了诉讼效率低下，当事人讼累增加，法院权威受损。而在司法实践中，大家已经充分认识了上述弊端及其根源，并采取了一些办法来排除障碍。但是，因没有法律制度作为后盾，这些办法并未能从根本上解决问题。有理由认为，在民事诉讼中设立举证时效制度势在必行。
四
我国民事诉讼中之所以没有设立举证时效制度，与中国的传统文化和传统观念及新中国建立之后所确立的法律制度的指导思想有关。
中国传统文化中，“天人合一”的思想占有很重要的地位，这种思想倡导人类社会的发展应当顺应自然发展的要求，它不承认自然的秩序与社会生活的秩序有根本的差别，也不认为有可能或有必要在严格区别实体存在的前提下创造出某种人工的观念形态空间。基于这样的思想，在中国社会中，与自然密切相关的实体存在在社会生活中占主导地位，而用以保障实体权利在社会生活中得以真正实现的法律程序则得不到重视，由此，在中国的法律传统文化中，“重实体轻程序”的观念根深蒂固，源远流长。这一观念在新中国成立之后的相当长的一段时间中影响很大，至今在立法乃至司法实务中仍有表现，虽然在近几年中这种观念受到了不少学者的批判。
“实事求是”作为新中国开展各项工作的指导思想，在许多工作领域中发挥了很好的作用，正因为如此，在新中国的法律制度中，这一指导思想也得到了充分的体现。将法院的判决对案件事实的认定应当与客观实际情况完全相符作为民事诉讼的目标，无疑是这一指导思想对民事诉讼法律制度的基本要求。而这一指导思想与“天人合一”思想共同作用的结果，就是将案件的处理结果是否符合客观实际作为衡量民事诉讼得失的最根本的标准，民事诉讼程序制度也以此标准来构筑。在这样一种思想的指导下，被认为有可能对案件客观实际情况的认定产生不良影响的民事诉讼举证时效制度或相关的程序制度，当然不可能在民事诉讼程序制度中占有一席之地。
笔者认为，民事诉讼是解决民事纠纷的一种社会活动，这个活动是在一定的时间、一定的空间、由一定的人员参加，借助一定的手段、通过一定的程序来完成的。因此，通过民事诉讼，查明案件的客观情况的真实性，只有相对的意义，这是民事诉讼的特性所决定的，它与人类社会全体，在没有时间和空间乃至手段的限制的情况下，对客观事物所形成的认识是有很大的区别的。因此，在民事诉讼的基本理念中，不应当是仅仅有追求案件客观真实的目的，实现程序正义和追求诉讼效益也许是民事诉讼更为重要和基本的理念。
基于上述民事诉讼特性和民事诉讼基本理念的认识，以及司法实践给我们的教训和有关国家立法、司法的成功经验对我们的启迪，我们对在我国民事诉讼中设立举证时效制度的必要性有了充分的认识。那么，应当如何设计这一制度呢？
就制度本身而言，有两个问题需要解决：一是当事人的举证期限，二是不能按时举证的法律后果。
如何确定当事人的举证期限，即当事人举证期间何时届满，对此问题，学者们有着不同的看法。有的学者主张应在一审辩论终结时届满，另有学者则主张开庭审理之日（实为开庭审理日之前一天）为举证期间的届满之日。笔者认为，举证时效制度的设立，目的在于防止当事人故意拖延诉讼，减少诉讼成本，同时，还在于防止在证据的运用上一方当事人对另一方当事人搞突然袭击。因此，如果将举证期间设定在一审终结时届满，上述目的将很难实现；至于将举证期限的届满日设定在开庭之日，虽然解决了当事人故意拖延诉讼的问题，但仍然解决不了一方当事人对另一方当事人搞突然袭击的问题，因为假如一方当事人是在开庭前一天才将证据提交法庭，另一方当事人则很可能在开庭之前仍不知晓这部分证据的内容，也就很可能无法在开庭时对这部分证据进行有力的质证。而要解决这一问题，就需要考虑举证期限的届满日至开庭审理之日之间留有一段时间（比如7天），以便于双方当事人了解对方当事人所提供的证据。基于上述认识，我们认为，举证期间可以定在当事人接到立案通知或应诉通知之日起30天之内；案情比较复杂、证据较多的案件，可以由法院组织双方当事人在开庭审理之日的3天之前交换证据，当事人在证据交换之日可以向法院提供在举证期限内未提供的证据；适用简易程序审理的案件的举证期限由法院指定。
未按时举证，产生什么法律后果呢？笔者认为，在这个问题上，原则应与其它的诉讼期间制度相同，即未遵守诉讼期间的，丧失可以在该诉讼期间进行的诉讼行为的权利，未按时举证者，原则上丧失了在今后的诉讼过程中继续向法院提供证据的机会。但出于公平和公正的考虑，当事人因不可抗力的事由或其他正当理由延误举证期间的，或者逾期提交的证据材料不采纳将导致法院裁判显失公平的，当事人可以在有关障碍消除后向法院申请继续提供证据，是否允许，由法院裁定。
此外，设立举证时效制度还应与其他制度相配套。例如，建立证据提供登记制度和证据查阅制度，在庭审前的准备程序中设立证据交换程序，严格二审和再审采纳当事人提供的新证据的条件等问题，都是在建立举证时效制度过程中应当充分考虑的问题。没有这些相配套的制度，举证时效制度便很难畅通无阻地运行。
从我国的实际情况来看，主要障碍不在立法技术，而在于对诉讼价值的认识，传统的以实现实体正义为诉讼目的、以追求客观真实为诉讼目标的诉讼价值观，可以说是设立举证时效制度的最大障碍。因此，我们相信，一旦现代的以程序正义为诉讼目的、以追求法律真实为诉讼目标的诉讼价值观得以完全形成，举证时效制度的设立便将进入议事日程。
注释:
谷口安平．程序的正义与诉讼［m］．北京：中国政法大学出版社，1996．
棚濑孝雄．纠纷的解决与审判制度［m］．北京：中国政法大学出版社，1994．
沈达明．比较民事诉讼法初论（下）［Z］．北京：中信出版社，1991。
德国民事诉讼法典［Z］．第282、273、275、276、277条．
德国民事诉讼法典［Z］．第296条．
兼子一、竹下守夫．民事诉讼法［Z］．北京：法律出版社，1995．
王伯琦．近代法律思潮与中国固有文化［J］．台湾：台湾法务通信杂志社，1981．
殷元庆．关于举证期间的若干思考［J］．法学与实践，1992（4）；赵争平．浅议举证时限的设立［J］．人民司法，1996（6）．
江平主编．民事审判方式改革与发展［C］．北京：中国法制出版社，1998
《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。……”
《民事诉讼法》第185条第3项，《刑事诉讼法》第195条第5项，都是这方面的例证。
民事诉讼法指导案例篇7
一、反制诉讼迟延之原则的缺漏以及对“及时审理”的低定位
民事诉讼法之基本原则，是对整个民事诉讼程序或活动起着引领和指导作用的准则。但在我国民事诉讼法的基本原则中，尚无任何对诉讼迟延形成反制作用的原则，甚至鲜有类似的制度或规定。因此，在程序运作之大的环境或系统中，无反制诉讼迟延原则或准据之程序运行必然处于低效运转之状态，诉讼迟延现象也会相伴滋生，并呈“蔓延”和“放任”之态。当然，在我国民事诉讼法中，并非无推进民事诉讼程序快捷运行之旨趣，例如，在我国民事诉讼法第2条中，“及时审理”就是一项“任务”。显然，“及时审理”的“任务”性定位，使其难以起到“统领”全局的作用，此外，这种“任务”性低定位，更难与“基本原则”相提并论。并且，“及时”的表意含混，兼有“弹性”，使其难以成为准据。在无与“及时审理”之“任务”相配套之具体措施的情形下，该项“任务”也仅是一项“要求”，其与空泛的“理念”无异。
在国外的立法例中，有诸多对诉讼迟延形成反制的原则，诸如“不间断审理原则”、“一次提出原则”、“适时提出原则”、“迟延处罚原则”等。对这些原则，我们可以理性地比较、借鉴、吸纳或模仿，也可立足本土予以改造。此外，我们也可在条件成熟的时候，将现行民事诉讼法中的“及时审理”的任务提升为具有引领和指导作用的“基本原则”，并赋之以可操作性的合理内涵，以此构建相互衔接和配套之反制诉讼迟延的程序系统。
二、 审限规定的“皮筋”效应
相较与我国民事诉讼法（试行），1991年4月9日通过并实施的民事诉讼法规定了“审
限“，这无疑对推进民事诉讼的进程和提高审判效率具有积极意义。但任何制度的实施都不可缺少必要的监督机制，否则，该项制度的功效就会弱化，甚至形同虚设。而另一方面，审限应当具有确定性、稳定性以及不可任意变更的特点，否则，审限即丧失其法律效力，或者有损法律之严肃性。首先，我国民事诉讼法关于一审、二审（包括特别程序）的审限的规定均具有”皮筋效应“， 通过”复“报”复“批，即可多次”拉伸“审限，这不仅使诉讼迟延”趁虚而入“，也使法官”拖审“、”拖判“成习，最终使积案成堆，不得不在审限之底限”会战“或”突审“。若在”诉讼爆炸“之年份，积案已使审限之功效降至最低点；其次，”审限“与”法定期间“均具有”法定性“之特征。相较而言，”法定期间“之效力可由法官依职权来维护，或者说，法官通过监督或制衡机制来维护”法定期间“之效力。但”审限“似缺乏必要的监督机制，这极易使审限被任意操作，其控制强度必然削弱。在司法实践中，不到审限不结案，似乎成为”习惯作法“，大量案件虽在审限的”底限“内突审结案，这似乎遮掩了个案诉讼迟延的事实；再次，简易程序还可向普通程序”切换“，也使审限得以”拉伸“，这也在一定程度上也削弱了审限制度在反制诉讼迟延方面的作用。
三、 实行“证据随时提出主义”
“证据随时提出主义”，是导致“证据突袭”之根由。而“证据突袭”又是引发诉讼迟延之起因。为防止因“证据突袭”所带来的负面影响，许多国家的立法例都实现诸如“证据适时提出主义”，或实施“举证时限”制度。
需要理性思考的是，在应对“证据突袭”方面，我们似乎并没有取得突破性的进展。在诉讼实务中，当事人或其律师甚至将“证据突袭”作为制胜之“宝”。而结果是：审判中断，诉讼拖延。对此，民事诉讼法的相关规定非但不能有效遏止此种情形，还客观上为当事人实施“证据突袭”提供了合法依据。诸如，依据民事诉讼法第132条规定，“需要通知新的证人到庭”，“调取新的证据”、“需要补充调查的”，均得“延期开庭审理”。此外，无论一审、二审，抑或再审，均不禁止当事人提供新的证据，加之无“举证时限”之限制，使举证演绎为“玩”证据，不仅造成司法资源的浪费，还致使诉讼迟延。
由于法律的置后，法院只得通过安排“庭前交换证据”，或依职权指定“举证时限”等方式来制约“证据突袭”，但因无法可依，难取实效。
需要提及的是：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已开始实施，此对“证据交换”、“举证时限”等证据之核心问题作了较详细的规定，这对遏制“证据突袭”和提高审判效率具有现实意义。但我们也清楚地看到：在诸如“举证时限”、“新证据”的范围等方面仍具有较大的“弹性”。事实上，对“新证据”的界定尤为关键，若界定不明或“弹性”空间较大，“证据突袭”便可藉以所谓“新证据”的形式实施，这将消减制度之功效。
四、对诉讼请求实行“随时提出主义”
对当事人之诉讼请求实行“随时提出主义”，其与实行“证据随时提出主义”所产生的负面影响大体相同：减缓诉讼的正常运行速度，导致诉讼迟延。相较而言，对当事人之诉讼请求实行“适时提出主义”或“一次提出原则”，则可避免诉讼迟延的现象发生。
从理论上说，按举证责任之要求，诉讼请求之“突袭”必然导致“证据突袭”，这将增加审理负担，也需投入更多的精力和时间，诉讼迟延不可避免。对此，我国民事诉讼法并无反制的措施。或者说，对诉讼主张的“随意性”，法律并没有采取诸如“冻结”或“限制”等办法。相反，在“法庭辩论结束前”，则允许当事人“增加诉讼请求”、“提出反诉”，甚至在二审中，也允许当事人“增加独立的诉讼请求”或“提出反诉”。此外，对当事人“变更”其诉讼请求所产生之负面影响也未予以足够的重视，或者说，对有故意拖延诉讼之嫌的“变更诉讼请求”的情形，或者说对因“变更诉讼请求”就有可能影响诉讼进程之情形，法官似无应对办法，只能放任之。对以上诸情形，新近颁行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了应对措施。根据该《规定》，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”（第34条）。该条规定的意义在于将诉讼请求的“随时提出”转变为“适时提出”，其对遏制诉讼请求之“突袭”，以及加快诉讼进程具有积极的意义。但我们也注意到：在一审和二审中，都同样规定有“举证期限”，因之，此举能否有效遏制当事人在二审中采取诉讼请求之“突袭”呢？这仍值得研究。
五、 法院依职权调查证据的范围不明确
在目前，我国民事诉讼法尚无“律师强制制度”以及也未赋予当事人或其律师具有“取证权”的情形下，在更多场合，当事人便依赖于“法院依职权调查证据”，这不仅使法官疲于奔波，耗神废时，导致诉讼迟延，也有悖于“举证责任”或“举证责任分担原则”之立法旨意。
尽管有相应的司法解释，但在关于法院依职权调查证据方面，其“范围”仍属“模糊地带”，或仍系“弹性规定”。此外，对当事人之申请调查证据的条件也无严格的限制。这使得法院在更多场合中“被动”地依职权调查证据，从而使本该依举证责任的结果审结的案子拖延下去，甚至在某些场合，法官竟无可奈何地搬出了“测谎仪”。
新近颁行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》似乎也未从根本上解决上述诸关键问题。该《规定》在“人民法院调查收集证据”的项下指明：《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：即（1）“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”；（2）“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”。这里的“认为”和“需要”表述，显然具有较大的“弹性”，且第（1）项之规定，将使法院依职权“应当”（民事诉讼法第64条）主动调查证据的范围更加宽泛。
此外，该《规定》第17条规定了当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据的条件，其中，在“当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料”的情况下，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。不难看出，该申请条件似过于宽松，甚至只要求申请而免去了提供“证据线索”，这虽减轻了当事人的讼累，却增加了法院负担，诉讼迟延也不可避免。
六、 对诉讼权利的滥用，缺乏必要的制约和处罚机制
诉讼权利的滥用，诸如回避申请权、管辖异议权、支付令的异议权等诉讼权利的滥用，都可导致程序的中断、迟延。为有效防范因滥行诉权而导致诉讼迟延现象的出现，不少国家的立法例均采取相应的处罚机制。例如，《法国新民事诉讼法》1就设立了相对完整的处罚机制。如“以拖延诉讼方式，或者以滥诉方式进行诉讼者，得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不影响可能对其要求的损害赔偿”（法典第32—1条）；在申请回避方面，该法规定：“如回避申请被驳回，对提出申请的人得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不妨碍可能要求的损害赔偿（法典第353条）；在管辖权异议方面，该法规定：”因提出管辖权异议可能引起的费用，由在管辖权问题上败诉的当事人负担；如败诉方是提出管辖权异议的人，对其得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不影响对其可能要求的损害赔偿（法典第88条）。在《日本新民事诉讼法》[aa1] 2中，也有类似的规定，如“因当事人不在适当的时期提出攻击或防御方法，或者因不遵守期日或期间，或者应归责于当事人的事由而使诉讼迟延时，在该当事人即使胜诉的情况下，法院可以使其负担由于迟延而引起的诉讼费用的全部或一部分”（第63条）。
我国民事诉讼法尚未设立旨在遏制诉讼迟延或处罚滥行诉权的机制。因之，在司法实践中，诉讼迟延情形屡屡发生就不足为怪。当事人或其律师甚至“技术性”地利用“延期审理”的法定情形，通过滥行申请回避权，或藉以行使诸如管辖权异议权、上诉权等方式拖延诉讼，以赢得时间或达到拖欠债务之目的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》虽有相关之规定，如“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持（第46条）”。但此项规定仅对当事人滥行举证权有一定的制约作用，或者说，其“震慑面”有限。
七、 二审欠缺必要的制约机制以及审理程序相对繁琐或单一
二审制约机制的欠缺表现在以下几个方面：1、上诉条件过于宽松。事实上，除上诉主体以及上诉期限外，民事诉讼法似无其他限制性规定。只要一审当事人在法定上诉期限内提出上诉即可“无条件”地启动上诉程序。由于上诉条件过于宽松，滥行上诉权的现象就不可避免，这也是导致诉讼迟延的法律成因。在这方面，国外立法例中的一些作法值得我们研究。例如，在上诉的条件方面，《法国新民事诉讼法典》将上诉之“利益”作为提起上诉的条件（法典第546条），也即无“利益”者无上诉权。另外，该法典还规定，“舍弃上诉权”者也不享有上诉权利（法典第546条），而“认诺对方当事人之诉讼请求，即告承认其请求有依据并舍弃诉权”（法典第408条），“对判决的认诺，即告服从判决的各项理由并舍弃上诉”（ 法典409条）。在我国的司法实践中，一审中之“认诺”（承认）情形并不鲜见，对此，我们可进一步研究；2、对上诉权之滥用未予必要的处罚。事实上，诉讼费用的负担已不足以遏制滥诉现象的发生。相较而言，低廉的诉讼费用远小于因滥诉所获得的利益，更小于因诉讼迟延而增大的司法成本。因之，只有加大经济处罚力度，并辅之以损害赔偿之罚则，才能最大限度地遏制滥诉和避免诉讼迟延。在这方面，《日本新民事诉讼法》规定：“控诉法院在驳回控诉请求的情况下，认为控诉人提起控诉只是以拖延诉讼的终了为目的时，可以命令控诉人缴纳作为提起控诉的手续费应缴纳金额10倍以下的现金”（第303条）；又如，根据《法国新民事诉讼法典》第581条规定：“提出上诉是以推迟诉讼为目的或者滥行上诉，对上诉人得科处100法郎至10000法郎之罚款，且不影响请求受理上诉的法院判处损害赔偿”。对国外立法例中的此类规定及其成功经验，我们可理性地研究或吸纳；3、在二审中，允许原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉3.在目前，若遇有此两种情形，在程序安排上，必须启动调解程序应对。但事实上，无论该调解是否成功，诉讼程序已被拖延。另外，对在二审中提出“新证据”的情形，法律似无限制，甚至法官也可依职权“查清事实后改判”（民事诉讼法第153条）。上述情形，均可在不同程度上导致诉讼迟延，并且，相关限制性规定的欠缺，更易使当事人籍以阶段性放弃诉权的方式而实施“突袭”，若“突袭”成功，还可能导致案件发回重审。
此外，二审似缺乏灵便的处理机制。在目前情况下，除“径行”裁判之情形，开庭审理即为通常的审理方式。“径行”裁判虽然快捷，但其适用范围有限，并且，在“需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据”之场合，就“应当开庭审理”4.此外，该“径行”裁判的程序必须保留“询问”、“调查”程序。因此，在当事人藉以“新证据”而发动“突袭”时，“径行”裁判之途径即关闭，即便在适用“径行”裁判之场合，由于“询问”与“调查”程序的前置，仍需花费时日。事实上，对“当事人提出的上诉请求明显不成立的案件”，或者仅因适用法律错误的案件，法院无需经由“询问”和“调查”程序即可裁判，换言之，在特定的情形或条件下，法官可适用“书面审理”，这既可提高审判效率，又可减少当事人之讼累。此外，在二审中，同样可设立“简易程序”，或者说，可实行“独任审判”。对那些适用简易程序而上诉的案件、对上诉理由明显不合理的案件、对以拖延诉讼为目的之案件、对事实认定与法律适用均无异议，仅对诉讼请求额有异议之案件，二审可按简易程序处理。另需提及的是，对处理情形较为紧急的上诉案件，我们也无诸如“加快程序”等。这些都需要我们加以探究。
八、简易程序不灵便、“小额诉讼”制度未设立，以及程序衔接不合理
目前情况下，能称为“快捷程序”的也仅是民事诉讼法所规定的“简易程序”。但即便是“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的简单民事案件，也适用二审终审制。或者说，“简易程序”也仅是普通程序的简化，而非“审级”之简约。因之，无论案情多么简单，都一律适用二审终审制。另外，我们还不得不适用这么一条关于程序转换之禁止性规则，即简易程序可以转为适用普通程序，但普通程序不得转为适用简易程序5.
事实上，我们也许仅考虑了因程序转换所导致的审限之冲突，而忽视了诉讼效率或诉讼迟延的问题。从立法技巧上，我们完全可以通过“技术”性的规定来化解因程序转换而产生的审限之冲突。若机械地回避该审限之冲突而“固守”普通程序的话，就使本可转换适用简易程序而迅速审结或调解的案件仍处于繁琐的程序之中，若以审判效率或诉讼成本来衡量，这就得不偿失了。
此外，在司法实践中，小额诉讼已很普遍，甚至出现“一分钱”、“一元钱”之官司。对此，我们也仅能机械地援用简易程序加以解决。由于简易程序也同样适用二审终审制，
所以，相对于“小额诉讼”而言，目前的简易程序并不是最灵便、最经济、最快捷的诉讼程序。如果设立一审终审之解决小额诉讼的审判制度，则将从程序上提高审判之效率，并使能有效遏制诉讼迟延的现象。当然，我们还可适当拓展一审终审制度的适用范围，例如，对那些“只讨说法”而无其他诉求的案件，我们也可通过一审终审了断。同时，我们还可引入类似“aDR”的解决纠纷的办法，从宏观上丰富和完善处理纠纷的机制，以减轻审判之重负，进而提高审判效率。
另需提及的是，程序衔接之设计或处理的效果也间接影响程序的运行效率。在民事诉讼程序中，基于程序法之安排，在一些场合，我们将诸如债务人对支付令提出异议的、公示催告之利害关系人申报权利的、在认定财产无主案件的公告期内对财产提出请求的案件，我们即以“另诉”阻断了程序的连续性或可转换性，从程序运行之总量来看，程序因“连续”或因“转换”所获得的诉讼效率要高于“另诉”所为。因此，程序衔接之设计或处理失当，也是导致诉讼迟延之间接原因。
基于上述分析，我们不难看到诉讼程序中所存在的滞阻因素。这些滞阻因素是导致诉讼迟延的主要缘由。因之，为能保证诉讼程序的畅通和遏止诉讼迟延的现象，就必须清除这些滞阻因素。当然，构建一个有序、高效、公正的诉讼运行机制是一项极其复杂的系统工程，除在程序法上设立遏制上述滞阻因素的机制外，还应不断完善审前程序、证据制度以及执行程序等。惟有如此，才能消除诉讼迟延。尽管“司法解释”不断出台新的举措，但其不能替代法律，更不能“造法”。因之，惟有完善民事诉讼法才能真正使民事诉讼程序畅通无阻，才能使民事审判真正“提速”。
1 罗结珍译《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年10月版，下不复注。
2 白绿铉译《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年5月版，下不复注。
3 参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条。
民事诉讼法指导案例篇8
内容提要:法院主导下的公司对派生诉讼成本的承担和对诉讼实质意义上的司法许可是两个紧密联接的股东派生诉讼核心制度安排:只有公司承担原告股东的派生诉讼成本,诉讼才有可能被股东提起;诉讼司法许可不仅使法院有机会事先甄别、剔除无益诉讼,而且公司承担股东诉讼成本也才具有正当性。这两个制度安排相互配合、相互照应,旨在鼓励有益诉讼、给予股东正当司法救济途径,和抑制无益诉讼、保护公司经营自由防止股东不当干涉之间取得大概的平衡。我国《公司法》第152条的修改方向应该是一方面给予法院阻止股东任意和无理由诉讼的司法许可权力;另一方面,如果派生诉讼案件经法院审查后允许进入诉讼程序,公司就应承担原告股东案件的诉讼费用,无论股东最后胜诉与否。
中国股东派生诉讼理念和制度脱胎于英、美法律范本。本文对英、美等国立法、司法经验的研究表明,法院主导下的公司对诉讼成本的承担和法院对诉讼的司法许可是两个紧密联接的派生诉讼制度的核心安排:一方面,只有公司承担原告股东派生诉讼成本和风险,诉讼才有可能被股东提起;另一方面,司法许可使法院有机会事先甄别、剔除无益诉讼,公司承担原告诉讼成本也才具有正当性。这两个制度相互配合,旨在鼓励有益诉讼、给予股东正当司法救济途径,以及保护公司经营自由、防止股东不当干涉之间取得大概的平衡。
中国2006年1月1日开始实施的新修订的《公司法》第152条正式规定了股东派生诉讼制度(注:事实上,在2005年10月公司法修订前,我国公司法实践已经不否认股东有权代公司提起诉讼。最高人民法院1994年在《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷,控制合营企业的外方与卖方有利害关系,国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中就提出:“控制公司的股东与合同对方存在利害关系,合同对方违约,而公司不行使诉权,股东得行使本属于公司的诉权。”最高人民法院在公司法修订前2003年11月曾《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(《征求意见稿》),其中第43-47条对股东派生诉讼进行了规定。资料来源:人民法院网网站。一些地方高级人民法院也曾规定了一些明确的意见,如《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(2004年2月9日)第8条,《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(一)》第五项,《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于公司法适用若干疑难问题的理解》第15项等都规定了股东派生诉讼相关内容,相关司法文件可参阅最高人民法院民事审判第一庭编:《中国民事审判》第7期,法律出版社2004年10月出版,第11-35页。),却在此两方面的制度都付诸阙如,导致实践中的双重困境:由于缺乏公司诉讼成本承担制度设置,中国公司极少有股东提起过派生诉讼,第152条至今仍是个停留在公司法纸面上的制度。立法者当初尤其寄予厚望的通过股东派生诉讼遏制上市公司大股东或内部人“掏空”行为的立法目的基本落空(注:虽然难以通过公开渠道收集到中国各级法院受理派生诉讼案件较全面的数据和样本,但至少能够发现一些直观和足够有力的例证。比如,在中国证券市场上许多上市公司大股东违规占款、对外担保已经是在临时报告、年报等信息披露材料被公开的事实,而且其中有些被监管机关作为信息虚假陈述披露案件被处罚,有些进入证监会公开警告、交易所公开谴责的“黑名单”。对于这些明目张胆的违规行为,股东如果就此提起派生诉讼,证据确凿则胜算在握,且对公司诉讼利益巨大,但即便如此,证券市场上的股东派生诉讼案件几乎鲜有耳闻。);然而同时,如果公司法简单规定由公司无条件承担股东诉讼成本,允许股东任意使用公司财产支付诉讼费用,立法者当初所担心的股东滥诉现象又可能无法避免——《公司法》第152条所规定的股东提起诉讼前须向公司董事会、监事会等进行书面请求的前置程序根本无法制止股东提起没有理由的诉讼。
国内关于股东派生诉讼的研究文献虽已颇为丰富,但存在明显的认识偏差:多数文献要么重复派生诉讼的价值取向,要么是对诉讼程序面面俱到、浅尝辄止的介绍;有些文献涉及到派生诉讼成本的承担问题,但没有廓清或区分英、美等国不同的民事诉讼成本承担规则对派生诉讼的影响,以及各自所面临的问题,也没有重视中国民事诉讼成本构成和承担的特殊性;多数文献都论述了股东派生诉讼“穷尽公司内部救济”的前置程序,但少有学者注意到英美等国法院存在对派生诉讼实质而非程序意义上的司法许可制度,更少有论者注意到派生诉讼成本承担和司法许可之间的紧密联系。
立法上的不足,以及理论、比较法上的误读导致了我国公司派生诉讼实践中出现窘境。本文将以我国三联商社派生诉讼案为分析的起点,明晰问题所在。然后分别评析英美等国公司派生诉讼成本承担和司法许可原理和具体制度。最后探讨我国公司股东派生诉讼立法的可能改进途径。
一、股东派生诉讼的成本负担
(一)我国立法上存在的问题
如果不考虑义愤、公益心或者想借此“出名”等极特殊原因,诉讼一般是原告计算得失后的行为,原告只会在预期诉讼收益大于成本时提起诉讼。而与普通民事诉讼中原告承担诉讼成本同时享有诉讼收益不同,派生诉讼中的原告和诉讼受益人是分离的——案件胜诉利益归属公司,败诉被告将向公司而不是原告履行判决义务,原告股东只能按照其持股比例“间接”分享即使在理论上都可以忽略不计的好处(注:即使诉讼使公司获得了金钱的赔偿,原告也无法要求公司对赔偿金额进行直接分配,其收益只是按照其收益比例“分享”体现在公司账面上“股东权益”的增加额。如果原告持股比例不大,这部分收益理论上价值都很小;股东也许能通过公司胜诉获益后股价的上涨卖出股票得益,但公司股价的上涨将受到诸多市场因素的影响,股价能否上涨及幅度极不确定,况且代位诉讼揭露了公司内部人的不法行为,公司市场声誉会受到影响,公司也被拖入耗时费力的诉讼之中,公司股价很可能下跌,股东反而受损。)。如果在派生诉讼中原告仍须自己承担诉讼成本和败诉风险,几乎注定将得不偿失,因此不会有股东愿意提起诉讼。我国《公司法》第152条对此少有“问津”,并非股东们总是愿意“消极”,背后原因在于该条没有规定与派生诉讼相匹配的原告诉讼成本承担规则。股东派生诉讼制度核心问题是诉讼成本如何承担,绝非法律文本是否允许股东代表公司提起诉讼那么简单(注:参见D.D.prentice,wallersteinervmoir:theDemiseoftheRuleinFossv.Harbottle?(1976)51ConveyancerandpropertyLawyer,42,58;RBaxt,whatistheRealFussaboutFossv.Harbottle,(1994)12CSLJ178,180.)。
股东提起诉讼的成本主要由法院收取的诉讼费用和律师费用构成(注:广义上,当事人进行民事诉讼活动将承担裁判费用和当事人费用。“裁判费用”当事人因向法院提起诉讼而交纳的程序费(起诉费、上诉费、申请执行费等)以及补偿法院在诉讼过程中实际支出的费用(如公告费、证人或鉴定人的报酬等)。“当事人费用”是指当事人因进行民事诉讼在裁判费用之外所支付的费用(律师费、调查费、差旅费、住宿费等),主要指律师费。参见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第571页。)。在中国,法院诉讼费用是原告民事诉讼成本的最主要组成部分。股东派生诉讼一般涉及财产利益,被作为财产性案件立案,法院将按照诉讼标的“争议金额”收取案件受理费等相关诉讼费用。原告诉请赔偿金额越大,法院诉讼费用越高。
2009年9月,山东省高级人民法院受理了上市公司三联商社小股东诉原大股东三联集团侵权一案(下称“三联”案)。该案中,股东诉请法院确认三联商社依法享有“三联”商标的独占许可使用权、特许经营权、无形资产使用权等权利,请求判定被告三联集团停止使用以及授权关联公司、其他公司使用“三联”商标的侵权行为,以及向三联商社赔偿2007年之后的加盟费、特许使用费以及其他经济损失共计5000万元。[2]
为简便起见,不考虑其他法院可能收取的费用,仅以原告诉称5000万元计算法院案件受理费,按照国务院2007年4月开始实施的《诉讼费用交纳办法》第13条第1款、第20条计算,一审法院将向原告预收291800元的法院受理费用。原告如欲提出上诉,还要按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费(《诉讼费用交纳办法》第17条)。“三联”案中,如一审判赔2000万元,原告上诉,还应缴纳二审案件受理费191800元。
民事诉讼法指导案例篇9
内容提要:以诉权、审判权相互契合为内核的民事诉讼制度是利益分配的主要平台,当带有鲜明国家干预色彩的民事检察权回应社会需求介入该场域时,应保持理性,具备存在的正当性和运行的适当性。为此,通过考察民事检察权的过去和现在,剖析正当性的历史渊源及现实依据,进而转变理念、完善机制、规范手段,能动化解应然与实然间的分离,满足适当性要求,实现权力与权利的有效表达与整合。
美国政治学家亨廷顿曾说:“现代性孕育着稳定,而现代化过程却滋生着动乱。”{1}诚然,随着全球经济、政治格局的变化,资本主义生产关系及其意识形态自1789年《人权宣言》发表以来遇到了史无前例的困难,不管是以美国这种以效率为导向的资本主义,还是以欧洲这种以福利为导向的资本主义,都面临着空前的大调整。同样,我们的社会管理体系和相关法律制度也面临着重大的变革和亟待创新。实际上,从以前的经济体制改革到现在的文化体制建设,从倡导大调解格局到社会管理创新,从民事诉讼证据规则的调整到能动司法口号的提出,从“南京彭宇案”的网络质疑到公益诉讼的提议等等,可以发现,我们的变革已经在不同层面上悄然进行,我们的社会结构调整亦逐步走向深水区。本次《民事诉讼法》的全面修改,就是在此背景下,司法体制回应社会变迁的必然要求。然而,当带有鲜明国家干预成分的民事检察权介入以诉权、审判权相互契合为内核的民事诉讼场域时,其是否理性运行,关乎公平正义能否持续产出,国家满足能力与社会需求之间的差距能否有效缩短,社会的不满能否有效减少{2}。因此,我们需要考察民事检察权的正当性,进而调配其适当性,以实现民事诉讼的制度功能。
一、民事检察权的正当性
民事检察权是《宪法》规定的法律监督权在民事诉讼中的具体表现形式,考察其正当性需追溯民事检察权的历史渊源,了解其从哪里来;解析其在既定法中的静态配置,定位其现在的层次与地位。
(一)民事检察权的历史变迁
回顾民事检察权在民事诉讼中的变迁,首先需要拾掇我国民事诉讼制度不同历史时期的普罗透斯之脸。[1]根据诉权、审判权、检察权地位的不同,笔者将我国民事诉讼模式的实践过程划分为四个阶段,分别为超职权主义时期、职权主义时期、当事人主义时期和政策呵护下的当事人主义时期(也可称为准当事人主义时期)。
1.超职权主义时期(1949-1966年):启蒙期
1951年9月3日,中央人民政府颁布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》、《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》,这些法规确定了公开审判、巡回审判、陪审制等审判原则和制度,对检察机关参与民事诉讼提出了要求。而后,检察院组织法中明确规定检察机关可参与民事诉讼。该时期受苏联法律体系模式影响较大,法院和检察院在民事诉讼中的主要任务是依职权查明事实,法院、检察院有权代表国家对当事人的各项处分权进行监督,不受当事人处分和请求范围的限制。但是,限于当时阶级斗争的形势和检察机关自身的条件,从全国范围看,检察机关参与民事案件的业务开展极少,与检察机关在刑事诉讼中所起的作用相比,民事诉讼中的作用基本上可以忽略。
2.职权主义时期(1978-1997年):起步期
1978年起,各地开始重建人民检察院,各项检察职能都在不同程度上得到了恢复,但是,检察机关在民事诉讼中的起诉,参诉权问题并未恢复。1982年通过的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》以一个条文规定“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督”,没有明确抗诉的范围;1988年最高人民检察院设立了民事行政检察厅,实务界重新关注检察监督问题。1991年《民事诉讼法》增加了两条关于抗诉的规定,正式确立了检察机关的抗诉监督制度。
而后,各地检察机关陆续设立民事行政检察部门,逐步开展民事抗诉监督,其中标志性的案件是1991年新疆伊犁市哈萨克自治州人民检察院提出的“张某与苟某购销合同纠抗诉案”和浙江省人民检察院提出的“富阳村民夏某诉公安局治安行政处罚抗诉案”获得改判,相继成为全国首例民事、行政抗诉改判案例。但该阶段民事诉讼还是传承纠问式模式,人民法院需依职权查明案件事实,追求客观真实,并主导民事诉讼整个过程。检察机关的抗诉监督处在混沌的摸索阶段,抗诉数量不多,监督职能未能充分发挥。如继民事行政抗诉首例改判后,当年全国各级检察机关仅受理民事行政申诉2361件,立案644件,结案572件,抗诉9件{3}。
3.当事人主义时期(1998-2006年):质疑期
随着改革开放的逐步深入,社会主义市场经济不断成熟,学界对市民社会的理论和西方民事诉讼法理念的学习和研究亦取得了阶段性的成果,个体权利得到强化。1991年《民事诉讼法》实施后,理论界开始反思职权主义的民事诉讼模式[2],对西方纯粹的当事人主义表现出了较高的热情。在学术界的理论呼应下,最高人民法院相继于1998年、2001年和2002年出台《关于民事经济审判方式的改革问题的若干意见》、《关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民法院法官袍穿着规定》等,从理论、舆论、实践、着装等方面不断强化审判独立、民事意思自治、法官自由心证等理念,与此同时,最高人民法院在1995-2000年间相继颁布10多个司法文件,规定对人民检察院提起的对执行程序中的裁定、先予执行裁定、破产还债程序裁定、民事调解书的抗诉不受理。以法律无明文规定为由,拒绝检察机关抗诉以外的其他监督形式。限制民事行政检察权的行使和约束当事人诉权的表达。[3]相反的是,在此阶段,民事检察权在民事诉讼中活动范围和活动强度不断扩大,监督效果逐渐呈现。如2003-2005年,全国各级检察机关对认为确有错误的民事和行政判决、裁定提出抗诉33340件,人民法院审结18908件,其中改判9919件,调解结案3013件,提出再审检察建议9943件,人民法院采纳4401件{4}。但是,伴随着检察监督的深入,对民事检察权强行介入私权,破坏诉讼平衡,影响法院裁判的稳定性等质疑声和加强检察监督、创新矛盾化解机制等呼声此起彼伏。然而,在协作化解社会矛盾的共同政治压力和多方原因推促下,检法两家加强了交流与对话,一定程度上缓解了监督的对抗性。
4.准当事人主义时期(2007-2012年):完善期
近十年跳跃式的经济发展,导致社会分层加剧,引发了大量深层次的利益纠纷,司法产品的供需矛盾突出,纯粹当事人主义的诉讼模式在面临大量社会矛盾时疲态顿显,国家干预成为一种现实的需求。与此同时,国家在社会科学方面做了重大变革,陆续提出社会建设、社会管理等概念,继而大力推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作。在深入司法改革等多项重大政策引导下[4],全国人大常委会于2004年颁布了《关于完善人民陪审员制度的决定》,引导社会力量参与审判;2007年对《民事诉讼法》局部修改,缓解“申诉难”、“执行难”;最高人民法院倡议能动司法,创新矛盾化解机制,并于2008年相继出台《关于适用民事诉讼证据的若干规定中有关举证时限的规定》、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》和大量司法解释,增架法律真实与客观真实之间的桥梁,弱化诉讼时效的法定性,增加诉权保障措施。
在此阶段,理论界关于民事检察权的存废争论逐渐平息,热点转为如何规范和完善民事检察权。实务界的沟通亦取得阶段性的共识。典型的如2010年检法两家签订《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》和两高三部会签《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定》[5],就民事检察监督的理念、原则、范围、方式、手段、效果、协作等作了全方位的协调,并就执行监督进行了试点,民事检察权隐现出诉讼监督向社会监督延伸的态势。如检察机关督促相关部门起诉以维护国有资产、支持弱势群体起诉以维护社会公平、检调对接合力化解社会矛盾、尊重当事人意思自治[6]等等,形成了以抗诉为中心的多元化监督格局。
可以说,这一阶段的民事检察权经历质疑之后,逐渐显露了其应有的面貌,并发挥了诸多正面的制度效应。2006-2011年抗诉数量维持在10000-15000件之间,再审检察建议维持在5000-10000件左右。[7]又如,2010年全国检察机关提出12139件抗诉案件外,对认为裁判正确的44021件申诉案件予以息诉;办理督促起诉33183件,支持起诉21382件;查办涉嫌犯罪的司法工作人员2721人{5}。
(二)民事检察权的静态配置
民事诉讼普通程序大致的路径是受理-开庭-裁判-执行,该路径其实是诉权、审判权、行政权相互渗透,相互抗衡、相互演变之内核在不同阶段的表现形式。[8]根据《民事诉讼法》第14条“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”的规定,民事检察权对诉讼活动的监督,形式上是对诉讼活动参加人的诉讼行为、诉讼形式、诉讼内容、诉讼结果及实现予以监视、督促,本质上是对诉权、审判权、行政权的监督。因此,如果说民事诉权作为沟通公权和私权的桥梁,在本质上可看作为国家权力向民间私权空间的涉入{6},那么民事检察权巡检的就是该桥梁的有无、是否通畅以及维护是否到位。
1.诉权监督
诉权是指当事人向人民法院起诉和应诉,请求法院以国家审判权保护其实体民事权益的权利。[9]对诉权的监督包括制约与保障两方面,制约是指民事主体怠于行使诉权或者滥用诉权时的国家干预,保障是指诉权不能行使或无力行使时的救济。
民事诉讼法指导案例篇10
对于公益诉讼的概念在我国学者中早已形成一种共识，即指特定的国家机关和相关的社会团体、组织、公民个人，根据法律，对违反法律，侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院提讼，寻求司法救济的一种诉讼制度。
随着我国市场经济的不断发展，侵犯公共利益的社会纠纷不断涌现，如环境污染、国有资产流失、侵害消费者权益等违法行为严重损害了社会的公共利益。并因此引发了许多公益诉讼。但是由于我国立法的滞后加上我国法律的先天不足，很多诸如此类的纠纷无法通过司法得到救济。如：
案例一：河南王英和张弛前诉富平春酒厂，要求被告在酒的标识上标明“饮酒有害健康”。但终因缺乏法律依据而被判败诉。
案例二：浙江省送变电工程公司的一名普通职工王日忠因不满公司的偷税行为，在多次向税务局反映问题而得不到解决的情况下，直接状告税务局不履行法定职责案，法院以被告不是税务机关的直接相对人而驳回。
案例三：丘建东为使黄山市地名与黄山风景区混淆误导消费者的问题得到解决，向法院对黄山旅游发展股份有限公司和黄山风景区管理委员会提讼。为使法院能够受理，不得不先购买黄山风景区的门票意图通过合同之诉促使造成这一地名混乱的行政行为问题得到解决。
从上面这些案例，我们都分明的看到公益诉讼在司法救济中的困境。一方面，无论是我国的民事诉讼法还是行政诉讼法都明确要求提讼的当事人必须是直接利害关系人。这就使公益诉讼根本无法直接提起。案例一和案例二即是基于此种理由而被驳回请求。另一方面，由于直接提起公益诉讼的路径遭遇障碍，人们不得不创造条件使自己成为直接利害当事人，从而使法院受理案件。然而此种诉讼很难直接达到当事人保护公共利益的预期目标。如案例三。对于第一种情形，我们只能说这是在法治社会出现的最严重的失误。作为法治国家，是不允许任何的、正当的社会关系“脱法”而不受国家、社会的规范和司法的保障。正如《法国民法典》第四条所规定的，法官不得借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝受理案件，否则，得追究其拒绝审判罪。而对于第二种情形，虽然当事人如此竭尽全力的创造诉讼条件，实际上很少能够真正从司法上得到完整的解决，现实中当事人提起此类诉讼的目的也很少期待司法给予救济，他们只不过借助诉讼来引起社会的关注，意图通过社会的力量来达成对公益的保护。这不仅有违诉讼的严肃性，更是助长“一元钱”官司的盛行，造成司法资源的浪费。倘若法院能直接用审理这类曲意诉讼的的资源审理公益诉讼，岂不是能获得更多的社会效益吗？这也可以算是公益诉讼为什么需要建立的一个理由吧。
二、背后探究--我国公益诉讼困境之原因分析
1．公益诉讼的上述困境并不仅仅只是法律规定缺失的问题，而是有着其深刻的法律历史文化背景。
我们现有的法律都不是在关注公众利益下发展起来的，法律发展的一条最明显的脉络即是削弱公权力，不断加强对私权的保护。这种强烈的私权保护意识正是来源于工业时代对经济利益的不懈追求。正如亚当斯密所说：每个人只要不违反正义的法律，都应该给予完全的自由，让他选择自己的方法，追求自己的利益。而我国二十多年来的改革开放实际上也是在工业生产上不断奋进的时期，因而对于经济利益的追求也必然在私权保护上得到反映。然而私权与生俱来就有扩张性，为了防止私权的扩张导致滥用，法律的设计者们就制造了一个门槛--当事人主体适格，对提讼的当事人进行严格限制。传统诉讼理论认为，民事诉讼法的目的是保护私权，是运用公权对私权争议予以裁断的诉讼制度；与此同时行政诉讼法的目的是保护公民合法权益，监督行政权力，防止公权对私权的侵害。这一理念直接要求当事人是为维护自己的私权而诉讼。从而在诉权理论上形成“当事人适格是诉权要件之一”凡是不是为维护自己的利益的诉讼都会被认为是非正当之诉讼。正是这种诉权理论严格地限制了公益诉讼的发展。另外，我国自身所带有的一个法律传统即是：任何的法律问题从来都是自上而下的解决。这种法律文化在改革开放以来显得更为明显。由于改革是政府主导，因而法律的构建也脱离不了政府而独立行动。这是因为改革工程的繁杂需要强势政府的存在。并且这种法律文化有利于把握我国的整体格局，解决最迫切最重要的法律问题，避免有限资源的浪费，也有利于在我国建立起更为科学合理的法律体系。正是这些法律文化背景影响着我国的立法工作。因而在我国现阶段研究公益诉讼不得不考量这些。
2．实体法与程序法的脱节是造成公益诉讼缺乏程序保障的直接原因。
在程序法与实体法先后顺序上，米勒曾这样评价美国民事诉讼法：以一种尤为详尽的从程序的发展中引出一般结论的方式来探寻真相是盎格鲁-美国民事诉讼法的财富。根据米勒的观点，作为其所得出的一般结论之一就是，法律在其形成期间首先是以程序为主导的，事实上，正是程序决定了实体法的形成和发展。但是在更成熟的法律制度中这个顺序发生了转变，而且发展的趋势是使程序的作用减少而扩大了实体法的作用。然而我国现状则是：虽然诸多实体法对公共利益给予极大关注，但是因对公共利益的关注而引发的公益诉讼只是最近几年才开始。也就是说在很长一段时间里，实体法上的规定被虚置了。当然这种程序上的断节不应该仅仅归罪于程序法，我们应该看到一个经常出现的情况就是：“人们不可能在社会现象的语境以外脱离与程序的变化相伴随、积淀、互动的实体法变化而真正理解一个程序现象。”虽然我国的实体法对于公共利益有颇多的规定，但是由于其缺乏现实的具体语境，因而大多只是做一般原则性的规定。这在程序上自然会缺乏给予保障的动力。但不管怎样，现实的状况是程序法落后于实体法了。
3．成文法系的传统的严格法定原则，使得现实中存在一个没有法律规制的真空地带。
公益诉讼在我国正是由于没有程序法的规定，即使对其置之不理明显有违公正，也没有人愿意越雷池一步，给予正义的裁决。例如上述案例二，显然法院的不受理造成的是国家财政的损失，然而正是这样极其明显的一个案件，却只因为诉讼法未规定原告有诉讼资格而被驳回。这在判例法国家或许是很难想象的事。在英美法系国家，司法适用“先例约束原则”，没有采用标志着实体法和诉讼法相独立的法律要件主义。同时英美法还贯彻“没有先例也有救济”的判例法制度。因而在英美法系根本不存在明显有损害的事实却无法提讼的情形。美国著名的司法政策学者费里德曼在其代表作《美国司法制度的历史断面》中指出：“法存在于事实，只是有待于去发现”。然而我们应该看到，这种从事实来判定法需要法官有极高的素养，并需要一支庞大的律师队伍来发现事实。这对于我国来说是很不现实的。至少在我们的思维中，我们对法官是持着怀疑的态度的，我们反而把信任转交给立法。这即是我国严格法定原则的民意基础。因而我们不可以寄希望于从事实中来理解诉讼法，而只能严格的依照法律要件主义来看待诉讼。所以意图消灭我国的诉权要件是徒劳的。
三、冲出重围--从行政公益诉讼中解救我国的公益诉讼
通过以上的分析，我们可以看出我国的公益诉讼并不仅仅是依靠修改一个诉讼法条文的问题，而是需要综合考量，构建一个简洁而又实效的却不脱离现有的诉讼法律体系的诉讼制度。要在我国确立公益诉讼，要么单独立法，要么修改民事诉讼法和行政诉讼法，显然后一项工作相对较轻。虽然单独立法能够对公益诉讼用足够的条文进行细致的规定，但是这并不一定意味着是好事。正如世界知识产权组织国际局研究报告评论反不正当竞争法时所说的，不公平竞争法的成功主要依赖于法院对它的解释，一般侵权行为条款中的几个词句，就可能形成一种有限的不公平竞争制度的足够依据。而一部制定得非常全面的法律可能产生令人失望的结果，因为如果没有法院的推动，它依然会是无效的。因而笔者认为在我国现阶段也是需要用最少的条文、借助现有的诉讼法体系，建立起我国公益诉讼制度。下面笔者将以行政公益诉讼为突破口，进而解决其它公益诉讼问题。
1.在行政诉讼中移植公益诉讼
最高人民法院2000年3月的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼〉若干问题的解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”，这一规定实际上已经修改了以往的直接利害关系人方能提起行政诉讼的规定。这也给我们一种期许，即在我国建立起行政公益诉讼已经有其存在的条件了。下一步所要做的是把这一“有法律上的利害关系”原则写进行政诉讼法，并对其进行扩大解释。凡因政府的行政作为或不作为而导致的公民权利义务的增加或减少或其它实体法上的利益受到侵犯皆可提讼。实际上这种行政诉讼主体不断放松的变化是现代行政诉讼的普遍趋势。从美国行政诉讼法原告资格的变迁就可以对这种趋势略见一斑。早些时候美国原告资格的标准也是要求直接的切身利害关系人，后来在司法实践中不断拓宽，在俄克拉荷马州诉文官管理委员会一案中取消了切身利害关系的限制，紧接着又在弗罗辛厄姆案的判决中取消了对直接、切身的利害关系的限制，承认具有间接利害关系的原告资格。
这里需要突出的是公民对于政府的行政不作为提起的公益诉讼。笔者以为行政诉讼法需要拿出一个条文来允许任何公民对于国家机关的行政不作为提讼。当然法院对于这类诉行政不作为案件不应该无条件的受理，否则会造成司法对行政的不必要干预。笔者以为法院受理此类案件必须满足三个要件：①人必须向行政机关提出过要求行政机关作为的行政请求；②行政机关确实未曾对公民的要求行政作为的请求作出反应；③行政机关的不作为确实违背了法律规定的属于行政机关的职责。
当然由于美国很大程度上是通过判例来推动法律的，而在我国不可能通过个案来推动行政诉讼主体资格的扩张，因而只能寄希望于对行政诉讼法的修改，只要让“有法律上的利害关系”走进行政诉讼法并加以扩张解释就可以在我国现有的行政诉讼法体系中启动公益诉讼。至于滥诉的问题，笔者以为这是很多学者的一个错误的估计。在我国，历来公民在强大的行政力量面前都是处于弱势地位，很大一部分人是畏惧与行政机关同堂诉讼的；另外还一部分人对于行政机关的失职和侵权行为怀有一种普遍的漠视态度，只要没有侵犯其具体利益，他们是懒于诉讼的；此外还有高额的诉讼费用的限制使普遍的滥诉是不可能出现的。因而学者的这种担忧是多余的。
2.利用行政诉讼解决其他公益诉讼问题
每当提起公益诉讼，似乎只有允许任何公民只要就公共利益问题提讼才是所谓的真正公益诉讼。显然这是对公益诉讼的一种误读。笔者以为对于公共利益问题可以适用罗马法的“公共信托理论”。该理论是指：空气、水流、海岸、荒地等均是人类的共同财产，为了公共利益和公众利用之目的而通过信托方式由国王或政府持有。在我国以公有制为主体的情况下，宪法更是明确强调政府是由人民授权替人民服务的机关，国有企业是全民所有而由国家代为管理。这充分说明我国的公有制实际上是以公共信托理论为基础的。