土地管理法解释篇1
一、第三条管理部门市房地资源局下设市物业维修基金管理中心（以下简称市中心），负责全市维修基金筹集、使用的监管和信息管理工作；负责对各区、县物业维修基金管理中心的业务领导、监督和培训。
各区、县房地局应当设立区、县物业维修基金管理中心（以下简称区、县中心），负责所辖区域维修基金的设立、归集和使用监督管理；负责维修基金信息系统操作、业务指导和培训。
二、第四条维修基金的设立本条第一款所称的新建内销商品住宅，是指1999年12月1日之前销售的普通内销商品住宅，以及1999年12月1日起纳入内销商品住宅范围销售的普通内销商品住宅、侨汇商品住房、经济适用房、动迁房等。
三、第五条维修基金专户的开立本条所称的专户银行是指市房地资源局指定的商业银行。
区、县房地局与专户银行签订的委托协议应当使用由市房地资源局印制的示范文本（详见附件一）。
区、县房地局开立维修基金专户时，应当按人民银行规定提交有关文件和资料。
开立的维修基金专户，应按市房地资源局规定，以物业管理区域为单位按幢编制产业代码及分户清册（详见附件二）。
区、县中心应将维修基金专户帐号书面告知市中心。
四、第六条首期维修基金的交纳标准本条所称的每平方米建筑面积成本价，由市房地资源局和物价部门公布。其中，2000年12月31日之前出售的商品住宅，其每平方米建筑面积成本价以1198元计价；2001年1月1日起出售的商品住宅，按签订土地使用权出让合同当年的每平方米建筑面积成本价计价，成片出让土地的地块，按签订土地使用权转让合同当年的每平方米建筑面积成本价计价；签订合同的时间在1996年以前的，每平方米建筑面积成本价按1198元计价。
根据本条第三款规定由业主大会或业主代表大会决定设立维修基金的，应当在通过的业主公约中予以约定。
五、第七条维修基金的交纳时限房地产开发企业应持土地权属证明、建设工程规划许可证和具有相应资质的测量机构出具的房地产实测报告及应交维修基金的分户清册，向区、县中心办理维修基金交款确认手续。区、县中心确认后，开具《商品住宅维修基金交款通知（房地产开发企业专用）》（详见附件三）。房地产开发企业应当依据通知要求向专户银行交款。专户银行收款后，应当出具专户银行盖章的《上海市房地产开发企业商品住宅维修基金交款凭证》（详见附件四）。
房地产开发企业与购房人订立预售合同中的房屋交接书或出售合同时，应按交接书或出售合同确定的房屋建筑面积计算购房人应交纳的维修基金金额，并按规定代房地产管理部门向购房人开具《商品住宅维修基金交款通知（购房人专用）》（详见附件五），购房人应当依据通知要求向专户银行交款。专户银行收款后，应当出具专户银行盖章的《上海市购房业主商品住宅维修基金交款凭证》（详见附件六）。
房地产开发企业或购房人提交经专户银行盖章的商品住宅维修基金交款凭证后，房地产登记机构方可受理房地产初始登记或房地产变更登记。
在区、县房地局核准业主委员会登记的同时，区、县中心应书面通知房地产开发企业按本条第一款第三项规定，将尚未出售商品住宅中应由购房人交纳的维修基金划至业主委员会的维修基金帐户。房地产开发企业持银行盖章的交款凭证向区、县中心和业主委员会备案。房地产开发企业逾期不交纳的，由区、县房地局依照《上海市居住物业管理条例》的规定作出行政处罚；业主委员会也可依法向人民法院提起民事诉讼。
新建外销商品住宅出售时设立维修基金的，按新建内销商品住宅交纳维修基金的规定程序办理交款和房地产登记手续。
六、第八条首期维修基金交存情况的检查和公布区、县中心每月应与专户银行核对维修基金的交存情况，每年以物业管理区域为单位，公布维修基金交存情况。
区、县中心应当定期按规定将维修基金交存情况报市中心。
七、第十条维修基金帐户的开立本条所称的开户银行是指市房地资源局指定的商业银行。
业主委员会开立维修基金帐户，应当按规定向市或区、县技术监督部门办理组织机构代码登记手续，与物业所在地的区、县开户银行签订委托协议，并使用由市房地资源局印制的委托协议示范文本（详见附件七）。
业主委员会维修基金帐户开立后，应将开户银行及帐号报区、县中心备案。
八、第十一条开立维修基金帐户提交的文件和资料本条所指的开户申请书，是指由开户银行提供的《开立银行帐户申报表》（详见附件八）。
本条所指的业主委员会成立的批准文件是指区、县房地产管理部门核准登记的批复（详见附件九）和业主委员会证书（详见附件十）。
本条所指的业主委员会委托物业管理企业办理开户手续的委托书，其格式样本详见附件十一。
业主委员会成立之日起15日内，房地产开发企业应持未出售房屋分户清册，专户银行应持交款业主清册，分别报区、县中心核对；区、县中心在核对后将业主分户清册提供给业主委员会。
九、第十二条维修基金的划转区、县中心经与专户银行对维修基金交存情况及本息数额核对无误后，区、县房地局应当与业主委员会订立维修基金移交协议（详见附件十二），并持支付凭证、维修基金移交协议和业主分户清册，通知专户银行将维修基金专户下的相应资金本息划入该业主委员会帐户。
业主委员会帐户开立后的帐务管理，由选聘的物业管理企业或房地产管理部门认定的中介机构负责。
十、第十三条纳入维修基金的收益在物业管理区域公共设施停放车辆、设置广告等经营性设施收取的费用中，物业管理企业对此发生的管理成本可以在该费用中列支，但具体费用需经业主委员会审核同意。
十一、第十五条物业维修和更新的实施本条所称的发生危及房屋使用安全或者公共安全的紧急情况，是指《关于〈上海市居住物业管理条例〉有关条文的应用解释》第十二条所规定的房屋急修项目。
十二、第十八条维修基金的支取和分摊物业管理企业从维修基金中暂借备用金的，应当编制资金预算计划，并在物业管理服务合同中约定。
业主委员会向开户银行支取费用的，应当提交下列资料：
1.支付凭证；
2.加盖业主委员会公章、业主委员会主任、副主任签字盖章的费用分摊汇总表；
3.按幢立帐、按户分摊的电脑数据。
其中，业主委员会向开户银行支取活动经费备用金的，另需提交加盖业主委员会公章和正、副主任印鉴的业主大会或者业主代表大会的决定；业主委员会支付住宅大修或者专项维修更新预付款的，另需提交施工承包合同；业主委员会向开户银行支取物业维修、更新费用的，另需提交加盖物业管理企业公章的物业维修、更新费用汇总表。
本条所称的维修基金支付凭证是指银行贷记凭证。
十三、第十九条维修基金帐目的核对和公布业主委员会向开户银行查询其帐户情况的，需提供业主委员会的证明和帐号。
业主向开户银行柜面查询其分户帐情况的，需提供业主代码和地址。
开户银行应当免费提供电话或柜面等形式的帐户查询服务业务。
开户银行应当定期按规定将维修基金存取情况报市和区、县中心。
十四、第二十条维修基金再次筹集维修基金再次筹集的标准，应在业主公约中作出约定。
维修基金再次筹集时，业主委员会或其委托的业主小组应向再次筹集的对象发出书面交款通知（详见附件十三）。业主应当依据交款通知的要求，向开户银行交款。
本条第二款所称的首期维修基金是指购房人所交的维修基金金额。
十五、第二十一条住宅转让时维修基金的处理住宅转让时，原业主交纳的维修基金剩余款额，由物业管理企业提供证明，由住宅受让人向原业主支付。转让合同另有约定的，从其约定。
十六、第二十二条维修基金帐户的变更业主委员会办理维修基金帐户的有关变更手续时，除按开户银行规定提交有关资料外，有下列情形之一的，还须提交下列文件或资料：
1.物业管理区域发生调整或者业主委员会主任、副主任发生更换的，须提交区、县房地局核准变更登记的证明文件（详见附件十四）。其中，物业管理区域发生调整的，还须提交相应的电脑数据。
2.物业管理企业发生更换的，须提交经区、县房地局备案的新订立的物业管理服务合同。
十七、第二十三条维修基金帐户的注销因拆迁等原因致使住宅灭失的，其注销房地产权证的证明是指房屋拆迁许可证等可以证明房屋灭失的文件。
已建立维修基金的房屋在业主委员会成立前灭失的，由售房单位或物业管理企业持业主身份证件的复印件、“房屋拆迁许可证”的复印件、“商品住宅灭失退款申请书”（详见附件十五）向区、县中心提出申请，经审核同意后，持区、县房地局的支付凭证及上述资料向专户银行提取其维修基金分户帐的剩余款额，并办理分户帐注销手续。
已建立维修基金的房屋在业主委员会成立后灭失的，由业主委员会或其委托人持业主委员会证明及前款规定的证明文件和资料，向开户银行提取其维修基金分户帐的剩余款额、办理分户帐注销手续，并报区、县中心备案。
十八、第二十六条物业管理区域内非居住房屋维修基金本条所称的公共建筑设施接收单位是指公共建筑设施产权或使用权接收单位。
房地产开发企业在公共建筑设施移交前已按规定交纳维修基金的，房地产开发企业在与公共建筑设施接收单位办理设施移交手续时，可按规定与设施接收单位办理维修基金结算手续。
凡单独确权的车库等物业所有人应按《办法》规定交纳维修基金。
十九、第二十九条施行日期和执行事项本《办法》施行前的商品住宅维修基金的筹集，按下列规定执行：
1.1996年6月10日前出售的内销商品住宅，按商品住宅出售合同的约定或房屋买卖双方、房地产开发企业与业主委员会协商一致的意见执行。
2.1996年6月10日至本《办法》施行之日前出售的内销商品住宅，按市物价局、市房地局沪价房（1996）116号《上海市商品住宅物业管理服务收费暂行办法》的规定筹集维修基金。
3.1999年12月1日前出售的侨汇商品住房、经济适用房、动迁房、有限产权房、使用权房转为产权房的维修基金筹集，按当时有关规定、协议执行。
土地管理法解释篇2
案情：
2000年6月，a市因要修建一条铁路征用了a市B村10亩土地，并由a市铁路建设指挥部给予B村20万元的土地补偿费。B村村委会主任隋某从指挥部领取该款项后交给该村村委会，作为该村集体财产。此后不久，隋某利用其管理该款之便，虚开发票在村财务账上充抵，将其中5万元占为己有。
分歧意见：
对隋某的行为构成何罪，存在两种意见。
第一种意见认为，隋某的行为构成贪污罪。理由是：《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）中明确将村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地补偿费用的管理时，属于“其他依照法律从事公务的人员”。因此，隋某在从事土地补偿费用管理时，可认定为国家工作人员，其利用职务之便将5万元的土地补偿费用占为己有是一种贪污行为。
第二种意见认为，隋某的行为构成职务侵占罪。理由是：隋某利用职务之便所占有的款项虽源于国有资金，但该款项作为补偿款支付给村委会后，其性质已转变为集体财产；同时隋某在协助a市铁路建设指挥部将上述款项交付给该村村委会后，其“从事公务”的身份已经结束，不再符合《解释》的规定，不能认定其为国家工作人员，故隋某的行为是一种单纯的村基层组织人员侵占村集体财产的行为，构成职务侵占罪。
评析：
笔者同意第二种意见。
《解释》虽然规定了村民委员会等村基层组织人员从事土地补偿费用的管理时，属于“其他依照法律从事公务的人员”。但在理解这一解释时，不能单单从形式上去理解，而应从犯罪构成的实质条件去理解、领会这一解释。该解释中所列的几种情形都只有在具备“是协助人民政府从事行政管理工作”这一实质性的前提条件下，村民委员会等村基层组织人员才属于“其他依法从事公务的人员”。
土地管理法解释篇3
村民诉村委土地补偿分配案件，是属于民事案件还是行政案件，目前在司法实务中，有两种不同的观点：
一种观点认为土地补偿分配案件属于民事案件，该观点也是最高人民法院研究室的观点。2001年12月31日，最高人民法院研究室对陕西省高级人民法院做出的《关于村民因土地补偿费、安置补助费问题与村民委员会发生纠纷，人民法院应否受理的答复》（即法研[2001]116号答复），指出：农村村民因土地补偿费、安置补助费与村民委员会发生纠纷，人民法院的受理问题参照法研[2001]51号答复办理。该法研[2001]51号答复认为：人民法院应当依法受理农村集体经济所得收益分配纠纷，同时认为村民与村委之间的该类纠纷属平等主体之间的民事纠纷。基于以上两个答复，可以推知最高人民法院研究室认为农村村民因土地补偿费、安置补助费与村民委员会发生的纠纷（即土地补偿分配案件）属农村集体经济所得收益分配纠纷，其案件性质属于民事案件。
第二种观点认为，土地补偿分配案件属于行政案件，应当作为行政案件来受理、审理和裁判。笔者也持这种观点。
笔者认为，判断一类案件是属于民事案件还是属于行政案件，主要看在诉争的事项上原被告是否处于平等的地位。民事案件原被告之间是平等的民事主体关系。而在行政案件中原被告在所诉争的事项上的地位是不平等的，行政主体起着决定性的作用。其次还要看诉争的事项是否属于公共事务即公务，如果诉争的事项属于国家公务，则原被告双方肯定处于不平等地位，案件肯定属于行政案件。土地补偿分配之所以应当定性为行政案件，笔者认为应当从以下几个方面来考虑：
一、《中华人民共和国村民委员会组织法》规定了村民委员会有协助基层政府从事行政管理工作的公务职能。
根据行政法学理论，行政意指公共行政，即国家行政机关及其他行政主体对公共事务的组织与管理，其目的在于实现公共利益，维护公共秩序，增进公共福利，一个单位包括企业、事业、国家机关、村集体经济组织内部的事务都不是法律意义上的行政，行政必须是面向全社会的公共意义上的，同时法律法规规定为属于对公共事务进行管理的行政。村委在协助基层政府从事行政管理工作时，其行使的是管理公共事务的行政管理职能，此类事务不是村基层组织本身的职责与权利，在村委等基层组织协助政府对有关公共事务进行管理时，与公民、法人、其他组织处于不平等的地位。如《中华人民共和国户籍管理条例》规定的户籍的迁出迁入须经村委等基层组织开出同意接收或迁出证明；以及有关土地管理法律规范所规定的农民建房申请宅基地时，村委等基层组织所承担的初步确定宅基地的位置并予以上报审批的职能。在这两种须村基层组织开具证明或者上报审核审批的规定中，村委开证明或上报审核审批是基于法规的授权，是协助行政管理的管理社会事务的行为，村民与村基层组织的法律关系不是借贷、买卖等平等主体之间的民事法律关系，而是一种协助行政法律关系。村民想迁移户口，村基层组织不给开迁出或迁入证明，村民对村基层组织行使协助公共权力的行为不服，不能像平等主体一样提起民事诉讼。而只能依据《中华人民共和国行政诉讼》的规定对村基层组织的协助行政行为提起行政诉讼。
二、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条授予了村委会等基层组织对土地征用补偿费用的管理职权。
该条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。”该条应当认为是法规授予村委会等基层组织土地征用补偿费用管理权的体现。
三、2000年4月29日全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释。
该解释明确规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
上列第（四）项全国人大常委会经讨论，该事项为公共事务，由此村基层组织对土地征用补偿费用的管理在性质上属于执行公务，不同于村基层组织对村集体其他收益的管理分配等属于民间性质的事务或者说是单位内部的事务。对于该解释中的“土地征用补偿费用的管理”的内容，应当理解为包括分配、处理等内容，因为分配也是管理的一种形式和体现，没有对该块土地征用补偿费用进行管理的权利，也就谈不上拥有对该块土地征用补偿费用进行分配的权利。按解释的规定，村基层组织人员在从事管理土地征用补偿费用的公务时，若是利用职务上的便利，非法占有土地征用补偿费用，或者挪用该项费用，则构成贪污罪或者挪用公款罪。而不属于侵占村集体其他非公务财产构成职务侵占罪。全国人大常委会的解释充分明确了土地征用补偿费用管理的公务性。
笔者认为在此之前，尽管有主张认为土地征用补偿费用分配纠纷属于民事纠纷，但在全国人大常委会以法律解释的形式明确了土地征用补偿费用的管理属于公务之后，村民诉村委的土地征用补偿费用分配纠纷再作为民事案件予以处理则不符合法律的规定。
土地征用补偿费用是国家给予农村集体经济组织和村民个人的有关补偿费用，其中的安置补助等费用牵涉到农村村民失去土地之后的生产生活及今后的出路问题，不同于民事买卖、交易、土地出租中所产生的其他村集体经济收益。农村土地征用补偿费用之外的其他收益，属于村民委员会组织法规定的村基层组织的自治事项，可以由村集体经济组织或村民委员会决定或由村民进行表决，其决定或表决基本具有终级效力，国家行政和司法权力基本上不对该费用的管理分配事项进行干预。全国人大常委会将村基层组织对土地征用补偿费用的管理解释为执行公务，体现国家对土地征用补偿费用管理分配行为的高度重视。对该块土地征用补偿费用的管理分配不再像其他村集体收益一样属于村民委员会自治法规定的村基层组织和村民自治事项。对村基层组织管理分配土地征用补偿费用的行为不服的，国家行政权力可以出面干预，法院可以对其管理分配行为进行司法审查。
四、最高人民法院研究室法研[2001]116号答复的非司法解释性。
土地管理法解释篇4
关键词：非法占用农用地罪；土地管理；土地资源
土地问题是当今人类社会普遍关心的问题，保护土地和合理利用土地，是实现人类可持续发展的前提和关键。我国人口众多、人均资源相对不足，后备资源十分稀缺，人多地少的矛盾突出。当前，非法占用农用地现象较为严重，但由于我国《刑法》第342条规定的不周延、不完善，对于农用地的保护呈现不力，笔者拟就《刑法》第342条规定存在的缺陷提出相关的完善建议。
一、非法占用农地罪的罪名解析
根据《刑法》第342条的规定，非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地改作他用，数量较大，造成农用地大量毁坏的行为。本罪的客体是国家土地管理制度。客观方面表现为行为人实施了违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地改作他用，数量较大，造成农用地大量毁损的行为。主体既可以是自然人，也可以是单位。主观方面为故意。即明知自己的行为属于非法对耕地的占用，并会造成大量耕地毁坏的结果而占用的，以致发生了耕地的性能被改变．耕地遭到毁坏的结果。
二、《刑法》第342条规定的非法占用农用地罪的立法缺陷
（一）对土地资源刑法保护的规定不够全面
1．未将破坏性使用土地的行为规定为犯罪。绝大多数破坏土地资源的犯罪行为就是通过非法占用农用地完成，但也不排除可能通过其他诸如直接在农用地中投掷破坏土地的物质进行破坏土地的犯罪活动。因此，非法占用农用地罪这一罪名的确立显得范围过窄，对土地资源刑法保护的规定不够全面，因而不能全面有效的保护土地资源。
2．未将破坏湿地的行为规定为犯罪。湿地是指包括湖泊、沼泽、水库、草滩地、沿海滩涂和水稻田等在内的生态环境的总称。在我国，湿地主要包括当前一些湖泊、沼泽、草滩地和沿海滩涂。根据全国人大常委会的解释，农用地包括耕地、林地等，但对于湿地是否属于农用地的范围未作解释。理论界和实践中对此也多有争议。
（二）非法占用数量与毁坏程度的关系问题
在解释两者的关系问题时，学术界存在两种截然不同的观点：一种观点认为“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”与“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”之间是一种选择关系，行为人非法占用耕地改作他用，具备其一，就可构成本罪。认为将“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”与“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”两个标准并列作为定罪的标准，则会加大定罪的难度。
另一种观点认为非法占用农地罪的行为须同时具备“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”与“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”两个条件，即两者之间是一种并列关系。刑法中规定的“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的结果是本罪的必备结果，仅有“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”，但是事后及时纠正了错误，恢复了土地的原来用途，没有造成土地大量毁损结果，就不构成犯罪。
笔者认为，“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”与“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”既不是一种简单的具备其一即可构成本罪的选择关系，也不是的同时具备才能构成本罪的并列关系。刑法中“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的规定只是本罪的客观处罚条件。所谓客观处罚条件，又称可罚性的客观条件，是指犯罪成立之后，国家对犯罪进行刑罚处罚必须具备的某种客观事实条件，是在构成要件以外限制处罚范围的条件。这就是说，如果在实施行为时或者实施行为后，存在客观的处罚条件，即使行为人没有认识到它的存在或者不能预见到它的出现，都不影响行为的可罚性。
将“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”作为本罪的客观处罚条件，不仅很好的解决了“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”作为“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”的关系问题，而且也能够解决当前理论界存在的关于非法占用农用地罪是故意犯罪还是过失犯罪的争议。
目前，对于非法占用农用地罪是故意犯罪还是过失犯罪，理论界存在争议的焦点是：行为人对于土地毁损的事实究竟是出于故意还是过失。有学者认为，行为人对于非法占用农用地的行为是出于故意，而对于造成农用地毁损的结果则是出于放任的间接故意或者是过失；也有学者认为，本罪属于过失犯罪，虽然行为人非法占用农用地的行为是出于故意，但其对于造成土地毁损的结果主观上只能是出于过失。
笔者认为，本罪应当是故意犯罪，行为人主观上必须明知是耕地、林地等农用地而予以非法占用，改变被占用土地用途。界定非法占用行为应考虑两方面的要素：
一是非法占用行为首先表现为行为的行政违法性，即行为是对有关土地管理法律法规禁止性规范的违反，可以归纳为两种：行为人对耕地、林地拥有合法使用权，但非法改变了被占用土地的法定用途；行为人对耕地、林地本身就没有使用权而占用，并且改变了被占用土地的法定用途。
二是违反土地管理法律法规的行为超出行政处罚的范围，具有严重的社会危害性，已达到应当追究刑事责任的程度。这种犯罪的成立与否关键取决于改变被占用耕地、林地用途的数量和毁坏程度。如果行为人确实不知道是土地管理法律法规所保护的农用地而过失予以占用的不构成本罪。
至于刑法中“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的规定只是本罪的客观处罚条件，行为人主观上认识到其所非法占用的是农用地，只要造成了上述结果，并不要求其对该结果出于故意或过失，就构成本罪。其并不是本罪的构成要件，只是在构成要件因素之外影响本罪的可惩罚性，并不要求行为人对之存在故意或者过失的心理状态。行为人对客观的处罚条件是否有认识或认识错误，在法律上是不重要的。这就是说，如果在实施行为时或者实施行为后，存在客观的处罚条件，即使行为人没有认识到它的存在或者不能预见到它的出现，都不影响行为的可罚性。如果虽然占用了农用地，但是事后及时纠正了错误，恢复了土地的原来用途，没有造成土地大量毁损结果，就不构成犯罪。
（三）“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”中的“大量”是否与“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”中的“数量较大”相等同问题
依2000年6月16日通过的《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第9条的规定，（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上；（二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁损或者严重污染；（三）多次实施非法占用耕地的行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施非法占用耕地未经处理的，按照累计的数量数额处罚。从这一司法解释似乎可以看出，“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”中的“数量较大”与“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”中的“大量”在量上是一样的，即都是“基本农田五亩以上”或者“基本农田以外的耕地十亩以上”。
笔者认为，我们不能因此就简单的得出二者等同的结论。一方面，这一司法解释出台的时代背景与今天大不相同，这一司法解释所针对的罪名还是刑法修正案（二）以前的“非法占用耕地罪”，而非法占用农用地罪的农用地数量如何认定，有待新的司法解释出台。另一方面，从汉语语法的角度分析，“大量”是一个量化词，表示数量，在这里表示遭毁坏的农用地数量，同时会体现毁坏的程度。这是事物的两个方面，量与度总是互为表里。“数量较大”也是如此，它也不仅仅表示数量，也是一种度的评价，即限制刑事处罚的范围。如果“大量”不应该在“数量较大”的范围内，则会违背罪刑法定原则，并导致司法秩序的混乱。现行司法解释已对“数量较大”做了很明确的解释，消除了司法秩序混乱的局面。如果将“大量”脱离“数量较大”进行理解，那行为人造成几亩农用地毁坏才能认定为“大量”？这无疑又造成司法秩序的混乱。因此，两者在量上可以是相等的，也可以是不相等的，要具体情况具体分析。
三、对《刑法》第342条相关规定的完善建议
笔者建议将本罪罪名修改为“非法破坏土地资源罪”。这样修改，一方面，避免了本罪原有罪名过窄导致放纵有关破坏土地资源犯罪的可能性；另一方面，也更准确的体现了行为人的犯罪行为的本质特征——对土地资源的破坏性，符合罪名确定的原则。
对于湿地的保护问题，笔者认为，鉴于我国现在土地资源面临的严峻形势，在此，对农用地的概念应持广义的解释，凡是可以进行农业耕作的土地都应属于农用地的范畴。考虑到湿地在我国的特殊地位和其重要性，应当对非法占用农用地罪的规定加以修正，应当将湿地纳入农用地的解释范围，这样才能更好的体现和实现本罪保护土地资源的立法宗旨和立法目的。
对于非法占用农用地罪中“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”与“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的关系问题，前面已有论述，因此对于《刑法》第342条规定的非法占用农用地罪，笔者建议，本条规定应修订为：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，并且造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这样有利于更好的对非法占用农用地的行为进行定罪量刑，更好的保护珍贵的土地资源。
注释：
土地管理法解释篇5
1．划拨土地使用权的含义及特点
划拨土地使用权是指土地使用者经县级以上人民政府依法批准，通过除出让土地使用权以外的各种方式，除缴纳补偿、安置等费用外或完全无偿取得的国有土地使用权。其特点有：（1）取得的法定性。即要取得划拨土地使用权，其用途必须符合法律规定，并且必须经过有批准权的政府批准。（2）取得的无偿性。这是划拨土地使用权与出让土地使用权的本质区别，即划拨土地使用权取得者除缴纳补偿、安置费外无须向国有土地的所有权人即国家支付土地使用费；而出让土地使用权人则必须向国有土地的所有权人即国家支付包含土地使用费在内的土地使用权出让金。（3）使用的无期限性。依照法律规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。（4）权利的受限制性，划拨土地使用权人不能随意地处分其划拨土地使用权。要处分，必须经过有批准权的政府批准。
2.未经政府部门批准转让划拨土地使用权的，转让合同的效力问题
尽管我国实行土地有偿使用制度，但由于历史原因仍存在大量的划拨土地。此类划拨土地的使用虽不符合现行法律的规定，但也不宜马上收回。由于利用能力与现实利益趋使，许多划拨用地或明或暗的通过转让方式进入市场。
《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。“
因此，以划拨方式出得土地使用权的，须经有批准权的市、县人民政府审批后，方可进行转让。《条例》第四十五条还规定了划拨土地使用权的转让条件，但同样规定政府审批是转让的前提。未经政府部门批准擅自转让划拨土地使用权的，所签订土地使用权转让合同应属于无效合同。
笔者认为，划拨土地使用权是一种无偿使用国有土地的方式，不需要支付使用土地的对价。严格地说，现行法律规定的划拨土地使用权的转让并非真正的土地使用权转让。根据《条例》第四十五条的规定，划拨土地使用权经政府批准转让的实质是国家收回划拨的土地使用权，然后再出让给受让方。或经批准不再办理土地使用权出让手续，但土地收益须上缴国家。可见，划拨土地的使用权人依据转让合同取得的并非土地使用权的对价，充其量算作是对其交回土地使用权的一种补偿（含地上附属物的补偿），划拨土地使用权转让之说及相关程序规定显得不伦不类。划拨土地使用权转让及变相转让，一定程度上导致了土地市场的混乱，也是造成国家土地资产流失的一个巨大黑洞。随着使用划拨土地的范围越来越小和土地市场的逐步规范，建议取消划拨土地使用权转让之规定，规定禁止划拨土地使用权转让，凡不符合现行法律规定的划拨土地使用权一律变成有偿使用，无力支付土地出让金的由国家直接收回或变更为租赁等其他使用方式。
根据《解释（征求意见稿）》第六条、第七条规定意见，“转让方与受让方订立的合同为补偿合同，合同约定的土地转让价款应认定为对原划拨土地使用权人的补偿。”将划拨土地使用权转让合同确定为补偿合同可谓定性准确，把握到了此类合同的实质所在，有利于有关转让合同纠纷的正确处理。
3.《解释》实施后，划拨土地使用权转让分为三种情形处理
《房地产管理法》实施后，划拨土地使用权的转让应当由有批准权的人民政府批准，但由于对人民政府的批准截止时间等事项没有详细规定，在司法实践中遇到了难题。对此，《解释》作了规定。
3.1划拨土地使用权未经批准转让无效，但在前经批准并办理出让手续的则有效
根据《解释》第十一条的规定，在前，转让人经有批准权的政府批准办理了土地使用权出让手续的，则转让人与受让人间的合同按有效的土地使用权转让合同处理。而实际上，这时转让的已不是划拨的土地使用权，而是已转化为出让的土地使用权。这里遵循的还是《条例》确立的“先出让后转让”的原则，只不过办理出让手续的时间宽延到了前。
3.2划拨土地使用权转让在前经批准并由受让人办理出让手续的，转让合同按补偿性质合同处理
该《解释》第十二条规定，“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”该规定的法律依据应为《房地产管理法》第三十九条第一款的规定，但弥补了《房地产管理法》对转让人与受让人订立的合同没有明确定性易产生争议的缺陷，将其明确定性为补偿性质的合同，并将受让人办理出让手续的时间宽延到了前。
3.3划拨土地使用权转让在前经有批准权的政府决定划拨给受让人使用，转让合同按补偿性质合同处理
该《解释》第十三条规定，“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”该规定的法律依据应为《房地产管理法》第三十九条第二款的规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”而实际上，这时已不是划拨土地使用权的转让，而是划拨土地使用权的重新划拨，当然，这里的受让人必须按法律规定具有划拨土地使用资格。由于原划拨土地使用权人取得该土地使用权时，可能支付了相应的补偿、安置等费用，转让该土地使用权时可能有地上附着物或存在职工安置等问题，新的划拨土地使用权人支付补偿、安置等费用也符合划拨土地使用权取得条件的法律规定。
4.划拨土地使用权转让必须注意的几个关键问题
4.1有批准权的人民政府的批准
根据《条例》等规定，有批准权的人民政府是指市、县人民政府的土地管理部门。设有区的市，其权利部门仍是市级主管部门而不是区级主管部门。
4.2政府批准的依据
划拨土地使用权转让必须经过政府批准，那么有批准权的政府依据什么来批准呢？根据2002年国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定，“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”2004年10月国务院国发（2004）28号文《关于深化改革严格土地管理的决定》以最高行政命令重申，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地必须实行招标、拍卖、挂牌出让，经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金。因此，如果原划拨土地使用权人与受让人协议将划拨土地使用权转让后用于商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，则很可能永远得不到政府的批准，如此则转让合同无效。
土地管理法解释篇6
[关键词]美国；征收法；联邦宪法第五修正案；法院；司法功能
征收权是现代国家进行社会治理和财富再分配的有效手段之一。在当代美国，征收权因为联邦宪法第五修正案的缘故，成为了宪法的主题，但是，人们常常忽视的是，征收权与征收法的原则同样存在于普通法之中。譹訛在美国，征收可以追溯至殖民地时期。纵观美国征收法的发展历史，法院在其萌芽和现代化的过程中都发挥了重要的作用。在征收法的萌芽阶段，法院利用法律解释论证了征收权的合法性，为其现代化奠定了理论基础；在现代化阶段，法院扩展了征收权的适用范围，创造性地将某些政府管理行为纳入征收领域，从而形成了“管理性征收”。通过梳理美国征收法的变迁过程，旨在论述以法院为代表的司法权对法律现代化的作用。
一、古典时期的征收性法律与法院对征收性法律的建构
所谓古典时期的征收性法律是指殖民地时代至独立战争时期，美国颁布了大量的带有征收性质的土地管理利用法律。这一时期的征收性法律与现代的征收法不同，主要有以下几个特点：首先，古典时期的征收性法律的权力基础主要是国家中的治安权(policepower)。其次，古典时期主要依赖政治程序，而非法律对政府当局的征收行为施加限制。最后，公民针对征收行为而进行诉讼的请求权基础不同。古典时期，针对征收行为而告诉的请求权多是侵权法中的损害赔偿请求权。
（一）古典时期的征收与征收性法律
1.古典时期征收的性质在现代美国，所谓征收(eminentdomain)是指，政府实体固有的，为了公共用途(publicuse)，并通过支付合理赔偿而征收私有财产的权力。譺訛荷兰的格劳修斯创造了“征收权”一词，用以描述作用于自然财产的国家权力。这种国家行为可以在殖民地时期，北美各殖民地对于土地的管理和利用的立法中发现端倪。譻訛在古典时期，北美地区并不存在现代意义上的征收，殖民地政府当局的征收行为更多的是出于土地管理活动的需要。当时，征收权并不是一项明确且独立的宪法权力，而主要地被视为权力的内在属性之一，并因此经常与的治安权(policepow-er)属性混同。所谓治安权是指，广泛存在于联邦内每一个州当中的特定权力，主要涉及公众的安全、健康、道德和普遍的福祉。譼訛不论是当时还是现在，政府当局运用治安权征收私有财产并不必然支付补偿金。因此，殖民地时代的制定法和最早的州宪法都不承认财产被征收的所有权人有获得合理补偿的权利。譽訛权力属性的区别导致古典的征收性法律常常对财产权施加限制，并以制定法的形式确定了不经补偿的征收。由于仿照英国实行土地保有制，所以，土地的实际所有者在名义上仅是代表国王或殖民地之“人民”保有土地。因此，所有权人行使权利时，会受到公权力的限制。殖民地时期，土地所有权人通常从一些政治实体手中，附条件地获得土地作为私有财产。譾訛其中最常见的条件是“积极利用”(affirmativeuse)，它要求土地所有权人必须积极地开发利用土地，而不能撂荒，或者消极地开发。如果土地所有权人不能积极利用土地，政府当局有权征收其土地，并转让给任何能够实现积极利用的第三人。在此过程中，失去土地的所有权人不会获得任何形式的补偿。在missioners案中，法院明确指出，政府当局是“以修建公路为目的”，而征收原告的“荒废的、未开发的土地”，因此不应当向其支付补偿金。譿訛在稍后的m’Clenachanv.Curwin案中，法官依据制定法同样认为，当政府当局征收私人所有的“林地或未开发土地”时，“并不需要因其征收行为而支付补偿金”。讀訛当时的制定法对私有土地利用的上述限制，主要出于两个正当化事由：王室特权和共和主义思想。首先，王室特权的正当化事由实际上是英国土地保有制度被移植到北美殖民地的结果。美国的法律观念和制度，尤其是殖民地时期，深受英国的影响。英国的土地保有制度随着法律继受而在北美确立。因此，国王在法理上可以限制个人的产权。讁訛在当时，国王无疑是的象征。在上述Lindsay案中，法官在判决中宣称，“人民的国王”之固有特权之一便是为了公益而制定法律限制自有保有人的产权，而且该权力应当由本州最高当局行使。輥輮訛其次，当时流行于殖民地的古典共和主义思想也起到了推波助澜的作用。共和主义者信奉公益(commongood)，并将社会看做有机的整体。北美古典共和主义的核心思想认为，国家的主要角色是引导公民过一种有德性的生活，使每个公民可以为了公益而无私地奉献。輥輯訛因此，在共和主义的语境中，个人权利只能居于次要地位。在Lindsay与m’Clenachan的判决中，法官都认为，不论是对自有保有地产的限制，还是政府当局对荒地的无偿征收，都是为了“公益”(generalgood)和“公共的便利”(publicconvenience)。輥輰訛在上述两点因素的共同作用下，殖民地的政府常常以土地所有者没有有效地利用土地为由而不加补偿地征收土地，以进行道路、堤坝、磨坊等基础设施的建设。但不论是出于王室特权，还是共和主义思想，殖民地当局的征收行为实质上都以作为正当化的唯一依据。总之，在殖民地时代，人们普遍认为，政府当局的征收行为是在行使，公民不拥有针对的任何诉权。2.古典时期征收性法律的类型由于殖民地时期特殊的政治状况，现代意义上的土地征收很少出现。当时,大部分征收行为都是表面征收，其实质是依托于治安权的土地管理行为。在古典时期，北美的征收性法律主要以立法机关的制定法为渊源，经历了征收行为之主体从私人逐步发展为私人与政府当局并存的变化。在18世纪早期，北美殖民地就已经存在依据制定法而为的征收行为。当时，殖民地通过立法，使私主体能够合法地完成土地征收行为。这一时期，由水力驱动的手工作坊的数量不断增长和膨胀，许多殖民地的私主体围绕用水权进行了一系列的土地征收行为。为了规范这些行为，各殖民地的立法机关先后制定了作坊法案。这些法案可以看作是美国征收性法律的先驱。所谓作坊法案，是指使私主体以公共的经济利益为目的而进行的征收行为合法化的一类法律。輥輱訛这些法律要么允许作坊主于事前通过支付赔偿金给土地所有者，以实现对土地的征收；要么允许作坊主在事后，因其建立水坝而对所有权人土地的损害行为支付赔偿金。輥輲訛在18世纪早期，作坊法案就是北美土地征收法律的主要代表。当时，13个殖民地中有8个殖民地通过了作坊法案，而同时期并没有其他制定法规制征收行为，尤其是对于土地的征收。因此，在18世纪早期，作坊法案几乎成为唯一的对土地征收行为作出具体规定的法律，并且在过半数的殖民地的法律体系中存在。到了18世纪中后期，随着社会经济的发展，作坊法案已经不能满足现实社会关系的需求。由此，征收性法律也产生了相应的变化。首先，殖民地政府开始介入征收活动，成为了征收行为的另一个重要主体。其次，征收行为不再局限于为建立作坊而行使，而开始向其他领域扩展。当然，这时的征收性法律仍然以表面征收为主。具体表现如下：第一，有关城市规划和市容市貌的法律规范。这类法律规范以维护市容市貌为理由，在私主体所有的不动产上施加某些使用土地时的限制。例如在华盛顿特区的建设过程中就有类似规定，当时的法律对特区内房屋的高度进行了限制。而那些较早建立的城市，其议会也制定了类似法律，纽约市就是这方面的典型代表。纽约州1787年制定法中明确规定，为了鼓励本州的商贸发展，纽约市建筑物的规划应当具有一致性。輥輳訛根据这些规定，纽约市民不得在其土地上建立影响市容市貌的建筑，除非调查员认为其建设行为与城市规划并不冲突。第二，有关排水的法律规范。根据这类法律的规定，如果拥有足够土地面积的邻居同意实施排水工程，那么湿地的所有者就必须合作。这类法律的立法模式与作坊法案类似，州政府并不直接行使征收权，而是将其授予相关的私主体行使。例如在康涅狄格州，其排水法案规定，拥有任何一块湿地的总面积过半数的所有者，都可以根据其利益制定排水工程。輥輴訛第三，有关矿业和金属生产的法律规范。这类法律的主要特点是州立法机关通过立法，运用公权力强迫私主体将其私有土地用作开采矿石和生产金属。根据相关法律规定，行使这种征收权并开发该土地的主体可以是土地的原所有者，也可以代表政府的公务人员，还可以是法律授权的其他私主体。例如，弗吉尼亚州先是规定由州政府作为唯一的征收权行使主体，之后又将主体的范围扩展至土地的原始拥有者。根据该州1775年的制定法，采矿厂的所有者必须积极主动地进行生产活动，如果其不愿意，那么该所有者应当允许政府的代表代替他管理生产活动。综上所述，古典时期的征收并不是一项宪法权利，而是的一部分，并且更多的是中治安权的体现。因此，古典的征收性法律并未通过规定“合理补偿”条款，赋予公民对抗征收行为的损害赔偿请求权。在古典时期，当政府更广泛深入地介入征收时，征收的样态开始明显地表现为由公权指向私权的单一向度。相应地，征收性法律对征收行为的实体性限制仅有“公共用途”这唯一标准。由于“公共用途”的含义具有模糊性，相关的制定法必须经过法院的解释才能适用，因此法院开始在征收性法律的建构中发挥重要作用。
（二）法院对征收性法律的建构
古典时期，如果法院拒绝对立法机关制定的征收性法律作出解释，这些法律将成为一纸空文。因此，虽然古典时期征收性法律的形式渊源主要表现为制定法，但是法院在征收性法律的运行，以及早期征收法律制度构建的过程中发挥了重要的作用。古典的征收行为基本以治安权为依托，被征收人没有赔偿请求权。同时，由于当时存在着私主体对私主体进行征收的情况，因此，在古典时期的早期，利益因征收而受损的被征收人，通过侵害土地的传统诉讼而获得救济。此后，随着公权力逐渐介入征收领域，各类征收性法律开始排斥普通法上的救济。例如，马萨诸塞州1795年修订后的作坊法案就规定，因建立作坊而引起的土地毁损适用作坊法案，并因此排除适用任何普通法规则。由于古典时期的征收性法律在实体方面只对征收行为施加了“公共用途”的限制，因此，被征收人通常以征收性法律违反“公共用途”而提讼。由此，法院便可以通过对“公共用途”的解释而建构征收法律制度。古典时期的法院对“公共用途”的解释主要有扩张解释和限制解释。从当时的制定法和判例来看，其中一部分法院认为，征收只要能促进当地整体福利的提升，使当地居民间接获益，就构成了“公共用途”，而并不需要当地居民实际使用作坊；另一部分法院则认为，当地居民必须直接从征收中获益，才能构成“公共用途”。总之，法院对公共使用原则的解释是发展变化的。在18世纪末期至19世纪早期，一些州仅以征收能促进经济发展为由，就允许征收；而另一些州则要求公众必须能够实际使用被征收的财产。1.法院的扩张解释在扩张解释“公共用途”的州中，对于以促进公共利益为由进行的征收，法院更关注征收行为背后所隐藏的利益，而不是征收者的真实目的。详言之，倾向于扩张解释“公共用途”原则的法院认为，土地征收行为有助于当地私人企业的发展，这对于促进当地整体福利的增长具有重要作用。因此，只要对整体福利的增长有益，征收行为就满足了“公共用途”的目的，至于征收者到底如何使用被征收的土地，并不在法院的考量范围之内。例如，在Stowellv.Flagg案中，法院的上述观点表现得尤为明显。在1814年的判决中，法院指出，因为作坊对公共福利的发展具有特别重要的作用，所以，即使土地被必须因利用水力而引起的泛洪所损毁，也符合“公共用途”的要求，从而不构成侵权。輥輶訛显然，在该案的判决中，法院并没有纠缠于淹没土地的行为如何促进私人企业的发展。2.法院的限制解释在限制解释“公共用途”的州中，其议会与法院都认为，必须严格依据“公共用途”的字面意思进行解释，以实现限制征收的目的。此时，法院在实际适用“公共用途”标准时，逐渐开始强调被征收土地的实际使用状况。輥輷訛简言之，在限制解释“公共用途”的情境中，法院更加强调被征收的财产在使用时，必须由公众直接地实际地使用。法院的限制解释开始于对扩张解释的质疑。较早的质疑出现在1832年。在Hardingv.Goodlett案中，田纳西州的法院认为，原告建立作坊只是征收的借口，因为其作坊纯粹是私人企业。輦輮訛该案表明，法官开始重视财产被征收后，实际使用者的身份。随后，在Bloodgoodv.mohawk&HudsonR.R.Co.案中，法院明确指出：对于“公共用途”的扩张解释根本就没有给征收施加任何限制，从而使该条款形同虚设。法官在该案的判决中质疑：“当我们背离了‘公共用途’一词本来的含义，并且用公共事业、公共权益、共同利益、整体利益或便利，以及公用事业等内涵替换其本意时，还能为针对私有财产的征收施加任何限制吗？”輦輯訛此后，对“公共用途”的限制解释逐渐被一些法院采纳。例如，在tylerv.Beacher案中，一位作坊主向佛蒙特州法院提出申请，以使他能够获得淹没其邻居土地的权利。但是法院驳回了他的，并指出该征收行为并不以“公共用途”为目的，因为该州的制定法并没有要求作坊主向公众开放其作坊以提供服务。由此可见，法院认为，上述征收纯粹是当事人私人之间的财产转让，而不是以“公共用途”为目的的财产征收，因此不应当适用作坊法案。輦輰訛在该案的判决作出六年后，密歇根州最高法院在其管辖的一起案件中作出了更为严厉的判决，在Ryersonv.Brown案中，密歇根州最高法院宣称，本州一项旨在鼓励建立由水力驱动的作坊的制定法违反了州宪法。原因在于，该制定法“应当要求实际的‘公共用途’，即它应当包含有授权公众使用的条款”。不论是哪种解释方法，法院的解释都使得古典时期的征收性法律得以适用。通过扩张解释，法院将“公共用途”等同于“公共目的”，以扩展征收性法律的适用范围，加速财产的流转，从而实现发展经济的社会目的。通过限制解释，法院既区分了征收行为之主体的身份，又区分了被征收财产使用者的身份。法院对于前者的区分，使公权机关成为唯一可为征收行为的合法主体，为征收法的现代化奠定了基础；对于后者的区分，使“公共用途”标准可以有效地限制征收行为。更为重要的是，古典时期法院对征收性法律的解释，为现收法的发展和完善开辟了道路。
二、现收法与法院的扩张解释
亨廷顿指出，政治现代化的三个特征包括权威的合理化、结构的分离和政治参与的扩大。因此，美国征收法的现代化应当开始于独立战争时期。当时，立法机关通过制定法，赋予公民针对征收行为的损害赔偿请求权。这表明在征收法领域，政治参与获得了扩大。此外，当时的宪法开始明确定义征收权，从而使国家征收权得以理性化。随之而来的是法院开始运用其司法功能对征收法进行解释使用，进而逐渐形成了专门化的征收法领域。
（一）征收法的现代化
独立战争时期，美国的征收法基本延续了殖民地时期的风格。直至1776年，仍然没有任何一个州的宪法要求对政府当局的征收行为进行“合理补偿”。但是，随着独立战争的发展，政府的征收行为开始失控。在战争过程中，所有的州都颁布并广泛地适用“褫夺公权法案”(Billsofattainder)，以资助战事。輦輳訛所谓“褫夺公权法案”(Billsofattainder)是指，立法机关通过立法，宣称特定的个人或集团违法，从而不经正当程序便征收其财产，剥夺其自由。輦輴訛根据古典时期的征收法，正当程序如果失效，那么就意味着被征收人不会有任何机会获得合理补偿，更意味着私人财产权将失去任何保护。鉴于褫夺公权法案严重地破坏了财产制度，当时的立法者开始把“合理补偿”条款写入制定法，甚至是宪法，以赋予公民个人对抗国家征收的赔偿请求权。1777年，佛蒙特州率先将补偿条款纳入州宪法中，明确规定，“不论何时，当任何人的财产以公共用途被征收后，被征收人都应当获得等价的货币作为补偿。”1780年的马萨诸塞州宪法也作出了相似的规定，“无论何时，当任何个人的财产因公共的迫切需求而被充做公用是，他都应当因此而获得合理的补偿。”輦輶訛1787年的《西北条例》则把这种请求权的适用范围扩大至整个西北地区，它规定，“为了保护公共利益，政府当局可以因公共的迫切需要，而对个人财产实行征收；或要求其履行特定的义务。同时，政府当局应为其上述行为支付全额的补偿。”輦輷訛此后，美国联邦宪法和权利法案的颁布，不仅标志着公民的损害赔偿请求权在联邦层面获得承认，还标志着征收法在制定法层面上完成了现代化。联邦宪法第五修正案中的征收条款(takingsClause)规定，“未经公平补偿，不得将私人财产充作公用”。輧輮訛根据古典时期美国在征收领域中的法律实践和经验，征收条款对征收权施加了两项限制。第一，政府对私有财产的征收必须是为了满足公共用途(publicuse)；第二，政府必须支付合理补偿(justcompensa-tion)给被征收者。前者在公法领域为立法机关在制定征收法时施加了内部性限制；后者则通过赋予公民损害赔偿请求权而为政府的征收行为施加了外部性限制。征收条款的颁布一方面表明征收权正式成为一项理性化了的宪法权利，另一方面表明征收法的政治基础的扩大。虽然制宪者将征收条款写入宪法是征收法现代化的里程碑，但是由于其宪法条文的属性，因此用词高度抽象，含义模糊，极易在适用时引起争议。其中“公共用途”标准更是在古典时期就引起了法院的广泛争论。而“合理补偿”标准中，到底何为“合理”同样存在解释的空间。因此，美国的征收法在完成了制定法层面的现代化后，法院就逐渐在现收法的发展中占据了中心地位，它通过法律解释，扩大了现收法的适用范围。
（二）现收法发展中法院的扩张解释
联邦宪法第五修正案不仅赋予联邦政府征收权，还使该权力理性化。但是，自征收条款生效之日起，至19世纪末，联邦政府都没有直接行使该权力。輧輯訛在这一时期内，当联邦政府需要行使征收权时，一般由州政府依据本州的法律进行征收，之后再转交给联邦政府。例如，1790年，纽约州通过的一项法案将位于桑迪岬的一座灯塔转让给了联邦政府。輧輰訛对此，williamBaude指出，“在联邦政府成立的头20年中，联邦政府没有行使过征收权，该权力完全由州政府行使”。輧輱訛上述情况在Kohlv.UnitedStates案后发生了改变，该案标志着联邦政府开始直接行使宪法赋予的征收权。征收条款规定不仅允许联邦政府征行使收权，还赋予公民获得合理补偿的请求权。这种对抗性的制度设计使政府和公民在征收过程中时常处于一种紧张状态。因此，以Kohlv.UnitedStates为标志，此后征收法的发展主要围绕政府的征收行为是否符合宪法这一主题而展开。而“公共用途”又是征收法合法性的基石，因此，法院对于“公共用途”的解释构成了征收法在当展的主线。依据联邦宪法第五修正案，“公共用途”是指公众能够实际地使用或占有被征收的私有财产。美国的法院在19世纪曾广泛地采纳了这一定义。然而，在进入20世纪后，法院逐渐地抛弃该定义，转而将其扩张解释为“公共目的”。輧輲訛该过程是通过联邦最高法院和部分州最高法院的一系列判例实现的。由于法院的扩张解释，“公共用途”对征收条款的限制作用逐渐消失，议会和政府所为的任何征收行为都是合法的。这导致了当代美国国家征收权适用范围的扩大。1.联邦层面（1）伯曼诉帕克案(Bermanv.parker)Bermanv.parker案标志着联邦最高法院开始将“公共用途”的内涵等同于“公共目的”。该案缘起于一项针对《哥伦比亚特区再发展法案》(theDistrictofColumbiaRedevelopmentact)合宪性的诉讼。该法案旨在改善首都地区落后社区的生存条件，并允许特区政府运用征收权实现这一宗旨。輧輳訛原告的商店恰好位于特区政府计划改造的旧城区。原告认为，特区政府依据上述法案而为的征收行为违反了联邦宪法第五修正案，因为其财产将被转让给私人企业进行开发，这是“一项牺牲一位商人的利益而使另一位商人收益的征收”，輧輴訛与“公共用途”的规定相悖。輧輵訛在判决中，法院支持了特区政府的征收行为。道格拉斯法官在代表法庭出具的法律意见中认为，征收行为的合法性取决于该行为的目的。如果政府有权根据公共目的而行使治安权，那么它同样有权行使征收权。他进一步指出，立法机关是公共利益的主要守护者，因此，“一旦标的物处于议会的权力范围内，那么通过行使征收权来实现公共目的的权力就是显而易见的。因为，征收权仅仅是实现目的的手段”。輧輶訛该案中，改善目标区域的生存条件是为了实现合法的公共目的，因此征收行为相应地就满足了“公共用途”的要求。实际上，道格拉斯法官认为，政府征收权的适用范围与治安权是一致的。（2）夏威夷房屋局诉米德基夫案(HawaiiHousingauthorityv.midkiff)1984年，HawaiiHousingauthorityv.midkiff案提出了一个更具挑战性的问题，即夏威夷州政府是否有权征收地主的土地，而后将之转让给承租人。此征收行为完全是使用公权力，强制地将某一私主体的财产转让给另一私主体。那么，这样的征收行为是否符合“公共用途”的规定？夏威夷州政府于1967年制定了《夏威夷法案》(HawaiiLandReformact)，以解决日益突出的土地集中问题。根据该法案，承租人可以请求政府征收地主的财产，然后以相对低廉的价格取得被征收土地的绝对非限嗣产权。輧輷訛这样的规定引起了土地主们的不满，他们认为该法案既违反了“公共用途”条款，又违反了“合理补偿”条款，并请求法院宣布《夏威夷法案》违宪。1984年，联邦最高法院终审判决《夏威夷法案》合乎宪法规定。联邦最高法院在以下两个方面扩展了公共目的标准的的适用范围。首先，奥康纳法官确认并发展了伯曼案中道格拉斯法官的意见，即联邦宪法第五修正案中的“公共用途”之适用范围与者的治安权具有高度的一致性。輨輮訛这意味着“公共用途”的内涵取决于政府征收行为的目的，而非被征收财产最终使用者的身份。其次，米德基夫案进一步放松了对“公共目的”解释的限制。奥康纳法官认为，法院应当依据“合理标准”对征收行为进行司法审查。因此，当立法机关行使征收权的决定受到司法审查时，法官不应当关注该项决定是否在事实上符合公共目的，而只应当审查该决定是否与所计划的公共目的之间具有“合理的联系”。輨輯訛此外，奥康纳法官还强调，不论是州还是联邦，如果其立法机关认为行使征收权具有合理性，那么法院必须遵从立法机关的决定，并认定该项征收行为符合“公共用途”的要求。輨輰訛夏威夷房屋局诉米德基夫案不仅确认了伯曼案中将“公共用途”等同于“公共目的”的判案标准，还以“合理标准”的理由进一步扩大了“公共用途”的适用范围，从而使法院对“公共用途”的解释更趋于形式化。法院在米德基夫案中的司法克制主义方法论，标志着所有的政府征收行为都将满足“公共用途”要件的要求。輨輱訛2.州层面在19世纪中期以前，许多州法院都是严格依据字面意思解释并适用本州宪法中的“公共用途”条款。輨輲訛这表明，当时的法院以未来受益者的身份是否具有公共性来确定征收行为是否符合“公共用途”的规定。然而，这样的判案标准在19世纪后半叶，尤其是进入20世纪后发生了剧烈的转变。州法院开始扩张解释“公共用途”。尤其在伯曼案生效后，各州法院更是紧随联邦最高法院的步伐，不仅将“公共用途”解释为“公共目的”，还采取司法克制的态度，认定立法机关所有的征收决定都符合“公共用途”的要求。輨輳訛由此，征收条款中的“公共用途”规定几乎无法有效地限制议会和政府行使征收权。在众多的州判例中，poletownneighborhoodCouncilv.CityofDetroit案（以下简称“波尔顿案”），是当代州法院扩张解释“公共用途”条款最具影响力的案件。輨輴訛在波尔顿案中，底特律市为了给通用汽车修建新的制造工厂而征收了大片土地。涉事的业主认为，该项征收违法了征收条款中“公共用途”的规定。因为，通用汽车公司作为一个明显的私当事人是这一征收行为直接的且主要的受益者。輨輵訛然而，密歇根州最高法院最终选择支持底特律市，因为该院认为“公共用途”与“公共目的”是可以互换的。輨輶訛基于上述判断，密歇根州最高法院进一步指出，“尽管私当事人将最终获益”，但是底特律市当局通过该征收行为，促进了就业，重振了当地经济，在实质上实现了“公共目的”。輨輷訛总之，当代美国，不论在联邦层面，还是在州层面，法院都对征收条款中的“公共用途”要件进行扩张解释。这主要表现为两个方面，首先，法院通过将征收权与治安权相等同，进而将“公共用途”解释为“公共目的”。这一逻辑的最终结果即，凡是能够实现一定公共目的的征收行为，都能够经受住“公共用途”的合法性审查。其次，法院在征收案件中采取了司法克制的立场，认为“公共用途”的内涵应当由立法机关确定。法院的职责仅仅在于纠正立法机关明显缺乏合理性的决定。各级法院扩张解释的结果就是，“公共用途”对征收权的限制几乎消失，在根本上使任何由议会决定、政府执行的征收行为都能够经受住征收条款的合法性审查。
三、结论
土地管理法解释篇7
【关键词】法律争端价值目标国际法
南海诸岛及其附近海域争端各方的价值目标与实现方式
南海诸岛及其海域的航道位于整个东南亚地区的核心地带，是南海与我国邻国进入南太平洋和印度洋的海上要道。南海诸岛及其附近海域的地理位置及其资源价值决定了这一地区争端的价值目标。
争端的价值目标对于中国来说是维护领土。一个国家的领土是该国的生存空间，领土是国家在其领土范围内享有的最高的排他的权利，包含所有权和管辖权两方面的内容。任何国家的领陆、领海、领空都具有独占性和排他性。按照国际法及国际关系的基本原则，领土神圣不可侵犯，中华人民共和国对南海诸岛及其附近海域享有，这是无可辩驳的事实，这些岛屿及海域神圣不可侵犯。但从20世纪七十年代开始越南占据了南沙群岛中的29个岛屿，菲律宾占据了7个、马来西亚占领了3个、印尼2个、文莱1个。①这种恶意抢占的行为是违背国际法及国际关系的基本准则，是对中国领土的严重侵犯。由此引发的纷争是领土之争，中国致力于维护领土，这是国家最高利益，我们的态度必然是寸土必争，丝毫都不可以让步。为此中国解决争端始终坚持“属我，搁置争议，共同开发”的原则。
争端的价值目标对于越南、菲律宾等是为了掠夺资源及安全防务。南海诸岛及海域资源丰，第一，石油天然汽：据中国国家海洋局统计，这一地区能源储备7.5亿立方米天然气，367.8亿吨石油。第二，矿藏：这一地区已发现具有一定开发利用价值的矿产有57种，占全国矿藏种类的近1∕3，发现有规模储量的矿床126个，其中大型矿床31个，中型矿床31个，小型矿床64个。第三，未来新能源—可燃冰：据广州地质调查局勘探在这一地区发现“可燃冰”存在，据估计，这一地区海海底有巨大的“可燃冰”带，它的蕴藏总量相当于中国石油总量的一半。另外还有如鸟粪等其它自然资源。越南、菲律宾等国在占领了这一地区部分岛屿后，开始大肆掠夺资源。越南、菲律宾等周边国家与英荷壳牌、埃克森·美孚等200多家公司与在这一地区合作，钻探了约1380口钻井。
另外，这一地区的航道意义也非常重要。相邻国家试图以这一地区海域为依托来扩大战略纵深。越南认为这一地区是他们的“天然屏障”，菲律宾则视其为“正对菲律宾群岛腰部的一把匕首”。这一地区对相邻各国的国防安全和军事防务具有重要意义。②
他们入侵岛屿引发争端的目的很明确，为了开发资源发展本国国民经济，搞好人民生活及保护本国国防安全。他们解决争端的实现方式是首先以军事手段占领群岛的部分岛礁，然后在这一地区进行大规模资源开发并提出要求。
南海诸岛及附近海域争端的原则
争端是引起争执的事端，指法律或事实上某方面的不一致，两当事人之间法律上的观点或利益的冲突。从法律争端的实体意义上看冲突观点或主张，必然包括法律规范和事实依据。不论是法律规范还是事实依据，任何一个方面的对立都有可能形成争端。本文探讨的是在国际法框架内，从实体意义上探讨南海诸岛及其附近海域的法律争端的性质。国际法上实体意义上的争端性质的判断过程是法律规范到事实依据因时空而变化的法律规范具体化应用过程。争端中法律基础上的对抗，更为具体的是围绕某个特定法律规则（习惯法规则和条约规则）的解释展开的。下面我们就通过争议相对国提出的领土适用原则来判断争端的性质。
“地理临近”原则。从国际法上看，现代的领土取得方式有：民族自决、公民投、收复失地、交换土地。前两种方式是领土内部解决方式，后两种是外部力量解决方式。传统习惯的国家领土的取得和变更的方式有：先占、添附、割让、征服、时效。然而与中国发生争端的相对国（后称相对国）却提出了“地理邻近”规则。这条从国际法意义上看，无论是现代的领土取得方式还是传统习惯的国家领土的取得和变更的方式都无从遵循的，违反国际法的规则。南海诸岛及其附近海域的相邻各国提出所谓“地理邻近”规则，他们认为这一地区从地理位置上看离它们近离中国远，因此这些岛屿属于他们而不属于中国。这一规则在国际法意义上领土取得方式上是不被认可的，现实中也是不存在的。③美国的阿拉斯加州在北美洲西北部有一块与加拿大接壤、同俄罗斯隔海相望的美国领土。它远离美国本土，但这一美国领土能认为是加拿大或是俄罗斯的吗？世界上恐怕没有一个国家这样认为。
“实际占有，有效控制”原则。近年来相对国为了将争端升级又抛出了“实际占有，有效控制”。领土取得的先占是指：一个国家有意识地取得当时不在任何其他国家之下的土地的的一种占取行为。先占的主体必须是国家，客体必须是不属于任何国家的土地。先占的完成必须实现有效占领。目前一些相对国利用国际法中近年出现的“持续有效”这个新概念来否认中国对这一地区的。他们认可中国最早发现的主张，但认为中国没有占领，对这一地区的有效占领是二战中的日本。日本战败南沙因此成为“无主地”，相邻各国适用先占原则占领这一地区是有效先占。我们分析一下这一理由发现仍是无的放矢。日本在二战中占领了南海部分岛屿，战败后通过《开罗宣言》和《波茨坦公告》等要求必须归还中国领土。1952年日本政府正式表示“放弃对台湾、澎湖列岛以及南沙群岛、西沙群岛之一切权利、权利名义与要求”，从而将南海入侵岛屿正式交还给中国。退一万步讲这一地区即便成为所谓“无主地”，1946年12月中国政府派军舰占领这一地区并且宣布恢复行使这一地区，其他相邻各国只是在上一世纪七十年代后才占领这一地区一些岛屿。
海洋权益扩张解释原则。专属经济区和大陆架的管辖权原则。《联合国海洋法公约》赋予沿岸国200海里专属经济区和大陆架的管辖权，但是同时规定如果两国海岸彼此相向或相邻，两国中任何一国在彼此没有相反协议的情况下，均无权将其领海延伸至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽的基线上最近各点距离相等的中间线以外。这决定了领土是基本权利，海洋权是在领土基础上派生出来的。相对国在这一地区的大陆架或专属经济区内主张享有管辖权，如中国与菲律宾的黄岩岛之争。1994年以前对南海黄岩岛是中国领土主张，菲律宾从未表示过异议，但《联合国海洋法公约》颁布实施后，该国宣称对黄岩岛拥有海洋管辖权，借口就是黄岩岛位于其200海里专属经济区内。不仅如此他们还借助军事力量在黄岩岛骚扰甚至抓捕我国渔民，更为严重的是，该国政府竟然企图利用修改国内宪法把南沙群岛列为菲律宾领土。2010年2月他们又在参众两院正式通过领海基线法案，将黄岩岛和南沙群岛部分岛礁列为菲“所属岛屿”，该法案最后由总统阿罗约签署后正式成为法律。
南海诸岛及附近海域争端的性质判定
我们围绕争端相对国的对抗主张在法律基础解释和事实两个方面的具体情形进行了阐述，其中无论是越南还是菲律宾及其他国家他们都是为了掠夺南海资源，乘20世纪70年代我国“”动乱无暇南顾之机，恶意抢占自古以来属于中国的南海相关岛屿或岛礁，为使其占有合法化他们又对《联合国海洋法公约》等进行奇异解释从而引发争端。国际法上虽然有善意解释的争端阐释原则，然而这个原则是自然法的一个概念，在习惯法上该原则应当排除国际法律规范文本中缔约各方相互之间并无任何意图、但可能给一方造成不利的某种理解。我们把针对条约解释推及一般，善意原则应当是被认为或多或少与常识性、合理性相关联，或者说必须与常识性合理性相关联，也就是被认为要求解释上一致性。这不仅在国际司法解释中如此，即或是在国家本身在自行解释过程中（行为规范）也应当是这样。因为在国际上某国在行为上维持善意遵守条约这一声誉，实际是要维护本国的国家利益，否则这个国家就会遭到国际社会的谴责，对其维护国家利益更加不利。国家在单方面对国际法的文本进行自行解释时，善意解释要求其结果满足合理性、常识性以及逻辑性的基本要求。以上不难看出本文争端的性质是：由于相对国没有遵循善意原则，满足常识性、合理性以及逻辑性的基本要求的解释国际法意义上的领土取得方式及《联合国海洋法公约》，而对这些国际法律规范进行极端的、肆意的解释以期实现抢占岛屿“合法化”。
任何国家对南海诸岛及海域的军事占领或其它行动，都侵犯了中国领土，不构成其主张领土要求的依据，在国际法上同样是非法和无效的，更加不能改变中国对南海诸岛及海域拥有领土的法律事实。
【作者单位：广东金融学院】
【注释】
①林漫宙，吉夫：“南海诸岛历史地理”，《海南大学学报》（人文社会科学版），2000年6月，第27～32页。
土地管理法解释篇8
一、不动产物权变动的模式
关于物权变动，我国物权法草案第九条表述为“物权的设立、变更、转让和消灭”。引起物权变动的原因，又可以分为两类，一类是因法律行为引起的物权变动，即基于当事人的意思表示而发生的物权变动；二是非因法律行为发生的物权变动。在生活和审判实践中，最具有上的重要性和法律上的复杂性的物权变动，是第一类基于法律行为特别是合同发生的物权变动，也就是不动产归属从一个民事主体向另一个主体转移。物权变动模式针对的就是这类不动产变动。
物权变动的模式，是指民事立法对基于法律行为的物权变动进行法律调控的具体方式①。物权变动采取何种原则，由物权变动的立法模式所决定。
（一）大陆法系不动产物权变动的立法模式
纵观大陆法系各国不动产物权变动立法，主要有两种立法模式：（一）意思主义的物权变动模式，又称债权意思主义的物权变动模式。意思主义认为，“物权因法律行为而变动时仅须当事人之意思表示，即生效力，而无须以登记或交付为其成立或生效要件之主义。”②法国、日本立法采取的是意思主义。在债权意思主义立法模式下，物权变动的法律根据与债权变动的法律根据是同一的，即一个法律行为可以产生债权法上的效力，也能够产生物权法上的效力。因为它不承认物权与债权的区分，不承认物权变动与债权变动的法律根据的区分，因此又被称为“同一原则”立法模式③。（二）形式主义的物权变动模式，是指不动产物权变动的成立和生效不仅需要当事人债权法上的意思表示一致，还必须具备物权的公示形式，即不动产登记，并以不动产登记作为物权变动生效的根据④。形式主义的物权变动模式把物权变动区分为原因和结果两个法律事实，因此又被称为“区分原则”的立法模式⑤。形式主义的物权变动模式在各个国家和地区的立法例上，又有物权形式主义和债权形式主义之分。物权形式主义将物权变动分为物权契约和债权契约，债权合同只能发生债权法上的权利义务关系，要发生物权的变动，还必须借助独立的物权合同和物权意思，这种物权意思通过不动产登记表现出来。物权形式主义是完全区分负担行为和处分行为的结果，突出特点是承认物权行为的无因性。德国和我国立法采用这种立法模式。债权形式主义的物权变动，又称意思主义与登记相结合的不动产物权变动模式，是意思主义和物权形式主义的折中形态。采用这种立法模式的国家有奥地利、瑞士、韩国。指物权因法律行为发生变动时，当事人除有债权合意外，尚须践行登记。债权形式主义与物权形式主义的区别在于不承认物权合意的存在，认为债权合同就是物权变动的根本原因。
（二）我国不动产物权变动的立法模式
界多数意见认为我国现行物权立法模式采用的是债权形式主义。我国《民法通则》第72条第2款规定：按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该条款实际上采用的是债权形式主义的物权变动立法模式。此外，在《土地管理法》（第十二条）、《城市房地产管理法》（第三十五条）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（第十六条、第二十五条）、《土地管理法实施条例》（第六条）、《城市私有房屋管理条例》（第六条）中，对土地权属的变更、房屋所有权的转移均明确规定须实行登记，这说明我国现行不动产法基本上遵循了债权形式主义模式的物权变动原则。特别值得注意的是，2005年7月全国人大常委会公布的《物权法》（草案）第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不合同效力。”这已经非常明确物权法立法采取了债权形式主义的不动产物权变动模式，即坚持物权变动原因和物权变动结果区分的原则。
我国司法实践有关物权变动的观点和做法则经历了一个长期渐变的过程。早期最高法院的司法解释大多没有区分物权变动原因及物权变动结果，将登记作为房屋买卖等合同生效的要件；《民法通则》颁布之后，司法解释则大多将登记作为物权变动的生效要件，但意见不稳定，这点从法发（1996）2号文件《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干的解答》第12条、第13条、第14条的相互抵触可以看出。近年颁布的司法解释则比较明确而且有意识地采纳了债权形式主义的物权变动原则，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。因此，我们应当清楚认识到，我国立法和司法实践均肯定了债权形式主义的不动产物权变动模式，承认不动产物权变动采取物权变动原因和物权变动结果区分原则。
（三）债权形式主义的物权变动模式对审判实践的意义
1、明确我国物权变动的债权形式主义模式，有助于准确界定民事诉讼的受理范围。在基于法律行为产生不动产物权变动的过程中，原因和结果依据不同的法律要件，而物权变动的标志就是登记，我国目前不动产登记机构设在行政部门，因此我们可以考虑，在没有登记的情况下，法院是否有权以民事诉讼确认物权，尤其是对于土地这类需要由土地管理部门登记造册的权利，是否在法院民事诉讼受理范围，值得。
2、明确我国物权变动的债权形式主义模式，直接关系到物权变动（包括物权取得、变更、丧失）时间点的确定。按照区分原则，合同成立生效与物权变动结果相区分，合同的成立生效，不必然发生标的物的物权变动的结果⑥。物权的变动发生在当事人履行合同之时，即在动产交付之时或者不动产登记之时，与合同成立生效时间无涉。因此，在债权形式主义模式下，物权变动的标志通常是动产交付或者不动产登记，判断物权的得丧时间也应以交付或登记的时间为准。例如房屋交易过程中，不动产物权的得丧，应以房管部门的登记为判断依据，在房屋转移登记之前，买受人不享有该房屋的所有权，在转移登记之后方可取得房屋所有权，成为房屋所有权人。
3、确立债权形式主义变动模式对判断合同效力影响至大。按照区分原则，不动产物权变动原因和变动结果作为两个法律事实，其成立和生效依据不同的法律要件。不动产登记是物权变动成立、生效的条件，而不是债权法上的合同成立、生效的要件，不能以合同无法履行或者物权没有发生变动来反推合同无效；同样，合同生效并不表示物权必然发生变动，只是产生了发生物权变动的请求权。因此，对于过去一些判断合同效力的做法，比如在不动产买卖、抵押中把物权能否转移、设立作为合同生效的条件，需要有所改变。
4、确立债权形式主义变动模式有助于重新认识无权处分行为的效力。法律规定中出现的处分有三个层次：第一，最广义的处分，包括事实上的处分和法律上的处分。我国民法上所说的所有权四项权能占有、使用、收益和处分，这里的处分就是最广义的。所谓事实上的处分，是指就原物体加以物质的变形、改造或损毁的行为，比如装修、拆屋重建；所谓法律上的处分，除负担行为（债权行为）如买卖合同、租赁契约外，还包括处分行为如所有权的移转、抵押权的设定、所有权的抛弃等。第二，广义的处分，即指法律上的处分，不包括事实上的处分，我国合同法第五十一条所说的无权处分，就是这种情况。第三，狭义的处分，仅仅指物权法上的处分行为⑦，是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。
在不同的物权变动立法模式下，无权处分行为的含义有所区别，因此对无权处分行为效力的认定也大相径庭。以法国、日本为代表的债权意思主义和以奥地利为代表的债权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为是指对特定标的物没有处分权的当事人订立的引起物权变动为目的的债权合同，比较典型的如出卖他人之物签订的买卖合同；而以德国为代表的物权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为则是指对特定标的物没有处分权的当事人进行的引起物权变动为目的的物权行为。对无权处分签订的合同，法国直接认为无效，而日本、意大利法律则规定有效；相反，德国把无权处分行为认定为效力待定，不过正如上面已经介绍的，德国坚持的是物权形式主义的物权变动模式，处分行为专指物权行为，不包括负担行为，因此他们所说的效力待定是物权行为，并非债权合同，以买卖合同为例，即使出卖人并不享有处分权利，也不会对买卖合同的效力产生影响，效力待定的是所有权转移的物权行为。我国台湾地区法院曾认为处分“不以物权行为及准物权行为为限，买卖契约亦包括在内”⑧，但现在理论和实务界都接受了德国的观点。⑨可以看到，无论哪种类型的国家，都没有规定和认可效力待定合同。
我国《合同法》第五十一条对无权处分行为的效力规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于该条的理解存在不同观点。第一种观点认为，《合同法》第五十一条并非是无权处分行为效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。即无权处分行为一般应为无效行为（法国）。目前这是少数意见。第二种观点认为，《合同法》第五十一条的规定应当理解为我国民事立法针对无权处分行为设置的一般性规定，无权处分行为应属效力待定的行为。这个观点又有两种理解。一种理解认为，效力待定的无权处分行为是指当事人之间的债权合同效力待定⑩。这种观点以梁慧星老师为代表，因他参与了合同法的起草，认为合同法立法思想就是如此，所以这种观点成为我国目前的通说，审判实践也是这样执行的；另一理解认为，效力待定的是物权行为，而非债权合同(11)。换句话说，合同效力不受影响。这个观点在学术界也占有有力地位，比如孙宪忠、韩世远等学者都持这种意见。第三种观点认为，以债权形式主义的物权变动模式为前提，将无权处分行为认定为生效行为，方可获得形式上的正当性，又获得实质上的正当性。
笔者赞成物权行为效力待定的说法。理由是：（1）处分不同于合同，前面已经过。合同法第五十一条涉及处分和合同两个概念，这两个概念在法律上并不重合，处分强调的是处分人进行处分的单方行为，合同是当事人之间意思表示一致达成合意，是双方或多律行为。（2）《合同法》第一百三十五条规定，买卖合同生效，仅发生债法上的效果，即出卖人应当交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权。标的物所有权并不因买卖合同的缔结而发生转移，其生效仅使当事人负有交付并转移标的物所有权或价款所有权的义务，买卖合同的履行行为才具有处分性质，发生标的物所有权转移的法律效果。（3）从法律体系看，《民法通则》将合同规定在债权这一节，是把合同作为债的原因，而第八十四条第二款规定，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。因此，通说实质上是将合同和物权的变动混为一谈，没有严格区分负担行为和处分行为，而是把处分行为纳入债权行为之中，没有坚持区分原则。这个问题不解决，《物权法（草案）》第三十五条“未经登记，不得处分其物权”在实施过程中仍将出现争议。
最高人民法院的司法解释对无权处分行为效力的认定随着对物权变动区分原则认识的逐步明朗作出相应的调整。自从合同法第五十一条确立以来，最高院的司法解释就多了一个效力待定合同，最典型的就是《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条。据了解，在该解释起草过程中一直存在争议，后经综合各方面因素，认为将无权处分行为按照债权合同效力待定处理较为符合我国当前《城市房地产管理法》和《合同法》的立法精神。但最高法院也承认，《合同法》对无权处分行为效力待定的期限没有明确规定，为便于及时解决纠纷，确定无权处分行为即债权合同的效力，解释把这个时间限定在向法院起诉前。我们可以分析一下，一个合同的效力以起诉为界，这是怎样的法律逻辑和法律思维。我们相信，随着物权变动模式的理解进一步加深，目前这种认定无权处分行为效力待定的观点还将会有所改变。
5、明确我国物权变动的债权形式主义模式，有助于正确理解及适用相关法律。《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条规定对合同效力的影响也是我们经常遇到的问题。前些年审判实践基本上是直接引用这两条规定，认定合同当然无效，最近仍有些案件是如此处理。随着物权法理论的逐渐普及和物权法立法进程的加快，在法院内部也存在争议。在相关司法解释制定过程中，甚至引起激烈争论。
《城市房地产管理法》第三十七条规定的“不得转让”是否属于法律的禁止性规定，如果属于禁止性规定，它针对的是房地产权属变动还是债权合同。基于以上分析，我国现行民事法律对物权变动采取的是债权合同加不动产登记的原则，订立合同与登记是两个不同的概念，当事人约定转让的房地产不符合第三十七条的要求，属于标的物具有权利瑕疵，受让人完全可以通过瑕疵担保制度得到救济，债权合同不应也无需因此而当然无效。也就是说，这里转让应该理解为物权法上的处分。我们可以逐项分析。例如签订合同转让被司法机关或者行政机关依法查封、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，确认合同有效，同时基于标的物被法律禁止变动权属，依照合同法第一百一十条由转让人承担履行不能的责任，既有利于保护对方当事人的利益，也更符合诚实信用原则。
第三十八条规定的投资开发条件对合同效力的影响。按照物权变动原因和结果区分的原则，笔者认为对不符合这条规定的法定开发条件的土地使用权转让合同应该认定有效，没有必要把问题复杂化。但是司法解释采取了区别对待的态度。即，对不符合第一个转让条件的，按照无权处分的原则进行处理，也就是根据合同法第五十一条规定作为效力待定合同，以起诉前是否取得土地使用权证书确定合同有效还是无效；对不符合第二个转让条件的，认为仅仅是转让的土地没有达到法定投资开发条件，是从行政管理的角度限制办理权属变更登记手续，属于合同不能完全履行问题，因此转让合同的效力不受其影响。司法解释在该条款的理解适用上坚持的原则前后不一，难以自圆其说。然而，法有明文，情无可宥，在实践中审判机关要执行司法解释。
二、不动产权属争议的司法管辖
首先，应明确不动产登记属于行政主管部门职能范围，民事司法不能取代行政确认行为。
对于不动产权利，我国和行政法规基本上规定由行政主管部门以登记或发证的形式确认归属。如《土地管理法》第十一条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认使用权……”，《土地承包法》第二十三条规定：“县级以上人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”《城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十条规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书”，等等。在通常情况下，不动产权利归属通过登记机关的登记和发证行为予以确定，并无民事诉讼确认的余地。这是符合物权法关于物权变动的区分原则的。如前所述，在因法律行为引起的物权变动中，登记是不动产物权变动生效的根据，而按照我国法律规定，登记是行政机关的职责，是一种行政行为，因此对这类不动产权属确认，应当不属于法院管辖范围。这应作为一个基本判断准则，以免越俎代庖。
其次，应区别土地权利和房屋权利两类不同性质的权属争议，防止民事司法管辖超越界限。
我国土地属于国家和集体所有，因此不动产权利包括土地权利和房屋权利两类。我国法律对于这两类不动产权利的规定是不同的，这同样关系到权属争议的司法管辖范围，是首先要分清楚的。我国土地权利制度的特殊性决定了土地所有权、土地使用权发生争议时，权属的确认是一项具有很强延续性、政策性和技术性的工作(12)。基于这一客观事实，《土地管理法》第十六条明确规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”因此，对土地权属发生争议，起诉要求法院确认土地所有权、使用权的，不应受理。同时特别应当注意，房屋所有权不能离开土地使用权而独立存在，在土地使用权归属没有确定之前，法院对房屋权属纠纷案件应不予受理。这在城市房屋拆迁和农村宅基地建房中经常出现，此时应当由行政机关首先确认土地使用权。(13)另外，在农村土地承包纠纷中，集体组织成员因未实际取得土地承包经营权，或者几个成员对同一块土地承包权发生争议，都涉及土地使用权的确认，应当先由行政主管部门解决，不能直接作为民事案件受理。
第三，应区别不同原因引起的登记权利人与真实权利人不一致的权属争议，准确把握民事司法管辖范围。
我国行政主管部门对于不动产的权属登记采取实质审查的办法，登记机关不仅审查登记意思的真实性，还审查引起物权变动的原因行为的真实性，大多数情况下，登记的权利与真实的权利状况是吻合的。但在某些不动产物权变动过程中，权利归属状况未及时反映在登记中，或由于某种原因登记错误，导致登记、登记权利人与真实权利人脱节或错位，真实权利人对登记的错误情况请求救济，从而引发房屋权属争议纠纷。这类争议可以归纳为两种，一是由于登记行为瑕疵产生的权属争议，二是登记所确定的民事法律关系与真实情况不符产生的权属争议。对于第一种权属争议，真实权利人应当以提出更正登记申请或行政复议、行政诉讼的方式救济。对于第二种权属争议，当事人争议的实质是登记机关所登记的民事法律关系，(14)也就是原因行为，因此单纯采取前述登记瑕疵的救济途径不能得到解决，法院应当受理这类确认之诉。民事诉讼通过审查当事人之间作为物权变动基础的民事法律关系，即原因行为，判断原因行为的效力、进展程度、法律效果等，直接确定物权在当事人之间的归属和利用关系，解决双方的争议。对于土地所有权、使用权之外的土地权利，如土地使用权抵押权、地役权等权属争议，也可以由法院予以确认。此外，根据农村土地承包法司法解释第二十条的规定，流转中土地承包经营权发生的权属争议，民事审判可以审查确认归属。
最后，处理不动产侵权纠纷应以确认权属为前提。不管当事人是否提出确权请求，这类案件都应该先审查和确认不动产权属，除非对方对权属没有异议或者有异议但不能提供充分证据否定登记。如果确认权属不属民事诉讼范围，我们认为应当驳回起诉，由有权部门先行处理权属问题。
三、几类不动产权属争议的法律适用问题
（一）关于因法律行为产生的不动产物权变动过程中权属争议法律适用问题
最典型的是已出卖的商品房在办理产权过户登记前被法院查封，买受人请求确认房屋所有权。过去很多法院都予以受理并且支持，经一段时间的实践表明，这种处理欠妥。首先应明确依法律行为引起的物权变动需要登记才产生物权变动的效果。《物权法（草案）》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力”以及第十四条的规定，反映出当前立法选择了这种物权变动模式，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”说明司法实践也是以这一模式处理物权变动问题的。因此，依买卖等法律行为取得物权的，应当以登记作为物权变动的根据，而登记是行政机关的职权，买受人直接起诉请求法院确权，超出了民事诉讼的范围，应不予受理。
其次，买受人请求履行合同约定的登记义务，性质上属于给付之诉，这类诉讼是买受人基于合同提起的，应该可以受理，但房屋处于查封状态下，不能判令强制履行过户登记手续。此时标的物权属变动受到法律限制，属于《合同法》第一百一十条规定的“法律上不能履行”的情况，应以暂不具备登记条件为由驳回其诉讼请求。
最后，对于已支付全部房款并实际占有房屋的善意买受人，可以按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条后段规定的“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，在执行程序中予以保护。当然，已办理预售合同鉴证登记的房屋，相当于物权法的预告登记，不应当作为被执行财产查封。
（二）非因法律行为产生的不动产物权变动过程中的权属争议法律适用问题
根据我国《物权法（草案）》的规定以及司法实践情况，非因法律行为的不动产物权变动主要有三种类型：一是政府征收等行为导致的物权变动，二是因继承取得物权产生的物权变动，三是合法建设房屋产生的物权变动。因这三种情形引起的权属以及相关纠纷，审判实践中也存在法律适用上的问题。
关于政府征收导致的不动产物权变动问题，主要包括国家征收农村集体土地、依法收回国有土地使用权，需要特别注意的是，这些均属于行政行为，如果发生权属争议，理应由政府解决，民事审判不能受理这类别诉讼。而且，因为征收行为产生的补偿同样是行政行为的组成部分，不管形式上是否以合同、契约出现，都不应该作为民事诉讼受理。审判实践中有时在此问题上不够清醒，既增加审判负担，也无法解决纠纷。
关于继承产生的物权变动问题。继承是法律事件引起的物权变动，继承开始时物权就转移到继承人名下，不以变更登记为依据。因继承引起的财产分割实际上属于共有财产析产，民事诉讼应当受理并不受诉讼时效限制。这里与继承纠纷的界限应当注意。
关于合法建设房屋产生的物权变动问题。首先应当明确，建造房屋属于事实行为引起的物权变动，在事实行为成就时发生物权效力。现实中开发合法完成楼盘开发即取得所有权，办理权属证明书是转移物权的需要，有些同志认为“大确权”是所有权形成的根据，这是不妥当的。其次，合作建房是事实行为取得房屋所有权的方式，如果没有成立项目公司，由此形成的房屋所有权本质上属于合伙财产，由合作各方共同原始取得。合作各方请求确认房屋的所有权，实质是请求分割共有财产，法院应予以实体处理并分配。当然，应注意《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定的不予受理或驳回起诉的情形，这条规定实际上体现了物权的取得必须合法的原则。再次，成立项目公司进行的开发行为，应认定项目公司是房屋的出资人和所有权人。合作各方对房屋享有的权利实际是股东对项目公司的财产权，在项目公司结束时，才可以要求分割公司财产，取得房屋所有权。如果项目公司的房屋被法院查封，合作各方请求确认对房屋享有所有权的，应不予支持。最后，几类不共担风险的所谓“合作建房”的权属争议，应当以当事人之间的实质法律关系处理。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四、二十五、二十六条规定了三种应当转性处理的“合作开发房地产合同”，即实质法律关系分别是土地使用权转让、房屋买卖或借款，对这些属于转性的合作开发纠纷，如一方主张按合作建房法律关系分配房产，因双方之间实际没有合作建房的事实，不存在共有新建房屋的基础关系，故其请求直接分配及确认房屋产权，应不予支持。当事人可以依实质法律关系请求支付土地使用权转让的对价、偿还借款、交付房屋，这些房屋应当以登记作为所有权转移的根据。
注释：①王轶著《物权变动论》，人民大学出版社2001年版，第11页。
②最高人民法院民一庭编著，《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第107页。
③孙宪忠著《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第167页。
④最高人民法院民一庭编著，《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第107页。
⑤关于区分原则的详细论述参见孙宪忠《论物权变动的原因与结果的区分原则》，载于《法学》1999年第5期。
⑥孙宪忠著《论物权法》，法律出版社2001年版，第37页。
⑦林建平《处分行为研究》，载于中国民商法律网（http／／：civillawcom）
⑧王泽鉴《出卖他人之物与无权处分》，载《民法学说与判例研究》（4），第129页。
⑨王泽鉴《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年7月第一版，第222页。
⑩梁慧星文，《如何理解合同法第五十一条》，载于《人民法院报》2000年1月8日。
(11)韩世远文，《无权处分合与合同效力》，载于《民商法争议问题－无权处分》，中国人民大学出版社2003年版，第153页。
(12)樊志全主编《土地权利理论与》，中国农业出版社2004年3月版，第253页。
土地管理法解释篇9
关键词：土地储备制度房地产市场对策建议
土地储备制度在我国的兴起
综合来看，我国土地储备制度率先在市场经济较为发达的深圳和上海得以实施。此后，杭州、厦门、南京、青岛、广州、郑州等城市也先后成立土地储备机构，开展土地储备工作。目前我国已有近半数的市县建立了土地储备制度。我国土地储备制度的含义是：由城市政府委托或设立的专门机构，对通过收回、收购、置换、征用等方式取得的土地进行前期开发、整理，并予储存，根据城市土地利用规划和年度用地计划，将所储备的土地以招标、拍卖等方式有计划地投入市场，以供应和调控城市各类建设用地需求的一种经营管理制度。
城市土地储备制度应用状况
近年来，土地储备制度在我国一些城市的运作取得了巨大成效，在完善土地市场、控制土地供应、促进城市产业结构调整和基础设施建设等方面的优越性已逐步表现出来。但是，随着土地储备实践的深入，人们对该制度在房地产市场的影响方面存在着许多疑虑。
地价房价上涨，开发市场起点不公
在已建立土地储备制度的城市中，土地出让价格大幅上扬，商品房价格随之上涨。以杭州市为例，近年来该市地价、房价呈不断上扬趋势。同时，与目前的土地出让价格比较，实施土地储备制度前的我国城市土地出让价格很低，制度实施前后地价差异很大。相邻地块的两个项目由于土地成本的差异，导致开发的起跑线不公平。如何平衡制度实施前后一级市场的价格差异，如何在历史与现实之间找到平衡点，是当前困扰我国许多城市政府的一个急需解决的问题。
市场结构失衡，多层次需求难满足
我国推行房产改革政策的目的是采取多渠道、多途径来满足城镇居民不同层次的住房需求。有人认为，土地储备的实施在一定程度上影响了这一目标的实现，它导致房产开发走向集约与垄断，市场逐渐被一些实力强的开发企业所占据，小型与实力较弱的开发企业被淘汰出局，而当前实力强的开发企业着眼于高档和高回报开发，销售的对象是高收入群体。即使是面向普通工薪阶层开发的经济适用房，开发档次和市场价格也较高，部分消费者难以承受。房地产市场结构的失衡使多层次的住房需求得不到有效满足，也造成高档商品房供需矛盾加大。
土地储备制度对房地产市场影响的分析
作为土地资源的配置方式之一，土地储备制度的实施必然对房地产市场、土地资本市场产生影响。但是，该制度是否是引起城市地价上涨的主因，这就需要深入研究，它直接关系到我国城市土地储备制度今后的发展与完善。
对城市土地价格上涨的分析
纠正扭曲的地价是城市地价上涨的直接原因我国土地储备制度是在土地真实价值受到抑制，土地价格严重扭曲的情况下建立起来的，招标、拍卖方式带来的地价合理上涨是土地价值的真实体现。在先前不规范土地市场中，地价或成交价低，一方面是土地隐型市场不注重价格杠杆作用的结果，另一方面灰色交易造成了国家利益的严重损失。据测算，我国的土地资产有25万亿元。由于种种原因，目前全国土地资产每年流失近100亿元。实施土地储备制度，土地市场在公平、公开的平台上运作，必然带来地价的上涨，其实质是国家作为土地所有者对土地收益权的体现。
土地市场无序炒作是地价上扬的重要原因目前在建立土地储备制度的城市中，招标拍卖出让土地出现了地价的非正常上涨。日本学者野口悠纪雄曾用现实地价与理论地价的差异来衡量东京市土地市场的健康状况。其中的理论地价是指地租的资本化。结合我国的实践，政府在土地的出让环节中都要确定基准地价、标定地价和出让底价。其中，基准地价是指政府按土地级别、用地类型或区段位置评估确定的平均价格。它是政府宏观调控地价和进一步评估标定地价、出让底价的基础；标定地价是政府根据需要评估的具体地块，在正常土地市场和正常经营管理条件下某一日期的土地使用权价格。它是政府出让土地使用权时确定出让金额的依据；出让底价是指经具有土地评估资格的机构按规定的程序进行评估后，由市土地行政主管部门根据基准地价和标定地价所确定的土地使用权价格。由此可见，这三种价格在一定程度上具备了理论地价的含义，土地出让价格只有在理论地价的合理范围内波动才是正常的。
土地储备对土地价格的影响不大以杭州市为例，对该市自实施土地储备制度以来的土地储备库存量和土地交易价格进行相关分析：土地储备库存量（DS）与土地交易价格(Dp)的相关系数为0.659，为显著相关。但在对该样本相关系数进行显著性检验时发现t值偏小，总体相关系数接近零值，土地储备量与土地价格呈弱相关关系。对土地储备库存量（DS）与土地交易价格（Dp）进行简单回归分析，土地储备库存量对地价的解释能力较弱。
Dp=1636.75+13.92DS(t=1.752)
拟和优度检验R=0.435，F=3.080，Dw=1.940
Ln(Dp)=7.001+0.221Ln(DS)(t=3.125)
拟和优度检验R=0.206，F=1.038，Dw=1.819
由以上回归模型的解释，土地储备库存量与地价间的相关关系较弱。土地储备库存量每增加1万平方米，对地价平均有13.92元/平方米上涨的贡献。按照弹性解释，如果土地储备库存量增加1%，地价只变动0.221%。通过以上分析可知，土地价格上涨并不是由土地储备制度造成的，土地储备对土地价格的影响不大。
对商品房价格上涨的分析
房价上涨是多种因素共同作用的结果。其中，开发成本、市场需求等因素是主要的。
开发成本上升是房价上涨的主要原因在土地拍卖供应方式中，开发商的土地成本投入数额受到市场竞争的影响，必然以市场最高价才可竞得理想的土地。而将土地成本增加部分转嫁至房价是开发商转嫁开发风险的必然选择。以杭州市为例，对该市自实施土地储备制度以来的商品房销售价格和土地交易价格进行相关分析：房价（Hp）与土地交易价格（Dp）的相关系数为0.980，为高度相关。对房价（Hp）与土地交易价格（Dp）进行简单回归分析，土地交易价格对房价有很好的解释能力。
Hp=815+1.079Dp(t=9.849)
拟和优度检验R=0.960，F=96，Dw=2.996
Ln(Hp)=2.566+0.718Ln(Dp)(t=10.232)
拟和优度检验R=0.659，F=7.73，Dw=3.355
由以上回归模型的解释，房价与地价之间有很强的正相关关系。土地交易价格每增加1元/平方米，对房价平均有1.079元/平方米上涨的贡献。按照弹性解释，如果土地交易价格增加1%，房价将变动0.718%。房地产市场需求的相对旺盛是拉动房价上涨的又一因素目前我国正处于城市化的加快发展阶段，土地供应的高度垄断直接导致城市用地需求猛增，间接影响城市房地产开发进程和总量增加，进一步导致房屋需求上升。需求的相对旺盛必然引起房价的上涨。以杭州市为例，对其近年来的商品房销售价格和商品房销售面积进行相关分析：房价（Hp）与商品房销售面积（m）的相关系数为0.969，为高度相关。对房价（Hp）与商品房销售面积（m）进行简单回归分析，商品房销售面积对房价有较好的解释能力。
Hp=-236.18+12.814m(t=7.844)
拟和优度检验R=0.940，F=62.67，Dw=2.564
Ln(Hp)=2.11+1.065Ln(m)(t=8.242)
拟和优度检验R=0.646，F=7.30，Dw=3.444
由以上回归模型的解释，房价与房屋销售面积之间有较强的正相关关系。商品房销售面积每增加1万平方米，对房价平均有12.814元/平方米上涨的贡献。按照弹性解释，如果销售面积增加1%，房价变动1.065%。
土地管理上的缺陷也在一定程度上影响了房屋的整体价格水平我国一些城市从鼓励扶持某一事业发展的目标出发，曾相继出台了一系列土地优惠政策，主要针对经济适用房、以房带路、招商引资、扶持骨干企业、帮助特困企业等等。由于政策执行上的自由度大，管理很难到位，造成土地资产流失，也没有达到扶持的目的。此外，由于国家对经济适用房土地获取、设计方案、购房对象范围限定等方面还缺乏严格有效的管理，一些房地产开发商千方百计以经济适用房名义取得划拨土地后，不按国家规定的标准建设经济适用房，造成了房地产市场竞争不公、产品结构不合理和土地供应的无序。
因而土地储备制度对我国房地产市场的负面影响不大，不会直接导致房地产价格上扬。
完善土地储备制度的对策建议
为了使土地储备制度对我国城市建设发挥更大的作用，有必要对该制度进行进一步的完善，具体建议如下：
合理控制土地储备的范围和数量
土地储备制度是确保政府切实垄断土地一级市场的一种管理制度。但必须指出，不能以垄断影响土地市场的发育，也不能盲目扩大土地一级市场的边界，必须正确处理政府调控与市场配置的关系，合理控制进入土地储备的范围和数量。我们认为，在地价上涨过快的城市，完全可以通过成立有形的土地交易市场，允许一些有闲置土地的企业上市交易，这样既可以让闲置的土地尽快流动起来，增加土地供应量，也可避免土地资源浪费。科学合理地确定土地储备数量是土地储备制度正常运行的重要保证。但土地储备过多，会造成资金占用过多，加大土地储备机构的经营风险。合理的土地储备数量要根据土地市场供求关系来确定，而土地供求取决于社会、经济、政策等若干因素，要通过对相关历史数据进行统计分析，设计需求预测模型，进而得出最佳土地储备数量。
加大土地供应结构的调整力度
土地供给结构与需求结构的协调均衡是土地市场供求平衡的更高层次的要求。在目前我国一些城市已出现地价、房价大幅上涨的情况下，土地储备机构不仅要根据市场的实际需要和经济发展实际及时地掌握土地投放总量，更要从市场细分的角度，适时调整各类不同用途的土地储备量和供给量，化解土地市场供需失衡的矛盾。就当前我国房地产市场状况而言，当务之急是紧缩城市中心区住宅用地和城市高档房地产用地，对开发高档商品房，不仅要从供给源头上进行限制，还要以高地价、高税收等手段加以限制；落实经济适用房、廉租房政策，对面向百姓的商品房所用土地要适当放宽，满足居民日益增长的住房需求。在“放宽”政策的同时，要切实规范土地行政管理行为，避免土地供应政策带来的漏洞。
建立健全相关配套的法律法规
建立健全相关配套的法律法规，用配套的法律手段解决现实中的问题如公益型用地的收购与管理、原建成区的隐形土地市场问题等等；同时要严格执法，加大管理力度，使土地储备工作顺利进行。建立依法监督的机制，对储备机构的工作进行监督，以保障储备目标的实现应建立土地储备工作信息公开制度，尽量公开土地储备机构在土地收购、开发、储备和出让环节中的资料和信息，便于各方的监督和投诉。同时，通过公开如年度土地出租、出让计划、一级土地市场交易资料、土地储备数量等市场信息，促进房地产开发市场的理性发展，引导市场化的开发商能够根据信息进行分析预测，做出理性的投资决策。
强化土地储备管理的监控职能
土地储备管理监控职能的弱化严重地阻碍了城市土地市场和房地产市场的健康有序发展。因此，要强化土地储备管理的监控职能，加强对土地使用状况和土地价格的全程监控和跟踪管理。具体来讲，监控的内容一是建设用地的选址、用途是否符合城市土地利用总体规划和城市建设规划的要求；二是建设项目是否按法定程序和审批权限申请和审批，有无违反规定用途使用土地；三是土地利用是否按规定的进度进行建设，有无占而未用的土地；四是土地价格是否合理，是否故意抬高地价或压低地价，从事炒卖地皮的非法活动。同时，与房地产管理部门密切配合，实行地价与房价的链接管理，杜绝房地产市场不合理定价行为。
重构土地储备的组织体系
在我国城市建立土地储备制度的初期，以杭州市为代表的分层次两级管理模式的组织体制的运行比较顺利。但随着土地储备制度实践的深入，这种体系的弊端日益暴露。一方面，土地储备机构挂靠土地行政管理部门，接受后者的直接领导，致使其地位弱化，运作效率不高；另一方面，在土地储备实施中需要相互配合的城市规划、计划、建设、财政、环保、房管等多个政府职能部门之间的责任不清，未形成协作的格局。
为此，应该对土地储备机构挂靠于土地行政管理部门的现有体系进行改革。其目标是，建立由市土地与房产管理委员会直接领导土地储备机构的新体系。具体内容是：城市政府通过机构改革，对与城市土地利用和管理直接有关的部门进行整合，组建土地与房产管理委员会。该委员会下设土地管理、房产管理、城市规划以及土地储备等若干办公室。新的组织体系有利于提高土地储备机构的地位，为充分发挥其作用提供条件也有利于各部门之间的协调。
参考资料：
1.杨遴杰、林坚、高永，国外土地储备制度及借鉴，中国土地，2002（5）
2.吴次芳、谭永忠，我国城市土地储备的几个问题，城市问题，2002（5）
3.刘田，构筑土地市场巍峨大厦——红五月纵横谈，中国土地，2002（6）
4.(日)野口悠纪雄著，汪斌译，土地经济学，北京：商务印书馆，1997
土地管理法解释篇10
[关键词]房屋合建，企业间相互借贷，安乐死，大众话语，精英话语
应该认为，任何制定公布出来的成文法律，比如制定法或者判例法，它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此，美国学者talcottparsons认为：“解释功能可以说是法律制度的核心功能”。现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之，法律解释的分析与期待，首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语境中，这种把握与权衡似乎尤为重要。
在本文中，“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者尝试用三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路。
1、房屋合建。房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下，一方提供土地使用权，另一方提供资金，待房屋建成之后，双方依约定化分房屋产权，这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺，这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言，房屋所有权视土地使用权而定，没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此，双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定，土地使用权不得非法转让，出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是：如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。
2、企业间相互借贷。与房屋合建类似，我国企业（指无权经营金融业务的企业）间借贷也是颇为普遍的，在宏观调控的经济政策下，这种借贷尤其广泛。一般来说，这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定，经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。目前的问题也是：如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。
3、“安乐死”剥夺他人生命。“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中，行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命，而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为，但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定，任何人不得非法剥夺他人生命。这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。
在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据，认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点，其结论通常便指向了单直观的大众目标。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。
但是，某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的：首先思考法律的各种相关规定，并探求法律的目的、精神、原则，同时以法律理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位，然后再略微结合法律外在的各种价值，思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语，其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义，而作为法律适用中的法律官员，其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求，或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值，只是尤为强调从法律内在价值反观法律的外在价值。可以看到，法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此，其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据，认定上述三类行为是无效的。换言之，以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对，精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。
由于不同的背景文化品格，大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普遍化的倾向，而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态，表现为对法律观念的一种宽松理解，即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则（精神或目的）”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态，即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此，大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中，即使解释者以法律的外在价值为最终目标，其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中，由于学科知识固有的意识形态作用，大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位，而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。
在法律解释的过程中，两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么，而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说，它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么，而且确定了一般的法律概念是什么，从而将各自话语的知识内容在具体和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中，解释者认为，法律的具体内容应当是：如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖，那么合建行为是有效的；如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的，而且借贷利息不高于银行同期借贷利率，则借贷行为有效；如果在患者（有不治之症且痛苦异常）本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡，则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为，在一般意义上，法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则，另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中，法律解释者较多认为，法律的具体内容是：房屋合建属变相转让土地使用权，除经有关部门补办有关建房手续外，应认定为无效民事行为；无权经营金融业务的企业相互借贷，超越了工商登记核准的经营范围，并且逃避了国家有关机构的金融管理，其行为无效：“安乐”促使他人死亡，对社会仍有一定的危害性，属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为，在一般意义上，法律不仅包括明文规定的具体行为规则，而且包括法律的目的、精神及原则，包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容，自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然，在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野，并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中，精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内，主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样，在法律科层内，读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。
通过各自的解释机制，两种话语试图解决法律解释的两个基本问题：解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。可以看出，在解释的实际过程中，两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位，当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时，这种“霸权”争夺尤为激烈。
参考文献：
《解释的难题》朱苏力著
《法律及其本土资源》朱苏力著