家庭土地承包法篇1
一、家庭承包方的几种主体列法(均摘自互联网):
1、XX承包经营户,代表人XX。摘自①安徽省高级人民法院[2011]皖民提字第00020号民事裁定书,一审法院为安徽省合肥市中级人民法院,②重庆市第二中级人民法院(2008)渝二中民终字第103号民事判决书,一审法院为城口县人民法院。
2、XX农村家庭承包经营户,诉讼代表人XX。摘自重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院(2012)彭法民初字第730号民事判决书。
3、XX家庭承包经营户,诉讼代表人XX。摘自重庆市第三中级人民法院(2007)渝三中民终字第367号民事判决书,一审法院为武隆县人民法院。
4、XX土地承包经营户,代表人XX。摘自重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2008)酉法民初字第629号民事判决书。
5、XX农村土地承包经营户,代表人XX。摘自①重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2009)酉法民初字第118号民事判决书,②重庆市石柱土家族自治县人民法院(2010)石法民初字第147号民事判决书,③重庆市第四中级人民法院(2010)渝四中法民终字第00617号民事判决书,一审法院为秀山土家族苗族自治县人民法院。
6、XX农村承包经营户,诉讼代表人XX或代表人XX。摘自①重庆市城口县人民法院(2010)城法民初字第111号民事判决书,②重庆市第四中级人民法院(2011)渝四中法民终字第00221号民事判决书,一审法院为石柱县土家族自治县人民法院。
7、XX林地承包经营户,代表人XX。摘自秀山土家族苗族自治县人民法院(2010)秀民初字第00957号民事判决书。
综上,笔者列举的七种家庭承包方在诉讼中的主体列法,且对参加诉讼的代表人有列为代表人XX、诉讼代表人XX、农户代表人XX等几种表述,未有统一标准,在有的同一基层或中级法院辖区,就存在不同的列法,给当事人及审判人员造成了一定的困惑。
二、家庭承包方主张权利的法律依据
最高法院关于《民事案件案由规定》中农村土地承包合同纠纷有六个子案由,土地承包经营权纠纷有三个子案由及土地承包经营权抵押权纠纷等案由规定,根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二条“本法所称农村土地,是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地。”、第三条“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”、第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”和《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》等规定,法律对农村土地的范围界定为耕地、林地、草地、荒山、荒沟、荒丘、荒滩,以及其他依法用于农业的土地。对农村土地的承包方式确定为家庭承包方式和招标、拍卖、公开协商等方式承包。据此,家庭承包方在诉讼或仲裁过程中依法主张权利是符合相关法律规定的。
三、家庭承包方的主体列法探讨
笔者认为,对于农村土地承包及农村土地承包经营权等纠纷的处理过程中(包括诉讼及仲裁),对家庭承包方的主体应列为“XX承包经营户,代表人XX”,理由如下:
1、从字面理解是包含关系。家庭承包方表述为“XX承包经营户”,对比“XX农村家庭承包经营户、XX家庭承包经营户、XX土地承包经营户、XX农村土地承包经营户、XX农村承包经营户、XX林地承包经营户”等表述更为合理。由于“XX农村家庭承包经营户、XX家庭承包经营户、XX农村承包经营户”的表述,只体现了“农村家庭承包”主题,而“XX土地承包经营户、XX农村土地承包经营户、XX林地承包经营户”的表述,也只体现了“农村土地承包经营”主题。因此,对家庭承包方表述为“XX承包经营户”,就包含了农村土地的家庭承包及农村土地承包经营。关于参加诉讼的代表人有列为“代表人XX、诉讼代表人XX、农户代表人XX”等几种表述,笔者以为,从字义理解上“代表人XX”包含了“诉讼代表人XX、农户代表人XX”,从行使权利上“代表人XX”能完全代表“XX承包经营户”从事任何民事行为的需要,据此,对参加诉讼的代表人应列为“代表人XX”。
2、从法律规定看内涵关系。对于农村集体经济组织成员,是先有农村土地承包,再有农村土地承包经营权流转(其他方式的承包除外)。《中华人民共和宪法》第八条规定“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础,统分结合的双层经营体制。”,参照《农村土地承包经营权流转管理办法》、《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等规定,以及我国《农村土地承包法》第二章家庭承包,其确定的承包范围就是农村土地。笔者以为,根据法律、法规、司法解释、规章制度以及各项政策的规定,家庭承包方应表述为“农村集体经济组织内,按照承包合同规定依法享有农村土地承包经营权等从事商品经营权利的成员”,故对家庭承包方表述为“XX承包经营户”,既体现了农村土地的家庭承包,又表现了农村土地承包经营。
家庭土地承包法篇2
2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行），这是我国农民政治经济生活中的一件大事，以法律形式赋予农民长期而有保障的农村土地使用权，标志着农村土地承包经营制度真正走上了法制化轨道。《农村土地承包法》共有五章65条组成，其结构：第一章“总则”（第1-11条），第二章“家庭承包”（第12-43条），第三章“其他方式的承包”（第44-50条），第四章“争议的解决和法律责任”（第51-62条），第五章“附则”（第62-65条）。根据该法的规定，农村土地承包分为家庭承包和其他方式承包两大类，该法对这两类农村土地承包作出了不同法律规范的立法设计和法律调整。正确理解和把握这两类农村土地承包的相同点和差异点，准确把握《农村土地承包法》的法律规范之实质内容和精神，有利于更好地稳定农村土地承包关系，达到真正赋予农民长期而有保障的土地使用权和切实维护农村土地承包当事人的合法权益。
一、家庭承包与其他方式承包之相同点
1．农村土地使用权出让形式相同。[1999]102号国务院办公厅《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》指出：“对‘四荒’一般应先承包、租赁或拍卖使用权，后进行治理”和“治理开发者在规定的承包、租赁或拍卖期限内享有‘四荒’使用权”。从理论上看，农村土地使用权出让是指按照土地所有权权能可分离的原则，将农村土地所有权的享用权能从农村土地所有权中分离出来而形成土地承包经营权等具体民事权利的行为。目前，农村土地使用权出让方式主要有四种：⑴农村土地使用权承包；⑵农村土地使用权租赁；⑶农村土地使用权入股；⑷农村土地使用权抵押。家庭承包与其他方式承包都属于农村土地使用权出让方式中的农村土地使用权承包。
2．发包主体相同。发包主体（即发包方）是指依法有权对农村土地行使发包权的当事人。这里“发包权”，是指发包方发包本集体经济组织农民集体所有或者国家所有依法由本集体经济组织农民集体使用的农村土地和委托发包农村土地的权利。根据《农村土地承包法》第12条规定，发包方为农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组。具体来说：⑴村农民集体所有的农村土地，如果该村有集体经济组织的，就由该集体经济组织发包；如果没有集体经济组织的，则应由村民委员会发包。⑵组农村集体所有的农村土地，如果该组有农村集体经济组织的，就由该组农村集体经济组织发包；如果没有组农村集体经济组织的，则应由村民小组发包；如果没有组农村集体经济组织的，且村民小组不具备发包的条件或者由其发包不方便的，依法由村集体经济组织或者村民委员会包。⑶国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。显然，两类农村土地承包的发包方都为农村集体经济组织（即村集体经济组织、组农村集体经济组织）、村民委员会或村民小组。其中，农村集体经济组织是主要发包主体。
3．承包客体性质相同。承包客体不是指广义的农村土地（即包括农用地、建设用地、未利用地），也不是仅指农用地（即指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等），而是特指狭义的农村土地，《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。按照《农村土地承包法》法律规定分析，这里“农村土地”，具体包括：耕地、林地、草地、园地（果园、桑园、茶园等用地）、养殖水面、“四荒”（即荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等。作为承包客体的农村土地，其性质属于用于农业的土地，是指从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用的农村土地。显然，两类农村土地承包的客体其性质都是狭义的农村土地，而不包括建设用地和“四荒”外的未利用地。
4．承包农村土地性质种类相同。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。我国土地，也包括国家所有的土地和农民集体所有的土地两类。可见，根据《农村土地承包法》第2条上述规定分析，两类农村土地承包的农村土地，都包括农民集体所有的农村土地和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。
5．农村土地承包法律关系设立方式相同。农村土地承包法律关系是根据农村土地承包法律规范产生的，发包方与承包方之间在农村土地承包中所形成的权利和义务关系。农村土地承包法律关系的设立，是指在农民集体所有或者国家所有依法由农民集体使用的农村土地上，创设农村土地承包法律关系的行为。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第21条“发包方应当与承包方签订书面承包合同”和第三章“其他方式的承包”第45条“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同”规定分析，可见，两类农村土地承包都是以承包合同为农村土地承包法律关系设立方式。
6．承包农村土地用途相同。两类农村土地承包其承包地用途都是农业用途。农业用途，是指农村土地用于种植农作物、林木或者从事畜禽养殖、养鱼、特种养殖等用途。《农村土地承包法》第8条规定：“未经依法批准不得将承包地用于非农建设”和第17条第1款第1项规定：承包方应“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”以及第60条第1款规定：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法处罚”。
7．土地承包经营权流转前提条件相同。两类农村土地承包其土地承包经营权流转前提条件是农村土地承包经营权人依法取得物权性质土地承包经营权。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第12条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”和第32条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法对家庭承包的土地实行物权保护，通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权。根据该法第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让出租、入股、抵押或者其他方式流转”规定，其他方式承包，经登记后，承包方才取得物权性质的土地承包经营权，该物权性质的土地承包经营权才可以依法流转。
8．物权性质土地承包经营权流转具有基本相同形式。根据《农村土地承包法》上述第32条和第49条以及该法第三章“家庭承包”第42条“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”之规定分析，两类物权性质土地承包经营权流转具有基本相同流转形式，主要包括转让、出租和入股等。
9．两类物权性质土地承包经营权流转收益归属相同。两类物权性质土地承包经营权其流转收益都归原承包方（流出方）所有。《农村土地承包法》第36条规定：“流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴”和该法第四章“争议的解决和法律责任”第58条规定：“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还”。
10．两类物权性质土地承包经营权流转都遵循自愿原则。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。该法第34条规定：“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。该法第57条规定：“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效”。这些法律规定，充分体现和尊重承包方自愿流转农村承包地的权利。
11．两类物权性质土地承包经营权流转的契约性要求相同。《农村土地承包法》第37条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同”。
12．解决土地承包经营纠纷途径相同。土地承包经营纠纷，是指当事人之间因承包土地的使用、收益、流转、调整、收回以及承包合同的履行等事项发生的争议。《农村土地承包法》第51条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院”。上述条款适用解决家庭承包经营纠纷和其他方式承包经营纠纷，其纠纷解决途径有：协商、调解、仲裁、诉讼。
13．侵害物权性质土地承包经营权承担民事责任方式相同。《农村土地承包法》第53条规定：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”。侵犯两类物权性质土地承包经营权承担民事责任方式，《农村土地承包法》第54条规定，主要包括：停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危害、赔偿损失等。
14．违反承包合同约定义务其承担违约责任相同。农村土地承包合同当事人的义务，对家庭承包而言，《农村土地承包法》第14条规定了发包方的五项法定义务和第17条规定了承包方的三项法定义务，该法第21条还规定，承包合同一般条款包括“发包方和承包方的权利和义务”和“违约责任”，显然，该承包合同不仅包括法定义务，还可包括约定义务，则侵害承包合同约定义务需承担违约责任；对其他方式承包而言，《农村土地承包法》第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定”。因此，《农村土地承包法》第56条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”。这一条就是关于农村土地承包合同违约责任的规定，主要包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金等五种承担违约责任的方式。它适用两类违反承包合同约定义务承担违约责任的方式。
二、家庭承包与其他方式承包之差异点
1．承包主体之差异。家庭承包的承包主体（即承包方）只能是发包主体内部的农户。《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。其他方式承包的承包方，既可以是本集体经济组织内部的农户，也可以是本集体经济组织内部的联户和个人，还可以是经过本集体经济组织大部分成员同意的外部农户、企事业单位和个人，甚至是城市企事业单位和职工。
2．承包主体资格取得差异。《农村土地承包法》第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”。对家庭承包而言，采取“按户承包，按人分地”原则，每个农村集体经济组织的成员都享有承包土地的资格（即承包权），如村集体中的每个村民，只要一出生，不论年长年幼，是男是女，都有承包土地的资格，充分体现成员权的特点，法律赋予本集体经济组织成员有平等的承包权。对其他方式承包而言，《农村土地承包法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。可见，发包方以外的单位或个人要取得承包权，必须按上述法律规定条件才能依法取得该承包资格。同时，《农村土地承包法》第47条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”。这里优先是以“同等条件”为前提，其“同等条件”，即本集体经济组织内部成员和外部竞包者同时参与行使承包权的竞争，在二者农业技术力量、资金状况、信誉状况、承包费用等条件相当的情况下，本集体经济组织内部成员有取得承包该土地的优先承包权。可见，其他方式承包其承包权是不完全平等的。
3．承包主体承包能力界定差异。家庭承包，其承包方的承包能力无须审查，只需确认是本集体经济组织内部的农户就行了。而其他方式承包，由本集体经济组织内部的农户承包无须审查承包能力外，则不仅对本集体经济组织以外的单位或者个人的承包能力要界定，《农村土地承包法》第48条第2款规定：“由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同”；而且对本集体经济组织内部的个人承包能力也要界定，按民法原理分析，该个人一般应为完全民事行为能力人或视为完全民事行为能力人。否则，限制民事行为能力人和无民事行为能力人都没有承包能力。
4．承包具体客体不同。家庭承包客体，根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第20条提到“耕地的承包期”、“草地的承包期”、“林地的承包期”和其他条款规定分析，一般指耕地、林地、草地三种农村土地。其他方式承包客体，根据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第45条至第50条规定和农村实践分析，应包括：四荒（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等）、园地（包括果园、茶园、桑园等园地）、养殖水面等，但不包括耕地、林地、草地这三种农村土地。
5．承包土地承担社会功能不同。我国是人多地少的国家，如何根据国情建立农村社会保障制度，这还是一个有待深入研究的课题，在今后一段较长的时间，农村家庭承包地仍然是农民最可靠的生活保障，是他们的安身立命之本。可见，家庭承包对象的耕地、林地、草地具有强烈的福利和社会保障功能。而其他方式承包对象的“四荒”等农村土地通常不具有福利和社会保障功能。
6．农村土地的具体承包对象选择要求不同。家庭承包在具体承包农村土地时，通常根据本集体经济组织的土地资源、人口和劳动力数量等因素，按照每户的人口、劳动力数量等，确定该农户应当承包的土地面积，以户为单位进行承包，即“按户承包，人人有份”。其他方式的承包不是人人有份的平均承包，而是通过市场化的方式，选择最有经营能力的人承包。
7．承包土地的具体方式不同。家庭承包，采取民主协商、公平合理的分配方式承包，达到“按户承包，人人有份”的承包结果。其他方式的承包，引入市场竞争机制，采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。招标投标，是市场经济条件下促进效率优化资源的一种交易方式，其根本原则是公开、公平、公正和诚实信用，经招标方对各投标者的条件进行审查比较后，从中择优选定中标者（资信情况良好和经营能力强的农业经营者，不一定是投标最高价格者），并与其签订土地承包合同。而拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物农村土地的财产权利转让给最高应价的买卖方式，拍卖最大的特点是公开性和竞争性，其结果是采用“价高者得”之原则确定农村土地承包方。
8．承包土地的基本价值不同。家庭承包是本集体经济组织内部的农户家庭为单位、人人有份的农村土地承包，体现着“公平优先”的原则或价值。其他方式承包，采取市场化的方法，通过招标、拍卖、公开协商等方式确定最具有经营能力的人承包，体现着“效率优先、兼顾公平”的原则或价值。
9．取得物权性质土地承包经营权方式不同。《农村土地承包法》第22条规定，实行家庭承包的，“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。这就是说，依法签订的承包合同一经成立，立即产生法律效力，承包方即时取得物权性质的土地承包经营权，不需要办理其他批准、登记手续。《农村土地承包法》第49条规定，实行其他方式承包，承包方即“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，才取得物权性质的土地承包经营权。
10．承包合同形式上差异。《农村土地承包法》第21条规定，实行家庭承包的，“发包方应当与承包方签订书面承包合同”。而其他方式承包，法律没有严格规定签订书面承包合同，《农村土地承包法》第25条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同”。我们认为，“四荒”承包，应当签订书面承包合同，园地、养殖水面承包，也最好签订书面承包合同，但临时承包小鱼塘等时，只要符合承包的程序，口头合同也是合法有效的。
11．承包期限确定方式依据不同。家庭承包其承包期限，应当遵循法律规定，《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。则该法规定的承包期限，是法律明确要求家庭承包应当达到的期限。二轮承包过程中，有的地方签订的承包合同约定的承包期限达不到法律规定的期限的，应当按照法律规定修改承包期限。同时，《农村土地承包法》第62条规定：“本法实施已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地”。其他方式承包的承包期限，由双方当事人协商确定，《农村土地承包法》第45条规定，其他方式的承包，“当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定”。该类承包其承包期限差距较大，如小鱼塘承包期限，可能3-5年；“四荒”承包期限50-70年，甚至超过70年等。但双方今后商定的承包期限，不得超过国家有关规定确定的最高期限，如“四荒”承包的期限不得超过50年。
12．承包费确定不同。承包费是在承包合同中约定的，由承包农村土地的承包方向发包方支付的费用。家庭承包，根据中办发[1997]16号文件的规定，承包费必须纳入农民上交的村提留、乡统筹的范围，而村提留和乡统筹实质上是农民以社区成员的身份承担的社会义务。按照农村税费改革的有关规定，取消承包费等。可见，该类家庭承包，可以有承包费，也可以没有承包费，具体根据各农村集体经济组织本身经济实力和运行机制决定。而其他方式承包承包费应成为承包合同内容之一，具体确定按《农村土地承包法》第45条规定“以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”进行不同方式确定。
13．农村土地承包当事人权利和义务界定方式不同。家庭承包，农村土地承包当事人权利和义务界定以法定内容为主，约定内容为辅，《农村土地承包法》第13条规定了发包方4项权利和第14条规定发包方5项义务；该法第16条规定了承包方3项权利和第17条规定了承包方3项义务。这些属法定内容，当时人不能通过约定改变法定内容，否则，改变法定内容的约定内容无效，按法定内容执行。根据《农村土地承包法》第21条第2项规定，当事人还可以在不违反国家法律、行政法规的情况下，约定其他的权利和义务。而其他方式承包，农村土地承包当事人的权利和义务采取约定内容形式。《农村土地承包法》第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，…当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定”。
14．两类承包产生权利性质差异。对家庭承包的农村土地实行物权保护，使承包方取得物权性质的土地承包经营权。而对其他方式承包的农村土地一般实行债权保护，使承包方取得债权性质的土地承包经营权；特殊情形，《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，才确认承包方取得物权性质的土地承包经营权。
15．两类承包其形成权利的保护方法差异。对家庭承包取得的土地承包经营权实行以物权保护为主和以债权保护为辅，如侵害该土地承包经营权的主要承担侵权责任，同时也可能要承担违约责任。对其他方式承包取得债权性质的土地承包经营权，采取一体的债权保护方法，如侵害该土地承包经营权的一律承担违约责任；对其他方式承包取得物权性质的土地承包经营权，采取一体的物权保护方法，如侵害该土地承包经营权的一律承担侵权责任。
16．两类物权性质土地承包经营权流转存在明显差异。主要差异体现在：⑴流转前提条件产生形式不同。根据《农村土地承包法》规定，物权性质土地承包经营权的有效存在是土地承包经营权流转的前提条件。家庭承包其承包合同生效则承包方取得物权性质土地承包经营权；其他方式承包需经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书后，承包方才取得物权性质土地承包经营权。⑵流转双方主体差异。对流出方而言，家庭承包的土地承包经营权流出方只能是发包方的农户；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流出方是发包方内部成员（包括农户、联户、个人）或发包方以外的单位、个人。对流进方而言，家庭承包的土地承包经营权流进方通常情况下是发包方内部成员，至少发包方的成员享有同等条件下的优先承包权；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转对流进方没有资格限制。⑶转让中受让方限制差异。家庭承包的土地承包经营权转让，其受让方限制在其他从事农业生产经营的农户上；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权转让，对受让方没有资格限制。⑷是否采取转包流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转存在转包流转形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不存在转包形式。⑸是否允许采取抵押形式流转不同。家庭承包的土地承包经营权流转不允许采取抵押形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转允许采取抵押形式。⑹是否允许继承流转形式差异。家庭承包的耕地、草地承包经营权不能继承，林地承包经营权可以依法继承流转；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权都可以继承流转。⑺流转限制条件不同。家庭承包土地承包经营权流转要经过发包方同意（如转让）或备案（除转让外流转）；其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转只要依法就行，不需经发包方同意等。⑻流转收益有无存在差异。家庭承包的土地承包经营权流转一般可以采用有偿、无偿、甚至倒贴；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转应采用有偿为原则，完全按市场化运行。⑼入股领域和入股者存在差异。家庭承包的土地承包经营权入股领域狭窄，一般只能组建土地股份合作社，入股目的只限于从事农业合作生产，入股对象限于承包方之间；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权入股领域宽，入股的目的可不限于从事农业合作生产，也可以参股进行联营、股份制经营等，入股对象可不限于承包方之间，其他单位和个人也可以参与入股。
17．土地承包法律关系消灭情形差异。家庭承包土地承包法律关系或土地承包经营权消灭情形较多、且复杂，主要有：⑴承包期限届满。⑵发包方依法收回承包地，如《农村土地承包法》第26条第3款规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口，不交回承包地的，发包方可以依法收回承包的耕地、草地。再如《农村土地承包法》第30条规定，承包期内，妇女结婚、离婚或者丧偶，新居住地取得承包地的，原发包方可以依法收回原承包地。⑶发包方依法调整承包地，使原土地承包法律关系部分或全部消灭。⑷承包方依法或自愿交回承包地的，如《农村土地承包法》第26条第3款规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应依法向发包方交回承包的耕地和草地。又如《农村土地承包法》第29条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方”。再如《农村土地承包法》第26条第2款规定，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户，依法自愿交回承包地给发包方的。⑸承包地被依法征用的。⑹承包地被依法占用的。⑺耕地和草地承包，农户家庭全部成员死亡的。⑻林地承包，承包方家庭成员最后一个死亡的成员继承人放弃继续承包的。⑼林地承包，承包方家庭成员最后一个死亡的成员无继承人的。⑽因农村承包地灭失的。⑾因其他法定原因而消灭的。如《土地管理法》第37条第3款规定：“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地”。而其他方式承包的土地承包法律关系消灭情形较少，且简单，主要有：⑴承包期限届满；⑵承包地被依法征用的；⑶因农村承包地灭失的；⑷物权性质土地承包经营权的承包方是自然人的，自然人死亡无继承人或者继承人放弃继续承包的；⑸因其他法定原因而消灭的。如债权性质土地承包经营权符合《合同法》第91条合同权利义务终止情形适用该类承包合同的。
家庭土地承包法篇3
对于通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社，笔者完全赞成。但是，对以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价出资农民专业合作社，尚不敢苟同。
合作社不能成为受让方
国家工商行政管理总局的《公司注册资本登记管理规定》要求， “公司应当于成立后半年内依照法律、行政法规规定，办理变更土地登记手续，并报公司登记机关备案。”虽然与公司相比，法律、行政法规以及有关规范性文件对农民专业合作社注册资本登记规定得十分宽松，但从法理上讲，农户把以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价出资农民专业合作社，仍须在一定期限内，办理变更土地登记手续，将土地承包经营权让渡给农民专业合作社，否则就是出资不到位。然而，《农村土地承包法》第十五条明确规定： “家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，可见，在现有法律框架内，以家庭承包方式取得的土地承包经营权只能在本集体经济组织内部成员之间进行转让，农民专业合作社不能成为以家庭承包方式取得的土地承包经营权的受让方，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价出资农民专业合作社存在着无法逾越的法律障碍。
此外，有人以《农村土地承包法》第四十二条“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”为依据，认为以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以作价出资农民专业合作社。需要指出的是，本条所称的“土地承包经营权入股”仅具有“根据虚拟出资份额按比例分配盈余”的功能，而不涉及“设立新的民事主体”，也就意味着“土地承包经营权入股”不能成为“土地承包经营权作价出资农民专业合作社”的法律依据。
土地承包经营权不是完整物权
《农民专业合作社法》第四条规定“农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任”；第五条规定“农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任”；第四十八条规定“农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定”。由此可见，如果以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价出资农民专业合作社，那么农民专业合作社不仅可以处分该土地承包经营权，而且在破产清算时还有可能以该土地承包经营权清偿债务。鉴于目前土地承包经营权事实上承担着农村社会保障的功能，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价出资农民专业合作社显然不利于农村土地承包关系的稳定。不利于农村社会的和谐。
同时，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条明确规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定为无效。”可见，以家庭承包方式取得的土地承包经营权不是一种完全意义上的物权，允许其作价出资农民专业合作社，一方面，其法律效力难以把握，另一方面，还可能侵害善意第三人的正当权益。
加个“地”字更科学稳妥
首先，以“承包地经营权”作价出资农民专业合作社，符合中央在农村土地制度安排方面的基本方针。中央的方针可概括为“明确所有权、稳定承包权、搞活经营权、保障收益权”，以“承包地经营权”作价出资农民专业合作社，在“稳定承包权”的同时，实现了“搞活经营权”，因而与中央的方针政策保持了高度一致。
家庭土地承包法篇4
一土地承包经营的承包人
(一)解释论
我国《物权法》并没有明确土地承包经营的承包人,仅仅使用了“土地承包经营权人”的概念。从立法的角度考察,1986年的《民法通则》第80条规定,土地承包经营权人是“农村集体经济组织、农户或个人”。1986年颁布,1998年修订的《土地管理法》第12条规定,土地承包经营权人是“集体或者个人”。2002年的《农村土地承包法》则区分家庭承包和非家庭承包而确立了不同的土地承包经营权人。按照新法优于旧法的原则,土地承包经营权人的确定主要应当依据颁布时间最晚的《农村土地承包法》。
1·家庭承包下的土地承包经营权人
所谓家庭承包,就是指以家庭或者户为单位进行的土地承包。根据《农村土地承包法》第15条的规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”这里所说的农户,其家庭成员必须是作为发包方的集体经济组织的成员。可以说,家庭承包与成员权是密切联系在一起的,农村集体经济组织内部的成员基于其成员权都可以以户为单位承包集体的土地。
2·非家庭承包下的土地承包经营权人
所谓非家庭承包,是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包。在非家庭承包的情况下,承包方的构成比较复杂,主要包括:(1)集体经济组织的个体成员。本集体经济组织成员在同等条件下享有优先承包权。(2)农户。既然作为集体经济组织成员的个体都享有优先承包权,那么本集体经济组织的农户承包,也应当享有优先承包权。(3)集体经济组织以外的其他单位或者个人。他们可以通过参加竞标、竞价或公开协商等方式取得承包经营权。此时,承包人原则上只能承包“四荒”土地。集体经济组织成员享有优先承包权,而且,即使非本集体经济组织成员承包,也必须经村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府的批准(参见《土地管理法》第15条)。(4)集体组织。对于国有土地的承包,集体组织是承包的主体。
(二)立法论
从立法论的角度来看,土地承包经营是否要区分家庭承包和非家庭承包,“家庭”或者“户”是否可以作为土地承包经营权的主体值得探讨。我认为,我国法律应当废弃“家庭承包”的概念,以农村集体经济组织成员个人作为主要的土地承包经营权的主体,理由主要在于:
1·这是我国民事主体制度一致性的需要
自《民法通则》颁布以来,我国的民事主体主要区分为自然人和法人两类。民事主体的本质在于,其享有民事权利能力。但是,“家庭”或者“户”作为民事主体,其与既有的民事主体制度难以保持一致。“家庭”或者“户”不是法人,因为其没有独立的财产,也不承担有限责任。它也不宜被认定为合伙,因为家庭成员之间并没有合伙协议存在。或许,它可以被解释为“其他组织”,但是,这种解读实际上不具有说服力,且会带来法律解释上的诸多困难,如其与合伙的关系、家庭成员之间的关系、雇主责任的承担等。
2·这是“从身份到契约”的社会进步的要求
正如梅因所言:“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动的发展过程中其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’,成为民事法律所考虑的单位。”废弃“家庭”或者“户”的概念,而直接以集体经济组织的成员作为土地承包经营权的主体,实际上契合了“从身份到契约”的趋势,即个人替代家庭成为民事活动的主体。
3·这是我国实行市场化改革的结果
只要是搞自然经济,其生产单位(家庭协同体)例外的同外部联系就只能通过家长来进行,这就意味着家庭共同体的财产在外部关系是属于家庭和家长的。成员和家长的关系作为家庭协同体内部关系并没有外在地以法律的形式表现出来。因此,在封建社会里,个人不是独立自主的个人,常常受到许多封建团体的拘束,如商业方面的行会制度;经济方面的领主制度;家族、宗教等方面的许多制度。而市场经济则要求,个人成为社会中最重要的单位,社会成为“原子化”的社会。因此,在资本主义社会,个人就摆脱了一切团体的束缚,成为法律上的最重要的主体。我国的市场化改革就要求,个人要成为独立的个人,而不必通过“家长”或“户主”对外从事民事活动。以农村集体经济组织的成员作为土地承包中的承包人,实际上符合了市场化改革的需要。
4·这与现代化的社会控制方式不相吻合
欧洲近代化进程中的一个客观事实,即随着具有强大权力的国家出现,个人与其历来所从属于其中的家庭、共同体、等级等集团之间的纽带被切断了,转而直接从属于国家。我国将“家庭”或者“户”作为土地承包权的主体,其实际上是在国家和个人之间增加了一个夹层。这与现代化的社会控制方式是不相吻合的。
总之,我认为,原则上应当以农村集体经济组织的成员个人作为土地承包的主体。在例外的情况下,也允许农村集体经济组织成员以外的自然人和法人作为土地承包的主体,但必须满足特定的条件和程序。
二土地承包经营的发包人
(一)解释论
土地承包经营权的客体是农业用地。按照《农村土地承包法》第2条和《物权法》第134条的规定,农业用地包括三类:(1)农民集体所有;(2)国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地;(3)其他依法用于农业的土地,如国家所有的农用地。
与农业用地的三种类型相适应,我国《农村土地承包法》第12条确立的土地承包经营中的发包人包括如下三类:(1)农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包;(2)农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包;(3)国家所有依法由农民集体使用的农村土地,由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包(参见《农村土地承包法》第12条)。
(二)立法论
从立法论的角度来看,土地承包经营中的发包人应当统一,我认为,可以将土地承包经营中的发包人统一设计为农村自治组织,理由在于:
1·这是避免集体经济组织和农村自治组织重合的需要
在实践中,大多数农村集体经济组织与村民小组或村民委员会是同一机构,即两枚印章一套机构。这种不必要的重复设置,会增加不必要的组织运行成本。
2·这是理顺村民委员会和农村自治组织关系的需要
村民委员会是农村自治组织的执行机构,其二者的关系类似于董事会和公司。如果以村民委员会作为发包人,似乎就承认了其作为民事主体,而农村自治组织也是民事主体,这就会导致村民委员会和农村自治组织关系之间的难以厘清。
3·这是统一土地承包经营制度的需要
家庭土地承包法篇5
记者：翟厅长您好!保障农牧民土地承包经营权益已经有了一部《农村土地承包法》了。为什么还要颁布《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》呢?请您介绍一下它的背景。
翟：为什么要制定《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》，我们可以从三个方面来认识：
一是为了保持农村基本政策的长期稳定。总结我国20多年农村改革和发展的成功经验，家庭承包经营制度是最基本、最能调动农民生产积极性的政策。坚持农村基本经营制度，核心是巩固家庭承包经营的基础地位，保持土地承包关系稳定并长久不变。要使这项政策保持长期稳定就需要法律来保障。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的颁布，标志着我国农村土地承包法律体系基本健全。
二是为了切实保护农民的土地承包经营权益。农村土地承包中的突出问题就是农民的土地承包经营权益在，一些地方仍然不断受到侵害。主要表现为：随意缩短承包期、收回承包地和提高承包费；随意调整承包地，多留机动地；不尊重农民的生产经营自，强迫种植、强迫流转承包地等。侵害农民承包经营权益的责任人往往又是发包方和具有农村土地资源管护责任的村民委员会、乡镇政府等。因为他们对农民土地承包经营权的认识存在偏差，认为农民承包集体土地，是管理与被管理者的关系，把家庭承包仅仅看作是集体经营的一个环节，没有把这种承包关系的确定作为党在农村的一项基本政策来认识。还有人把农民与集体签订的土地承包合同视为一般合同，没有看到这种合同的特殊性是农民承包集体的土地，承包期、承包方式基本由国家确定。农民作为农村土地承包的当事人，当土地承包经营权益受到侵害、寻求保护时，常常遇到权利义务界限不清，保护手段不够有力等问题。为了解决这些问题，一方面要统一思想，提高认识；另一方面要以法律形式赋予农民长期而有保障的土地承包经营权。规范承包当事人的行为，维护广大农民的合法权益。
三是为及时公正地解决土地承包纠纷提供便捷的渠道。随着工业化、城镇化的推进和现代农业的发展，尤其是国家强农惠农政策力度的不断加大，农村土地价值不断提升，因土地承包经营发生的纠纷呈上升态势。由于解决渠道不畅，农民群众往往通过反映诉求。自2002年以来，因农村土地承包问题引发的约占总量的55％，一直居农村量之首。农村土地承包经营纠纷如果处理不当，容易引发群体性上访事件，影响农村经济发展和社会稳定。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的颁布，明确了调解、仲裁组织的设立、职责及在解决土地承包经营纠纷中的主渠道地位，为及时调处土地承包经营纠纷，化解矛盾提供了便捷渠道。
记者：我区农村土地承包经营发生的纠纷主要集中在哪些方面?
翟：近年来，随着农村土地政策的不断健全和完善，农业土地价值直线攀升，由于一些土地纠纷没有及时化解，导致农民上访，有的甚至酿成刑事案件。2009年，全区依法解决土地纠纷5093起，仲裁1675起。这些纠纷主要集中在三个方面：一是外出务工农民要求土地承包经营权引发的纠纷，占70％左右。形成的原因是，农民出去打工时把自己的承包地委托给别人耕种，现在想回家种地了，双方没有签过协议而发生纠纷。二是在人地矛盾突出或分配不公的村组引发村民要求土地再分配，这类纠纷占20％。三是要求遗留问题依法处理，这类纠纷占10％。
记者：农牧民承包地发生纠纷，在什么情况下可以申请调解和仲裁?
翟：农村土地承包经营纠纷主要包括：因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷；因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷；因收回、调整承包地发生的纠纷；因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷；法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。以上这些纠纷都可以申请调解和仲裁。但因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷，不属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围，不能申请调解和仲裁，可以通过行政复议或者诉讼等方式解决。
记者：怎样方便群众就地及时解决承包地纠纷呢?
翟：为了规范仲裁申请和受理程序，方便群众就地、及时、有效解决承包地纠纷，法律在仲裁受案范围、仲裁受理条件、仲裁程序简化等方面都作出了方便群众的规定。如当事人申请仲裁，应当向纠纷涉及的土地所在地的农村土地承包仲裁委员会递交仲裁申请书。仲裁申请书可以邮寄或者委托他人代交。书面申请确有困难的，可以口头申请，由农村土地承包仲裁委员会记入笔录，经申请人核实后签名、盖章或者按指印。被申请人应当自收到仲裁申请书副本之日起十日内向农村土地承包仲裁委员会提交答辩书；书面答辩确有困难的，可以口头答辩，由农村土地承包仲裁委员会记入笔录，经被申请人核实后签名、盖章或者按指印。
记者：由谁来仲裁?这是农牧民最关心的。
翟：农村土地承包仲裁委员会由当地人民政府及其有关部门代表、有关人民团体代表、农村集体经济组织代表、农民代表和法律、经济等相关专业人员组成，其中农民代表和法律、经济等相关专业人员不得少于组成人员的二分之一。
农村土地承包仲裁委员会是土地承包经营纠纷仲裁的组织载体，仲裁员是农村土地承包仲裁委员会聘任的从事仲裁工作的专业人员，仲裁庭是依照法定程序选定仲裁员负责审理特定土地承包经营纠纷的组织。农村土地承包仲裁委员会依法履行聘任、解聘仲裁员、受理仲裁申请、监督仲裁活动的职责。
记者：如何规范仲裁中的各个环节，确保仲裁的公正性呢?
翟：为了保证仲裁裁决的公正性，法律规范了仲裁的各个环节：在仲裁员的选任上，规定了农村土地承包仲裁委员会从公道正派的人员中聘任。仲裁员要具备以下条件：从事农村土地承包管理工作满五年；从事法律工作或者人民调解工作满五年；在当地威信较高，并熟悉农村土地承包法律以及国家政策的居民。
在仲裁庭的组成上，规定了由3名仲裁员组成仲裁庭，首席仲裁员由当事人共同选定，其他两名仲裁员由当事人各自选定；当事人不能选定的，由农村土地承包仲裁委员会主任指定。
在开庭和裁决上，规定了开庭应当公开，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私
以及当事人约定不公开的除外。当事人在开庭过程中有权发表意见、陈述事实和理由、提供证据、进行质证和辩论。当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院。逾期不的，裁决书即发生法律效力。
记者：农村土地承包经营纠纷仲裁如何开庭和裁决?
翟：农村土地承包经营纠纷仲裁应当开庭进行。当事人双方要求在乡(镇)或者村开庭的，在该乡(镇)或者村开庭。开庭五个工作日前应把开庭的时间、地点通知当事人和其他仲裁参与人。当事人有正当理由的，可以向仲裁庭请求变更开庭的时间、地点。是否变更，由仲裁庭决定。
申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求，有权提出反请求。申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。对专门性问题仲裁庭认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定；当事人没有约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，农村土地承包仲裁委员会要将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。
对权利义务关系明确的纠纷，经当事人申请，仲裁庭可以先行裁定维持现状、恢复农业生产以及停止取土、占地等行为。仲裁庭工作人员要将开庭情况记入笔录，由仲裁员、记录人员：当事人和其他仲裁参与人签名、盖章或者按指印。裁决书写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、裁决日期以及当事人不服仲裁裁决的权利、期限，由仲裁员签名，加盖农村土地承包仲裁委员会印章。
记者：仲裁有没有审理时限?
翟：仲裁农村土地承包经营纠纷，自受理仲裁申请之日起六十日内结束；案情复杂需要延长的，经农村土地承包仲裁委员会主任批准可以延长，并书面通知当事人，但延长期限不得超过三十日。当事人不服仲裁裁决的，自收到裁决书之日起三十日内向人民法院。逾期不的，裁决书即发生法律效力。当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院申请执行。受理申请的人民法院要依法执行。
家庭土地承包法篇6
关键字：物权性质土地承包经营权新型用益物权内容法定应自由转让可依
《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[1](p.19)即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。《农村土地承包法》重点和核心是调整和规范物权性质的土地承包经营权，达到真正赋予农民长期而有保障的农村土地利用权。笔者认为，建立和完善物权性质土地承包经营权制度，事关确保农村土地承包关系的长期稳定，事关承包方的切身利益，事关农村经济发展和农村社会稳定的大局。本文对物权性质土地承包经营权的特征和《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足作一法律思考，以便制定《民法典》和《物权法》时更好地规范物权性质土地承包经营权制度，达到真正实现维护承包方的合法权益。
一、物权性质土地承包经营权的概念和特征
根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权[2](p.31)，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该“土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”[3](p.26)。
该物权性质土地承包经营权的特征主要体现在[4](pp.152"154)：
（1）它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。
（2）它是以农村土地为标的物的他物权。这里“农村土地”依《农村土地承包法》第2条规定，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等依法用于农业的土地。
（3）它是享有和行使以对农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。即物权性质土地承包经营权其内容主要包括从农村土地所有权中分离出来的占有、使用、收益三大权能以及“依法承包该农村土地所形成权利”的处分权。
（4）它是依承包合同生效或依法登记而发生的权利。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。
（5）它是一种有期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。约定期限，如该法第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，……承包期限等，由双方协商确定”。
（6）它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。
（7）它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。
（8）物权性质土地承包经营权法律关系的特定义务主体（即发包方）的相同性。根据《农村土地承包法》第12条规定分析，两类农村土地发包的承包方都是农村集体经济组织（包括村集体经济组织和组农村集体经济组织）、村民委员会或者村民小组，其中发包方主要主体应为农村集体经济组织，在没有农村集体经济组织的地方，村民委员会或者村民小组才是发包方。
（9）物权性质土地承包经营权人其权利和义务的主要法定性。《农村土地承包法》第16条规定了承包方的法定权利三方面和第17条规定了承包方的法定义务三方面。
（10）物权性质土地承包经营权其权利的可流转性。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。
（11）物权性质土地承包经营权受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，则物权性质土地承包经营权消灭。
（12）物权性质土地承包经营权其法定权利的物权保护性。根据《农村土地承包法》第54条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。
二、农村土地承包经营权法律规范之存在不足和完善建议
物权性质土地承包经营权是一项重要的财产权利，《农村土地承包法》对该类土地承包经营权采取物权保护，真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益”。但笔者认为，《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足表现在：
（1）家庭承包的当事人可以在承包合同中约定双方的权利和义务，使物权性质土地承包经营权内容中含有法定内容和约定内容两方面，这与物权内容法定相悖。物权内容法定，是指当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效；同时，“也不得基于其合意自由决定物权的内容”。[5](p.74)“作为用益物权，其共性在于，虽经由债权合同而创设，但随即与之绝缘，具有强烈的物权长期性和稳定性的色彩，因此须于法律中明确其具体的权利义务，以在不动产的所有人与用益物权人之间维持利益的均衡，避免物权法律关系过于复杂，避免不必要的纷争迭起。对这些规定，当事人不得以合同的约定加以变更”。[6](p.4)按《农村土地承包法》规定分析，“侵害家庭承包经营权的不仅要承担违约责任，而且要承担侵权责任”，[7](p.10)这种物权性质土地承包经营权中包含约定内容，显然是违背物权法中物权内容法定原则的。
（2）其他方式承包取得的物权性质土地承包经营权其物权内容法定无法律可依。通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，该类物权性质土地承包经营权内容法定在《农村土地承包法》中几乎没有任何条文体现，该物权性质土地承包经营权规定在该法第三章“其他承包的方式”中，从法律结构上分析，它与第二章“家庭承包”是相独立的，无法律依据按家庭承包的土地承包经营权内容法定遵照。
（3）通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转让，须经发包方同意，同时对受让方作了一定的限制，且受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，与物权本质上是一种支配权不相吻合。“所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性”。[8](p.22)有的人认为：“如果不对农村土地的承包经营权的转让和抵押进行一定的限制，遇经济困难或天灾人祸之年，农民转让或抵押自己的土地，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此有必要对从家庭方式承包的土地的流转加以一定限制”。[9](p.154)笔者认为，上述理由不可能成立或没有说服力，土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式，其结果：转让方（原承包方）丧失物权性质土地承包经营权，受让方取得物权性质土地承包经营权，按上述观点，法律要禁止土地承包经营权转让，否则，转让必然导致原承包方失去农村承包地，失去长期依赖农村土地提供的生活保障。实际上，在农村二、三产业比较发达地区，特别是沿海发达地区和大中城市近郊区，一部分农民已离开农业，转向从事第二、三产业，已不再依赖承包地作为最后的生存保障，这些农户自愿将承包地上的土地承包经营权转让给其他人，可以全身心投入二、三产业经营活动。可见，法律禁止土地承包经营权转让，显然是不科学，把农民捆绑在土地上，达到“农民永远是农民”，显然违背常理。目前，《农村土地承包法》规定，允许土地承包经营权转让，势必引起部分农户失去部分或甚至全部农村承包地，这是客观事实。同时，该法规定转让须经发包方同意，难道发包方能够审查或预见转让方有30年左右的稳定收入来源吗？这肯定是不现实。转让方既然自愿将土地承包经营权转让给受让方，对自己家庭成员的今后生存能力肯定作出比较合理的预测，否则该承包方可以采取其他流转形式，关于这一点我们没有必要怀疑和不相信该承包方。同时，把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”也不合理和科学，一方面给转让方限制了土地承包经营权转让对象的范围，甚至有的人认为，“转让的受让方只能是本集体经济组织的其他成员，不能是其他集体经济组织的成员”。[10](p.90)按此运行其结果，会出现土地承包经营权转让落实，甚至造成农村承包地抛荒弃耕之结果；另一方面，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置；再一方面，无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现；最后一方面，如受让方限于农户，其实受让方也已经取得了家庭承包的土地承包经营权，享受到了土地承包经营权的社会保障和福利性，没有必要一定把受让方限于农户。因此，对土地承包经营权转让的过多限制，必然会侵害转让方的合法权益，不利于农村土地资源的优化配置。
（4）《农村土地承包法》已规定土地承包经营权可以转让，为什么不能允许家庭承包中耕地和草地承包经营权继承呢？如承包方家庭成员最后剩下的成员将耕地或草地承包经营权依法转让给特定受让方（即承包方家庭成员最后一个成员的继承人的农户），其实际结果与允许耕地和草地承包经营权继承有何区别。同时，表面上该继承人的农户虽然向转让方支付了转让费，但按《农村土地承包法》第31条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”之规定，继承人在被继承人（即承包人）死亡时，照样取得承包收益（包括上述转让费）。又如，承包方家庭成员最后剩下的成员临死前将耕地或草地承包经营权转让给非继承人(从事农业生产经营的农户)，会使该法第31条条文的立法目标其发包方依法收回承包地落空。同样，也会给已经完成转包、出租、入股等流转形式，带来法律问题，上述流转形式也会使发包方收回承包地暂时落实。
（5）《农村土地承包法》规定了承包地可以依法收回和可以依法调整的特殊情形，与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性。[5](p.9)1993年中央提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的办法，这一政策是成功的，充分体现了物权性质土地承包经营权保护之绝对性。因此，《农村土地承包法》第27条第1款规定：“承包期内，发包方不得调整承包地”。但该法第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间的耕地和草地需要适当调整的”，可依该条款依法进行调整（除该款规定“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”外）。按法理分析，承包地依法调整其结果，使部分承包地上的物权性质土地承包经营权消灭，，一方面不符合国外用益权消灭其理由（如德国民法中规定用益权消灭情形是：①用益权人死亡，包括自然人的死亡和法人消灭；②用益权设定期限届满；③用益权和所有权竞合；④用益权人对物不当使用、无权使用，并且不顾所有权的告诫而继续使用时，所有权人通过诉讼停止其使用，并消灭其用益权），也不符合国外永佃权消灭其理由（如日本民法典规定永佃权消灭情形是：①永佃权存续期限届满；②永佃权的抛弃，即永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益，可以抛弃其权利；③佃租的滞纳、破产宣告，即永细权人，连续二年以上怠付佃租或受破产宣告时，土地所有人可以请求消灭永佃权；④永佃权人对土地施加永久的损害，并违反土地的利用方法时，土地所有人可依法请求消灭永佃权），也不符合我国理论上物权性质土地承包经营权消灭理由（主要理由：①承包期限届满；②承包地被依法征用；③承包地被依法占用；④承包方依法退包；⑤承包地灭失；⑥物权性质土地承包经营权撤销；⑦承包人死亡无继承人或继承人放弃继承物权性质土地承包经营权的）；另一方面“赋予农民长期而有保证的土地使用权”的法律保证难以真正落实，影响农民对农村土地承包经营制度的信心，造成农民不敢或者不愿对农村土地进行长期投资，甚至进行掠夺式经营，破坏地力；再一方面被调整而调出承包地的农户其合法权益如何得到法律保障，往往会受到不同程度的侵害；最后一方面如果调整承包地之前，超过农户人均承包地数量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让，而受让方都是本集体经济组织以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学。可见，该法第27条第2款立法设计存在许多问题，其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时，该条款规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”，虽然属授权性或任意性法律规范，但如果承包方提出“约定不得调整”，发包方有何理由拒绝或者能拒绝，如果同一个村集体经济组织中，一些“承包合同中约定不得调整”，而另一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整，其结果承包地如按该法第27条第2款进行调整，村内承包方的地位是否平等，被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害。因此，笔者建议，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地、承包地被依法征用或者占用，新增人口（人口出生或转入）等，应适用该法第28条未承包土地、交回和收回承包地的土地作为调整客体的规定或者引导通过土地承包经营权流转形式取得承包地，其结果会更合情、合理、合法，农民更能接受，便于物权性质土地承包经营权真正属于绝对权和受到物权保护之绝对性充分体现。另外，该法第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。按该条款规定，发包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了土地承包经营权转让，实现作为“合理经济人”（承包方）的土地承包经营权交换价值，从而会使该法第26条第3款规定无法实施而使发包方依法收回落空。同时，如已依法出租或者转包（无须发包方同意，操作无任何难度），在流转期限内能否收回，显然，法律无理由支持收回，照样使收回落空。
（6）宜采取家庭承包方式的“其他农村土地”上取得物权性质的土地承包经营权缺乏法律规范。根据《农村土地承包法》第3条第2款规定，家庭承包方式的农村土地，除耕地、林地、草地外，还包括宜采取家庭承包方式的“其他农村土地”，如渔区的养殖水面、某些地方的园地等。这些农村土地采取家庭承包取得物权性质的土地承包经营权会存在以下几方面问题：一方面养殖水面的承包期较短，一般只有3"5年，最长也不会超过10年，该类土地承包经营权法律如赋予物权性质，显然与民法理论上物权存续期较长，一般需超过20年相矛盾；另一方面该法第二章“家庭承包”只针对耕地、林地、草地三类农村土地进行立法设计和形成法律规范的，“其他农村土地”上采取家庭承包产生的物权性质土地承包经营权如何依照该章内容执行，其结果实际运作中难以操作，会造成该土地承包经营权受不到一体法律规范调整和保护。
（7）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权撤销。物权性质土地承包经营权撤销，是指在发生法定事由时，发包方可依法撤销物权性质土地承包经营权的行为。如上述《土地管理法》第37条第3款规定就属于撤销情形，根据国外永佃权撤销制度，在法律上可规定：“有下列情形之一的，发包方有权撤销物权性质土地承包经营权：（一）农村土地承包经营权人擅自变更农村土地农业用途，并致使不能恢复原状的；（二）闲置耕地达二年以上或者其他农村土地达四年以上的”。“撤销土地承包经营权应符合上述事由，当事人在承包合同中约定撤销土地承包经营权事由的，不生撤销土地承包经营权之效力”。
（8）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权抛弃。物权性质土地承包经营权抛弃，是指在发生法定原因时，依土地承包经营权人的意思表示，使物权性质土地承包经营权归于消灭的单方行为。《日本民法典》第275条（永佃权的放弃）规定：“永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益时，可以抛弃其权利”。我国法律既然已赋予物权性质的土地承包经营权是一项重要财产权，应规定物权性质土地承包经营权抛弃制度。该土地承包经营权抛弃，毕竟是一项民事权利，如果因某些特殊原因，土地承包经营权人继续使用收益农村土地与己不利，而又在不损害发包方和社会利益的情况下，应允许其抛弃该土地承包经营权，但法律应对此规定严格的限制条件。在法律上可规定：“土地承包经营权人，因不可抗力连续二年以上全无收益，或于四年以上期间内，只获少于承包费的收益时，可以抛弃物权性质土地承包经营权。但林地上土地承包经营权和通过拍卖、招标方式取得物权性质土地承包经营权除外”。
（9）《农村土地承包法》规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押。笔者认为限制家庭承包土地承包经营权抵押的理由不成立。首先，设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。其次，物权性质土地承包经营权是一项财产权，目前农民可以作为抵押的其他财产有限，因此农民贷款、融资很困难，不利于加大农村承包地上的投资，限制农业发展。第三，农民在紧急时需要资金，如果不允许家庭承包土地承包经营权抵押进行贷款，会造成只能将土地承包经营权转让，这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经营权[11]。因此，应允许家庭承包土地承包经营权抵押。
(10)家庭承包“土地承包经营权流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中造成法律结构不科学。家庭承包是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征：一是发包方只能是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组；二是承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户；三是本农村集体经济组织的农民享有平等承包权；四是以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析，只有土地承包经营权互换流转形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包经营权流转其结果都可能产生与“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除本农村集体经济组织的农户成为流进方，即新承包方包括转让中的受让方、转包中的受转包方、林地承包经营权中的继承人属部分符合外，但上述流转形式实质上已不符合家庭承包之主体特征，同时更不符合家庭承包体现人人有份、公平优先的原则）。显然，家庭承包土地承包经营权流转其性质明显区别于“家庭承包”其本身性质。家庭承包“土地承包经营权的流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中显然不科学，同时从深层次研究，虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提，但土地承包经营权流转中许多流转形式其流转结果产生与农村土地承包经营性质完全不同的农村土地其他经营形式，如租赁经营、股份合作经营等，现行的《农村土地承包法》已经无法全部涵盖农村土地经营制度。但按现行《农村土地承包法》的法律规范内容来看，其法律名称最好改称《农村土地承包与流转法》。笔者认为，《农村土地承包与流转法》其结构最好调整为：第一章“总则”，第二章“农村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物权性质土地承包经营权流转”，第六章“争议的解决和法律责任”，第七章“附则”。待时机成熟，今后应制定统一的《农村土地经营法》。其内容除农村土地承包经营外，还应包括农村土地租赁经营、农村土地股份制经营、农村土地集体经营（目前，全国还存在没有采取农村土地承包的村，这些村集体经济实力很强，仍采取集体统一经营，其效果也较理想）、农村土地其他形式经营、农村土地承包经营权流转等内容。
(11)通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，其流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类土地承包经营权流转形式和第50条也只对土地承包经营权继承作了原则规定，从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的，无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。其他方式承包物权性质土地承包经营权流转有自身运行机制，应有适合自身运行机制的法律规范。笔者认为，今后修改《农村土地承包法》时，最理想应单设“物权性质土地承包经营权流转”一章，包括三节，即第一节“物权性质土地承包经营权流转一般规则”，第二节“家庭承包的土地承包经营权流转”，第三节“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”，特别应对“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”作出具体的法律规定，真正做到有法可依。
(12)家庭承包土地承包经营权继承应属家庭承包土地承包经营权流转之形式之一。一方面《农村土地承包法》第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，这实际上，属于土地承包经营权继承。土地承包经营权继承应属土地承包经营权流转范畴，从科学、合理角度讲，应规定在土地承包经营权流转的法律规范范围内，但如该继承人放弃继承土地承包经营权或无继承人的，则属于土地承包经营权消灭，这种情形可规定在该法第二章“家庭承包”中。另一方面，该法第31条第1款规定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。按此规定，承包期内家庭的某个或部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题，因家庭承包是以户为单位，上述情况户仍然客观存在，其立法规定是成功和科学的；家庭成员全部死亡的，最后一个死亡的成员应当获得的承包收益，按照继承法的规定继承，但继承人不能继承土地承包经营权，承包地由发包方收回，土地承包经营权消灭。实践中仍存在问题，因家庭承包的土地承包经营权可以依法转让，按前面内容分析会使该条文操作落实，无法体现法律的权威性；另外，如承包户的最后一个死亡的成员在临时前，依法将土地承包经营权转包或出租以及入股，该成员死亡时，发包方能否立即收回承包地值得怀疑，能否以消灭其他法律关系或牺牲其他合法当事人利益，显然，法律没有理由也不应该支持。可见，法律上限制或禁止耕地或草地承包经营权继承是不合理或不科学。笔者认为，家庭承包取得的土地承包经营权都可以依法继承，避免法律条文之间的冲突或矛盾，更有利于提高承包方在农村承包地上投入的积极性和信心。
(13)法律上规定“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”条文设计不科学。《农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”。按法理分析，土地承包经营权转包是指转包方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给受转包方的行为。受转包方（即新承包方）只能取得债权性质的土地承包经营权。土地承包经营权出租也是指出租方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给承租方的行为。承租方只能取得债权性质的农村承包地租赁权。但这两类土地承包经营权的流转，可以是部分农村承包地发生占有改定，也可以是全部农村承包地发生占有改定，无法“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”。因此，该法第39条条文正确的表述应改为：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部承包地通过土地承包经营权转包或者出租移转给第三人，承包方与发包方的承包关系不变”。
(14)法律上规定承包方“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”条文设计同样不科学。《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。按法理分析，土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡，但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡，其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权；也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡，则转让方丧失物权性质土地承包经营权。因此，该法第41条条文正确的表述应改为：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分承包地通过土地承包经营权转让移转给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。
笔者建议国务院应制定与《农村土地承包法》相配套的一系列行政法规，，主要包括《农村土地承包经营权登记条例》、《土地承包经营权证发放条例》《农村土地承包经营权流转条例》和《农村土地承包合同管理条例》等。
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家庭土地承包法篇7
论文关键词:农地关系 结构性矛盾 土地经营权市场流转 农村社会保障
论文摘要:针对80年代初期以来土地承包关系衍生出各种农地关系的结构性矛盾如人地利益矛盾、农田基本建设中的公益和私利矛盾、分散经营与发展现代农业的矛盾等，本文认为，集体经营不是现阶段农民自主自愿的选择，土地私有化则有“农村贫困空间转移”的风险后果，唯有实行土地经营权的市场流转及发展完善相关农村社会保障才是契合现阶段农业、农村发展的战略选择。
我国农村土地家庭承包应划分为两个历史阶段:第一阶段自农村土地家庭承包开始至2004年，是农民对家庭承包地的有偿使用阶段，农业继续为工业化发展提供积累;第二阶段2005年以后至今，是农民对家庭承包地的无偿使用阶段。国家全部免除了农业税，并逐年增加农民种地补贴。家庭承包地演变为农民就业和生活的保障。农村土地家庭承包，适应上世纪农业生产发展的客观要求，调动了农民的生产积极性，推动了农村生产力的迅猛发展，在广大农民摆脱贫困过程中发挥了积极效应。但是随着近年来我国经济社会发展的深入，农地关系中出现一系列的结构性矛盾，并成为制约农业、农村经济发展的瓶颈。
一、土地承包衍生的农地关系的结构性矛质
(一)人地利益矛盾
1、承包地刚性不变和家庭人口不断变动导致的人地利益矛盾。以河北为例，1983年至今，农村家庭承包地基本没变，农村新生人约口1600万，死亡人口约850万。家庭承包地刚性不变和人口弹性变动的结果，在农村形成了两类家庭:一类家庭人多承包地少，一类家庭人少承包地多。家庭承包地演变为农民的劳动、生活及社会保障功能后，人地背离衍生的人地利益矛盾更加突出。
2、土地承包法本身的矛盾导致的人地利益矛盾解决空间狭窄。一方面土地承包法规定土地承包权30年不变，反对“增人增地、减人减地”;另一方面它又规定农户是承包权主体，有依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利，这又赋予了农户“增人增地、减人减地”的权利诉求，这二者是相互矛盾的。
(二)农田水利基本建设矛盾
土地家庭承包后农田水利基本建设存在着三个方面的问题:一是原有坑塘渠坝、管道、扬水站无人管护，设施毁坏严重;二是冲毁的农田、河道、田间道路无人修护;三是农田水利建设无规划、无统筹及无管理。
问题产生的直接原因是:农田水利基本建设要占用土地，土地承包时没有预留该项建设用地，修塘建渠打井筑坝只能纸上谈兵。其次水利设施管护劳动用工无法统筹，多数农村缺乏集体资产，村委会无法筹措农田水利基本建设资金，农田水利基本建设、改造工作因资金短缺而无法进行。第三农田水利基本建设需兼顾国家、集体、农户三方面的利益，要宏观统筹，但是在土地家庭分散经营的基础上，不可能形成统筹农田水利基本建设的科学决策。
(三)分散经营与发展现代农业的矛盾
土地家庭承包经营形成了农户多田、土地细碎、经营分散的普遍现象。土地分散经营，从劳动力的使用方面看，增加了农业劳动力的投入量;从农业机械化的方面看，不利于农业机械的使用。上述两个原因，致使部分农村已有的机械化农机具利用率不足30%，人工劳动排挤机械化使用。
家庭分散经营必然限制农业规模化经营，制约农业生产率的提高，不利于在农村贯彻经济、生态、社会效益相统一的整体综合效益原则。使农村只能在传统农业生产范围内打转。事实上，我国农村自上世纪80年代初期，经历了农业短期突发性发展后，从80年代末期至今中国农业一直是处于整体缓慢发展状态。
农地关系结构性矛盾衍生出两个问题:农村难以摆脱传统农业生产的侄桔;农民对土地的粗放、掠夺性经营，严重威胁土地安全。
二、解决中国农地关系结构性矛质的厉史探索
(一)集体经营不是现阶段农民自主自愿的选择
土地家庭承包分散经营衍生的中国农地关系结构性矛盾，能否通过农业集体化的路子解决，我们对这个问题进行了实际调查，涉及河北十一个地市近百个农村的调查发现，农民以家庭为本，家庭承包经营符合现阶段广大农民的意愿和价值观念，改变这一经营的方式，影响农民心里安定、影响农民生产积极性;另一方面，各地农村集体经济普遍缺位，从物质基础、组织结构到经营人才普遍缺乏，集体承担不起统一经营的担子;集体经营的分配问题难以合理解决，吃大锅饭、平均主义的问题有可能再度发生，公社化时期生产发展缓慢的历史亦可能重演。
但在调研中我们也发现，农民对集体化经营深感忧虑，对规模化经营却很有认同感。他们都普遍意识到规模化经营可以节约劳动力，增加劳动效率，可以让自己有更多的时间和精力投入到非农就业中去。对相当多的农民而言，农业似乎已经不是主业，而仅仅是生活和就业的保障。
(二)土地私有化更不适合我国农村发展实际
国家和集体如果失去土地的所有权，就将永远丧失对土地使用权的控制。其一，土地私有必然实现土地买卖自由，买卖双方无法保证“农耕地性质不变”。其二，农民是否愿意种地，取决于种地收益，当种地收益低又可以自由休耕的情祝下，休耕一荒地一非农耕地一转为商用地，这一套运转过程更难以控制。其三，当农民拥有了对土地的财产权、所有权，意味着农民拥有了土地的完全支配权，农民同时拥有了在自己的地盘上建住宅、建厂房、建商店的自由。土地私有化、土地买卖合法化、土地使用自由化。是同一链条中同生共长的三个环节，由此必然导致土地向少数人手里集中，结果是形成土地大户和失地家庭对立的两极。一个农民家庭，只要在农村有地，种地收入再低，农村也可以养活他们;一个农民家庭，一旦失去了土地，就失去了养活他们的基本条件。失地农民由于农村缺乏了生存条件，只得向外寻找生存空间。在存在城乡差异较大的今天，向城市转移成为必然，结果是“空间贫困平移”。贫困人口向城镇转移不同于劳动力转移，劳动力转移是向城镇转移生产力和劳动要素，向城镇输入建设力量。贫困转移则不同，这些在农村缺少生存条件的贫困人口，缺乏在城镇的发展空间和就业技能，为了谋生，这个群体中会衍生出种种不安定的社会因素，影响社会和谐。
以上历史探索表明，我们解决中国目前农地关系结构性矛盾的决策空间不可能是无限的，它既受到“路径依赖，，发展原理的制约，要求我们尊重现有的七地家庭承包关系，实现农村的社会稳定，又要克服士地分散经营的弊端，在具体举措上有新的突破，在稳定的基础上实现农村、农业的新发展。
三、解决中闯农地关系结构性矛质的战略选择
中共央央2009年一号文件中提出了三项工作:集体土地所有权确权登记颁证工作;土地家庭承包经营权属证书落实到农户;设立统一的永久基本农田保护标志，基本农田落实到地块、标注在土地承包经营权登记证书上。这是稳定土地承包关系的法律保证。是解决现阶段农地关系结构性矛盾的立足点。
根据中央一号文件精神以及我们多年农村调研的实际，我们认为现阶段解决中国农地关系矛盾的战略选择应包括如下几点考虑:
(一)化解农地关系结构性矛盾的前提和基础
“农业是安天下、稳民心的战略产业”。农业要安天下，农村要稳定，首先是土地要稳定。从实践来看，农村土地家庭承包关系发展到今天，受现实条件的制约，重新变动导致的问题可能比要解决的问题还要多。如果不考虑现实制约因素，盲目调整现有上地承包关系，势必造成满足了小部分人的利益，伤害了大多数农户的利益，激发出一系列新的农村矛盾，导致现有农村稳定局面失衡。针对这一现实，在相关决策上要严禁随意调整土地承包关系，坚决禁止和纠正违法收回农民承包土地的行为。无偿占用他人的家庭承包地要依法退还;对自愿放弃土地承包的农户，原则上在同一承包期内不得再重新进行承包，但对生活无着的返乡农民要提供临时救助或纳入农村低保，要做到统筹兼顾切实稳定农村土地承包关系。稳定农村土地家庭承包关系，是解决农地关系结构性矛盾的前提和基础。
(二)化解农地关系结构性矛盾的战术手段
1.逐步完善相关社会保障体系建设。农地矛盾看似是一个矛盾，但实质上是矛盾群，它既是农村诸多矛盾的累积结果，也是进一步解决诸多矛盾的关节点。而农村社会保障体系建设，在某种意义上是解决农地关系矛盾的工程，伴随农业劳动力转移以及土地经营权的流转，农民必将面临更多的社会风险，如养老保险、失业保险、医疗保险、教育保险等等，由于城乡二元结构的历史欠账，我国农村的社会保障制度严重落后于农村社会经济的发展。所以，客观上需要社会保障体系的支持，以免后顾之忧。考虑到农村承包地占有不等，享有国家补贴不均的问题，就要在社会保险、社会救助、社会福利等社会保障体系方面下功夫，在统筹建立农村社会保障机制过程中予以解决，实施无承包地农民补偿或补贴。补偿无承包地人口不伤害他人利益，有利于农村和谐稳定。这是土地延包后续完善工作中需要统筹兼顾的内容。
2.解决农田水利基本建设中公益和私利的矛盾。公益和私利的矛盾是经济学中一个典型悖论。著名经济学家诺斯曾经提到“公用地悲剧”，由于人的利益算计本性，公共物品的使用总是存在搭便车的现象，而公共物品的提供对整个社会的发展又是必须的。就农田水利设施建设而言，只有国家和政府才能够通过农业的转移支付政策，大量投资并加大监管力度，完善相关立法，实现国家、集体、农户利益兼顾，在土地经营权市场流转过程中，逐步解决农田基本建设、维护等问题。比如就投资、维护费用等问题通过政府出资、集体管理、农户出劳力等协议解决实际问题。
家庭土地承包法篇8
关键词：农村土地；承包经营权；物权；集体经济组织
中图分类号：DF452文献标志码：a文章编号：1673－291X（2008）02－0049－03
农村土地承包经营制度是国家在农村实施的一项基本制度，农业、农村与农民问题都与这项制度有深刻的联系。农民通过这项制度的实施，获得了农村土地承包经营权，有了土地，能自主经营并依法处分这种权利，这对促进农业的发展与农村社会的进步有着十分重要的作用。近年来，国家立法机关与司法机关通过一系列的立法活动与司法解释对农村土地承包经营制度进行了越来越详细的规定，使农村土地承包经营权这项极为重要的权利的保护也逐渐完善起来。特别是物权法的实施，终止了农村土地承包经营权是物权抑或债权的争论，农村土地承包经营权作为一种用益物权获得了物权的保护方式。但是农村土地承包经营权在现实运行中，现状如何及原因何在？本文将从农村土地承包经营权的取得方式以及它作为物权的性质与影响农村土地承包经营权稳定性的因素方面进行分析。
一、农村土地承包经营权的取得方式
农村土地承包经营权是农村集体经济组织内部成员以家庭承包方式或其他承包方式、非集体经济组织内部成员以其他承包方式，对集体组织所有的或国家所有由集体经济组织使用的土地、林地、草地及其他依法用于农业的土地享有的经营性使用和收益的权利。
依据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称农村土地承包法）第2条规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒丘、荒沟、荒滩等农村土地，可采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”由此可知，对于农村土地的承包方式有家庭承包方式和其他承包方式。从成员资格来看，家庭承包方式只适用于农村集体经济组织内部成员，其他承包方式则不限于集体经济组织内部成员。非集体经济组织内部成员如果具备农业经营能力，特别是拥有一定的技术与资金的人，就有机会以其他方式承包农村土地，从事农业生产。从承包经营权取得的程序来看，家庭承包方式应当依照农村土地承包法第19条的规定，通过集体经济组织内部的民主程序确定的方式获得。其他承包方式则依照该法第44条的规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式获得。从承包方式实施的原则来看，家庭承包方式主要实施以公平为主兼顾效率的原则。以家庭承包方式获得的土地资源主要是那些适宜农业耕种的土地。在现阶段，土地对于大多数农民来说，不仅是生产资料，还是必不可少的生活资料。失去了土地就意味着失去了赖以生存的物质资料。因此，对于适宜家庭承包方式的土地经营权的分配方式主要采取以公平为主的原则。以其他承包方式主要实施以效率为主兼顾公平的原则。不宜家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农用土地，对于大多数农民来说，发挥的作用是次要的，大多数农民也没有资金和技术对这些土地进行改造，因此，让那些有资金有技术的人参与这些土地的承包，发挥这些土地的最大效益是其他承包方式应当首选的目标。
二、农村土地承包经营权的物权性质
无论家庭承包方式还是其他承包方式，它们都是通过承包人与发包人签订承包合同的方式，按照法律的规定获得农村土地承包经营权。但是，这种合同方式获得的土地承包经营权究竟是一种物权还是一种债权，在物权法制定之前，学者们对此有不同的看法，存在一些不同的观点。比如，有的从债权的基本原则和基本制度出发，认为土地承包经营权是一种债权，承包合同也只是一种债权合同。有的从我国当时土地承包经营权的立法方面研究，认为土地承包经营权在立法上越来越具有了物权的特征，已经是一种物权，并呼吁在即将制定的物权法中予以规定。然而，随着物权法的制定与实施，土地承包经营权的物权性质得到了法律的确认。承包经营权的物权化，有利于保持权利的长期性和稳定性。
特别是我国物权法在制定过程中，考虑到中国农村是一个熟人社会，没有将登记公示作为获得土地承包经营权的必经程序，物权法第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”因此，在土地承包经营权的取得方面，登记不再是一个必经的程序，没有登记的土地承包经营权照样是一种物权。以家庭承包方式取得的土地承包经营权，农村土地承包法第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”而后根据物权法第127条规定，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证并登记造册，确认土地承包经营权。在流转上，承包方可采取转包、互换、转让等方式流转，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》，承包人还可以采取出租、入股方式或者其他符合有关法律和国家政策规定的流转方式。在保护方面，依《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第6条的规定，因发包方违法收回、调整承包土地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，承包方面要求返还承包地的请求，人民法院应予支持。物权法同样规定，承包期内发包人不得调整、收回承包地。国家对家庭承包方式取得的土地承包经营权赋予了物权的保护方法。
通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等获得的土地承包经营权，是物权还是债权的判断上，在物权法实施以前，则更多地采用物权制度中的不动产物权公示原则，以登记与否来判断它是物权还是债权，以及采取何种保护方式。如农村土地承包法第49条对以其他方式承包土地，已依法登记取得了土地承包经营权证书的土地承包经营权，才赋予了相应的物权效力。在物权法实施以后，它同样根据物权法第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”在流转上，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第21条：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”经依法登记取得农村土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。在保护方面，如果发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权。对于未进行登记的以其他承包方式取得的土地承包经营权，在权力性质上被认定为债权。即“生效在先合同的承包方取得土地承包经营权”；在合同生效时间无法确定的情况下，则“已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权”。
三、影响农村土地承包经营权稳定性的因素分析
在现行立法及司法解释上，我国对农村土地承包经营权采取区分情况分别对待的方式，从长远看，它并不有利于农村土地承包关系的长期稳定。原因主要有两个，一是在现行户籍管理下的农村人口的变动因素，二是在工业化过程中征地引起的农村土地的变动因素。这两个变动因素对家庭承包方式取得的农村土地承包经营权的影响更值得关注。
首先，以家庭承包方式取得的土地承包经营权与家庭成员是否具有集体经济组织成员资格密不可分。在市场经济条件下，社会成员因多种原因频繁地迁徙已是一个不争事实。农村人口因求学、打工等各种原因，纷纷走出农村，有些在城市已有了相对稳定的工作和收入，已经定居城市，而有些由于各种原因在城市与农村之间流动，当城市有相对好的工作机会时就来到城市，当城市工作机会不多时就返回农村。同时，我们还忽略了一个城市走向农村的趋向。即当农村发展到一定程度后，必然也会有一部分拥有技术或资金的人想放弃城市户口和生活方式，力求到农村去寻找土地进行创业发展。所有这些农村人口的变动因素都会给农村集体经济组织成员资格的认定上带来困难。虽然最高院已经建议全国人大进行集体经济组织成员资格认定方面的立法，但这种立法本身只能解决集体经济组织利益分配的资格问题，而无法阻止因各种原因导致集体经济组织成员的频繁变动。新加入集体经济组织的成员与集体经济组织原有的成员之间，在集体经济组织利益分配上的矛盾必然会日益显露，由于原有成员在数量上逐渐减少，新增成员数量上逐渐增多，矛盾双方力量对比就会逐渐向新成员之间倾斜，土地作为农村最基本的生产资料与生活资料就会成为矛盾最集中的方面。农村土地承包关系的长期稳定政策在这种矛盾面前变与不变的抉择，既关系到农村稳定，也关系到农村发展。
以家庭承包方式的农村土地承包经营权，在流转上既不允许抵押也不允许继承，但同时，为了稳定农村土地承包关系而实行“增人不增地，减人不减地”的政策，从农村土地关系的长远来看，这些法律与政策规定会发展出一个矛盾的结果。一方面，农村新增人口需要土地资源；而另一方面，一些农村土地承包户由于人口变化，缺少了从事农业的劳动力，但他们又把持着土地资源，因此，新增人口与这些承包经营户之间必然会形成矛盾，这将会影响到农村土地承包关系的长期稳定，也会在农村生成一些不可避免的利益冲突。
与上述矛盾同时存在的另一个现象也影响着农村土地承包经营权的稳定。以家庭承包方式取得的农村土地承包权在流转上受到限制，这些限制在承包经营户人口延续正常，及具有集体经济组织成员资格的人口变动较小的情况下，不会发生大的影响，但是当这些承包经营户人口变动较大的时候，这些承包经营户的土地承包经营权就处在不稳定的状态下。这种不稳定的状态很有可能影响到这部分土地效益的开发。想利用这部分土地的人会因为这种权利的不稳定状态而失去长期投资的兴趣。由于社会经济生活的变化，人口的变动的频繁，具有这种不稳定状态的土地承包经营权会变得越来越多，这可能会发展成为农村土地关系的另一个值得关注的方面。
其次，农村土地承包关系的另一个变动因素是中国工业化过程中必然会产生的一个现象即征地。国家目前正在积极地制定农村土地征收补偿新标准。这些努力是想给予失去土地的农民一个相对公平的补偿，化解因征地过程中产生的社会矛盾。但这只是因征地产生矛盾的一个方面，矛盾的另一个方面是征地对农村土地承包关系长期稳定政策带来的冲击。
在审判实践中，有一种观点认为，土地在被征收之时，就意味着发包人与承包人的土地承包合同关系的解除。因土地征收而获得的土地补偿金归发包人即集体经济组织（或村委分、村民小组）所有，该补偿金由集体经济组织（或村委会、村民小组）依一定的原则和标准在集体经济组织成员内部按现有成员数量进行分配。这种观点在沿海发达地区实施得较为普遍，也得到了广大村民的认可，很好地解决了村民之间因征地补偿金分配产生的矛盾和冲突。但这种分配方式的实施有一个情况似乎没有引起应有的注意，这就是，这种分配之所以不会给农村土地承包经营权产生大的冲击的原因在于，这种征收往往是将一个集体经济组织（或村委会、村民小组）的全部土地都征收了，它不再存在土地承包经营权的重新配置的问题。集体经济组织只须解决将土地征收转化来的利益在现有成员之间一次性分配问题，它或者是分配标准问题或者是成员资格问题，它与土地承包经营权已经无关了。
家庭土地承包法篇9
关键词：农村土地承包权；流转；土地利用率
中图分类号：F2
文献标识码：a
文章编号：16723198（2014）02004602
如何解决土地规模经营与分散的家庭土地使用的矛盾，是农村改革与发展中亟待解决的重大问题。而农村社区，经济因素，家庭状况和土地法律制度是制约土地高速而高效流转的主要因素。因此，本文利用cgss2005数据对农村土地承包权的影响因素进行了详细的研究分析。
1农村土地承包权流转影响因素的分析
农村土地承包权流转的一个重点是农村土地承包权因素的分析。概括起来农村土地承包权流转影响因素的分析包括两个大部分：个人家庭因素取向和社会因素取向。个人家庭因素的取向强调个人所拥有的家庭收入，年龄，受教育程度和家庭女性婚姻状况等。农村家庭收入与农户家庭农地流转行为的关系是分不开的。在农地流转过程中，由高收入户流向低收入户往往是农地流转的趋势。女性的婚姻在农村土地承包权流转也起到了一个重要作用。在理论上，一个农村家庭嫁女儿会相应导致土地承包权的流出，而娶媳妇则会相应导致土地承包权的流入。但在现实中又不同，一种情况：女儿出嫁，她的土地承包权是怎么处理的呢？另一种情况：女方改嫁，她的土地承包权是怎么处理的呢？社会因素需要从各地的经济发展水平（人均GDp），法律制度和农村社区中的宗族和熟人等几个角度来考虑。人均GDp是经济发展水平的一个重要指标，农民的农业收入占总收入的比重最能体现农民对农业的依赖程度。依赖程度越高意味着农地流转受到的阻碍越大。根据我国《土地管理法》和《民法通则》的规定：”集体所有的土地依照法律属于农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营，管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”可见集体土地所有权的主体是“农民集体”，它既可以是村农业集体经济组织，也可以是村民委员会，还可以是乡镇农民集体，并可能分别属于村内的几个农业集体经济组织（指村民小组），具有多样性，但到底属于哪一级并不明确。这些不明确性导致农村土地承包权流转不能顺利进行，且更可怕的是大部分农民不知道《农村土地承包法》，这就会导致一些鲁莽，违法的行为发生在农民身上。农村社区在这里主要研究宗族熟人对农村土地承包权流转的影响，在农村由于青壮年都外出务工家里只留有小孩，遇到农地承包权流转问题只能依靠宗族和熟人（邻居），亦即影响农民流转的决策及市场信息。
农村土地承包权流转是个人家庭和社会因素的函数，即农村土地承包权流转不仅与家庭女性婚姻，年龄，受教育程度等有关，而且还与其所处的社会因素有关。本研究试图通过实证研究，探索农村土地承包权流转与其社会因素（制度和宗族熟人）和家庭特征因素之间的关系。
2变量设计和分析思考
本文研究主要使用CGSS2005数据中的居民问卷进行研究。因变量是农村土地承包权流转，自变量也就是影响因素即：家庭女性婚姻，经济发展水平，土地法律制度和宗族，熟人。从四方面进行调查数据分析。
（1）农村社区（宗族和熟人），它是影响农地流转的因素之一。因为在农村，农民由于资源有限，长期不在家，只留有老人或小孩，这时流转的信息及交付给别人，亲戚，宗族就会起到作用。亦即影响农民流转的决策及市场信息，可以证明宗族及熟人在农民生活中重要的作用。
（2）经济发展水平（人均GDp），本文研究选用了人均GDp来反映各地区间经济发展水平的差异。经济发展水平是影响农村土地承包经营权流转的主要因素。一个经济发达地区，农民会因非农收入的不同而对土地的估价不同，从而使土地交易成为可能，如上海、北京和天津。会涌现出经营上百亩土地的大户，而在一个经济较落后的地区，由于缺少农业外部的就业机会，加之从事农业的边际收入效用相对较高，因而每个农户都想得到更多的土地，从而抑制了土地市场的发育。只有人均GDp大于1000美元之后，农村土地的商业运用和市场价值才能显现出来，表现在土地拥有者有转移土地的强烈愿望，而土地经营者又有扩张规模的迫切需求。
（3）家庭女性婚姻状况，面对家庭因素，本文研究主要从家庭嫁娶进行数据分析，也就是从家庭女性的出嫁和改嫁两个问卷调查来考虑，因为这是影响农地承包权流转的重要家庭因素。这是根据Cgss2005问卷G9对于女儿出嫁，您怎样处理农村土地承包权？输入命令tab变量名，处理方式结果如表2。
根据表2可知，64.09%人认为由娘家人继续保留承包权，23%人则认为由本人继续保留承包权，7.63%人觉得地应该随着户口走，这三种处理方式代表了大部分人的意见。由此可看出一个家庭女儿出嫁，虽然很多人都认为应该由娘家人继续保留承包权，但她的农地承包权流转还是不确定的，有可能流出，因为还有36%的人是持不同观点的。根据表3的分析结果，47.94%人觉得由原夫家人继续保留承包权，28.59%人认为村（组）里收回承包权，15.72%认为如果改嫁在本村，她本人可以保留承包权。由此可看出一女性改嫁，虽然很多人都认为应该由夫家人继续保留承包权，但她的农地承包权流转也还是不确定的，也有可能流出，因为还有一半以上的人是持不同观点的。由上述分析我们知道家庭女性的婚姻是影响农地承包权流转的重要因素。
由表4可知，超过一半的人是不知道《农村土地承包法》的，此法是维护农民权益的保障，可以促进农地承包权流转更畅通实施。知道此法的人也会知道农地承包权流转能够提高农村土地的利用效率和促进农村市场发展的一项措施。面对第二个问题的时候，41.2%的农民回答“归国家所有”；1.1%的农户回答“归乡镇政府所有”；48.5%的农民回答“归村集体组织即全体村民所有”；2.7%的农民回答“归村干部所有”；6.4%的农民回答“不知道”或不做回答（在这里就不列表）。这表明法律中农村土地所有权归属表达不明确，农民对农村土地所有权归属问题不清晰，就会导致在农民不敢流转土地，或者出现不经过村集体组织直接“出卖”土地的现象，这也是导致土地流转纠纷的一个重要原因。所以不知道《农地承包法》和不清晰农地所有权归属问题是影响农地流转的又一重要因素。
3总结
研究表明不论是在发达地区还是欠发达地区，上述四个因素都是影响农地承包权流转的重要因素。因此要加快农地承包权流转，必须要普及农地承包法及一些相关的法律，营造良好的农村社区文化和增加非农业人口比例和发展农村经济，提高农民的收入。比如在家庭影响因素方面，需要有更宽广的眼光，除了女性的婚姻状况，还有家庭的经济状况，人员年龄和受教育的年限等因素起到影响作用。在我国现行法律制度方面，农村土地的所有权主体虚位，性质模糊，土地权属不清。明晰集体土地产权主体和产权代表，显得既必要又迫切。
参考文献
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家庭土地承包法篇10
引子
传统观念认为，男女之间的不平等是历史、社会发展的产物。马克思主义女权主义认为，妇女所受的剥削和压迫根源于私有财产与社会制度；后期的马克思主义女权主义还认为，父权与资本主义社会结合从而导致了“女性的具有世界历史意义的失败”[2].依据这种学说，资本主义的产生和发展依赖父权性的劳动划分，而资本主义又强化了父权的发展，在这种性质的私有制社会里，工人阶级的男人和妇女固然都受着同样性质的剥削，但两者所受剥削和压迫是不同的。男人虽然是工资的奴隶，但在家中是当然的“老板”，直接对妇女（妻子）的劳动进行控制，因此妇女是工资的奴隶的奴隶。但是，在社会主义社会，妇女与男子的权利在法律上平等而事实上是不平等的。为什么在公有制为主体、消灭了阶级和剥削制度的今天，妇女仍然不能获得与男子真正的平等。妇女受歧视的根源究竟是什么？这是不是意味着社会主义还不能从根本上消除父权社会的影响，父权又是怎样干扰社会主义男女平等的成文制度运行的？
我们批判了“父权的资本主义”，绝不应该出现一个“父权的社会主义”。社会主义国家里，妇女不仅在法律上而且应该在事实上与男子平等。三大空想社会主义者之一的傅立叶认为，妇女地位的历史演变是考察社会制度的一个重要特征。恩格斯赞扬傅立叶是第一个表明“在任何社会中，妇女的解放程度是衡量普遍解放的天然尺度”[3].傅立叶论证说：原始社会是男女自由的结合。蒙昧时期的妇女降到从属地位。宗法时期的妇女沦为半奴隶状态。野蛮时期的妇女完全处于被奴役的地位。文明制度下的婚姻制度使妇女沦为商品，处于被侮辱的悲惨境地。只有在未来社会妇女才能得到彻底解放。他满怀憧憬：那时，家务劳动被各种公共服务事业所代替，儿童的养育完全由社会承担，妇女将从繁重的家务劳动中完全解放出来，在社会经济生活中获得与男子平等的地位，使婚姻关系真正成为爱情的基础。傅立叶去世已经165年，他的憧憬并没有实现。不过他唤醒了人们对妇女解放的追求和社会主义社会男女平等的向往。
1.1法律规定
妇女土地权利的成文制度主要来源于国家法律和政府政策规定。从法律而言，尽管公有制的法律框架下，不动产是国家或者集体的，对于私有产权的保护是微弱的。在这样的制度背景下，妇女的土地权利更不可能有特别的法律规定，并被法律给予严格的保护。但是，国家宪法赋予劳动人民当家作主的权利，赋予妇女与男子平等的权利，为劳动者保护自己的合法权益提供了基本保障。更有意义的是：自1970年代末开始农村土地制度改革以来，随着土地承包期限不断延长，承包使用权的内涵不断扩大，农户拥有了对承包土地的继承、转让、入股等部分处置权，农户土地承包权逐渐物权化，农户有了除房产以外的不动产权；同时，土地收益分配机制使农户在“交够国家的、留足集体的”之后，积累起家庭自有财产。农户家庭土地权利物权化的发展趋势，以及农户家庭财产不断积累，客观上要求建立劳动者个人产权保护的法律制度。这样的宏观背景下，逐渐形成了目前我国劳动者个人产权保护的有关规定。
1.1.1宪法赋予妇女与男子平等的权利。《中华人民共和国宪法》第四十八条规定，“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面有同男子平等的权利”。
1.1.3妇女权益保护法对土地权利作出了明确规定。《中华人民共和国妇女权益保护法》第三十条规定，“农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等的权利，不得侵害妇女的合法权利”。“妇女结婚离婚后，其责任田、口粮田、宅基地等，应当受到保障”。这是第一个对农村妇女土地权利作出专门规定的法律条文。除此之外，在继承法、民法通则等有关法律中有类似的保护妇女土地权利的法律原则。
用政策弥补法律的不足，甚至在许多领域的改革中先有政策，然后经过实践检验和完善，将有效的政策上升为法律，用法律予以固定和强化，这是我国法律建设的独有特色。随着我国农村妇女土地问题逐渐突出，农村妇女土地政策率先发育、发展。2001年5月8日，中共中央办公厅、国务院办公厅的《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》，第一次比较完整、系统地颁布了农村妇女土地权益保护的具体政策措施。
分析以上所描述的成文制度，可以肯定农村妇女的土地权利在法律和政策上与男子是完全平等的，甚至在个别情况下妇女的土地权利优越于男子，这可以从“优先解决出嫁女土地承包问题”的政策规定中得到证明。
1.3非成文制度
但是，影响妇女土地权益实现的历史文化、社会风俗和习俗等非成文制度因素是根深蒂固的，在它的影响下许多成文制度常常变得软弱无力。
1.3.1男权社会结构强加给妇女依附性性别角色
自从人类告别母系社会以来，就逐渐形成了以男性为主导、女性从属的社会结构。男性在社会的、政治和经济的、家庭生活中始终占主导地位，与之相对应的社会是希望女性从属于男性。社会对女性的预期就是“十月怀胎”、“哺育婴儿”、“操持家务”、“照顾老人”；好象这都是“天经地义的”，是由女性生物性别决定的。因此，当一个婴儿呱呱坠地，社会就按照这一模式完成对他（她）们的社会化。有专家这样评价：“社会化的过程是使男性男性化、使女性女性化的过程。这个过程从孩子降临到这个世界上之后就开始了，这是一个广义的教育过程，包括家庭教育、学前教育、学校教育、社会影响、媒介教育等等。这些正规非正规、正式非正式的教育将把不同性别的预期传递给男性和女性，并示范着男女的性别角色。一个经典的家庭教育中性别角色社会化的例子就是父母给男孩子枪而给女孩子布娃娃。如果关注一下电视广告，就会发现，男的是医生、女的是护士，爸爸外出工作、妈妈洗衣做饭”[4].这种按照男权社会结构示范和要求新一代学习自己角色的社会化过程，塑造了一代又一代符合社会“规范”的男女性别角色。从而使女性在生物性别角色的压力下实现了社会性别角色的转换，不情愿地长期被局限于家庭事务，这是妇女经济边缘化和社会依附化的根源。然而需要说明的是，这并不是“中国特色”，而是人类社会特别是发展中国家面临的共同问题。
（1）男“娶进”、女“嫁出”。一般而言，妇女结婚总是到男家落户和居住，即所谓“从夫居”。妇女婚前跟父母一起生活，结婚后移居丈夫家庭。男娶“进”、女嫁“出”被认为是正常的合法的；反之则被认为是不正常的、甚至是不合法的，并且在分享村庄集体共有资源和利益时体现出来。“从夫居”的妇女离开父母同时往往要离开生育养育她的村庄。因此，妇女所在的村庄和家庭都把她们看成暂时的成员。一句“姑娘迟早是别人的”俗语道破了“天机”。这种观念认为，女儿不仅不能对所在家庭和村庄的发展及福利作出永久性贡献，而且还会将家庭和村庄投入到她们身上的资源转移到夫家和丈夫所在的村庄。在这样的观念支配下，妇女在接受父母的关照和教育等人力资源开发上的投资大大小于同等条件的男子，这是女性受教育程度普遍偏低的根源。由歧视妇女而降低了妇女受教育的机会，反过来又以妇女素质低下而歧视妇女。
受“从夫居”的牵连，“上门”女婿亦受到歧视。当农户家庭只有女儿而无儿子必须在家招婿，或者农家的儿子多而又无力在家娶媳妇时，会出现男到女家落户居住的情况。这种现象叫“上门”女婿。在传统的文化观念中，“上门”做女婿是男子或男子的家庭贫穷或无能的表现。男子离开了生育养育他们的村庄，也就可能离开了他原有的家族势力范围。这是“上门”女婿“好象要低人一等”的重要原因。现实农村，有的村庄对上门女婿不分或少分配土地，理由是妇女本应该“嫁”出去的，反而招了女婿上门来挤占土地资源。不给上门女婿分配土地可以看成是村庄对违反“从夫居”习惯的制度性惩罚。
（2）“男主外、女主内”。家庭事务与社会事务分离，男女社会性别角色分工，使男子走向社会而女子局限在家庭。旧中国反对家庭允许妇女参与社会和政治活动，也很少参加田间劳动，除非贫困家庭迫于生计。一项研究显示，在20世纪早期，我国只有24%的妇女在田间劳动[5].建国以后，特别是互助组、合作化、人民公社以后，我国农村家庭的生产功能消失，妇女被从家庭中解放出来，她们的家务劳动得以减轻，主要工作是参加公社集体劳动，并且逐渐成为农业生产的主力军。尽管过高的生产劳动强度对农村妇女健康造成了一定的损害，但这一时期，妇女走出家门，参与集体劳动、社区决策、各项政治社会活动，由此极大地提高了妇女的社会地位和参与经济、政治、和社会活动的能力，造就出一大批妇女干部。公社运动和集体生产劳动对于改造男权社会结构、提高妇女的社会地位有着不可忽视的作用，是对世界妇女解放运动的卓越贡献。
1978年的改革给农村经济带来极大的发展。农户家庭不仅重新具备了生产功能，而且逐渐成为社会主义市场经济的微观主体。但是，任何改革都是要付出成本的。家庭经营制度在塑造市场经济微观主体的同时，也重新恢复了男权社会结构的基础：妇女重新回归家庭，男性仍然居于主导地位。男子是户主，是家庭生产经营和利益分配的决策者，是家庭在社区中的代表，负责家庭的社会交往，代表全家参与社会活动，以“准法人代表”的资格活跃于市场；而女子则离开了社区政治经济舞台，再次局限在家庭范围之内，既要做“家务”，包括满足家庭对食物、水、燃料等基本生活需求，又要承担承包地里的劳动。
（3）农业的女性化趋势对妇女的影响。目前“农业的女性化趋势”越来越明显。农业的女性化的产生是由于男性外出找工作谋求更大的经济回报为动因的，因此是以追求经济效益为目的。女性成为“留守大军”，包揽了家庭承包经营和家务等一切劳动，既所谓“农业的女性化”。“女性成为农业生产的主体对女性的影响是，妇女不仅像以前一样承担全部家务和庭院劳动，而且承担起了全部原来由男性分担的农业生产活动”[6].更深刻的问题是，我国许多地区的农业生产是以自己自足和半自己自足为特征的，这就使得妇女增加的田间劳动不会或很少变成现金收入，她们创造的价值被维持家庭日常生活需要而掩盖和埋没了，从而与外出挣钱的丈夫创造的显性收益形成巨大反差。由此而生的“男人是家庭顶梁柱”的假象，加大了女性的自卑感和依附性。
（4）妇女的土地权利来自于家庭和社区的双重干预。尽管法律和政策规定了妇女与男子有平等获得土地的权利，但在事实上，妇女在获得像土地、现金等这些生产资料时与男性是不平等的。妇女的土地权利受到来自社区和家庭的双重干预。在土地集体所有农户家庭承包经营的制度框架下，家庭获得承包耕地必然受制于村庄集体，隔几年调整一次承包土地的做法，使农户家庭隔几年就有可能失去部分承包耕地，而在调整中首先失去土地的是那些待嫁女、出嫁女、离婚和丧偶妇女。第一，村庄在“土地资源稀缺”这一根本限制下，尽可能排斥“非集体成员”拥有土地。因为30年不变的长期限，此期限内待嫁闺中的姑娘们都是潜在的非社区成员，所以，有的村庄以“测婚测嫁”为依据，对未婚女性不分或者少分土地；有的村庄强行注销出嫁女、离婚或者丧偶妇女的户口，从而收回土地。第二，家庭财产的继承也受传统习俗的影响，子女在法律上有平等继承父母财产的权利，但社会习惯却只让男孩继承、没有出嫁女的份，而且绝大多数出嫁女并不依法主张自己的继承权。因此出嫁女、离婚或丧偶妇女的土地权益也会在婚姻关系的变化中“心甘情愿”的放弃。她们中的许多人甘愿在出嫁或离婚后将属于自己的一份土地留给父兄、前夫或前夫的家庭。极少有通过法律获取自己应有的土地权益者，即或有这样的妇女也很难得到社会习惯的支持。
第二部分：中国西北农村妇女土地权益调查
2002年4月，我们对西北农村进行了综合调查，涉及陕西、甘肃、青海三省、5个地区、6个县、13个乡镇、17个自治村。
2.1西北农村妇女土地权益现状
2.1.1妇女享有平等的耕地分配权
西北地区的土地资源相对富足，在第二轮土地承包过程中较好地贯彻了男女平等的法律原则。调查样本中未发现妇女不分或者少分配耕地的案例。从总体而言，陕西、甘肃、青海三省的农村妇女在耕地分配上与男性成员有同等的权利，在土地发包这一“起点”上是公平的。因此可以认为，西北农村在土地初次分配中不存在明显的性别歧视。
西北农村有一条不成文但很通行的规则：即以农民合法户籍为依据分配和调整土地。只要有合法的户口，无论男女老幼一律平均分得一份耕地。拥有户籍就拥有一份耕地，失去户籍将预示着失去耕地承包权。一到调整期（一般五年调整一次）新增人口将获得一份耕地，而这些耕地就是从本村那些因种种原因（出嫁、入学、入伍、进城等过程中的“农转非”、户口迁出、死亡）而减少人口的家庭收回的土地。
西北农村的个别地区，在第二轮土地承包时，对30年期限中的家庭人口增减进行预测，然后按预测人口分配耕地。在此种情况下，未婚男性成员多的家庭可能预先获得了未来的“媳妇”及其子女的耕地；而未婚女性成员多的家庭，可能预先扣减了“待嫁女”的耕地。值得思考的是，这种对妇女歧视性的土地分配方案得到了上下一致的赞许，而且凡是采用人口预测办法分配承包耕地的农村社区，目前土地承包关系稳定，土地调整的要求远远没有那些未采取同类措施的农村社区强烈，人地矛盾和土地纠纷也极少。原因在于大家认这个“理”。这从一个侧面反映了社会习俗的强大力量和作用。
对违反计划生育政策的超生子女、或者非法婚姻关系的男女双方及其生育的子女，村庄采取的惩罚性措施也包括土地分配，除了对“超计划生育户”罚款以外，往往要不分、少分或者收回已经分配的承包土地。但是，超计划生育户如果按照规定交纳了“超生子女罚款”，他（她）们可以和其他村民一样获得平均的土地分配权。
（1）结婚妇女可能首先失去娘家村的耕地承包和利用权。按照传统习惯，妇女结婚一般要“从夫居”。这意味着出嫁女的户籍将从娘家迁移到婆家村，而户籍人口是决定农户家庭承包耕地多寡的最主要根据。因此，出嫁女面临一次不可回避的土地权利流失。西北农村比较通行的做法是：①在土地经常调整和变动的地方，村庄当年底即收回出嫁女的土地，由村集体分配给新增的人口；②定期调整承包耕地的地方，出嫁女的土地暂不收回，由其家庭继续承包和耕种，到3年或5年的调整期限时，再由村庄集体收回，另行发包给新增人口；③在严格执行“30年不变”的地方，出嫁女所在村集体虽然不收回其承包耕地，但出嫁女的承包耕地利用权实际上已经丧失，无偿让度给自己的父母或弟兄。上述无论哪种情况，出嫁女的承包耕地都将失去。区别在于，耕地承包和利用权是被所在村庄社区成员、还是被家庭成员分割。
但是，翻阅作者1998年8月在贵州省金沙县西洛乡申家街村的调查笔记，发现：贵州金沙县西洛乡申家街村实行“增人不增地，减人不减地”的政策。在村集体通过行政手段调整土地的职能被迫停止以后、土地市场又未形成之前的特殊背景下，农民创造出的将社区调整土地的功能下沉到农户的办法，由此出现了出嫁女可以将承包土地“带到”娘家的案例（见案例1）。
案例1背景：西洛乡申家街村属于原金沙县平坝区，1978年第一个包产到组的村。1980年实行了包干到户；从1984年开始，村里签定了15年承包合同；1997年又把这些土地顺延承包了30年。
八组向昌碧介绍：全家三人，大女儿已出嫁，大儿子开诊所，小儿子顶了父亲的职，丈夫已于5年前去世了）。第一轮土地承包时，全家分得4人的土地，合计4.4亩。我丈夫去世，大女儿出嫁，人口虽然减少了，但土地没有被调整。女婿在平坝中学教书，大女儿出嫁后也去了平坝，但她仍回来种属于她的一份地。当然，有的家庭女儿出嫁后，其婆家或者在城市，或者土地多，她们不要求带走土地，土地就留给了后家（即娘家）。村里没有机动地，能分的土地都分完了，新增加了人口调整土地也调不了，要调整就可能打架。大家习惯了，也就没有了动地的要求。儿子如果娶了媳妇，也不能增加土地，假如又添了孙子，土地实在不够，可以去儿媳的后家要点土地。
八组尚梦松介绍：本人33岁，全家5口人，两夫妇、岳母和两个孩子。1980年分地时，户主是我父亲，当时全家6口人，5亩多地。两兄弟分别于1988、1990年结婚，1990年全家一分为三家，父母亲分家独过，没有要土地，由两兄弟赡养。姐姐出嫁后，“带”走了属于她的一份地计0.8亩；妹妹出嫁在本组，因为婆家土地较多，没有要她的土地，留给妹妹的一亩土地由父母耕种；我们两兄弟各分得1.8亩土地。老大家到现在也只有1.8亩地，嫂子没有“带地”过来。我结婚后，因为岳家没有儿子，爱人是独女，岳父去世了，岳母随爱人一起到了我们家，她“后家”的土地全部“带”过来了。爱人“后家”在本村6组，离得不太远，去那里耕种一份土地很方便。现在我家里有三份土地承包经营权证书。我自己的一份，岳家的一份，妹妹的一份也由我代管。
三组卢家介绍：1980年分地时，老大已成家立业分家独过，当时分得5个人的土地计5亩多。另外4兄弟在1980年时均未成家立业，随父母一起分地，全家连父母共6人，分得9亩土地。后来分家，按人平均，每人分得1.5亩地。父母亲一家分得3亩地；老二1983年结婚，爱人的“后家”在平坝乡的一个边远山区，地虽多，但由于距离远耕作不便，带不过来。当时组里还有点机动地，村民小组为其补了一份地。现在，添了三个孩子，全家五口人“吃”两个人的地。老三卢玉方，结婚分家后组里已无机动地可调整，现在全家也是5口人，但只种一个人的地（1.5亩）。
上述案例给我们的启迪是，将土地承包使用权物权化，并且视作个人产权明晰到家庭成员，同时杜绝村庄用行政手段调整土地，允许出嫁女“带走”自己的土地使用产权。不失为解决农村妇女土地权利的一条思路。
（2）嫁入婆家村的新媳妇可能得不到承包耕地。“按户籍分地原则”赋予了合法婚姻关系而迁入的新媳妇获得承包耕地的平等权利，但由于大部分村庄没有足够的“机动地”可以随时用来补充新增人口的承包耕地，所以，新媳妇以及其他新增人口都只能“排队”等待。当本村有人迁出户口，其土地将被收回作为“后备土地资源”，到村庄内土地调整时，按排队的先后顺序将其分配给“待地”者。如果新媳妇入户籍后，村庄一直不调整土地，这些妇女也一直没有属于自己和子女的承包地。
（3）离婚或者丧偶妇女土地权利也面临一次裂变。在通常情况下，离婚妇女的土地权利变化有两种可能：①离婚又离村的妇女，因其户籍的变化，承包土地要被所在村庄集体收回，或者由离异的丈夫家庭继续承包和使用；②离婚不离村的妇女，因户籍未发生变化，村集体一般不收回离婚妇女的土地，其承包地可能通过协商或调解，从离异的夫家分出来由离婚妇女承包使用。但是有些特例：在一些地方，土地被看成夫家的财产，离婚妇女不敢提出要土地的要求，由于怕失去土地而失去生活来源，所以有些已经破碎的婚姻关系，女方也不敢轻易言离婚；有的村庄因无土地可用于分配，不接收离婚妇女的户口。某县横水镇有一离婚妇女，在婆家村不能继续生存，户口转回娘家村，娘家村也不接纳，目前已有10年未获得承包耕地，只能依靠父亲的土地养活。
丧偶妇女的土地权益与离婚妇女的情况大同小异。但由于子女、是否改嫁、与夫家及其家族的“情感”等多种因素的作用而有不同的后果：①丧偶妇女年龄较大，在夫家生活时间很长，与婆家及其家族建立了很深的情感，且子女已经成年或即将成年。丧偶后，她们在夫家及其家族中的地位不会发生很大变化，土地权益在这股力量的庇护下得以保全。②丧偶时子女尚小，改嫁的意愿和可能性大，原家庭和家族逐渐淡化对她们的感情，由此，土地可能被村集体收回，也可能被夫家的弟兄之间分割。有的妇女丧偶后不改嫁，户籍也不迁移，承包的土地能够继续使用。③丧偶妇女平常与婆家及其家族摩擦不断，甚至时有纠纷，丧偶后即失去在婆家继续生活和居住的支撑条件，土地权益因失去家族庇护而流失，甚至原有家庭财产也可能被家族其他成员剥夺。
2.2妇女土地权益纠纷
土地集体所有，家庭分户承包经营，30年不变的宏观背景；加上农村土地还没有条件进入市场，如果土地没有被灾害大面积毁坏、也没有被大量征用，即使土地在社区内部时有调整，但总体而言，农户的土地承包利用关系是稳定的。如果家庭婚姻关系稳定，土地权益家庭成员共同共有，妇女的土地权益在家庭庇护下也是稳定而有保障的。一旦社区集体土地大面积变动，或灾毁、或征用、或大面积对外租赁等，农户土地承包关系必然相应发生变化，此时妇女土地权利会突出地暴露出来。婚姻关系发生变化，土地权益需要明确到每一个家庭成员时，妇女的土地权益也会充分暴露出来。在上述两种情况下，妇女土地权利常常表现为土地纠纷。可以认为现实的妇女土地权益纠纷是妇女土地问题的集中表现；研究和解决妇女土地权利纠纷，是研究当前妇女土地问题的窗口。
2.2.1城市郊区农村妇女土地问题比较突出
因为城郊地区土地资源更为稀缺，而且土地市场相对发育，土地利益关系复杂，加上土地的商用开发价值逐年攀升。因此，城郊农村妇女土地权益最容易被侵害，而且这种侵权常常被“村规民约”“合法”化。主要表现有：
（1）收回出嫁女的承包地。有的村庄规定，出嫁女无论嫁到何处，户籍是否迁出，承包耕地一律被村集体收回。某市城北区寺台子村在1984年第一轮土地承包时就研究决定，“凡1984年以后的出嫁姑娘一律收回分配的承包地，不批给宅基地”。该决定的效力一直延续到1999年第二轮承包合同签定，其间有41个户口仍在本村的出嫁女的承包土地被收回，由此引发41名妇女联名上访[7].
（2）“从夫居”的习俗变成了“村规民约”。由于计划生育推行，独子独女户逐渐出现，因此，有的村庄开始接受女子在娘家招女婿，但规定必须是独生女或无男孩户。不符合这一条件的未婚女子都要出嫁，并且到夫家居住和落户，不论你是否愿意到夫家落户和居住，娘家村一律不分配承包田，她们子女不上户口、亦不分配土地。未被村庄同意和批准，婚后在娘家村落户的不给宅基地。比如：有的村庄规定，本村妇女娶城市户口的丈夫，丈夫“理所当然”不分土地[8]，妻子如果不符合在娘家村招女婿的“规定”，出嫁女也要收回承包土地，并且他们的子女也要被划分成“随父”还是“随母”。随父的子女因父亲没有合法的村民资格而受牵连——没有土地承包权；随母的孩子或因母亲是合法村民而有土地承包权，或因母亲也不是合法村民而没有土地。寺台子村一张姓妇女1987年出嫁，丈夫是市第二建筑公司的职工，张和孩子的户口虽在寺台子村，但她属于应该嫁“出”的范畴，她和孩子的承包土地在1989年被村集体收回，靠租别人的地、打工和“摆地摊”获取生活来源。现在她丈夫“下岗”。生活更加困难，加上孩子因无城镇户口而要交高价学费。因此多次上访[9].
2.2.2土地征用后补偿利益分配引发妇女土地权益纠纷
这些规定将出嫁女及其子女、上门女婿等分成等级给以不同的待遇，打破了集体成员无差别共同占有集体资产的法律框架和传统习惯。引起的震动和冲击是可想而知的。但是，这种有差别地占有集体资产的做法，不是以成员对村集体的贡献为依据，而仍然是建立在对妇女地位和权利的歧视上的，是妇女不平等权益的传统文化观念在当前村庄的“制度化”反应。这再一次说明，妇女虽然取得了国家法律、政策上与男子同等的权利和地位，而事实上与男子的权利不平等是随处可见的。彻底改变这种状况需要时间。
2.3农村妇女的其它权利和地位
本次调查问卷还涉及了妇女其它权利。我们可以从有限的问卷中获得有价值的信息。
2.3.1承包地由夫妻共同耕作仍然是西北农村的主要形式，但妇女除了繁重的家务劳动以外还承担了大量田间劳作。
2.3.2妇女不是家庭的主要决策、当家理财人
为了了解妇女在家庭决策和理财方面的地位和作用，我们在问卷中设计了两道相关联的问答，即“你们家谁当家做主？”、“谁主管家庭的财务”？回答结果：丈夫既当家做主和又主管财务的占64.7%；丈夫当家做主，妻子理财的占17.6%；夫妻共同商量家庭事务、共同理财的占11.8%.由父母当家做主的占5.9%.
这与青海省妇联的调查相互印证。她们调查全省200户家庭对收入的支配情况：收入由丈夫支配的占46.5%，由妻子支配的只占9.5%，由夫妻共同支配的占28%，由父母支配的占8.5%，由子女支配的占7.5%两套问卷都说明一个问题：妇女对家庭生产和家务劳动的付出多而决策和理财少，付出与权利形成鲜明的巨大的反差。
妇女的地位低下除了文化和社会习惯等因素的作用以外，与她们的经济收入能力有关。青海省妇联的问卷对妇女收入能力与男性作了对比调查，发现，无论无收入、低收入、高收入段，妇女都明现低于男子。值得深思的是，男性农民的高收入主要来源于打工等非农收入，而女性农民低收入的原因，是她们主要从事了家庭种植、养殖业劳动。城乡、工农业之间的收入差别，通过家庭分工反映出来，而且成为制约农村妇女地位的主要根源。
2.3.3妇女的社会地位
第三部分四川省农村妇女土地权益调查
2001年10月初，我院执行联合国开发计划署——“农村妇女土地权益”研究项目课题组对四川省绵阳、成都、阿坝等三地（市）州的农村妇女土地权益问题进行了入户问卷和调查。这次调查是试验性的，目的是摸索全面展开本课题的调研经验。
3.1在土地初次分配中不存在明显的性别歧视
宪法赋予妇女与男子在经济利益和家庭生活中的平等权利。《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十条规定：“农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益”。“妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田、宅基地等，应当受到保障”。四川和全国其他地区一样，妇女土地权益在法律上是平等的。男女平等的法律原则在第二轮土地承包过程中得到了较好的贯彻，农村妇女与男子在土地发包这一“起点”上是绝对公平的（见专栏1）。
专栏1男女平等分地的案例
张腾明家：阿坝藏族羌族自治州漩口镇集中村三组村民委员会主任，羌族，全家7人，夫妇俩，5个孩子（四女一男），村里土地男女均分，共得10亩山地（其中包括父亲的那份地）。
值得注意的是农村妇女平等的土地承包权并不是一种自觉的制度安排，它的背后掩藏着“集体成员必须平均占有集体土地”的观念。无论男女老幼平均分地是现实农村一个通行的“法则”。“增人增地，减人减地”——土地占有关系随人口的变化而处在不断变动之中，是四川农村维系土地占有关系的较为普遍的做法。正是这样的文化和制度背景，造就了四川农村妇女与男子土地权益“起点”公平。
3.2家庭女性成员土地继承权
由于土地占有关系随着人口的增减而变化，四川农民承包土地继承权基本没有保障。因为，婚丧嫁娶中户口迁移或者注销，土地都将被集体收回。当问及“当丈夫去世后，其承包地将如何处理？”时。回答“自动归于妻子”的极少；回答“自动归于已成年儿子”的也很少；大多数回答是“由村集体收回”。问及“当父母去世时，其承包地将如何处理”时，大多数人回答仍然是“由集体收回”。座谈中我们还发现：很多人认为，由于户主一般是男性，家庭的财产包括土地使用权自然由男性来继承。但是，无论婚嫁和离异，只要妇女不离开本村，土地可仍由其承包经营。在调查所及的地区，能否继承土地使用权的最高准则是户籍（即“成员权”）而不是性别。
3.3婚姻变化中妇女土地权益的安全性
四川农村女子婚丧嫁娶的过程中容易失去土地。我们在调查中了解到，女子嫁人，户口一般迁离娘家，女方到男方家落下户口。娘家村的土地就“自然”要收归集体。至于出嫁女在婆家村能否获得一份土地，则要视婆家村有无机动土地，或者是否正好“赶上”了婆家村调整土地。
“嫁出去的姑娘泼出去的水”，出嫁女很少获得娘家的财产，用一份嫁妆“打发”出嫁女，存在于很多地方的习俗和传统观念中是非常自然的事情。
3.4妇女土地权利受侵害的原因
3.4.1传统习俗的作用。“在家从父，出嫁从夫，夫死从子”，古老的“三从四德”虽然在法律或制度中已经销声匿迹，但依然顽固地存在于人们的习俗和观念中，最明显的表现形式就是，完整的家庭中几乎所有的户主都是男性。同时，在财力有限的情况下，男孩的教育权利要优先于女孩。许多地方农村女孩子被看作家庭暂时的成员，一旦出嫁，将不再享受娘家与土地相关的权益，只能依靠丈夫在夫家获得财产和继承权，使得妇女在夫家事实上处于依附地位。
3.4.2法律与政策存在的漏洞。我国宪法规定妇女在政治、经济、文化、社会和家庭各个方面享有与男子同等的权利。《婚姻法》和《继承法》也对家庭成员之间的经济关系突出强调了性别平等。《妇女权益保护法》第三十条明确规定，妇女的地权在结婚、离婚后受到保障。但并没有规定这种保障的办法。法律与政策还缺少社会性别视角，许多政策从表面上看是中性的，没有歧视妇女权利，但是由于没有充分考虑到现实的社会性别利益关系，使政策在实施过程中给妇女带来不利。比如土地承包责任制以家庭为单位，却忽视了妇女的个体土地权益。正因为现有的法律规定不明确，在实际中土地的分配和再分配都直接取决于村社的决策，而村社依然保留着以男权为中心的财产分配习惯，妇女的土地权益毫不奇怪会受到伤害。
3.4.3农村男女不平等的分工。“男主外、女主内”的观念在许多地方依然严重。由分工所决定，男子是生活资料的创造者，自然而然成为家庭的主人。如今，男人在外闯荡，女人在家留守成为一种“新时尚”。在座谈中我们发现，未婚年轻女劳动力明显具有较高的流动性，外出打工的人数有很大的比重。但她们结婚以后就不再外出。许多地方农村现在一般都是386199部队（即妇女、儿童和老人）驻守。女子的分工已涵盖了家务劳动、田间农业管理。农业生产劳动力有女性化的倾向。
3.5进一步保护农村妇女土地权益的建议
3.5.1在新的农村土地立法中，应将保障妇女土地权利具体化。具体体现“夫妻在家庭承包经营中享有的权益平等”原则。比如可增加“妇女结婚的，在承包期内发包方不得收回其承包地”，“妇女离婚的，已取得的土地承包经营权在承包期内依法受到保护，可以作为家庭财产处理”。再比如，在土地承包法草案总则中可以增加“农村妇女与男子享有平等的土地承包权利，任何组织和个人不得侵犯”的规定。如，规定“妇女结婚后，应采取适当方式确保农村出嫁妇女有一份承包土地。在未解决前，娘家所在村应保留其承包地，不得强行收回”，上述具体操作程序中均涉及到土地调整的问题，与土地承包期限三十年不变、增人不增地、减人不减地的政策相违背。处理好法的原则性和灵活性往往将处于两难的境地。
3.5.2法规、政策的执行与改进。
（1）立法理念上应有突破。建议将个人权利从家庭中剥离出来，从婚姻中剥离出来。通常情况下女性的权利被埋没在婚姻关系中。所以，在法律制定中，要正视法律面对的是性别不平等的社会结构的现实，在制定具体的法律条文时应具有性别敏感性。同时应提供司法救济，使无地的农村妇女状告村民委员会的案件可以通过司法途径得以解决。
（2）继续将《妇女权益保障法》和《土地承包法》（在拟定中）等相关妇女土地权益法规的学习宣传，作为普法学习宣传的重要内容，加大宣传力度。特别注意向农村基层干部宣传，使之在工作中依法行政，在土地及宅基地的分配中自觉依法维护妇女权益。同时加大执法力度和制裁措施。对违反法律规定，经批评教育又不改正者，坚决给责任人行政处分。
3.5.3村规民约不能违背政策法规。
中办［2001］9号文件《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》、《妇女权益保护法》第30条都有明确规定：农村妇女结婚后本人的责任田和口粮田应当受到法律保护；妇女有权选择其户口所在地。一切与法律关于男女平等原则相违背的村规民约应予废止。绝不能以“小政策”对抗国家法律。
3.5.4大力发展社会生产力，为妇女权益的保护提供厚实的经济基础。积极发展和壮大农村集体经济，鼓励和吸纳农村妇女从事第二、三产业劳动，开辟农村妇女劳力农外就业渠道，提高妇女的经济能力，从而提高妇女的政治经济地位。
第四部分黑龙江妇女土地权益调查
2000年8月20日—9月2日，我们在黑龙江省进行了农村土地制度安排现状的调查。调查内容涉及到农村妇女土地权利和现状。
4.1妇女土地权利的区域环境
黑龙江省地处我国东北，山地平原交叉分布，三江平原，兴凯
由于第一轮土地承包突然在全省整齐划一地展开，并且在很短的时间内完成，准备不充分，由此遗留了一些问题。其中最主要的是实行“两田制”或“多田制”（按人均分口粮田，劳均分责人田，大牲畜分饲料田）。在初始阶段上，造成了农村集体经济组织成员非均衡分配和占有土地的格局。
第二轮土地承包，黑龙江省认真贯彻执行中央[1997]16号文件，即《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》精神，到1997年末，全省已有96%的自治村完成了第二轮土地延包工作，剩余4%的自治村及村民小组土地延包工作到1998年末也全部完成。全省为承包农户颁发土地承包合同及土地承包经营权证书400万份（本），发证率达到了100%.
但是，除绥化地区的8县（市）以外，全省67个县（市）区在第二轮土地承包中大部分采用了“顺延”承包。这样一来，第一轮土地承包遗留下来的问题——集体经济组织成员非均衡分配和占有集体土地的矛盾不仅没有缓解，而且因为第二轮承包期实行而更加突出。当年不满18岁的农村人口，第一轮未分配责任田，现在这部分人都是30岁左右，已成为农村主要劳动力；第二轮按顺延方式承包，他们又未得到责任田。如果“30年不变”，就意味着其中一部分人在他们的劳动年龄（18—60/55岁）阶段没有资格享受占有和使用集体土地的平等权利。
4.2妇女土地权益状况
在中国，农村妇女的土地权益问题是家庭联产承包责任制以后才出现的过渡性矛盾。在实行家庭承包制以前，农村土地以集体共同占有、共同使用的方式实现了社区内成员平均地权的理想。随着80年代初期家庭联产承包制的推行，在土地分配发包过程中，妇女与男子享有集体土地权益出现了差别，差别大小与地方政府的政策和社区传统有直接的关系。随着土地承包期限的不断延长，发生了婚入、婚出、丧偶、离异妇女土地权益保障问题。这些问题将会随着农村土地使用权立法的完善得到逐步解决。
4.3妇女土地权利实现的障碍
但是，随着耕地承包期不断延长，由第一轮15年不变到第二轮再延长30年不变，再到“30年以后也没有必要再变”。而且这种政策趋向将得到立法的承认。另外，在土地承包期限延长的同时，农户对承包土地的使用权内涵也不断拓展，由初期的单纯耕作权拓展到承包农户拥有占有、使用、收益分配和部分处置权（包括继承、转让、转包、租赁、入股，还将发展到抵押）。这标志着农民承包土地使用权事实上具有了物权性质，承包土地使用权已经或即将长期化、物权化、资本化。在此宏观背景下，人们对平均占有和使用集体土地的欲望被空前调动起来。因此，目前农村妇女土地权利问题，已经不单纯是妇女权益问题，它已涉及到农村户籍制度、集体经济组织成员资格、农民内部的利益分配等一系列深层次问题。
4.3.1在第二轮土地承包中实行大调整的地区（比如绥化市），
被界定为集体经济组织成员的妇女与男子、劳动力和非劳动力均获得了平等的土地分配权利。由于土地分配上的公平以及坚持了集中连片的原则，第一轮土地承包中一些矛盾，诸如人均占地不均，土地分割零碎等等都迎刃而解，农民“平均土地”的心理得到了极大满足，有较好的预期，农民普遍认可和接受“增人不增地，减人不减地”的政策，以及“30年承包期限内不调整土地”的立法倾向。在这样的地区，妇女的土地权利将不会在土地占有、使用和流转的过程中流失。可以预计，第二轮土地承包至少30年不变目标能够实现。
4.3.2但是，妇女在获得村集体经济组织成员资格上却仍然存在着不平等待遇。有些地方在界定享有承包田人口的政策中规定，“享受承包田的人口原则上以1997年11月1日零时在籍人口为准，包括婚入（含经村同意的男到女家落户）人口，新出生人口，经批准迁入的人口”。还规定“婚出到别村的，不论户口是否迁出，都不再分配承包田，其承包田一律在婚入地分给。婚出到区外农村的，婚入地已延长承包期的，经所在市县证明，可分给承包田，否则不分给承包田”。很明显，这些政策规定中留有传统的“男娶进、女嫁出”婚俗观念的影响。男到女家落户被认为是不合情理的，因此，要“经村同意”，否则没有土地分配权；而妇女出嫁落户男家被认为是天经地义的，因此不论你迁不迁出户口，婚出地一律不分配土地。这种做法限制了婚配妇女作集体成员的资格，违背了《宪法》关于居住自由的原则，但又确实是现实农村需要解决的问题，其中以城郊型农村最为突出。由于城郊型农村能够分享到城市化和农村经济发展的双重好处，因此具有强有力的吸引力，婚出妇女不愿迁出户口，而同时又有许多进不了城的人口拼命挤入城市郊区，迁入人口增加导致城郊型农村人口过速增长，这又与城市化发展建设用地增加，耕地急剧减少形成鲜明反差。从而加剧了当地农民内部利益分配的矛盾。从这个意义上说，“居住自由”是有条件的。
第五部分，中国西部农村土地制度和妇女权益
——十二省（区、市）农村综合问卷调查分析
2002年暑假，我院在分别委托四川大学工商管理学院、西北农林科技大学经济管理学院，利用学生暑假对西部12省（区、市）农村进行综合调查。此前，我院农村所曾经在四川、陕西、甘肃、青海等四省进行了典型调查。
5.1“户籍规则”使农村妇女普遍获得了平等的承包地初次分配权
西北地区在第二轮土地承包过程中较好地贯彻了男女平等的法律原则。陕西、甘肃、青海、四川等省的典型调查未发现妇女不分或者少分配耕地的案例。对于问卷“你村男女是否平等分地？”有94.1%的农户回答“是”，5.4%的农户回答“否”。从农户“你有无承包土地？”的回答结果可以知道，西部农村有91.6%的妇女获得了承包土地。可以断定：西部农村妇女在耕地分配上与男性成员有同等的权利，在土地发包的“起点”上是公平的，在土地初次分配中不存在明显的性别歧视。但是这种结果并不完全是贯彻“男女平等”法律原则的效果。西部农村有些地方有一条不成文但很普遍的规则：即以农民合法户籍为依据分配和调整土地。只要有合法的户口，无论男女老幼一律平均分得一份耕地。按照“户籍规则”，人口多少是决定农户土地多寡的依据，由此延伸：非合法新增人口（比如超生、非法婚姻的新媳妇）得不到土地；而预测的合法新增人口则在个别地方可以提前分配耕地。比如陕北某县第二论承包按照预测人口分地，未婚男性成员可以预先获得“未来媳妇”及其“未来子女”的耕地；而未婚女性成员多的家庭，可能预先扣减“待嫁女”的耕地。需要指出，这种性别歧视性的分地办法不仅得到地方政策的默许，而且凡是采用这种办法分配承包耕地的农村社区，目前土地承包关系稳定，土地调整的要求远远没有那些未采取同类措施的农村社区强烈，人地矛盾和土地纠纷也极少。
另一类典型的案例是乡村传统习惯以“村规民约”之类合法的形式侵害妇女土地权利。比如，在城郊型或者较富裕的农村，由于区域收益的差异而导致集体成员膨胀时，这些村庄即以“女嫁出”、“男娶进”的传统习俗制定规则，不分配入赘男子以及子女的土地，同时强制收回“应该出嫁而赖着不走”女子的责任田。这说明，现实农村妇女土地承包初次分配的平等权，是依赖“户籍规则”以及“集体成员必须平均占有集体土地”的观念而获得，并非得益于男女平等的“法律原则”。因此，当集体成员平均占有土地的要求被绝对化时，又必然首先牺牲妇女的合法土地权益。
5.2妇女土地权利的真实性
家庭成员财产关系不明晰，妇女土地权利的归属并不完全属于自己。尽管新的婚姻法要求结婚夫妇登记财产，但响应则极少。“三纲五常”的文化传统与西方社会家庭财产明晰到成员个人的做法有天然的冲突。所以直到今天，中国家庭成员的财产关系并不明晰。土地管理法、承包法，都未强调将夫妻双方的名字记入土地经营权证书。因此，妇女以户籍为根据获取的土地并没有法律上的凭证。妇女的土地权利首先在名义上归属于“户主”。而户主主要以家庭男主人为主，占问卷总户数的92.3%，只有7.2%的受访农户是家庭主妇。但是我们却发现，有39%的受访妇女承认土地在自己的名下（见图1）。这与妇女对土地权利的重视和追求有关系。
5.3婚姻变化中妇女土地权益的安全性
女性婚丧嫁娶过程中户口迁移或者注销都将影响其土地权利。
问卷还显示，土地初次分配以后，有18.3%的已婚妇女土地留给了娘家。这种情况发生是“30年不变”政策框架下的必然结果。“30年不变”意味着娘家村在期限内不能收回“出嫁女”的土地，也意味着婆家村没有可以供调整的土地分配给新媳妇。从妇女个人对土地占有、利用和收益等具体权利来说，在这个过程中她必然失去土地。为了保障妇女能够获得土地，《土地承包法》规定，“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，原发包方不得收回其承包地”。这样的规定可以保证妇女在娘家或婆家获得一份承包地，但不能保证妇女真正占有、利用土地并获取收益。
5.3.3丧偶妇女的土地权利。受访者对“丈夫去世后其承包地如何处理”的回答，反映了丧偶妇女土地权利的流向（见图3），其中由妻子继承的占60%，但有20%的丧偶妇女的土地将被集体收回。
5.4妇女对包括土地使用权在内的财产继承权
得益于《婚姻法》长期的作用，离异妇女对家庭财产分割的权利也比出嫁女要有保障（见表3）。离异妇女基本能够平等分割共同财产。但是，由于共同财产的登记制度刚刚开始，加上“白头偕老”、“天长地久”等婚姻观念，没有人愿意在结婚时就为“将来离婚”进行财产登记。正因为共同财产的模糊性，导致相当多的离异妇女只能带走自己的嫁妆和带到婆家的其它财产。同时，按照“过错追究”的习惯，提出离婚的一方不得分割共同财产，以此作为“过错成本”。
5.5妇女的其它权利
5.5.2家庭成员对家庭收入贡献主要来源男性。妇女主要承担无收益（家务）的劳动和收益不明显（粮食生产）的劳动（见表5），使包括妇女本人在内的受访对象都低估了妇女对家庭收入的贡献。受访对象认为，丈夫“打工”“干技术活”等挣钱多。只有当男人“不管家”“生意蚀本”或“女人有固定工资收入时”，女人们才可能成为家庭经济的主要创造者。
5.5.3与妇女的劳动付出相比较，她们在家庭决策中的地位显得很不对称（见图4）。在家庭决策中，“女人说了算”数的仅有2.2%，而“男人说了算”数的达到30.4%.但应该看到，夫妻的平等权利在新一代农民中越来越普遍。男女共同决策已经发展成为年轻夫妇的主流趋势，“男女共同商量”的家庭已有55.1%.
5.5.4妇女对家庭财权的控制力大大高于家庭决策。受访者回答“谁主管家庭财务”，其中“由妻子掌管”占35.5%，“夫妻共同管理”3.5%.“丈夫管理”占44.9%，由“父母”或“子女”管理财务分别占15.6%、0.49%（见表6）。
5.5.5妇女的社会参与机会有所提高。但是，应该看到，与公社化时期集体统一劳动相比较，妇女的社会参与率和程度都大大下降了。家庭生产功能的恢复，把妇女重新由社会拉回了家庭。现实农村基本上以男性作为家庭的“法人代表”，在一些地方，社会参与成为男性的“专利”。只有当男人不在家或者不愿意的情况下，女主人才有机会代表家庭出席社区的活动（见表7）
5.5.6妇女的政治参与少于社会其它参与机会。在许多农村社区，政治参与更是男性的“专利”。乡村传统习俗对妇女社会脚色定位以及屈服于乡村习俗，妇女自身的自信心不足，“双重压力”使许多妇女主动放弃了政治参与的权利和机会（见表8）
问卷还显示，尽管妇女维护自身合法权益的意识和能力还十分弱小，但我们注意到，近来妇女上访案件呈上升。妇女回答“村里近几年有无妇女上访案件”的结果表明，有3.7%的村庄出现过妇女上访的案件。从调查员记录的这些案件看，相当多数是离异和丧偶妇女的土地纠纷。妇女上访案例增多原因复杂，它既表明妇女权益侵害行为发生的频率，又反映基层组织对民间纠纷调解功能弱化的趋势，同时也表明妇女维护自身合法权益意识和能力的提高。
第六部分，越南农村妇女土地权利
我院执行联合国开发计划署“妇女土地权益保护”研究课题计划，于2002年9月30日—10月14日，组团赴越南考察“农村妇女土地权利”[10].考察团访问了越南中央和国家的8个部、委以及有关研究机构，访问了义安省的7个厅局，考察了义安省义禄县义莲社，走访了义莲社第四、六、十五村的7家农户。
6.1妇女权益的法律、政策和村社习惯
妇女与男子在法律上的平等权利，在事实上要大打折扣。越南在历史上曾经有700余年属于中国的郡县，因此文化转传统上与中国一脉相承。在义安省义禄县义莲社农民家庭，我们看到农户的中堂和歌颂祖宗功德的地方，都要贴上诸如“祖宗公德千年盛，子孝孙贤万代荣”之类的中文对联，尽管他们的子孙并不认识这些方块汉字。这样的文化传统所奉行的依然是“男主内、女主外”：“男娶进、女嫁出”，因此女性在接受教育、继承祖产、家政决策、社会参与等方面有“天然”的障碍和弱势。尽管法律和政策都规定妇女与男子有平等的权利，但妇女的就业机会受到很大限制，妇女的社会角色就是承担家务，她们从小就要训练操持家务的本领，更多地承担无收入的家庭劳动。
妇女在土地初次分配中的权利是平等的，姑娘出嫁时村、社不收回土地，这是法律和政策的效力；但姑娘出嫁到婆家，土地只能留给娘家亲人使用，而一般情况下，出嫁女在婆家村很难得到自己一份承包土地，如果婆家村尚有“公益地”则可以短期租借使用。这一方面是受制于土地的不可迁移性，更多则是大家对传统习惯的容忍。离婚和丧偶妇女也常常被排斥土地权利，尽管法律规定了她们的与丈夫平等的财产继承、分割分享权的权利，但在婚姻关系变化的过程中，土地权利最容易受侵害的仍然是妇女。失去土地使用权，意味妇女增加了对丈夫的依赖性和在家政决定中的无足轻重。
传统习惯对法律和政策的贯彻的影响是极其重大的，越南在农户土地使用证书上记录夫妻双方姓名的工作进展并不快。义安省在世界银行的帮助下，在农村选择2个社开展“妇女土地权利保护”的试验，其中一项内容就是在农户土地使用证书上登记夫妻双方的姓名（详见本文第二部分第2小节）。最近，该省与世界银行联合在试点的两个社开展调查，调查结果如下：
调查结果表明：登记了夫妻双方姓名的土地使用证书比例很小；农村男性户主仍然是主体，不到万不得已（丧偶、离异、半边户等），女性决不“担当”户主角色，表明社会“男主外、女主内”的认同；有相当一部分农户并不认为土地使用证书上登记夫妻姓名特别重要。但是值得重视的是，越南农民获得土地使用证书及其利用率都很高，尤其是有超过72%的土地证书用于抵押。这从一个侧面反映了土地使用权的抵押权获取，对于农业、农村以及农户经济发展的极端重要性。
6.2争取妇女平等的经济机会
——在劳动、就业方面提高妇女的社会地位，实现男女平等；
——创造妇女接受教育的机会和环境，提高她们的认知水平；
——从数量和质量两个方面改善妇女健康状况；
——提高妇女参政、议政的能力，提高妇女在领导工作中的地位；
——让妇女更多参加经济社会活动，保障妇女实现权利的机会；
——提高妇女经济能力和消费水平。
根据国家的发展战略和发展方案，各部委、各省都要制定具体的行动计划。
6.2.1提高妇女土地权利保护意识。为了让妇女更多的了解、掌握和保护自己合法权利，劳工、残疾、社会事务部劳工和社会研究学院女工研究中心，在联合国开发计划署的资助下，编辑了《妇女权益50问》，这本宣传资料包括了国家法律和政策中关于妇女权益的规定，以及越南在妇女发展问题上对世界组织的承诺。《50问》首先在试点地区发行和宣传，进而逐步推广。
6.3越南妇女权益保护法律和政策效果及其评价
6.3.1、越南妇女获得广泛的政治、经济、文化以及社会的参与机会。在政治、经济、文化以及社会各领域，妇女参与的比例较高。根据计划与投资部发展战略研究院人力资源与社会事务部主任、越南妇女联合会中央执行委员会委员陈氏图耶梅博士提供的数据，参加政治、经济、文化和社会活动的妇女占参加这些活动总人数的48%，其中城市参与活动的妇女占46%、农村参与社会活动的妇女占49%.统计结果是：
——在商业领域，女性职员和干部所占比例为达到71%；
——在教育领域，女性干部员工的比例高达71.6%；
——在医药领域、女性干部和职员的比例为68%；
——轻工业领域女性的比例为65%；
——旅游业女性的比例为56%；
——财政、银行领域女性比例为56%；
——工业加工业领域女性为53.3%；
——公共服务业女性为55.5%；
——农业领域女性的比例为52%；
——外交领域女性的比例为33.7%；
——邮电、航空、科研应用、文化体育等行业中的女性比例分别为52%、47%、35%、32.2%；
——在私人企业中女性劳动力占总劳动力的比例为67.9%；
——外资企业中女性占63.5%，
——出口加工区的女性占67.7%，
这些数字表明，越南妇女在政治、经济、文化以及社会活动中参与率很高，达到了法律规定男女平等的比例。但是，管理岗位与一般的劳动岗位相比较，女性所占比例要小得多。陈女士提供的数据是，妇女约占21%，其中国营单位中只有4%的女性，国营以外的企业中，女性占71%（1985年），到1993年时增加到80%以上。
6.3.2男女公民获得了平等受教育的机会，但高层次人才队伍呈现出较大的性别差异。越南已经实现了（免费）小学义务教育，所以在普及教育方面，男女性别几乎没有什么差别；中等教育与中等专业教育中，女性占45%，大学中的女性占44%，师范大学中的女性占68%.在一般性人才队伍中女性比例很高。但教授中女性仅占3.5%，副教授、科学博士、专业博士、硕士中的女性比例分别为5.8%、4%、20%、30%.为什么在基础教育中男女性别差异并不明显，而高层人才结构则明显男性化？是政策原因，还是男女性别的生理、心理差异的综合表现？还是女性的传统社会角色的限制？这些都是非常值得研究的重要课题。
6.3.4对妇女政策的反思。
（1）没有性别偏见的中性政策，并不能保障妇女在事实上获得与男子平等的权利。比如财产继承和分割、土地分配和流转，宪法、法律、政策都毫无例外地规定男女有平等的权利，但是，在传统习惯、村社以及家族的戒律中，男子有天然的优势，而女性总是处于弱者地位，而且被看成一种不可改变的社会秩序。稳定的社会秩序从各个方面限制妇女合法权利的享受。
（2）照顾女性的福利及劳动保障政策，有时反倒成为限制女性的桎梏。女劳动者有“三期”照顾、较长的产假、并且要求同工同酬，这实际是企业使用女劳力的扩大成本。在计划经济时代，这些成本由国家财政支付，尚无多大矛盾；而在市场经济时代，企业从降低成本的角度拒绝招收女劳动力，反而极大限制了女性的就业机会。
（3）越南妇女问题专家有关研究证明，妇女比男子提前5年退休，是高层人才、干部队伍以及女性收入低于男性的重要原因。因为女性比男性提前5年退休，意味做女性比男性早5年就失去了增长工资和提拔的机会。5年中可能比男性的收入低了2级，相应地退休工资社会保险等收入都会降低。而女性的平均寿命却大于男性，在退休后的漫长生活中，她们只能无奈地忍受较低的社会地位和低经济收入。如果她们想要获取同等男性一样的地位和收入水平，就必须比男性付出更大的努力和有更快的“进步”。
[1]本报告是近两年来，中改院农村转型发展研究所的关于妇女土地问题的调查研究结果汇总。其中第一、二、四部分由王景新完成；第三部分由王景新、杨青松共同完成；第五部分由王景新、赫成尧、支晓娟共同完成；第六部分由王景新、李峰华、陈郁文、吴琼武共同完成。
[4]林志斌李小云：《性别与发展导论》中国农业大学出版社，2001年8月第一版，第43—44页。
[6]林志斌李小云：《性别与发展导论》中国农业大学出版社，2001年8月第一版，第35页。
[7]青海省妇联、西宁市妇联的2000年7月的联合调查报告
[8]理由上，城市户口不是本村村民，不论你是否就业，因为你拥有城市户口而无村庄的户籍。