治安管理处罚法实施条例篇1
我们在执行《条例》时应注意以下几点：
一、《条例》未作出规定的，而《处罚法》《复议法》作出了规定，应适用《处罚法》《复议法》的规定。
1、地域管辖问题。《条例》对违法行为的地域管辖未作规定，公安机关往往对发生在本行政辖区以外的违反治安管理行为实施处罚，而《处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”那么，对违反治安管理的行为也应由违法行为发生地的公安机关查处，不得超出本行政辖区办理治安案件。
2、告知程序和听证程序问题。《条例》对此也未作规定，而《处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。……”第四十一条又规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”公安机关在实施治安处罚前应当依照《处罚法》的规定告知当事人违法事实、处罚依据和理由以及其依法享有的陈述权、申辩权。依照《条例》第三十条、第三十一条、第三十二条作出较大数额罚款（个人2000元以上）处罚前还应告知当事人有要求公安机关举行听证的权利。
二、《处罚法》有关条款先作出一般规定，又明确“但书”“法律、行政法规另有规定的除外”者，尽管《条例》的规定与《处罚法》的一般规定不一致，仍适用《条例》的规定。
1、对违法行为的追究时效。《处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。……”而《条例》第十八条规定：“违反治安管理行为在六个月内公安机关没有发现的，不再处罚。……”对违反治安管理的行为，尽管公安机关发现时未超过二年，但超过六个月的，也不应予以处罚。
2、处罚主体。《处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《条例》第三十三条规定：“对违反治安管理行为的处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决。警告、五十元以下罚款，可以由公安派出所裁决；在农村，没有公安派出所的地方，可以由公安机关委托乡（镇）人民政府裁决。”《条例》以法律的形式授权公安派出所可以自己的名义作出五十元以下罚款、警告的处罚，公安派出所也是公安行政处罚的主体。其他不直接属于县级人民政府工作部门但相当于县一级的公安机关也是公安行政处罚的主体。
三、《处罚法》《复议法》有关条款作出一般规定，未“但书”“法律、行政法规另有规定的除外”，《条例》的规定与《处罚法》《复议法》的一般规定不一致者，应遵守《处罚法》《复议法》的规定。
1、简易程序的适用。《处罚法》第三十三条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。……”没有“法律、行政法规另有规定的除外”的“但书”。《条例》第三十四条第一款却规定：“对违反治安管理的人处警告或者五十元以下罚款的，或者罚款数额超过五十元，被处罚人没有异议的，可以由公安人员当场处罚。”公安部于1989年3月18日、1992年9月9日、1993年3月25日先后以《关于执行〈治安管理处罚条例〉当场处罚的有关问题的通知》、《关于执行〈治安管理处罚条例〉当场处罚的有关问题的补充通知》、《关于执行〈治安管理处罚条例〉当场处罚的有关问题的批复》，对可予以当场处罚的违反治安管理行为的种类进行了规定，并且将罚款处罚的数额限定在二百元以内。《条例》及公安部的三个通知（批复）与《处罚法》是抵触的，所以，我们应当遵守《处罚法》的规定，当场处罚罚款的数额不得超过五十元。
2、对罚款处罚的执行。《处罚法》第五十一条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。”而《条例》第三十六条第一款规定：“受罚款处罚的人应当将罚款当场交公安人员或者在接到罚款通知或者裁决书后五日内送交指定的公安机关。无正当理由逾期不交纳的，可以按日增加罚款一元至五元。拒绝交纳罚款的，可以处十五日以下拘留，罚款仍应执行。”《条例》赋予了公安机关对拒绝缴纳罚款的当事人予以行政拘留的强制执行权。《处罚法》对此无特别规定。《处罚法》对加处罚款作了刚性规定，即“每日按罚款数额的百分之三加处罚款”；《条例》则是弹性规定，即“按日增加罚款一元至五元”。公安部《关于执行〈中华人民共和国治安管理处罚条例〉若干问题的解释》第十六条又规定：“拘留后仍拒绝缴纳罚款，可以通知其所在单位从本人工资中扣除或扣押财物折抵。”这一规定与《处罚法》第五十一条第二项的规定的含义也是不同的。《处罚法》规定的“扣押财物”是指行政机关在查处违法行为时依法扣押的财物，而公安部的解释中的“扣押财物”是指执行处罚时扣押财物。《条例》和公安部的解释赋予了公安机关对罚款的强制执行权，而《处罚法》只是规定了行政机关“申请人民法院强制执行”的权利，那么，公安机关就不再有权对拒绝缴纳罚款的当事人予以行政拘留，不再有权扣押当事人的财物折抵罚款，对当事人加处罚款也只能是每日加处罚款数额的百分之三。
3、当事人申请行政复议的期限和复议机关作出复议决定的期限。《复议法》第九条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。”而《条例》第三十九条规定：“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决；不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提讼。”显然，《复议法》是从充分保护当事人权益和限制行政机关权利的立场出发，给当事人充分的时间行使自己的权利，敦促行政机关依法行政，提高工作效率。公安机关应当告知当事人不服治安处罚申请复议（申诉）的期限是六十日，而不再是五日；复议机关作出复议决定（申诉裁决）的期限仍然是五日。
4、当事人对复议机关的选择。《复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”而《条例》第三十九条规定被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人“向上一级公安机关提出申诉”。《复议法》给予当事人双向选择复议机关的权利，《条例》规定的是单向选择。按照《复议法》的规定，当事人对作为县级人民政府工作部门的公安机关作出的治安处罚不服的，应当可以向该县级人民政府申请复议。对不属于县级人民政府工作部门的公安机关依法作出的治安处罚不服的，公安部作出解释向上一级公安机关申请复议。
公安部对待《条例》与《处罚法》、《复议法》关系的态度
《处罚法》、《复议法》实施以来，如何处理其与《条例》的关系问题，公安部没有作出专门的规定。从公安部的几个规范性文件可以看出其所采用的原则。
公安部在《关于行政处罚听证范围中“较大数额罚款”数额的通知》（公通字[1996]62号）中规定：“对个人处以二千元以上罚款的……，在做出处罚决定前，应当告知当事人又要求听证的权利，当事人要求听证的，应当组织听证。”在《关于公安机关贯彻实施〈中华人民共和国行政复议法〉若干问题的意见》（公通字[1999]72号）第13条规定：“公安机关作出行政行为所依据的法律中规定的行政复议申请的期限少于六十日，公民、法人或者其他组织在六十日内提出行政复议申请的，履行复议职责的公安机关应当受理。”第14条规定：“履行行政复议职责的公安机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；现行法律规定的行政复议期限少于六十日的，从其规定。”《交通违章处理程序规定》中也规定了对当事人予以处罚的，应当告知其交通违章行为的事实、处罚的理由和依据以及其依法享有的陈述权、申辩权、要求举行听证权。以此可以看出公安部采用了后法（《处罚法》《复议法》）优于前法（《条例》）的原则。
公安部在《关于对因拒绝交纳罚款而被裁决拘留不服能否申请行政复议的批复》（公复字[2000]5号）中批复：“《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十六条第一款规定：‘受罚款处罚的人应当将罚款当场交公安人员或者在接到罚款通知或者裁决书后五日内送交指定的公安机关。无正当理由逾期不交纳的，可以按日增加罚款一元至五元。拒绝交纳罚款的，可以处十五日以下拘留，罚款仍应执行。’本款规定的拘留，是一种限制人身自由的执行罚，属于具体行政行为，被裁决拘留的人对拘留决定不服的，可以依法申请行政复议。”如果公安部认为依照《处罚法》的规定，对拒绝缴纳罚款的予以拘留于法无据，必然要在批复中先强调对拒绝缴纳罚款的不能拘留，然后批复如果对其拘留，当事人依法可以申请行政复议。《交通违章处理程序规定》第二十五条规定：“当事人不履行罚款处罚决定，拒绝缴纳罚款的，除依照本规定执行外，还可以依据治安管理处罚条例的规定，对当事人处以行政拘留或者依法申请人民法院强制执行。”以此可以看出公安部又采取了特别法（《条例》）优于普通法（《处罚法》）的原则。
以上可以看出公安部在对待《处罚法》、《复议法》与《条例》的关系问题上，不是采取同一个原则，一会儿是后法优于前法的原则，一会儿是特别法优于普通法的原则。
公安执法中的不适应点
公安机关在执行《条例》中，依法适用《处罚法》和《复议法》，在查处违反治安管理的行为时，切实保障当事人依法享有的权利。由于各种因素的影响，在执行《条例》和《处罚法》、《复议法》中，有着不适应之处。
一是随着经济的发展，以较小数额罚款已不足于达到处罚、教育违法者的效果。将当场处罚罚款、派出所依法裁决罚款的数额限定于五十元以下，将大量的数额不是较大但又超过五十元罚款的处罚权以普通程序由县级公安机关裁决，造成执法成本的大幅度增长。二是履行完告知程序，然后作出处罚裁决，造成处罚时间的拖延，违反治安管理人也借机逃避他处，拒绝接受处罚，从而加大了民警工作量和办案经费。三是公安机关没有对罚款的强制执行权，对于数额小的罚款申请法院执行，费时费钱，得不偿失。为收缴罚款，往往做法违反规定。四是对行政拘留的暂缓执行和复议申请期限的超长规定，使行政处罚不能及时发挥处罚少数、教育多数、制止违法、平息事态的作用。
治安管理处罚法实施条例篇2
内容提要:《刑法》与《治安管理处罚法》在立法中重视了彼此之间的衔接，较好地体现了法制统一的原则。两部法律都将保障人权作为其立法价值选择。在总则方面，关于立法目的与任务、管辖权体制、行为与惩罚相适应方面都趋于一致。在行为及其处罚规定上，关于调整范围、构成要件、处罚体系构建、责任年龄与特殊人员的责任能力方面实现了衔接与协调。同时，处于同一位阶的这两部法律在彼此的协调方面尚存在一些问题需要进一步解决，以实现立法的更好统一，保证执法、司法的最佳效用。
一、《刑法》与《治安管理处罚法》在立法价值选择上的协调
我国传统立法注重强调国家和集体的利益，个人利益相对被忽视。随着社会的进步和时代的发展，人们逐渐认识到个人权利在所有利益中的基础性地位，相应的，人权在我国立法中越来越受重视。近年来我国立法的趋势是，注重贯彻以人为本、尊重人权等民主内容，这些从我国《宪法修正案》、《刑法》、《治安管理处罚法》等法律中可以清楚地看出。
《治安管理处罚法》是在《治安管理处罚条例》的基础上修改而成的。修改《治安管理处罚条例》的指导思想有三：一是适应社会治安形势发展的需要，补充完善治安管理处罚制度，严厉打击和惩治危害社会治安违法行为，为加强社会治安管理提供有力的法律武器。二是处理好本法与《刑法》、《行政处罚法》以及其他有关法律的衔接，维护法制统一，防止以罚代刑。三是在保证违反治安管理行为受到必要惩处的同时，规范警察权的行使，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯。[1]可见，严厉打击和惩治危害社会治安违法行为与规范警察权的行使以保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯是《治安管理处罚法》的两个重要任务与功能，前者是维护社会秩序，后者是保障权益，所以维护社会秩序与保障人权也是治安处罚法的价值选择，与刑法的价值选择具有协调一致性。
然而，《治安管理处罚法》诞生于构建和谐社会的大背景之下，以人为本、尊重和保障人权更是其鲜明的价值取向。首先，在总的立法指导思想上，该法仅仅抓住治安处罚与增进社会和谐的关系，注意处理好维护社会秩序、实施治安处罚和保护公民权利的关系，慎用警力，多做教育、引导和化解矛盾的工作，小心谨慎处理人民内部矛盾，注意人性化，注意用科学的管理方法营造社会和谐气氛。按照这一指导思想，总则增加规定了“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”；“实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严”；“各级人民政府应当加强社会治安综合治理，采取有效措施，化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定”等内容。[2]这些规定具有鲜明的时代特征。其次，从该法的内容看，无论是实体还是程序都体现了以人为本、尊重人权的思想。如该法第21条规定对某些特殊群体不执行行政拘留处罚：对依法应当给予行政拘留处罚的不满16周岁的未成年人；已满16周岁不满18周岁、初次违反治安管理的；70周岁以上的老人；怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女。这一规定，充分体现了对他们的特殊保护。[3]
《治安管理处罚法》是由社会控制型法律转向以保护公民合法权益为立法主旨、以保障人权为指导原则的法律，体现了保障权利是社会主义法治国家的法律价值所在。尊重和保障人权是宪法理念，2004年《宪法修正案》明确将人权保障的内容写入宪法，体现了我国宪法的终极目的。《治安管理处罚法》根据宪法的原则将尊重和保障人权的理念贯穿该法始终。《刑法》虽然制定于“尊重与保障人权”入宪之前，但是罪刑法定原则的确立，也旗帜鲜明地昭示了保障人权的立法价值选择。
二、《刑法》与《治安管理处罚法》在总则方面的协调
1．在立法目的与任务方面
《刑法》的目的是“惩罚犯罪，保护人民”（第1条）；《治安管理处罚法》的目的是“维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责”（第1条）。《刑法》的任务“是用刑罚手段同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”（第2条）；《治安管理处罚法》突出强调“加强综合治理，采取有效措施，化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定”（第6条）。可见，两者在立法目的与任务方面具有一致性，只是运用的手段不同。《治安管理处罚法》的综合治理手段对《刑法》的惩罚手段发挥了很好的协助和补充功能，较好地体现了与《刑法》的衔接。[4]
2．在管辖权体制方面
根据《刑法》第6条，凡在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法；凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。根据《治安管理处罚法》第4条，在我国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的以外，适用本法；在我国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。这表明，两法在属地管辖的规定上是基本一致的。当然，《刑法》采取的是以属地管辖为主的混合管辖权体制，而《治安管理处罚法》只规定了属地管辖原则。
3．在行为与惩罚相适应方面
根据《刑法》第5条，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”此即罪责刑相适应原则。根据《治安管理处罚法》第5条第1款，“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”此即治安管理处罚与治安管理行为相适应原则。两者在惩罚的轻重与违法犯罪行为的轻重要相适应上是一致的。
三、《刑法》与《治安管理处罚法》在行为及其处罚规定上的衔接与协调
1．在调整范围上的衔接
《刑法》规定了420余种犯罪行为，《治安管理处罚法》规定了238种违反治安管理的行为，所以两者在具体行为规定上并不是一一对应关系。但是两法在扰乱公共秩序的行为，妨害公共安全的行为，侵犯人身权利、财产权利的行为，妨害社会管理的行为等方面实现了调整范围的有机衔接。即上述四大类行为尚未构成犯罪的，在《治安管理处罚法》中予以了规定，构成犯罪的在《刑法》中予以了规定。原来，《刑法》规定的很多犯罪行为，如损毁广播电视设备危害公共安全的行为、非法携带枪支、弹药进入公共交通工具的行为、计算机犯罪行为等，在情节轻微或对象非特定，尚未构成犯罪的情况下，在《治安管理处罚条例》中并无对应的处罚条款，《治安管理处罚法》在这方面作了大量弥补。例如《治安管理处罚法》第36条维护铁路运行安全的规定、第37条以其他方法危害公共安全的规定、第65条有违善良风俗的规定、第29条计算机违法的规定等，皆与《刑法》规定的犯罪行为实现了调整领域上的对接。[5]
2．在构成要件上的衔接
违反治安管理的大部分行为，从构成要件上看，与犯罪行为的表述类似，只是存在量或程度上的差异。如盗窃达到一定数额、伤害达到一定等级即为犯罪，否则就是违反治安管理的行为。可见，对同一行为是适用《治安管理处罚法》还是《刑法》往往只是因行为的危害程度不同而已。与犯罪行为相比，违反治安管理的行为只是情节轻微、尚不构成犯罪的，属于一般违法行为，接受治安管理处罚。[6]例如，非法持有鸦片的行为，除了在持有数量上以200克作为区分情节是否严重从而决定罪与非罪的临界点标准外，在主体、主观方面及行为要件等方面也是同样的构成标准。再者，在违法犯罪主体上，两法在规定自然人主体之外，都规定单位可以成为主体。应当说，构成要件的进一步统一不但使立法体系更统一，也使执法、司法更规范，更便于操作。
3．在处罚体系构建上的协调
我国刑罚体系由主刑和附加刑构成。《治安管理处罚法》借鉴刑罚模式，构建了新的治安处罚体系：第一，将治安处罚种类分为主罚和附加罚两类。主罚包括警告、罚款、行政拘留和吊销公安机关发放的许可证；附加罚包括对外国人的限期出境和驱逐出境两种。第二，治安处罚体系中的罚款与刑罚体系中的罚金刑在适用上趋于接近。两者既可以单独适用，也可以附加适用（并罚）；罚金刑主要适用于财产犯罪或经济犯罪，罚款处罚的适用也注意了处罚模式的选择与违法行为特点的结合，很多不宜进行罚款处罚的违法行为在《治安管理处罚法》中就没有选择适用罚款处罚，如第29条规定的计算机违法、第41条规定的滋扰性乞讨和第45条规定的虐待、遗弃违法行为等。第三，在人身罚的处罚程度上两法实现了进一步统一，使治安处罚更趋科学。根据《刑法》第42条，拘役的期限为1个月以上、6个月以下；根据《治安管理处罚法》第16条，行政拘留合并执行的期限最长不超过20日。如此，在行政处罚与刑事处罚之间拉开了合理区间，更趋科学。当然，《治安管理处罚法》并没有完全照搬刑罚种类的划分理论和立法模式，而是在理性反思基础上的科学借鉴。比如，刑罚中的附加刑可以单独适用，但治安管理处罚法中的两类附加罚——对外国人的限期出境和驱逐出境便不能单独适用，只能附加适用。这与该两类附加罚的自身特点、特定适用对象和适用范围是密切相关的。[7]
此外，在共同违法犯罪行为的处罚上两法的规定也有一致性。《治安管理处罚法》第17条第1款规定：“共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。”第2款规定：“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的，按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。”这与我国共同犯罪的理论及《刑法》规定相吻合。
4．在责任年龄与特殊人员的责任能力方面的协调
《刑法》规定：已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养（第17条）。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不负刑事责任；间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚（第18条）。又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚（第19条）。《治安管理处罚法》对不同责任年龄和不同精神状态的人也规定了有区别的对待：已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满14周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教（第12条）。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的，应当给予处罚（第13条）。对盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚（第14条）。可见，两法在责任年龄与精神状态方面的规定具有一致性。[8]同时，根据《刑法》第18条，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任；《治安管理处罚法》第15条的规定模式与此相同：醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。
四、《刑法》与《治安管理处罚法》尚需进一步协调的问题
1．《治安管理处罚法》尚需改进的方面
（1）基本原则问题。《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则，这对防止刑罚权的不当行使，保障人权意义重大。《治安管理处罚法》虽然对处罚权行使方式作了严格的限制，也有学者据此认为该法坚持了违法行为法定原则，[9]但是笔者认为，该法没有与《刑法》的罪刑法定原则相对应的法定原则的宣示，这不能不说是一个遗憾。例如，《治安管理处罚法》第76条规定，“屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施”。但是，何谓“强制性教育措施”？法律所指不明，这与“违法行为与处罚法定原则”的缺位不无关系。2006年1月23日公安机关在《执行有关问题的解释》指出：“这里的‘强制性教育措施’目前是指劳动教养。”劳动教养是我国最严厉的行政处罚措施，涉及到公民人身自由问题，对这么一个严重的行政处罚措施，《治安管理处罚法》不明文规定为法定的处罚种类，却可以对违反治安管理的行为人适用，显然与法治精神相悖。
（2）溯及力问题。《刑法》第12条明文规定了溯及力问题，即采取重法不溯及既往的从旧兼从轻原则，而《治安管理处罚法》对溯及力问题没有表明态度。2006年1月23日，公安机关在《执行有关问题的解释》中指出：按照《立法法》第84条的规定，《治安管理处罚法》不溯及既往。《治安管理处罚法》施行后，对其施行前发生且尚未作出处罚决定的违反治安管理行为，适用《治安管理处罚条例》；但是，如果《治安管理处罚法》不认为是违反治安管理行为或者处罚较轻的，适用《治安管理处罚法》。尽管这一解释说明了治安管理处罚法的溯及力问题，但是溯及力是法律适用中的重大问题，宜在法律中明确。
（3）阻却事由问题。《刑法》第16条、第20条、第21条分别规定了不可抗力、正当防卫、紧急避险；而《治安管理处罚法》中却未涉及这些问题。不可抗力、正当防卫、紧急避险等已经是法律中定型化的免责行为，中外法律皆有规定。例如，德国《违反社会秩序法》在第15条与第16条对正当防卫、紧急避险进行了排除规定。我国台湾地区《社会秩序维护法》第11条至第14条规定了四项“阻却违法事由”：依法令行为、正当防卫、紧急避险、不可抗力。笔者建议，对“正当防卫”、“紧急避险”和“不可抗力”而导致的治安违法行为，立法应当规定其责任排除，此为《治安管理处罚法》的可提升之处。
（4）单位主体的处罚原则问题。《刑法》第30条对单位犯罪的处罚原则是以双罚制为主单罚制为辅。《治安管理处罚法》第18条规定单位作为治安违法行为的主体时却以只处罚责任人员的单罚制为主双罚制为辅。笔者建议，应借鉴《刑法》规定为以双罚制为主的处罚模式。因为，一般而言，双罚制更能体现罚当其过。德国《违反社会秩序法》第30条（对法人和人合团体罚款）规定了对法人和“人合团体”的罚款处罚。我在国台湾地区，法人得受行政秩序罚，为迄今实务界及学术界所普遍接受。[10]
（5）主观方面问题。根据《刑法》第14条与第15条，犯罪行为的心理态度包括故意与过失两种；治安违法行为的主观方面，从理论上说，也应是行为人对自己违反治安管理行为所引起的后果所持有的“故意”或者“过失”的心理态度。然而，《治安管理处罚法》对“过失”未作相关规定，也未对“故意”和“过失”作技术上的处理。有关“故意”规定，如“故意向列车投掷物品的”等，仅把“故意”作为某个治安违法行为的法定条件，而没有上升为总则性的一般规定。在其他的治安管理法律规范中，几乎也没有对“过失”的规定。[11]
2．《刑法》尚需进一步改进的方面
由于《治安管理处罚法》在《刑法》施行数年之后才出台，所以《治安管理处罚法》更具鲜明的时代特征，其某些方面的内容在《刑法》未来的修改过程中值得借鉴。
（1）《治安管理处罚法》的总的立法指导思想——以人为本，建立和谐社会值得《刑法》借鉴。《刑法》的修改制定工作完成于我国第三次大规模“严打”运动前后，有一定的重刑化倾向，突出的体现就是死刑过多，可以判处死刑的罪名有68个之多。在未来修改刑法中，应注意刑罚的轻缓化。《治安管理处罚法》在处罚的轻缓化上树立了一个较好的榜样。例如，该法将罚款处罚分为200元、500元、1000元三个档次，根据各类违法行为社会危害性大小、罚款处罚的必要性和有效性的不同，设定适当的处罚幅度。对《治安管理处罚条例》规定的可以处5000元、3000元罚款的几类违法行为仍维持原来的规定，未作调整。[12]
（2）《刑法》在基本原则的规定上有欠缺。《治安管理处罚法》第5条规定，“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”。这一条原则在《刑法》上没有相应体现。构建和谐社会，应以人为本，对犯罪分子判处刑罚应从教育其成为新人为出发点，因此，建议在刑法的基本原则方面考虑增加“坚持教育与惩罚相结合的原则”。
（3）《刑法》在属地管辖权上有欠缺。《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这里没有“除法律有特别规定的以外”的规定，那么从语言逻辑来看，在港澳台的船舶、飞机内的犯罪也适用本法，但事实上不能这么规定，也无法这么做，故在法律条文上对此应有明确的阐清。[13]这一点，《治安管理处罚法》值得借鉴，该法第4条第2款规定：“在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。”
（4）《刑法》的追诉时效需要调整。两法都规定了时效问题，并且在时效的计算上采取的原理是相同的。《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”《治安管理处罚法》第22条第2款规定，违反《治安管理处罚法》的行为的处罚期限，“从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”但是，《刑法》第87条规定的最短追诉期限是“法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”。《治安管理处罚法》第22条规定第1款规定“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。”由于违反治安管理行为与犯罪行为在某些行为类型上的重合，罪与非罪往往只是程度上的不同，而在时效上，违反治安管理行为统一为6个月，犯罪行为最短为5年，相差甚大，脱节明显，所以建议可以适当降低犯罪行为的最短追诉时效，以保持法律之间的平衡与协调。
总之，《刑法》与《治安管理处罚法》在立法中重视了彼此之间的衔接，较好地体现了法制统一的原则，不仅有利于该法的顺利实施，防止因相互冲突而产生的尴尬局面，而且也为今后其他立法活动作出了榜样，其意义重大。[14]同时，处于同一位阶的这两部法律在彼此的协调方面尚存在一些问题需要进一步解决，以实现立法的更好统一，保证执法、司法的最佳效果。
【注释】
[1]参见田期玉：《关于的说明》——2004年10月22日第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上。
[2]雷建斌：《立法过程回顾》，载《中国人大》2006年4月10日。
[3]参见齐小力：《的宪法解读》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2006年第2期。
[4]参见郭剑锋、王春业：《法制统一的较好体现——与相关法律的衔接》，载《江淮论坛》2006年第1期。
[5]参见孙振雷：《的刑法基础》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期。
[6]参见郭剑锋、王春业：《法制统一的较好体现——与相关法律的衔接》，载《江淮论坛》2006年第1期。
[7]参见孙振雷：《的刑法基础》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期。
[8]参见郭剑锋、王春业：《法制统一的较好体现——与相关法律的衔接》，载《江淮论坛》2006年第1期。
[9]参见李英娟：《对的解读》，载《河南公安高等专科学校学报》2006年第6期。
[10]参见余凌云、李金华：《我国台湾地区、德国与我国大陆治安管理处罚若干问题比较——的成就与可提升空间》，载《山东警察学院学报》2005年第6期。
[11]参见余凌云、李金华：《我国台湾地区、德国与我国大陆治安管理处罚若干问题比较——的成就与可提升空间》，载《山东警察学院学报》2005年第6期。
[12]参见田期玉：《关于的说明》——2004年10月22日第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上。
治安管理处罚法实施条例篇3
1.《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》规定：a.未成年人的不良行为:①旷课、夜不归宿；②携带管制刀具；③打架斗殴、辱骂他人；④强行向他人索要财物；⑤偷窃、故意毁坏财物；⑥参与或者变相；⑦观看、收听色情、的音像制品、读物等；⑧进入法律、法现规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所；⑨其他严重违背社会公德的不良行为。
B.未成年人的严重不良行为：“严重不良行为”，是指下列严重危害社会，尚不够刑事处罚的违法行为：①纠集他人结伙滋事，扰乱治安；②携带管制刀具，屡教不改；③多次拦截殴打他人或者强行索要他人财物；④传播的读物或者音像制品等；⑤进行或者色情、活动；⑥多次偷窃；⑦参与，屡教不改；⑧吸食、注射；⑨其他严重危害社会的行为。
2.未成年人严重不良行为及相应的法规条款规定：
①严重不良行为表现：纠集他人结伙滋事，扰乱治安。《治安管理处罚条例》第十九条：有下列扰乱公共秩序行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：（一）扰乱机关、团体、企业、事业单位的秩序,致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；（二）扰乱车站、码头、民用航空站、市场、商场、公园、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆或者其他公共场所的秩序的；（三）扰乱公共汽车、电车、火车、船只等公共交通工具上的秩序的；（四）结伙斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动的；
②严重不良行为表现：携带管制刀具，屡教不改。《治安管理处罚条例》第二十条第（三）款：非法制造、贩卖、携带匕首、三棱刀、弹簧刀或者其他管制刀具的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。
③严重不良行为表现：多次拦截殴打他人或者强行索要他人财物。《治安管理处罚条例》第二十二条第（一）款：殴打他人，造成轻微伤害的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。《治安管理处罚条例》第二十三条第（三）款：敲诈勒索公私财物的，处十五日以下拘留或者警告,可以单处或者并处二百元以下罚款。
④严重不良行为表现：传播的读物或者音像制品等。《治安管理处罚条例》第三十二条第（二）款：制作、复制、出售、出租或者传播、淫画、录像或者其他物品的，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三百元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
⑤严重不良行为表现：进行或者色情、活动。《治安管理处罚条例》第三十条：严厉禁止、嫖宿暗娼以及介绍或者客留、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事现任。
⑥严重不良行为表现：多次偷窃。《治安管理处罚条例》第二十三条第（五）款：偷窃、骗取、抢夺少量公私财物的，处十五日以下拘留或者警告，可以单处或者并处二百元以下罚款。
⑦严重不良行为表现：参与，屡教不改。《治安管理处罚条例》第三十二条第（一）款：或者为提供条件的，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三干元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
治安管理处罚法实施条例篇4
《治安管理处罚法》规定的治安管理处罚种类仅四种，即:警告、罚款、行政拘留、吊销由公安机关颁发的许可证。同时还规定对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境的处罚。就治安管理的现实需要来说，处罚种类较少。笔者设想，是否还可以引入和改进“社会服务令”这一新的处罚方式，同时将没收这种行政制裁措施设定为治安处罚种类中的一种。
(一)引入和改进“社会服务令”。“社会服务令”是社区矫正的一种手段。英国最早在1973年《刑事法庭权力法》中创立了“社区服务”的刑种，即法官可以判令被告人进行无偿的21社区工作，弥补因其罪行给社会和个人造成的损害。我国香港的《社会服务令条例》于1984年正式通过，并在1998年扩展至区域法院、高等法院的上诉法庭及高等法院原讼法庭。香港的“社会服务令”具有补偿性及协助违法者复康的双重作用［3］。根据此服务令，违法者须同意在空闲时间进行无薪社会服务工作，以补偿其对社会的损害，并可代替监禁。实施这项计划的目的主要有三:一是自新，通过进行无薪的公益工作，促使其学习奉公守法;二是建设性的处理，即允许违法者继续在社区中生活，避免因监禁而可能产生的负面影响;三是补偿，给罪犯一个贡献社会的机会。虽然我国内地目前对“社会服务令”并没有明文规定，但2007年以来已有一些城市在区一级尝试推行“社会服务令”的做法，主要是针对未成年人刑事案件，如上海的长宁区人民法院、河北省石家庄长安区检察院［4］。通过对犯罪嫌疑人签发“社会服务令”，让其在指定的时间、地点进行无偿劳动。“社会服务令”制度体现了一种现代的刑罚观念，即刑罚社会化的观念，在性质上属于刑罚替代措施，强调的是刑罚的执行与社会紧密联系。对一些未成年人等特定人群的一些没有造成严重后果或影响的违法、违规等行为，偏重于教育而不是惩罚，显示出其一定的优越性，它是实现对未成年罪犯“教育与感化”相结合政策的有益制度［5］。笔者建议，将“社会服务令”进行一定的创新，移植到治安处罚当中，作为治安处罚种类的完善。对某些违反治安管理的行为，如散布谣言、盗窃、故意损毁公私财物等，可由公安机关对行为人签发“社会服务令”，取代单一的行政拘留。另外执行中，应当将依照法律规定不执行行政拘留人员移交社会矫正机构，送达处罚决定书。让违反治安管理行为人在社会服务的过程中改过自新，能够在不限制人身自由的情况下更好地起到惩戒和教育的目的。而且这种方式更容易为被处罚人接受，收效也会比仅仅进行单独的行政拘留要好，是完全可行的治安处罚方法。当然，怎样能够实施好“社会服务令”，还需要从实际操作中不断积累经验，逐步加以完善。
(二)将没收这种行政制裁措施设定为治安处罚种类中的一种。《治安管理处罚法》第110条中规定，“被决定给予行政拘留处罚的人交纳保证金，暂缓行政拘留，逃避行政拘留处罚的执行的，保证金予以没收并上缴国库，已经作出的行政拘留决定仍执行。”而该条中的没收保证金的行政行为是不是行政处罚呢?从第10条规定的处罚种类看，该条款中并没有将没收这一行政行为设定为行政处罚，可以认为这里的没收行为不是行政处罚。但笔者认为，治安管理处罚法第110条中规定的没收保证金的行政行为就是一种行政处罚。理由有二:一是没收是公安机关将违法行为人所持有的违禁物品或实施违法行为的所得或与违法行为相关的财物收归国有的一种行政制裁措施;二是在《行政处罚法》第8条规定的行政处罚种类中，明确将没收这种行政制裁措施设定为行政处罚种类中的一种。
二、完善双罚制度
在部分处罚中，采取了行政拘留和罚款同时采取的并处制度(双罚制)，在执行中确实存在困难。根据《治安管理处罚法》第49条规定，盗窃、诈骗、哄抢、敲诈勒索或者故意毁坏公司财物，处五日以上拘留，可以并处五百元以上罚款;情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元罚款。根据本条文规定，此类案件必须要对行为人作出治安拘留。基层公安机关认为此条法律条文在一定程度上存在问题。如因为民生问题引起的一些破坏行为、故意毁坏公司财物的行为，公安机关就不能一概而论的去做出拘留处罚。还有因为政府的某种不恰当的行为导致了群众激动故意毁坏了公私财物的行为，单纯从法律的层面上讲，公安机关完全可以对嫌疑人进行拘留，但是拘留后很可能会引发社会更加的不和谐。再如现行《治安管理处罚法》第43条中情节严重、第四十条等法条中规定的并罚制度，基层执行较困难，伤害案件能够给被侵害人适当补偿和支付医药费已经不容易。在农村，被处罚人愿意被顶格行政拘留也不愿意处罚款;在城市，愿意被处罚款也不愿意行政拘留。总之，执法的目的是为了实现社会的和谐，如果在一个执法行为结束后，导致了一系列不和谐因素的发生，那就说明这种执法行为本身存在问题。为此，建议在修改时，借鉴刑法有关双罚制度，适度适用，不能简单的用“并”来一概而论，多使用“可以”自由裁量、选择性文字。四、完善程序方面的不足治安管理处罚程序不完备是比较严重的一个问题，概括起来主要有以下几个方面:
(一)证明标准有缺陷。《行政处罚法》第三十条规定了给予行政处罚“必须查明事实”，可以认为行政处罚法采用了与刑事诉讼证明一样的客观真实标准，《治安管理处罚法》则未作特别规定，原则上应采纳这一标准。但治安管理处罚不同于刑事处罚，其行政性质决定了要符合行政效率原则的要求，治安管理处罚的程度远比刑事处罚的要轻，因此其证明标准应当比刑事诉讼中的证明标准低。治安管理处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上痕迹、法医及电信记录等证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。与诉讼中的证明不一样，部分情况下公安人员直接接触违法事实，对违法事实有清楚了解。如适用当场处罚程序中发现的违反治安管理情况，被侵害人是否受伤流血。也有部分案件不能接触案件事实，只能通过调查和收集证据来认定案件事实。在这两种情况下，执法人员应用证据的程序是不一样的:前者是已知事实，通过收集证据向行政相对人、复议机关和法院证明案件事实;后者是未知事实，通过调查收集证据的过程来认识事实。对于已感知案件事实的情况在采用法律真实标准则明显有违处罚的正义要求，应当采用客观真实标准，以事实为根据。对于未感知事实的情况则可以考虑采用法律真实标准，以证据证明的事实作为处罚依据［6］。
(二)对听证程序的规定较为模糊。《治安管理处罚法》对听证程序的规定仅涉及两条:第3条和第98条。第3条规定:“治安管理处罚的程序，适用本法的规定;本法没有规定的，适用行政处罚法的有关规定”;第98条有关听证程序的适用范围规定:“对公安机关作出的吊销许可证以及二千元以上罚款决定前，当事人要求听证的，公安机关应举行听证。”但是，由于《行政处罚法》有关听证程序的规定比较原则，在实施过程中发现了不少问题，《治安管理处罚法》对本应吸取的教训却语焉不详，所以也至少存在着如下三个问题:首先，把行政拘留排除在听证范围之外。对公民而言，人身自由罚的影响要远远大于财产罚。《行政处罚法》有关听证程序的适用范围仅以责令停产停业、吊销许可证以及较大数额罚款为限，没有将限制人身自由的行政处罚纳入到听证程序的适用范围。而《治安管理处罚法》则延续了这一缺憾。《治安管理处罚法》比《行政处罚法》的颁行推迟了十年，立法理应有大的进步或者突破，遗憾的是，有关听证程序的适用范围并没有丝毫的扩大或者突破，对行政相对人权利保障的不充分直接导致控权的缺憾。当然，将行政拘留纳入听证范围，要充分考虑到其带来的负面影响，必须要设置严格的前置条件，防止其利用听证程序逃之夭夭。如申请听证时，必须先交纳一定的保证金或提出符合条件的担保人。其次，没有将没收违法所得、没收非法财物的处罚纳入到听证程序的适用范围，对公民影响较大的财产权保护的缺失导致控权的盲区。由于《行政处罚法》对没收违法所得、没收非法财物没有纳入听证程序的适用范围，《治安管理处罚法》又沿袭了《行政处罚法》的相关规定，也未将其纳入听证程序的适用范围。事实上，上述两种处罚的严重性和后果都要远远大于较大数额的罚款或者吊销证照的处罚。立法者不管将其以何种理由排除在听证程序的适用范围以外，都是与该法的立法宗旨和初衷相悖的。再次，法律还规定了“当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人”等内容，但没有规定其律师和其他人可否查阅或者复制调查人员的指控材料。如果其律师其他人没有查阅案卷的权利，他们就不可能充分有效地行使申辩权，从而影响到行政处罚的合法性和适当性，不免使听证制度流于形式。这些有待于《治安管理处罚法》进一步修改和完善。
(三)被侵害人与侵害人享有不平等权利。原《治安管理处罚条例》第39条规定，被处罚人或者被侵害人对治安管理处罚不服，可以依法申请行政复议。《治安管理处罚法》第102条规定，被处罚人对治安管理处罚不服，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。由此两条法律条文可以看出，《治安管理处罚法》在赋予被处罚人复议、诉讼自由选择权时，取消了被侵害人的行政复议的权利。也就是说，按照《治安管理处罚法》的规定，被侵害人无权申请行政复议，这是立法者(包括起草者)给全国人民开了一个“国际玩笑”。后来，在广大基层执法者和有关法律专家的强烈要求下，公安部于2007年关于印发《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》的通知中，才明确被侵害人可以依法申请行政复议。但我们要明白，首先这是行政解释而不是法律规定和司法解释，其效力比较低，何况又涉嫌违反《立法法》的相关规定。其次，《治安管理处罚法》赋予了被处罚人复议、诉讼自由选择权，而公安部在上述通知中只赋予了被侵害人可以依法申请行政复议的权利，人为设置了前置条件，被侵害人只有对行政复议决定不服时才能申请诉讼。显然，被侵害人与侵害人享有的权利不相同。
(四)将保证金、预付医疗费和损害赔偿费以及担保人程序纳入殴打他人和故意伤害案件办理初查阶段。在日常工作中，尤其是派出所的日常工作中，殴打他人和故意伤害案件是最为普遍的案件。此类案件如处理不及时、不妥当，最容易导致上访、投诉。笔者经过梳理认为，在办理殴打他人和故意伤害案件等侵犯人身权利的案件中主要存在以下几个问题:1、关于伤情不明案件处理。一般情况下，公安机关治安民警在接到报警后首要的是对案件双方当事人进行调查询问，以确定案件的性质、伤害程度以及处罚依据。在具体操作中，派出所首先要求受害人及时提供疾病诊断证明书，如果疾病诊断证明书能够证明是轻微伤，那么派出所就能够在法定期限内作出处罚，或者根据双方的主观意愿进行治安调解处理。然而，对于医院不能及时出具诊断证明，或者诊断证明中不能清晰看到受害人所受伤害的具体程度。比如说，到底是轻伤还是轻微伤，根本无法确定，那就需要法医的鉴定意见，这种情况下，公安机关就要将案件先期受理为治安案件，然后要求受害人去做法医鉴定。那么，此时对嫌疑人的处理就是一个问题。公安机关到底是将嫌疑人行政拘留还是刑事拘留呢，行政拘留是一种具体的行政处罚，做出行政拘留后等于做出了具体的行政处罚行为，如果受害人伤情构成轻伤，我们既可以提请逮捕，也可以告知受害人走自诉渠道来解决。但是如果行政拘留结束了，受害人的法医鉴定还没有做出来，嫌疑人又是外地人，或已到外地打工，此种情况下受害人怎么自诉，在自诉案件中法院的送达文书无法向嫌疑人送达，导致法院无法开庭处理，那么最终法院又将案件退回到公安机关，此时无疑是给公安机关带来了麻烦。近几年，很多派出所办理的案件中就出现过这种问题。但是，刑事拘留是一种刑事措施，不是一种实体上的处罚行为，在我们对嫌疑人作出刑事拘留后，如果受害人伤情经法医鉴定为轻微伤，那样岂不是公安机关的刑拘错误，公安机关无疑要按照《国家赔偿法》的具体规定，给嫌疑人进行赔偿。所以针对此问题，笔者认为《治安管理处罚法》存在操作性不强的问题。2、关于办理殴打他人、故意伤害等侵犯公民人身权利案件受害人医疗费及损害赔偿的问题。一般情况下，公安机关的职责是查清案件性质、案件事实，根据案件的具体情况对违法行为进行处罚。但是在具体工作中涉及到受害人受伤后的医疗费用以及损害赔偿问题，这是派出所头疼的问题。法律没有规定办案民警必须向对方索取医药费，但是在日常工作中，受害人根本不理解，他们认为警察就应该给他们解决医药费及赔偿问题。如果嫌疑人经济条件好，及时给予支付，那就好办。但是如果嫌疑人经济条件不好，或不愿意支付相关费用，公安机关又不能够在法定期限内对嫌疑人作出处罚(比如说诊断不能及时提供、法医鉴定不能及时作出)，那么在事后必然对公安机关的工作带来麻烦。鉴于上述两种问题，加上基层公安机关本身警力有限，派出所尤其是城镇派出所在受理殴打他人、故意伤害案件时，普遍采取让侵害人交纳保证金或医疗预付款或让侵害人找担保人担保的办法，如果双方对医疗费及损害赔偿的问题达不成协议，由公安机关向被侵害人支付一定合理的医疗费后将剩余的保证金或医疗预付款转交法院。这种办法明显违法，但却得到了基层党委、人大、政府、政协领导的肯定和广大民警及群众的欢迎，受害人上访、投诉明显减少。同时，各级公安机关领导也对此办法进行了默认，当然，一些法律专家也公开指责公安机关严重违法。如果在一个所谓的“违法”执法行为结束后，促进了安定和谐的局面，得到了广大基层执法者和群众的称赞，那就说明这种“违法”行为本身具有相当的合理性。与其让“违法”行为得民心，不如将其合法化。
(五)对执行问题进行规范。孟子云:“徒法不足以自行”，意思是说法律本身不能凭空贯彻，而是要靠人来执行。因此，再好的法律最终能否执行才是真正的关键所在，法律只有在执行中才能体现它的价值，达到调节社会关系的目的。法律能否被执行原因众多，但法律自身的可操作性同样不可忽视。首先，关于行政拘留实际执行情况。自《治安管理处罚法》施行以来，各地公安机关裁处了大量的行政拘留处罚，但执行情况并不乐观，几乎都有一部分行政拘留案件未实际执行，有些比例还比较高。究其主要原因，无外乎是被处罚人恶意逃避处罚。由于治安案件由调查取证到最终裁决有一个过程，在这中间有些被处罚人往往三十六计，走为上策，造成案件裁决下来后找不到执行的对象。另一方面治案案件又要求办案期限最长不得超过六十日，因此未执行的案件也不得不暂时草草结案。还有对逃往外地的被处罚人采取什么方法使其到案接受处罚，又成为一个问题。刑事犯罪嫌疑人可跨地拘留、逮捕，治安案件外逃人员该怎么办?行政拘留能否跨地执行?法律均无明文规定。再加上从实际执法成本和难度角度考虑，外逃人员都似乎成了法外游客。从长远实际出发，建议从以下角度解决这类问题:一是公安部建立全国统一外逃处罚人员网络体系(包括作案后立即外逃的人员)。二是法律上明确赋予公安机关异地调查和执行行政拘留的相关权利，哪个公安机关抓获，就由哪个公安机关就地进行相关调查(主要针对作案后立即外逃的人员)或送达并执行。三是从法律上明确赋予公安机关可以吊销外逃人员的驾驶证、车辆行驶证、各种许可证和营业执照，冻结存贷款及国家地方政策范围内享受的各种福利待遇，禁止购买火车票、飞机票、车票，暂缓发放各种证件，五年内禁止办理银行信用卡、取消享受任何低保以及购买保障房等优惠，且行政拘留仍必须执行。三是实行“社会服务令”。其次，关于罚款执行问题。从某种程度上讲罚款执行难度更大，直接表现就是被处罚人拒不交纳罚款。虽然行政处罚法上规定了对拒不缴纳者可采取三种方式来完成执行，即“每日按罚款数额的百分之三加处罚款”、“将扣押的财物拍卖抵缴罚款”、“申请人民法院强制执行”。这第一种方法明显苍白无力，罚款自身都难缴，还谈什么执行罚。第二种方法也很难行通，且不说不是每个案件都有扣押物，即就有，如何拍卖?适合拍卖吗?拍卖所得不够罚款怎么办?至于第三种方法，笔者也许孤陋寡闻，还未听说过一例公安机关申请法院执行的案例。这样做一是从心理上难以接受。二是程序复杂，效率低。三是法院就一定能执行或执行到位吗?法院由于法警少，执行率本身就不高。行政拘留与罚款之间也有矛盾，有些处罚往往是又拘又罚，实际结果是拘了别想罚，罚了别想拘，处罚只能执行一半。以前《治安管理处罚条例》规定对拒不缴纳罚款者可处以拘留，一些专家学者认为这是变相将处罚升格的表现，同时还认为这对其他行政处罚罚款来说也是不平衡的。但是当时的情况是治安罚款执行到位情况非常好，而且真正因未交罚款被拘留的人数比例也很小。从法理上分析，如果一个裁决不能被很好地执行，法律的尊严何在?它所调整的秩序怎样平衡?受害人的心理如何抚慰?长远考虑，一是可以对原《治安管理处罚条例》的做法加以改进与限制后纳入新法。如可规定，未经公安机关许可，三个月内拒绝交纳罚款的，可以处以15日以下拘留，罚款仍应执行。二是从法律上明确赋予公安机关相关权利，如三个月内拒绝交纳罚款的，可以吊销处罚人员的驾驶证、车辆行驶证、各种许可证和营业执照，从存贷款及国家地方政策范围内享受的各种福利待遇划拨罚款，禁止购买火车票、飞机票、车票，暂缓发放各种证件，五年内禁止办理银行信用卡、取消享受任何低保以及购买保障房等优惠。三是实行“社会服务令”。
(六)对超过办案期限和公安派出所办理重大案件进行规范。治安案件办案期限可能使公安机关面临不作为和撤销治安处罚的行政败诉局面。所幸的是，不能在法定办案期限内办结的案件虽然也有不少，但复议或的仅为少数。如出现上述情形如何应对?笔者认为在新修订的《治安管理处罚法》中是否可从以下方面予以考虑:一是建议借鉴公安部公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释:“对因违反治安管理行为人逃跑等客观原因造成案件不能在法定期限内办结的，公安机关应当继续进行调查取证，及时依法作出处理决定，不能因已超过法定办案期限就不再调查取证。因违反治安管理行为人在逃，导致无法查清案件事实、无法收集足够证据而结不了案的，公安机关应当向被侵害人说明原因。对调解未达成协议或者达成协议后不履行的治安案件的办案期限，应当从调解未达成协议或者达成协议后不履行之日起开始计算。公安派出所承办的案情重大、复杂的案件，需要延长办案期限的，应当报所属县级以上公安机关负责人批准。”二是建议将移送管辖的规定纳入该法。《公安机关办理行政案件程序规定》第12条规定，下级公安机关认为案件重大、复杂，需要上级公安机关查处的，可以请求移送上一级公安机关查处。对因客观原因不能在法定期限办结的案件，以案情复杂为由移送上一级公安机关查处，重新计算办案期限。以此延长办案期限，同时尽快采取措施，尽快结案。三是借鉴民事诉讼、刑事诉讼程序中的中止规定，对特殊案件可暂时中止调查，待中止原因消除后继续调查处理，重新计算办案期限。四是将听证期限和介于轻微伤和轻伤之间、无法及时作出鉴定案件的受害人住院时间从办理治安案件的期限中扣除。因公安机关从告知当事人召开听证会到实际召开听证会至少需要12天的时间;住院1个月以上或反复住院导致无法作出鉴定的人员大有人在，占用了大量的办案时间。
(七)对检查规定进行规范。《治安管理处罚法》第87条规定:“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查，但检查公民住所，应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”在这里，该法将一些特殊危险情况排除在外，好在《公安机关办理行政案件程序规定》第68条又进行了有益的补充规定:“．．．．．．对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查;但检查公民住所的，必须有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事)件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害。”这个补充规定不但具有可操作性，而且在现实中发挥了重要作用。但《公安机关办理行政案件程序规定》是规章，效力低，此规定又涉嫌违反《治安管理处罚法》第3条和《立法法》的相关规定，因此，建议将此补充规定移植到《治安管理处罚法》中。
(八)对送达程序进行规定。《治安管理处罚法》中没有对送达作出规定，建议将《公安机关办理行政案件程序规定》第33条规定全部纳入到新修订的《治安管理处罚法》中。这里需要指出的，《公安机关办理行政案件程序规定》第33条规定与《民法》关于送达规定相比，有所扩大，《民法》中规定，受送达人不在的，可以交付其同住成年家属，而《公安机关办理行政案件程序规定》中规定，受送达人不在的，可以交付其成年家属，显然，取消了“同住”二字，对此，法官提出异议，他们认为，公安部的规章已明显超出了《民法》规定的范围，涉嫌违法，他们也认为，只有将其纳入到《治安管理处罚法》中才合法。
三、弥补内容上的遗漏
长期以来，在“有总比没有好”、“立法宜粗不宜细”的思想指导下，“头痛医头，脚痛医脚”式的立法现象在我国比较突出，造成的结果就是出台法律时忽视了与相关的法律、法规的配套，后立的法与此前相关的法律、法规的衔接、协调方面不够的情况在我国的立法实践中比比皆是，［7］《治安管理处罚法》也同样未能例外。
(一)与刑法对应规定处罚分则，充分体现“尚不够刑事处罚”在许多国家并无违反治安管理行为一说，这些行为统一由刑事法律调整。《治安管理处罚法》中的违反治安管理行为定位在“尚不够成刑事犯罪”，所以一般来讲一行为如对社会有危害性，不是被追究刑事责任，就是被追究行政责任。当然这也是理想状态，也是两种法律的完美衔接。但问题是有的行为只规定在刑法之中，一旦违反人被追究刑事责任自不必说，但一旦因情节轻微而不被或未追究刑事责任，同时又未被追究行政责任，那显然是不平衡的。如私藏(制造)枪支行为、职务侵占公私财物、故意毁坏花草树木等行为，达不到刑事追诉标准的，治安处罚无依据。再如，有几种过失犯罪像失火罪，过失爆炸罪等，都要求达到致人死伤或公私财产重大损失才构成犯罪，反之则太平大吉，行为人不用受处罚。还有，对票据诈骗、恶意欠薪、受贿、行贿等都有一定数额限制才达到犯罪，数额以下行为或由单位给予行政处分或不了了之，这也是不合理的。此外，像故意使用假币，数量较少的;少量制造、出售假冒伪劣产品尚不够刑事处罚的行为等也可列为违反治安管理的行为，纳入《治安管理处罚法》的调整范围。当然，不是说将刑法上所有罪名，全部要求行政法一一对应，但最少应在客观公正的前提下衔接到法网恢恢，疏而不漏的地步。
(二)增加对自伤自残违法人员处罚内容刑法对于自伤自残人员不符合取保候审条件的有具体规定，治安案件也应当明确，对于这类人员明确规定必须执行拘留或罚款。
(三)增加其他法律法规规定的内容我国有一些其它法律、法规明确规定，对违反其规定的行为参照《治安管理处罚条例》进行处罚，然而这些违法行为在《治安管理处罚法》中却无法找到。比如《国旗法》、《国徽法》规定，对在公共场所故意以焚烧、损毁、刻划、玷污、践踏等方式侮辱国旗、国徽，情节较轻的行为，参照《条例》的处罚规定，由公安机关处以15日以下拘留，该行为在《条例》及《治安管理处罚法》中均无相应的规定。类似情形，还有许多，希望立法者(包括起草者)予以重视。
(四)将违法纳入该法调整按照国务院《条例》规定，实践中对违法案件依法予以处罚是非常有必要和可能的。由于法律和行政法规规定不明确，导致执行困难。目前，全国公安机关在无法回避的情况下，采取指导意见、与检察、法院联合发文等方式处理法律缺失。立法完全可以考虑将这一内容纳入，一并研究制定与《条例》衔接的法条。
(五)将破坏村(居)党支部(党委)选举纳入该法调整《治安管理处罚法》第23条规定“破坏依法进行的选举秩序的”，将受到拘留、罚款等处罚，但在这里却将破坏村(居)党支部(党委)选举的行为排除在外，不予处罚，而村(居)党支部(党委)选举一般在村委会办公场所举行，村委会又是自治组织，不具备“单位”性质，因而也不能按《治安管理处罚法》第23条第1项给予处罚，造成了保护农村党的选举秩序的法律真空地带。事实上，从现实讲，现在农村政策逐步好转，村干部的待遇与权力不断提高与扩大，特别是一些富裕的农村，村党支部(党委)书记、副书记、委员往往掌握着很大的人、财、物权。相应地也形成人人想当村干部的局面，村党支部(党委)的权力争夺变得相当激烈。而且在一些农村已出现了村霸等黑恶势力以及宗族势力操纵选举，控制村党支部(党委)权力的现象。以贿赂、威胁等方式拉选票的现象时常有之。如不能对这些行为加以打击，村党支部(党委)的选举秩序将会遭到破坏，党和国家的“三农”富民政策就不能很好地执行。从立法上讲，刑法中破坏选举罪将其排除在外有情可说，而做为对尚不够成犯罪的轻微行为处罚的治安管理处罚法也将其排除在外就显得要求过高了。当然，也有人提出，破坏党的选举，不应纳入法律调整，但笔者认为，四项基本原则早已纳入《宪法》，那么，将破坏党的选举纳入该法，具有《宪法》依据，不容质疑。
(六)将购买赃物纳入该法调整《治安管理处罚法》第60第规定了“明知是赃物而窝藏，转移或代为销售的”行为要予以处罚，但独独不见对明知是赃物而购买的行为的处罚，是不是这种行为就不必处罚呢?且不说原治安管理处罚条例中有对这一行为处罚的规定，我们举轻以明重，连转移、代为销售的行为都处罚了，对直接购买的行为不处罚说得过去吗?而且许多侵财案件(如盗窃自行车)之所以多发，往往与销赃渠道畅通不无关系。因此建议将明知是赃物而购买的行为纳入处罚范围。
(七)将惩处非法小广告纳入该法调整目前的非法小广告的者绝大多数是自然人，内容大都违法，如卖假发票、卖假文凭、收购药品、提供某某上门服务、私刻公章等。那么，应当如何处置非法广告行为?目前没有相关规定!基层工作者、居民只能眼睁睁看着他们到处非法张贴、喷涂小广告，反映给任何部门都不管，理由是没有执法依据!但笔者认为，应当将惩处非法小广告纳入新修改的《治安管理处罚法》，加大非法广告者的违法成本，为彻底根除非法小广告这一“城市顽疾”而打下坚实的法治基础。故建议:将对非法广告者的惩罚加进该法第54条规定，作为第4款:即“违法在室外建筑物、路面、居民楼及商业楼内部墙面上等张贴或喷涂广告的”。
(八)增加对组织儿童行乞的行为加大处罚的内容《治安管理处罚法》第41条规定:“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”而在现实生活中，被胁迫、诱骗或利用去乞讨的对象其实主要是儿童。有人专门组织一些儿童在街上向路人乞讨，利用人们对这些儿童的怜悯为自己敛财。这些儿童讨来钱后全部都要交给这个组织者，而他只维持他们的基本温饱，把他们当成自己赚钱的工具。这种行为不但违反了《未成年人保护法》等相关法律的规定，也给这些儿童带来了极大的身心伤害，侵犯了他们的合法权益，有的儿童甚至连上学的权利也被剥夺了。因此对这种组织儿童行乞的行为应当加大打击力度，建议增加如下表述:胁迫、诱骗或者利用不满十六周岁的人乞讨的，处十日以上十五日以下拘留，并处二千元以上五千元以下罚款。
(九)增加对盗挖文物处罚的内容盗挖文物在一些地方特别猖獗，但在打击上却出现了盲区。虽然《治安管理处罚法》第63条规定对打击损坏文物、危害文物安全有两条规定，可问题是盗挖文物者，往往盗挖的地点是国家和地方政府还没有列入到“文物保护单位”的地方，也不在“文物保护单位附近”，造成抓了就放，放了再抓的被动局面。建议在第63条中增加第3款“违反规定，挖掘文物的”。
四、对部分条款和条文排列进行修订
(一)处罚幅度不统一，处罚幅度过低1．对故意损毁道路施工安全防护设施以及盗窃、损毁路面公共设施的行为处罚幅度过低。《治安管理处罚法》第37条规定，在车辆、行人通行的地方施工，……故意损毁、移动覆盖物、防围和警示标志的;盗窃、损毁路面井盖、照明等公共设施的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。故意损毁道路施工安全防护设施和盗窃、损毁路面公共设施行为，不仅侵犯了财产的所有权，而且还可能导致车辆、行人陷入或者跌入沟井坎穴，造成车毁人伤的后果，危害了公共安全。一般的盗窃、故意损毁财物行为侵害的只是公私财物的所有权。相比较而言，故意损毁道路施工安全防护设施以及盗窃、损毁路面公共设施行为的危害性较大。《治安管理处罚法》第49条规定:盗窃、故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元罚款;情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。由此可见，《治安管理处罚法》规定危害性较大的故意损毁道路施工安全防护设施以及盗窃、损毁路面公共设施行为反而比一般的盗窃、故意损毁财物行为的处罚幅度要低，不利于更好地保护公民的人身权利，也违反了罚过相当的立法原则。2．对阻碍执行职务的违反治安管理行为处罚幅度过低。《治安管理处罚法》第50条规定:阻碍国家机关工作人员执行职务的，处警告或者二百元以下罚款;情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。阻碍执行职务往往伴有殴打等行为。依照《治安管理处罚法》第43条的规定，一般殴打他人的行为最高可以处十五日拘留并处一千元罚款，而伴有殴打他人行为的阻碍执行职务的行为最高却只能处十日拘留并处五百元罚款。在目前执法环境较差，阻碍执行职务的现象较多的情况下，《治安管理处罚法》规定阻碍执行职务的处罚幅度却比一般的殴打他人行为的处罚幅度还低，不利于保障国家机关工作人员依法执行职务，不利于社会管理，不利于构建社会主义和谐社会，同时也违反了罚过相当的立法原则。3．对怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女违反治安管理行为处罚幅度过低。现在一些城市很多妇女抱小孩卖假证(身份证，学生证，学历证等)，最多每年挣10多万元，一个假学生证2－3元进货，20－30元卖出，10倍的利润。为何执法人员感觉对这些妇女管理难?正因《治安管理处罚法》规定有漏洞。不能对哺乳1周岁婴儿的妇女进行拘留，过于宽容，应取消这条规定，建议改为”对怀孕4个月以上的妇女或者哺乳自己不满一周岁婴儿的可以进行不超过24小时的拘留”。或者删掉“哺乳不满一周岁婴儿”这句话。并规定取消该妇女在当地城市享受任何低保与购买保障房等优惠待遇，还可实行“社会服务令”。否则，因为执法人员难以区分该婴儿是否为本人所生以及儿童的真实年龄，常常就不管她们了。这就造成不女以此为职业，甚至把别人的小孩抱来贩卖假证。4．对于航空器上扰乱秩序的人处罚过轻。《治安管理处罚法》第23条对扰乱航空器秩序的，非法拦截或者强登航空器的，处警告或者二百元以下罚款;情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。本条第一个重大缺点是，对于航空器上扰乱秩序的人处罚明显过轻。因为航空器不同于汽车与火车，任何混乱会对空中乘客有极大危险，所以，对航空器上的违法惩罚应该单独立法，不应与火车汽车写在一起。惩罚力度必须更高，200元罚款显然过轻。第二个缺点，对于情节较重者处罚500元过松，至少应提高到5000元。否则，没有威慑力。
(二)对违反计算机管理的治安管理行为处罚幅度过低第29条规定只处以5日以下拘留，又无罚款金额规定，显然处罚过轻。为何现在利用计算机对老百姓进行诈骗的那么多?那么严重?这和该法制定的处罚幅度过低有很大关系，对他们罚10万、100万都不算多。
(三)扰乱社会秩序的行为规定过于笼统一般情况下，基层公安机关在办理治安案件中很多案件均可以以扰序做出处理。扰序从某种意义上讲是个大概念。我们认为对于扰序案件中应该细化，那些是具体的扰序行为，以及扰序行为引起的原因，不能一概而论。比如说群众因为对政府或某一组织、企业、社团不满，在政府或者某一组织、企业、社团做出了过激行为，比如辱骂或者伤害了某一政府、组织、社团、企业的领导、公安机关就一概而论将肇事者以扰序做出了处罚，这样很可能会导致群众更加的不满，很可能会引起社会动荡。在涉及到群众因为民生问题，比如就业、就医、就学等民生问题中的过激行为很多，公安机关如果不能妥善的处理，一味因为迁就某一组织而对行为人作出了处罚，很可能会引起群众对社会更加的不满，导致小的治安问题变成大的社会问题。
(四)将殴打他人行为并入故意伤害中殴打他人和故意伤害案件是常见的治安案件，《公安部关于规范违反治安管理行为名称的意见》中将它们定为两种违反治安管理行为名称，但实践中，基层执法者往往分不清什么是殴打他人?什么是故意伤害?常常造成使用法律名称错误。究其原因，笔者认为，一是基层执法者水平本身有待提高，二是有的案件很难界定是殴打他人还是故意伤害?三是法律制定者不能要求基层执法者达到法律专家的水平，应在制定法律时，将相近的行为尽量能合并就合并，能简化就简化，避免基层执法者产生理解上的错误。
(五)个别条款重复如《治安管理处罚法》第25条第1款中的“谎报警情”与第60条第2款中的“谎报案情”相重复，公安部网上答复择一处罚。建议保留一个即可。
(六)对“黄、赌、毒”行政处罚力度与违反治安管理违法行为的社会危害程度不相当且法律条文排列的不科学由于“黄、赌、毒”等违反治安管理行为的性质、情节及社会危害性较之其他违反治安管理行为都要大，且一直是公安机关办理治安案件严厉打击的对象。治安管理处罚法对“黄、赌、毒”这类违法行为的处罚规定了10余个条款，通过对条款的认真分析，发现存在两方面的问题。一方面表现为“黄、赌、毒”行政处罚力度与社会危害程度相悖。原治安管理条例规定对“黄、赌、毒”违法行为处以高额罚款，主要是考虑到这类违法行为具有较重的社会危害性。然而，《治安管理处罚法》对“黄、赌、毒”这类违法行为的罚款数额却没有提高，依然保留了原条例中的3000元至5000元的罚款额度。而对其他的违法行为，却按照不同的行为和性质，将原条例中的200元罚款，增加到500元、1000元的罚款，相对提高了1．5－－5倍的处罚力度。另一方面表现为法条排列顺序的不科学性。治安管理处罚法在“黄、赌、毒”的法条排列顺序上，依然是按照原条例的排列顺序，并不是按照立法规则那样按照社会危害程度的大小来排列的。1986年制定、1994年修改的治安管理处罚条例，正值我国处在改革开放的初期，“黄色”猖獗，打“黄”治“黄”是当时公安机关的一项重要工作，而的违法行为并没有象“黄色”那样严重。然而，随着社会经济的发展，涉及的违法犯罪活动愈发猖獗，世界各地都以将打击的违法犯罪活动放在首位，我国也不例外。由此看来，的社会危害性是远远大于色情和的社会危害性。然而《治安管理处罚法》却忽视这个问题，从条文的排列和处罚程度上看，一是将“毒”违法活动排在“黄、赌”之后，二是对“毒”的处罚力度显然小于“黄、赌”的处罚力度。建议修订时予以考虑。
五、制定程序的公开化
立法公开，是法治社会趋势，同时也是宣传法律、执行法律、遵守法律的基础性工作，一部公开讨论的法律有着广泛的群众基础。《治安管理处罚法》的这一缺陷可以说是上述所有缺陷的直接根源。《治安管理处罚法》在制定过程中是由公安部主持的，在立法过程中没有对全文进行任何公开，其征求意见也是通过内部发文式发给各个职能部门和相关学者，公众除了其透露出来的一小部分之外对这部法律一无所知。这种做法，是自《合同法》采用学者立法以来的一种历史的倒退。对这一关系公众切身利益的法律进行秘密的立法是行政机关愚民思想的反射，是古代“刑不可知则威不可测”思想的现代实践，是对民主立法精神的一次公然违反。在这部法律制定过程中，公众被公安部愚了一回，然而愚人者往往自愚，法律制定的失败对立法者(包括起草者)自身也会带来负面后果，因为公众会因失败的立法而对立法者产生不信任，危及立法者自身。［8］如果当年在制定《治安管理处罚法》时，公开征求意见，就不会出现取消被侵害人行政复议权利的“国际大玩笑”。
治安管理处罚法实施条例篇5
具体来说，笔者认为应在下列几个方面对《条例》做出修订完善。
一、要将一些明显具有社会危害性的行为和活动补充进《条例》，并增加有关对精神损失赔偿的规定。
现行《条例》是1986年9月5日六届人大常委会第17次会议通过，从1987年1月1日起施行的，后又于1994年5月12日根据八届人大常委会第七次会议的有关决定做了部分修正。在当时的社会形态下，基本能够适应对易于出现的各种违法行为惩处的需要。而十多年之后，社会的各个方面都发生了丰富而深刻的变化，治安管理的客体也随之出现了很多新内容，如娱乐场所、网吧、游戏室等，并出现了许多新的违法行为方式，对这些新出现的管理客体和违法行为，虽然国家也制定了一些相应的法规、规章等，但仍不足以规范和惩戒。如参与，少量使用假币，拾到他人少量财物拒不交还，少量制造、出售假冒伪劣产品等尚不够刑事处罚的行为，根据行为与处罚法定原则，《条例》及有关法律、法规没有明文规定的，不得比照使用相类似条款认定为违法行为并裁决处罚，这样，就致使一些明显具有社会危害性的行为得不到惩处，行为人逃避了打击。
在现行《条例》中，对精神损害的赔偿只规定了应由行为人或其监护人对被侵害人采取赔礼道歉、公开声明检讨、消除影响等方法，而根据司法实践，对因侵权而造成精神损失的，必须承担相应的民事和经济责任，因此《条例》也应根据最高人民法院关于精神损害赔偿责任若干问题的有关规定，对因各种伤害侵权而造成精神损失的，做出相应的规定。
二、处罚幅度偏轻，不足以起到惩戒作用。
同《条例》制定时的1986年相比，现阶段我国的经济发展水平已有了很大提高，个体经济支付能力也随之提高，相对于提高了的刑事案件立案标准和刑罚中的罚金数额，《条例》所规定的罚款数额明显偏低，对行为人来说不会产生切肤之痛，尤其是对沿海和东部经济发达地区的违法者来说，更是不痛不痒。这方面，也应该运用经济杠杆的调节作用，加大罚款幅度。
同劳教、强制戒毒等行政性强制措施相比，治安拘留也显得幅度比较轻，劳教可以处三年，强戒可以处九个月，而治安拘留仅仅才15天，也不足以起到惩戒作用。
三、对有关办案程序方面规定得不很全面，应将《人民警察法》中所规定的传唤、留置盘问及有关法律法规中的告知、复议、申诉、听证、诉讼等方面的内容直接吸收进来。
现在，不论是治安案件还是刑事案件，对办案的程序要求越来越严格，重实体、轻程序的倾向正在逐步得到克服，而在实际运用当中，《条例》对治安处罚的程序仅规定了传唤、讯问、取证、裁决和申诉、诉讼等内容，而对留置盘问、事先事后告知、复议、听证等必要的程序没有规定进来，对传唤、行政复议、行政诉讼等方面的具体要求又分别规定在其他法律和法规中，因此，《条例》应将留置盘问、告知的内容和传唤、行政复议、行政诉讼等具体要求直接吸收进来，以进一步增强《条例》的可操作性和完整性。
四、要进一步加强同其他法律法规的统一协调性，增加和废止有关内容。
为了适应社会形态的不断发展变化和治安管理客体的复杂多变，全国人大常委会和有关职能部门不断制定出了一系列有关社会治安管理的法律、法规、规章、通知、文件等，如《娱乐场所管理条例》《强制戒毒办法》《关于严禁的决定》《旅馆业治安管理办法》《关于严厉打击违法犯罪活动的通知》《互联网上网服务营业场所管理办法》等，从性质上看，这些法规、规章和通知等都属于治安法规体系，有些是对《条例》的补充和完善，有些是对新出现问题的规定，这些法规、规章、通知等由于不在同一部法规中，执行起来就比较难以把握，甚至有些规定还不为具体办案人员所知，除此外，还有许多地方性法规、行政规章等，有时还会出现对同一种行为的不同处罚规定，这样就难免造成法出多门、无所适从的情况，也容易使一些违法行为人钻法律的空子。
治安管理处罚法实施条例篇6
近年来，电子游戏机娱乐场所发展迅猛，随之一些具有功能的游戏机如、跑动物机、机等不断出现。经营者利用它非法营利，诱使未成年人参赌越来越多，严重扰乱了社会治安秩序，妨害了社会主义精神文明建设。文化部、公安部三令五申明文禁止，1996年10月16日，文化部、公安部、国家工商行政管理局发出《关于加强电子游戏机娱乐场所管理，取缔有奖电子游戏机经营活动的通知》(文市发[1996]89号，以下简称《通知》)，明令禁止有奖电子游戏机经营活动。1999年3月26日，国务院颁布了《娱乐场所管理条例》（以下简称《条例》)，明确规定游艺娱乐场所不得设置使用具有退币、退钢珠、退奖券等功能的电子游戏机机型、机种、电路板。
在查处具有功能游戏机活动中，有的公安机关对经营者根据《治安管理处罚条例》第三十二条规定，以进行治安处罚。其理由是，消费者通过游戏机可获取退币或积分，然后以退币或积分在经营者处领取现金或实物，经营者与消费者之间进行的是一种赢利性的行为。根据《通知》第二条的规定，“自1996年12月1日起，电子游戏机经营场所再从事有奖经营活动的，一律按活动，由各级文化、公安、工商行政管理部门在各自的职责范围内，依法予以查处。对业主、经营者按聚众依法查处。”所以公安机关对经营者予以治安处罚是正确的。
笔者认为，《条例》第三十四条规定，“第三十四条 娱乐场所经营单位有下列情形之一的，由文化行政主管部门责令改正，给予警告，责令停业整顿，没收违法所得，违法所得2500元以上的，并处违法所得2倍以上4倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2500元的，并处2500元以上10000元以下的罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照：（五）提供具有功能的游戏机机型。机种、电路板。”《条例》明确规定了处罚经营者的主体是文化行政主管部门，没有授权公安机关可以以对提供具有功能游戏机的经营者处罚权限。对经营功能游戏机行为的处罚，《通知》作了指引性规定，指引行政机关以（聚众）处理，《条例》则作了明确的授权性规定。从法律规范的效力上讲，《通知》属于规章性的规范性文件，其效力低于作为行政法规的《条例》。在《条例》颁布以前，《通知》关于经营具有功能游戏机活动的定性应是正确的，但《条例》颁布实施后，应以《条例》为依据实施行政处罚。如果消费者与消费者利用游戏机竞技赢利，则可以以定性，由公安机关按照《治安管理处罚条例》的规定予以治安处罚。
咸阳市公安局秦都分局杨联利电话13891057898
治安管理处罚法实施条例篇7
由于深度的关注，我认为有几个基本观念需要转变：
一、以公民权利保障为本。
《治安管理处罚条例》的修改并不是一次简单的修订，而是伴随社会转型的新的立法。如果立法者和实施者没有这种指导思想的转变，我们很难期望一部“良法”面世，我们也很难受到“良行”对待。
中国社会正处于重要的转型期，这是我们思考一切问题的基本出发点。法律作为一种社会规则，只有当它与社会生活的要求相符，其才获得了“正当性”。即使对于治安管理处罚法来说，社会剧烈的变动恐怕也是引发修改的基本原因。因此，伴随中国社会转型而来的《治安管理处罚法》的修改，同样也存在着转型问题。以我的判断，这种转型就是社会的治安管理应从“社会控制型”转变为“公民权利保障型”。
综观《条例》的规定，其中透着浓重的“社会控制”色彩，其开宗明义第一条即规定：“为加强治安管理，维护社会秩序和公共安全，保护公民合法权益，保障社会主义现代化建设的顺利进行，制定本条例。”以“社会控制”为目的，这是“全能主义国家”那个特定年代赋予《条例》的使命。在高度集权的计划体制下，在一种“组织起来的秩序”中，治安管理具有重要地位。无论是地域限制的户籍制度，还是维护这种地域限制的收容遣送，甚至包括整个治安管理，都潜在着维护这样一种“安排的秩序”的目的。
市场经济是一种“自发的秩序”，它是在人们的日常生活，也即是权利交易中自发形成。国家的职能即在于确定权利交易的规则，并维持权利交易的秩序，而无需、也不应当介入权利交易活动之中，安排整个社会秩序。因此，政府的管理，包括治安管理的目的都在于权利保障。1978年以来，各项改革措施的实行正在逐步造就一个多元化的社会。利益的多元化、主体的多元化、社会生活的多元化，以至于法律规则的多元化，我们已生活在一个多元社会之中。而对于一个已经日益多元化的时代来说，保护民众----多元主体之源----的利益应当成为其本。以此观之《治安管理处罚法》，在保障公民权利方面有了很大改进，但不尽如人意之处还是较为明显的。如果没有类型的转变，出台的法律不仅不能促进社会转型，保障社会转型，反而可能会成为社会转型的障碍。
当然，法律作为“行动规则”，我们可能更多需要关注的是其具体实施，“歪咀和尚”把经给念歪的事情也是经常发生的。以公民权利保障为本更需要成为每一个警务工作内心的理念。因此，如何将“以民为本”深植于“警心”则是我们进一步的工作。这就需要明确下列理念。
二、明确警察权力来源
以保障公民权利为本，那就意味着《治安管理处罚法》应当是一部规范警察权力之法。规范警察权力最为重要的是明确警察权力的来源。
通常认为警察权力来源于国家，是为维护社会秩序而存在。而我认为，警察权力来源于人民，是为了保护民众的权利而存在。这两种观点看似差别不大，实则有着根本区别。因为权力的来源决定着权力行使的目的，权力行使的规则与状态，为谁而行使，对谁负责。表面上看，具体的警察权力确实来源于国家，但这是警察权力的来源，却不是本源，国家权力的来源是公民，没有民众的信任和认同，政府是根本不可能存在的。因此，警察权力的本源是公民。
毫无疑问，中国社会正处于重要的转型期，许多立法，包括治安管理处罚法的修订，都可以看作为转型期的社会需求。转型期的中国会有无数的变化，然而，最大或最根本的转变是这样一种观念的转换，即国家权力的来源。中国近现代历史上，中华民族的救亡图存始终是历史的主旋律。建立强大民族国家的诉求遮蔽了国家与民众之间的关系，没有强大的民族国家，也就没有民众的存在。1949年新政权成立后所建立的高度集权的体制也是基于“自立于世界民族之林”的努力。这种体制强调国家的作用，建立的是全能主义国家，权力在其中大行其道。由此所形成的观念是：没有国家，就没有民众，仿佛是“大河无水小河干”，殊不知，事物的逻辑是：大河是由小河聚集而成，因而是“小河无水大河干”。国家与民众的关系被颠倒了。
在我看来，没有认识到警察的权力来源于人民，并贯彻于警察的活动之中，是警民矛盾之所以存在最根本的原因。事实上，任何政府的存在都取决于民众的信任与认同，因此，民众的信任与认同是政府存立的基础。近代以来民主政治，学者们以“社会契约论”来解释国家与民众之间的关系，而现代行政法更是以“信赖保护原则”作为行政运行的政治哲学的基础。依此理论，政府的存在只是一种手段，而不是目的。公民权利的保护才是国家存在的目的。离开了对公民权利的保护，我们实在不知道为什么要有国家的存在。因此，一切国家权力皆来源于人民，它为民所有，更要为民所用。中国新一代领导人提出：立党为公，执政为民，要“以人为本”，即是顺应中国社会转型的要求，执政理念从“以国家为本”转变为“以民为本”。这一理念当然要贯穿于治安管理之中。
在治安管理领域强调要明确警察权力的来源，也是因为在所有国家行政机关中，警察所享有的权力是最大的。与其他国家行政机关不同的是，警察享有限制人身自由的拘留权，此次修改又增加了对“在国家机关门前静坐、聚集，拒不离开的行为”的处罚，以及违反规定进入体育馆的，强行带离现场的强制措施权，如果不明确警察权力之源，很容易造成警察与民众之间的对立。而且，相对于治安管理处罚领域，此时的民众与违法者在身份上是重叠的，因而很容易产生，因为要对公民的违法行为进行处罚，而在处罚适用之时对公民权利的漠视。但愿公民的权利不被立法者所漠视。我们是为了保护公民权利而立法，我们在确定对违法行为进行处罚时也不应忘记对公民权利的保护。
三、对警察权力的控制
制定治安管理处罚法究竟是为了处罚违法行为，还是要规范警察权力，事关贯穿治安管理处罚法的基本精神，因此必须加以明确。
对违法行为当然要进行处罚，这是一个社会保持秩序状态所不能缺少的。因此，制定治安管理处罚法是为了处罚违法行为这没有错。但我以为，这并不是制定〈制定治安管理处罚法。的目的所在，或者说不是主要目的所在。对违法行为进行处罚只是一种事实需要，它取决于我们对秩序状态的认知。问题在于，当我们设定一种国家权力之后，它在保护公民权利的同时，也会对公民的权利构成威胁。因此，有违法行为必有处罚，然有国家权力也必应有对其的控制。前一方面在制定治安管理处罚法中肯定会成为立法者关注的对象，而后一方面则容易被我们所忽视。
此次治安管理处罚法的修改，随着经济和社会的不断发展，社会治安出现了新情况、新问题，警察权力得到了空前的扩大。一是处罚的范围扩大，如抗拒人民政府在紧急状态情况下依法的行政法规、规章、决定、命令的行为；在国家机关门前静坐、聚集，拒不离开的行为；扰乱社会治安、侵犯人身权利的流浪乞讨行为；扰乱大型活动秩序的行为；等等。二是处罚的种类增多，《条例》规定的处罚种类仅有警告、罚款和拘留三种，根据治安管理工作的需要，现增加了吊销公安机关发放的许可证，对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。三是罚款幅度大幅提高，将对个人的罚款数额提高到50元至5000元，对单位的罚款规定为2000元至10万元。这些变化意味着警察的权力得到空前的扩展。根据有权力必有控制的“权力制衡”基本原理，相应地，对警察权力的控制也必须加强。
当然，强调对警察权力的控制并不意味着不给其权力。警察需要有哪些权力，这取决于事实需要，也就是根据公共安全、公共秩序的要求。控制权力所强调的是：在赋予权力的同时必须要有必要的制约。在规范警察权的行使方面，《治安管理处罚法》明显加强了对警察权力的控制。这主要表现在以下方面：
一是规范自由裁量权的行使。行政法最重要的使命就是控制行政自由裁量权的行使。对于自由裁量而言，当法律规定过于笼统、含混，那就意味着为任意裁量留下可乘之机。由此看来，《治安管理处罚法》多处对拘留、罚款在一定幅度内细分就具有着控制自由裁量权的意蕴。尤其是治安处罚的比例原则（治安管理处罚与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程序相当）、公开、公正和保障人权原则，以及惩教结合原则（办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合），更是潜在着对自由裁量权的制约。
二是治安管理处罚程序。程序之于规范行政活动的意义渐被人们所认识。这一点也为《治安管理处罚法》所体现。相比于原《条例》。《治安管理处罚法》在处罚程序方面明显改善。无论是检查时出示工作证件和检查证明文件，履行表明身份的义务，还是调查时对收集证据的要求，“以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据”，乃至于公安机关告知处罚的事实、理由及依据，违反治安管理行为有权陈述和申辩，公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见、且不得因陈述、申辩而加重处罚的规定，都是处罚程序正当性所不可或缺的。尤其是听证程序的引入，将处罚决定的作出建立在听取利害关系人意见的基础之上，这是现代正当行政程序的不二法门。
治安管理处罚法实施条例篇8
第二条本条例适用于*市行政区域内城市(含建制镇)国有土地上各类房屋的使用安全管理。
第三条本条例所称的房屋使用安全管理，是指为保障建筑结构使用安全而进行的管理，包括房屋白蚁防治管理、房屋装修安全管理和房屋安全鉴定管理。
房屋的消防安全、设施设备使用安全等其他安全管理，按照其他有关法律法规执行。
第四条房屋使用安全管理应当遵循预防为主、防治结合、确保安全的原则。
第五条市房产行政主管部门负责全市房屋使用安全管理工作，各区、县（市）房产行政主管部门具体负责本辖区内房屋使用安全管理工作。
建设、规划、市政、工商、公安等部门以及街道办事处、镇人民政府应当按照各自职责，做好房屋使用安全管理工作。
第六条房屋所有人应当定期对房屋结构进行安全检查，及时保养，发现安全隐患或险情，应当按规定及时鉴定、治理，在台风、雨雪、汛期季节以及各类灾害后，应当及时做好加固、修缮工作，排除隐患，保证房屋的安全使用。
房屋使用人应当按照房屋的设计用途合理使用，不得擅自破坏或改变结构，在使用过程中发现安全隐患或险情，应当及时通知房屋所有人进行处理。
第七条任何单位和个人都有权对违反本条例的行为进行举报。
第二章房屋白蚁防治管理
第八条新建、改建、扩建的房屋应当实施白蚁预防处理。建设单位应当在办理施工手续之前，与白蚁防治单位签订白蚁防治合同，按规定缴纳白蚁预防费。
建设单位在办理房屋权属登记手续时，应当向登记机构出具实施白蚁预防的证明文件。
第九条竣工验收合格后的非住宅房屋进行装修时应当实施白蚁预防处理，房屋所有人或使用人应当与白蚁防治单位签订白蚁防治合同，由白蚁防治单位对装修房屋进行白蚁预防处理。
鼓励住宅房屋装修时一并实施白蚁预防处理。白蚁防治单位应当在新建成的住宅小区内开展白蚁预防处理活动，提供技术及咨询等服务。
第十条白蚁防治单位应当建立健全白蚁防治质量保证体系，按照国家和省有关白蚁防治的施工技术规范和操作程序进行防治。
第十一条在白蚁防治包治期限内的房屋发生蚁害，白蚁防治单位应当按照白蚁防治合同的约定进行灭治；发生蚁害的房屋未进行白蚁预防处理或者超过白蚁防治包治期限的，房屋所有人、使用人或者房屋管理单位应当委托白蚁防治单位进行灭治，所需费用由委托人承担。
房屋所有人、使用人和房屋管理单位应当配合白蚁防治单位进行白蚁的检查和灭治工作。
第三章房屋装修安全管理
第十二条房屋装修应当保障房屋的整体结构安全，不得影响毗连房屋的使用安全。
第十三条本条例所称住宅房屋装修，是指住宅房屋竣工验收合格后，房屋所有人或者使用人对住宅房屋室内进行装饰装修的建筑活动。
在土建工程施工中一并实施装修的住宅房屋和结构不与其他建筑相连的独户住宅房屋,其装修管理不适用本条例的规定。
第十四条住宅房屋装修中禁止下列行为：
（一）违法拆改、变动承重结构和建筑主体；
（二）违法超过设计标准或规范增加房屋使用荷载；
（三）卫生间、厨房间移位、扩大或增设；
（四）其他影响房屋使用安全的行为。
本条例所称承重结构是指直接将本身自重与各种外加作用力系统地传递给基础地基的主要结构构件和其连接接点，包括承重墙体、立杆、柱、框架柱、支墩、楼板、梁、屋架、悬索等。
本条例所称建筑主体是指建筑实体的结构构造，包括屋盖、楼盖、梁、柱、支撑、墙体、连结点和基础等。
第十五条房屋所有人或使用人对住宅房屋装修需进行下列行为之一的，应当在装修前向房屋所在地区、县(市)房屋使用安全管理部门进行备案：
（一）拆改、变动非承重结构；
（二）增砌墙体、增加房屋使用荷载；
（三）开凿非承重墙体、扩大或移动门窗尺寸、位置。
第十六条进行住宅房屋装修备案，房屋所有人或使用人应当提交下列材料：
（一）依法可证明房屋所有人或使用人身份的材料；
（二）房屋所有权证或证明其合法权益的有效凭证，进行备案的是使用人的，还应当提交房屋所有人同意其装修的证明；
（三）原房屋平面图和装修设计图或装修项目说明。
第十七条区、县(市)房屋使用安全管理部门应当加强对住宅房屋装修现场的监督检查，制止违法装修行为。住宅房屋所有人、使用人、装修施工人员应当接受房屋使用安全管理部门的现场督检查，及时纠正违法装修行为。
区、县(市)房屋使用安全管理部门可以委托物业管理企业或社区居民委员会对房屋装修行为进行日常监督管理。物业管理企业或社区居民委员会有关人员在巡查中发现违法装修的，应当立即予以制止，并及时向房屋所在地区、县(市)房屋使用安全管理部门报告。
第十八条非住宅房屋进行装饰装修的，房屋所有人或使用人应当按照法律、行政法规有关规定向房屋所在地区、县（市）建设行政主管部门办理建筑工程施工许可或备案手续。
第十九条房屋所有人或使用人装修房屋需要搭建建筑物、构筑物，或改变建筑物外立面、改变房屋使用性质等行为的，房屋所有人或使用人应当依法经规划或其他行政主管部门批准后方可实施
第四章房屋安全鉴定管理
第二十条本条例所称的房屋安全鉴定，是指对房屋结构的完损程度和使用状况是否危及安全使用进行鉴别、评定。
房屋的安全鉴定由依法设立的房屋安全鉴定机构负责。房屋安全鉴定机构作出的鉴定结论是认定房屋安全状况的依据。
从事房屋安全鉴定的鉴定人员应当具备相应的专业知识。
第二十一条房屋交付使用后，存在下列情形之一的，应当委托房屋安全鉴定机构进行鉴定：
（一）超过设计使用年限仍需继续使用的房屋；
（二）学校、影剧院、体育场馆等公共文化娱乐场所和大型商场、饭店等公共服务场所超过设计使用年限一半的房屋；
（三）出现危及使用安全迹象的房屋；
（四）拆改建筑主体结构，明显加大荷载的房屋；
（五）改变使用性质、危及使用安全的房屋；
（六）遭受灾害事故后出现异常，仍需继续投入正常使用的房屋；
(七)进行地下管线施工、桩基施工、附设三米以上地下室深基坑、爆破及较烈震动和降低地下水位的建设项目，其施工区周边可能被损坏的房屋；
（八）其他依法应当进行鉴定的房屋。
前款第（七）项由建设单位在桩基施工或基坑开挖前委托鉴定。房屋使用安全管理部门发现前款所列房屋的，应当及时通知房屋所有人、使用人或建设单位提出鉴定委托。
第二十二条房屋安全鉴定由房屋所有人、责任人委托房屋安全鉴定机构进行鉴定，鉴定费用由委托人承担。
房屋使用人、其他利害关系人发现房屋存在不安全因素的，可要求房屋所有人、责任人进行房屋安全鉴定。房屋所有人或责任人拒不委托房屋安全鉴定的，房屋使用人、其他利害关系人可自行委托房屋安全鉴定机构进行鉴定。经鉴定为危险房屋的，鉴定费用由所有人或责任人承担；经鉴定为非危险房屋的，鉴定费用由委托人承担。
房屋安全鉴定费按物价部门核定的标准收取。
本条例所称的责任人是指造成房屋出现安全隐患或险情的责任主体。
第二十三条委托进行房屋安全鉴定，委托人应当提供下列材料：
(一)房屋安全鉴定委托书；
(二)依法可证明委托人身份的材料；
(三)房屋所有权证、证明其合法权益的有效凭证或证明与被鉴定房屋有相关民事权利的有效凭证；
(四)法律法规规定应当提供的其他材料。
第二十四条房屋安全鉴定机构应当在接受房屋安全鉴定委托之日起十个工作日内进行现场勘查，并在现场勘查之日起二十个工作日内，出具鉴定报告；有明显险情的房屋，应当立即组织鉴定；房屋结构复杂、鉴定难度较大，在二十个工作日内不能完成鉴定的，应当向委托人说明情况，并根据实际情况出具阶段性鉴定文件。
第二十五条房屋安全鉴定依据国家现行的规范和鉴定标准进行。房屋安全鉴定机构进行鉴定时，应当有两名以上鉴定人员参加，对结构特殊、情况复杂的鉴定项目，房屋安全鉴定机构应当聘请专家或邀请有关部门派员参加鉴定。有关单位或个人应当积极协助、配合，不得拒绝、阻扰鉴定人员的正常鉴定活动。
第二十六条房屋所有人、使用人、责任人及其他利害关系人对房屋安全鉴定机构的鉴定结论有异议的，可以在收到鉴定报告之日起十个工作日内，向房屋使用安全管理部门申请复鉴。房屋使用安全管理部门应当另行组织鉴定人员进行复鉴。
复鉴结论与原鉴定结论一致的，复鉴费用由申请人承担；复鉴结论与原鉴定结论存在实质不同的，前次鉴定费用和复鉴费用由原房屋安全鉴定机构承担。
第二十七条对存在明显险情的房屋，复鉴期间不得停止加固、修缮、改建、停止使用等治理措施的进行。
第二十八条经鉴定为危险房屋的，除出具鉴定报告外，房屋安全鉴定机构应当及时发出《危险房屋通知书》，送达房屋所有人、责任人和使用人，并报送房屋使用安全管理部门。
第二十九条经鉴定为危险房屋的，房屋所有人、使用人或责任人应当根据鉴定报告，及时采取下列治理措施：
（一）处理使用，适用于采取适当安全技术措施后，可解除危险的房屋；
（二）变更使用，适用于改变用途后能够安全使用的房屋；
（三）观察使用，适用于采取适当安全技术措施后，尚能短期使用但需继续观察的房屋；
（四）停止使用，适用于已无修缮价值，暂时不便拆除，又不危及相邻建筑和影响他人安全的房屋；
（五）整体拆除，适用于整幢危险且无修缮价值，应当拆除的房屋。
西湖风景名胜区内的危险房屋依照《*西湖风景名胜区管理条例》处理。
第三十条房屋所有人、使用人或责任人对危险房屋拒不治理的，房屋使用安全管理部门有权作出强制治理决定，必要时应当责令停止使用危险房屋。房屋所有人、使用人或责任人仍拒绝治理且危及公共安全的，房屋使用安全管理部门应当采取固、修缮、拆除、改建等治理措施，并可将使用人依法强制迁离危险房屋，相关费用由房屋所有人、使用人或责任人承担。
第三十一条房屋使用安全管理部门应当加强对危险房屋防治的督促检查，对成片房屋超过设计使用年限或已经鉴定为危险房屋的，应当及时向当地人民政府报告，并提出具体处理意见。
各级人民政府应当将成片危险房屋改造纳入城市建设规划，经鉴定为危险房屋并需拆除重建的，给予拆迁优先安置、规划优先定点、重建减免费用等优惠措施。对于特殊困难人员，政府应当出资对其居住的危险房屋进行改造和治理。
第五章法律责任
第三十二条违反本条例第八条规定,建设单位在新建、改建、扩建房屋时未实施白蚁防治处理的，由房屋所在地区、县（市）房屋使用安全管理部门责令其停止施工,采取补救措施，并可处以五千元以上三万元以下的罚款；情节严重的，可处以三万元以上五万元以下的罚款。
第三十三条违反本条例第九条第一款规定，房屋所有人或使用人在对非住宅房屋进行装修时未实施白蚁防治处理的，由房屋所在地区、县(市)房屋使用安全管理部门责令其停止施工，采取补救措施，并可处以一千元以上五千元以下的罚款；情节严重的，可处以五千元以上三万元以下的罚款。
第三十四条违反本条例第十条规定，白蚁防治单位未建立健全白蚁防治质量保证体系，或未按国家和省有关白蚁防治的施工技术规范和操作程序进行防治的，由市房屋使用安全管理部门责令其限期改正，并处以一万元以上三万元以下的罚款。
第三十五条违反本条例第十一条第一款规定，发生蚁害房屋的房屋所有人、使用人或房屋管理单位未委托白蚁防治单位进行灭治的，由房屋所在地区、县(市)房屋使用安全管理部门责令其限期改正，并可处以一千元的罚款。
第三十六条违反本条例第十四条规定，房屋所有人或使用人在住宅房屋装修中实施禁止行为的，按照《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》等相关规定处罚。
第三十七条违反本条例第十五条规定，住宅房屋所有人或使用人未在住宅房屋装修前进行备案的，由房屋所在地区、县（市）房屋使用安全管理部门责令其补办手续，并可处以五百元的罚款。
第三十八条违反本条例第十八条、第十九条规定，房屋所有人或使用人未经相关行政主管部门批准进行有关装修活动的，由建设、规划等各相关行政主管部门依据相关法律法规实施行政处罚。
第三十九条违反本条例第二十一条规定，对依法应当委托鉴定的房屋，房屋所有人、使用人或建设单位拒绝委托房屋安全鉴定的，由房屋所在地区、县（市）房屋使用安全管理部门督促其委托鉴定，逾期仍不委托鉴定的，由房屋使用安全管理部门指定房屋安全鉴定机构进行鉴定，鉴定费用由房屋所有人、使用人或建设单位承担，并可处以一千元以上五千元以下的罚款；因拒不委托鉴定造成严重后果的,可处以五千元以上五万元以下的罚款。
第四十条房屋所有人、使用人或责任人接到《危险房屋通知书》后拒绝采取相应治理措施的，由房屋所在地区、县（市）房屋使用安全管理部门责令限期治理，并可处以二千元以上二万元以下的罚款；因拒不治理危房造成严重后果的,可处以二万元以上十万元以下的罚款
第四十一条房屋所有人、使用人或责任人拒绝委托房屋安全鉴定、拒绝采取治理措施或白蚁防治措施、有险不查或损坏不修、拒绝或阻碍对危险房屋的解危措施、破坏房屋结构或设备，造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
治安管理处罚法实施条例篇9
内容提要:治安管理处罚与刑罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。两种处罚的协调首先表现在处罚种类的协调,可增加治安管理处罚单处罚款和刑罚单科罚金的条文;增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额;以违法所得数额或违法涉及数额为基准,处以一定比例的罚款;保留行政拘留和拘役,设定适用行政拘留情形与其他处罚任选,缩短行政拘留期限,减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力。治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚,并增设相关法律措施。治安管理处罚程序存在证据规则不规范、案件调查手段适用程序混乱、听证程序名不符实、相关法律措施程序缺乏等问题。两种处罚的适用衔接学理上采选择适用说和合并适用说的集合,适用程序上衔接采刑事优先原则。
从法律层面上讲,治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚,然而就其处罚对象来看,违反治安管理行为和犯罪行为在违秩序、危害社会的本质上是一致的。因此,两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。
一、两种处罚协调问题的提出
(一)两种处罚协调问题
两种处罚协调问题,实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体[1],处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。那么,治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为(包含违反治安管理行为和犯罪),刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用,以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序;刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和[2]。
研究两种处罚的协调,在于两种处罚权常常交织在一起而发生矛盾,进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题,使得它们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为,治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗,即凡属于以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取公私财物的,都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪,构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外,常见的还有集资诈骗、合同诈骗等,构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗,个人集资诈骗数额在10万元以上的,单位集资诈骗数额在50万元以上的,是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的,其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见,诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大,法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心(10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款②)。就集资诈骗罪而言,法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役,并处20000元以上200000元以下罚金,③处罚层次从高到低较丰富,且罚金数额较大,基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的(集资)诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者,更不能保障社会经济安全,因而处罚不协调。再如,北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票,从中获利7600元,许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚,④法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款;⑤如果倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪,法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。⑥1000元以下罚款针对获利7600元与票证价额1倍以上5倍以下罚金针对更多获利,都不足以从经济上给予行为人严厉处罚,因而处罚不协调。
(二)两种处罚协调的基础
两种处罚之所以能够协调,不仅在于两部法律目的一致、功能相同、处罚的对象关系密切,更主要的来源于权力的制约和交织。
西方国家权力分为三种,即“三权分立”的立法权、司法权、行政权,由不同的国家机关独立行使,以防止权力滥用。我国不实行“三权分立”,但实行权力制约,授权国家行政机关依法行使管理国家事务的行政权,司法机关行使司法权。由于行政权涉及社会生活的方方面面,关系到公民、法人和其他组织的切身利益,为提高行政权运作的效率,法律会赋予行政机关很大的自由裁量权。“从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”[3]司法权提供了制约和监督行政权力强有力的保障机制。
治安管理处罚权以维护社会治安秩序为其价值和出发点,讲求效率,同时也遵循公正原则;⑦刑罚权(或说司法权)以公正为其最高价值,但也兼顾效率。因而在立法和执法中,两种权力交织是法律发展的结果和趋势,诸如治安管理处罚程序中引进司法程序、告知制度、听证制度以及处罚决定后可以提讼等,保证公正的实现;而刑罚中的自诉、刑事和解等,又是行政权的典型表现。
二、处罚种类缺失分析
治安管理处罚种类包括两部分:一是处罚,包括警告、罚款、拘留和吊销公安机关发放的许可证,以及对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境;二是相关法律措施,主要有收缴、追缴、责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场、责令停止活动、责令改正、取缔、强制性教育措施。
刑罚种类也包括两部分:一是主刑,二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。本文重点分析罚款与罚金、行政拘留与拘役、非监禁处罚与管制和相关法律措施。
(一)罚款与罚金
治安管理处罚属于行政处罚,行政处罚的核心也是其与刑罚的主要区别在于大量设定财产罚,这也是各国和地区行政处罚法律的典型标志。
如德国《违反秩序法》处罚种类主要是罚款,也有没入和警告,罚款幅度一般为5马克至1000马克。罚款之适用非常详尽,明文规定:罚款之处罚以违反秩序的种类及行为人所应受非难程度为衡量基础,亦应斟酌行为人的经济关系;罚款得超过行为人因违反秩序所获得的经济利益,如法定最高金额仍不足以符合上述规定时,科处得超过法定最高金额之罚款;过失行为之罚款,仅得处以规定罚款最高金额之一半[4]。中国台湾地区《社会秩序维护法》规定罚锾是六种处罚种类之一,但罚锾的适用达到了该法分则中的每一个条文、每一种行为。该法分则从第63条至91条共设29个条文,其中罚锾和拘留可以选择适用的条文计13条,其他16个条文都是罚锾处罚或者少量的罚锾与申诫、勒令歇业、停止营业的选择或并处。也就是说,每种违法行为均可能处以罚锾处罚;而且规定罚锾逾期不完纳者,警察机关得声请易以拘留;在罚锾应完纳期内,被处罚人得请求易以拘留。
德国和中国台湾地区的法律规定都非常注重罚款处罚及其适用,甚至用剥夺人身自由来保证罚款的执行:(1)每一类违法行为均可能受到罚款处罚;(2)对罚款处罚考量各种情形,分别予以从重和从轻处罚,如从违法行为中获取大于处罚最高幅度的经济利益的,从重处罚,过失行为则从轻处罚;(3)易科拘留保证罚款的执行。
相比较我国现行《治安管理处罚法》关于罚款的设定有以下缺失:(1)罚款数额偏低。对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及大量妨害社会管理行为,罚款数额最高1000元尚不足以达到惩戒违法行为人的效果,尤其是经济违法行为。如前所述尚不够刑事处罚的集资诈骗行为,其侵犯财物数额动辄上万元,而对其罚款最高1000元的处罚显然偏轻。尽管还有行政拘留处罚,但最高拘留15日的惩戒效果远不如高数额的罚款。(2)罚款适用范围狭窄。处罚设定的条(款、项)共计127项,直接适用单处罚款和可以选择罚款共32项,占处罚总项的25%,显而易见,罚款处于附加罚的地位,与其行政核心处罚地位大相径庭。(3)保证罚款及时执行的制度尚未建立。与拘留直接送达拘留所执行不同的是,罚款执行设定了罚缴分离原则的一般缴纳程序和当场缴纳程序,而当场缴纳不能实现的转为一般缴纳,一般缴纳程序有期限选择,而我国目前尚无社会信用保障制度,由于一些公民的法律意识较弱,相当比例的罚款缴纳不能实现是不可避免的,尽管法律设定了强制缴纳措施,但从其效力来看微乎其微。
刑罚的罚金刑根据犯罪情节决定罚金数额,即根据违法所得数额、造成损失大小等,并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力依法判决。刑罚发展至今增加了新的内涵,如为避免监狱内交叉感染的非监禁化,为有利于犯罪人再社会化的非犯人烙印化以及总体趋势的刑罚轻缓化等,罚金刑发挥了不可磨灭的作用。其特点是:(1)适用范围较为广泛,主要适用于破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污、贿赂罪,皆涉及经济犯罪。(2)罚金数额既原则又灵活,且没有上限,以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则,确定三种形式:规定罚金下限不能少于1000元;规定相对确定的罚金数额,如集资诈骗罪并处20000元以上200000元以下罚金;以违法所得数额或犯罪涉及数额为基准,处以一定比例或数倍的罚金。(3)单科罚金的法条过少,一般都是与自由刑并处,因而是附加罚的地位,影响其发挥应有的作用。
笔者认为,罚款与罚金刑的协调可考虑:(1)增加治安管理处罚单处罚款或者罚款与其他处罚种类可以选择适用的条、款、项,使罚款居于核心处罚的地位;增加刑罚单科罚金的条文,尤其涉及经济的犯罪。(2)增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额,以与罚金刑衔接。(3)以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则,在当前相对确定罚款数额的基础上,以违法所得数额或违法涉及数额为基准,处以一定比例的罚款。
(二)行政拘留与拘役
行政拘留(本文简称拘留)是六种治安管理处罚种类(含两种附加罚)之一,拘留期限为15日以下,数行为并罚,合并执行不超过20日。就拘留处罚的设定来讲,如前所述,处罚设定的条(款、项)共计127项,直接适用单处行政拘留和可以选择处行政拘留(包括并处或者可以并处罚款)共四种形式84项,占处罚总项的66%,有的尽管是并处或可以并处罚款,但以行政拘留为基础,与罚款设定情况相比,可见行政拘留已是治安管理处罚的主要形式;刑罚的拘役设定为主刑,且分则中70%以上的条文都有拘役,因此,这种短期剥夺行为人人身自由的处罚分别属于治安管理处罚和刑罚的主要处罚种类。无论是治安管理处罚还是刑罚,短期剥夺人身自由的处罚被认为是能够促进违法犯罪改造的较好的处罚方法,但也正是短期自由罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧,且极易交叉感染而再犯。
德国《违反秩序法》来源于原德国刑法的违警罪,违反秩序行为是整合违警罪而来,在其设定行政处罚的法律《违反秩序法》中,并没有将短期自由刑带进该法,而以罚款为主。中国台湾地区《社会秩序维护法》的拘留处罚来源于1947年的《违警罚法》,发展至《社会秩序维护法》时,只有一少部分行为选择性地适用拘留,拘留期限缩短为3日以下,数行为并罚合并执行不超过5日,且拘留的决定权由法院行使,显然是废除或减弱行政处罚中的剥夺人身自由权。
笔者认为,根据我国历史渊源和当前社会状况,行政拘留和拘役依然可保留,但二者处罚的协调应当考虑:(1)设定适用行政拘留情形与其他处罚任选,变其主要处罚形式为可选处罚形式,针对各类违反治安管理行为中的情节严重者适用;拘役除应包含行政拘留适用情形中的构成犯罪的轻者外,其他各种犯罪亦少用为好。(2)缩短行政拘留期限至7日以下,减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力,同时也避免交叉感染;拘役期限可保持不变。
(三)非监禁处罚与管制
刑罚的管制刑是主刑中最轻的一种处罚,是对犯罪分子不予关押而限制其一定人身自由的非监禁刑,适用于主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯,范围较宽。这种处罚一方面不影响罪刑较轻的犯罪分子的劳动、工作和家庭生活,有利于改造;另一方面还可以避免罪刑较轻者在监狱中交叉感染,又符合世界刑罚发展的行刑社会化的趋势。当前在实践中,管制刑形同虚设,原因在于管制刑的执行难以操作,尚无合理的执行程序。同时,笔者认为,治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚,与上述减弱行政拘留权的思路匹配。
(四)相关法律措施
治安管理处罚的相关法律措施是非处罚性质的措施,它们与治安管理处罚种类相辅相成,构成一个统一的整体,对治安管理发挥着重要的作用,成为治安管理处罚体系不可分割的一部分。针对不同的情形适用不同的法律措施,能够及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。如《治安管理处罚法》第38条规定,举办文化、体育等大型群众性活动,违反有关规定,有发生安全事故危险的,责令停止活动,立即疏散,对组织者予以处罚。在此种情形下,立即“停止活动”显然要比事后对组织者处罚重要得多。
刑罚中可考虑增加辅助处罚的法律措施,以体现教育预防功能。分为两种情况:一是判决刑罚的同时作出及时执行的相关法律措施,如某未经公安机关许可的旅馆,负责人组织构成组织罪,依照《刑法》规定对组织者处以刑罚,但对该非法旅馆如何处置,《刑法》并没有规定。尽管有相关法规可以对其处置,但在《刑法》中设定取缔并在同一判决书中作出取缔措施则更加科学;如果该旅馆具有合法资格,可在《刑法》中设定吊销许可证并在同一判决书中作出吊销许可证措施(吊销许可证属于行政处罚种类,但作为刑罚的相关法律措施并不矛盾)等。于此情形,刑罚具有优先权,任何行政机关可依照刑事判决依法履行职责。《刑法》中设定了法律措施,在对行为人进行调查的过程中,既可控制该旅馆,也可避免尚未最后判决行为人是否有罪旅馆即被查封的后果,以保障当事人的合法权益。二是判决刑罚的同时作出刑罚执行后应当执行的相关法律措施,类似剥夺政治权利的执行。如非法侵入计算机信息系统罪的行为人,刑罚执行后应当在一定时限内不得将非法侵入计算机信息系统中获取的信息告知于他人,或者在一定时限内不得使用计算机或者不得使用计算机网络等。当然这种法律措施更适用于短期自由刑、管制刑、罚金刑和单处剥夺政治权利,长期自由刑和无期自由刑不存在上述问题。
基于上述分析,治安管理处罚种类可考虑设定警告、罚款、限制人身自由罚(非监禁罚)、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及对外国人适用限期出境或驱逐出境。与现行法律相比,罚款数额增加,拘留期限减少,限制人身自由罚期限最高20日或30日(以有别于管制刑)。
刑罚种类可考虑设定主刑罚金、管制刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑,附加刑剥夺政治权利、没收财产,另设相关法律措施。在此罚金成为主刑,设定管制刑的执行程序,拘役适用范围包含拘留适用情形中的构成犯罪的轻者,同时适当扩大其他犯罪的适用,总体适用范围不宜过大。
三、处罚程序缺失分析
刑罚是司法权,实施刑罚适用司法程序,司法程序由专门的刑事诉讼法规范,并随同刑法不断发展和完善。而治安管理处罚程序的缺失阻碍了治安管理处罚的发展和完善,本文主要分析治安管理处罚程序的缺失。
(一)证据规则不规范
证据的基本范畴包括证据的法定形式、证据与证据材料的关系、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力以及其他证据规则。证据是认定违反治安管理行为(治安案件)的核心,没有证据也就无所谓违反治安管理行为,治安案件中的证据适用更是一个非常重要、非常复杂的问题。例如,一个价值100元的财物被损坏的案件,行为人和被侵害人对事实和财物价值无异议,那么此财物价值还要否进行鉴定?再如一个伤害案件中,行为人将被侵害人胳膊打出一块淤青,这种伤要否鉴定?当然从总的证据适用原则来讲,这两种情形应当进行鉴定,但办理治安案件的成本会大大提高,其效率则大打折扣;而且从行为人和被侵害人角度看,是否合情和必要也值得讨论。
治安管理处罚的证据规则在法律中没有明确规定,《治安管理处罚法》第79条只是笼统规定,对治安案件的调查应当依法进行;严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据;以非法手段收集证据不得作为处罚的根据。这种证据规格和证明标准均不明确,在治安管理处罚实践中对违法行为人和公安机关产生了极为不利的影响。而公安机关通过部门规章的形式,即公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》)对部分证据规则作出规定,其权威性以及法律的严肃性值得商榷。我们认为,证据规则可分为两个层次,由法律设定最基本的证据规则,如证据的法定形式、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力等,再由部门规章对其进行细化以方便操作。
(二)案件调查手段适用程序混乱
案件调查手段适用程序的混乱问题主要表现在两个方面:一是盘查权的禁止性适用规定。盘查权是《人民警察法》赋予公安机关控制违法嫌疑行为人的一种必备的手段,各国都有类似权力的设定。为防止基层公安机关及其人民警察滥用盘查权,公安部了部门规章《公安机关适用继续盘问规定》。据我们了解,自该规定施行以来,实践中盘查权的继续盘问因为苛刻的适用程序而无法适用。诚然,公安机关在以往适用盘查权过程中的确发生了许多滥用权力的问题,但将此权力通过部门规章进行控权性解释而完全控制不得适用,则走向另一个极端。二是公民住所检查权的约束。为保证公民住所不受侵犯,针对涉及案件的公民住所的检查应当予以控制。《治安管理处罚法》第87条规定“检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”是必要的,但此规定过于机械而不能满足实践需要。如公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事)件等,不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害时,依然要求检查人员开具检查证才能实施检查,显然不合情理,也违背了人民警察依法及时维护社会治安秩序的宗旨。但此情形由规章《程序规定》予以扩权性解释,尽管满足了实践需要,却违背了法治原则。
对于第一种情况,一是规范盘查权适用程序是必要的,但应当在立法本意下进行;二是能动性是行政权行使的一项原则,为防止其能动性变成滥用,当加强权力监督,而非限制权力本身。对于第二种情况,则属于立法的缺陷,应通过法律“修正案”形式进行补充,而不能由部门规章设定。
(三)听证程序名不符实
听证程序作为行政机关在行使行政权力过程中的事中监督,在中国的行政程序中至关重要。《行政处罚法》专节规定听证程序,《程序规定》更是用了专章四节规范听证程序(不仅仅是规范治安管理处罚,还包括其他公安行政处罚),但治安管理处罚实践中却甚少适用听证程序。究其原因,一是听证适用的案件范围过窄。《治安管理处罚法》第98条规定,吊销许可证以及处2000元以上罚款的,当事人有权要求听证。吊销许可证处罚限于《治安管理处罚法》第54条第3款的一类行为;2000元以上罚款处罚限于《治安管理处罚法》第61条、62条、66条等规范的17种行为(以公安部的《关于规范违反治安管理行为名称的意见》为标准),约占全部违反治安管理行为(同前述标准)11%,其中除了第70条规范的行为和第73条规范的教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射行为处拘留并处罚款外,其他行为均是处拘留可以并处罚款。因此,上述11%中又有大量行为实际上没有被并处罚款或者罚款达不到2000元而行为人无权要求听证。二是拘留处罚的听证问题。如前分析,拘留是治安管理处罚的主要形式;拘留又是治安管理处罚甚至是整个行政处罚中最严厉的处罚。《行政处罚法》第9条强调规范限制人身自由的行政处罚只能由法律设定,拘留的暂缓执行等替代听证程序的说法是讲不通的,因而拘留被排除在听证程序之外只能使听证程序处于尴尬境地。
(四)相关法律措施程序缺乏
相关法律措施不是可有可无的,能够发挥处罚本身不能发挥的作用。目前相关法律措施作用弱化,由于程序不健全,影响其发挥良好作用。从治安管理处罚的功能看,设定各种处罚种类正是发挥其惩戒功能,使其体验违法而受处罚的苦痛,如剥夺人身自由,剥夺财产等。但是处罚仅仅停留在这个阶段是远远不够的,不能达到处罚的最终效果。因此,法律中设定一些相关法律措施,依据其主观恶性程度、人身危险性等适用,以体现教育预防功能。这些法律措施同样具有法律强制性,涉及人身或财产权利,因而必须附加相应的适用程序,才能发挥良好作用,以保障当事人的合法权益,弥补处罚的不足,更好地维护社会治安秩序。从目前的立法来看,恰恰缺失程序的设定,给予执法者很大的自由裁量权,导致滥用具有强制性的法律措施。
四、刑罚与治安管理处罚适用衔接
刑罚与治安管理处罚适用实践中衔接有两个层次:一是处罚适用衔接;二是处罚程序适用衔接。
(一)处罚适用衔接
1处罚适用衔接的基本原则。处罚适用衔接是指在治安管理处罚与刑罚竞合时,如何对行为人适用处罚。目前理论界有三种主张[5]:(1)选择适用说,或称替代主义说。该说认为在行政处罚和刑罚中选择一种处罚,不能并用,且按照重罚吸收轻罚的原则,选择刑罚处罚。(2)附条件并科说,或称免除代替说。该说认为行政处罚与刑罚竞合时,处罚上可以并科,但是任何一个处罚执行后,认为没有必要执行另一个处罚时,可以免除该处罚的执行,即执行上的免除。(3)合并适用说,或称双重适用说。该说主张既适用行政处罚,又适用刑罚。
我国法律明文规定了处罚适用的衔接原则。《行政处罚法》第7条第2款规定,违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。《治安管理处罚法》第2条规定,扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。我们认为,这两条规定包含两层含义:一是违法行为构成犯罪的,选择刑事处罚;二是如果已经行政处罚的,不能以行政处罚代替刑事处罚,应当再选择刑事处罚,是上述选择适用说和合并适用说的集合,即违法行为构成犯罪,首先适用刑罚,如果由于其他原因适用了行政处罚,应当还要适用刑罚。这种适用原则是合理的,从其具体适用上也可以验证。
2处罚适用衔接的应用。
(1)性质相似的处罚的适用。性质相似的处罚即无论是治安管理处罚或是刑罚种类同属于人身自由罚或财产罚,如行政拘留、拘役和有期徒刑、罚款和罚金,其处罚适用首先选择刑事处罚;如果已经作出行政处罚的,要选择刑事处罚,而将行政处罚予以折抵。(2)性质不相似的处罚的适用。其处罚适用首先选择刑事处罚,再选择行政处罚。如选择适用了有期徒刑,但行政处罚对此行为规定了罚款或吊销许可证,再选择罚款或吊销许可证的行政处罚;如果先对其作出了罚款或吊销许可证处罚,还要选择适用刑事处罚的人身自由罚。(3)免予刑罚处罚后,选择适用行政处罚。(4)不予刑事处罚的,选择适用行政处罚。如15岁的未成年人盗窃财物价值上万元,但根据《刑法》第17条规定不予刑事处罚,可以根据《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。
(二)处罚程序适用衔接
根据上述处罚适用衔接原则,处罚程序适用衔接采刑事优先原则,即同一案件既是治安案件又是犯罪案件,首先选择刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任,再选择行政处罚程序追究行为人的行政责任。《行政处罚法》第22条规定,违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》第95条规定,违法行为已涉嫌犯罪的,移送主管机关依法追究刑事责任。这里包含:一是违法行为涉嫌犯罪,移送主管机关依法追究刑事责任;二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪,全案移送主管机关调查、证实其犯罪;三是同案犯中有不构成犯罪的,移送行政机关依法追究行政责任。这样既可解决予以刑事处罚的同时再选择行政处罚适用程序的效率问题,降低执法成本;进而可考虑由同一法院对“同案犯中不构成犯罪的”一并作出行政处罚。
注释:
①参见《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第41条的规定。
②治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度,参见《治安管理处罚法》第49条的规定。
③刑罚法定最轻处罚种类和幅度,参见《刑法》第192条的规定。
④参见2008年8月20日《新京报》a03版。
⑤治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度,参见《治安管理处罚法》第52条的规定。
⑥刑罚法定最轻处罚种类和幅度,参见《刑法》第227条的规定。
⑦《治安管理处罚法》第5条明确规定“实施治安管理处罚,应当公开、公正”。
【参考文献】
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治安管理处罚法实施条例篇10
1.《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》规定：a.未成年人的不良行为:①旷课、夜不归宿；②携带管制刀具；③打架斗殴、辱骂他人；④强行向他人索要财物；⑤偷窃、故意毁坏财物；⑥参与或者变相；⑦观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等；⑧进入法律、法现规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所；⑨其他严重违背社会公德的不良行为。
B.未成年人的严重不良行为：“严重不良行为”，是指下列严重危害社会，尚不够刑事处罚的违法行为：①纠集他人结伙滋事，扰乱治安；②携带管制刀具，屡教不改；③多次拦截殴打他人或者强行索要他人财物；④传播淫秽的读物或者音像制品等；⑤进行淫乱或者色情、卖淫活动；⑥多次偷窃；⑦参与，屡教不改；⑧吸食、注射毒品；⑨其他严重危害社会的行为。
2.未成年人严重不良行为及相应的法规条款规定：
①严重不良行为表现：纠集他人结伙滋事，扰乱治安。 《治安管理处罚条例》第十九条： 有下列扰乱公共秩序行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告： （一）扰乱机关、团体、企业、事业单位的秩序,致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的； （二）扰乱车站、码头、民用航空站、市场、商场、公园、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆或者其他公共场所的秩序的； （三）扰乱公共汽车、电车、火车、船只等公共交通工具上的秩序的； （四）结伙斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动的；
②严重不良行为表现：携带管制刀具，屡教不改。 《治安管理处罚条例》第二十条第（三）款： 非法制造、贩卖、携带匕首、三棱刀、弹簧刀或者其他管制刀具的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。
③严重不良行为表现：多次拦截殴打他人或者强行索要他人财物。 《治安管理处罚条例》第二十二条第（一）款： 殴打他人，造成轻微伤害的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。 《治安管理处罚条例》第二十三条第（三）款： 敲诈勒索公私财物的，处十五日以下拘留或者警告,可以单处或者并处二百元以下罚款。
④严重不良行为表现：传播淫秽的读物或者音像制品等。 《治安管理处罚条例》第三十二条第（二）款： 制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三百元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
⑤严重不良行为表现：进行淫乱或者色情、卖淫活动。 《治安管理处罚条例》第三十条： 严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者客留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事现任。
⑥严重不良行为表现：多次偷窃。 《治安管理处罚条例》第二十三条第（五）款： 偷窃、骗取、抢夺少量公私财物的，处十五日以下拘留或者警告，可以单处或者并处二百元以下罚款。
⑦严重不良行为表现：参与，屡教不改。 《治安管理处罚条例》第三十二条第（一）款： 或者为提供条件的，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三干元以下罚款；或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
⑧严重不良行为表现：吸食、注射毒品。 《治安管理处罚条例》第二十四条第（三）款： 违反政府禁令，吸食鸦片、注射吗啡等毒品的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。