法律制度的概念篇1
一、董事会的定义
什么叫董事会?按传统的法律观念，所谓董事会是指管理公司事务的领导机构。它通常是由公司的投资者(股东)选举产生。董事会的主要成员一般由公司的内部成员出任，有时也特邀公司的外部成员参加。董事会受投资者(股东)委托对外代表公司，对内有权任免公司的高级职员和决定公司的重大事务。对于董事会的概念，有必要强调如下几点：
第一，公司董事会是公司的主要领导机构，但不是最高权力机构。根据各国公司法的规定，公司的最高权力机构是投资者会议，或叫股东大会。因为投资者〔股东)是公司的拥有者，而董事会则是由股东大会选举产生而组建的决策机构，它是受股东大会的委托而行使管理和领导职能的。此外，董事会所通过重大的公司决策，如股息分配计划，长远发展规划，年度报告均需得到股东大会的批准方能生效。如果说投资者会议(股东大会)是最高权力机关，那么董事会则是公司的领导枢纽，它是投资者(股东〕具休行使管理职能的一个集体领导班子。
第二，在联邦德国、法国、意大利等西欧国家还存在着一种双重董事会制度，所谓双重的意思，就是在股东大会的下面不仅设有董事会，而且还设有监察委员会。其中，监察委员会有权监督董事会。公司的监察委员会由股东大会选举产生，对股东大会负责并报告工作。监察委员会一般由股东和一定数量的雇员代表组成。董事会则在其监督检查下进行工作。监察委员会除对董事会的决定有权提出异议外，还有权调查公司的业务和财务状况，检查公司的帐簿、业务表册和公司其它工作文件。此外，它可以列席董事会并对公司各级领导干部提出罢免和处分的建议。有的西欧国家公司法，如法国公司法规定，公司可以根据其章程确定该公司应采取双重董事会制度还是单个董事会制度。目前，在法国的大多数股份有限公司采取的是单个董事会制度。但个别国家，如联邦德国的股份有限公司法规定，股份有限公司必须设立监察委员会，而本文中所指的董事会制度，不是指双重董事会制度，不包括监察委员会的法律概念，这是需要说明的。
第三，这里还要指出的是，不要把董事会和董事会会议混同起来，它们是两个概念。董事会是一个组织机构，英文名称是boardofdirectors，而董事会会议是指由董事会召开的会议，英文一是themeetingofboardofdirectors。它们有不同的内涵。本文要介绍的是董事会，而不仅仅是董事会会议。
董事会制度产生于西方国家。其客观原因是:首先，虽然公司的最高权力机构是股东大会。但由于股东人数十分浩大，尤其是大型的股份有限公司，一般的股东人数都在万人以上。由这么庞大的股东队伍来领导公司业务显然是不可思议的，另外，股东人数众多，其成份必然复杂。现在，股东从幼儿园的儿童，到老人院中的老人，年龄，文化水平参差不齐。根本无法实施对公司的有效管理，最后，数目庞大、成份复杂的股东队伍的绝大多数进行投资的目的是不劳而获，坐享其成，而对劳神费力地进行管理毫无兴趣。相反，他们需要有一批数量少，有能力，有责任心的人代表公司利益行使管理。因此，公司中产生一个独立的管理机构，势在必然。股份有限公司的绝大多数股东(公司的拥有者)与公司的管理班子是分离的。因此，董事会的产生，这是现代经济发展的一个必然产物。公司法最基本的特点就是赋于公司以法人资格。而董事会则是该法人组织的领导和管理机构。
二、西方国家公司法关于董事会制度的主要规定
董事会制度的规定，在各国公司法中，占有重要的地位。就西方国家公司法对董事会制度的基本规定分别介绍如下：
(一)，董事会的组成和结构
董事会，作为公司的一个集体领导班子，是由股东大会上选举产生的董事具体组成的。占据董事职位的人可以是自然人，也可以是法人。西方国家公司法规定，法人可以充当公司黄事，但必须指定一名有行为能力的自然人作为其人。
1.关干董事人数
公司法对董事人数的规定，在各国以及同一国家的不同类型的公司，不尽相同。立法者在这个问题上的出发点，是基于如何使董事会更有效地领导和管理公司的业务。董事人数太少，容易独裁，不民主，危害股东利益;董事人数太多，机构拥肿，不易形成决议，办事效率低。因此各国公司法对这个问题的规定弹性都较大。一般只规定最低人数，具体人数留待各公司章程或内部细则自行确定。如在美国，大多数州的公司法规定董事会人数至少为3人，(但少数州，如特拉华州也有规定可以一人的)，西欧各国情况也基本上一样，如西德、法国和比利时等国的公司普遍规定，凡股份有限公司董事会的人数一般都在3人以上。我国中外合营企业法实施条例第34条规定，董事会成员不得少于三人，说明与各国在这方面的规定基本相同。各国对董事会成员都没有最高额的限制，但在实际上，美国跨国公司董事会的成员一般都在35人左右;而中外合营企业的董事会成员数通常都在7-9人之间。
2.关于董事的资格
对于当选董事的资格，各国公司法都有规定。从形式上看，对于董事资格的限制总的来说是不多的，它主要集中在董事的国籍、居住地、年龄、资格股等方面。各国对上述问题的规定是各不相同的。在这方面，英国公司法的规定具有一定的典型性。在英国公司法中，当选董事必须符合下列条件:①当选的董事不得在法院有“破产”的未结案。如果某人被法院宣布为“破产者”，又未清偿其债务，但仍作为公司的董事参加公司管理工作，即被视为触犯刑律，②凡因在管理公司中严重失职、进行欺骗性贸易、伪造帐目，向政府工商部门虚报损益表而在法院具有前科者，五年内不得当选任何公司的董事，③凡年满70岁的老人，不得当选为股份有限公司及其子公司的董事，否则，得经过特定的手续，即由股东大会通过正式的特殊决定。另外，美国不少州规定当选董事的最小年龄得在21岁以上，④凡当选的董事必须握有一些最低数额的公司股份作为其担任董事的资格股，英国公司法的这一规定的经济考虑主要在于，确保董事在公司的成功中获得看得见的物质利益，这样可以直接刺激他们在为公司服务过程中能主动地贡献出其最大的聪明才智和能力，另外，把该股份作为担任公司董事职务的一种质押品，如果董事，违反法令和股东大会的决议，从而给公司业务带来损失，其资格股就自然作为对公司的直接赔偿。要说明的是，有些国家，如美国，目前已把资格股仅仅看作一种象征性的投资。法律上并无具体要求。
3.关于董事的任期
法律制度的概念篇2
关键词：法治国；法律概念；政治；形式法律概念；实质法律概念
中图分类号：DF2
文献标志码：a
文章编号：1673-291X（2012）17-0164-02
近代以来，自由市民阶层提出了国民法治国的理想宪法概念并获得了异常成功的运用。这种宪法以公民自由为根本目的，试图建立一个法律和规范统治的法秩序，将国家的一切权力都纳入到法定的轨道上以对国家权力进行约束与限制。但德国学者施米特始终坚持，法治国首先是个具体存在的国家，有特定的政治存在形式，这是法治国原则无法取消、无法压制的。近代宪法包含着法治国要素，也包含着政治要素。宪法的整体结构就是由这一双重结构决定的，这也造成一些核心概念如法律概念相应的双重性。
通过考察欧洲法律思想史和德国的政治法律实践史，施米特以法治国要素和政治要素对国民法治国的法律概念进行了阐述。他认为，近代宪法存在着法治国的法律概念与政治的法律概念两个概念，两者之间存在着紧张与冲突。他也以法治国要素和政治要素透视当时学界与政治实践中存在的形式法律概念和实质法律概念，指出政治的法律概念有着更强大的影响。本文试图以此构架对施米特在《宪法学说》中所阐述的法律概念进行解读和分析，最后作出简短的评析。
一、法治国的法律概念和政治的法律概念
（一）法治国的法律概念
法治国是法律统治的国度，其对立面是人治。施米特认为，法律的统治首先意味着，立法者本人要受到他所制定的法律的拘束。如果立法者能够随时更易“法律”，立法者的意志就是“法律”，法律的统治就是不真实的。
这要求法律必须具备某些特定的品质，如正当、理性、公正等等，而这预设了其必须是一般规范。立法者的个别措施、特殊指令、豁免权和打破法律的行为是个别命令，而不是法律，要受法律的拘束或否定评价。只有这样，法律才能拘束立法者。
施米特指出，这一法律概念并非近代法治国所专有，而是来自古老的欧洲传统。源于古希腊哲学、中经经院哲学直到近代，主流传统认为法律是一种理性、普遍的东西，与一个人或许多人的意志相区分。法律是理性，而非（反复无常的）意志。这种观念受到自然法的支撑，一直延续到近代。虽然霍布斯曾经提出过法律是意志和命令的观点，但受到法治国倡导者的反对。
随着自然法观念的衰微，法律的内在品质如正当、理性、公正等都受到一定程度的质疑，但法规范的普遍性依然保留下来，而且这是法律与命令、理性与意志这一系列古老的法治国区分的最后保证。施米特认为，如果不能保证这一点，立法者的随便什么个别命令、个别措施都成为作为“规范”或“法律”产生效力，法治国本身将荡然无存。形式法律概念，即认为立法机关通过立法程序进行的行为就是法律的观念，完全可能导致这种后果。
（二）政治的法律概念
从法治国视角来看，法律本质上是规范，具有某些特定的品质，其效力基于其规范自身的正当性。然而从政治视角来看，法律是具体的意志和命令，是行为，其效力基于者的政治意志。在君主制国家，法律就是国王的意志；在民主制国家，法律就是人民的意志。在施米特看来，法治国首先是一个国家，是一个具体存在的政治统一体，法治国理想本身需要制宪权主体的政治决断，法治国意义上的法律也需要政治意志将正当的规范变成实在有效的命令。
但者的意志表达可能与法治国的法律相违逆，从而对法治国的法律想要保障的人身自由和私有财产等人权构成威胁，而且者完全可以打破法治国的法律，所以，法治国的法律概念和政治的法律概念始终存在着冲突和紧张关系。始终如一、完整自足的法治国将法律看成具有特定品质的规范，为此它力图压制政治的法律概念，以“法律的”取代一种具体存在着的。但事实上，法治国作为一个国家本身需要政治意志组织起来，法治国意义上的法律也需要政治意志的转换生成。
施米特观察到，在德国19世纪的宪法斗争中，自由市民阶层力图实施其法治国方案。但他们认为君主制的国家制度不是法治国恰当的组织保证，只有人民代议机构必须尽可能广泛的参与方能保证法治国方案得到实现。这一努力最终导致民主制的确立。而这一特定的政治情势，使得人们认为法治国概念必定意味着人民代议机关尽可能广泛的参与，人民代议机关参与制定的法律就是法治国的法律。这样，法治国的法律概念和政治—民主的法律概念就混合起来了。但事实上，法治国的法律是基于其内在品质而存在，其效力源于规范自身的正当性，尽管成为实在法需要政治意志的转换生成。政治—民主的法律是基于人民（人民代议机关）的意志而产生，其效力基于作为者的人民的意志。
法治国的理想是将国家的一切行动能力彻底纳入一个规范系统，并由此对国家加以约束。但施米特指出，法治国无法取消政治。国家是一种具体的存在，它高于规范。者可以打破现行的法律秩序，可以为了维护政治存在而采取适合于具体情况的必要措施。在打破现行法律秩序的过程中，者彰显了其力量。法治国试图将一切国家权力都纳入到成文法范围之内的努力只能导致假行为。施米特指出，这一现象表明政治的法律概念是一个更强大的概念。
二、形式法律概念和实质法律概念
（一）形式法律概念
形式法律概念认为，法律是立法机关根据立法程序制定出来的东西。施米特肯定了这一概念在一个非常狭窄的范围内具有某种实用价值，是非常有用的技术辅助工具。如果将其扩展，就会造成“法律统治”变成受托立法机关的统治的危险，这根本背离了法治国的理想。
形式法律概念之所以在德国生成，施米特认为是基于德国立宪君主制的特定政治情势。在德国立宪君主制下，为防止君主侵犯市民阶层的自由和财产，法律只有通过人民代议机关的参与才能制定出来。但人民代议机关并不仅仅满足于制定法律，它还致力于扩大参与范围，尽可能参与一切政治上重要的行为，如分配税收、任命官员、宣布、宣战等。虽然这些行为不是立法行为，但人民代议机关就像在采取立法行为时一样同等程度地参与其中，对它们拥有相同的权限。这样，通过宪法律的明文规定或习惯法实践，立法程序可以扩展到立法行为之外的其他事项上，立法机关可以将这些行为按立法程序予以实施，立法机关通过立法程序进行的行为可能被认为就是法律。但施米特指出，如果认为立法机关能用立法程序处理的事务都是法律，“法律的统治”就变成了受托立法的机关的统治，变成了“意志的统治”而非法治国意义上的法律的统治。但德国有些学者如拉班德等恰恰犯了这样的错误。
从形式法律概念可知，政治的法律概念影响着人们对法律的认识，进而影响政治实践。
（二）实质法律概念
与形式法律概念相对的是实质法律概念。形式法律概念强调立法机关通过立法程序制定的就是法律。实质法律概念强调对自由和财产的侵犯必须“以法律为根据”，而法律需有人民代议机关参与制定。
施米特认为，这个实质法律概念同样具有政治性。他分析道，面对强大的君主政府，市民阶层为保护自由和财产，提出对自由和财产的侵犯必须“以法律为根据”，这一要求带有法治国性质，因为近代法治国宪法就是以公民自由为意义和目标的。但市民阶层意识到君主不会或很难主动提供具有特定品质的法治国意义的法律，所以，他们要求法律的制定须有人民代议机关的参与，以确保君主不会侵犯公民的自由和财产。在这种情况下，仅由国王颁布的法令，即使具有公正、合理、正当的内涵，符合真正法规范（法治国的法律）的一切特性，仍不被视为法律。法律和法令的区分因此是一种政治的区分。可见，实质法律概念虽然具有法治国要求，但却是以政治的法律概念为预设。它提供的是一种政治民主的保障机制，指向的是君主的专制主义。这与法治国的保障不同：侵犯自由和财产必须以一项法律为依据，该法律又符合某些特定的实质性品质。法治国的保障指向的是一切专制主义，对每个政治法律概念都施加实质性限制，政治民主的法律概念同样不能例外。人民代议机关制参与制定的法律完全可能不当侵害公民的自由和财产，因此同样有必要加以限制。
三、简短评析
施米特所说法治国的法律概念，实即西方源远流长延续到近代的自然法。政治的法律概念（法律是者的意志和命令）则为19世纪以来的法律实证主义所极力主张。
就自然法传统而言，自然法观念发生了某种程度的断裂。近代以前的自然法以二元秩序观为基本的世界图景，自然法（或永恒法）属于更高的或超越的秩序，为现世的政治统一体提供正当性支持。这是一个立体性的秩序。实在法（者的命令或习俗）要体现或反映自然法或永恒法，不合自然法或永恒法的，或者根本就不被承认为法律，或者人们可以对之加以抵抗，其紧张与冲突并不存在根本性的困难。
近代以来，二元秩序观坍塌，超越的自然法变成了自然权利，人自身成为价值的来源。不管是自然权利还是人民，都没有更高秩序的支撑。源于人性或人自身的欲求的法治国的法律概念，和源于者人民政治意志的政治的法律概念属于同一平面的关系，其紧张与冲突完全在同一层面进行，它们的关系变成互相对抗、压制的关系。在争取法治国理想的过程中，人们追求人民代议机关的广泛参与，结果政治的法律概念得到了更多的强调，对法治国的法律概念构成遮蔽和威胁。德国当时的形式法律概念和实质法律概念都受到政治的法律概念的支配性影响就是证明。这在某种程度上说明，由于缺乏更高秩序的支撑，法治国理想始终受到政治意志的威胁，这一困境是结构性的内在困境。在法治成为中国基本治国方略的今天，施米特对两种法律概念的分析及其显明的内在困境值得我们认真思想与面对。
参考文献：
[1]卡尔·施米特.宪法学说[m].上海:上海人民出版社，2005.
法律制度的概念篇3
[关键词]概念，法律行为，起源，回归
民事法律行为制度作为实现私法自治的法的手段和德国式民法的标志性概念，是传统民法中一项重要的法律制度。它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成了诸多令人瞩目的学说，从而被大陆法学者誉为“大陆法民法学中最辉煌的成就”，其影响已经远远超出了民法自身的范围。它不仅使民事法律行为之体系化成为可能，而且成为指导民事主体进行民事活动的一般准则，在民法学的理论和实践中地位颇为重要。不过，尽管对于民事法律制度的研究一直备受关注，然而事实上学者之间的争议却似乎从来没有停止过。因而，时值今日，我们仍有必要对民事法律行为进行再认识。
一、民事法律行为概念的历史起源探究
概念乃是解决法律问题所必不可少的工具，博登海默说过，如果没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。[1]因而，我们对法律行为制度的研究也只能从概念开始。而要探究法律行为的概念我们又不能不思考它的产生与发展。
汉语“法律行为”一词，并非我国固有，也系一泊来语。法律行为有着悠久的历史，早在罗马时期的《十二铜表法》中就有“一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律”的规定。可见，遗嘱处分财产的行为对当事人具有法律约束力，此为单方法律行为的开端。1804年的《法国民法典》关于“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”的规定，便是对双方法律行为制度的确认。董安生在《民事法律行为》一书中也指出：从法律行为的发展来看，法律行为制度主要是从契约制度和遗嘱制度中抽象而来的。[2]但是，从咱们今天看来已经相当辉煌的罗马法以及后来的《法国民法典》都并未涉及法律行为的概念问题。直到1805年，德国历史法学派的奠基者胡果（GustavHugo，1764—1844）在其所著的《日尔曼普通法》将这些民事行为概括为“法律行为”，这一概念先后为世界各国所沿用。自此，我们固然不能给“法律行为”下一个非常明确的定义，但是我们可以毫无疑问的得出一个结论：法律行为之概念滥觞于民法，其最先只是一个民法用语，并且其当属“民事法律行为”概念之前身。
接着萨维尼解决了这个问题，他在《现代罗马法体系》给法律行为下了一个非常经典的定义：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”萨氏提出的法律行为概念，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。[3]意思表示是法律行为的核心要素，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。其后，虽然又出现了行政法律行为、诉讼法律行为以及各类别的法律行为，但其均系模仿民法“法律行为”术语而来。这一历史更印证了笔者上面得出的结论。
从法律行为这个词汇来说，“法律”是用来修饰“行为”的。按照《现代汉语词典》对“行为”的界定，它是指“受思想支配而表现在外面的活动”，“法律”在此不外是指“具有法律意义的”或者“能够引起一定法律后果的”的含义，二者的结合意义就只能是“具有法律意义或者能够引起一定法律后果的受思想支配而表现在外面的活动”。张文显先生在《法理学》中对其含义作如此界定：所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它应该包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为和非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消极行为（不作为）。[4]笔者对于从事法理学研究的前辈们从来都是怀着非常崇高的敬意的，丝毫不敢玷污大家们的研究成果。但是，在此，笔者认为，后世学者从研究法理的角度将法律行为的原始内涵进行肆意扩大化似乎有待商榷，或者可以换一种角度称之为法理学学者研究之“法律行为”概念应该另外命名。因为民法“法律行为”概念不论从历史起源上来讲，还是从学者们的使用习惯上来讲，它都是在指“民事法律行为”（前文已经提及）。随着“法律行为”概念的横空出世，行政法律行为、诉讼法律行为概念的也相继产生，后世学者为了对这些行为进行共同的抽象，进行了殚精竭虑的研究，其成果也相当辉煌，不容磨灭。不过，把这些研究成果贯之以“法律行为”的名称存在诸多不当之处。笔者认为，最根本的弊端就是法律概念的内涵界定不一，导致法学理论的混乱和现实中立法也难以满足形式逻辑基本规则的要求。其实，最方便的改造方法就是把法理中的“法律行为”概念贯之以别名。“法律行为”作为民法的固有概念，就如英美法系中的“财产法”概念是专指物权不指“涉及财产的一切法律关系”一样，它仅仅指的是民事法律行为。
二、法律行为概念的各种学说浅析
对法律行为的研究学术界存在着不同的观点，影响较大的有两种观点：合法说和纯粹表意说。以下分述之：
1、法律行为合法说的反思
合法说认为：法律行为仅指合法表意行为，强调其合法性。法律行为和无效法律行为是对合法与非法两类民事行为作出的概括。[5]我国民事立法即采用的合法说，《民法通则》第54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。法律行为合法说，一经被我国的立法采用，就受到学者的广泛置疑和批评。法律行为合法说在法理逻辑上存在着诸多理论缺陷。
首先，它与传统民法的意思自治理念相悖。意思自治作为近代民法的三大基本原则之一，是个人自由在法律上的充分体现，它的真谛在于“尊崇选择”，尊重当事人的权利行使自由。史尚宽先生曾经反复说过，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也。”[6]法律行为本质合法说要求以法律来限制甚至取代行为人的意思自由，自然与私法自治理念背道而驰。在私法领域中，“法不禁止即自由”是保障当事人意志行为的最佳手段。然而，法律行为本质合法说将法律行为强行纳入法定主义轨道。按照这种观点，要成立民事法律行为，在法律上不仅要有实施的根据，而且还要有有效的依据。这样，法律行为的成立与效力便无法分割，只能人为地合二为一被界定为“有效成立”。这就抹杀了法律行为与生俱来的私法性格和品质，将公法上的法定主义外衣强加于民事法律行为这一私法制度之上，使法律行为一身兼有公法与私法的双重性质，置法律行为于不伦不类的尴尬境地。
其次，它与传统
合同理论以及制度相冲突。合同理论及制度无疑是表意行为理论与制度的重要内容之一，意思表示本身是一种行为，而法律行为又以意思表示为基本构成要素，而合同说到底不过是双方当事人所实施的意思表示一致的行为而已。因而，合同的本质是民事法律行为，更进一步讲是双方或者多方民事法律行为。按照法律行为合法说的主张，岂不是可以得出只有合法有效的合同才是合同，而无效的合同即不为合同的谬论？事实上，无效合同概念已经被学界广泛接受，并且在现实中也大量存在。忽视这样一个事实，而贸采法律行为合法说显然是不足取的。
最后，它可能会造成立法自相矛盾和法学界认识的彷徨。法律行为合法说的主张，与现实中广泛存在的无效法律行为、可撤销法律行为相冲突，这也是法律行为合法说被广泛置疑的一大原因。当理论难以解释现象，更甚一步来讲，与现实相违背的时候，理论更易于成为大家的众矢之的，法律行为合法说的不幸即在于此。立法者采用后面对无效法律行为出现了困惑，看到可撤销法律行为也有点迷茫；而学者们之间也出现了不少争议，法律适用者更是不知所从。
综上所述，笔者认为合法性并非民事法律行为的必备要件，合法性只有在评价已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评价，而不是民事法律行为构成的内在要求。
2、纯粹表意说之缺陷
纯粹表意说认为：法律行为只是指表意行为，其法律效力如何是法律规定的问题，与行为本身性质无关。苏永钦先生则指出，私法自治的精髓在于自治，私法的主要功能不是指导或干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为某种效力，则不论强制性规定的性质如何，对于违反者最合理的结果，似乎就是否定行为法的效力。因为任何一个法律行为最终在法律上只能达到一个判断——有无法律效力。[7]按照我们对法律行为纯粹表意说的理解，无效的法律行为应该属于法律行为，承认法律行为的成立，但否认其效力。无效法律行为是自始无效、当然无效、确定无效、完全无效，如同该行为自始无发生，因此其不是民法上的法律事实。民法上的法律：事实是指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况，[8]显然无效法律行为并不能引起民事法律关系的变动。既然其根本不是一种民法上的法律事实，更谈不上是民事法律行为了。既然法律并不承认无效法律行为的效力，更无承认其成立的必要。若此，不仅造成了与传统法律行为理论的矛盾，更增加了法律适用的困难。因此，鉴于纯粹表意说上述根本弊端，此说较之法律行为合法说更不足取。
三、本原回归——还民事法律行为以本来面目
结束对法律行为性质的批评，我们再回到法律行为的概念。随着法律行为概念的影响日益增大，学者们的研究也日益深入。学者们的意见也并不一致，提出了不同的观点。认为：“法律行为者，以私人欲发生私法上效果之意思表示，有此表示，故发生法律上效果之法律事实”。[9]王泽鉴指出：“所谓法律行为，……应解为以意思表示为基本要素，因意思表示而发生一定私法效果之法律要件。”[10]我国大陆学者杨振山教授把法律行为则定义为“具有民事行为能力的民事主体基于意思表示，以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的民事行为”[11]尽管学者对“法律行为”概念表述不一，但有一点是共同的：意思表示是法律行为的核心要素，并且法律行为可发生私法上的效果。
意思表示是法律行为制度中不可或缺的组成部分。意思表示是法律行为制度的核心，如果法律行为能够产生主体预期的后果，按照当事人的意愿安排他们之间的利益关系，当事人必须要能够自主作出意思表示而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。法律行为可发生私法上的效果是因为在民法理论中，行为是与事件相对的引起民事法律关系发生、变更、终止的法律事实。能够引起民事法律关系变动的事实很多，但并不都是法律行为。德国民法典立法理由书指出：所谓法律行为，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希浇其发生。简言之，法律行为即旨在引起法律效果的行为。”[12]本标题之回归本原有两层含义，第一层指使法律行为概念回复其本来指民事法律行为之真身（本文第一部分已经论及），第二层意义是指使法律行为的内涵回归到其应该具有的容易被人们认识和接受的基本含义。笔者认为，法律行为应当是一个处于不断发展中的概念，学者们之间之所以出现诸多争执即在于未把握好时代的发展与法律行为内涵变动的关系。
考察法律行为的发展，知道法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。法律行为概念产生之初，因为当时商品经济尚不发达，商品生产和商品交换行为尚不普遍，国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格，因而法律行为的概念表达中带有“合法性”的印记；随着市场经济的飞快发展，其需要的是自觉性、自主性、自为性、自律性的主体，经济和社会日益要求给民事主体以充分的自，法律行为的合法性产生动摇。当代社会是一个变动频繁、发展迅速的社会，随着社会的发展法律行为制度的内涵也将是不断变化的。我们不能囿于当时的社会背景，对于眼下的现实熟视无睹，应该随着社会的发展更新观念，把握好现代社会发展与法律行为内涵变动的关系。
四、结语
法律行为制度自产生以来，对它的争论就一直没有停止过。但必须得承认，在这长时期的激烈争论过程中，法律行为制度在逐步地发展和完善。法律行为的本质是民事主体的意思自治，意思自治是法律效力发生的根据，它能够产生私法上的法律效果，并且它的内涵将随着经济社会的发展变化而与时俱进。
注释：
[1]博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社1999版，第486页；
[2]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2001版，第3页。
[3]徐国建：《德国民法总论》经济科学出版社1993年版，第85页。
[4]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社北京大学出版社，第101页。
[5]王利明：民商法研究（第3辑），法律出版社1999版，第53页。
[6]史尚宽：《民法总论》，中国人民大学出版社2001版，第88页。
[7]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，《中外法学》，2000年第1期第99页。
[8]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1997版，第54页。
[9]：《民法总论》，第207页。
[10]王泽鉴：《民法实例研习丛书？？民法总则》，第188页。
[11]杨振山：《论民事法律行为》，载《中国法学》1986年第一期。
法律制度的概念篇4
在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。
关键词：法律行为理性法学派历史法学派罗马法学派日尔曼法学派理解与意义
人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。
--------耶林[1]
一问题及其限定
一个比较法上的争议问题
“法律行为”（rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就（theproudestachievement）”。[4]庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]
如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：
学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（realacts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。
“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（aperceptualtool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。[6]
德国法学家乌拉沙克（wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtigesgeschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]
从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。
在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在《民法通则》的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终《民法通则》还是接受了这一概念和制度。[8]在目前，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。
问题及其限定
本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学分析，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。
法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），《民法通则》也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。
二、法律行为概念在德国法上的源起
法律行为概念的起源
弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，rechtgeschafte一词才确立。[9]
在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特（danielnettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用过拉丁文actusiuridus（可译为法律行为）和delaratovoluntatis&
nbsp;（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actusiuridus定义为“设定权利和义务的行为”。[10]但是，第一次使用这一术语的是历史法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果（gustavhugo）。在《日尔曼的普通法》（1805年）一书中，他使用了rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”（negoziogiuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》（grundrisseinessyestemsdesgemeinenzivilrechtszumberhufvonpandekten-vorlesungen）一书中，他使用了rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”[11]在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（rechts）的是“行为”（handlungen）。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”（unerlaubtenhandlung）使用的。[12]该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：
第六章关于行为
1.行为的一般规则
（1）关于意思的确定
……
（3）关于意思的表示
2.关于法律行为[13]
海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在《现代罗马法体系》第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展。1794年制定的普鲁士普通邦法（allgemeineslandrechtfuerdiepreussischenstaaten）采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的《萨克森王国民法典》（buergerlichesgesetzbuchfuerdaskoenigreichsachsen）采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。
“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作《战争与和平法（deiurebelliacpacis）》中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。[14]之后，在18世纪，沃尔夫（christianwolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国民法理论中的基本概念。[15]后来，萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第1章第4节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。
法律行为的语用学考察
“法律行为”的德语是rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”（recht）和“行为”（geschaeft）这两个词合成。中间加了一个连词符s.
法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“handlungen”。[16]而在德文中，表示行为最常见的词语也是handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的《德语辞典》中揭示“geschaft”的意思是“zweckgebundensbeschaetigung，taetikeit，arbeit，gewerbe，berufergebnis，abschlusseinermitgeldverbundenen，taetigkeit，handel，absartz，verkaufen，aufgabe，auftrag；verkaufsstell，gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辞典》则把“geschaeft”解释为“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubtenhandlungen一词。可见，在德文中，“geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。
在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”，rechtshandlung一共包括三种：事实行为（relakte），通知（mittelungen），原宥（verzeihung）。[19]另外，在德语中，rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。
可见，rechtsgeschaeft一词仅仅用来表示通常所说的法律行为。之所以使用“rechtseschaft”一词，是法学上出于区分生活中的行为而创造的一个词语。在德国民法理论和民法典中，有很多这种所谓的“法律家德语”，比如unterlebenden（intervivos，生前行为），“vontodeswegen”（moritiscausa，死因行为）、ehelichelenbensgemeinschaft（婚姻共同体）等。正是这些法律术语的使用，使德国民法典才得以建构起来
法律制度的概念篇5
在我国当前正在进行着的被称作“社会主义市场经济”的体制变革进程中，建立和完善民商法的任务也许还不能理解为仅仅是适应当下经济活动或交易实践的需要提供某些法律承认和法律保护，或者是适应现行经济政策的要求提供某些可替代（或辅佐）行政管理的法律约束或法律调控。如果我们承认未来中国民商法应当在这场伟大的历史变革中扮演更为积极的角色，那么我们就不能不从市场经济社会的价值理念、基本制度构架和标准操作规范等角度，去考量这类法律部门的文化特性及发展路向。这也许是一个相当大的话题。这里，我想集中讨论其中的一个侧面，那就是法的思维方式与学术风格问题。在这个问题上，我的基本观点可以概括为一句话：超越概念法学。
一、概念法学及其对中国的影响
从当代国际比较法的角度看，我国民法属于大陆法系，特别是深受德国民法的影响。
德国法系和法国法系是大陆法系的两个主要支系（另一个支系是斯堪的纳维亚法系或称北欧法系），它们又被称作法典法系。它们的共同特点是注重概念和法典的内在逻辑体系。这就是所谓理性主义精神。理性主义是近代文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴运动的共同精神。
就罗马法复兴和近性主义法学思想而论，以下几个要点是重要的：（1）个人主义和自由主义，即以个人的法律人格和权利、自由为法律的价值中心；（2）法律的统一性，以及与此相关的法律稳定性；（3）法律的概括性和逻辑性。在这些要点背后，存在着两个基本的信念：第一，法律现象的守恒性，它使人们相信，可以通过一套逻辑严密的概念体系，一劳永逸地将各种法律现象有条不紊地纳入法律制度的调整范围；第二，法律价值的单一性，它使人们相信，现行法律秩序所维系的价值体系是唯一的和至高无上的，因而不允许成立体系外其他价值的合法性。总的来说，法典法系的宗旨，在于建立一套完整、精密和恒定的规范体系，以确保自由主义的法秩序能够普遍、稳定和永久地存续下去。
与此相适应的理性主义法律思维方法，是一种以概念为中心的方法。在法典法系中，基本的法律规范是用具有高度概括的概念来表达的。这些概念既是社会生活中具体法律现象的抽象，也是法律秩序中法律价值的载体和法律目的的代表。同时，概念也是联结整个体系结构，实现法律规范整合的媒介和纽带。所以，在法律运行过程中，规范地理解、解释和应用，都必须借助概念，甚至依靠概念。
这种以概念为中心的法律思维方法，就是所谓的概念法学。在本世纪前半期，以民法总则为代表的德国民法典模式及其概念法学曾经风靡一时。我国法制现代化发端于清末法律改革，继之以民国创制六法，当时正值德国法如日中天，故深受其影响。新中国的法学，在一定程度上继受前期法制现代化成果的同时，更受前苏联的影响。而以1922年苏联民法典为代表的前苏联民法又是以德国和瑞士的民法典为蓝本制定的，尽管它的制定贯彻着与西方法系完全不同的价值和目标。
前苏联的法学，从法学风格上讲，仍然是概念法学。但是，不同的是，它所采用的概念体系是由一套以意识形态教条为中心的独特概念和推理构成的，而且，这种概念体系的功利目标从根本上说不是以个人自由为价值理念的民事秩序，而是以阶级为价值理念的统治秩序。所以，在这套概念体系中，真正居于中心地位的不是（由法律现象归纳的）法学概念，而是（由意识形态衍生的）政治概念。
“”以后，中国法学复兴，其法学资料和方法又首先取自前苏联、日本和中国台湾，以及西欧的法典，以后才逐渐引进其他法系的成果。迄今为止，在中国法学界，特别是民法学界，概念法学的传统还是根深蒂固的。
在这里，我们不能不提到那场起于70年代末，几乎持续于整个80年代的民法经济法论战。在这场论战中，以“商品关系说”为代表的民法学派与以“纵横统一说”为代表的经济法学派，进行了旷日持久且影响深远的论争。现在，可以较清楚地看出，这场论战实质上是社会的体制转轨和文化转型给中国法学带来的一次阵痛。论战的实质，从经济体制上讲，是市场经济与计划经济之争；从文化范型上讲，是权利本位与权力本位（个人本位与国家本位）之争。现在，这场论战已经以纵横统一说的失势而告一段落，但都远未完结。就民法方面讲，自我总结的任务亦很繁重。因为，在这场论战中，民法学的学术建设在很大程度上是围绕着“求生存”（而不是“求发展”）的目标。而在求生存的过程中，他们不仅在价值层面上较多地依靠了本学科在概念和逻辑方面的传统优势。因此，民法学在论战中不仅未能实现本学科理论上的中的创新与发展，而且在一定程度上束缚了自身的这种发展。
二、当代概念法学面临的挑战
从当前世界范围内看，以德国、法国为代表的法典法系及其概念法学，其影响力有所衰退，而影响力显著增强的是英美判例法系。其根本原因之一，就是现代社会生活的发展变迁，打破了法律现象守恒的神话，从而使一个世纪以前法国人和德国人带着一劳永逸的愿望精心构筑的概念式法典城堡，在今日已难以见到其当年的风采和神韵。而英美判例法系的灵活务实作风，使它能够在不断变化的社会环境中，始终保持进取的姿态和创新的活力。
要说判例法系和法典法系的区别，最根本之点，还在于其法律规范的重心不同，前者在于个别案件的公平正义，后者在于法律的稳定性。总的来说，判例法系的一套方法和技术，更能适应现代社会不断发展变化的现实，而法典法系则显得比较僵化、迟钝。目前，在法、德等法典法系国家，原来的法典不仅历经修改、昔日尊容难驻，而且因不敷应用，不得不求助于日益增多的单行法规。而这些单行法规的具体性和操作性，同概念法学的那种抽象、缜密的学究气，显得格格不入。
与法典法系的概念中心不同，判例法系的思维重心在于“解决方案”“（solution）。基于”个别案件的公平正义“的立场，人们要求不同的案件（或曰，不同的事实背景）必须有不同的解决方案。判例法的操作方法，就是从以往的相同案件的判例中找出其中的解决方案，然后联系本案的背景和焦点，依据公平正义的价值理念，确定本案的解决方案。如果法官认为昔日的解决方案同今日的价值理念不相符合，则不妨创立新的解决方案。如果法官遇到某种前所未有的事实背景，认为需要为之提供一个解决方案，那么他们不妨建立一种新的案由。如果昔日未受法律保护的某种利益，在今日被认为有保护之必要，亦不妨创立一个新的判例。通过新判例的问世，宣告一种新权利的诞生。此外，判例法要求法官在制作判决时充分阐述理由，故一份判决书往往无异于一本洋洋大观的学术著作。于是，法官成了职业的法学家，领导着法学研究的潮流。
法典法系和概念法学的困惑有一个根本原因，就是前现代社会向后现代社会的转变，冲破了法律价值单一性的桎梏，从而使那种排斥外来价值的封闭式规范体系和崇尚概念、拘泥概念的思维方式，难以适应多元价值并存沟通的时代潮流。
在西方，前现代社会价值单一的一个明显例子，就是在社会经济领域片面追求效率价值（即财富增长的极大化）和个人权利自由价值，而无视社会公平和社会整体和谐的价值。二次世界大战以后，尤其是60、70年代以后，价值多元的局面开始出现。其主要表现是，一方面，通过社会化改良运动，树立社会公平和社会整体和谐的价值权威，将不同的利益集团、利益要求和价值取向置于一种兼容并包的文化框架中加以调和；另一方面，以宽容和对话的精神，寻求主流价值同各种非主流价值之间的和平共存，使各种不同的社会意志能够平等地参与到利益与共的文明建设中来。
在东方，包括我们中国，多元价值并存取代单一价值主宰，也正在形成为不可逆转的历史趋势。这种趋势使我们不能不认真考虑法律制度的观念更新、结构更新和思维方法更新。
判例法在过去的实践中确实表现出它在实现价值并存和利益调和方面的某些优越性。但是，我们并不能由此而简单地断定21世纪将是判例法征服世界之世纪。由于判例法的操作系统依赖着一只庞大而素质精良的法官队伍和一套复杂精致、成本昂贵的诉讼机制，再加上不同民族的文化差异，对广大的发展中国家来说，它实在是一种难以继受的奢侈品。
介乎于英美法系和大陆法系之间的是斯堪的纳维亚法系，或称北欧法系。北欧法系是成文法系中的非法典法系，以单行的法规（acts）为主要法律形式。北欧法系的基本风格是实用主义，即法律的制定以实际需要为出发点和归宿，故法律条文的设置不求体系完善，但求切实可行。在这种情况下，北欧法系的思维中心，既不是概念（concept），也不是解决方案（solution），而是规则（rule）。这就是说，人们在制定或者适用一项法律的时候，所考虑的问题是，在某个具体场合存在什么规则，以及如何解释和应用这些规则。这种以法规（acts）为根据，以规则（rule）为中心，重在解决实际问题、满足实际需要的思维方法，就是北欧法系的基本特色。目前，在判例法系和法典法系的国家，单行法规也正在发挥着越来越引人注目的作用。单行法规的制定，既无需拘泥固有的概念和逻辑体系，也不受先例的约束，而主要是根据有关的法律政策（legalpolicy），即立法者对某一领域某些社会关系或社会问题的一般方针和对策。例如，瑞典的货物买卖法，是按照维护交易自由和提高交易效率的政策制定的；而它的消费买卖法，则贯穿着保护消费者和维护交易公平的政策。而这样的区别，在德国、法国的民法典里，则无法体现出来。
这种以规则为中心的实用主义法规体系，对于现代社会关系的变易性和价值多元性，也有着较强的适应能力。而且，比起判例法系来，这种体系有着更大的可移植性。实际上，我国自改革开放以来，经济领域的立法大都是单行法规。这些法规在制定和适用中表现出来的重实际求实效的务实作风，体现了中国社会在新的历史时期的基本文化格调，也代表了我国法制建设的未来路向。
三、中国民法要超越概念法学
自本世纪初以来，中国的法制现代化始终处于法文化冲突的困扰之中，追随德国法系的中国民法，由于受概念法学的束缚，长期以来一直被禁锢在法学家的课堂上和书本里，尚未真正地成为广大民众手中的工具。学者们尽可以批评中国文化的落后的民众的愚昧，但缺乏文化土壤和民众支持的立法毕竟不能说是高明的。因为法律是为全社会制定的，是用以满足社会的实际需要的，它们不应该成为少数人闭门玩味的艺术品。当年黑格尔曾批评孔夫子的哲学缺乏思辨，只能算作一种常识道德。如果孔夫子当时还在，他一定会对这种德国式的精神贵族的傲慢反唇相讥。中华民族有自己的浩然之气。知天命、顺自然，从自身文化体验中获得的人生哲理，哪怕带有某种直观地或者经验的色彩，也丝毫不逊于那些故弄玄虚的形而上学和自寻烦恼的概念游戏。所以，中国民法要尊重中国的民族性，顺应中国的民情。
中国民法是中国法制现代化的一支重要方面军。在一个长期以来缺乏发达市场制度和私权立法的国度里，建立现代意义上的民法，其困难可以想见。但是，改革开放以来的实践证明，中国人的权利意识和适应市场的能力，远比学者们想象的强得多。我们可以断言，现代民商法在中国生根发育的生态环境，实在比学者们想见的优越得多。所以，我们还不能把民事立法在实践中遇到的种种困难统统归咎于外部环境，而应该从法律和法学的自身中寻找一下原因。我们要首先打破一个神话，就是以为从前移植进来的德国民法及其概念法学方法是先进的、科学的和不容置疑的。其次要打破的一个神话，就是中国人缺乏接受现代法治的文化基因。如果我们知道当代西方学者们是如何嘲讽、抱怨甚至声讨那给他们带来许多烦恼的概念法学，如果我们知道中国传统文化在发达国家的有识之士中赢得了怎样的崇敬和推崇，我们就不会把超越概念法学看成是愚昧，也不会把尊重本国文化看成是保守。当然，笔者并不反对制定我国的民法典，也不否定概念法学的学术贡献。所谓超越，不过是针对这类立法形式和法学思维方法对我们的束缚而言。而这种束缚在很大程度上要归因于我们自己的某种心理障碍或者认识缺陷。也就是说，我们需要一种更加博大包容的文化情怀，以及更加广阔的文化视野和更加高雅的文化品味，以便在包括本民族在内的全人类的文明成果基础上，发挥中华民族素来具备的文化综合能力和文化创造能力。超越概念法学，从根本上说，就是要超越法律现象守恒性和法律价值单一性的观点，以适应当代社会生活变易性和价值多元性的趋势。
超越概念法学，从法律形式和结构上说，就是要克服法典体系的封闭性和抽象性，在制定作为基本民事权利法的民法典的同时，重视制定适应经济生活实际需要的各种单行法规。
超越概念法学，从法律风格上说，就是不仅要关心法律的概括性、逻辑性和稳定性，而且要关心法律的直观性、实用性和可操作性。特别是在经济领域，法规的制定和实施应更多地强调重实际讲实效的务实风格。超越概念法学，从法学思维方法上说，就是要摆脱单纯概念中心的模式，吸收判例法系解决方案中心和北欧法系规则中心的某些有益经验，同时以兼收并蓄的态度吸取各个法系的优秀成果，借以开阔思路，繁荣创作。
法律制度的概念篇6
关键词：自由裁量；价值；法律概念
一、从价值的角度分析法官的自由裁量权
法官的自由裁量权可以克服法律固有的局限性.
法律虽然是从一般的生活现象中抽象出来的社会规范，但是其高度抽象的特征在一定程度上是和社会现实存在差距的，另外由于社会生活的多样性、复杂性，法律不可能规定的面面俱到，因而是有一定的局限性。①因而赋予法官一定的自由裁量权在我国这样的成文法国家线的尤为必要，具体体现在一下几个方面：首先，法律具有模糊性与不确定性的特点。法律是由语言构成的，而语言其本身就有一定的模糊性，在不同的语句环境下有时会有不同的表达意思，另外由于立法者在一定的社会发展条件下，其认识能力是有一定的局限性的，每个法律概念、术语的制定不可能完美无缺，更不可能一直适应不断发展的社会，因而其模糊性和不确定性会限制法律在社会当中的作用，不能实现社会的公平和正义。而赋予法官的自由裁量权的价值就在于它能弥补法律自身的缺陷，法官对于法律具有一定的能动作用，可以在符合法理精神和立法者本意的前提下做出一定的能动解释，更好的实现个案正义与实质正义的统一，因为正义是法律的终极价值追求，由于法律自身的缺陷导致正义的错位，因而法官在具体案件中应尽量实现法律的实质正义。就像费尔巴哈说的那样：“在服从成为背信弃义的地方，对法官来说，不服从就是他对待正义的一种神圣的义务，他仅仅报效于公平正义。”其次，法律还具有滞后性的特点。法律作为一种社会行为规范，是对一定行为的确定性规定，要求社会行为都应符合法律规则的实质要件，但是社会在不断变化，人们对社会价值的定位和行为价值的理解也会发生变化，但是法律不可能朝令夕改，必须具有一定的稳定性，只有这样才能保证社会行为的合法性，这样人们今天的行为不会受到明天法律的追究，因此法律的滞后性就显得尤为明显啦，在这样的法律状况下，赋予法官的自由裁量权，将一般的法律条文具体化，明确化，应用到具体的案件中去，使得相对落后的的法律能够适应不断变化的社会，只有这样，法律作为现代社会的管理社会的手段，才能维持其自身的权威性，才能保证正当行为的合法利益和追究违行为的责任。最后法律还具有僵硬性的特点，具体是指法律一经制定，在一定时间范围内是不会改变的。法律是对一般的社会行为的规范，但是案件是具体的个别的，法律的僵硬性使得法律很难实现个案的正义，法官的自由裁量权对于个案的公平正义显得尤为重要，法官通过对具体的案件的研究，并结合法律规定，将法律的僵硬性通过能动的应用和解释，将个案的情况能够个案解决，实现法律的真正的价值。
二、从法律概念的角度构建法官的自由裁量权
赋予法官一定的自由裁量权是要求法官在处理案件的时候有一定的能动性，可以更好的实现法律的作用，但是如果从人性自私的角度去理解法官的自由裁量就有可能产生司法不公和司法腐败的问题，因而会让这种自由裁量在法律外衣的保护下进行违法的司法行为，这就要求我们应该将法官的自由裁量权限制在一定的范围之内，在要求法官自身具有较高的业务素质之外，我们更应该从法律的制度上构建法官的自由裁量权，而作为我们法律语言最精华的部分在于法律概念的对法律事物的概括总结，因而从法律概念的角度出发，去构建法官的自由裁量权，这样既可以让法官有合理的自由裁量权，实现司法的能动作用，又可以将法官的权力限制在一定的合理范围之内，不至于没有边界的行使权力。
法律概念作为司法中心主义的一个元素，是指基于法律共同体的约定而承载着价值的、在司法操作中通过与案件事实的对接而释放其意义的制定法上的最小语言单位。在这个概念中我们可以看到法律概念具有规范性、开放性和实践性的特征，因此法官在行使自由裁量权的时候应该遵循这样的法律概念，具体来说：首先，法律概念的规范性特征是说法律概念自身的具有对行为的相对标准的定位和对行为的价值承载功能，因此法官在行使自由裁量权的时候首先要遵守法律概念规范的定义，从行为事物的最源头出发，去理解行为的来龙去脉，并在此基础上结合案件的情况来处理案件的具体问题，将对案件的理解限制在规范的法律概念范围之内，这样法官的自由裁量权可以达到情与理的统一。其次，法律概念的开放性说明法律概念其本身是具有包容性的，不是完全封闭的，在这个意义上说，法律概念是对生活事物的总结，但又不是完美无缺的总结。在这样的情况下赋予法官的自由裁量权，一方面可以按照法律的实质价值去处理案件，另一方面通过法官的能动作用，将法律适用于新的事实，适应新的社会与政治的价值观，不断为法律注入新鲜血液，当然，我们说的法律概念意义的开放性并不意味着恣意。因为既然法律概念基于规范目的而生，其意义之开放就必须以规范目的为限度，在此基础上法官可以发挥法律概念的包容性。最后，法律概念具有实践性的特点，法律是来源于生活的总结，是对实践当中发生的行为规范的总结，因此，法律概念也应具有实践性，来源于实践中的法律概念才能符合现实的需要，而法官在行使自由裁量权的过程中，在某种程度上在遵循着实践的准则，将法律条文和实践当中的价值观念结合起来，将法官的自由裁量权的价值发挥到最大的程度。
从上面的法律概念的特征来看，法律概念可以和法官的自由裁量权很融洽的结合起来，所以我们在构建法官的自由裁量权的时候，从法律概念的角度出发，让法官按照法律概念所界定的范围去判决案件，因为法律概念从某种程度上来说是在一个相对比较小的范围之内对某种行为的界定，对一类行为的界定是比较规范的，因此法官在理解行为人的行为的时候，可以从行为的源头去理解一个行为的合法性和正当性，这样法官可以正确的理解一个行为的性质和属性，从而可以正确定位案件的争议所在，同时由于法律概念又具有一定包容性，因此法官在理解当事人的行为的时候，又可以有一定的能动范围的理解，发挥法官的自由裁量权，让法官将现实的具体案件和法律结合起来，实现司法的公正。同时我们可以借鉴案例国家的制度，对于相同案件的相同法律概念的定位可以参照以前判决的理解，因为这是从一个小的角度去理解案件的性质，一方面可以减少案件的争议性和错案的判决，提高司法的权威性和公正性；另一方面又可以发挥法官的自由裁量权，但是这种自由裁量又被限制在一个小的范围之内，让法官只能在案件合理的范围内发挥这种作用，不至于没有边界，最后达到案件的公正处理。
三、结语
通过上面的分析，我们可以得出在法律概念的角度是去构建法官的自由裁量权是符合法理之基本精神的，将法官对一个法律行为的理解限制在法律概念的范围之内，从根本上去解释行为其自身的意义，从而实现个案的真正公正，法律的价值也能够得到彰显。（作者单位：河北经贸大学法学院）
参考文献
[1]周光营：《人性视角之法官自由裁量权探究》华中师范大学法学院，2013年5月。
[2]吴炳新：《论法律概念-一个司法中心主义的立场》甘肃政法学院学报，2006年3月。
[3][英]哈特：《法律的概念》[m]张文显等译，中国大百科全书出版社，1996：16。
[4]徐国栋：《民法基本原则解释―成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001版，笫176页。
法律制度的概念篇7
法律行为是一个极为抽象的概念。正如拉伦兹所说，抽象概括式的立法与法学的关系极其紧密。如果法学没有贡献出这些抽象概念，抽象概括式的立法是无法完成的。在德国民法学中，最为抽象的概念应该有四个：法律行为、人、权利和物。德国民法典第一次在法律上建立了“人”这个概念，统合了自然人与法人：“物”是对德国民法典制定当时社会交易中的流转客体的总体；权利是整个民法典构建的核心概念，整个民法典奠基在各种权利之上；法律行为是对现实生活中所有有法律意义的行为的总结。它建立在意思表示这一社会事实的基础上。正是这些概念，构成了德国民法典的基石。如果没有这些概念，理性法学派想象的法律金字塔是无法建立起来的，总则也将无法建立起来。这种写给法学家，而不是写给一般的市民（bureger）看的民法典，[111]有利于其他国家的学者学习和接受，使德国民法典能广泛地传播。这也是实现德国民族主义的途径之一。
结论
法律行为这一概念完全是理论创造的产物。这一概念之所以能够成立，是因为“意思表示”这一社会行为的发现。“意思表示”实际上是对某种特殊的社会行为类型的总结。依据马克斯。韦伯对社会行为的分类体系，它属于社会行为中的“工具－理性”行为，即为通过理性的算计达到特定的目的的一种行为。这些行为都是关涉到他人的，虽然不一定存在相对人，最为典型的是合同行为。在法律的构架中，这些行为被抽离了全部价值、伦理的因素，只剩下“私法上的效果”。“法律行为”的概念是人类追求“意义”（meaning）的结果之一，它将人类的行为置于一个高度统合的体系之中，对各种表意行为予以抽象，强化其共同点，排除其不同点，然后赋予这类社会行为一个统一的名称。从而使这些纷繁芜杂的行为得以有机的集合在一起，这是对社会意义的一种梳理，也是获得社会意义的一种方法。从民法典的角度看，法律行为这种概念是抽象概括式必不可少的组成部分，德国民法典如果缺少了这些概念，将不可能是德国民法典现在的风格。在德国民法典中，法律行为是最为抽象的概念，它是一个典型的类概念。在民法典的立法体例中，它与总则的关系极为密切。如果不规定法律行为，总则就丧失了存在的全部合法性和必要性。法律行为与人、物一道，构成了总则中完整的三位一体结构。它又与民法典物法和人法中的债法总则、合同、物权行为、遗嘱、婚姻、继承契约等一道，构成了一个等级有序的概念位阶。
法律制度的概念篇8
法律行为是一个极为抽象的概念。正如拉伦兹所说，抽象概括式的立法与法学的关系极其紧密。如果法学没有贡献出这些抽象概念，抽象概括式的立法是无法完成的。在德国民法学中，最为抽象的概念应该有四个：法律行为、人、权利和物。德国民法典第一次在法律上建立了“人”这个概念，统合了人与法人：“物”是对德国民法典制定当时社会交易中的流转客体的总体；权利是整个民法典构建的核心概念，整个民法典奠基在各种权利之上；法律行为是对现实生活中所有有法律意义的行为的。它建立在意思表示这一社会事实的基础上。正是这些概念，构成了德国民法典的基石。如果没有这些概念，理性法学派想象的法律金字塔是无法建立起来的，总则也将无法建立起来。这种写给法学家，而不是写给一般的市民（Bureger）看的民法典，[111]有利于其他国家的学者和接受，使德国民法典能广泛地传播。这也是实现德国民族主义的途径之一。
结论
法律行为这一概念完全是创造的产物。这一概念之所以能够成立，是因为“意思表示”这一社会行为的发现。“意思表示”实际上是对某种特殊的社会行为类型的总结。依据马克斯。韦伯对社会行为的分类体系，它属于社会行为中的“工具－理性”行为，即为通过理性的算计达到特定的目的的一种行为。这些行为都是关涉到他人的，虽然不一定存在相对人，最为典型的是合同行为。在法律的构架中，这些行为被抽离了全部价值、伦理的因素，只剩下“私法上的效果”。“法律行为”的概念是人类追求“意义”（meaning）的结果之一，它将人类的行为置于一个高度统合的体系之中，对各种表意行为予以抽象，强化其共同点，排除其不同点，然后赋予这类社会行为一个统一的名称。从而使这些纷繁芜杂的行为得以有机的集合在一起，这是对社会意义的一种梳理，也是获得社会意义的一种方法。从民法典的角度看，法律行为这种概念是抽象概括式必不可少的组成部分，德国民法典如果缺少了这些概念，将不可能是德国民法典现在的风格。在德国民法典中，法律行为是最为抽象的概念，它是一个典型的类概念。在民法典的立法体例中，它与总则的关系极为密切。如果不规定法律行为，总则就丧失了存在的全部合法性和必要性。法律行为与人、物一道，构成了总则中完整的三位一体结构。它又与民法典物法和人法中的债法总则、合同、物权行为、遗嘱、婚姻、继承契约等一道，构成了一个等级有序的概念位阶。
法律制度的概念篇9
关键词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释
一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？
欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。
那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。
一本美国作者所著的《法律研究过程》（theprocessofLegalResearch），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。
作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。
在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]
二、何为宪法概念和宪法思维？
既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？
所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念”解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。
各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为“最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。
以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权”和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律”而创设出来的。还如“道德滋扰”（moralpestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837年的“themayorv.miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。
宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。
三、为什么要以宪法概念思维？
概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。
概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。
宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维？
思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。[28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。
五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路
创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。
但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。
还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，
六、以宪法概念思维的理论与实践价值
以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和宪政治建设有所助益。
首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。
其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。
再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。
第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。
第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对宪政制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。
第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。
第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。
注释：
[1][德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。
[2][美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（theprocessofLegalResearch），英文影印本，2000byaspenpublishers，inc，中信出版社2003年版。
[3]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。
[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。
[6][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。
[7][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。
[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[9][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。
[10][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。
[11]参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。
[12]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。
[13][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。
[14]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[15]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
[17][英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。
[18][美]e·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。
[19][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[20]关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。
[21][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。
[22][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。
[23][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[24][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。
[25]载“中国民商法律网”。
[26]语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。
[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。
[28][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。
[29][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。
[30]实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以“理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。
法律制度的概念篇10
一、法律的定义
“本书的目的不是提供一个法律的定义，而是提供一个国内法律制度独特结构的更佳分析和一个作为现象的法律、强制和道德之间的类似与区别的更佳理解，以此促进法律的发展”（Hart，1961：17）。[2]这是《法律的概念》中提纲挈领的一段叙述词语。
法理学，首要的是研究法律的性质。研究法律的性质时常被视为寻找和界说法律的定义。不奇怪，在中国的法律知识状态中，如果一个文本被称为《法律的概念》而其中不存在一个法律的定义，那么，其何以可称为《……的概念》？何以为读者提供一个区别法律和其他社会现象的手段工具？遑论法律理论的发展？中国的法律话语一般会有这样一个暗示：各种分析性质的法理学研究的起点应指向法律定义的界说。《阿奎那著作选》说：作为一个定义，法律“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布”（阿奎那，1982年：页106）。[3]边沁的《法律通论》说：“可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的行为。”（Bentham，1970：1）[4]在中国的语境中，这些论说通常被视为一种法律概念的明确阐述。虽然其可能不被同意，但其形式作为法律定义的一种方式则是无可质疑的。法律的定义，被看作法律论说被清晰理解的必要前提。
于是，我们的叙事方式和《法律的概念》的叙事方式之间的一个语境差异，在于“定义的看法”不同。
中国语境中法律定义的设想是建立一个法律的种差概念，即首先寻找一个族系或类（如行为规则、规范等），然后再寻找族系或类成员（如法律规则、道德规则、宗教规则）之间的差异，最后用名词（即族系或类）之前不断增设形容词（差异）的叙事方式建构法律界说的模式。有文本便以为，“法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的，反映统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统……”（孙国华等，1994年：页79-80）[5]“法是由一定物质生活条件决定的，由在一定地域内的公共权力机关以强制力保证其施行，以求确定主体的权利和义务、保护和发展特定社会关系和社会秩序的行为规范的总和”（倪正茂，1996年：页22）。[6]
但是《法律的概念》认为：这种方式的“成功时常依赖尚未满足的条件，这些条件之中的首要条件是应当存在一个更大的事物族系或类，其特征为我们所了解，其定义在界定他者时已被设定。显然，如果对事物族系或类只有含糊或混乱的观念，一个告诉我们某种事物属于该族系成员的定义便无法帮助我们。就法律而言，正是这一要求决定了这种定义形式没有用处，因为，在此不存在人们熟悉且容易理解的法律是其成员的一般范畴。在法律定义中，前述定义方式使用的最为明显的一般范畴是行为规则这一一般事物族系。但正如我们所看到的，其本身像法律的概念本身一样令人困惑”（Hart，1961：17）。[7]《法律的概念》提醒人们注意，如果对于一个法律的类概念（如行为规则）没有清楚的认识，当然无法清楚地了解法律的定义。依照前述的定义模式，对于一个概念的把握是无法清晰的，因为，无法最终把握可以不断延续下去的类概念。这就如同认识大象一样，如果想知其是什么，便需知道作为其类概念的“动物”的明确含义，而要理解“动物”是什么，便需知道其类概念“生物”的明确含义，而要理解“生物”是什么，就需进一步理解“物质”、“存在”……
不仅如此，《法律的概念》还提出了另一个反对一般法律定义模式的理由：这种简单定义方式依赖一种默认的假设，即所有被定义为某物的事例，具有定义表示的共同特征，“但是甚至在较为一般的场合也可以发现边缘情形的存在。这表明一般术语所指称的若干事例具有共同特征的假设或许是个教条。术语的通常用法甚至专门用法时常是十分‘开放的’，因为这些用法并未将术语的外延限制在那些只有某些正常的并存的特征呈现出来的事例……对国际法和某些形式的原始法来说，情况就是如此。”（Hart，1961：17）[8]这里的意思是说，术语的用法具有模糊边缘的区域，在这一区域中既不能肯定也不能排斥定义对某些对象的有效性。
根据这种“定义的看法”，《法律的概念》放逐了法律的定义。这是告诉读者，推进法律理解的首要契机便是从“法律定义”的困扰与争论中摆脱出来。
在《法律的概念》之后的分析法理学的语境中，法律的定义成为众多法理学文本中的“缺席”。英国学者拉兹（JosephRaz）的《法律制度的概念》（）[9]和《法律的权威》（）[10]，麦考密克（neilmacCormick）的《法律推理与法律理论》（）[11]和《制度法论》（）[12]，美国学者戈尔丁（martinGolding）的《法律》（）[13]……作为分析法理学的重要文本，不再界说传统意义的法律定义。当然，这不是说在《法律的概念》之后才出现了法律定义的全方位放逐，而是说，在其中阐述的反对定义方式的理由里，分析品格的法律话语自认为可以获得胜过“定义方式”的“他者”叙事手段，从而以另外的角度议论法律的性质。
面对颠覆“法律定义”的话语，中国语境的论者可以提出一个反驳：如果这种定义方式不能获得清晰的认识，那么其他叙事手段同样不能成功，因为，任何叙事方式都是由陈述而且都是由语词构成的，而任何陈述或语词都将面临被其他语词解释的问题。换言之，如果对陈述或语词没有清晰的认识，对叙事方式本身便不会有清晰的认识。而对陈述和语词的澄清认识，总存在着“不断追踪”因而无法清晰的问题。比如，针对“被继承人死亡继承开始”这一陈述，如果要想获得清晰的认识，就需理解“继承”这一语词的含义。而要理解“继承”的含义就要理解“获得”、“接受”、“转移”等语词的含义……这一过程是个“不断追踪”的过程。另一方面，中国语境论者还可提出一个反驳：如果一个定义不能涵盖边缘区域的外延对象，则其他叙事手段也将面临同样的问题。因为，后者在说明一些对象的同时也将不能肯定地说明其他一些具有类似性质但又具有某些差异性质的对象。就此而论，不能认为可能存在的其他叙事手段要比“法律定义”来得有效或成功。进而言之，如果其他叙事手段可以存在，“法律的定义”也有存在的理由。
上述反驳是言之有理的。而且，它又意味着在《法律的概念》提出的批评包含着自我颠覆：获得清晰认识的目的只能导向不能获得清晰的认识。这是说，《法律的概念》的初衷是通过反省“法律的定义”方式以获得认识法律性质的清晰叙事手段，但是，任何叙事手段本身都包含“需要清晰认识”的语词，如此，在认识中只能包含并不清晰的认识。
然而，不论《法律的概念》的批评本身如何，“法律的定义”方式存在着问题终究是肯定的。上述反驳越是言之有理，越表明“法律的定义”方式存在着难以克服的“不清晰”的困难。阅读《法律的概念》，这或许是一个不能回避的结论。
二、法律与强制
在《法律的概念》中，放逐“法律的定义”意味着法律分析的目的在于理解法律与强制、法律与道德之间的区别与联系（）。[14]而这种理解在另一方面便是梳理法律的核心要素。
就法律与强制的关系来说，法律具有外在的强制性或曰在本体论上以强制力作为后盾，是法理学话语长期以来不忍割舍的一个元叙事。在相对于道德规范、宗教规范这些“他者”时，该元叙事尤其为法理学话语确信为法律的独特要素。在中国的语境中，法理学文本一般也将其接受为法律分析的出发点之一。“法是由国家强制力保证实施的，尽管不同性质的法，保障其实施的国家强制力的性质、目的和范围不同。任何法想要成其为法和继续是法，国家必须对违法行为实施制裁”（）。[15]“法律规范是有国家强制力保障的规范。这是法律规范区别于其他社会规范、技术规范的重大特点……一种规范如果没有国家强制力的保证，如果违反了这种规范可以不受国家法律的制裁，那么这种规范就不是法律规范”（）。[16]
可以看到，法律强制力的观念，作为一种法学意识形态而取得法律话语的“霸权”，是与19世纪以及二十世纪初的分析法学的法理学文本密切联系在一起的。19世纪英国学者奥斯丁（Johnaustin）的《确定法理学范围》说：“法律是一种责成个人或群体的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的，并约束或责成劣势者”；[17]作为一种命令的法律包含三个意思，“其一是某人设想他人应该行为或不为的愿望或意欲，其二是如果后者拒绝将会出现来自前者实施的恶果，其三是意志用语言或其他标记来表达或宣布”。[18]二十世纪初英国学者霍兰德（thomase.Holland）的《法理学的要素》说：“法律是政治主权者强制实施的有关外在行为的一般规则。”[19]这些文本加强了法律强制观念在法理学语境中的泛化。
法律强制观念与法律制定说、法律意志说、法律制裁说有着密切联系。第一，法律是由人制定的，正因为由人制定，法律才作为社会现象出现于人类秩序之中；第二，由于法律是由人制定的，它必然体现了制定者或说立法者的意愿，而这种意愿当然来自其意志；第三，制定者的意愿要想顺利实现，没有必要的最后制裁手段则是不可思议的。所以，《确定法理学范围》强调：“命令、义务和制裁是分开而又相互联系的术语，每个都具有与其他两个术语相同的含义……三个都直接并间接地说明了一个问题。每个都是同一复杂含义的名称。”[20]
本世纪中叶，作为一种法律概念分析的边缘话语文本，《法律的概念》向这一法学意识形态提出了全面挑战。在《法律的概念》看来，法律强制观念的一个十分致命的弱点在于混淆了两种行为模式：有义务做某事和被迫做某事。如果一名持枪歹徒威胁某人交出钱财，后者出于别无选择将钱财交出，那么，可以认为后者是被迫交出的，但不能认为其有义务交出钱财。这表明，某人在特定情况下是否有义务做某事与其在特定情况下因受威胁而做类似的事情是无关的。于是，制裁或强制与义务之间的关系，不能通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。威吓只是使行为者处于被强迫而不是有义务的地位。[21]
从法律的内容来说，《法律的概念》告诉读者，一方面，有关立法者立法形式和内容的法律不仅包括一些义务职责性的规定，而且包括一些权力性的规定，立法者在制定法律之后有权解释法律的含义，有权将解释权交给其他法律机构，有权宣布某些习俗规范或道德规范具有法律效力，这些权力性规定不能理解为强制性的义务规定，[22]有关司法机构职权的规则也是如此；[23]另一方面，某些权利性规则如继承权规则、自愿赠与规则、婚姻自由规则，等等，同样具有授权性质因而不能理解为具有强制性，“规定合同订立、遗嘱订立和结婚具有法律效力的法律规则并不要求人们必须以某种方式行为，这样的法律并未设定义务或责任”。[24]授权规则规定的行为，如果不去实施，显然不存在强制实施的问题。[25]
此外，《法律的概念》相信，即使就某些义务职责性的规则而言，法律强制观念也是令人怀疑的。立法机构在立法时通常要遵守规定立法程序的法律规则，这些规则会规定如何提交法律议案、如何讨论并通过法律议案、如何修改或废除原有的法律规则，以及在何种情况下通过法律议案具有法律效力。这些规则与立法者的义务或职责有关，有时正是立法者自己制定颁布的。“许多立法现在对立法设定了法律的义务，因此，立法完全可以具有这样的自我约束力”。[26]甚至刑法“也是共同适用于那些制定它们的人，而不仅仅适用于其他人”。[27]就这些规则来说，如果认为法律是强制性的命令，那么，就可以认为立法者是在命令、限制和威胁自己了，如此未免显得有些荒谬。
在《法律的概念》之后的法理学语境中，更多的文本对“法律强制观念”采取了边缘化的姿态。美国学者博登海默（edgarBodenheimer）的《法理学》说：如果因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在，那么，这显然是对法律的作用的一种误解；但如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段，那么只表明法律制度失灵而不是肯定其效力与实效。“既然不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义，那么，就不应将强制的使用视为法律的本质”。[28]奥籍学者温伯格（otaweinberger）的《制度法论》以为：以威吓为基础的强制不是法律的本质要素；将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解，法律的主要作用是指引和协调，其主要手段不是强制而是促进。[29]英国学者劳埃德（DennisLloyd）的《法律的观念》也以为：对“法律强制力”观念的否定意识，并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁，而是将重点从强制的服从转向自发的同意。[30]
实际上，在新的法理学语境中，“法律强制”话语最终游离于边缘及被放逐的位置。
针对《法律的概念》的第一个批评，后来的赞同分析法学的文本提出了一个反驳：有义务做某事和被迫做某事的确是有所区别的，但区别在于前者是普遍化的，后者是个别化的，而不在于前者与制裁威吓没有联系。要求纳税人交税，是以如抗税偷税则罚款或判刑作为威吓的，说纳税人因威吓而被迫交税并无不妥，有些人正是因为惧怕制裁而纳税的。换言之，虽然不能说被迫做某事便是有义务做某事，如被迫去抢劫、被迫去伤人，但可以说有义务做某事正是被迫做某事。因此，可以认为制裁或强制与义务之间的关系，能够通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。
这里可能涉及两个问题。首先，是否所有义务都连结着制裁？其次，在实际法律活动中，某人依照法律规定履行义务是否都是处于被迫？先说第一个问题。有的义务的确连结着制裁，有的义务可能不连结着制裁。比如，实施民事制裁对实施制裁的法院来说是义务（也是权力），但是这种义务背后不可能存在着制裁威吓；征税机关有征税的义务而且对偷税漏税的人有罚款的义务，然而其义务背后也不存在制裁威吓的问题。再说后一个问题。有人履行法律义务的确是出于自愿的。有人自愿纳税就像有人被迫纳税，有人自愿执行法院判决就像有人被迫执行，这些都不奇怪。法律强制观念在此弊病可能是未区别消极义务的表现和积极义务的表现。消极义务是指在规范上以及在现实中与制裁有关系的义务，如被迫纳税的义务。积极义务则是指无论在规范上还是在现实中与制裁无关的义务，如前述的法院实施制裁的义务和某些人自愿纳税的义务。实际上，将法律与义务及制裁视为等同的，便是将所有法律规则看作是义务规则，而且是消极义务的规则。就此而言，《法律的概念》的批评不无理由。
就《法律的概念》的第二个批评来说，《确定法理学范围》和边沁的《法律通论》都说过，没有仅产生权力或权利的法律，但有仅产生义务的法律。仅仅包含义务的法律与权利或权力无关，可称为“绝对的”义务。而每项真正授予权力或权利的法律都明确地或不言而喻地强加了一项相应的义务。[31]依此说法，法院拥有审批案件的权力，便意味着他人具有不得妨碍其审批的义务；某人享有继承权，便意味着他人具有不得妨碍其继承权的义务；某人享有自愿赠与的权利，便意味着他人具有不得侵犯或妨碍其权利的义务。于是，授权规则与强制之间具有了间接的必然联系，从而仍然可以将其视为强制规则。
不过，这种解说存在着一个隐蔽的逻辑麻烦。按照其上述间接义务推理的方式，某人的权力或权利规定意味着他人的一般性义务规定，这样，人们同样可以运用相反的推论认为，一般性的义务规定意味着他人的一般性权力或权利规定。比如，规定必须遵守立法机关制定的规则的义务，便可以视为间接地不言而喻地规定立法机关具有最高权威的立法权；规定不得损害他人的名誉，便可以视为间接地不言而喻地规定他人享有名誉权；规定不得盗窃他人财物，可以看作间接地规定他人享有不可侵犯的财产所有权。如此，可以推出所有义务性规则都是间接的权力或权利性规则，因而并不具有强制性的奇怪结论。显然，在此不能认为《确定法理学范围》和《法律通论》的推论是正确的，而相反推论是错误的。[32]由此可说，《法律的概念》的批评同样是有理由的。
就《法律的概念》的第三个批评来说，分析法学的文本曾提出过，应当区别立法者在社会中的不同资格或角色。当立法者作为一名普通的社会成员时，他完全可以受自己制定的法律的约束。当他作为一名立法者时，有时会有自我约束，有时则不会。就后一种情况而言，立法者虽然有时要遵守比如有关立法程序的规则，但在最终权力上可以决定这类规则的存留，只要立法者有这样的意愿和意志。当认为法律是立法者自上而下的强制要求时，主要是就立法者的这种最终权力来说的。
这种回应显然不能令人满意。如果认为法律是强制性的规则，那么，在立法者自我约束的情况下问题依然存在：立法者是否在限制、威吓自己？立法者有时的确有权决定规则的存留，但其有时又的确在遵守自己制定的规则。“在大多数法律制度中……主权者是受法律约束的”。[33]“奥斯丁的设想是主权者因为制定了法律故在法律之上，然而这与事实明显不符。事实表明在某些社会中法律不仅适用于臣民而且适用于主权者”。[34]当立法者遵守某些规则时，可以认为《法律的概念》的批评至少有部分的理由。
“法律强制”的话语的确存在论证的困难，其“霸权”终究要让位给新的法律话语。这是阅读《法律的概念》可以得出的另一个结论。
三、规则的内在方面（internalaspectofrules）
为什么作为一种法律性质的分析，法律强制观念存在着论证的困难？《法律的概念》说，因为这一观念忽视了一个社会存在：规则的内在方面或说行为者的积极态度。
在社会行为中，可以看到一些具有一定性的行为模式：每天早上跑步、周六郊游或看电影、每天准时上班、进教堂脱帽、每天为他人做奴隶般的工作……这些行为之间有何区别，如何分类？有人可能认为，其中可以分为两种基本行为模式：习惯行为和规则行为。两者的区别在于后者包含着一种“他者要求”，前者并不包含。当没有他人要求时，每天早上跑步、周六郊游或看电影可视为习惯行为模式。每天准时上班通常来说是一种规则行为模式，因为，对行为者存在着某种“他者要求”（如国家要求、雇主要求等），进教堂脱帽也是因为存在着某种他者要求。而且，由于这类要求是外在于行为者的，即它是非行为者向行为者提出的，提出者本身便不一定具有这样的行为模式。
但是，这种回答忽略了行为者本身的态度问题。可以发现，有时某些行为者同样会向另外的行为者提出这种“要求”，因为他认为这种“要求”是正确的、正当的，其他行为者违背要求便应受到谴责。当某个政府职员迟到不准时上班，某些职员便会认为这是不对的而且应当受到批评，同时会认为，对其给予惩罚具有正当的理由。当有人进教堂不脱帽，有些朝圣者便会认为这是渎神的，应予谴责。在规则行为模式中，这种持批评观点的行为者一定是存在的。因此，应当看到，习惯行为模式与规则行为模式的真正区别更在于某些行为者具有积极的主观态度；在规则行为模式中并不只有因他人要求而被迫的行为。在两种行为模式之外还有被迫行为模式，这一模式才仅仅具有外在的“他人要求”，而无行为者本身的积极态度。
根据这一思路，《法律的概念》以为，将规则行为模式的特点理解为存在着一种外在的他人要求，与行为者的自愿态度无关，等于承认了规则行为都是被迫的，等于将规则行为模式完全等同于被迫行为模式（如每天为他人做奴隶般的工作）。这是“强制观念”产生论证困难的关键。
于是，为了理解法律的核心要素，首先必须理解行为者的积极态度或曰规则的内在方面。
在规则行为模式中，正面心态行为者的积极态度是“规则的内在方面”，行为的规律性是“规则的外在方面”。没有“积极”性质的内在方面，行为模式便会成为诸如习惯等类的行为模式，或者成为仅有强暴要求逼迫的被迫行为模式。“如果一个社会规则是存在的，那么至少某些人必须将涉及的行为视为群体整体遵循的一般准则。一个社会规则，除了和社会习惯一样具有外在方面之外，还有一个‘内在方面’”。[35]《法律的概念》以为：广泛的“规范性”语言，如“我（你）不应这样行为”，“我（你）必须这样做”，“这是正确的”，“那是错误的”，被积极心态的行为者用于批评、要求和承认的表述之中。[36]“任何规则的存在，包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合”。[37]
一言以蔽之，“规则的内在方面”意思是指规则行为模式中出现的行为者将行为模式视为自己行为及批评他人的理由和确证的主观方面。《法律的概念》暗示，法律行为模式是一种规则行为模式，当其存在时，必然具有“规则的内在方面”，而行为模式中的内在方面，则决定了法律规则的初始存在。[38]
“规则的内在方面”是《法律的概念》的叙事基点。引入这一概念，便可较为成功地区别“有义务做某事”和“被迫做某事”，说明放弃权利的自愿性，说清制定法律规则的主体及法律适用者如何自觉遵守和适用法律规则。根据这一概念，如果某人认为有义务纳税，是因为他意识到纳税是正确的，否则便是错误的，其主观状态与“被迫的感觉”没有联系。立法者遵守法律规则以及法官自觉适用法律规则，是因为他们具有同样的主观意识。而某人根据授权规则放弃追索债务的权利，这既是自愿的也是有理由的。由此可见，法律的规则行为模式的存在不在于制裁或威吓，而在于行为者的积极态度，它与被迫行为模式的存在是不同的。
“内在方面”这一叙事基点，与英国学者温施（peterwinch）的《社会的观念》[39]的社会学文本有着重要联系。该文本以为，有意义的行为事实上是一种规则约束的行为，因此，必须理解规则对于行为者的意义以及行为者对规则的态度。[40]“‘理解’（即对规则的理解──笔者注）……是把握人们所说所做的要点和意义。这一观念远离统计和因果律的世界。它更为接近主观表达的领域，更为接近联系主观表达领域各个部分的内在关系”。[41]实际上，《法律的概念》中“内在方面”的观念大致来自这一文本。但是，“内在方面”作为一种叙事手段，则是在《法律的概念》之后才在分析法理学的语境中逐步中心化的。在后来的分析实证品格的法理学文本中，如拉兹的《法律的权威》和麦考密克的《H·L·a·哈特》[42]，“内在方面”的观念虽然被赋予了不同的理解和评说，但毕竟成为法律分析的基本起点。[43]
根据“规则的内在方面”的学说，现实中至少应存在某些人的积极反省态度，否则规则的行为模式是不存在的，从而规则也是不存在的。反之，某些人的正面心态决定了规则的存在，而规则的存在便意味着义务的存在。当存在纳税的义务时，是因为某些纳税人觉得纳税是正当的应该的，他们会对偷税漏税的行为表现批评反应的态度。他们自己纳税是因为自己就有积极的内在态度。由此纳税的规则及义务便存在了。
可是，美国学者班迪特（odoreBenditt）的《作为规则和原则的法律》以为，这个学说似乎并未精确地说明：为何没有积极反省态度的行为者仍然具有义务？有些人虽然纳税但并不具有积极的反省态度，他们可能认为，不纳税便会遭到惩罚，所以迫不得已去纳税。为何这些人具有纳税的义务？仅仅是因为有些纳税人认为应该如此的缘故？[44]有时，有人反对纳税是因为认为纳税是错误的、不公正的，其心理并不在于偷税漏税以损公肥己。他的确是认为，国家征税没有正当的道德根据。这类人被迫纳税的确是一种可以理解的“被迫”行为。在这种情况下，仍能认为积极态度的内在方面是其纳税的义务的根据？对于更有争议的问题，这一理论会遇到更为严峻的疑问。比如，对于“安乐死”、“堕胎”等行为，是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据？如果可以，那么理由何在？
可以看到，从“规则的内在方面”学说似乎只能推出一个结论：某些人认为“正确”足以成为他人的义务根据，即使这些人是社会中的少数。顺此思路，如果对立观点不可调和，那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的，从而决定义务是什么。《法律的概念》的确说过：“对于法律制度的存在来说有两个最低限度的必要充分条件。第一，那些根据法律制度的最终效力标准是有效力的行为规则必须被普遍地服从；第二，其中说明法律效力标准的承认规则、改变规则和审判规则必须有效地被官员接受为共同的公开的官方行为标准”。[45]但是，“存在强制力的一个必要条件是至少某些人必须在制度中自愿合作并且接受这个制度的规则”，[46]“在特殊情况下……也许只有官员才接受并使用这个制度的法律效力标准……然而没有理由认为它不可能存在或者否认其中法律制度的资格”。[47]
如果是这样，义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度，而实际上有时则是由于官员权力的最终决定。如果是权力的最终决定，阅读《法律的概念》与阅读分析法学的文本似乎可以得到类似的结论，前者有时同样最终不能回避“强制制裁”的问题。这一分析本身从相反方向表明：就那些被迫的义务而言，分析法学的文本并非毫无道理。
另一方面，“规则的内在方面”学说不能说明另一类义务的来源。根据这一学说，在社会中，如果某人提出一项义务的主张比如“应当这样行为”，那么，这便意味着这个人既是预先说明了有关这项义务的他人内在积极态度的存在，从而说明了有关这项义务的规则的存在，又是积极接受了这一规则。换言之，如果有人认为有义务不说谎，那么这说明此人已表明了“不说谎”的规则的存在，而且也积极接受了不说谎的规则。但是，对于宣称“进教堂脱帽”的朝圣者，这也许是恰当的，可对于说“有义务不说谎”的人来说，也许不恰当。因为，当某人说“人们有义务不说谎”时，在社会上可能并不存在这样的规则。此人所表述的“积极观点”也许仅仅是一种伦理道德的意见表示。素食论者的例子可以更为清楚地说明这一点。素食论者一般会认为，人们没有权利杀死动物以求食。因为，在任何情况下以任何方式杀死动物都是不道德的。然而社会上显然不存在“不杀死动物”的规则，而且，素食论者也会承认，在社会中极少有人会接受这样一种有关义务的看法。[48]
此外，在法律语境中，如果认为一名法官必须适用一项法律规则的义务来源于一项较高法律规则的义务规定，那么，人们可以提出这样的问题：为什么这名法官有义务遵守较高的法律规则？如果说因为这是宪法的规定，那么完全可以继续追问：为什么法官有义务服从宪法的规定？显然，这样追问下去，将不得不作出义务在根本上来源于社会规则以外的东西的结论。这也表明，某些义务甚至某些法律义务的存在，与规则的行为模式或规则没有关系。“规则的内在方面”的理论不能解释这类义务的存在。
但是无论怎样，在法理学的语境中，“规则的内在方面”的确可以具有矫正“法律强制”观念的重要作用。它提示：对法律要素的分析不能忽视社会中怀有积极合作态度的主体的存在，否则对法律的理解只能是偏狭的。[49]
四、次要规则（secondaryrules）
在传统的法理学话语中，作为元叙事的“法律强制”概念的主要目的在于区别法律规则和道德规则、宗教规则等。《法律的概念》运用“规则的内在方面”，消解了这个元叙事，然而其本身无法彻底放逐这一元叙事。因为，许多规则如道德规则、礼仪规则、宗教规则等，其存在都有规则的“内在方面”，这意味着“内在方面”本身尚未使法律区别于道德或宗教，而分析性质的法理学又不能放弃这一区别的基本把握。于是，《法律的概念》引入了次要规则的论说。
在规则中，可以大致发现两类不同性质的规则。“一类规则可以视为基本规则或主要规则（primaryrules），根据这类规则，人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否。另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规则，因为它们规定人们可以凭借做某些事情或说某些言论的方式采用新的主要规则，废除或修改旧的主要规则，或者以各种方式决定主要规则的范围或控制它的作用。前一类规则设定义务；后一类规则授予公共权力或个人权利。前者涉及人们的行为的活动或变化；后者具有不仅引起人们行为活动或变化，而且引起创立或改变责任或义务的作用”。[50]后一类规则叫做次要规则。“的独特性质在于它是不同类型规则的结合，这即使不是法律的独特性质，也是其一般性质”。[51]
运用次要规则的论说，《法律的概念》彻底放逐了“法律强制”的元叙事。法律与道德、宗教等规范的基本区别便在于法律包含了极为重要的次要规则。《法律的概念》的意思是：没有“外在的强制制裁”，同样可以而且将更为有力地说明法律规范与非法律规范的区别。
次要规则包括承认规则（ruleofrecognition）、改变规则（rulesofchange）和审判规则（rulesofadjudication）。承认规则是指用来明确主要义务规则的、范围及效力的规则。改变规则是指控制主要义务规则的变化，并用来确定主要义务规则的取舍的规则。审判规则是指确定谁最终有权认定主要义务规则是否被违反的规则。“主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则涉及主要规则本身。次要规则说明主要规则可以最后被查明、采用、消除、改变的方式和违反主要规则的事实被查明的方式”。[52]
当没有次要规则时，一个社会中的主要义务规则至少会存在三个不足：第一，人们容易对其内容是什么或其精确范围是什么产生疑问，比如，“要信守承诺”包括哪些内容？是否包括“全部履行”、“依时履行”、“在对方违约时依然履行”等内容？部分履行、因特殊情况推迟履行或在对方违约时依然履行等，是否属于信守承诺？第二，其变化发展及取舍完全是习惯性的，人们在主观上无法控制（如果想控制的话），比如，如果想让人们接受安乐死，只能等待人们慢慢改变习惯；第三，用其解决纠纷缺乏一个令人信服的稳定的权威，当人们因协议发生纠纷时，谁来解释说明“要信守承诺”的含义，谁来判定争议者的权利和义务？
显然，这三个不足正好使主要义务规则表现为道德规范一类的规则。反之，恰恰是次要规则的“在场”，另一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来了。
在次要规则中，承认规则是最重要的。因为，它可以回答法律是什么，可以确定某种渊源（如立法机关制定的规则或判例）是否为法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供了一个标准。《法律的概念》提醒人们小心，不能将承认规则（以及改变规则和审批规则）的存在方式等同于常识一般理解的法律规则。后者是权威机构制定的或以司法部门的判决方式而出现的，而承认规则既可以是成文的，也可以是不成文的，它可以以各种表达方式存在于人们的日常实践中。例如，“凡是英国议会颁布的就是法律”，“一个规则是一个法律制度的规则，当且仅当这个规则由立法机关颁布，或者来自立法机关颁布的规则”等表述，不一定是权威机关制定的或以司法部门的判决方式而出现的，但它们的确是承认规则的一种表现形式。就规则的存在而言，其他规则（包括主要义务规则、改变规则和审判规则）作为法律规则而存在，一方面是因为人们具有的积极态度，另一方面便是因为承认规则自身所确立的标准。而承认规则作为法律规则而存在，则仅是因为人们所具有的积极态度。因此，“承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确定法律时而从事的复杂但又正常一致的实践而存在的”。[53]
在《法律的概念》中，次要规则像主要义务规则一样，与“规则的内在方面”具有密切的联系。“基本的义务和责任概念要求依据最基本的内在观点（internalpointofview）的表现。次要规则体系的增加，使内在观点的语言和行为的范围大大扩展和多样化。这一扩展又使一组全新概念出现了，它们包括立法司法、效力的概念和一般来说法律上的私人权利和公共权力的概念，分析它们也需要依据内在的观点”。[54]
《法律的概念》在这里的思路是：在“规则的内在方面”或说行为者的内在观点中，不仅可以观察主要义务规则的存在，而且可以观察次要规则的存在，从而最终把握法律的核心要素。
次要规则的论说试图解决分析法学文本无法解决的两个。其一，后者无法解释立法者正常交替（即非暴力、非政变或非革命）时某种法律规则的存在。在正常交替的情况下，肯定存在使交替合法的法律规则，而这种规则显然不是分析法学文本所能说明的。[55]根据次要规则的观念，通过实践中内在观点体现的次要规则中改变规则的存在，立法者的交替以及先前的法律才可延续有效。例如，当某个制定规则的主体去世后，正是因为改变规则的存在，其制定的规则才继续有效，而且新的立法者才具有合法性。而改变规则本身就是法律规则。
其二，分析法学的文本无法解释为何某类人可以成为立法者。这些文本的一个假定是：因为一些人掌握了规模化的强制手段，故其可以成为立法者。但是，某些强暴者也掌握了规模化的强制手段，为何人们不将“立法者”一词用在其身上？可以看出，强暴者和立法者是不同的。根据次要规则的观念，社会中由于存在着承认规则，承认规则说明了何者可以成为法律规则的制定者，人们才将某些人称为立法者。
在《法律的概念》之后，分析性质的法文本在确定法律的存在时，大体上不再追循分析法学的制定说。次要规则尤其是其中的承认规则，已经成为法律存在分析的基本叙事手段。[56]
不过，《法律的概念》在描述承认规则这一次要规则的时候时常提到“官员”这一词语，这使承认规则本身的叙述出现了推论上的蹩脚或尴尬。《法律的概念》以为，就法律的存在而言，官员接受承认规则的作用要比一般公民来得更为重要。[57]即使承认规则的接受仅仅限于官方世界，法律制度也是存在的。[58]而在官员的性质问题上，《法律的概念》又以为官员的确定最终依赖承认规则以外的改变规则和审判规则，而改变规则和审判规则又依赖承认规则。这一双向叙说实际上暗含着这样的看法：法律存在的不能离开“官员实践”的分析与把握，而对于“官员实践”的深入研究，在的深层方面必然导出改变规则和审判规则进而导出承认规则。换言之，在确定法律是什么的时候，要观察承认规则，观察承认规则便要观察官员的实践；在确定官员实践的时候，则要观察改变规则和审判规则，而观察这两种规则便要观察承认规则。显然，这是一种不妙的循环论证。
另一方面，分析法理学之外的法理学文本如规范法理学文本[59]，却对次要规则特别是承认规则的论说不以为然。《法律的概念》放逐了“法律的定义”和“强制制裁”的观念，然而遵循了分析法学文本的一个基本设想：找寻一个基本的标准或尺度（masterrule），以确定社会中法律的存在，确定某一规则是否为法律规则。分析法学文本将“主权者的命令”视为这个标准，《法律的概念》将承认规则视为这个标准。作为规范法理学的重要文本，美国学者德沃金（RonaldDworkin）的《认真地看待权利》则认为，这个基本设想是错误的。
在《认真地看待权利》中，人们可以阅读到这样一种观念：法律不仅仅是由规则构成的，它还包含了作为法律规则背景根据的法理（doctrine）、准则（standard）、原则（principle）和政策（policy），正如某些规则是法律的一部分一样，这些背景根据也是法律的一部分；[60]而后一类法律是无法用承认规则来确认的。[61]
《认真地看待权利》的第一个意思是：在法律实践中，有时可以发现法律适用者思考并运用法律规则的背景根据。[62]这些背景根据必须被视为法律的一部分，否则将推出法律规则不是法律一部分的奇妙结论。因为，第一，法律适用者在法律适用中改变、撇开具体法律规则时有发生；第二，他们在法律适用中有时运用背景根据，有时不运用，这与运用具体法律规则的情形并无实质性的区别；第三，如果认为，法律适用者可运用也可不运用背景根据这种情形表明这些根据不具有法律约束力，因而不是法律，则同样可以认为具体法律规则不具有约束力，因而不是法律。
但是，人们从不因为法律适用者有时改变、撇开具体法律规则，从而认为具体规则对其不具有约束力因而不是法律。因此，没有理由认为原则等背景根据不是法律。“除非我们承认至少某些原则（即背景根据──笔者注）对法官是有约束力的，要求他们作出具体判决，否则便没有或几乎没有什么规则可以说成对他们是有约束力的”。[63]
《认真地看待权利》的第二个意思是：如果背景根据等是法律的一部分，那么承认规则这类标准将会部分失效，因为，它们不能像确定某些具体规则是法律那样，确定背景根据是法律。背景根据的获得有时依赖法律适用者的推论或讨论。在某些情况下，背景根据不是以立法或判例的方式确立的，而是见诸制定法或判例的前言中，可以从制定法、判例或宪法中推论出来，有时则可以直接来自道德理论。
可以看出，《认真地看待权利》的批评对《法律的概念》的规则模式极具挑战性。
当然，尽管次要规则的论说有这样的困难，然而它的确表明，如果要区别法律与道德等其他社会现象，那么，“强制制裁”肯定不是无法割舍的唯一选择。
五、规则的确定性和模糊性
作为次要规则的承认规则，其意义是区别法律规则与非法律规则，在区别的同时，解决主要义务规则内容及范围上的模糊性问题。但是，有何理由认为承认规则本身并不存在这种模糊性？承认规则也是由语言构成的，语言的模糊性使承认规则有时同样具有内容及范围上的模糊性。比如，针对“凡是英国议会所颁布的就是法律”这项承认规则，人们可以问：“议会所颁布”的含义是什么？是否所有颁布的方式，包括皇室琐谈、时事议论等，都属于其含义？对这项承认规则，人们也无法否认其范围上的模糊性：前一议会颁布的内容是否对后一议会具有约束力？依此思路，更为严重的问题是：如果承认规则有时存在着内容及范围上的模糊性，那么，用其确认其他规则的法律性质便回产生无法克服的困难，法律的核心要素从而也会失去稳固的认识基础。
鉴于此，《法律的概念》引入了规则的确定性与模糊性的概念。
构成规则的日常语言既有“意思中心”（coreofmeaning），也有“开放结构”（opentexture）。“意思中心”是指语言的外延涵盖具有明确的中心区域。在这个区域中，人们不会就某物是否为一词所指之物产生争论。例如，“小汽车”、“电车”、“大卡车”属于“车辆”一词所属之物，这是十分容易确定的。人们不会争论这些车是否属于“车辆”。“开放结构”是指语言的外延涵盖具有不肯定的边缘区域。例如，“自行车”和“带轮滑板”是否属于“车辆”一词所属之物，就是难以确定的。人们对其是否属于“车辆”容易产生争论。当存在“开放结构”时，人们会争论语言的意思、内容或范围。[64]
因为语言具有“意思中心”和“开放结构”，所以，语言构成的规则既有确定性也有模糊性。[65]在“意思中心”的区域内，人们不会争论《遗嘱法》规定的“遗嘱必须由两个无利害关系人见证方为有效”、“遗嘱必须经遗嘱人签署才能生效”的含义是什么。当两个互不相识的精神状态正常的成年男子见证了遗嘱，人们会认为这种情况当然符合上述规定；当遗嘱人在遗嘱文件上正式签署自己的真实姓名时，人们同样会认为当然符合上述规定。但在“开放结构”的区域内，人们会争论《遗嘱法》规定的含义。如果一对夫妻见证了遗嘱，是否符合上述规定？这对夫妻虽与遗嘱内容没有利害关系，但能否因此视为“法律上的两个人”？如果遗嘱人用笔名签署，或别人用其手签署，或遗嘱人仅用名字的开头字母签署，是否符合“签署”的规定？在这些情况中，遗嘱法两条规定的含义究竟是什么？[66]
《法律的概念》以为，通过官员的“内在观点”展现的实践和语言的“意思中心”，才可以发现具有确定性的承认规则的存在，从而发现法律是什么。在“开放结构”的地方，法律是什么便是另外一个问题了。
“意思中心”的概念，是以人们在某些情况下对语言所表达的某些意思不存在争议这一事实为基础的。《法律的概念》以此作为根据之一，试图抵御法理学语境中的规则怀疑论[67]的边缘发难。规则怀疑论的语言学依据是：所有语言表达的含义都是允许争议的。如果这一依据可以成立，那么规则的存在与意义的确是成问题的。但是，仔细观察人们对日常语言的含义理解，似乎可以发现情况并非像规则怀疑论想象的那样糟糕。语言本身的含义虽然在不同的语境中会有不同的理解，但在确定的语境中会有相同的理解。含义有时的确是没有争议的。否则，人们的相互理解与交流便是不可能的。由此，《法律的概念》强调：“法律规则可以具有一个无可争议的意思中心，在某些情况下，或许难以想象发生关于一个规则的意思的争议。”[68]
《法律的概念》的语言学叙事暗含这样一个设想：当存在“意思中心”时，不会发生有关法律具体内容或法律整体概念的争论，这些争论仅与“开放结构”有关。假设某规则规定禁止在公园内停放或通行车辆。在该规则的意思中心，如汽车、卡车、小轿车等，都属禁止之列。但在开放结构的地方，自行车、四轮手推车是否属于禁止之列便不清楚了。人们可以就该规则是否可适用于自行车、四轮手推车进行争论。
然而，有时在这一规则的意思中心，人们同样会出现争论，他们会争论某些汽车是否属于禁止之列。假设在公园内有一病人需要急救，救护车是否可以进入公园？在公园内出现了火情，消防车是否可以进入公园？人们不会争论救护车、消防车是否为车辆，但会争论根据规则它们是否属于禁止之列。有人会认为，应该允许救护车和消防车进入公园救人灭火，因为这是特殊情况；有人会认为，不应允许，因为规则规定禁止车辆进入，救人灭火是应该的，但可以采用人工或其他的方式，并不一定要违反规则让这些车辆进入，严格遵守规则是颇为重要的。
因此，某些法律争论（包括对承认规则的争论）与语言问题没有关系。
如果语言的“意思中心”不能确保规则的确定性，那么，《法律的概念》希望在此基础上确定承认规则，用承认规则确定法律的存在，并以此作为法律的核心要素，便会遇到相当程度的障碍。
六、狭义的和广义的法律观念
“承认规则”以及其他“次要规则”的功能是区别法律与道德等非法律现象，但并未说明法律与道德这两者的相互关系。在西理学的特殊语境中，两者关系是经久不衰的论辩话题。一方面，实证品格的法理学文本以为两者没有必然的联系，坚持没有道德判断的“在场”同样可以认定法律的存在；另一方面，价值品格的法理学文本[69]则固守相反的姿态。《法律的概念》尊重分析法理学的实证精神，提出了狭义的和广义的法律观念之分，并在推崇后者的同时疏离前者，以主张法律与道德没有必然的联系，从而在法律核心要素的梳理中剔除价值判断的干预。
狭义的法律观念的基本含义是指使用道德观念判断法律的存在或者其效力，广义的法律观念则反之。《法律的概念》相信，在实践和理论的层面上有理由认为广义的法律观念胜过狭义的。
先看实践方面。柏拉图的对话录《克力同》里描述了苏格拉底誓死不越狱的经历。由于传授对诸神不敬的学问，苏格拉底被控腐化雅典青年之罪并被判处死刑。临刑前，其学生克力同借探望之机极力劝导其越狱，并说明了各种越狱的理由。克力同以为，雅典的法律是不公正的，正因为不公正故没有遵守法律的义务。但是，苏格拉底却问：越狱是否正当？有无一种服从法律的义务？他以为，对于被判有罪的人来说，即使确信对其指控是不公正的，其也不能认为逃避法律的制裁一定正当。[70]记载，苏格拉底经过慎重选择后饮毒而死。按照极端的价值品格的法理学文本，苏格拉底当然有理由不服从雅典的法律，因为这种法律不公正从而不具有法律的资格与效力。苏格拉底有理由而且应当越狱而走。按照实证品格的法理学文本，苏格拉底没有理由违抗雅典的法律，人们即使认为法律是不公正的，也有服从法律的义务，因为不公正的法律也有法律的资格与效力，如果可以违反法律，社会秩序便会受到威胁。而且，愿意在一特定社会中居住这一行为本身就意味着愿意遵守该社会的法律，如果不遵守便是“道义上的”自相矛盾。[71]可以看出，两种观点各有道理，故苏格拉底在此面临的是一种道德选择的困境。[72]
有些道德选择的困境要比苏格拉底面临的困境更为严峻。比如，战后德国法院遇到的告密者案件，便使法院面临着极为艰难的道德选择：要么抛弃罪行法定这一法治原则，要么抛弃公平正义这一基本道德。[73]在告密者案件中，告密者为了自私目的而向纳粹德国机构告发了违反纳粹法律的某些人士，并使这些人士遭受了纳粹法律的摧残。从法律上看，告密者行为是合法的。从道德上看，其行为是可憎的。西德法院在审判告密者时，如果因其行为符合当时法律规定从而宣布其无罪，那么便违背了基本正义的要求，如果因其行为违反正义从而认定其有罪，那么便是溯及既往地适用法律，从而破坏了罪刑法定这一法治原则。显然，基本正义和罪刑法定的法治原则对于人类来说都是至关重要的，而且罪刑法定本身也是来自道德上的公平公正的要求。[74]有何理由选择其一而抛弃另一个？
可以看到，后一选择困境要比前一选择困境更为严峻的地方在于：后者是官员的困境，前者是个人的困境。对于社会来说，官员选择的结果是个人无法比拟的。因此，《法律的概念》说：“一个承认法律的效力与其道德性质无关的法律观念，使我们能够看到这些不同问题的复杂性和多样性。而否定邪恶规则的法律效力的狭义法律观念则使我们对之视而不见。”[75]选择困境“引起的道德难题与正义难题是十分不同的，我们需要对之加以分别考虑，而断然拒绝承认恶法是有效的法律，无论出于何种目的，是不可能解决这些难题的”。[76]
再看理论方面。将法律当作一种社会现象，这是实证法律话语的基本出发点。实证观念以为，像研究自然现象一样，法理学同样可以客观地中立地研究法律现象。如果想要做到这点，研究者必须不受价值观念的影响。假如根据价值判断将不公正的邪恶的法律排除在法律现象范围之外，势必与人们长期形成的科学思维方式大相径庭，而且，会使法律科学的研究出现畸形的结果。当我们将人作为一种科学的研究对象的时候，我们会将各种各样的人列入“人”的范畴。如果认为“邪恶的”人、“缺乏人性的”人、“没有理性的”人不应列入“人”的范畴，这种观念显然将被视为莫名其妙的观念而遭拒绝。事实上，在科学的历史发展中，人们似乎从未将“负面的显现”视为否定某事物范畴归属的必要依据。
对《法律的概念》提出的实践方面的理由，可以认为其具有必要的反省意识。但对后一个即理论方面的理由，我们可以提出一个问题：在实践中，实践主体时常具有欲望、利益、需要和责任感。从社会文化的角度来看，实践主体不仅具有前在的“主观知识”，而且始终处于特定文化语境之中。如果是这样，他能否“客观地”、“中立地”观察他人与社会？不难看出，由于主体具有欲望、利益、需要和责任感，具有前在的“主观知识”并处于特定的文化语境，他才会将某些“缺乏人性的”人排除在“人”的范畴之外，将事实判断和价值判断柔和在一起。对于法律现象，情况可能更是如此。法律对主体有权利的授予和义务的约束，在这种条件下，主体有时似乎不大可能“客观地”、“中立地”看待法律问题。在此问题关键是：一个所谓“客观中立”的法律观念能否为实践主体所接受？如果实践主体不能也不愿接受，那么，“客观中立”的法律观念的意义何在？[77]其实，当《法律的概念》指出道德选择困境的存在时，其已暗含了实践主体可能并不接受“客观中立”的法律观念的思路。就此而论，广义的法律观念不一定具有《法律的概念》想象的那种意义。
另一方面，美国学者富勒（LonL.Fuller）的《法律要求自身》以为，理解“目的”同样是法律核心要素分析的一个必要条件。认识某物，不仅要思考它的渊源、形式和结构（即客观的存在），而且要思考它的目的。比如认识桌子，不仅要了解它是如何做成的，它的结构和形式是什么，而且要了解它可以用来干什么。否则，便不能更好地理解桌子，知道桌子实际上是什么。同样，人们不仅要认识法律的渊源、形式和结构，而且要知道法律的目的，否则只能对法律产生一个片面的认识。因此，不能将法律的目的的内容弃之不顾。而理解法律的目的，理解者怎能离开自己的“目的理解”？实际上，在理解目的的过程中，理解者总是将自己的目的融入对象的目的之中。如此，在分析法律核心要素的时候不能回避法律应当是什么，无法抛弃“应然”的道德标准而“客观中立地”认识法律。[78]
此外，在《法律的概念》中，“规则的内在方面”、“次要规则”和“意思中心”是梳理法律的核心要素的关键词。而其中最为基本的是“规则的内在方面”，没有这一关键词，则无法谈论“次要规则”和“意思中心”，因为前者决定了规则的存在，后两者则是规则存在后才能叙说的言词对象。
如前所述，“规则的内在方面”表现为社会行为者对行为模式的一种积极态度。如果在法律语境中，行为者对法律行为模式具有积极态度，那么，这表明行为者对这一行为模式具有赞同姿态，认为其是“正确的”、“合理的”、“应当的”。在此令人惊异的是，倘若对此深入“理解”一下，也许可以得出这样的结论：虽然次要规则关键词使法律区别于道德，但“内在方面”关键词却始终使法律连结着道德。因为，根据《法律的概念》的推论，有“内在方面”才有规则行为模式，才有规则的存在，而主要义务规则和次要规则的存在都依赖各自“内在方面”的“在场”。这是说，“内在方面”表明主要义务规则和次要规则在某些行为者的主观中在道德上是可接受的。这样，道德的可接受就与法律有了不可分割的联系。而这正是主张法律与道德具有必然联系的叙事之一。
这个分析表明，《法律的概念》实际上反而又预支了这样的推论：在判断法律的存在与否时，某些主体（如苏格拉底和西德法院）的价值判断可能与“内在观点”的主体（如积极接受雅典法律的雅典官员和纳粹德国的官员）的价值判断是不同的甚至是矛盾的。因此，在《法律的概念》中，应该得出这样的结论：法律的存在或效力与某些人的道德（或价值判断）具有必然的联系，与某些人的道德则没有。
《法律的概念》弱化了一个旧语境，使后来的阅读者对旧有的法理学话语有了思考反省；它也开启了一个新语境，使后来的阅读者对新的法理学话语有了期待展望。这是一个世纪中叶的本文实际具有而且应该具有的独特品质。
注释：
[1]ConceptofLaw，oxford：Clarendonpress，1961；theConceptofLaw，2nded.oxford：Clarendonpress，1994；中文本：张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，大百科全书出版社1996年版。
[2]theConceptofLaw，oxford：Clarendonpress，1961，p.17.
[3]《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1982年版，页106.
[4]ofLawsinGeneral，ed.H.L.a.Hart，London：theathlonepress，1970，p.1.
[5]《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，页79-80.
[6]倪正茂：《法经纬》，上海社会科学院出版社1996年版，页766.另见《法理学》，兰州大学出版社1996年版，页22.
[7]theConceptofLaw，p.15.
[8]theConceptofLaw，p.15.
[9]theConceptofaLegalSystem，oxford：Clarendonpress，1970.
[10]theauthorityofLaw，oxford：Clarendonpress，1979.
[11]LegalReasoningandLegaltheory，oxford：Clarendonpress，1978.
[12]aninstitutionaltheoryofLaw，Dordrecht（Holland）：D，ReidelpublishingCompany，1986.
[13]philosophyofLaw，n.J.：prentice-Hall，1975.
[14]同注2.《法律的概念》说，对法律性质的分析“存在着三个反复出现的问题：法律是如何区别于以威吓为后盾的命令并与之相联系的？法律义务是如何区别于道德义务并与之相联系的？规则是什么并且在什么意义上法律是规则？”（theConceptofLaw，p.13.）
[15]《法理学》，高等出版社1994年版，页34.
[16]《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，页50.
[17]theprovinceofJurisprudenceDetermined，ed.wilfride.Rumble，newYork：CambridgeUniversitypress，1995，p.29.
[18]同前，p.24.
[19]theelementsofJurisprudence，13thed.，oxford：Clarendonpress，1924，p.42.
[20]theprovinceofJurisprudenceDetermined，p.24.
[21]theConceptofLaw，p.80.
[22]theConceptofLaw，p.26.
[23]theConceptofLaw，p.29.
[24]theConceptofLaw，pp.27，48.
[25]theConceptofLaw，p.28.
[26]theConceptofLaw，p.42.
[27]theConceptofLaw，pp.48，77.
[28]Jurisprudence，Cambridge：HarvardUniversitypress，1978，p.274.
[29]aninstitutionaltheoryofLaw，Dordrecht（Holland）：D，ReidelpublishingCompany，1986，p.47，n.9.（该书共同作者是英国学者neilmacCormick──笔者注）
[30]theideaofLaw，newYork：Vikingpenguininc.，1981，p.37.
[31]ofLawsinGeneral，p.58；theprovinceofLawDetermined，p.34.
[32]《法律的概念》说：“要理解授予授予个人权利的规则，就必须从行使它们的那些人的观点去看待它们。”（theConceptofLaw，p.40.）
[33]t.Benditt，LawasRuleandprinciple，California：StanfordUniversitypress，1978，p.66.
[34]J.p.Gibbs，“DefinitionsofLawandempiricalQuestions，”LawandSociety（1968），p.440.
[35]theConceptofLaw，p.55.
[36]theConceptofLaw，p.55
[37]theConceptofLaw，p.83.
[38]《法律的概念》有时提到：“……法律制度的存在是一个时常表现两个现象的社会存在，如果希望对之有一个现实的观点，就必须对这两个现象都有所关注。它包含自愿接受规则的态度和行为，也包含仅仅服从或默认的比较简单的态度和行为。”（theConceptofLaw，p.197.）但是， 其主要论说强调了积极的内在观点对法律存在的必要的条件地位。
[39]theideaofaSocialScience，London：RoutledgeKeganpaul，1958.另见theConceptofLaw，p.242.
[40]theideaofaSocialScience，pp.52，133.
[41]theideaofaSocialScience，p.115.
[42]H.L.a.Hart，California：StanfordUniversitypress，1981.
[43]theauthorityofLaw，pp.154，156；H.L.a.Hart，pp.34-43.
[44]Lawasruleandprinciple，pp.82，83.
[45]theConceptofLaw，p.113.
[46]theConceptofLaw，p.198.
[47]theConceptofLaw，p.114.
[48]参见R.Dworkin，takingRightsSeriously，London：Duckworty，1978，p.52.
[49]《法律的概念》说：“坚持习惯地服从以威吓为后盾的命令是法律制度的基础的学说，其优点正是在于迫使我们以现实主义的方式思考我们称之为一个法律制度的存在的复杂现象的相对消极方面，其缺点在于模糊或歪曲了主要（尽管不是全部）在法律制度的官员或专家制定、确定和适用法律的运作中见到的其他相对积极方面。如果打算明白这个复杂社会现象实际上是怎样的，就必须记住这两个方面。”（theConceptofLaw，p.60.）
[50]theConceptofLaw，p.78-79.
[51]theConceptofLaw，p.48.
[52]theConceptofLaw，p.92.
[53]theConceptofLaw，p.107.
[54]theConceptofLaw，p.96.“内在观点”就是行为者对行为模式的积极态度，即“规则的内在方面”。
[55]分析法学的文本有时提到过“认可”这个概念。比如《确定法理学范围》第Vi章说：新的主权者可以明示认可或默许认可旧的主权者制定的法律。但是，“认可”概念仍是不能说明使新的主权者正常取得权力能够合法的法律的存在。
[56]比如theauthorityofLaw，pp.90-98；LegalReasoningandLegaltheory，p.233；J.Raz，“LegalprincipleandLimitsofLaw，”81YaleLawJournal（1972）；p.Soper，“LegaltheoryandtheobligationofaJudge：Hart/DworkinDispute，”75michiganLawReview（1977）；R.Sartorius，“SocialpolicyandJudicialLegislation，”8amphilQ（1971）。
[57]theConceptofLaw，p.59.
[58]theConceptofLaw，p.114.
[59]主要指价值倾向的自然法理论的作品。
[60]takingRightsSeriously，chap.2.
[61]同前。
[62]如里格斯诉帕尔玛案（Riggsv.palmer，115n.Y.506；22n.e.188（1889））。参见前注。
[63]takingRightsSeriously，p.10.
[64]theConceptofLaw，p.123.
[65]theConceptofLaw，p.124.
[66]theConceptofLaw，p.12.
[67]在《法律的概念》之前，规则怀疑论主要是指美国现实主义法律理论。现实主义理论以为“规则”的概念是个虚构，因为，在现实中，法律适用者的推论是复杂的，其判决具有最终性，而且法律争论之中不存在唯一正确的结论。美国学者卢埃林（KarlLlewellyn）说，法律制度中的规则在实际的法律适用中所具有的意义，远没有人们设想的那样重要。（见“theConsititutionasaninstitution，”34ColumbiaLawReview（1934））美国学者弗兰克说：所谓的规则“仅仅是法官就具体案件作出法律判决的许多渊源中的一些渊源”，而不是人们认为的法律规则。（Lawandmodernmind，GardenCity：DoubledayCo.，1963，p.127.）
[68]theConceptofLaw，p.12.
[69]主要指自然法（naturallaw）理论的作品，如中世纪阿奎那以及十七、十八世纪古典自然法学派的作品。从十九世纪下半叶至本世纪上半叶，在分析法学、历史法学和社会法学的发难下，自然法理论被挤向了边缘。但本世纪中叶，自然法话语再度复兴。
[70]柏拉图：《克力同》，严裙译，商务印书馆1983年版，页104.
[71]苏格拉底本身也是这样认为的。见《克力同》。
[72]见theConceptofLaw，p.206.
[73]见theConceptofLaw，pp.204，206.
[74]没有预先告之便惩罚是不公平的。这来自伦理的公平正义的预设。
[75]theConceptofLaw，p.207.
[76]theConceptofLaw，p.206.