信息网络传播权的定义篇1
——兼析《着作权法(修改草案)》前两稿的[1]相关规定
关键词:三网融合;广播权;信息网络传播权
内容提要:现行《着作权法》中的广播权与信息网络传播权已经存在规范漏洞,而以电信传输网、广播电视传输网、计算机互联网相互融通为代表的三网融合技术使问题进一步加剧,形成“一个传播终端、六类传播行为、三种法律定性”的复杂局面。其直接原因表现为传播技术的发展融合,但深层次分析可追溯到技术主义立法路径的弊端。《着作权法(修改草案)》1稿、2稿的“修补型”方案仍不足以应对三网融合带来的问题,因此应借鉴已有的成熟立法例,将广播权与信息网络传播权整合为一项“远程传播权”。
一、问题的提出
三网融合也称“三网合一”,是指目前的电信传输网、广播电视传输网、计算机互联网在向宽带通信网、数字电视网、下一代互联网演进过程中,其技术功能趋于一致,业务范围趋于相同,最终实现网络互联互通、各种资源共享的新型信息传播技术。在三网融合下,一台高清电视机除了收看传统的电视节目,还可以登陆网站浏览、下载歌曲影视;一台电脑除了上网浏览、下载歌曲影视,还能收看传统电视节目;一部手机除了打电话、发短信,还可以收看电视节目、无线上网……也就是说,用户可以通过电视、手机、电脑任何一个终端获取本来只能通过其他终端才能获得的信息,此时电视兼容电脑,电脑涵盖电视,电信网、广电网、互联网彼此互相兼容。2010年1月13日,国务院常务会议提出了推进三网融合的阶段性目标,即2010年至2012年重点开展广电和电信业务双向进入试点,2013至2015年总结推广试点经验,全面实现三网融合发展,这预示着以电信传输网、广播电视传输网、计算机互联网相互兼容合并为代表的“三网融合”已成为我国信息传播领域和社会经济发展的大趋势[2]。
在为人们的生活和工作带来巨大便利的同时,三网融合也对我国《着作权法》中的广播权和信息网络传播权提出了新的挑战。以最能体现三网融合技术的互联网电视机为例,用户通过该款电视机不仅可以收看一般的电视节目,还可以上网随意点播和定时收看网络影视大片,而这些电视节目和网络内容的传播都是通过一个传播终端—互联网电视机进行的。这就使得通过互联网电视机的作品传播行为变得异常复杂:既有无线传播,也有有线传播;无线传播中既有传统的无线电波传播,也有现代的wi-Fi无线网络传播;有线传播中既有传统的有线电视传播,也有以互联网宽带进行的有线网络传播;这些无线或有线传播既可以通过交互式进行,也可以通过单向式进行。那么这些纷繁复杂的作品传播行为在立法上如何定性?我国现行《着作权法》规定的广播权和信息网络传播权是典型的技术主义立法路径的产物,即“根据特定传播媒介设定特定权利”。在此立法路径下,广播权专为“广播技术”创设仅用于规范以“广播”传播作品的行为;信息网络传播权专为“网络技术”创设仅用于规范以“信息网络”传播作品的行为。但如前所述,在三网融合下,广播和网络已经可以互联互通,上述各种传播行为都可以跨广播和网络进行,在这种背景下对作品的传播基于“广播”或“网络”所作的区分已经没有实际意义,由此便提出现行立法规定的广播权与信息网络传播权在三网融合的技术背景下如何修改乃至重构的问题。2012年3月31日、7月30日,国家版权局先后公布了《着作权法(修改草案)》第1稿和第2稿,其中对广播权和信息网络传播权都进行了修改,那么这些修改草案能否解决实践中已经存在的问题?能否应对三网融合乃至将来未知新技术的挑战?应当如何建构我国未来的广播权与信息网络传播权的规范模式?本文拟就此展开讨论,并提出对广播权和信息网络传播权进行重构的设计,以期为正在进行的新一轮《着作权法》修改提供参考。
二、三网融合前广播权与信息网络传播权面临的规范难题
(一)广播权的规范难题
如前所述,我国现行《着作权法》中的广播权专为“广播技术”创设用于规范以“广播”方式传播作品的行为,但即使如此,仍有一些利用广播技术传播作品的行为无法涵盖于广播权的控制范围。根据现行《着作权法》的规定,广播权“即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品权利”。可以看出,广播权所规范的“有线传播”仅限于以有线方式对已经广播的作品所进行的“间接(二手)传播”,而不包括“直接(第一手)传播”即有线直接广播。由此引发出的问题是:在有线电视已经基本普及的今天,如果某有线电视台未经许可直接播放他人作品被,对该行为应该如何定性?实践中有法院认为侵犯放映权[3],也有法院认为侵犯广播权[4],还有法院认为侵犯电视播映权[5];理论上也有学者认为侵犯机械表演权[6]。很显然,从文义解释的角度分析,该种“有线直接广播”并不属于广播权所规范的“有线广播”行为,也很难纳入“放映权”或“机械表演权”的控制范围,由此造成专为控制“广播”行为而设的广播权却难以规范这种行为的难题。不仅如此,广播权还难以规范对有线直接传播的作品的无线转播、有线转播和扩音器转播等转播行为。
从历史解释的视角分析,广播权的这一规范难题似乎可以追溯到《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》),因为前者直接来源于后者。后者第11条之二规定,广播权是指“文学和艺术作品的作者,享有授权进行下列使用的专有权:(1)播放或以其他任何无线发送信号、声音或图像的方式公开传播其作品;(2)由原广播组织之外的其他组织以任何有线方式或转播方式公开传播该作品的广播电视节目;(3)以扬声器或其他任何类似设备传送信号、声音或图像的方式公开传播该作品的广播电视节目”。可以看出,《伯尔尼公约》中广播权规范的第(2)种行为是“由原广播组织之外的其他组织以任何有线方式或转播方式公开传播该作品的广播电视节目”,该规定将“有线”传播(转播)的“间接性”表述得更为清楚。据此有观点认为我国广播权的上述规范难题源于《伯尔尼公约》而不是我国着作权法,因此这似乎是一个国际性问题而并非我国独有。但事实情况是,由于《伯尔尼公约》中的广播权确立于有线电视技术诞生之前,在有线电视技术产生后确实也面临无法规范“有线直接广播”的难题,但此问题在1996年世界知识产权组织制定的《世界知识产权组织版权条约》(以下简称wCt)中通过“向公众传播权”已经得以解决(下文将专门论述),因此这一问题在国际条约中已经不复存在。遗憾的是,2001年我国修改《着作权法》时wCt就已经制定并颁布,而且有线电视当时在我国也已经出现并在城市大量普及,但2001年修改后的《着作权法》既未参照wCt制定向公众传播权,也未回应技术发展扩张《伯尔尼公约》中广播权的适用范围[7],而是仍然照搬已经被wCt所发展了的《伯尔尼公约》第11条之二的规定,由此造成了我国广播权的上述规范难题。
(二)信息网络传播权的规范难题
2001年我国《着作权法》修改时增加了一项“信息网络传播权”,专门用于规范以“信息网络”方式传播作品的行为,但即使如此,仍有一些利用网络技术传播作品的行为无法被涵盖。根据现行《着作权法》的规定,信息网络传播权“即以有线或无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。可以看出,信息网络传播权规范的“网络传播行为”具有“交互式”的特点,即“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”,由此使得近年来日趋流行的单向式网络传播行为(又称“非交互式”,即公众只能在特定的时间或地点获取作品,而没有个人选择余地)无法涵盖于内。用户在时间上没有个人选择余地的单向式网络传播行为主要有两种表现形式:一种是网络定时播放行为,另一种是网络同步直播行为。此类行为如何定性在司法实践中也充满了争议,有法院认为侵犯“信息网络传播权”,也有法院认为侵犯“放映权”,还有法院认为侵犯“应当由着作权人享有的其他权利”,理论上也观点不一。{1}用户在地点上没有个人选择余地的单向式网络传播行为主要表现为通过局域网传播作品,比较常见的就是一些较大的单位或者经营性网吧在其设置的内部局域网传播作品,其共同特点是,单位的员工或网吧的消费者只能到该单位或网吧获取作品。实践中网吧经营者因在其经营场所内的局域网上非法传播影视作品被的案件时有发生,对于此类行为如何定性也充满了争议,有法院将其定性为侵犯“复制权”,也有法院将其定性为侵犯“放映权”,还有法院将其定性为侵犯“信息网络传播权”或“机械表演权”或“其他权利”等。{1}笔者认为,造成以上两类单向式网络传播行为在司法实践中的法律适用难题的原因在于,我国立法在移植wCt第8条“向公众传播权”时,以偏概全地将该条强调的网络传播行为的一部分—“交互式”网络传播行为,作为该条规定的“向公众传播权”的全部内容予以照搬,形成了我国现行《着作权法》规定的仅能规范交互式网络传播行为的信息网络传播权的定义,从而导致了对单向式网络传播行为无法涵盖的局面[8]。
三、三网融合下广播权与信息网络传播权面临的新挑战:以互联网电视为例
前文已述,在三网融合下,用户可以通过电视、手机、电脑任何一个终端获得本来只能通过其他终端才能获取的信息,此时电视兼容电脑,电脑涵盖电视,电信网、广电网、宽带网彼此互相兼容,近几年出现的“互联网电视机”就是三网融合技术在电视这一传播终端的典型表现。互联网电视机是网络技术与电视技术结合的产物,其在整合电视与网络两大传播媒介过程中,既保留了电视形象直观、生动灵活的表现特点,又具有了互联网按需获取的交互式特征,是综合两种传播媒介优势而产生的一种新的传播形式。在功能上,互联网电视既可以作为一般电视机接收电视节目,又可以成为电脑终端获取互联网上的内容[9]。这样,通过互联网电视机传播作品的行为就打破了三网融合前广播与网络原有的壁垒,形成“一个传播终端、六类传播行为、三种法律定性”的复杂局面。
“一个传播终端”是指所有传播行为最终都经由互联网电视机这一终端进行,所有被传播的作品也都由互联网电视机这一个终端接收。“六类传播行为”是指用户通过互联网电视机这一传播终端获取作品时涉及六种类型的传播行为,具体如下:(1)有线直接广播。由于互联网电视机本身仍然具备普通电视机的功能(否则就成为一个徒具电视机形状的电脑显示器了),而接收有线电视节目仍然是普通电视机的基本功能,此时电视台通过有线电视播放作品在《着作权法》上属于“有线直接广播”行为。(2)无线广播。传统的无线电视也包括卫星电视,目前我国各省级广播电台、电视台都有自己的卫星广播和卫星电视。“就卫星广播而言,它是广播组织借助卫星所进行的传播,其传送的信号主要是无线电波,因此卫星广播可以包含在无线广播之中。”{2}7通过电视机收看无线电视节目也是传统电视机的基本功能,此时广播电视组织通过无线电波和卫星播放作品在《着作权法》上属于“无线广播”行为。(3)有线交互式网络传播。这种传播行为有两个特点:一是这里的“有线”是指有线网络,而不是传统的有线电视;二是这种传播方式是交互式的,即通过连接网线的互联网电视机,用户可以在自己选定的时间和地点获取作品,这在《着作权法》上属于“有线交互式网络传播”行为。(4)有线单向式网络传播。这种传播行为也有两个特点:一是通过有线网络进行;二是这种传播方式是单向式的,其在《着作权法》上属于“有线单向式网络传播”行为。(5)无线交互式网络传播。互联网电视机不但可以连接网线进行“有线上网”,还可以通过内置的无线上网卡实现“无线上网”,这种具备无线上网功能的互联网电视机目前市场上就有销售[10]。这种传播行为的特点一是通过无线网络进行,二是采用交互式,在《着作权法》上属于“无线交互式网络传播”行为。(6)无线单向式网络传播。这种传播行为与上述第(5)种行为的不同在于,采用单向式方式通过无线上网在特定的时间传播作品,在《着作权法》上属于“无线单向式网络传播”行为。
对互联网电视机这“一个传播终端”上发生的所有传播行为进行细化和区分具有三个方面的意义:其一,这种区分不是从理论上或者逻辑上推导得出的,而是现实中确实存在的,从着作权法角度对其进行区分和梳理是进一步进行法律定性的基础;其二,通过这一细化和区分可以反映出三网融合下广播和网络传播的多样性和复杂性,以引起立法者对三网融合下广播权与信息网络传播权面临的新问题予以足够重视;其三,由于这六类传播行为在法律上各自具有不同的意义,因此必须逐个区分,分别定性。在现行《着作权法》框架下,上述通过互联网电视机的六类传播行为具有以下三种法律定性,相应也会导致三种不同的法律后果:第一种法律定性是既不符合现行《着作权法》中“广播权”的规定,也不符合“信息网络传播权”的规定,由此导致的法律后果是“无法可依”[11]。这一定性涉及上述第(1)类“有线直接广播”、第(4)类“有线单向式网络传播”和第(6)类“无线单向式网络传播”,这三类行为正是目前广播权和信息网络传播权面临的规范难题,前文第一部分对此已经详细分析,此处不再赘述。第二种法律定性是符合现行着作权法中“广播权”的规定,因此导致的法律后果是落入“广播权”的控制范围。上述第(2)类“无线广播”行为即属于此种情形,因为广播权所规范的“无线广播”正是通过无线电波采取“单向式”方式进行的作品广播或者传播。第三种法律定性是符合现行着作权法中“信息网络传播权”的规定,其法律后果是落入“信息网络传播权”的控制范围。上述第(3)类“有线交互式网络传播”、第(5)类“无线交互式网络传播”即属于此种情形,因为信息网络传播权控制的正是“以有线或无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的“交互式”信息网络传播行为。
上述三网融合下出现的“一个传播终端、六类传播行为、三种法律定性”的复杂局面对现行着作权制度的挑战表现为以下三个方面:(1)增加了法律适用的难度。例如,对于未经许可通过互联网电视非法传播他人作品的行为,权利人要根据侵权人传播作品时所利用的传播技术(有线还是无线、广播还是网络)以及所采取的传播方式(交互式还是单向式)来判断属于上述“六类行为”的哪一类,从而选择正确的“诉因”作为请求权基础进行,这样的判断即使对于法律专业人士而言也是比较困难的,更何况不具备专业知识的着作权人。对于法院而言,同样要根据传播技术和传播方式认定侵权人侵权行为的性质,前文已述,仅仅一个“单向式”网络传播行为就曾引起法院对其定性的多种分歧,更遑论六类传播行为的分别定性了。因此这种复杂的“法律游戏”不但徒增了法院审理案件的难度,而且在目前网络侵权泛滥成灾的背景下极不利于着作权的保护。(2)增加了作品的授权难度。目前要通过广播或者网络合法地传播他人作品,除了要取得一系列行政许可外,作品的传播者还必须获得着作权人的>:请记住我站域名/国际贸易。当前强力推动文化产业发展繁荣已经成为我国“十二五”时期的重要发展战略,其中就包括“走出去”战略和“引进来”战略,前者是指将我国优秀的作品推向海外,后者是指将海外的优秀作品引进我国。从法律视角上,无论是“走出去”还是“引进来”实质上都是着作权国际贸易,而着作权贸易的对象就是着作权的各项具体“权利”,因此权利的类型、权利的名称以及权利内容的简洁性、互通性则成为影响着作权国际贸易的重要因素。前文已述,在三网融合下要想获得我国作品的合法授权,要根据传播媒介和传播方式区分不同的权利类型,会涉及“六类传播行为、三种法律定性”,但很多国家没有如此繁杂的权利类型,甚至一些国家立法中就没有“信息网络传播权”或者“广播权”,因此上述法律适用的复杂局面既不利于我国作品向国外输出,也不利于国外作品向我国引进。
四、“广播”与“网络传播”规范模式的比较法观察
(一)国际条约
我国《着作权法》关于广播权的规定直接来源于《伯尔尼公约》第11条之二,因此首先应对《伯尔尼公约》的相关规定进行考察。正如前文所述,广播权是在《伯尔尼公约》1928年罗马修订文本中被首次规定,那时的无线电传播技术才出现不久,有线传播也仅限于将无线广播信号通过有线电缆传送给特定区域的受众,尚未出现有线电视技术,更没有数字和互联网技术,因此广播权仅包含了无线电传播和有线转播。但随着有线电视技术的出现和发展,特别是上世纪后期互联网技术的发展,《伯尔尼公约》已经不能适应新的情况。由此世界知识产权组织认为:“由于新技术的发展导致不同于传统方式的传播方式的出现,因而有必要补充、澄清某些《伯尔尼公约》中的权利义务,以扩展向公众传播的权利,全面覆盖向公众传播的作品种类和传播方式。”{3}在这种背景下,wCt应运而生。
wCt对《伯尔尼公约》的发展主要体现为第8条的“向公众传播权”,其内容为:“文学和艺术作品的作者享有专有权,以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”关于该“向公众传播权”的涵盖范围,《wCt草案说明》的解释是:“‘以有线或无线方式向公众传播’是指通过发行以外的各种方法和形式向公众提供作品,它既可以通过模拟技术,也可以通过数字技术,既可以基于电磁波,也可以借助光缆传输得以实现。”{4}其中的“模拟技术”、“电磁波”、“光缆”就包括了无线电广播和有线直接广播;而“数字技术”则对应的是数字互联网技术。“这样,wCt第8条规定的向公众传播权就包括了以无线、有线和互动方式传播作品的权利。”{5}287从以上分析可以看出,wCt通过制定“向公众传播权”弥补了《伯尔尼公约》的不足,在该权利下,不但我国现行《着作权法》规定的广播权和信息网络传播权所规范的行为可以被涵盖,而且不能为广播权所规范的“有线直接广播”、不能为信息网络传播权所规范的“单向式网络传播”也被涵盖于内。这样就使得所有通过广播和信息网络传播作品的行为都属于向公众传播权的控制范围。
(二)欧盟法
欧盟于2001年5月22日在其通过的《协调信息社会中版权和相关权指令》(简称《欧盟版权指令》)中也依照wCt规定了“向公众传播权”,其内容为:“作者享有授权或禁止任何通过有线或无线方式向公众传播其作品的专有权,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选择的时间和地点可以获得这些作品。”[12]对于该“向公众传播权”的控制范围,除了与wCt的理解保持一致外,《欧盟版权指令》在其序言第23段中还特别作了进一步解释,即“对该权利应作广义的理解,它覆盖了所有向传播发生地之外的公众进行传播的行为,该权利应当包括就某一作品通过有线或无线形式向公众进行的包括广播在内的任何此种传输或传播”[13]。该解释则更直接强调将“广播”涵盖。因此,“根据这个解释也可以看出,(欧盟版权)指令所规定的‘向公众传播权’具有非常广泛的含义,包括了以有线、无线、广播、互动的方式,将作品传播给社会公众”。{5}可见,欧盟也采取了与wCt相同的做法,即其“向公众传播权”所规范的“向公众传播”行为既包括各种“广播”行为,也包括各种“网络传播”行为,从而将我国现行立法所规定的广播权和信息网络传播权完全涵盖。
(三)美国法
对于“广播”和“网络传播”的规范,美国的做法比较独特。在美国版权法中,并没有一项专门规范“广播”行为的广播权,也没有一项专门规范“网络传播”行为的“向公众传播权”或“信息网络传播权”,其对于“广播”和“信息网络传播”行为的规范采取将发行权和公开表演权结合使用的方式。以公开表演权为例[14],根据《美国版权法》第101条的规定,表演是指“以朗诵、表演、演奏、舞蹈或动作的方式,直接地或者以设备或程序来表现该作品,或者在涉及电影或音像制品时,以连续的方式表现其形象或让人听到有关的伴音”。其中的“以设备或程序来表现该作品……或者在涉及电影或音像制品时,以连续的方式表现其形象或让人听到有关的伴音”就包括了“广播”和“网络传播”。因为“这里的‘表演’不仅有我们一般理解的‘活’表演,如演员的演唱、舞蹈等,还有‘机械’表演,如以录音机、录像机、广播、电视和卫星传播等设备来‘表演’作品”。{6}239。可见,在美国版权法中,其公开表演权可以同时规范各种“广播”行为和“信息网络传播”行为,也是一种将广播权和信息网络传播权合并立法的模式。
(四)其他立法例
将广播权与信息网络传播权合并立法的模式在其他很多立法例中也有体现。例如根据《法国知识产权法典》第L122-1的规定,公开表演权中的“表演”是指:“以任何方式向公众传播作品,包括公开朗诵、音乐演奏……及在公共场所转播远程传送的作品。”其中的“远程传送”是指通过所有电信传播方式,当然包括“广播”和“信息网络传播”。对此,世界知识产权组织前助理总干事米哈依·菲彻尔也认为,法国的公开表演权不仅涵盖《伯尔尼公约》所规定的公开表演作品的行为,而且也包括在《伯尔尼公约》中作为单独权利类型出现的广播权和向公众表演权。{7}256除此以外,哥伦比亚《版权法》第12条(c)款以及第76条(d)款规定的“向公众传播权”包括了公开表演权、广播权和向公众传播权的内容。西班牙《着作权法》第20条第1款也规定了“向公众传播权”,其第2款将“公开传播”解释为包括放映、无线广播、有线广播、网络传播等各种传播行为。意大利《着作权法》在规定“向公众传播权”时也将“向公众传播”定义为“使用任何远程手段进行的传播”。根据世界知识产权组织《wCt和wppt的条款适用调查》统计,在2003年4月1日,有39个成员国加入了wCt,其中有19个国家通过制定涵盖广播权和信息网络传播权的“向公众传播权”来规范“广播”和“信息网络传播”行为。{8}
五、问题成因的进一步追问:技术主义立法路径之反思
从表面上看,无论是广播权对于“有线直接广播”的规范难题,还是信息网络传播权对于“单向式”网络传播行为的规范难题,乃至三网融合下由互联网电视机所表现的“一个传播终端、六类传播行为、三种法律定性”的复杂局面,都可直接归结于传播技术的迅猛发展。但这只是问题的一个方面,从更深层次的角度分析,如果广播权没有将其规范对象仅限于“广播”而是更加开放;如果信息网络传播权没有将其规范对象仅限于“交互式”传播而是更加前瞻,则不会面临本文提出的诸多问题。由此便提出是否有必要对我国《着作权法》一直以来采取的“技术主义立法路径”进行反思的问题。所谓“技术主义立法路径”是指,立法对于着作财产权利的设定不是以权利所规范的行为为标准,而是“根据一种传播媒介来设定权利,没有考虑这种传播媒介的技术特征是否有必要在法律上构成一种独立的利益类型”,{9}或者“把着作财产权与传播技术紧密相连,甚至把传播技术本身当作着作财产权”。{10}203
在我国现行《着作权法》中,技术主义立法路径表现得非常明显,机械表演权、放映权、广播权和信息网络传播权的定义均依赖于特定传播媒介的表述。例如机械表演权规范的“机械表演”被定义为“用各种手段公开播送作品的表演”;放映权规范的“放映”被定义为“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”;广播权规范的“广播”被定义为“以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”;信息网络传播权规范的“信息网络传播”被定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获取作品”。从这几项权利的定义可以看出,不同的传播技术是它们划分的唯一标准,这就是技术主义立法路径的直接体现。
技术主义立法路径存在的第一个弊端是,这种立法路径违背了“技术中立”的立法原则。根据“技术中立”的立法原则,一种行为的法律定性不应当取决于其借以实施的技术手段,而应当取决于行为自身的特征和后果。但技术主义立法路径忽略了行为本身,本末倒置,将技术本身作为法律规范的对象,其极端表现就是“把知识产权混同于技术,把上层建筑混同于生产力,目光限于技术领域,动辄用技术思维、技术语言、技术指标描述知识产权战略,颠倒彼此,必有碍知识产权战略的健康实施”。{11}
技术主义立法路径存在的第二个弊端是,技术发展的历史表明,传播技术的发展变革是永无止境的,从印刷技术、录音录像技术、广播电视技术、数字网络技术乃至今天的三网融合技术无不证明这一点,将某项权利限定于某种特定的传播技术迟早要被新的技术所替代,而“根据新媒体创设新权利”的应对思路必然会因技术的飞跃而疲于奔命。因此这种技术应对型立法注定永远无法跟上技术的发展,如果不采取新的思路,必将陷入频繁修法的怪圈。{9}
技术主义立法路径存在的第三个弊端是,这种随着新技术增加新权利的做法最终将导致这些权利在数量上繁琐众多;在体系上庞杂臃肿;在关系上叠床架屋、冲突交叉。我国现行《着作权法》规定的具体权利有16项,这16项权利不但本身晦涩难懂、过于繁杂琐碎,而且彼此之间的界限并不分明,存在相互重合和交叉的问题。例如《着作权法》将机械表演权规定为“用各种手段公开播送作品的表演的权利”,但“各种手段”在文义上可以将利用广播、放映、网络等其他技术手段进行的公开播送作品的表演的行为包括在内,从而引起表演权与其他权利在适用范围上的冲突与交叉。《着作权法》将放映权规定为“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现……的权利”,但由于该条在将“以放映机、幻灯机”作为公开再现作品的典型性“放映”行为予以列举的同时,又使用了“等技术设备”兜底性表述,使其在文义上可以将其他利用技术传播作品的行为包括在内。例如对于司法实践中“非交互式”网络传播行为的规范难题,有学者就认为“完全可以考虑一下此案是否侵犯着作权人的放映权”。{12}35
六、重构设计:以权利整合应对技术融合
(一)《着作权法(修改草案)》1稿、2稿相关规定评析
2012年3月31日国家版权局公布了《着作权法(修改草案)》第1稿,其中第11条第2款第7项和第8项分别规定了修改后的广播权和信息网络传播权定义。第7项规定:“播放权,即以无线或者有线方式向公众播放作品或者转播该作品的播放,以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利。”第8项规定:“信息网络传播权,即在信息网络环境下,以无线或者有线方式向公众提供作品,包括直播、转播或者使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”与现行《着作权法》相比,《着作权法(修改草案)》第1稿关于广播权的修改主要有三个方面的变化:第一,在名称上将“广播权”改为“播放权”;第二,将原广播权中有线方式的传播对象从“广播的作品”改为“以有线方式向公众播放作品”,即增加了“有线直接广播”的内容;第三,将“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具……”改为“通过技术设备……”关于信息网络传播权的修改主要有两个方面的变化:第一,增加了“直播、转播”这两种传播方式,即增加了“单向式网络传播”的内容;第二,增加了“在信息网络环境下”的内容。
可以看出,《着作权法(修改草案)》第1稿关于广播权与信息网络传播权的修改,积极回应了司法实践中存在的“有线直接广播”和“单向式”网络传播的规范难题,填补了广播权和信息网络传播权的规范漏洞,使这两种行为可以纳入新的“播放权”和“信息网络传播权”的控制范围,这是《着作权法(修改草案)》第一稿的进步之处。但不容忽视的是,这样的修改方案在立法理念和立法技术上仍然存在以下问题:其一,在立法理念上遵循的仍是一种“临时补救型”的被动应对立法思路。这种思路表现为修法仅仅是着眼于当下最突出、最紧急问题的“修补”,其对于广播权和信息网络传播权的修改仅仅是为了补救实践中“有线直接广播”和“单向式”网络传播的法律适用难题,而缺乏应有的全局观、主动性与前瞻性。我国此次着作权法修改的背景与前几次均不同,1990年制定着作权法、2001年第一次修改着作权法以及2010年第二次修改着作权法均是在国外压力的背景下为了履行国际义务的一种被动立法,因此属于“达标性”立法,只要满足最低限度的标准即可。但此次修改“既非基于加入国际公约的需要,也非源于国际社会的压力,而更多的是立足本土国情做出的主动性安排”,{13}因此不能仅满足于一时应景式的最低限度补救问题,而是应具有一定的前瞻性。这种“临时补救型”立法思路的后果就是没有对三网融合技术做出足够回应,以至于本文提出的三网融合下的问题仍然没有完全消除。虽然三网融合技术才刚刚兴起,由此引发的问题还不是太明显,但在问题已现端倪的情况下如不及时回应就会重蹈当年应对互联网技术不足的覆辙。对此已有学者提出预警:“20年前互联网刚兴起之时,由于业界缺乏应有的认识和相应的措施,造成了现在的互联网版权纷乱现象,在三网融合之初以及融合之后,如果不能有效地把版权保护工作的相关问题和对应措施尽可能地考虑周全,势必会给版权保护工作带来更大的麻烦,同时也必将给三网融合工作和相关产业的发展形成制肘。”[15]其二,在立法技术上采取的仍然是技术主义的立法路径,因此不可避免地存在矛盾和冲突。具体表现为,修改后的信息网络传播权采用了几乎和wCt“向公众传播权”同样的表述[16]。而前文已述,wCt“向公众传播权”的涵盖范围同时包括广播权与信息网络传播权,是一种典型的将二者合并立法的模式,以此推论,我国修改后的信息网络传播权也应当涵盖广播权,即与修改前的定义相比,“交互式”网络传播不再是其规范的唯一内容,而仅为其调整对象之一(这一点从定义所使用的“包括”、“或者”这些表述可以直接反映),除此之外还包括“直播”、“转播”以及其他“以无线或者有线”方式传播作品的行为,而后者正好落入修改后的播放权所控制的“以无线或者有线方式向公众播放作品”的范围,由此就产生修改后的信息网络传播权与播放权在内容上的重叠交叉。
值得注意的是,修改后的信息网络传播权增加了“在信息网络环境下”这一限定,反映出立法者有意将传播行为是否发生在“信息网络环境下”作为播放权与信息网络传播权的区分标准之一,即发生在“信息网络环境下”的“无线或者有线”传播为信息网络传播权的控制范围,反之则为播放权的控制范围,但这一限定不仅不能达到区分的效果,反而使权利混淆交叉问题暴露得更加明显。首先,《着作权法(修改草案)》第一稿本身、现行《着作权法》及《着作权法实施条例》都没有对“信息网络”作出界定,使得何为“信息网络”无法从法律层面判断;其次,已有的规范性文件都将“广播”包括在“信息网络”范围内。例如国家广电总局2004年颁布的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》第2条将“信息网络”定义为“移动通信网、固定通信网、微波通信网、有线电视网、卫星或其他城域网、广域网、局域网等”。最高人民法院于2012年4月22日公布的《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》第2条也规定:“本规定所称的信息网络,包括以计算机、电视机、电话机等电子设备为接收终端的计算机互联网、广播电视网、移动通信网。”司法实践中,在中国音乐着作权协会诉广州网易计算机系统有限公司、北京移动通信有线责任公司侵犯着作权纠纷案中,法院也将信息网络传播权解释为“通过互联网或其他有线或无线的信息传输网络向公众提供作品的权利”[17]。可以看出,在已有的规范性文件和司法实践中,“信息网络”并非仅指“互联网”,而是包括了“广播电视网”,由此使得“信息网络”不但不能成为区分信息网络传播权与播放权的要素,反而增加了二者的混淆程度,这正是技术主义立法路径的结果。
2012年7月30日,国家版权局又公布了《着作权法(修改草案)》第2稿,该稿对第1稿中“播放权”的定义基本没有变化,但将信息网络传播权的定义修改为:“以无线或者有线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品,以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品的权利。”与一稿相比,该定义有三个方面的变化:一是删除了“在信息网络环境下”的限定;二是删除了“包括直播、转播或者”的表述;三是增加了“以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品”的内容。该定义的进步之处在于:一是纠正了将“在信息网络环境下”作为判定播放权与信息网络传播权标准之一的错误规定;二是去掉“包括直播、转播”这些重复性赘语,使立法语言更为准确、简洁。但这一定义仍然没有走出“临时补救型”被动应对立法理念和技术主义立法路径的窠臼,因此难免存在以下问题:第一,仍着眼于修补现行立法的规范漏洞,对三网融合技术的回应不足;第二,将信息网络传播权的控制范围仅限于交互式传播,又回到了修改前现行立法的规定,由此形成交互式传播由信息网络传播权调整、单向式传播由播放权调整的架构。但同属于通过互联网传播他人作品,交互式传播和单向式传播在行为方式、所利用的传播媒介、造成的侵权后果完全相同的情况下,却将其割裂为两种行为,对其分别定性从而适用不同的法律规定,不但徒增法律适用和作品授权的难度,而且与人们日常生活认知亦相差甚远。第三,“以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品”的表述要么属于重复规定,要么与播放权混淆。该规定仅对“通过技术设备传播”的对象作了限定,即“以前述方式提供的作品”,而“前述方式”就是“以无线或者有线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”(交互式),而对“通过技术设备传播”本身采用何种方式没有明确。实践中“通过技术设备传播”的方式无非有两种:交互式或单向式。如果“通过技术设备”采用交互式传播“以前述方式提供的作品”,则完全可以涵盖于前半句的交互式规定中,虽然这里强调传播的对象是“以前述方式提供的作品”,而不是“通过技术设备”直接传播作品,似乎可以与前半句相区分,但由于其仍然属于交互式传播可以被涵盖在前半句的文义范围内,从而造成重复规定。相反,如果“通过技术设备”采用单向式传播“以前述方式提供的作品”,则属于播放权的控制范围,因为后者的定义就包括通过技术设备以单向式向公众传播“作品的播放”,从而造成信息网络传播权与播放权的混淆。
(二)重构方案及理由
基于以上分析,本文认为,应当将我国现行立法规定的广播权与信息网络传播权整合为一项权利,名称为“远程传播权”,其定义如下:“远程传播权,即以任何无线或有线方式向远端公众传播作品的权利。”笔者提出这一重构方案是基于以下理由:
第一,这一重构方案可以填补目前广播权与信息网络传播权存在的规范漏洞。在“远程传播权”的定义下,广播权所无法规范的“有线直接广播”、信息网络传播权所无法规范的“单向式”网络传播都可以被纳入“以无线或有线方式”中,从而可以被“远程传播权”所涵盖。当然这是重构广播权与信息网络传播权时首先要考虑的、也是最低限度的要求。
第二,这一重构方案具有前瞻性,不仅可以解决三网融合下的问题,而且足以应对将来未知新技术的挑战。一方面,在这一重构方案中,前述因三网融合带来的“一个传统终端、六类传播行为、三种法律定性”的复杂局面,在“远程传播权”下就简化为“一个传播终端、一类传播行为、一种法律定性”。即所有通过互联网电视机这一个传播终端的行为,都可以归结为“以无线或者有线”方式传播作品这一类行为,从而在法律上都落入“远程传播权”的控制范围,因此这一重构方案足以应对因三网融合产生的各种法律问题。另一方面,在这一重构方案中,不仅我们现在已知的“有线或无线方式”(包括直接传播或转播、交互式或单向式、广播或互联网乃至电信网等),而且即使将来出现了其他形式的“有线或无线”新技术形态,仍然可以为“远程传播权”所控制。因为“有线或者无线”前的“任何”二字就是为以后的未知传播新技术留下适用空间,这样就将现在和以后可能出现的所有远程传播行为都包括在内,而“将版权传播统一规定为一种广泛的权利对于适应未来技术发展而言也是合适的,灵活的、技术中立的权利可以包含现在还无法预见的行为”。{14}
第三,这一重构方案是技术主义立法路径向行为主义立法路径的回归。前文已述,现行立法中广播权与信息网络传播权存在的规范难题以及面对三网融合时的应对不足,正是长久以来着作权立法所采取的技术主义立法路径的结果。但是“任何对传播技术的限定都会被技术未来的发展所超越”[18],因此着作权立法不能被动地一味追随技术,在设定权利时应该着眼于传播行为本身的特征而不是所借助的传播媒介,以使设定的权利能够适应未来技术的发展,具有一定的前瞻性和包容性。在“远程传播权”中,除了保留“有线或者无线”外,现行立法和修改草案中使用的直播、转播、交互式、单向式等技术性表述都被去掉,这样就使“远程传播权”保持了技术上的中立。虽然该定义中也使用了“有线或无线”这样的表述,但这仍然是一种行为主义立法路径的定义方式。因为“有线或者无线”是一种逻辑周延的表述,除了有线和无线不会再有第三种“线”,使用“有线或无线”的表述仅仅是为了强调传播不是现场传播,而是一种远程传播,因此对于所有远程传播行为而言,“有线或无线”等于没有任何技术限制。
第四,这一重构方案具有充分的比较法依据。前文已述,在比较法上很多国家都采取了将“网络传播”和“广播”采用一种权利控制的方式,要么采取广泛的“向公众传播权”方式如wCt、欧盟法;要么采取广泛的“表演权”方式如美国、法国。因此本文提出的将广播权和信息网络传播权合并为一项“远程传播权”并非是标新立异,而是对多数国家成熟做法的借鉴。
第五,这一重构方案之所以将新的权利称为“远程传播权”,是为了将此项权利与那些控制将作品向现场公众传播的权利相区别,例如表演权和放映权。后两者权利虽然也属于广义上的传播权的范畴(即都是以无形方式传播作品),但它们都属于将作品传播给现场观众的行为。而“广播”和“网络传播”涉及的是将作品传播至远端供公众接收的行为,即属于非现场的远程传播行为。就“广播”而言,电视台播放的效果不在于使现场的观众能够观赏电影,而是将电影转化成电磁波通过无线信号发射装置传送到远端去,由远端的接收装置还原成电影声音和图像予以播放,网络传播也是如此。世界知识产权组织在制定wCt时就明确指出,“‘向公众传播权’中的‘传播’意指向未在传播起源地的公众进行传输”。{15}因此将合并后的权利称为“远程传播权”既是为了区别于现行立法已经存在的表演权和放映权,也是为了与国际公约保持一致。
七、结论与展望
1997年世界知识产权组织刚通过wCt时,郑成思教授就曾预言:“将来,随着受网络服务影响而比重越来越大的听(观)众点播广播服务的发展,这点(广播与网络)不同之处可能将被冲淡。”{16}三年多前,笔者也曾撰文提出,随着传播技术的发展,传统广播电视系统与互联网之间的界限将会越来越模糊,在两者最终达到融合的状态时,广播权将会被信息网络传播权吸收而形成涵盖范围更广的新权利。{1}而今,这一时代已经到来,这就是三网融合时代。三网融合时代的特征是传播技术的融合,传播技术的融合会导致传播行为的融合,而传播行为的融合必然导致传播权利的融合。面对三网融合时代的到来,顺应技术发展趋势,借鉴国际立法的成熟经验,打破现行立法在广播与网络之间存在的“壁垒”,构建一个包容广播权和信息网络传播权的“远程传播权”应当成为我国着作权立法未来的发展方向。
注释:
[1]《着作权法(修改草案)》3稿已于2012年10月形成,但因未向社会公开,且与2稿相关内容一致,因此不专门分析。
[2]2011年5月8日,武汉移动与武汉广电共同签署“三网融合?共建G3数字家庭”战略合作协议,这在全国属首批,标志着三网融合正式走入寻常百姓家。参见《武汉率先实现三网融合电视可直接上网》,载《中国日报》2011年5月9日。
[3]参见云南省昆明市中级人民法院民事判决书(2008)昆知民初字第110号。
[4]参见《中影寰亚音像制品有限公司诉湖南教育电视台侵犯着作财产权纠纷案》。2012年1月12日访问。
[11]当然从解释论上仍可以适用“其他权利”这一兜底条款,但这毕竟是一种权宜之计。
[12]Directive2001/29/eCoftheeuropeanparliamentandoftheCouncilDirectiveontheHarmonizationofCertainaspectsCopyrightandRelatedRightsintheinformationSociety,20010.J.(L167)10,article3.
[13]ibid,Recitalspara.23.
[14]关于美国版权法中以发行权规范“网络传播”行为的分析,参见焦和平、马治国:《信息网络传播权与发行权的冲突与协调》,载《法学杂志》2010年第9期,第61-64页。
[15]此为中国版权协会常务副理事长张秀平在“2010中国版权年会”上的发言,参见肖虹:《关注三网融合与版权保护-2010中国版权年会在深圳举行》,载《中国版权》2011年第1期,第7页。
[16]不同之处仅在于增加了“直播”、“转播”。但在笔者看来,这一增加是没有意义的。因为即使不增加“直播”和“转播”,它们也可以被包括在修改后的信息网络传播权的前半句“以无线或者有线方式向公众提供作品”中,因为后半句“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”这一“交互式”要求仅是修改后的信息网络传播权规范的行为之一,而不是全部,因此单向式的“直播”与“转播”无需强调当然属于修改后的信息网络传播权的调整范围,这也是修改前后信息网络传播权定义的最大不同。
[17]参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2002)二中民初字第03110号。
[18]SeeandrewChristie,SimplifyingaustralianCopyrightLaw:thewhyandtheHow?[eB/oL].[2012-3-20]www.ag.gov.au/www/agd/agd.nsf/page/Copyright_CopyrightLawReviewCommittee_CLRCReports_SimplificationoftheCopyrightact1968.
【参考文献】
{1}焦和平.论我国着作权法上“信息网络传播权”的完善[J].法律科学,2009,(6):143-150.
{2}胡开忠,陈娜,相靖.广播组织权保护研究[m]武汉:华中科技大学出版社,2011.
{3}wipodoe..BasicproposalFortheSubstantiveprovisionsofthetreatyonCertainQuestionsConcerningtheprotectionofLiteraryandartisticworkstoBeConsideredBytheDiplomaticConference,CRnR/DC/4,aug1996,notes10.14.[eB/oL].[2012-2-14].http:www.wipo.int/edocs/mdocs/dipl/conf/en/crnr_de/erne_do4.pdf.
{4}wipodoe..BasicproposalFortheSubstantiveprovisionsofthetreatyonCertainQuestionsConcerningtheprotectionofLiteraryandartisticworkstoBeConsideredBytheDiplomaticConference[R].CRnR/DC/4,aug1996,notes1o.16.[eB/oL].[2012-2-14].http:www.wipo.int/edocs/mdoes/dipl/conf/en/crnr_de/eme-de-4.pdf.
{5}李明德,闫文军,黄晖,合中林.欧盟知识产权法[m].北京:法律出版社,2010.
{6}李明德.美国知识产权法[m].北京:法律出版社,2003.
{7}[匈]米哈依?菲彻尔.版权法与因特网(上)[m].郭寿康,等译.北京:中国大百科全书出版社,2009.
{8}SurveyonimplementationprovisionofthewCtandthewppt,StandingCommitteeonCopyrightandRelatedRights,ninthSessionGeneva,June23to27,2003,preparedbytheSecretatriat[eB/oL].[2012-2-14].wipo.int/edocs/mdocs/copy-right/en/seer.pdf.
{9}李琛.论我国着作权立法的新思路[J].中国版权,2011,(5):33-35.
{10}陶双文.网络传播权将导致着作财产权重整[m]//.周林.知识产权研究(第十八卷).北京:知识产权出版社,2007.
{11}刘春田.奠定现代文明社会的重要基石[J].中国版权,2009,(4):8-9.
{12}孙雷.邻接权研究[m].北京:中国民主法制出版社,2009.
{13}吴汉东.《着作权法》第三次修改的背景、体例和重点[J].法商研究,2012,(4):3-8.
{14}andrewChristie&eloiseDias.thenewRightofCommunicationinaustralia[J].theSydneyLawReview,Vol.27,(2005),237-241.
信息网络传播权的定义篇2
【关键词】非交互式传播；网络著作权保护；信息网络传播权
一、非交互式信息网络传播权的外延界定
非交互式信息网络传播权由两部分构成要件组成：一是网络服务商与用户的信息传递以非交互的形式进行；二是构成我国《著作权法》意义上的信息网络传播行为。
获取网络作品的时间、地点和内容是否受限是区分交互式与非交互传播的本质区别。只能在网络传播者事先安排的时间获取特定的作品内容为非交互式传播行为。可将其分为两类：一种是网络定时播放行为，即网络内容服务商预先制订节目表，使节目在特定的时间通过网络播放；另一种是网络同步直播行为，即网络内容服务商在网络上，同时播放传统媒体实时播出的节目。同时，《著作权法》中规定的网络传播行为在《信息网络传播保护条例》中得到阐释：即通过网络让公众获得个人或他人作品的行为。传播行为完全满足著作权中复制行为的构成要件：首先，形成的复制件能够通过计算机等装置被感知，但复制件本身不能为用户获得，具备非直接接触性的特征；其次，在特定用户实施检索命令时，能够通过网络进行传播，从而具备了独立的经济价值。最后，该行为没有促使新的智力成果产生，因而不具备独创性。不同之处在于，复制权是一次性权利。由此可见，传播行为是以《著作权法》意义上的复制权为基础，具有明显持续性的行为。
二、非交互式信息网络传播权的特殊性质
权利主体享有的权益只有通过传播才能实现，如果传播的途径受限，权利亦无处彰显，印证了一句话：无传播辄无权利。然而，“过度保护”与“保护不足”同样使双方的利益得不到合理的保护，利益平衡是知识产权法内在价值取向的根本要求。
2001年《著作权法》修订时，（交互式）信息网络传播权以纯粹的财产权利属性，作为一项新增的权利写入法律。非交互式信息网络传播权作为同一属概念下的分概念，理应具有一致的财产权属性。基于此，结合互联网终端遍布全球的特点以及资源共享的即时性，著作权人的非交互信息传播权是否受知识产权法上“权利用尽原则”的限制必须得到法律意义上的明确。权利穷竭原则是指知识产权所有人或许可使用人一旦将知识产品投入流通领域以后，无权在他人再次使用、销售该产品时主张权利。笔者认为，“权利一次用尽原则”只适用于作品依附于有形载体的传统传播方式。网络作品的不同之处在于，其主要采取许可方式销售作品，将载体化为无形。这种许可销售本质上属于一种服务。无形的服务得以被无限次地重复，权利用尽的原则若适用于此种网络信息传播，著作权人的正当权益将堂而皇之地受到侵害。
三、信息网络传播权的立法缺失
我国《著作权法》只对交互式信息网络传播权加以规定，对于向公众传播网络作品的方式调整范围过小。信息网络传播权在《信息网络传播权保护条例》中被定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”其侧重点在于公众能在不同的时空获得信息资源，即公众可随意获取作品的时间和地点。由此可见，非交互式信息网络传播权并不涵盖于现行法律规定的信息网络传播权。虽同为法律意义上的网络传播行为，非交互式网络传播却不受法律的明文规制。由于著作权同时具有人身和财产双重属性，著作权法定原则使得《著作权法》上的各项专有权利必须由法律明文规定，阻隔了民法意义上的类推适用。
信息网络传播权在涵义限定上违背了技术中立的立法原则。非交互式网络传播行为与交互式网络传播行为的区分只在于接收者的获取方式不同。行为性质与行为后果并无本质差异的两种行为在特定情况下，却具有不同的法律定性。同样是以网络为载体传播他人作品的行为，交互式网络传播若利用媒介侵犯权利人的可得利益，被侵权人得以诉诸法律。而“无权利则无救济”，当他人以非交互式网络传播的方式，使得权利人的利益受损，权利人的主张难以得到严格意义上的法律认同。由于《知识产权法》调整的对象具有典型的非物质性，在保护权利人利益时，更注重赋予著作权人要求停止侵权这一权利。立法的不周延让此时的权利人显得无所适从。
有学者主张扩大其他权利的外延，将非交互式信息网络传播权纳入广播权中。但此类方案的不妥当之处在于：第一，传播媒介不同，前者的传播媒介是互联网，后者的传播媒介主要是无线电台；二是传播的信息不同，前者传播的是数字化息，后者传播的是无线电波信息。第三，我国《著作权法》明确将直接以有线方式广播或传播作品的行为排除在广播权调整范围之外。第四，此种方案只能在公众无法自由选择时间获取作品的情况下起作用，不能解决公众不能在个人选定的地点获取作品这种非交互式网络传播行为引发的争议。后者表现为作品传播者在特定区域内的局域网络上传播作品，而用户只能在设定局域网的固定区域获取作品的网络传播形式。因此，主流学界争议的观点并不适用于非交互式信息网络传播权。
四、信息网络传播权的完善动议
1996年世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》是我国信息网络传播权的蓝本。在文字上，几乎是对《版权条约》第8条后半句的逐字翻译。从客观上看，非交互式网络传播行为超出信息网络传播权的调整范围之外，是由特定的社会发展背景造成的这一立法疏漏。
信息网络传播权的立法本意是涵盖当下社会所有网络作品的传播方式，但当时的网络技术点对点的交互式传播为主，法律自身固有的滞后性使得仅对交互式网络传播行为进行立法限定辄可达到立法目的。并且，时值2001年，我国并不是《版权条约》的缔约成员国。近些年来，非交互式传播方式在中国风行，各种新型的网络传播技术也处于日新月异的发展进程当中，自2007年6月9日起《版权条约》业已对我国生效。修正十三年前不完善的信息网络传播权，将非交互式信息网络传播权与交互式信息网络传播权作出立法上的区别是适应互联网高速发展的需要，也是大势所趋。作为成文法系国家，若根据民法上的类推法则，以信息网络传播权作为非交互式网络传播行为的请求权基础，缺乏正当性。即便《著作权法》第10条第1款第17项规定了兜底条款：“应当由著作权人享有的其他权利”，仅可作为社会快速发展进程中的权宜之计，不具有规范性意义。
参考文献
[1]王利明.民法・侵权行为法[m].北京：中国人民大学出版社，1993.
[2]王利明，杨立新.侵权行为法[m].北京：法律出版社，1996.
[3]李扬著.网络知识产权法[m].湖南大学出版社，2002.
[4]吴汉东.著作权合理使用制度研究（修订版）[m].中国政法大学出版社，2005.
[5]吴汉东著.高科技发展与民主制度创新[m].中国人民大学出版社，2003.
[6]王泽鉴著.侵权行为法[m.台大法学院福利社，1998.
[7]吴汉东，胡开忠著.无形财产权制度研究[m].法律出版社，2005.
信息网络传播权的定义篇3
2009年，笔名为绵绵的作家王莘发现其2000年出版的作品《盐酸情人》在未经其本人同意的情况下被谷歌公司擅自收录并提供下载。2004年前后，谷歌为打造世界一流的世界图书馆，与出版商及图书馆展开合作，以扫描等方式收录了大量已出版的图书，其中就包括作家王莘的作品《盐酸情人》。在律师的协助下，王莘于2009年12月对相关公司提讼，认为被告侵犯了自己的信息网络传播权，该案件前后经历了4年多的时间，先后经过三级法院的6次开庭。最终，北京市高院于2014年1月5日作出终审判决，认定谷歌公司的行为不构成合理使用，侵犯了原告的信息网络传播权，维持一审法院做出的判决:谷歌公司立即停止侵害，并赔偿原告经济损失和合理支出6000元。［1］最高人民法院曾在2011年做过相关统计:2011年1月至10月，全国法院受理和审结知识产权民事一审案件分别为52708件和38682件，同比分别增长42．2%和39．79%，其中半数都涉及信息网络传播权。［2］经常权的结果客观上致使网站经营者不堪重负，继而出现了一些版权公司。这些公司以营利为目的，在全国范围内提起大量有关信息网络传播权侵权的诉讼，借此每年获得高额利润。上述案例及数据从不同侧面表明:信息网络传播权的设置顺应社会科技的发展，为新出现的侵害著作权的行为提供了权利保障，填补了通过网络途径侵害著作权无法可依的空白，对鼓励创作及创新型社会建设具有重大意义。然而，也可以清晰地看出其所存在的问题。一方面，虽然王莘通过诉讼的方式为自己讨回了公道，但从她的维权过程可以看出其维权之路并非一帆风顺，诉讼过程所耗费的时间成本、资金成本和人力成本远远大于胜诉所获得的利益。在实际生活中，像王莘这样有勇气的人并不多，大部分受害人会因沉重的维权成本而选择忍气吞声。另一方面，许多网站经营者往往是在无意识或毫不知情的情况下侵害了他人的信息网络传播权。为规避此风险，网站经营者不得不采取更为谨慎的态度，大量减少摄影作品以及其他容易侵权的网络作品的使用。这就可能导致网络作品传播率的降低，进而影响互联网产业的发展，损害作者的合法权益，甚至是公众的基本文化权益。
二、信息网络传播权产生的背景及意义
法律的发展与社会的进步息息相关。它们既存在反映与被反映的关系，又相互促进、共同发展。社会的进步促进法律不断发展完善，法律的改进又反过来为社会的进一步发展扫除障碍、保驾护航。作为法律重要内容的权利，也同样受社会发展的制约，伴随社会发展不断改进。信息网络传播权的产生正是这一规律作用的具体体现，是在网络技术与数字化技术不断发展的社会大背景下，为更好地保障著作权人的权利而产生的。20世纪90年代前后，数字化技术迅猛发展，网络技术与数字化技术的结合将人类带入信息时代。任何新生事物都是一把双刃剑，信息网络技术也不例外。一方面，信息网络技术的发展为作品的传播提供了新途径，大大加快了作品的传播速度，拓宽了其传播范围。另一方面，观念的落后及法律的空白给传统的著作权保护制度带来了前所未有的冲击和挑战。为满足网络环境下著作权保护的需要，世界知识产权组织于1996年通过相关条约首次确立了著作权人的向公众传播权。随后，一些发达国家根据本国的实际情况，以国内立法的方式明确了著作权人对其作品享有的网络传播权。由于现实的迫切需求和国际大环境的影响，我国在2001年修订的《著作权法》中新增了著作权人的信息网络传播权。2006年，更具可操作性的《信息网络传播权保护条例》正式生效。毫无疑问，信息网络传播权是顺应社会科技发展的必然产物，具有多方面的重大意义。第一，有利于作者著作权的全面保护。信息网络传播权使著作权的保护延伸至网络这一新领域，突破了传统著作权保护的历史局限，使制止通过网络这一新型媒介进行非法传播的违法行为有法可依，填补了相关的法律空白，全面保护了作者的著作财产权。第二，有利于创新型社会的建设与发展。信息网络传播权的产生，为创作提供了制度保障，同时也表明了国家不遗余力保护创新的决心。每一个著作权人的著作人身权与财产权都能得到切实保障的良好氛围，有利于提高社会成员的创作积极性，有利于创新型社会的建设与发展。第三，这是用法治思维解决社会问题的典范，有利于法治国家的形成。在市场经济条件下，人们的思想观念多元多变，各种利益分歧、矛盾冲突相互交织，只有法治才能有效整合各种张力、化解各种冲突，为社会和谐稳定奠定根基。［3］信息网络传播权的产生正是用法治思维解决社会问题的典范，有利于法治国家的形成。
三、信息网络传播权需统筹考虑的因素
从某种意义上说，法律设置任何权利的最终目的都不是保护某一群体的利益，而是实现某种实质上的正义，这种正义可能是实体上的正义，也可能是程序上的正义。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”［4］笔者认为，正是信息网络传播权制度的不完善，导致了各相关主体利益分配的不平衡，从而引发本文第一部分所提出的问题。因此，信息网络传播权必须统筹考虑各方因素，努力实现各利益主体间的平衡，不然便会适得其反，产生许多社会问题。笔者认为，信息网络传播权的设置应考虑以下四个方面的因素。
(一)保护作者著作权的因素
进入资本主义社会后，社会生产力的发展主要是依靠科学技术和产业革命，人们越来越意识到对知识产品的占有、使用可以带来极大的经济效益。这导致两个问题的产生:一方面，商品生产者迫切需要获得最新的技术成果;另一方面，发明人面临技术转移、公开带来的丧失竞争优势的风险。在此背景下，为保护发明人的合法权益，专利权应运而生。随后，一些国家又制定了著作权制度和商标权制度，进而逐步形成了完整的知识产权制度。这样看来，整个知识产权制度产生的初衷从很大程度上说，是保护知识产权人的利益。著作权制度在西方国家产生并发展已有几百年的历史，对西方国家的文化复兴具有巨大的促进作用，确保了这些国家软实力的迅猛发展。与之相反，由于长期以来我国著作权保护意识薄弱，盗版现象泛滥，整个社会创作动力不足，进而阻碍了创新型社会的发展。可见，著作权制度乃至整个知识产权制度的设置，不仅有利于保护知识产权人的相关权益，而且客观上有利于整个社会的发展。只有创作者的利益得到保障，才会鼓励更多的人去创作，进而使整个社会处于良好的创作氛围中。因此，著作权制度设置所考虑的首要因素，应该是如何更好地保障著作权人的合法权益。
(二)社会公共利益的因素
法律的基本功能在于平衡利益。作为法律重要内容的权利所保护的利益，并非其天性就应该受到法律保护，而是因为这种利益在自然状态中处于弱势地位，需要法律的强制力来平衡。这种利益一旦被法律以法定权利固定下来，便有可能走向另一个极端。某些人在享有权利时会毫不犹豫地将自己的权利行使到极致，甚至侵害他人权利或危害社会发展。以信息网络传播权为例，其产生的初衷，是在网络技术迅猛发展的条件下，防止作者的著作权受到侵害。然而，信息网络传播权的过度保护容易造成权利垄断，进而影响社会公共利益。况且，从法理的角度来说，权利和义务是对等的，任何作品都会或多或少地吸收、借鉴前人已有成果。其相关权利在一定时间、一定空间和一定层次上获得相应的利益后理应回馈社会，为社会发展作出贡献。因此，从这个角度来说，进行信息网络传播权的设置，应合理考虑社会公共利益的因素。
(三)网络自身特点的因素
从互联网20世纪80年代进入我国到现在，我国网民数量已达6．32亿。［5］如今，互联网已深入人们生活的各个方面和社会生活的各个领域。互联网的迅猛发展主要得益于信息传播的简便快捷与即时。此外，与传统信息传播渠道相比，通过网络传播的信息内容形式多样，受众还能在虚拟的人际交往平台上进行充分互动。正是网络的这些特点，为作品提供了更加广阔的传播空间，满足了现代社会对信息的多重需求。同时，也正是这些特点，使通过网络侵害著作权成为一件极其容易且隐秘的事情。因此，在网络环境下，信息网络传播权的设置应在充分考虑个人与社会利益分配的前提下，适当考虑网络自身的特点，力求发挥网络在传播作品过程中的积极作用，同时避免侵权行为的发生。
(四)作者创作动机的因素
个人创作的原始动力无非是个人爱好或获得名利，而在市场经济的冲击下，后者逐渐占据优势。因此，笔者认为，在某些(甚至大多数)情况下，如果能够满足著作权人经济上的利益，著作权人就有可能不再去追究侵权人的责任。从某种意义上说，如果传播作品的人给予著作权人以经济上的满足，那么传播其作品便不能认定为侵权行为。这既符合著作权人的利益，也满足了社会发展的需求。
四、信息网络传播权的具体制度设计
(一)对信息网络传播权的客体作准确分类
信息网络传播权的客体是网络作品，对于网络作品进行准确分类具有重大意义。一方面，对网络作品进行科学合理的分类有助于理论研究的开展。另一方面，对网络作品进行分类有助于信息网络传播权制度向着专业化、科学化方向发展，使不同种类、不同特点的网络作品适用符合其自身特点的制度。理论界对于网络作品的分类多种多样，笔者认为网络作品分为以下三种较为合理:第一种是传统载于纸等载体上而经数字化处理后可以在网络上传播的作品，如传统已出版的书籍又通过扫描等形式在网上传播的作品;第二种是在网络上利用数字化技术直接创作的作品，如网络小说;第三种是网络出现后产生的新型作品，如在线交互数据库等。［6］
(二)设计全方位、多层次的权利限制制度
显而易见，设置信息网络传播权的目的在于以法定形式肯定权利人对作品在网络中传播的有效控制权，而非遏制公众在网络上获取信息的自由和实现信息的共享。因此，信息网络传播权的设置应当统筹各方利益，不断探索权利利用形式，设计全方位、多层次的权利限制制度，力求在维护著作权人合法权益和实现社会的最大利益间找到平衡点。全方位、多层次的信息网络传播权权利限制制度的权利限制程度由重到轻依次为:合理使用制度、法定许可制度、默认许可制度。合理使用制度是指，在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不向其支付报酬的法律制度。法定许可制度是指，在一些特定的情形下，可以对未经他人许可的作品进行有偿使用的法律制度。默认许可制度是指，在特定情况下，权利人虽未明示许可在网络空间传播作品，但是从权利人的行为或者依照法律规定，可以合理推定其认可他人使用作品的制度。前两种制度在我国相关法律中已有明确规定。例如，我国《著作权法》在第23条、第32条第2款、第39条第3款、第42条第2款、第43条中对著作权的法定许可作了明文规定。在网络环境下，信息网络传播权的法定许可与合理使用的范围应适度扩大。我国目前的著作权相关法律中没有默示许可制度，但民法理论中的默示可以为其提供相关理论参照。前文对网络作品的分类有三，其中第三类作品是网络产生后出现的新型作品，属于真正意义上的网络作品，明显区别于前两类。其特点在于在网络特定空间，著作权人发表作品的基本目的很大程度上就是希望利用网络平台使更多的人转载、传播，用以提高自己的知名度。［7］比如，在各种BBS网站或在布告栏里、粘贴各种帖子和评论，甚至以作品形式出现的文章、图片、动画、音乐、录像等。这类作品如没有声明未经许可不得转载，则可以认为著作权人愿意通过网络传播其作品。
(三)建立保护著作权的集体管理制度
信息网络传播权的定义篇4
abstract：withthepopularizationofnetworktechnology，networkinformationtransmissionhasbecometheimportantrouteoftransmissionforthedisseminationofworks.informationnetworktransmissioninvolvesaseriesofnewcopyrightprotectionandreasonablelimitproblems.thisarticlediscussestheprotectionandthereasonablelimitoftheinformationnetworktransmissionright.
关键词：信息网络传播权；著作权保护；合理限制；公共利益
Keywords：therighttonetworkdisseminationofinformation；copyrightprotection；reasonablelimit；thepublicinterest
中图分类号：tp39文献标识码：a文章编号：1006-4311（2013）08-0205-02
0引言
网络和电子数字技术的发展，给传统的著作权保护带来了巨大的冲击。著作权是著作权人基于文学艺术和科学作品的创造而产生的权利。作品中蕴含着作者的智力成果，是思想智慧的结晶。著作权的保护对于鼓励创作，提高国家的软实力具有至关重要的作用。著作权人的权利包括著作人身权和著作财产权。在网络环境下，信息网络传播成了作品传播的重要的传播途径。然而通过信息网络手段侵犯著作权也不同于传统的侵犯著作权的行为。对网络信息传播权的保护以及合理的限制需要法律加以规制。知识产权法得以有效运行的关键取决于其能否动态的保持著作权人和公众的利益。信息网络传播权赋予著作权人相应的权利，在权利与义务对等原则的指导下，著作权人也应该相应的被赋予一定的义务。当权利与义务有明确规定的前提下，对于权利的保护，对于侵权的追究才会有法可依，有据可循。
1何为信息网络传播权
1.1概念和特征信息网络传播权，是指以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。①要构成著作权法意义上的网络传播行为，应该具备以下条件：①该行为应当通过网络向公众提供作品。这里的提供是指将作品“上传”至或放置在网络服务器中供网络用户下载或浏览，而不需要是否有人实际进行下载或浏览的行为。②该行为应当是“交互式传播”行为。所谓“交互式传播”行为是指并非由传播者指定受众获得作品的时间和地点，而是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的传播行为。②信息网络传播权与传统的版权权利相比具有以下特征：一是传播环境的特殊性。人们在网络环境下，既可以在线阅读、观看作品，也可以下载复制作品。二是传播对象的广泛性。网络打破了时间和空间的局限性，人们足不出户就可以了解到世界各地的信息。三是传播方式的交互性。这种“双向的选择”，“双向的互动”是对传统单向传播信息的巨大革新。
1.2为何要保护信息网络传播权网络技术的发展使得著作权人的作品的复制传播变得极其简单，而著作权人对其作品复制传播的控制则越来越弱。著作权人很难知道其作品什么时候在什么地方被非法上传，复制，或者下载使用。对于网络上的侵权行为，著作权人的著作人身权和著作财产权常常得不到有效的保护。著作权人在网络世界中的权利遭受损害在现实中的版权也因此而受到损失。这极大的降低了作者进行创作的积极性。从长远看来对社会文化的发展，对社会的整体进步都是极其不利的。
2对网络信息权的合理限制
2.1平衡利益之两种不同的观点③培根有句名言，“知识就是力量”。这种力量不正是通过传播和适用使知识能够自由的传播和自由的使用，这是在当今社会中政治民主和个人选择的基础。④知识产权的本质在于追求著作权人的权利和公共之间的利益平衡。如果对著作权人过分的保护，那么会造成对知识产权的垄断，损害到社会公众的利益。这违背了鼓励智力创新的社会需求。从长远来看也是对作者权利的损害。
⑤目前学界对于著作权的保护存在两种不同的观点。一种是市场范式，这种观点将网络空间作为一个可获得利润的市场，以追求利润最大化为目标。著作权法也为信息创造者和提供者提供了在网络空间获取最大化利益的手段和机会。这种做法对著作权人给予极大的保护，但其会产生的负面后果是对知识和信息的变相垄断，限制了信息的流通，公众获得知识和信息的权利受到了限制。另一种观点是接近范式。这种观点更侧重保护公众的利益。在网络空间公众同样具有合理和正当接近作品的权利，这一接近权利表现为在一些情况下使用和传播作品不受著作权人的控制，是用户使用他人知识的自由和权利，而不是某人排除他人使用自己知识的自由。
作者在创造作品的时候也是在前人创作的基础上进行，人的社会性决定了人不可能在没有相关历史背景和文化积淀的前提下就能凭空进行创作。每一部作品都直接或间接的收到别人作品的影响。如果对知识进行垄断，那么对于公众的知情权，接受教育的权利以及整个民族的文化建设将是毁灭性的灾害。
2.2合理使用如何权衡著作权人的利益和公众利益决定着对信息网络传播权的保护方向。法律为权衡这一关系，对著作权进行了限制。⑥法律规定在特定情况下依法使用著作权人的作品可以不经著作权人同意，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人的其他权利，这就是合理使用制度。网络的一个功能是信息共享，信息网络传播权使得作者的权利扩张到网络，这对公众获得信息的权利进行了限制。有权利就有义务。为了平衡公众的利益，法律应该相应的对信息网络传播权进行限制。⑦我国《著作权法》第22条规定了十二种合理使用的方式。
然而目前在现实生活中，合理使用制度并不是得到很好的实施。公众为了个人学习研究的目的想要查阅相关的电子资料，往往受到很多的限制。以学生为例，学生查阅资料的主要渠道是通过学习电子图书馆，由于不同学校购买的数据库不同，其学生所获得的信息就会存在差异。如何处理好公益电子图书馆的使用是平衡作者权利与公共利益的一个重要方面。著作权法对于图书管的合理使用是这样规定“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”然而，图书馆的功能并不仅是用于陈列或者保持版本，图书馆最重要的功能在于向公众提供信息，让公众享受共有的资源。著作权法关于图书馆的合理使用远远不能保障公众的合理使用权。
笔者认为通过建立某领域资深学者作品的数据库，学者以加入数据库作为一种荣誉，国家或社会可以对这样的项目给予资助，数据库免费向公众开放，这样使得作者的著作权得到保护也平衡了公众的利益，这样的做法可以尝试解决信息网络传播权与合理使用的关系。我国应该借鉴其他国家的先进经验，根据我国的国情，设计出网络环境下合理的使用制度。
2.3法定许可使用对信息网络传播权的另一个限制是法定许可使用制度。⑧所谓法定许可制度是指，根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已经发表的作品可以不经著作权人的许可，但应当向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他各项人身权和财产权。
⑨北大法学院韦之教授认为法定许可制度的实质在于将著作权中的某些权利由一种绝对权降格为一种获得合理使用费的权利。我国著作权法规定的法定许可有五种包括编写教科书，转载报刊等情形。法定许可使用可以促进作品的传播，提升作家知名度，同时也可以打破著作权人对作品的不合理垄断，方便公众接受信息。然而，法定许可使用存在着一些弊端使得著作权人的权利得不到保障。法律虽然规定转载其他人的作品应该支付使用费，但是现实中存在着使用人不知道向谁付费，著作权人的获得报酬的权利成为一纸空文。随处可见的转载，复制和粘贴严重损害到了著作权人的权利，降低了他们的创作热情，同时从长远看来，也是对公众利益的损害。
法律规定法定许可使用是为了保障公众利益，如果在现实中得不到有效的执行，那么这样的规定反而使著作权法平衡精神得不到落实。法定许可制度仍需要不断的完善。对于著作权人而言，他们应该提高自己的维权意识，对于违反著作权法规定的使用采取适当的手段维护自己的利益。如果著作权人怠于维护自己的权利，那么又谈何对著作权人权利的维护。对于社会公众，出于对知识和文化的尊重，应自觉维护著作权人的利益，且从长远角度看，这也是对自己权利的尊重。
3结语
信息网络传播权是随着社会的发展而出现的一项属于著作权人的新的权利。作为著作财产权的一项重要内容，信息网络传播权的权利和限制，在当今社会对于著作权人和公众而言产生重大影响。而如何平衡著作权人和社会公众的利益不仅要求信息网络传播权不断的发展和完善，同时也体现着法律的最高精神，对公平和正义的追求。只有使得著作权人的利益和公众利益得到有效的平衡才能最大程度的鼓励创新，促进社会文化的发展。社会法学派的代表人物霍姆斯大法官曾说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”法律是社会经验的总结，离开了社会实际，法律也失去了生命了。信息网络传播权也应该随着社会的发展，不断的进行调整和修正，更好的平衡作者和公众的利益，达到动态的平衡。即实现法律的公平与正义，又能促进文化的发展和繁荣。
注释：
①王迁.信息网络传播权《网络版权法》中国人民大学出版社，2008：68，69.
②斯伟江，詹毅，袁洋，吴斌鹏.《中国的信息网络传播权保护条例》知识产权保护在中国，法律出版社.
③冯象.《政法笔记》.北京大学出版社，2012年增订版：220.
④王立民，黄武双.《知识产权法研究》（第7卷）.北京大学出版社，2009：36.
⑤冯晓青.网络环境下的著作权保护、限制及其利益平衡.D923.41，社会科学，2006，（11）.
⑥吴汉东.知识产权法.中国政法大学出版社，1999：108.
⑦《中华人民共和国著作权法》第22条.
⑧王立民，黄武双.知识产权法研究（第7卷）.北京大学出版社，2009：30.
⑨韦之.著作权法原理.北京大学出版社，1998：79.
参考文献：
[1]王迁.信息网络传播权《网络版权法》.中国人民大学出版社，2008：68，69.
[2]斯伟江，詹毅，袁洋，吴斌鹏.《中国的信息网络传播权保护条例》知识产权保护在中国.法律出版社.
[3]冯象.政法笔记.北京大学出版社，2012年增订版：220.
[4]王立民，黄武双.知识产权法研究（第7卷）.北京大学出版社，2009：36.
[5]冯晓青.网络环境下的著作权保护、限制及其利益平衡D923.41，社会科学，2006，（11）.
[6]吴汉东.知识产权法.中国政法大学出版社，1999：108.
[7]《中华人民共和国著作权法》第22条.
信息网络传播权的定义篇5
[关键词]信息网络传播权 信息网络获取权 利益平衡
[分类号]D923.4
版权法设立有两个目标：一是保护作者专有权，鼓励作品创作；二是促进作品传播，实现知识共享。随着技术的发展，版权法在模拟空间下实现的知识产权保护和信息共享(自由获取)两个目标的传统平衡无可奈何地在网络空间下被打破，或者说原有的内在不平衡因素被网络技术放大，表现为知识产权过度保护和公众获取信息权利受到诸多限制，引起了学术界对有关协调知识产权保护和信息资源共享关系论题的讨论。本文着眼于网络空间下的版权法领域，探讨信息网络传播权和信息网络获取权之间利益平衡，这样就既确保了两权概念外延的一致，又凸显了数字环境下版权问题焦点。
1 利益平衡原理
利益是指人们受客观规律制约，为满足生存和发展需要而产生的各种客观需求。社会由不同的利益主体所构成，形成了反映不同利益关系的利益体系和格局，由于利益诉求的多样性及社会资源的稀缺性，利益冲突成为普遍社会现象。然而社会还是能够在繁杂的利益冲突中不断前进，在于社会存在对利益冲突进行协调或平衡的机制，该机制通过以规范权利和义务为内容的法律来实现。利益平衡就是指在法律的调控下，各利益主体的权利相互作用而形成的相对和平共处、相对均衡的状态。不过利益平衡状态只具有暂时性，大部分时间里，权利之间处于冲突和失衡状态，追求利益平衡是个永恒的主题。
法律是相关利益方互相谈判、互相妥协达成一致并使相互权利义务制度化的结果。版权法就是一部通过设定版权人和公众的权利与义务来调节版权利益平衡的法律。由于权利义务的对立统一性，网络环境下版权人的权利和公众相应的义务体现为信息网络传播权，公众应有的权利和版权人须承担的义务体现为信息网络获取权，因此追求网络环境下版权法利益的平衡，实质就是确保信息网络传播权和信息网络获取权两权的利益平衡。
2 两权概念辨析
信息网络传播权指以有线或无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。信息网络传播权是知识产权保护为适应新技术发展而拓展新权能的重要体现，是法律为版权人在网络空间上设定的一种集合权利，“特指互联网络上版权人控制、利用作品的一种形式”。信息网络传播权调整范围一般包括上载、网络上对版权作品的复制、网站间转载、网络上对版权作品的传播、下载、署名及修改作品等7个方面内容。
信息网络获取权是指网络环境下公众自由获取信息的权利，不同于“信息公共获取权”概念。信息公共获取权是指信息主体有权依法定形式获得政府、国有企事业、图书馆等公共信息机构信息的权利。信息网络获取权和信息公共获取权的关键性区别：前者关注的是信息传输的环境是否是网络环境，并不刻意关注所获取的信息内容是公共信息还是私有信息；后者关注的是信息传输的内容是否是公共信息，并不对所获取信息的环境是网络环境还是模拟环境进行区分。信息网络获取权的实现有赖于创作共享制度、合理使用制度、法定许可制度、集体管理制度等制度的实施。
信息网络传播权和信息网络获取权的关系实质上是信息垄断(保护)与信息利用的关系，两者关系在实践操作中陷入了二难困境――“没有合法垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用”。目前我国两者利益关系的现状是：由于人们认识的偏差，致使信息网络传播权的过度扩张，本应可以利用网络技术在信息时代获得进一步发展的信息网络获取权却日益受到信息网络传播权的排挤，私人利益和公共利益之间利益格局由此产生失衡。把握信息垄断与信息利用的边界或尺度，构建两者的利益平衡机制，是改变利益关系现状，破解二难困境的关键，也是版权法的立法宗旨。
3 两权利益冲突分析
3.1 扩张性与萎缩性的冲突
传统版权法通过对版权人权利的保护与限制，较好解决了版权人与信息使用者之间的利益冲突。但随着网络时代的到来，权利人作品被大量地上载、下载和复制，使权利人无法控制自己的作品使用，原有平衡被打破。为更好保护版权人权利，各国纷纷修改版权法，或增设信息网络传输权或重新诠释复制权、发行权，信息网络传播权呈现不断扩张的趋势。然而与此同时，由于对新设的信息网络传播权的限制乏力，导致信息网络获取权权利内涵不断缩小，如《版权条约》、美国DmCa(《数字千年版权法案》)、欧盟《协调信息社会版权与相关权指令》以及我国《著作权法》中都有充分体现。2006年，我国颁布的《信息网络传播权保护条例》尽管在某些方面限制了信息网络传播权的适用，在一定程度上弥补了信息网络传播权和信息网络获取权的失衡缺陷，但离两权平衡机制的构建还有一定距离。
3.2 私有性与公益性的冲突
信息网络传播权隶属于知识产权，本质上属于私权，是版权法对互联网技术发展所带来挑战的回应，是版权不断扩张的体现。信息网络传播权具有个人财产权的性质，一旦经法律授予甚至是无需任何手续便可自动获得，成为一种绝对权，具有私有性。只有权利人自己才可以行使，其他任何人都负有尊重他人版权利益的义务。信息网络获取权属于公权，目标是实现信息资源的自由共享，促进知识自由，解决信息失衡和数字鸿沟。推进信息资源网络获取“可以最大限度地消除目前广泛存在的社会信息不对称、信息资源浪费和信息寻租现象，减少信息获取的社会成本”，信息网络获取权具有明显的公益性。
3.3 独占性与共享性的冲突
信息网络传播权的独占性表现在信息网络传播权人有权要求独占知识产品的各项权能，无法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品。版权人的独占性是由版权人在创作作品时投入巨大的智力和财力而产生的，享有通过许可他人使用自己的作品来获得报酬的权利。信息网络获取的目的就是实现信息资源共享，变私有信息成为公共信息。信息网络获取权是各国法律普遍认可的人的一项基本权利，体现了社会成员共享社会发展成果的公共需求，可见共享性是信息网络获取权的内在属性。
4 两权利益平衡机制构建
4.1 理论原则：权利弱化与利益分享
目前知识产权理论面临一个悖论：一方面许多国家修订或重建知识产权法律规范，制定知识产权战略，
加强保护力度；另一方面，近年来西方国家兴起了知识产权怀疑论、反知识产权论和知识产权僵化论三股知识产权思潮，责难知识产权制度的强保护趋势，这使知识产权在理论研究、制度构建与实务运作诸方面朝着两个相反的方向发展。因此，有学者提出应采用“权利弱化与利益分享”理论来重构知识产权制度。
“权利弱化与利益分享”理论的基本含义是：除法律另有规定外，知识产权所有人有权从其受法律保护的作品中获取相应的利益；任何人未经知识产权所有人许可，擅自以营利目的利用其作品，权利所有人有权请求其赔偿损失，并依法享有请求该侵权行为人以合理条件与其签订知识产权许可使用合同；只有当该侵权行为人无正当理由拒绝以合理条件与知识产权所有人签订知识产权许可使用合同时，知识产权所有人才有权请求其停止侵害行为；但法律另有规定的或其它特别情形除外。该理论认为，知识产品的存在形式由以模拟空间为主变成以网络空间为主，这是传统知识产权理论(由禁止权加许可权构成)产生困境的根本原因。因为在传统模拟空间，知识产权所有人对其知识产品相对具有可控制力，而在网络空间，这种可控制力要减弱许多，以至权利虚化，所以以利益分享理论为基础重构知识产权制度，将是保护网络空间知识产权最有效的形式。
4.2 管理模式：创作共享与优化授权
创作共享(creativecommons)是在传统公有领域理论基础上的改进，是网络上数字作品的许可授权机制，允许任何人在不需要经过特别许可或付费的情况下，去复制使用或再创造，形成演绎作品，目的在于让任何创造性作品都有机会被更多人分享和再创造，共同促进人类知识作品在其生命周期内产生最大价值。创作共享机制是实现信息网络传播权与信息网络获取权之间利益平衡最理想的管理模式。尽管其前景很美好，但由于大多数作品并未加入该共享协议，作品的海量许可困境还是会困扰公众自由获取知识，因此，有必要优化作品授权使用机制。数字时代作品授权方式主要有授权要约、版权补偿金、交叉许可、集体管理等，其中集体管理方式尤为重要，几乎所有的版权授权模式都离不开集体管理组织的参与。
目前我国版权集体管理还很不完善，虽成立或筹备成立中国音乐著作权协会、中国文字作品著作权协会等诸多集体管理组织，实行会员制管理，但较为散乱，不仅不具有充分的代表性，而且还未很好地运转起来。鉴于此，应继续完善我国版权集体管理制度：一是借鉴国外经验，完善管理模式。如借鉴北欧国家实行的“扩展性集体管理”，图书馆可以获得该机构管理作品领域内的非会员已经发表作品的许可使用权；借鉴法国在1995年推行的“强制性集体管理”，版权人不管是会员还是非会员，只能通过版权集体管理组织行使权利；借鉴意大利的垄断式管理，全国只建立一个可以管理所有作品类型的综合性的集体管理组织。二是实现我国版权集体管理的数字化。采纳最新数字技术，开发版权管理信息系统，构建版权权利信息的集中管理系统，建立统一的版权权利信息查询平台，为公众提供查询版权集体管理组织成员的版权权利信息服务。
4.3 法律保障：扩张与限制
在几百年的社会历程中，随着技术发展和社会进步，知识产权私权保护总的趋势是保护范围越来越大，保护水平越来越高，以激励更多的知识创造。版权法的扩张是技术发展给版权人带来利益损失的法律补救措施和利益补偿机制。由于技术的发展，一方面版权作品市场规模被扩大，制作复制品的边际成本下降；另一方面作品需求也被放大，作品的潜在市场价值增强，作品传播成本的降低和市场价值的增强导致版权人利益失控，加大了版权保护的需要，促进版权不断扩张。版权法的扩张表现为版权权能的扩张、版权客体的扩张、版权期限的扩张、对个人性使用限制的增强等几方面，信息网络传播权的设立就是版权权能在新技术条件下的扩张。
尽管版权的扩张不可避免地要以牺牲公众对版权作品的接近为代价，但这种代价应控制在一定限度内，即版权扩张应受到限制，否则将构成不适当的版权扩张和作品垄断，从而会使作者激励和公众接近之间处于失衡状态。目前我国信息网络传播权和信息网络获取权利益失衡产生的原因是信息网络传播权的过度扩张，完善合理使用制度和法定许可制度是限制信息网络传播权，扩充信息网络获取权，维持“两权”利益平衡的重要方面。
完善合理使用制度。合理使用制度是版权相关权利人的利益平衡器。网络的发展使得作品复制和传播轻而易举，版权人权利无法得到有效保障，于是各国纷纷修改著作权法，以重构合理使用制度。重构模式有因素主义(以美国为代表)和规则主义(以德国为代表)两种模式，各有优缺点：因素主义模式具有灵活性和概括性，但容易造成司法实践的混乱；规则主义模式具有稳定性和规范性，但易造成立法的滞后。我国采取的是规则主义模式，版权法规对合理使用只采取列举式条款，缺少对合理性作统一判断的原则性标准，限制了其适用范围。我国应吸收因素主义模式优点，采用原则、要素、规则三者相结合的立法模式：以利益平衡为总体原则，借鉴四要素为标准，制定适用合理使用的具体规则。
优化法定许可制度。法定许可的实质在于将版权中的一些绝对权降格成为一种获得合理报酬的权利，从而在作者的排他性权利和公众的合理使用之间构建一种中间制度。然而立法者出于种种担心，目前我国版权法规并没有明确规定传统文献数字化和图书馆等馆舍外信息网络传播的法定许可制度，只就网络传播方面规定了实施远程教育和扶助贫困的法定许可，限制了信息网络获取权。其实我们可以在制度范畴内从多方面优化法定许可制度，化解以上担心：①完善作品使用人付酬制度，制定统一的付酬标准，建立例外协商付酬制度，构建对不依法付酬行为的制裁制度，在诉讼时效适用方面作出有利于著作权人的认定。②适度引进版权补偿金制度，减轻图书馆等公共知识机构背负的沉重经济负担，从而平衡多方利益，优化配置版权资源，体现效率价值。
4.4 技术措施：发展与规避
技术措施是权利人为了防止他人非法接触或使用其作品而采取的技术手段，是在网络空间重新分配权利义务、维持网络传播者和社会公众之间利益平衡的产物。技术措施保护已逐渐被各国著作权法所接受并被有关国际公约所肯定，如wCt第11条、wppt第18条、欧盟《著作权指令》第6条、美国DmCa第1201条等都明确规定了对技术措施的法律保护。我国《著作权法》第47条、《信息网络传播权条例》第5条、18条和19条规定了故意规避或破坏技术措施的，应承担相应的法律责任。“这种将技术引入法律、司法，创立一种新的利益平衡机制，以保护一种新型权利，既反映了版权发展的必要，也反映了版权保护的进步”。
技术保护措施的广泛实施，一方面有效保证了不断受到网络版权侵扰的版权人的利益；但另一方面，随着技术措施的过度保障，合理使用制度受到进一步冲击，信息网络获取途径受到更多限制，从而打破在模拟环境下版权法建立的有关信息网络传播权和信息网络获取权之间的传统平衡，表现为：①违反了公众有权依法对作品进行合理使用的原则。网络空间上的技术壁垒在控制他人对作品的非法接触的同时也妨碍了公众对该作品的合理使用，如果被采取技术措施的作品仅仅以数字化形式存在，而用户又没有其他合法途径获得该作品时，技术措施会使得公众合理使用该作品存在严重障碍。②违反了思想、事实以及进入公有领域的作品不受版权法保护的原则。技术保护措施与启封许可证或在线许可协议的使用能够用于全面阻止公众对作品不符合版权人意愿的使用。由于无从接近版权作品，公众对不受保护的思想、事实或者进入公有领域的作品等也无从接近，版权法公共领域受到侵蚀。
信息网络传播权的定义篇6
关键词：信息网络传播权；刑法保护；强化
中图分类号：D923.41；D914文献标识码：a文章编号：16738268（2017）02004406
我国自1994年接入互联网就进入到了网络时代，与世界同步“互联”。随着信息网络传播技术的不断革新，网络技术已经由web1.0升级到web3.0，网络也由门户网站时代升级到大数据时代，而将来则面临着网络的再次升级换代，即进入web4.0时代。网络代际的升级变化，使虚拟的网络空间逐渐减少了其虚拟性，增加了现实性，网络空间与现实空间联系更加紧密，侵犯信息网络传播权的刑事案件日趋增多、复杂和严重。强化刑法对信息网络传播权的保护不仅是打击侵犯网络传播犯罪的需要，也是网络时展的要求。面对新的网络时代，应选择适宜的刑事立法模式，以加强刑法对信息网络传播权的保护。
一、强化信息网络传播权刑法保护的必要性（一）侵犯信息网络传播权犯罪逐渐增多需要刑法强力遏制
刑法格言有云：“无行为则无犯罪。”套此刑法格言，无侵犯信息网络传播权的行为则无侵犯信息网络传播权的犯罪。而无信息网络传播权则也无侵犯信息网络传播权的行为。2001年修订后的《著作权法》第10条第1款第12项增设了信息网络传播权。
信息网络传播权的产生并非与网络产生同步，而是在网络信息传播技术发展到一定的阶段之后产生的。从1994年到1997年期间，尽管不断有网络中著作权纠纷的出现，但并没有司法或立法确认信息网络传播权。1998年“陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权纠纷案”和1999年“王蒙等6位作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”，为信息网络传播权的法律确认提供了判例先导。直到2001年修订的《著作权法》才明确规定信息网络传播权及侵犯信息网络传播权的刑事责任。2001年《著作权法》开启了打击侵犯信息网络传播权犯罪行为的先河。
“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不为处罚”，因此，按照罪刑法定原则要求，2001年《著作权法》虽规定了未经授权通过信息网络传播他人著作权作品构成犯罪的依法追究刑事责任，但o法与刑法具体规定对接。2006年制定的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）对信息网络传播权的法律保护作了体系化的规定，使有效打击侵犯信息网络传播权的犯罪行为成为可能。也正因为如此，才在司法实践中“催生”了一系列侵犯信息网络传播权的刑事案件，如2006年10月在厦门一审宣判的全国首例因网络传播侵权被判刑的案件。随后侵犯信息网络传播权刑事案件开始逐渐增多，曾在2011年、2012年形成井喷之势。
对此，有学者曾对2005年至2013年8年间100个侵犯信息网络传播权的刑事案件进行了统计分析，基本上能够反映侵犯信息网络传播权的犯罪状况及其发展趋势[1]。
首先，侵犯信息网络传播权的刑事案件数量逐年增多，总体呈上升趋势，而且其刑事案件的发展趋势与侵犯知识产权的刑事案件的发展趋势具有高度的相似性。
其次，移送的侵犯信息网络传播权的刑事案件绝对数量不多，造成这种状况的一种原因是以非法经营罪及其他犯罪处理了侵犯著作权犯罪的行为。但笔者也发现，2011年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条规定，若侵犯著作权罪与非法经营罪竞合，则以侵犯著作权罪定罪处罚。因此，在2011年之后，非法经营罪和其他相关犯罪的数量有所减少，也相对增加了侵犯信息网络传播权的刑事案件。
最后，侵犯信息网络传播权的刑事案件在2011年增长很快，总体上保持在相对较高的位置。从此犯罪的状况及发展趋势来看，还需要加大刑事打击侵犯信息网络传播权犯罪的力度，否则难以有效遏制侵犯信息网络传播权的犯罪行为。
另外，笔者发现，2012年之后，侵犯信息网络传播权的刑事案件数量一度有所回落，应该说这与当时对侵犯信息网络传播权犯罪的严厉打击有关。由此，可以得出结论，加大对侵犯信息网络传播权行为的刑事打击力度具有一定成效，在一定程度上能够起到对试图侵犯信息网络传播权人的震慑作用。
（二）大数据时代全面要求强化信息网络传播权的刑法保护
大致自2011年以来开始的第三代互联网，是技术上处于web3.0的大数据时代。这个时代是以云计算、大数据等为代表的新一代信息技术作为支撑，以智能手机为代表的智能移动设备将信息数据的传播应用带入一个崭新的时代。智能手机等智能移动设备不断大量地应用，使得人们“触网”的时间大大增加，网民数由量的增加发展到质的剧变，全民皆网民几乎成为现实，更加快捷方便和广泛适用的网络已逐渐成为人们工作生活中的一个重要部分，并且还在不断地加速。网络空间逐渐地由虚拟空间演变为现实空间，也即网络空间与现实空间逐渐地融合，逐渐成为人们的生活工作空间。未来，第三代互联网必然升级到现实空间全面网络化阶段，第四代互联网web4.0则呈现出“互联网+”模式。网络空间现实化、现实空间网络化，最终演化成为新的网络现实空间。网络技术的飞速发展给人们带来了获取信息、交流互动的便捷，也给潜在的侵权行为提供了更大的方便和可能，信息网络传播权的保护在全新的网络技术背景下面临更加严峻的形势。尽管第三代互联网时代尚未结束，还处于鼎盛时期，第四代互联网时代尚未开启，但对保护信息网络传播权的刑事立法应当具有前瞻性。每一个网络时代的信息传播技术不同，由此引发的相关网络纠纷亦有差别。为了打击网络侵权、规范网络行为和救济保护网络权利，要求法律满足与之相应的网络时代的需要，信息网络传播权的刑法保护及其保护的强度也应与该时代相适应，这对强化信息网络传播权的刑法保护提出了新的要求。二、我国强化信息网络传播权刑法保护的现状分析1994年至2001年间的第一代互联网在技术上处于web1.0的门户网站时代。由于信息源自网站，特别是门户网站，所以网民在网络上获得的信息几乎都来自网站的提供，网民也总是从网站去寻找自己所需要的信息。信息流动的单向性和互动性的缺乏，使web1.0时代的互联网是“联”而不“互”。网站提供信息作品的同时，也负有对作品的合法性进行审查的义务，与传统媒体审查制度无异，责任主体非常明确，也容易认定。因而在该时代，涉及网站侵犯信息网络传播权的专门法律保护偏向于民事保护，即使可能涉及相关犯罪，也是适用其他罪进行处理，并没有对此作专门的刑事立法进行保护，也缺乏专门刑事立法保护的迫切性。在web2.0时代，强化刑法保护信息网络传播权的基本格局开始形成。
（一）搜索与社交时代形成强化刑法保护信息w络传播权的基本格局
2001年至2011年间的第二代互联网是技术上处于web2.0的搜索与社交的时代，互联网不仅在于“联”，更在于“互”。
第二代互联网使人与人之的互动成为现实，并且逐渐由两者之间交相互动发展到一对多或多对多的互动，网络使用由专业化转向平民化和大众化，网民也急剧增多。网站不再是信息的主要来源地，海量的信息来自互联网的各参与者，甚至网站也需要到网络中去搜寻相关信息。网络环境也不再是单纯的虚拟空间，而是逐渐具有部分生活的现实性。网络空间为更多的人侵犯信息网络传播权提供了现实可能，也日趋复杂。不仅入网者众多，而且信息不易审查，加之信息传播更加方便、快捷，侵犯信息网络传播权的危害严重性则更大，刑事立法的介入成为可能。
2001年的《著作权法》增设了信息网络传播权，并规定了对信息网络传播权的刑法保护以适应网络代际升级的要求，也开启了信息网络传播权的刑法保护，但那时，网络毕竟还处于由第一代向第二代过渡的时期，所以刑法如何介入，以及介入的程度还需要观察。因而在2004年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）之前，对信息网络传播权的刑法保护仅具有象征意义，根本不能与刑法第217条匹配适用。
2004年《解释》第11条第3款将“通过信息网络向公众传播的行为”解释为1997年《刑法》第217条规定的“复制发行”。由此，2001年《著作权法》第47条第1项规定的“未经著作权人许可”，“通过信息网络向公众传播其作品的”，与1997年《刑法》第217条第1项对应，从而将对著作权人新增的信息网络传播权的刑法保护落到实处。
2006年《条例》与2001年《著作权法》的立法宗旨和基本原则保持一致，全面而详细地规定了信息网络传播权的权利内涵、权利的限制和权利的保护等，为建立一个利于维护权利人的权益、利于作品广泛传播，促进社会文明进步的网络环境，确立了操作性很强的法律依据，也为认定信息网络传播权的侵权、违法行为，追究法律责任提供了细则。该《条例》对信息网络传播权保护的细化规定，标志着我国实现了有关信息网络传播权法律规制的体系化，使信息网络传播权的刑法保护真正地落到实处。
2005年的《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（以下简称2005年《批复》）和2007年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）则进一步顺时而为，最终使2001年的《著作权法》刑事责任条款与1997年的《刑法》条款相匹配。在web2.0时代，对信息网络传播权的刑法保护从无到有，并逐渐形成全方位和多方面的立法法律结构体系，强化信息网络传播权刑法保护的基本格局形成。
随着网络技术的发展，2011年前后迎来了web3.0的大数据时代，对信息网络传播权的刑法保护也顺应着技术和时代的发展在强化。2011年《意见》对于信息网络传播权在司法实践中适用刑法保护的争议和疑难问题作出了更加明确、细致的规定，既涉及“以营利为目的”“未经著作权人许可”“发行”等侵犯网络著作权罪的构成要件的认定，也涉及通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准，还涉及与其他侵犯知识产权犯罪竞合的处理。为打击侵犯网络著作权的犯罪提供了具体明确和更具操作性的法律依据，有助于保障网络著作权刑法保护的有效性，对信息网络传播权的刑法保护得到进一步深化。
（二）规制侵犯信息网络传播权犯罪行为的刑事立法尚待加强
从刑事法律规范变迁史来看，规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事立法一直在不断加强，但还需要进一步地强化。
如前所述，2001年的《著作权法》虽然直接规定了刑事规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为，但并没有真正发挥规制作用，只起到宣示的效果。经过2004年《解释》、2005年《批复》和2007年《解释（二）》等三次司法解释，才将2001年的《著作权法》的相关规定与1997年的《刑法》结合起来，打击侵犯信息网络传播权的犯罪行为也才落到实处。2006年《条例》更有利于对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的判断和认定。2011年《意见》对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的规制则更加深入。
可见，规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的要求在不断提高，对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事保护也一直在加强，但还远远不够。笔者注意到，直接明确为规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事法律规范是以附属刑法的形式出现的，如2001年的《著作权法》和2006年《条例》的相关规定，以及相关的司法解释或司法解释性的司法文件，其发挥作用必须生根于刑法典的规定，即适用1997年《刑法》第217条、第218条规定。可见，刑法典才是为信息网络传播权提供刑法保护的法律体系的核心。由于现行刑法并没有直接规定为信息网络传播权提供刑法保护，因此，附属刑法、司法解释等法律、法规文件的相关规定只有指向刑法典，与刑法典的规定有机结合起来适用才具有现实意义。当然，如果刑法典能够直接将信息网络传播权纳入其保护之中，无疑将更加有助于加强对信息网络传播权的刑法保护。
在方兴未艾的大数据时代，随着信息网络传播技术不断地发展与进步，侵犯信息网络传播权的刑事案件也会随之发生适应性变化。如何才能有效地预防、制止和惩罚侵犯信息网络传播权的犯罪，立足于大数据时代，面向“互联网+”时代，如何顺应技术和社会的发展，通过刑事立法来强化信息网络传播权的刑法保护，选择适宜的刑事立法模式，是必须面对并解决的关键问题。三、强化信息网络传播权刑法保护的立法选择在信息网络传播权刑事立法保护上如何选择才能实现强化保护的任务？显然，虽然附属刑法、司法解释等具有很大的灵活性，但其缺乏刚性，对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的规制强度不够，加强对侵犯信息网络传播权犯罪行为的规制，选择刑事单独立法或修改刑法等更具有刚性的方式成为期求。
（一）附属刑法保护
选择采用附属刑法来保护信息网络传播权，在适用对象上，不仅限于对信息网络传播权的保护，还包括相关的其他对象保护，或者是相关信息网络传播权的保护，或者是相关网络权利的保护，信息网络传播权仅是保护对象的组成部分之一，因而其着眼点和侧重点在于注重保护对象的整体性。在保护的手段上，也不仅限于刑法保护，还包括民事法律保护和行政法律保护，因而其着眼点和侧重点在于注重保护手段的全面性。
从网络安全整体出发，思考构建既包括预防和打击包含侵犯信息网络传播权在内的网络犯罪行为，也包括追究和制裁危害网络安全的民事、行政违法行为的综合性的网络安全法律体系，无疑能够为信息网络传播权提供刑法保护。
制定“网络安全法”涉及整个网络领域的法律制度规范的体系构建，既涉及网络空间的国家和安全以及社会公共利益需要得到的维护，也涉及公民、法人和其他组织的合法权益在网络空间需要得到的保护。这些利益既需要得到民事和行政法律保护，也需要得到刑事法律制和保护，从而使信息在网络空间有序地传播。不仅如此，有人还认为，这不仅要考虑到法律的因素，还要考虑到技术的因素，不仅要考虑到实体的因素，还需要考虑到追责的程序因素，因而可从立足于法律部门的角度来考虑构建网络安全的综合性法律[2]。
2016年制定的《网络安全法》作为我国首部全面规范网络空间安全的法律，综合吸收了各种法规、规章中的相关规定，进而上升到人大法律的层面，全面规定了网络的所有者、管理者和网络服务提供者等主体的法律义务和行政以及刑事责任，也规定了包括网络运营者与其他组织和个人“违反本法规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任”；“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，全面保障网络安全。《网络安全法》第9条第2款明确规定：“任何个人和组织……不得利用网络……侵害他人知识产权……等活动。”根据第64条规定，若此侵害他人知识产权的行为构成犯罪则应当依法追究刑事责任。
据此，侵犯信息网络传播权的犯罪行为能够适用《网络安全法》的规制，亦即《网络安全法》以附属刑法的形式为强化信息网络传播权的刑法保护提供了依据。尽管如此，也应注意到，对信息网络传播权的刑法保护采用此种附属刑法的形式并不能够独立完成，还依赖于单行刑法或刑法典的相关规定，故存在不足。
（二）单行刑法保护
与附属刑法保护相比，在适用对象上，单行刑法往往采取“一事一议”甚至“一罪一议”，其着眼点和侧重点在于保护的手段。具体而言，即通过单行刑法的形式对网络犯罪进行规制，或对侵犯信息网络传播权的犯罪行为进行规制，或对知识产权犯罪进行规制，等等诸如此类，都是通过针对特定的对象构建特定的刑事法律体系。
单行刑法有优点也有其缺陷。有论者认为，单行刑法在立法模式和内容上都存在缺陷。在立法模式上，单行刑法有散在型和编纂型之分。通常采用具有灵活性和针对性的散在型模式，但由于往往存在草率和不成熟，易导致单行刑法与刑法典、以及单行刑法之间的规定诸多不协调。在内容上也存在着“与刑法典的规定缺乏协调”“贯彻罪刑均衡原则方面的不足”“立法随意性较大”“立法技术有待提高”等缺陷[3]。因此，设立保护信息网络传播权的单行刑法应当注意如何尽力克服其缺陷，发挥其长处。
若制定侵犯信息网络传播权犯罪的单行刑法，还能够直接增设“侵犯信息网络传播权罪”，以保证信息网络传播权的刑法保护。不过有学者对此持反对意见，认为通过网络侵犯的他人的信息网络传播权是财产权，与著作权是种属关系，不是并列关系，这样会导致《刑法》的不协调，也使《著作权法》条文不协调和法秩序不统一，因而仅将其作为侵犯著作权犯罪的一种新方式作补充规定[4]。当然，直接增设“侵犯信息网络传播权罪”，更能够直接针对信息网络传播权，并为其提供刑法保护。
仅就侵犯信息网络传播权的犯罪是网络犯罪的组成部分来讲，制定专门针对网络犯罪的单行刑事立法亦可为信息网络传播权提供刑法保护。单行的“网络犯罪法”作为《网络安全法》的配套法，二者应当匹配兼容，但有差异。从某种意义上讲，单行刑法实质上就是对刑法典的修改，不仅涉及罪名的解释与创设、犯罪构成的补充与修改，还涉及刑罚的设立和适用，因此，单行刑法既包括了罪状部分，也包括了刑罚部分，而附属刑法则只涉及罪状描述，不涉及刑罚罚则。具有刑罚罚则的“网络犯罪法”可独立完成刑法保护信息网络传播权的任务，而没有刑罚罚则的《网络安全法》则需要依赖“网络犯罪法”实现刑法保护信息网络传播权的目的。显然，通过单行刑法比附属刑法更有优势来保护信息网络传播权。
虽然至今尚未有专门的网络犯罪的单行立法，但还是有这方面的呼声和主张。有学者认为，从远期的立法规划来看，可以考虑在刑法典设立惩治计算机犯罪的专门条款的基础上，制定一部独立的集程序与实体于一体的“反网络犯罪法”，若条件暂时不具备则可采用计算机犯罪的单行刑法作为过渡[5]。
（三）刑法修正案保护
根据信息网络传播技术的发展，以及网络空间的信息网络传播权保护的需要，可由全国人大常委会适时通过对现行刑法进行修改、补充，从而为信息网络传播权提供保护。
2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》涉及信息网络传播权的刑法保护，其第29条对刑法第287条规定的“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪”进行了修正，在该条之后增加了两条，作为第287条之一的非法利用信息网络罪和第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。其中，第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪由三款构成，第1款规定了该罪构成的一般条件及其刑罚，第2款规定了单位构成该罪的责任主体及其刑罚，第3款规定了该罪与他罪竞合的处罚原则。根据第287条之二的规定，实质上明确规定了对网络帮助侵权行为的刑事责任追究，由此可见，为他人利用网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪提供帮助的行为可能构成犯罪而被追究刑事责任。因此，该规定表明《刑法修正案（九）》为信息网络传播权提供了刑法保护的依据。
首先，该罪的主体既包括自然人主体，也包括单位主体，其中单位犯罪主体是指提供相应网络服务的服务者。根据第287条之二的规定，凡是为实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的人，都可能成为该罪的主体，从而被追究帮助侵犯信息网络传播权的刑事责任。
其次，在主观方面，从认识因素来看，对他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，要求犯罪主体必须“明知”。在我国刑法语境下，“明知”通说认为是指“知道或应当知道”。对于“应当知道”，实际上对犯罪主体提出了对他人利用网络行为是否侵犯著作权负有审查意义。审查义务的有无、大小程度由帮助人对他人是否具有控制力及其控制力的程度为依据，“红旗规则”则是判断是否“应当知道”的分界线和底线。
最后，在客观方面，帮助对他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权犯罪行为“情节严重”。这里的帮助行为包括提供技术性帮助和非技术性帮助。技术性帮助是指明知他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，仍然“为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”；非技术性帮助是指明知他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，仍然为其犯罪“提供广告推广、支付结算等帮助”。不管是提供的技术性帮助行为还是非技术性帮助行为，都必须达到“情节严重”。“情节严重”的判断标准尚须根据实践进行总结和细化。
在网络空间中，由于存在犯罪帮助行为的社会危害性远超正犯行为的危害性的情形，按照传统的共犯理论则无法对此实施有效的制裁。通过“共犯行为的正犯化”方式，将帮助行为独立设为新罪可有效应对。这将成为今后涉及计算机犯罪刑事立法的一种常见的立法选择模式[6]。第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪，实质上是通过刑法修正案将为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助的行为的分则化规定。这种网络帮助行为分则化规定是否是遵循了“共犯行为的正犯化”的立法思路呢？胡云腾教授认为，这“创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则”[7]，“该罪名视为未来制裁网络犯罪帮助行为的基础性罪名之一”[8]。不过，张明楷教授认为，这“并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则”[9]。《刑法修正案（九）》第287条之二的规定不管是否是“共犯行为的正犯化”，至少在著作权领域，明确了对于网络帮助侵犯信息网络传播权犯罪行为应被追究刑事责任[10]。
刑法修正案与单行刑法一样，都是由全国人大常委会制定，都涉及罪与刑的立改废，与附属刑法保护信息网络传播权相比，单行刑法所具有的优势，刑法修正案也具有。与单行刑法相比，刑法修正案还能够克服单行刑法的一些缺陷。比如，我国的单行刑法刑事政策色彩较浓，刑事规范功能较弱，而刑法修正案特别注重了刑事规范功能。另外，刑法修正案直接针对现行刑法条文进行立改废，更加具有灵活性和针对性，同时，其特别注意保持与刑法结构和条文之间的协调统一，同时兼顾与相关附属刑法条文之间的协调统一，这比单行刑法更具有优势。因此，采取刑法修正案来保护信息网络传播权不仅是一个选项，更是一个选择的方向。
参考文献：
[1]于志强.网络著作权犯罪的实证分析与司法应对――基于100个信息网络传播权犯罪案件的分析[J].上海大学学报（社会科学版），2014（2）：106.
[2]李怀胜.三代网络环境下网络犯罪的时代演变及其立法展望[J].法学论坛，2015（4）：101.
[3]鲁晨生.论我国单行刑法的现状及其缺陷[eB/oL].（20080807）[20160815].http：///html/article/200808/07/316182.shtml.
[4]刘杨东，侯婉颖.论信息网络传播权的刑事保护路径[J].法学，2013（7）：160.
[5]于志刚.网络犯罪立法与法学研究契合的方向[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2015（6）：25.
[6]于志刚.网络犯罪与中国刑法应对[J].中国社会科学，2010（3）：125126.
[7]胡云腾.谈《刑法修正案（九）》的理论与实践创新[J].中国审判，2015（20）：23.
[8]于志刚.网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路[J].中国法学，2016（2）：12.
[9]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016（2）：2.
[10]袁博.加大刑事保护力度敲响网络侵权警钟[n].中国知识产权报，20151021（8）.
onStrengtheningtheprotectionoftheRightofDissemination
throughinformationnetworkbyCriminalLaw
YanGJiaming1，2
（1.LawSchool，SouthwestUniversitypoliticalScienceandLaw，Chongqing401120，China；
2.ChengdumedicalCollege，Chengdu610083，China）
abstract：withthedevelopmentoftheinformationnetworkcommunicationtechnology，thenetworkeraisconstantlyupgradingandchanging，thecrimesituationoftheincreasinglychangeableinfringementoftherightofinformationnetworkdisseminationhasputforwardnewrequirementsfortheprotectionofthecriminallawprotectioninformationnetworktransmissionright.Strengtheningtheprotectionoftherightofinformationnetworkdisseminationofcriminallawisnotonlytheneedtofightagainstthecrimeofnetworkcommunication，butalsotherequirementsofthedevelopmentofthenetworkera.inthefaceofthenewnetworkera，weshouldchoosetheappropriatemodeofcriminallegislationininordertostrengthenthecriminallawprotectionoftherightoftheinformationnetworktransmissionright.
信息网络传播权的定义篇7
【论文关键词】网络媒体信息传播舆论绑架自律
似乎是要印证加拿大传播学者麦克卢汉“媒介即信息”的论断．网络媒体自诞生之日起就向传统媒体发起了挑战，将人们带入了一个从未有过的信息交流自由境地。然而，就在人们为自己享有信息自由权振臂高呼时．却发现自己紧握“绝对自由之剑的双手”已经开始“绑架”舆论．强化了外界关于网络“先天真实性不足”的口实。网络媒体的信息传播只有构建适应自身发展的规范，倡导道德自律，才能正确地反映舆论、引导舆论．从而提升网络信息的可信度和网络媒体新闻的权威性。职称网
一、网络技术为信息传播带来空前的自由
卢梭说：“人是生而自由的．但却无往不在枷锁之中。”正是为了打破枷锁，追求这“天赋”的自由．无数有识之士展开过艰苦卓绝的斗争。自约翰·弥尔顿首次提出“出版自由”以来．新闻自由思想随着传播技术的一次次飞跃．逐渐演变成今天的信息交流自由。其主体也由政府、媒介扩大到整个社会公众。纵观人类传播的发展历史，每一次传播技术的突破都以打破时间和空间的限制为结果，不断拓展人的交流能力，不断提高人类表达的自由度．从而一次次开拓新的生存空间。
以电脑和互联网技术为主体的络媒体融合了三大传统媒体传播功能上的物理性能，以傲然于市的开放度和自由度在现实世界之外创立了一个全新的“虚拟空间”，大众一进入网络空间，个人和组织便能够凭借电脑化的大规模信息交流系统建立多向的相互联系。同一个人或组织既可以是新闻和信息的接受者，也可以成为新闻和信息的传送者．这张分散型的传播巨网中任何一个网结都能够生产信息。在数字化层面模拟和重构了现实社会的网络空间．既保持了物理空间的多纬度和多层次性．又能引导人们进入心灵情感空间的拟像交流。在这里，行为主体是匿名的，于是真相和谎言、事实和虚构的界限被消弭殆尽，匿名信息和发表言论得以实现。从传播学的角度看，网络媒体改变了传统媒体一对多的传播模式，在一对一，多对一，多对多的去中心化传播模式中．普通人发出属于自己的声音。
思想碰撞和意见表达的“海德公园”开始呈现，从web1．0到2．0，从公共论坛到博客，人人都可以自由地接受新闻信息，自由地传播信息，自由地发表意见。在网络上，每个人都可以是一个没有执照的电视台。
有关克林顿性丑闻的消息就是由美国一个网民在网上公布后，各大媒体才积极介入，使之成为世界舆论焦点而斯塔尔调查报告在网络上的传播．更使得千万网民能够在第一时间完整自由地阅读报告，畅所欲言地表明自己的观点。网络技术为这个虚拟空间带来了以往无法比拟的优势，网络上可以实现真正意义的新闻自由似乎已经来临。
二、网络的“绝对自由”为“舆论绑架”提供了温床
近年来，人们逐渐发现在享受信息交流和言论发表自由的同时，为了追求“绝对自由”而深陷各种网络问题的泥潭之中，破坏性信息使网媒似乎又成了个危机潜伏的混乱世界。目前．网络问题大致上可以归纳为隐私、盗版、色情、政策、网络保护等，网络空间的虚拟性能让人们掩盖真实身份自由表达意见，也可以让人在当事人不知情的情况下揭露个人信息或篡改记录，对个人信息进行任意扭曲，使个人隐私权受到侵犯。网络中简便易学的信息复制技术使人们达到了信息资源共享的目的，也使人们在轻而易举获得信息的同时自觉或不自觉地侵犯了别人的知识产权。互动性能使网络成为普通人针对时政或其他敏感问题发表自由、公开、理性言论的阵地．也能使其成为别有用心之人造谣生事，损害他人人格、名誉的跳板。
信息的双向交流使得网络信息来源众多．成为名副其实的信息总汇．也正因此而真伪难辨。垃圾信息、虚假信息、色情暴力信息充斥其中．网络成为一个信息大杂烩，“诽谤谩骂”、“知识偷盗”、“黑客入侵”．这一切都是人们破坏了网络空间固有的传播规范所导致的后果。自由与为所欲为只有一线之隔。网络技术为人们营造了虚拟的时间和空间，但是人们的网络行为、网络思维、网络情感却是通过真实的社会互动而客观存在。网络也存在人与人、人与媒介的交往和互动．也会产生一系列的人际关系，也就肯定会存在着协调各种关系的传播规范。在网络空间里，一些人只热衷于自我的绝对自由，而不顾别人的存在和感受，甚至让另一些人深陷危言耸听、虚假诬陷的包围之中。当这些人自己被各种网络问题缠身时就会发现，他们追求的“绝对自由”已沦为了一种形式。网络新媒体在其影响力迅速扩大的同时，其角色功能也产生了一定程度上的异化，特别是在行使舆论监督功能时，出现了错位和越位，对于政府行政、司法公正和社会风气产生了不良影响，违反了社会主体各司其职的精神，“舆论绑架”时时出现。
网络“舆论绑架”常常给当事人带来道德审判，道德审判相对于司法审判来说显得更为隐蔽，却更值得我们警惕。网络媒介新闻和言论以“社会正义”、“人文关怀”等旗号义正辞严地将新闻人物置于道德的审判台上，甚至是道德的陷阱之中。例如，在此次汶川“5·l2”地震报道中，网络舆论针对万科捐款事件对王石的谩骂和讥讽，以及参照一年一度的财富榜比照捐款数目的多寡，并进而攻击少捐者等在网络上掀起一波又一波热烈“讨论”，一时间“王8的孙子”、“铁公鸡”等针对人身的舆论暴力挟网络自由的威力迅速掀起了针对富人的“舆论绑架”。而传统媒体的随后跟进，让这一“舆论绑架”愈演愈烈。
三、如何避免网络媒体“舆论绑架”现象
“绝对自由”消解了网络的空间优势，为“舆论绑架”提供了温床。如今，采取措施避免“舆论绑架”现象，成为网络媒体的当务之急。1、网络自由需要网络自律的监护。
网络时代给人类带来的自由是认识到公平和社会秩序的责任的人的自由，让人处于私密空间的同时又置身于公共空间的虚拟社会中，人的自主、个人的意愿得到强调，相应的个人管理个人、自己对自己负责的自律性原则也凸显出高于法律和其他伦理规范的重要性。
与信息传播紧密相关的新闻自律思想以强调媒介道德自律为核心的社会责任论成为防止新闻界滥用新闻自由权利的武器。新闻传媒的道德自律是追求良好传播效果的一条铁律，同样适用于网络社会。在因特网上传播信息是每一个人的自由，但是拥有自由传播信息权并不意味着我们可以忽视他人的自由权。为了获得信息传播的最大自由度，强调自由权利的同时，必须承担起自律的义务。
网络媒体自律因网络信息传播活动的特殊性而表现出不同于传统媒体自律的特点。首先，行使和承担自律行为的主体扩大了。网络自律的主体不仅包括网络媒体新闻从业人员，还包括普通的网络用户。信息报道要公正真实，要有强烈的责任心和使命感，尊重个人隐私权等新闻自律内容同样可以成为普通网络用户在进行信息传播时的警示。其次，网络自律不仅包括网络信息传播者在传播信息时自觉控制自己的欲望和情感，进行自我约束，也包括接受信息时自己保护自己免受不良信息伤害。再次，网络自律不像其他社会普通道德规范那样由社会精英自上而下地制定，它是网络用户源自内心的道德需要，重在启迪用户自己管理自己的自觉性。此外，网络的匿名性使得没有恪守道德自律的个人淹没在众人之中，因此，靠个人的自觉和唤起每个人的责任心成为维持网络秩序的致胜法宝。
网络信息传播是以人为中心的，网络自律原则的制定也应该以人为本。自由并不是放纵，也不是摒弃所有限制和束缚。网络自律原则和自律公约并不是仅靠几个团体组织、门户网站发起就能实现的，应该发动整个网络社会，让更多普通网络用户参与制定并自觉维护，让人们在心里建起坚固的闸门，将有碍传播秩序的信息牢牢锁住。
2、传统大众媒体职业自律直接关系网络新媒体自律建设。
职业传播者应以身作则。虽说网络空间是一个消解权威去中心化的社会．但是传统媒体“把关人”的影响仍然存在。中国互联网信息中心的第十三次调查结果显示，网民们经常通过网络浏览新闻信息，传统媒体和职业传播者在信息传播过程中依然起着主导作用。如果职业传播者不顾职业操守，不认真核实或是捏造新闻，大量色情暴力信息，就会让网络用户感到接受信息的自由受到侵害，使他们依葫芦画瓢，随意信息，将道德自律全部抛掷脑后。
因此，传统大众媒体首先要摆正自己的位置，对自己承担的使命、肩负的责任要有明确、清醒的认识。作为媒体进行监督，既不是给司法机关当对立面，也不能越俎代庖，代替司法机关进行审判，更不能以“同情弱者”和“社会救助”等名义将一些义务和责任强加到某些个体身上。
传统大众媒体的报道方式必须着力改进。首先，改“一面提示”为“两面提示”。“在新闻报道中，只要遇到冲突，遇到矛盾，遇到人们有不同的看法，就一定要倾听双方的意见，报道双方的真实态度和观点，要给冲突、对立的双方以表达自己看法的平等机会。”其次，改“诉诸感情”为“诉诸理性”。媒体在进行报道时，应采取冷静的摆事实、讲道理，运用理性或逻辑的力量来达到说服的目的。这种“两面提示”、“诉诸理性”报道方式会逐步培养受众“真理总在不断辩论中显现”的思维习惯，从而为规避“舆论绑架”提供主体条件。
信息网络传播权的定义篇8
一、问题的提出
在网络环境下，数字技术创造了人类活动的新领域，它不仅缩短了人们交流的距离和时间，也使人们获取和传播信息更加方便。以计算机网络为基础的因特网形成了一个巨大的信息分布、传输和使用空间，信息含量丰富、传输迅速、传播范围广泛。在如此浩瀚的信息海洋中，帮助我们迅速寻找所需信息的搜索引擎堪当“诺亚方舟”。然而，百度、谷歌等目前影响力巨大的一些提供搜索引擎服务的公司，近年来却先后受到音像公司的起诉，特别是百度公司频繁遭到从音像产业到图书产业的相关公司的著作权侵权起诉。从某种程度上说，在信息时代为我们提供便捷服务的搜索引擎已陷入了“动辄得疚”的困境。如何在相关法律所构建的体系中规范相关行为，既能满足著作权保护的需要，又能适应网络技术发展、为公众快捷地提供信息，是提供搜索引擎服务的网络公司亟待解决的问题，而这一问题的关键在于判断特定链接服务行为是否为侵犯著作权的行为。
二、起因分析
著作权法是调整因作品的创作、传播、和使用过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。围绕作品所产生的利益关系是著作权法调整的核心[1]。著作权法的利益平衡价值目标是使其调整的主体的利益关系处于相互协调的和谐状态。这种平衡主要涉及作者与其他著作权人自身的权利与义务之间平衡，以及作品的创作者、传播者和使用者之间的利益平衡等。进入网络时代，著作权法的平衡精神集中体现在维护著作权人与传播者和社会公众利益平衡之中，此种平衡本质是著作权人的私人利益与公众接近作品的公共利益以及在此基础之上更广泛的社会公共利益之间的平衡。
链接是在互联网上实现快捷的传递和获取各种信息的技术手段，是互联网的重要功能。网站的经营者利用该技术，将网站甚至是各网站的信息内容连接在一起，以实现信息资源共享的目的，极大地方便了上网用户。但同时，某些网站提供未获得著作权人许可的作品的免费下载并通过链接这种技术手段不断扩大自己的侵权范围，尽管使网络消费者获得了便利，但著作权人利益却遭受巨大损失，著作权人的私人利益与公众接近作品的公共利益失衡。因此，我国《著作权法》在2001年修订时专门增加了“信息网络传播权”。最高人民法院在2000年颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，面对新出现的问题，2003年该解释又再得到修正。2006年国务院出台了《信息网络传播权保护条例》，将《著作权法》规定的作品具体化为包含表演和录音录像制品在内；同年，最高人民法院再次修订《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。通过《著作权法》的一般性规定、《信息网络传播权保护条例》的细化、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的量化，此种利益失衡的情况已经得到调整。然而，即使法律明确规范了何种链接行为才构成侵犯著作权的行为，某些著名的搜索引擎公司也难以避免被起诉侵权的命运。如何判断是否侵犯著作权。笔者认为，根据我国相关法律规定，应当通过以下步骤来判断对音乐、影视、文字作品提供链接的行为是否侵犯著作权人的信息网络传播权。
(一)分析行为人是作品提供者还是链接提供者
《信息网络传播权保护条例》规定，信息网络传播权是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的权利”。以有限或者无线方式向公众提供作品，通常是指将作品传播到服务器上，使得公众可以在个人选定的时间和地点获得作品，从事此种上传行为的通常被认定为是作品的提供者。而链接是指帮助登录到其网站的用户通过网站指引快捷的进入到其他网站获取信息的行为，此种服务的提供者则为链接的提供者。
提供链接与提供作品有着显著区别：(1)字面分析可知，两者提供的服务不同，后者直接为用户提供作品，而前者仅是提供链接服务，用户需要进一步的链接行为才能获得作品。(2)作品的提供者必须将作品存储于自己的服务器中，而链接提供者只是提供搜索服务的工具，引导用户利用这个工具到其他网站或网页上去浏览相关的信息；(3)提供作品实际上是一种网络传播行为，而提供链接并非网络传播行为，仅起到扩大前述网络传播行为影响力的作用。
提供作品(或者称“上传”)与提供链接之间的显著区别为分辨这两种行为提供了便捷的途径。实践中，可以通过观看显示器出现相应侵权作品时网站的地址来判断网络服务提供者所承担的任务是提供侵权作品还是提供分类搜索引擎链接服务。
如果行为人是作品的提供者，且该提供行为并未获得权利人的授权，那么可以直接适用《民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责”的规定，要求行为人承担侵犯权利人信息网络传播权的责任。
值得注意的是网络环境下的合理使用与法定许可的适用。著作权法的基本精神是通过赋予作者或其他著作权人对作品的专有权利而鼓励作品的创作与传播，促进科学、文化和艺术的进步与繁荣。在网络环境下，著作权法的这一精神并没有发生变化。对网络环境下出现的使用、传播作品以及技术措施保护行为，在处理著作权保护与信息传播的关系上，利益平衡仍然是基本的适用原则。因此，《信息网络传播条例》规定合理使用和法定许可制度用以平衡网络空间中著作权人的利益与公共利益。在判定提供作品的网络服务者侵权时，必须排除其为合理使用和法定许可的可能，否则，行为人的行为并非侵权。
如果行为人是链接提供者，也就是搜索引擎多数时候扮演的角色时，需要进入了下一步讨论。
(二)判断行为人是否明知或应知所链接的作品为侵权作品
《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：网络服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权而提供搜索或者链接服务的，应当承担共同侵权责任。该条文明确规定，网络服务提供者构成共同侵权行为的主观要件是明知或应知。在实质意义上，“明知”与“应知”对应的主观状态为“故意”和“过失”。对于“明知”的判断较之“应知”更为容易。“明知”通常有直接证据显示当事人知道自己的行为存在过错。具体到网络服务提供者而言，明知其所提供的服务所涉的作品、表演、录音录像制品是侵犯他人的信息网络传播权，除了当事人直接举证证明外，还可以借鉴相关法条认定“明知”。
《信息网络传播权保护条例》第十四条规定：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接[2]。
根据上述法条的规定，可以得出如下结论：权利人在得知网络服务提供者链接的作品侵犯自己的著作权，向其发出通知，如果网络服务提供者在收到权利人的删除申请后五正当理由仍然继续提供链接，那么该网络服务者属于“明知”链接作品侵权。“应知”的判断则更复杂一些。实际上，此处讨论的“应知”和“明知”提供的链接作品侵权，判断的均是行为人是否存在主观过错。主观过错的判断，从侵权行为法出现伊始，就是立法者和学者们争论的焦点。早在罗马法时期，民法学者就已对过错的判定有了系统的研究。知识产权法较之民法而言，是新生的法律，无论知识产权与民法的关系如何定位，知识产权侵权行为与民事侵权行为在本质上是一致的这一论断却是无法否认的，因此，适用理论十分成熟的民法理论来解决知识产权侵权行为的判定问题，自是应然之义。
民法历史上确定过错有客观标准和主观标准两种方法。主观标准指通过判断行为人的主观心态来确定其有无过错。该标准契合民法追求意思自治的基本精神，认为每个有意思能力和行为能力的人均可以按照自己内心的意思行事，意思自治的逻辑后果是每个人应对自己所选择的行为后果负责。然而主观标准存在一个致命的弊端，即探讨人的主观状态十分困难且不可行。客观标准是以某种客观的行为标准来判断反映行为人内心意志的外部行为是否存在过错。客观标准的出现弥补了主观标准难以操作的缺陷，它通常以理性第三人为参照物，具体言之，是根据处于相同境地的理性第三人是否能够明知自己的行为存在过错为衡量标准。我国目前的民法实践中通常是运用客观标准来判断行为人的是否存在主观过错。
根据上述分析，如果权利人并未向网络服务提供者提交书面通知，如何判断网络服务者是否应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权，同样应当依照客观标准进行判断。即以一个理性第三人作为参照物，将理性第三人置于相同境地，如果理性第三人以相应的注意义务即足以从相关信息中得知所涉作品侵权，那么就可以认定该网络服务提供者存在主观过错而应当承担责任。现在需要进一步澄清的是网络服务提供者需要达到何种注意义务。《信息网络传播条例》规定网络服务提供者的帮助侵权责任，其所负载的制度功能一方面是通过救济著作权人来平衡著作权人与网络传播者、公众的利益。另一方面，还有伦理上的是非判断功能，即如果网络传播者利用权利人通过艰辛劳动创造出的作品，通过在相关网页上设置广告或是提高点击量来为自己获取经济利益，是非“善”的，要求侵害人承担侵权责任赔偿著作权人也隐含着其行为道义上的受责难性。由于背负了平衡和是非判断的制度功能，特别是伦理上的价值判断，分析网络服务提供者应达到何种层次的注意义务就显得尤为重要。
侵权行为法适用过错责任原则，构成一般侵权行为的主观状态为故意和重大过失。由于提供网络服务者的侵权行为在定性上可以归为一般侵权行为，因此网络服务提供者须尽一般人的注意义务。网络服务提供者无需运用专业知识判断其所链接作品是否侵权，而只需通过利用一般人的知识，就已知信息判断，举例而言，一般公众可以通过电影尚未上映、或者刚刚上映得知提供该电影下载的网络服务公司侵犯著作权人权利，提供链接服务的网络公司则不能以自己不知为由作为抗辩，应为其须尽的一般人的注意义务。
在近些年来的网络著作权司法实践中，提供链接服务的网络公司是否承担著作权侵权责任，确实是根据其行为的主观性质确定的。如在刘京胜诉搜狐爱特信信息技术(北京)有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院认为案件的焦点是搜狐网站对案件涉及的链接行为所产生的结果是否应当承担法律责任。法院认定：被告虽难以对其网站链接的信息内容加以控制，但完全有技术能力控制其网站与其他网站或网页的链接。在原告人提出其链接的网页上有未经权利人许可上载的作品的指控时，被告有责任及时地采取技术措施，停止链接，抑止侵权。但被告在得知原告的权利被侵害后，仍未积极的采取措施，致使侵权状态得以延续，这种结果对权利人是不公平的，有悖于民事主体的合法权利不受侵害的法律原则，被告应对其过错承担相应的法律责任[3]。
三、结语
从实践层面来看，让搜索引擎公司承担审查所有网站是否存在侵权行为，其权利与义务并不相当，既不合理同时又难以操作。因此各国普遍规定了豁免侵权责任的“避风港”规则，它是指：只要提供“信息定位服务”的网络服务商不知道链接指向的特定对象是侵犯著作权的内容，并且在得知被链接的内容侵权，或在收到权利人的通知后迅速断开链接，就可以免于承担帮助侵权责任[4]。因此，搜索引擎公司尽到一般人的注意义务，并在收到侵权通知后及时断开链接，则可免于承担侵权责任。
从理论上分析，由于链接是公众在因特网上获取知识和信息的重要形式，行为本身体现了信息技术的发展，公众应当分享知识和信息的公共利益。对链接行为本身不应以著作权侵权论处。但是，链接行为承担的服务于公共利益的功能不是侵犯著作权的正当理由。在链接行为被著作权人或者提供链接的网站发现后，即应采取适当措施避免通过链接行为扩散著作权侵权，这是平衡著作权人利益和链接的公共利益之所需[5]。
通过分析如何判断网络服务提供者的行为是否侵权，理清了搜索引擎服务提供者的义务。实际上，只要搜索引擎服务提供者谨守权利的界限，尽到相应注意义务，即使面对被指控侵权的境地，也可以稳操胜券。
注释:[1]冯晓青.知识产权法利益平衡理论，中国政法大学出版社，2006：378。
[2]相关规定还可参见该条例第第十五条、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条等。
[3]北京市第二中级人民法院(2000)二中知初字第128号。
信息网络传播权的定义篇9
论文关键词 信号盗播 广播组织权 网络
一、传统条件下广播组织权的内容
在传统条件下，对广播组织权益的侵害主要体现在未经许可转播广播组织播出的节目和对其进行录制、复制上。我国著作权法赋予了广播电台、电视台禁止未经其许可将其播放的广播、电视转播的权利。所谓转播，根据《罗马公约》的规定，是指一个广播组织同时播放另一个广播组织的广播电视节目。这里的转播必须是另一个广播组织进行的，同时以同步播放为条件。未经许可转播即为截取了另一个广播组织的信号而播放另一个广播组织的节目，这就是传统条件下的“信号盗播”。
著作权法同时规定，广播电台、电视台有权禁止未经许可将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。广播组织通过控制他人的录制（固定）行为，也就控制了他人对其广播电视节目的再次播出，通过控制他人的复制行为，也就控制了他人将其广播电视节目制成音像制品的可能。通过以上分析，传统条件下转播和录制复制权可以保护广播组织的利益。
二、传统广播组织权的内容的局限性
传统条件下的信号盗播是一个广播组织截取另一个广播组织的信号进行播放，然而，网络环境下的信号盗播目前却不能受到广播组织权人专有权利的控制。www.133229.com网络直播通过互联网对节目进行网络上的同步播放，播放的节目是传统广播组织通过电视或无线电同时播放的节目，此即所谓网络中的“信号盗播”。
传统的转播权控制的是“转播”行为。根据《罗马公约》的定义，转播是指一个广播组织同时播放另一广播组织的节目。对于转播的方式上，也应该从条约制定时的技术发展背景来看，《罗马公约》中对于“转播”定义的前一项中定义了“broadcasting”：仅仅限于无线方式（wirelessmeans），并不包括通过网络的同时播放。另外，根据trips协议中的规定，广播组织应有权制止未经同意而进行的下列行为：录制、对录制品的复制、通过无线广播手段进行的转播，以及通过电视广播将这样的内容传送给公众。因此，传统条件下传播权控制的行为都包含了技术手段作为要件，在网络环境下，传统转播权的内容并不能控制通过网络进行的信号盗播行为。
三、广播组织权扩张至网络环境的价值基础
知识产权法能否有效贯彻利益平衡原则，维持知识产权人利益与公共利益之间的平衡，将决定其在现代社会生活中的地位。著作权法律制度立法目的并不是为了单纯地绝对地保护作品作者和作品传播者的权利，它最终是为了在各个利益相关人中间寻求一种平衡，从而促进文化产业的发展。各方在追求自己的利益时，“应当适当地限制在一定范围内，任何一方超过一定限度，就必然会侵犯对方的权利，从而打破两者之间的平衡和协调关系”。
对于广播组织权而言，在赋予权利人权利与兼顾公共利益之间更有着自身的特殊性。广播组织所传播的内容不仅仅是文学、艺术和科学作品，也具有一定的公益性。给予对节目的网络播放过强的保护会妨碍社会公众的信息获取权，进而影响文化产业的发展。
除了将广播组织权扩张对公共利益的影响外，国际层面还存在着发达国家和发展中国家的博弈。发达国家热衷于将广播组织权扩张，背后的原因是因为发达国家的网络播放水平和网播组织远远领先于发展中国家，如果在国际层面对于其进行保护，最终受益的还是发达国家。发展中国家仍有所顾忌的是，将广播组织权扩张至网络环境将影响本来发展水平就不高的本国互联网的发展，影响文化的传播。
从历史上看，每一次技术的发展和变革都带来了法律制度的相应调整，也就是说，法律是要适应时代的。拿狭义著作权来说，著作权的内容从包括传统的复制权、发行权到后来的广播权、信息网络传播权，随着时代的变化逐渐引入了新的内容。而对于广播，从无线广播到有线广播再到卫星、网络广播，伴随着这些新的广播技术广播组织权的内容也应适当扩张。
四、广播组织权内容的扩张
针对在网络环境下如何赋予权利人控制对其权益造成损害行为的权利，笔者认为，应从以下两个方面分析。
（一）规制网络环境下的“信号盗播”行为的方案
网络环境下的信号盗播在未经广播组织许可的情况下，扩大了原有的广播节目的传播范围，影响了广播组织的潜在收益。与传统广播组织未经许可的转播行为在行为结果上是一致的，两种行为的差异仅仅体现在技术手段上。因此，完全可以采用扩大转播权的内容的方法来控制网络环境下的信号盗播行为。
伴随着网络同步转播技术的兴起和流行，转播权也应该随着技术的发展而拓宽，不应拘泥于只控制同是广播组织之间的转播行为。通过何种转播方式只是手段的差别，其实质是一样的，都是对广播电视节目同步的进行播放。我国互联网的普及使得网络同步直播的用户与日俱增。对于广播组织而言，网络环境的信号盗播行为对其经济利益确实构成了很大的威胁。因此，应将网络同时转播的行为纳入广播组织转播权的控制范围。wipo关于保护广播组织权条约草案中第6条重新定义了转播权：“广播组织应享有授权以包括转播、以有线方式转播和通过计算机网络转播在内的任何方式转播其广播节目的专有权。”这将传统转播权控制的行为方式扩大到了网络转播，如果广播组织在网络时代拥有包含这样内容的转播权，那么广播组织对于猖獗的网络信号盗播现象就可以直接用其进行控制。笔者认为，我国应借鉴草案第九条的规定扩大转播权的内容。
（二）关于广播组织“录制后播送权”和“信息网络传播权”
《草案》第9条规定了“录制后播送”的权利，“广播组织应享有授权在其广播节目被录制后播送此种广播节目的专有权”。《草案》第10条又规定了“广播组织应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供己录制的广播节目，使该广播节目可为公众中的成员在其选定的地点和时间获得。”其中，第9条规定的“录制后播送权”，涉及录制后以任何方式进行的让公众接收的播送行为，其中包括广播、有线广播和通过计算机网络进行的播送。而第10条的规定赋予了广播组织同表演者、录音录像制品者一样的“信息网络传播权”。
结合目前网络环境下除了信号盗播之外的其他网络播放类型和播放的节目内容，笔者认为，现阶段的我国不必为广播组织设置这两项权利。
首先，即使是在传统条件下，可以通过无线广播、有线广播等方式向公众播送录制的广播组织节目，《罗马公约》中也并没有为广播组织规定录制后播送的权利。传统的广播组织权赋予了广播组织录制权，广播组织完全可以利用此项权利控制他人未经许可的录制行为，从而有效保护自身权益。假如再赋予一项录制后播送的权利，也就是说，他人不仅录制要经过广播组织许可，录制后的对于该节目的播放也要获得许可。广播组织权作为一项邻接权，法律保护的是其在广播过程中的经济和社会效益，而将这种权利扩张至对其以广播的节目本身的后续传播在笔者看来是不必要的，同时也影响公众对信息资源和文化资源的获取。尤其是在我国，包括中央电视台和各地方电视台在内，都有很强的公益性和国家性，他们不仅传播着作品，更重要的起到了提高全民文化水平和舆论引导的作用。在实践中，这些广播组织通过录制、复制权可以充分有效地防止和制止他人的侵权行为，再赋予广播组织录制后播送的权利和信息网络传播权等专有权利使得对节目本身的传播也要受到广播组织的控制，这无疑会过高地提高权利保护水平，限制知识和文化的传播。
另外，从网络时代广播组织播放的节目内容来看，广播组织权益不会因为缺失这两项权利而受到大的影响。在网络环境信号盗播的情况下，广播组织对其播放的节目常常要花费高昂的代价，比如cctv对2012年奥运会比赛的转播权的获得和地方台对某电视连续剧的“独家首播”，网站对其这些节目的网络同步直播显然扩大了传播范围，自己获得了不正当利益的同时也给广播组织权利人带来了潜在收益的影响。但普通的录制后播送和信息网络传播却并不如此，根据笔者调查，目前网络上流行的采用这两种方式传播的节目类型主要有以下两种。
第一种是经过电台、电视台播放的作品，比如，音乐、电视剧等。电视台在电视上播放这些节目的时候通过广告等取得了收益。假如有人之后将录制的经由该电视台播出的电视剧置于网上与他人“分享”，此时“分享”的是作品中的富有美感和独创性的表达，而不是电视台对其的播放。电视台已经从其先前对电视剧的播放中通过广告、收视率取得了利益，就不能再主张其他人对其“播放”的作品的播放。
第二种是广播组织已经播放的作品之外的其他节目，包括综艺访谈类、文化体育类节目等。对于前者，现在电视台播放的大部分的诸如《快乐大本营》、《鲁豫有约》等节目都是事先由电视台制作好的，假如网站对于这些节目进行滞后的信息网络传播，广播组织此时作为录像制作者完全可以利用录像制作者的信息网络传播权控制这一行为。而对于后者，众所周知，某个文艺晚会或赛事的直播和录播带来的收益是完全不同的，从观众的角度来说，他们情愿熬夜看一场世界杯比赛的直播也不远第二天看实况录像，直播的收视率和经济、社会效益远远高于录播。因此，对于此种节目，各方的利益关切点集中在转播中的利益，而不是滞后播送中的利益。对此种节目的之后播放或者网络共享都不会对转播的广播组织利益造成大的影响。
综上所述，在我国现阶段的国情和发展水平下，综合权衡各方的利益，不必再设立录制后播送和信息网络传播权来给予广播组织权利过高的保护。
信息网络传播权的定义篇10
为应对这一问题，我国于2001年10月27日由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国著作权法》（下称《著作权法》）修正案中，对网络环境下的著作权以及与著作权有关权利的保护作出了新的规定，将“信息网络传播权”作为著作权、表演者以及录音录像制作者一个新的权利种类正式增入法律之中，在其第十条规定著作权人对其作品享有信息网络传播权，第三十七条、第四十一条分别规定表演者、录音录像制作者对其表演、录音录像制品享有向公众传播并获得报酬的权利。
而在修订《著作权法》的过程中，一方面，考虑到数字和网络技术还在迅速发展中，一些情况不是特别明朗，需要进一步积累、总结经验；另一方面，考虑到信息网络传播权保护涉及权利人、使用者和公众三方面的关系，情况比较复杂，不宜在法律中具体规定。因此，《著作权法》第五十八条规定：“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”2006年7月1日，《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）开始施行。
由此可见，《条例》的出台是制定机关在《著作权法》颁布近5年时间后，对迅速发展中的数字和网络技术有了相对成熟和明确的认识，积累和总结了相对丰富的经验，相对平衡地考虑到信息网络传播权保护涉及的权利人、使用者和公众三方面的关系的产物。
《条例》显然在多个方面做出了比其出台前已经存在的司法解释或行政规章更为周全或明确的规定。但是，如果从一部行政法规，尤其是一部已经酝酿多年的行政法规所应当达到的立法技术、规范范围、具体制度水平的角度来思考，同时考虑到《著作权法》第五十八条“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”这一授权性规范已经赋予了《条例》与《著作权法》这一法律同等的地位，《条例》更应在各方面考虑周全、讲究技术细节。笔者从《条例》制定的宗旨及其地位出发，对《条例》既分析其合理性，又发掘其可待改善的方面，希望对将来国家有关信息网络传播权的立法具有一定程度的参考作用。
《条例》的合理性
充分体现《著作权法》的立法宗旨和基本原则。依据《条例》第一条，其宗旨是保护著作权人、表演者、录音录像制作者（以下统称权利人）的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播。《著作权法》第一条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”从条文规定看，保护信息网络传播权的目的在于通过保护鼓励权利人创作更多优秀作品，促进作品的传播和使用，进而促进社会文化和科学事业的发展与繁荣这一社会公共利益，其立法宗旨、原则与《著作权法》一致。
《著作权法》第五十八条规定信息网络传播权保护的具体办法由国务院另行制定，依此，《条例》的规定应当与《著作权法》中有关著作权的其他多项权利的规定在效力上是并列关系。但在基本原则上，和《著作权法》中有关著作权的其他多项权利的规定一样，《条例》不能违背《著作权法》规定的基本原则。不过，是否完整体现或充分贯彻《著作权法》，应从《条例》的具体规定入手进行分析。另外，即使是《著作权法》中的规则，如有不能完全体现或充分贯彻《著作权法》本身的宗旨和基本原则之处，《条例》亦可进行补充。
准确转化国际条约。1996年12月20日，世界知识产权组织（wipo）在日内瓦召开外交会议，通过了针对新的技术条件下（无线或有线的信息传播）著作权以及与著作权有关权利保护的《世界知识产权组织版权条约》（下称wCt）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（下称wppt）。
2006年12月29日，十届全国人大常委会第二十五次会议审议并做出加入wCt和wppt的决定。2007年6月9日上述两个条约在我国正式生效。wCt第22条规定该缔约国不得对任何条约条款进行保留，wppt第22条规定，除第15条第(3)款的规定外，不允许对本条约有任何保留。因此，除上述极个别情形下，我国应当执行两个条约的内容。
我国的《专利权法》、《商标权法》以及《著作权法》均提及了对我国所参加国际条约成员国的法人或自然人知识产权的保护，这种规定是将有关国际条约内容转化为国内法的规定。就信息网络传播权而言，从《著作权法》的规定看，信息网络传播权的提出本身，就是对上述条约的应对。《条例》的具体规则亦应符合上述条约规定的内容。
不足之处
未能完善司法解释的不足。2000年11月22日，最高人民法院出台了自2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》；2003年12月23日，最高人民法院做出了自2004年1月7日起施行的《最高人民法院关于修改〈审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》。《条例》的制定在当时应当综合总结上述司法解释优劣，在具体权利保护的实体规范方面体现并且尽可能多地超越规定。但从《条例》的内容看，司法解释未能明确的问题，并未全部得到解决。
文本的技术性、条理性有待加强 一方面，《条例》的内容属于从《著作权法》单抽出“信息网络传播权”这一著作权的权利种类而进行全面规定，其规定的内容应类似于从《著作权法》剔除能直接适用《著作权法》原文条款的内容、对难以简单适用《著作权法》原文条款的内容进行特别规定的结果。从便于理解、逻辑清晰的角度看，《条例》应大致遵循假定剔除了可直接适用于信息网络传播权的《著作权法》原文条款的内容后的《著作权法》的体例、章节，甚至条款的次序。另一方面，作为授权立法，《条例》完全可以按照《中华人民共和国立法法》第五十四条所规定的“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目”的规定安排其体例；另一方面，考虑到网络服务提供者在与信息网络传播权有关的法律关系中的特殊角色，有关网络服务提供者的权利义务可专辟章节进行规定。