以人为鉴篇1
1、以人为鉴，可以明得失。
2、交友过程中要以人为鉴，自我检省。
3、为人处事要学会以人为鉴，才可以减少错误。
4、他做事一向以人为鉴，所以很少犯错。
以人为鉴篇2
当前呼吁调整中国计划生育政策的民众，很喜欢引证日本战后的人口发展经验及当代日本所面临的人口问题，而绝口不提国土面积与中国几乎相等的美国。这似乎容易理解。与美国相比，我们在国力上的相形见绌、人均财富上的捉襟见肘，让人很难回避中国人口过多的事实。但日本不同。日本以三十七万平方公里弹丸之地，拥一亿两千八百万人口之众，在相对的意义上，说日本其实比中国人口更多也毋庸置疑。而当今日本千方百计地鼓励国民生育，以挽救超低的生育水平，中国却反其道而行之，继续强硬推行计划生育。因此，中国民众把日本当作一面镜子来杯葛国内的计划生育政策，乃是俯拾即是的现象。
自然也有人更愿意拿美国甚至澳大利亚作为参照，支持中央政府继续坚持计划生育基本国策。但很快被斥责为中国人口发展不能也不可能做遥不可及的“美国梦”，澳大利亚更因为人口稀少制约国际影响力而被本文由收集整理认为不足为师。从引证之学与辩论之术来看，反对与支持两方这样一来便沦为各执一词，形同鸡对鸭讲，谁也说服不了谁。
假如基于中国国情继续推行计划生育人口政策是理性的，那么无论比较美国还是参考日本，都应该衍生出相同的支援性结论。所以，站在力挺计划生育的一方，哪怕日本这面镜子不尽如人意，也不能拒绝。相反，倒要看一看，人口问题上日本这面镜子到底照出了什么！
战后日本出现了两次人口增长高峰：第一次是一九四七至一九四九年持续三年的婴儿潮，共出生八百零六万人，总人口增至八千一百七十七万人，出生率由一九四五年的23.2‰急速上升到30‰—34.3‰。这个时期出生的人被称为“团块世代”，而这个团块世代中的女性到一九七一至一九七三年进入适婚年龄，又形成了战后第二次生育高峰。经过两次人口增长高峰，到一九七三年日本总人口终于突破一亿关口。
经历了战乱之苦，新中国甫定同样迎来了人口增长高峰。与日本相比，生育率水平不相伯仲，但中国出现了三次人口高峰，而且每次高峰的持续时间要远远超过日本，分别持续了一九四九至一九五七年的八年、一九六二至一九七零年的八年及一九八一至一九九零年的九年。日本战后二次人口增长高峰使总人口增加了51.22%（一九四五——一九七三年），而新中国三次人口增长高峰使总人口飙升了109.29%（一九四九——一九九零年）。
面对战后出乎意料的人口爆发式增长，中日两国政府都先后做出了反应。但日本政府反应迅速，在第一次婴儿潮来临的第二年即一九四八年，日本政府便出台了《优生保护法》，实行少生优育。等到中国政府二十几年后才开始限制生育时，日本人口形势已是时过境迁，人口生育率在七十年代中期甚至下降到了人口更替水平以下。
中国政府在见识了整个第一次人口高峰的凌厉之势后，对人口问题虽有警觉，但随即被浮夸与冒进之风所冲淡。一九五七年提出“新人口论”、主张限制生育的马寅初还被打成了右派。直至经历第二次人口增长高峰，整个人口形势变得危如累卵，中央政府再也不能坐视不理，这才在一九七三年出台“晚、稀、少”的人口政策。可是人口基数已大，限制措施为时已晚。接下来十年人口平均增长率虽大幅下降，但年均新增人口依然高企。最终政府不得不在一九八三年全面推行“一胎化”政策，并将计划生育确立为基本国策。
战后中日两国的人口增长和有意识的人口控制，虽有很大差别但终究还是程度不同而已，如果可以这样说的话，那么，战后两国的经济社会景象以及人口与经济之间的态势，却是天壤之别。
战后日本在物质资本几乎荡然无存的情况下，经过到五十年代中期的经济恢复，再用不到二十年时间，就由一个令人唾弃的列强帝国，一跃而成为叫整个世界惊羡的工业强国。一九六八年日本成为仅次于美国的世界第二大经济强国。与此同时，新中国成立后同样面对满目疮痍的经济基础，在经过短暂的国民经济恢复后，亦试图鼓足干劲搞建设，但随后演变成内部阶级斗争，“反右”与十年内乱将国民经济重新推向了崩溃的边缘。
战后中日两国社会经济与文化环境演变的泾渭分明，彻底改变了两国人口与经济之间的关系。在日本，先是五十年代的节制生育降低了人口生育水平，到了七十年代人口再生产已经无需政策节制，发达的经济基础与崭新的文化环境形成了自发的生育约束机制，以至于日本政府开始面对超低生育水平所带来的新人口问题。反观中国，在国民经济每况愈下的同时，当国民的基本权利只剩下生育自由时，无度的人口繁殖反过来成为社会发展难以承受的巨大负担，计划生育前甚至采取了把城市青年赶到农村去的“上山下乡”运动方式，来解决城市人口的就业问题。
如今，很多人不理解，日本人口那么多，人口密度那么大，还要鼓励生育，而中国人口虽多，但国土幅员辽阔，经济资源固然不能与俄罗斯、美国相比，但比日本还是绰绰有余，况且经过四十年计划生育，中国人口发展已进入低生育水平国家之列，何以泱泱大国非得继续坚持计划生育？对此，笔者有如下浅见：
第一，日本比中国更有能力负担较多的人口。
二零一二年日本人均国民生产总值四万五千七百七十四美元，中国五千四百三十二美元，日本人均财富是中国的8.43倍。如果日本人宁愿承受与中国国民一样的生活水平，它的总人口可以膨胀到十亿；反过来说，中国人口继续不加节制地增加下去，只会令国民的生活状况愈加窘迫，也会令目前由于人口过多而加剧的人与资源、人与财富、人与人之间的紧张关系更加紧张，酿成更大更多的社会发展问题。
日本资源匮乏，但日本人凭借一技之长足以从地球上任何国家那里获取它所需要的经济资源，反躬自问，我们目前尚没有那种力量。出
于民族情绪而抵制日货之所以难以奏效，盖由于日本技术已渗透到全球经济的各个领域，况且抵制所谓之“日货”，不仅包含着日本人骄傲的技术利得，也浸润着中国劳工的血汗。
第二，日本面临劳动人口枯竭的危机，而中国长时期内劳动力供给仍然过剩。
日本战后在短暂的人口增长高峰后，七十年代中期人口发展出现逆转，人口出生率下降之快，在世界上也是罕见的。生育率锐减使得每年新生儿数量有可能少于死亡人数，人口“少子化”呈明显趋势。在这种形势下，日本政府出台鼓励与奖励妇女生育的政策，以便保障经济系统必要的劳动力，尤其是青年劳动人口的供给，当然是可以理解的。但是，日本的经济成就从来没有仰仗过“人口红利”，战后日本崛起之际，正是第一次婴儿潮抚育之时，而第二次婴儿潮尚未来临。
即便按较窄的口径计算，目前中国二十至五十九岁年龄组劳动人口为八亿三千九百万，三十年内仍将维持在七亿至八亿之间，在数量上相当于所有发达国家劳动力资源的总和。这还未考虑生产力水平因素，除非生产力水平踏步不前，正常情形下随着生产力水平特别是农业生产力的提高，人口中还将释放出源源不断的剩余劳动力，因此在相当长的时期内，中国根本不会缺乏劳动力，劳动力人口总体上仍然是严重过剩的，就业压力还将长期存在。
在坚持计划生育政策、长期稳定低生育水平的情况下，劳动人口总量当然会逐渐减少，人们因此担心“人口红利”的消失，却没有认识到，中国意义上的人口红利是必然要消失的，这并非节制生育之过，而是技术创新上不思进取、单靠消耗资源与廉价劳动力这种经济增长方式难以为继的结果。
第三，日本鼓励生育可以缓解人口老龄化，而中国不节制生育却只会加剧老龄化的社会负担。
日本是人口老龄化最严重的发达国家之一。由于日本人平均寿命大大超过世界人口平均预期寿命及眼下超低的生育水平，日本人口老龄化趋势变得愈发明显。根据日本国立社会保障人口研究所的预测，二零五零年日本老年人口比例将高达35.7%。日本虽然采取鼓励生育的措施，但因为人口增殖的自我约束，能起到多大作用亦未可知。但以日本强大的创富能力、以完善的社会养老与福利保障体系相匹配，就算将来三人行必有老者，也构不成日本人口毁灭性的灾难。
人口老龄化是发达国家人口发展的普遍现象，中国人口老龄化问题，带有“跨越式老龄化”的显著特征，就是在中国尚未成为发达国家，但又必须实行计划生育的情况下，比发达国家较早出现人口结构老龄化现象。中国人口老龄化提前到来，确系计划生育所致。其一，这是“人口过多”和“人口老龄化”之间，两害权衡取其轻，是实行计划生育控制总人口必须接受的一个结果。其二，只要持续稳定低生育水平，人口老龄化率虽然提高，但老龄人口的绝对数逐渐减少，因而养老总负担反而减轻了。其三，只要提高生产力水平，建立全民覆盖的社会化养老制度，佐之以延迟退休等措施，中国人口老龄化问题不是不可克服的社会难题。试图通过多生人口来缓解中国人口老龄化，无异于饮鸩止渴。
第四，日本人口发展具有自发的节制机制，而中国人口自我约束的能力微弱，一旦放开生育，后果不堪设想。
中日两国的人口问题，表面上有相似之处，比如少子化、老龄化，但彼此之间的基本区别在于：一个是高度工业化发达国家的人口问题，一个则是初步工业化发展中国家的人口问题。日本总人口虽然不少，但人口总量尚不构成社会经济发展的压力，最重要的是人口再生产具备了自我约束的机制，即使政府鼓励生育也不致总人口膨胀到失控的地步。中国的人口问题，从根本上说，既不是过去生的太多，也不是现在生的太少，而始终是人口太多。人口超载始终是制约中国社会发展的主要因素。
另一方面，虽然经过三十年改革开放和持续快速的经济增长，中国社会经济与文化环境发生了剧烈的变化，大中城市人口已经呈现类似发达国家生育率自发降低的迹象，但总体而言，中国人口再生产还缺乏可以信赖的自我约束机制。目前要求中央政府放松生育限制的呼声强烈，把脉群情，中国人的生育渴望感同身受。全国各地生殖中心的生意火爆，不少人试图通过生物技术达到一胎多育的目的。如此情形，一旦放开生育，后果不堪设想。
唯面对日本时，我们可以说中国人口并不算多。这差不
以人为鉴篇3
【关键词】eap军人精神支撑
【中图分类号】e0－051【文献标识码】a【文章编号】1006－9682（2011）09－0191－02
eap（employeeassistanceprogram），又称员工援助计划，通过专业人员诊断和建议，对员工及其亲属提供专业指导、培训和咨询，帮助员工及其家庭成员解决精神和行为问题，是组织为员工提供的系统、长效的精神援助项目。军队作为统一的武装力量集团，借鉴eap除了现实问题所需外，更重要的是军队有统一的组织和体制作保证。我们把eap引入军队建设，通过精神援助筑牢军人献身国防事业的精神支撑，对增强战斗力和推动军队建设具有重要的现实意义。
一、军队借鉴eap的现实需求
军队是执行政治使命的武装集团，面对残酷的战争冲突，从事关系国家安全和利益的军事斗争准备，实行严格的军事训练，服从严肃的组织纪律，工作高负荷，训练高强度，纪律高标准，精神高度紧张，难免会出现各种各样的精神问题，需要采取各种措施、通过各种渠道为军人提供精神援助和支撑。
1．工作中存在的压力
工作压力是整个社会都面临的问题，压力管理已成为当今最为迫切的课题之一。军队的压力源于新世纪新阶段历史使命的新要求，源于应对多种安全威胁、完成多样化军事任务的新考验，源于军队执行任务的严肃性等多种情况。具体体现在以下方面：
（1）从根本解决“两个不适应”的矛盾给军人带来了严峻的挑战。随着新军事变革的深入推进和国家利益的快速拓展，军队出现了“两个不适应”的矛盾。新形势、新任务和新矛盾要求每名军人必须更新观念、克服困难、奋起直追，实现能力素质的适应转型，否则会被军队建设发展的形势所淘汰。军人面临重重困难，存在较大压力。
（2）军队相对封闭严格的管理给军人带来了思想上的压力。军队作为执行军事任务的组织，要求绝对服从命令、绝对听从指挥，而严格封闭的管理是保障。正是管理的严格性、环境的封闭性和纪律的严明性，给军人思想造成了一定的压力。
（3）军事任务的危险性给军人带来了心理上的压力。军队担负的任务往往带有一定危险性，如抢险救灾、维稳处突和战争任务等，出现负伤甚至是牺牲生命的情况也难以避免。正是长期处于高度警惕的状态，怀着对身体和生命安全的担忧，给军人带来了心理上的压力。
（4）无私奉献的工作状态给军人带来了生活上的压力。最突出的表现就是工作时间长，加班频率高。由于部队特殊的运行体制，高负荷的工作量短期内难以得到相应的回报，比如提升、加薪等，会给军人带来生活上的心理失衡。同时，高负荷的工作运转状态也在一定程度上影响了军人的正常生活。
（5）军人换岗换位的角色转换给军人带来精神上的压力。军人素质的综合性要求和岗位的流动性特点，决定了军人在军旅中经常会面临换岗换位的角色转换，有时转换的专业跨度还很大。军人在转换的适应期会存在两种心态，即对原来熟悉的环境、熟悉的人和驾轻就熟的工作的眷恋和对陌生的环境和岗位的未知的忐忑不安。转业的军人面临这方面的问题会更严峻。
2．人际关系中存在的问题
军队人际关系的困难主要是由军人职业的特殊性决定的，突出表现在两个方面。一是军人家庭的人际关系问题。军人职业的特殊性，造成不少家庭两地分居，这是部队比较独特的情形。由于缺少沟通，缺乏直面的关爱，很容易造成家庭的不和睦和关系的不稳定，势必会给军人的思想和工作带来影响。二是军队内部的人际关系问题。军队是一个严密的组织，军人的关系在一定程度上靠纪律和命令来维持。如果缺少正常的情感维系，长此以往会导致人际关系的僵化，甚至会出现对立和怨恨，从而造成军人精神和心理的负担。
二、借鉴eap的现行方法提供精神援助
eap援助在企业的运作过程中形成了许多行之有效的功能和方法，在解决军队的精神问题时可以加以借鉴运用，切实为军人提供精神支撑。
1．铸就精神支柱，实施eap价值激励。
高度的价值认同是精神支柱的基石。实施eap价值激励，就是建构人生理想、信念和价值观。通常采用问题陈述法结合行为事件访谈法、日常工作行为判定认知深层志趣，从而将胜任特征模型开发与和谐组织建设结合起来，建构正常的心理状态、成功的胜任特征和统一的价值追求有机统一的健康型和谐组织。对军队来说，就是充分发挥军队政治工作的优势，深入开展军人核心价值观教育，采用思想谈心、话题讨论、政治教育等方式，将军人个体的深层志趣、价值目标统一到军队的历史使命上来，实现二者的有机整合，建构形成个体的革命军人核心价值观，从而内化组织的使命与愿望，增强军人的价值认同和忠诚度。通过实施eap价值激励让军人心有所依、志有所托，思想积极，从而形成稳固的精神支柱和强大的精神动力，无形中增强对工作压力的承受力和克服力，尤其在执行艰难险重任务时，效果更显著。
2．关心人的需求，实施eap满意度激励。
作为军队建设工作主客体统一的军人，其内在尺度首先表现为精神和成长方面的需求。eap满意度激励功能体现在eap从个体的工作、生理、心理、家庭等多方面入手，健全各项制度，采取有效措施，实现个体在精神和成长、工作和生活上的满意度。对于军队来说，就是执行提高军人精神和生活待遇的政策，建立完善的保障机制。在生活方面，如放宽军人家属的随军政策，为军人家庭生活的和谐美满提供保障；提高军人的工资福利水平，完善营区的基础设施建设，丰富军人的精神文化，改善军人的生活质量。在工作方面，实施人才成长计划，落实公平合理用人机制，为军人实现成长成才的需求提供政策平台；实施工作绩效考核奖励制度，对于超负荷、超强度、艰苦条件下工作的军人予以补偿奖励，做到劳有所获、劳有所值。在心理方面，建立完善的心理服务体系，时刻为官兵提供心理咨询和治疗，保证官兵的心理健康。通过eap满意度激励，提升军人的精神愉悦水平，心情舒畅，干有劲头，间接地提升工作效率，产生“新”的战斗力。
3．提升精神品位，实施eap减压激励。
人的精神属性决定了人是一种超越性的存在。转型过程中人的精神诉求与利益格局存在客观的错位，容易产生消极甚至病态的精神状态。对此，除了从物质基础上缓解军人的压力外，更重要的是从提升精神层次的方面提高压力点，增强承受力。而eap减压激励具备独特的提升精神品位、促进人性的丰富与高扬的功能。eap减压激励集中表现为提升心理资本，具体包括明晰希望愿景、增强自我效能、培育乐观品质、优化坚韧素质和提升情绪智力，使人能以健康的人格、阳光的心态去迎接变革社会的各种挑战，去积极地追寻人生的真谛。对军队来说，eap的运用就是以使命牵引、以精神激励、以教育引导、以训练达成、以环境优化，在实践中巩固提升精神品味和心理资本。
三、借鉴eap模式拓展形成军队的精神支撑机制
eap是一个系统的、持久的管理项目，有其运行的组织和机制。
受国内eap发展时间短、实践尚不成熟、人才储备欠缺等现状的制约，受军队精神援助理念滞后的条件限制，军队对eap的借鉴必须结合军队的现实情况和确切需求，采取边借鉴边探索的方式，建立适合军队的eap运行机制。
1．加强研究宣传，深化eap需求认知。
结合军队对eap的现实需求，围绕eap在军队中可行的功能，加大关注和研究力度，有选择性的借鉴吸收。同时，依托论坛、讲座、网站等媒介对eap的项目进行宣传，增进官兵关于精神激励和自我支撑的认知，提高对eap项目的关注，为eap的借鉴和运用奠定认知基础。
2．组织学习培训，培育eap实施主体。
eap的执行人员需要了解相关的知识，掌握一定的技能。可将军队中能够参与实施eap的群体进行学习培训，以满足eap的专业性需求。主要有两类群体：一是军内从事心理服务的人员，由于他们熟悉部队情况，较为了解官兵心理，他们将是eap团队的主要组成部分，如eap减压激励的实施。二是对军队的各级管理者进行培训，让管理者学会一些心理咨询的理论和技巧，配合思想政治工作，以预防和解决官兵发生心理问题。同时，能够对下级官兵开展压力应对、情绪调整、工作与生活调适、自我成长等专题的培训或小组咨询。
3．整合多种资源，建立eap资源群体。
充分发挥机关组织宣传群工科、部队医院、幼儿园及文工团等机构的服务保障功能，如医院定期的心理门诊、文艺团体的慰问演出、政治部门组织文体活动等可以作为eap的辅助项目，形成eap计划的资源群。
4．开展心理咨询与治疗，发挥eap的常用功能。
心理咨询与治疗是eap解决心理问题的最普遍形式，对军队而言是一个新生事物。需建立一个长效机制，如开通热线电话、建立网上沟通渠道、开辟咨询室等，使得官兵能够及时顺利地获得心理咨询治疗的帮助和服务。
5．实施反馈与监控，完善eap运行机制。
要保证eap项目的顺利有效进行，还应当有良好的监控和反馈机制，保证eap的正常、正确运行，并及时报告项目中发现的部队管理中的问题，提出相应的建议。
借鉴eap开展军队的精神援助是一个值得探讨和研究的课题，主旨在于帮助官兵获得愉悦的精神状态和坚强的精神支撑，从而将精神力转化成战斗力。但是如何将eap很好的运用到军队，融入到军队建设工作中，还需要更深入的实践和探索。
参考文献
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以人为鉴篇4
根据本次警示教育活动的要求，现将自查自纠情况报告如下：
一、存在的问题
1、政治学习不够，学习标准不高。平时参加单位集中组织的学习多，自学少，缺乏系统的学习，使自己对理论知识的理解与实际脱钩，没有发挥理论的指导作用，只是为了学习而学习，使学习变得形式化、教条化。
2、创新意识不强，工作方法简单。只安于表面，把自己份内的事做好就可以了，缺乏创新意识，工作作风还不够扎实，没有很好地深入实际，处理事情方法比较简单、表面，未注意到工作方法的完善会给自己的工作带来动力。
二、整改措施和今后的努力方向
针对自己在工作中存在的问题，我将在以后的工作中，认真反思，加以改进，严格要求自己提高自己的综合素质。具体做到以下两点：
1、加强理论学习，提高政治素质。纪律教育学习任何时候都不能放松。进一步增强纪律观念，增强纪律意识，树立正确的世界观、人生观、价值观，遵纪守法，做到自重、自省、自警、自励。
以人为鉴篇5
司法鉴定质量影响着司法公正。提高司法鉴定质量关键靠制度。我国目前的司法鉴定制度因其自身缺陷，已经不适应司法改革的实际需要。为此，有必要借鉴国外司法鉴定的有效做法，尽快建立统一的司法鉴定管理制度、司法鉴定人从业资格认定制度、科学界定鉴定人的性质、明确鉴定结论的证据属性、改造现行的鉴定人主体制度、赋予当事人选任鉴定人的权利、完善鉴定人的回避制度、改革鉴定结论的质证和采信程序、考虑设立鉴定人证人制度、明确规定鉴定的鉴定义务和法律责任、建立鉴定人过错赔偿和职业保险（或职业互济）制度。
一、我国司法鉴定制度的现状及缺陷
（一）司法鉴定机构或部门种类繁多，设置极为混乱。由于我国至今尚无规范鉴定机构设立的法律法规，结果造成鉴定机关或部门的设置过多过滥。目前我国的鉴定机构或部门主要有三大类：第一类是法院、检察院和公安机关设置的鉴定机关或部门，第二类是经授权建立的行业鉴定机构或部门，第三类是设置在各大学法学院、法律系、侦查系的鉴定机构以及研究所设置的鉴定机构等。此外，根据1996年3月修改通过的刑事诉讼法第120条规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”在这些鉴定机构或部门中，有些是司法机构内部设置的，有些是行政机关的附属单位，有些本身就是行政机关，于是，使人们产生了以鉴定机构的行政级别高低来判定鉴定结论效力的大小与强弱的倾向。在审判实践中，遇到多个鉴定结论不一致时，经常会出现以鉴定机构的级别高低来决定鉴定结论效力的强弱与取舍。这种做法不仅于法无据，而且也不符合证据采信的客观标准，必然导致在认定案件事实上重视鉴定机构的行政级别，忽视鉴定结论内容是否可靠、准确，违背基本的诉讼证据法理，严重危害诉讼公正。
（二）司法鉴定程序缺乏法律规范，重复鉴定严重。在司法实践中，有些鉴定机构由于受经济利益趋动，甚至出具虚假鉴定结论的事例并不鲜见，但却难以使其承担相应的法律责任。司法实践中最常见的就是一案多次重复鉴定，且鉴定结论差异较大，甚至截然相反的情况。司法机关为查明案件事实，就一些专门性的问题委托司法鉴定是十分必要的。但是，却常常会遇到同一案件多个司法鉴定结论相互矛盾的现象。如浙江东阳市吴宁镇胡尚军伤害案，被害人卢伯成的伤情经过8次法医鉴定，得出4种鉴定结论，即无伤、轻微伤、轻伤、重伤。[1]这不仅使人们对司法鉴定的权威性产生怀疑，而且也给司法机关，特别是审判机关的审判工作增加了难度。更为严重的是鉴定机关因为种种利害或利益关系，各自为鉴，互不信任的情况时有发生。《法制日报》曾报道，广西柳州市中级人民法院“150例重新鉴定分析”，说有150例司法鉴定在该院重新作法医鉴定时，被该院更改鉴定结论的有109例，更改率高达73％，且被更改的几乎都是针对公安、检察机关的法医鉴定。[1]这就是说，公安、检察机关的鉴定都不可信，而只有法院的鉴定才是正确的。司法实践中司法机关只采信本部门所作的司法鉴定，而不信任其它鉴定机构的鉴定结论，并不鲜见。正如某审判员所说：别说是司法部门的鉴定，你就是到联合国鉴定，我还是不认，不用！我只认自家的。[1]
（三）司法鉴定从业人员良莠不齐，鉴定缺乏可信度。由于法律对从事司法鉴定的机构和人员没有规定严格的准入资格要求，所以，受委托从事司法鉴定的社会专业鉴定组织仪器设备标准不等，鉴定人员水平参差不齐，更因为缺乏严密的操作规则和监督，难以保证鉴定结论的客观、公正。特别是一些鉴定单位或鉴定人为追求经济利益，曲意迎合一些当事人或办案人员的不合理要求，扭曲了了司法鉴定的本意，使司法鉴定结论的公正性、客观性大打折扣。同时，由于司法鉴定的费用是由当事人承担，更因为办案人员按司法鉴定结论就是办错了案，承办人员也不负错案责任，所以，有相当部门的办案人员不是从案件是否确实需要的角度出发委托司法鉴定，而是动辄委托司法鉴定，过分依赖司法鉴定，结果造成一些案件久拖不决，造成资源的不必要浪费。现在较为突出的是审判机关内部设置的司法鉴定部门，因其特殊的地位和身份，更因其司法鉴定结论能为审判人员采信，所以，审判机关的“自审自鉴”行为已经严重损害了司法公正。审判机关对自身的鉴定能力和人员素质应当是很清楚的，共之所以要揽下司法鉴定这个棘手的活，更多考虑的还应是经济利益。
（四）司法鉴定的法律规定自相矛盾，可操作性差。我国民事诉讼法第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，应当由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”这表明鉴定权仅限于单位，自然人不能作为鉴定人，只有法官才有权指定或聘请鉴定人，当事人无权选聘鉴定人。为此，在司法实践中，对法官宣读的书面鉴定结论，当事人即使有异议，如果法官已经认可，也根据无法提出质疑。尽管民事诉讼法规定当事人有权申请重新鉴定，但是否鉴定由法院决定，即使鉴定人通知出庭，也只是在法庭许可的情况下，双方当事人和诉讼人才可以向鉴定发问。可见，鉴定人及其鉴定的过程、方法、规则以及鉴定的材料等并不当然成为当事人在法庭上质证的对象和客体，从而限制了质证的范围。此外，现行的鉴定制度也使得鉴定的回避规定完全被虚化。对认为需要鉴定的专门性的问题，法院只能“交由”或“指定”有关的鉴定部门，而不能直接委托从事鉴定的人。有关的鉴定部门接到法院的鉴定请求以后，由谁进行鉴定，如何鉴定，都完全是鉴定部门内部的事，法院无权过问或干预，其结果是连法官也不知道究竟是谁在从事鉴定，只是在收到鉴定结论以后，才能从鉴定结论的签名上知晓其姓名，但仍不了解共人的知识水平、经验、技能、资格以及社会关系。对此，当事人更无从知晓，其申请回避的权利何以能行使？
二、我国司法鉴定制度的改革与完善
通过对我国司法鉴定存在缺陷和对国外主要鉴定制度的比较分析，可以发现，两大法系主要是国家的鉴定制度，都有其优缺点，都有值得我们学习和借鉴的地方。但是，一个国家究竟采用何种具体制度，将取决于多方面的因素。就我国鉴定制度的改革与完善而言，应当立足于以下几个方面：
（一）要建立统一的司法鉴定管理制度。我国的司法鉴定管理工作严重滞后于司法实践需要。目前，司法机关都设置有自己的鉴定机构，从而形成了“自侦自鉴”、“自审自鉴”各自独立的鉴定管理体制。这种鉴定管理体制虽然有其便于诉讼的一面，但由于其与诉讼价值取向相悖，特别是缺乏有效的制约和监督，降低了司法鉴定结论的权威性、公正性和可信性。更为严重的是这些司法鉴定机构由于种种利害关系，各自为鉴、互不信任的情况时有发生。究其原因，我国司法鉴定缺乏统一行使司法鉴定管理权的主管部门，是司法鉴定走向混乱、走向歧途的关键。所以，我们应当借鉴英国等发达国家对司法鉴定“集中型”管理的成功经验，通过立法明确规定由司法行政部门统一管理全国司法鉴定工作。由司法行政机关作为全国司法鉴定的行业主管部门的主要理由是：一是符合我国司法行政的性质和职能。司法行政机关是代表国家行使司法行政管理权的国家行政机关，其任务是通过行政工作发展到社会主义民主，健全社会主义法制。所以，司法鉴定管理权由国家司法行政机关统一行使有利于制止司法鉴定领域“各自为鉴”“各自为准”的混乱现象。二是我国行政机关不介入诉讼活动，由其统一管理全国司法鉴定工作，有利于保证司法鉴定的客观、公正、可信。
（二）要建立司法鉴定人从业资格认定制度。
司法鉴定的质量影响着司法公正，要提高司法鉴定质量、确保司法公正，就必须提高司法鉴定人员的政治思想、业务能力和职业道德等多方面的素质。没有整体素质过硬的司法鉴定人，就难有质量过硬的司法鉴定结论。作为司法鉴定主体的鉴定人，往往主导着鉴定的全过程，其知识结构和业务水平直接影响着鉴定结论的质量。鉴定结论的证据力问题，也主要集中在鉴定人的身上。按照一定的标准来要求规范鉴定人是保证司法鉴定真实、客观、公正的基础，只有具备一定鉴定水平鉴定人作出的鉴定结论才是可靠的。所以，必须尽快建立严格的司法鉴定人从业资格认定制度。在明确司法行政机关为司法鉴定管理主管部门前提下，由司法行政部门会同有关部门，制定司法鉴定人的从业资格认定标准。对不符合法定标准、不具备鉴定资格的人坚决不准从事司法鉴定活动，对违规从事司法鉴定的，司法机关对其鉴定结论不得采信，并由司法行政管理部门对其进行法律制裁。同时，也只有建立司法鉴定人的从业资格认定制度，司法行政管理部门才能对司法鉴定实行有效的管理和监督，并最终实现提高司法鉴定质量的初衷。
(三)要科学界定鉴定人的性质。鉴定人在性质上如何定位，将决定着鉴定制度设定的基本模式和框架。一般来讲，鉴定人的性质主要有三种情形：即法官的辅助人员、证据方法和既作为法官辅助人员又作为证据方法。结合我国的传统立法和具体的司法实践，应当把鉴定人的性质定位于第三种情形，并且二者同时并重。现行立法强调法官的辅助人员职能，忽视了其证据手段的属性。为此，应当弱化法官对鉴定的决定权，加强当事人对鉴定证据的运用功能。其实，司法审判的实践已经突破了现行立法，不管是诉论前，还是诉讼过程中，对于需要鉴定的某些专门性问题，如侵权案件中伤残程度的鉴定，经济纠纷案件关系资产价值、工程造价的评估等，由当事人一方申请或双方协商一致，直接委托鉴定机构进行鉴定现象已不鲜见，法院通过查证属实以后予以认定，无特殊事由法院一般另行鉴定。实践表明，这种做法已取得了良好的效果，有待于立法的规范和确认。
（四）要明确鉴定结论的证据属实。鉴定结论是法定证据的一种，但列行法律缺乏对其采信应有质证、认证等程序性规定。鉴定结论是鉴定人利用其专业知识、技能、经验对有关专门性问题进行分析、论证所作出的推论，鉴定结论本身并不必然等同于案件的客观事实，而只是查明案件事实的证据手段之一，与书证、物证、证人证言等证据在性质上并无不同。其此，其可靠性、准确性、真实性必须在法庭上通过质证、认证过程予以采信和取舍。现行法律虽然规定鉴定人应当出具书面鉴定结论，但却没明确规定鉴定人出庭的义务。审判实践对案件事实的证明，尽管需要的是鉴定结论，但对鉴定结论的可靠性、准确性、真实性的质证、认证过程中，即审查判断决定是否采信时，却不能不涉及到鉴定的规则、检测方法以及鉴定人的资格、知识水平、经验等，甚至有时还要考虑到鉴定人的品行。为此，有必要明确鉴定结论的证据属性，使之成为是质证、认证的对象。
（五）要改造现行的鉴定人主体制度。现行的法定鉴定制度，要求审判机关在需要运用鉴定手段搞清案件事实时，只能交由有关法定鉴定部门鉴定，完全排除了审判机关选择鉴定人的权力。而规范我国的法定鉴定人制度的法律法规令出多门，各有关主管部门基于自身职能和利益考虑，尽可能扩大本部门所属鉴定的范围，因而出现了相互重叠、交叉或冲突的现象，从而严重影响了法官对鉴定结论效力的认定，造成一定的随意性。将鉴定人主体由单一的法人扩大到自然，即法人和自然均可作为独立的鉴定人。就当事人举证而言，这样可以扩大证据资源，有利于当事人举证。借鉴大陆法系国家的有益做法，建立司法鉴定专定名册或专家库，以便于各类委托人选择司法鉴定人，同时也便于社会对司法鉴定人进行监督。司法鉴定人从各行各业具有资格的专家中选出，经考核合格予以登记注册，实行动态的行业管理。对于由单位进行鉴定，直接从事鉴定的人必须签名，并加盖单位公章；无鉴定人签名的鉴定结论不具有法律效力，而有鉴定人签名无单位公章的鉴定结论并不当然无效。因为鉴定人签名是鉴定结论可靠性、真实性的保证，鉴定人的基本情况会直接影响到鉴定结论的效力（如是否具有应当回避的情形），同时也是质证的内容，而公章仅仅证明鉴定人的身份。（六）要赋予当事人选任鉴定人的权利。我国现和完全排斥了当事人选聘鉴定人的权利，是否鉴定，由何鉴定定进行鉴定均由法院决定。但从两大法系的发展趋势看，除英美法系国家准许当事人选任司法鉴定人外，大陆法系国家在鉴定人的选任上在坚持由司法机关主导的同时，也赋予了当事人的选择权和建议权。现实司法实践中重复鉴定，鉴定结论冲突的现象大量存在的事实，需要我国尽快考虑建立司法鉴定人三方选任制度。所谓司法鉴定人三方选任制度，是指在具体案件中，如有数伤司法鉴定结论相互矛盾冲突时，可由当事人自行选择人数相等的鉴定，再由已选定的鉴定人协商选任一名第三方鉴定，若协商不成，则由司法行政机关或审判机关选任，并由第三方鉴定人担任该次司法鉴定的主持人。司法鉴定人三方选任制度可以形成一种有效的制约监督机制，能有效地促使鉴定人增强独立行使权利、承担义务责任感，增加司法鉴定工作的透明度，防止司法鉴定的腐败行为，提高鉴定结论可信度。当事人就选任鉴定人达成协议时，应当约束法院。此种情况选任的鉴定不受前述鉴定人名册或专家库范围的限制。特别在民事诉讼中，双方诉争事项取得一致的，法院不应主动干预，但法院认为确有重大理由予以推翻的除外。
（七）要完善鉴定人的回避制度。司法鉴定的性质决定了鉴定人必须中立和公正。为保证司法鉴定结论的客观、公正，鉴定人在遇有法律规定的回避情形时，应当退出或不得从事相应的鉴定活动。鉴定人的回避应当适用于法官回避的规定，其既可自行回避，也可申请回避。对此应当借鉴大陆法系国家有益经验。不论是当事人向法院提出申请，由法院委托鉴定的，还是由法院依据职权决定鉴定的，都应当将鉴定人的基本情况（姓名、性别、工作单位、职务职称、从事的专业领域等）告知当事人，并告知其回避的权利。如果是当事人自行委托鉴定的（如诉讼前已经作出了鉴定结论），在向法院提交鉴定结论时，必须同时以书面形式提交鉴定人的基本情况，由法院将鉴定结论和鉴定结论人的基本情况一并告知对方当事人。如果鉴定人具有法定回避情形而进行鉴定，对方当事人以此为理由提出异议的，应当认定该鉴定结论无效。
（八）要改革鉴定结论的质证和采信程序。我国三大诉讼法虽然明确规定任何诉讼证据都必须经过法庭质证才能被用作定案的根据。但因为从事司法鉴定的鉴定人员（特别是公、检、法内设的司法鉴定机构的鉴定人）往往不愿意出庭质证，更加上法律对司法鉴定结论质证问题的规定过于粗疏。所以，在司法实践中，对司法鉴定结论进行法庭质证往往流于形式，甚至连形式也没有。司法鉴定结论是鉴定人对案件专门性问题作出的分析判断，是鉴定人对鉴定客体的主观认识，其必须经过法庭质证才有可能被法庭采信的证据原则无疑是正确的。正是因为只有在鉴定人亲自出席法庭的情况下才能有效地进行法庭质证，所以在完善司法鉴定制度时，就必须把鉴定人出庭接受质证作为鉴定人的一项法定义务明确规定下来，没有经过法庭质证的司法鉴定结论不得作为定案的证据使用。
同时，由于司法鉴定结论涉及的往往都是专业性很强的问题，当事人乃至律师对这些专业性问题往往是一知半解，甚至根本不懂，结果导致当事人结论进行质证时，只能从形式要件上谈看法，而不能对鉴定结论作更深入的实质性的质证，当事人对鉴定结论只能表示认可或不认可，或是否申请重新鉴定，这样的质证显然有悖诉讼制度中一证一质的基本精神。为此，有必要赋予当事人委托具有相关专门知识的人员出席法官进行质证的。只有具有相关专业知识的人才能对鉴定人的鉴定结论展开实质性的质证活动，也只有他们才能在法庭质证时，从专业技术的角度对鉴定的鉴定和法院的审判活动进行有效的制约与监督。
（九）要考虑设立鉴定证人制度。英美法系国家一般视鉴定人为证人（专家证人），大陆法系国家虽不如此，但都规定有鉴定证人制度。鉴定证人制度的设立，有利于丰富诉讼证据资料，充实庭审质证内容，提高事实审理的效率。在司法实践中，有相当部门鉴定人不愿出庭就鉴定结论进行质证，甚至有的鉴定人以不出庭质证作为接受鉴定的前提条件。由于鉴定人不出庭质证，当事人对鉴定结论纵有异议也从从提起，不仅不利于查明案件争议事实，而且也不利于有关当事人息诉服判。而根据我国现行民事诉讼法规定和法院审判方式的改革，当事人在诉讼的举证责任会越来越重要。所以，当事人依法自行委托进行司法鉴定情况也会越为越多。为强化司法司法人责任感，纠正司法鉴定人不愿出庭质证的倾向，保护当事人正当诉讼权益，可以借鉴国外的专定证人制度，鉴定作为专家证人由当事人提供或由法院依职权指定，鉴定专业知识就某一事实问题所作的特殊证人证言，一般没有必然定案的效力。唯有经当事人质证属实或符合证据规则的，法院方可采信并作为定案依据。
（十）要明确规定鉴定人的鉴定义务和法律责任。由于司法鉴定人是利用专门知识“帮助法院进行识别活动的人”，共职责是弥补法官知识和经验的不足，其活动具有准司法活动的特点。为此，鉴定人的鉴定义务和其依法出庭陈述的义务属于公法上的义务，即协助法院查明案件真实的义务，具有相当学识和经验的人，均负有该项义务。鉴定人如果违背其义务，可对其处以罚款或其他强制措施。与此同时，应当明确规定免除鉴定人前述义务的法定情形（如具有回避情形的，国家高级公务人员等）。不管是大陆法系国家，还是英美法系国家，以及我国台湾、澳门的民事诉讼法对此都作出了规定，借得借鉴。与此同时，应明确规定鉴定人获取报酬的权利（如收取鉴定费用，出庭的旅差补助等）和设立鉴定人保护制度。特别是近些年来，由于司法鉴定往往对诉讼结果起着重要，甚至是决定性的影响，所以司法鉴定人也往往成为鉴定事项有利害关系的人关注的对象，当鉴定结论与其愿望发生相悖时，鉴定人往往成为利害关系人泄愤乃至报复的对象。
（十一）建立鉴定人过错赔偿和职业保险（或职业互济）制度。司法鉴定结论质量不高，除现行司法鉴定多头管理，从业人员良莠混杂等原因之外，还有司法鉴定人责任不明确的因素。为此，应当明确司法鉴定人承担侵权赔偿的法律责任。至少在下列两种情况下，司法鉴定人应当承担侵权赔偿责任：一是鉴定在鉴定过程中，造成与鉴定行为本身无关的其他损失。这种情况除法律有特殊规定之外，鉴定应承担民事赔偿责任。二是司法机关采纳了因鉴定人故意或有重大过失作出的错误司法鉴定结论，并导致冤假错案造成严重后果的。司法鉴定人应承担民事赔偿责任或刑事责任。随着司法鉴定制度改革和司法鉴定责任制的建立，从事司法鉴定工作是具有定职业风险的。所以，应借鉴注册会计师等高风险行业的通常作法，建立鉴定人职业保险或职业互济制度。这样作既可以保证因错误司法鉴定而产生的赔偿责任能够真正得到落实，也可以在一定程度上减轻司法鉴定人从业人员的职业风险。
[参考文献]
[1]胡志强.沉重的法医鉴定[n].法制日报.2000.1.7(3).
[2]《中国司法鉴定制度研究》作者：杜志淳霍宪丹出版社：中国法制
以人为鉴篇6
内容提要:我国现行人身损害鉴定制度存在鉴定主体繁多杂乱、鉴定程序不够规范、鉴定意见质证认证规则不够完善等弊端，造成此状况的深层原因在于，人身损害鉴定制度的价值取向不明。重构我国人身损害鉴定制度应当从价值取向、制度设计和具体措施三个方面着手。在价值取向上，以公开、公平和公正原则为指导，以提供具有较强证明力的证据为目标；在制度设计上，应当确立客观中立且具有专门科学和医学知识的鉴定主体，完善中立规范的鉴定程序，建立有效的鉴定意见质证认证机制；在工作措施上，应当调整现有鉴定机构，规范鉴定机构和鉴定人，同时打造专业化的司法队伍。
引言
美国学者达马斯卡在《漂移的证据法》一书中写道：“站在20世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。”[1]诚如斯言，越来越多的诉讼事实需要借助科学手段来证明，这种情形在有关人身损害的民事诉讼中显得尤为突出。无论是衡量作为损害结果的人身伤残等级程度，还是判断可能的致害原因（如医疗行为、交通事故、食品药品缺陷等）与损害结果之间的因果关系，乃至判断行为人有无过错，都离不开专业人员的帮助。这种借助专家来认定事实的制度就是鉴定制度，或者说就是专家证人制度[2]；相应地，与人身损害赔偿诉讼相关的一系列鉴定可称为人身损害鉴定。
在人身损害赔偿诉讼中，由交通事故和医疗行为引发的诉讼占相当高的比例，[3]其中多数案件都离不开人身损害鉴定。在“打官司就是打证据”、“打证据就是打鉴定”的今天，鉴定意见对当事人的利益会产生重要影响，当事人有理由期待法律提供客观公正的鉴定机制来确定案件事实，实现“比太阳还要有光辉的”公平正义。[4]遗憾的是，目前我国人身损害鉴定制度存在诸多弊端，这既严重影响到案件事实的查明和侵权纠纷的解决，又影响到当事人对司法体制的信念。在此情况下，亟需对现行人身损害鉴定制度进行重构，以切实维护当事人权益，促进社会和谐稳定。
一、我国人身损害鉴定的现状与问题
（一）现行规定及评论
我国现有各种法律、法规、部门规章、司法解释等规范性文件对人身损害鉴定作出了或简要或具体的规定．为便于整体把握，特按照时间顺序列表说明如下：[5]
法律、行政法规或司法解释名称及条文鉴定名目鉴定内容鉴定机构鉴定启动程序鉴定异议程序备注
《海上交通安全法》第43条海上交通事故认定[6]事故原因和责任主管机关依职权进行无规定
《民事诉讼法》第72条各类鉴定无规定法定鉴定部门或者法院指定的鉴定部门由人民法院决定无规定
《刑事诉讼法》第二编第二章第七节，特别是第120，121条人身伤害鉴定及其他鉴定人身伤害原因及人身伤害程度有专门知识的人由侦查机关指派或聘请重新鉴定由省级人民政府指定的医院进行
《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）第2条各类鉴定无规定有资格的鉴定机构由法院决定或者由当事人自行委托鉴定当事人申请补充或重新鉴定详细规定了当事人申请鉴定、重新鉴定的条件和鉴定书的要求
《医疗事故处理条例》（2002年国务院令第351号）第三章医疗事故技术鉴定是否够构成医疗事故各级医学会由卫生行政部门指派或者医患双方共同委托当事人向卫生行政部门申请再次鉴定详细规定了鉴定的程序、要求，鉴定实施者，鉴定结论通过程序
《内河交通安全管理条例》（2001年国务院第355号）第53条内河交通事故认定事故原因与责任海事机构依职权进行无规定交通部《内河交通事故调查处理规定》对内河交通事故调查结论作出了详细规定
《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）第2条》医疗过失鉴定是否存在医疗过失、医疗过失与结果之间的因果关系及伤残等级司法鉴定机构人民法院依当事人申请或者依职权决定无规定该通知区分了医疗事故技术鉴定与医疗过失鉴定，确立了医疗鉴定的双=双轨制
《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》（2007年国务院令第501号）第29条铁路交通事故认定事故原因与责任组织事故调查组的机关或者铁路管理机构依职权进行无规定铁道部《铁路交通事故调查处理规则作出了更加详细的规定》
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》（法发[2010]23号）第3条医疗损害鉴定过失、因果关系及伤残等级司法鉴定机构无规定无规定要求按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》等规定组织鉴定
《社会保险法》第36条劳动能力鉴定伤残等级劳动能力鉴定委员会依当事人申请申请再次鉴定国务院《工商事故处理条例》作出了详细规定
从以上规定可以看出，我国现行人身损害鉴定制度具有四个特点：
第一，鉴定依据繁多，鉴定性质不一。国外的鉴定制度多在诉讼法或证据法中作统一规定，我国除了诉讼法规定鉴定制度外，另有不少法律、法规和司法解释规定了各种具体的人身损害鉴定。其中既有司法鉴定，也有行政认定，还有性质不明的医学会鉴定、劳动能力鉴定委员会鉴定等。同样的损害，因为致害原因不同，需要进行性质、程序、救济方式完全不同的鉴定，这显然不利于法律的统一适用和当事人权益的维护。
第二，鉴定主体繁杂，鉴定管理混乱。鉴定主体中既有公安机关、人民检察院等侦查机关内设的服务于侦查目的的鉴定机构，又有在司法行政部门登记注册的面向社会提供鉴定服务的司法鉴定机构。此外，还有各类从事鉴定活动的其他机构，如《医疗事故处理条例》规定的医学会、《工伤事故处理条例》规定的劳动能力鉴定委员会。各类鉴定机构的设立条件不同、工作流程不同、主管机关不同，由此产生诸多问题。
第三，鉴定程序不规范、不完备。现行有关人身损害鉴定的法律文件对鉴定程序规定的非常散乱，缺乏系统的规范。尤其是在鉴定启动程序上，有些鉴定依职权启动，有些鉴定依申请启动，它们条件不同、程序不一。同时，在鉴定人的选择、鉴定材料的确定、鉴定意见的开示和质证等问题上，现行法律也需要进一步完善。
第四，对当事人的异议救济不够充分。依照现行法律文件，当事人如果对鉴定意见不服，其获得救济的途径经常受到不合理限制。在交通事故行政认定中，当事人的异议权依赖于繁琐的行政程序。在医疗事故技术鉴定中，省级医学会鉴定具有最终效力，排斥司法审查。还有一些鉴定名目根本未规定异议程序，当事人的异议权很难获得保障。
（二）司法实践中存在的主要问题
与制度设计不完善相伴随的是相当混乱的鉴定实践。近年来，人身损害鉴定问题引起社会各界的广泛关注，有关违法鉴定、鉴定不公、多头鉴定、重复鉴定的新闻时常见诸报端。从实践中出现的问题来看，目前人身损害鉴定的弊端主要集中在两个方面：
1．鉴定公信力问题突出
司法实践中，鉴定意见往往直接影响到案件的审理结果，当事人因而总是想法设法去左右鉴定意见，由此产生了许多像关系鉴定、人情鉴定、金钱鉴定之类的有失公正的鉴定。不仅如此，我国现行法律制度甚至从体制上为鉴定不公提供了生存的空间，典型的如医疗事故技术鉴定。从由医疗卫生行政部门组织鉴定发展到由医学会组织鉴定，医疗事故技术鉴定从“父亲鉴定儿子”转向“叔叔鉴定侄子”，鉴定主体与被鉴定人之间的亲缘关系始终割舍不断。事实上，自《医疗事故处理条例》实施以来，“医疗纠纷诉讼陷入这样一个怪圈：对于医方而言，就是千方百计利用《条例》将诉讼纳入医疗事故鉴定轨道；而对于患者而言，医疗事故鉴定被视为一个‘陷阱’，千方百计地予以规避，争取做司法鉴定”。[7]由于医学会鉴定存在种种缺陷，如鉴定主体与涉案医院存在千丝万缕的关系、鉴定人不签名、不出庭等，受害患者往往对医疗事故鉴定抱有抵触情绪。2010年7月8日，上海市徐汇区人民法院开庭审理崔红喜、高称心诉上海复旦大学附属儿科医院医疗纠纷案，决定将案件送交北京一家司法鉴定机构鉴定时，“旁听席上响起了掌声和叫好声”[8]。事实表明，医学会鉴定的公信力缺失已经严重影响到医疗纠纷的妥善解决，不少患者因此丧失对司法救济的信心而走上“医闹”之路，这进一步恶化了本已紧张的医患关系。
2．多头鉴定、重复鉴定问题突出
多头鉴定、重复鉴定问题在实践中广泛存在，多年未能得到有效解决。在1992年发生的浙江东阳胡尚军案中，一起简单的故意伤害案件，先后由各类鉴定机构作了八次鉴定，案件拖了七年之久才得以在1999年开庭审理。[9]2003年2月24日发生的湖南省湘潭市女教师黄静裸死案，在案发22个月后才在湘潭市雨湖区人民法院开庭审理。在审理之前，多家鉴定机构先后就死亡原因做了5次尸检、6次死亡鉴定，而每次的鉴定结果都不尽相同。[10]与这些广受关注的案件相比，多头鉴定、重复鉴定问题在普通案件中更为突出。比如，2004年发生在新疆昌吉州的一起打伤头部案件，为确定伤者有没有因为挨打造成外伤性精神残疾，原告、被告和检察机关先后申请4家鉴定机构作了鉴定。在案件审理期间，当事人又到当地新增的一所鉴定机构作了一份鉴定。结果，5家鉴定机构作出了8份意见不一致的鉴定。[11]再如，甘肃省天水市甘谷县人民法院审理的一起医疗纠纷案件，几家司法鉴定机构对患者的病情先后进行了5次司法鉴定。由于原、被告双方各持两份对自己有利的司法鉴定意见争执不下，最终由法院指定做了第5份司法鉴定。[12]
同样的伤害，同样的事实，由不同的鉴定机构进行鉴定，结果便大相径庭，这暴露出鉴定存在过于主观、过于随意的问题。据报道，在司法实践中，律师、司法鉴定机构和法院之间往往会采取如下做法：律师为了让司法鉴定结果能对自己的一方当事人有利，而找有“关系”的司法鉴定机构进行鉴定；司法鉴定机构为了得到一定的“好处”而作出比较符合“要求”的鉴定意见；法院为了尽早结案，而常采纳其指定的司法鉴定机构所做出的鉴定。这些作法严重妨碍了司法公正。
二、重构人身损害鉴定制度的价值取向
要切实解决我国人身损害鉴定在立法和实践中存在的问题，必须从根本上改变我国人身损害鉴定机制，构建客观公正的鉴定制度，保障鉴定主体的客观中立，鉴定程序的规范公正，并对鉴定意见进行有效的司法审查。在进行具体的制度设计之前，首先应当明确重构人身损害鉴定制度的价值取向。
（一）法理层面：公开、公平、公正
公开、公平、公正原则（即“三公”原则）在我国立法、司法及社会生活中有着广泛的应用，它同样应当作为重构人身损害鉴定制度的指导原则。在“三公”原则中，公开是前提，公平是保障，公正是最终的价值追求。
首先，要坚持公开原则。“阳光是最好的消毒剂，灯光是最有效的警察。”[13]这句法律名言以极其形象的语言说明了公开原则的价值。在人身损害鉴定制度中，既要坚持信息公开，也要坚持程序公开。信息公开主要是指鉴定事项、鉴定机构和鉴定人、鉴定材料、鉴定意见等各种有关鉴定的信息要及时向当事人公开，让当事人知悉，以使他们有所准备，提出质疑和进行救济。程序公开进一步强调当事人不仅有权了解相关信息，而且可以参与到鉴定的具体程序之中，如鉴定人的选定、鉴定材料的确定等。参与到鉴定程序中既能够保障当事人的诉讼权利，促进鉴定的客观公正，又利于达到释疑解惑的目的，增强当事人对鉴定意见的认可度。
其次，要坚持公平原则。公平原则强调法院和鉴定机构要平等对待双方当事人，不偏不倚，保持中立。客观中立是正义的程序保障，是法院或鉴定机构获得当事人信赖的前提条件。如果鉴定机构或鉴定程序偏向一方当事人，鉴定意见就很难实现客观公正，自然会引起另一方当事人的质疑和抵触。为了贯彻公平原则，法院和鉴定机构需要平等保护双方当事人的知情权和参与权，以增强鉴定意见的科学性和可信性。
最后，要坚持公正原则。公正是人类社会的核心价值之一，司法公正是社会正义的最终保障和最后希望。这里的公正不仅是指结果公正，而且包含程序公正。因为司法鉴定所涉事项本身具有复杂性，加上人类认识的局限性，最终的鉴定意见只能无限接近客观真实，而不可能存在绝对正确的唯一真理。[14]因此，在鉴定问题上，程序公正在很大程度上比结果公正更为重要。人们很难判断公正的结果是什么，却比较容易就公正的程序达成一致意见。就此而言，坚持公开、公平以保障程序公正应该成为鉴定制度的根本原则。
（二）实践层面：为解决纠纷提供具有较强证明力的证据
面向司法实践，鉴定意见应当具有科学性和及时性，为纠纷解决提供具有较强证明力的证据。鉴定意见首先应当具有科学性。正因为鉴定事项超出了包括法官在内的普通人的认识能力，因此才需要借助鉴定人的专业知识和技能来揭开事实真相。从理论上说，鉴定意见越是接近事实真相，就越容易获得当事人的认可，也就越有利于纠纷的解决。为了促进鉴定意见接近事实真相，首先要保证鉴定程序的公开、公正，其次要保证鉴定机构的专业权威以及鉴定过程的严谨认真。只有如此，最终的鉴定意见才容易获得当事人的认可，法律赋予鉴定意见具有较强的证明力也就有了正当性基础。
需要强调的是，鉴定意见不仅要具有科学性，而且要具有及时性。如果鉴定过程过于漫长，整个案件久拖不决，即便鉴定意见符合科学性要求，也会产生诸多问题。因此，良好的鉴定制度应该为解决纠纷及时高效地提供具有较强证明力的证据，以便法院有效裁判案件，尽早解决争端，防止原、被告双方因为长期诉累而激化矛盾进而影响到社会的和谐。
当然，鉴定意见具有较强的证明力并不意味着不能对鉴定意见提出质疑。相反，正因为鉴定意见具有较强的证明力，才强调法院对鉴定意见的司法审查，强调当事人对鉴定意见的质证。对鉴定意见的审查和质证可能会削弱具体鉴定意见的证明力，却有助于实现鉴定制度的功能和价值，最终有利于维持人们对鉴定制度的信心。正是基于对鉴定制度的信赖，双方当事人才愿意把鉴定意见作为裁判案件的依据。惟其如此，及时高效的鉴定意见才能为纠纷的解决奠定证据基础，并最终实现解决纠纷、促进和谐的目的。
三、重构人身损害鉴定的制度设计
（一）确立客观中立的鉴定主体
1．鉴定主体的基本要求
在现代司法活动中，鉴定居于突出地位。人类的证明手段经历了从“神证”到“人证”再到“物证”两次重大转变，现处于以“物证”为中心的时代。[15]物证需要专家的解读，解读物证的鉴定意见由此显得十分重要。为保证鉴定的科学、客观、准确，鉴定主体需满足以下三个要求：
（1）法定性
两大法系关于鉴定人资格的规定存在很大差异。[16]英美法系对专家证人的界定非常宽泛，科学家、医生、技工等都可以成为专家证人，只要具备处理特定问题的专门知识和技能即可。与此相应，英美法系基本上不对专家证人进行统一管理，专家证人通常由当事人根据个人意愿自行聘请，法官只是在法庭上对专家证人的知识、技能进行基本审核而已。相比之下，大陆法系对专家证人的要求要严格得多，其往往明确规定鉴定人的资格，要求鉴定人登记注册，只有在司法行政部门或者法院备案的鉴定人才有资格从事鉴定活动。根据我国的法律传统和实际情况，我们宜采大陆法系的制度，强调鉴定主体的法定性。
（2）专业性
根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《鉴定管理决定》）第1条的规定，“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”鉴定是由专业人士针对专门问题进行科学判断的活动，其主体要具备鉴定所必须的科学技术或专门知识。而且，鉴定人必须具有分析判断争议事项所要求的特定专业知识，如能够进行伤残鉴定的鉴定人应当是具有伤残鉴定知识和技能的专家而不能仅仅是一名普通的法医学专家。鉴定活动的开展通常需要借助相关的机器设备、实验条件等，鉴定的专业性因此也必然要求鉴定主体具有从事相关鉴定所需要的仪器、设备、实验室等物质条件。
（3）中立性
鉴定既是一项科学活动，也是一项主观性很强的活动，容易受到他人的干扰和影响。鉴定组织和鉴定人的中立地位是鉴定结果客观真实的基本保障。鉴定意见关系到案件事实的认定和诉讼活动的基本走向，与当事人利益密切相关，鉴定人必须本着事实求是的科学态度，不偏不倚地进行鉴定，才能获得当事人双方的信赖，其所得出的鉴定意见才有可能被法官采信。可以说，鉴定机构的中立性是保证鉴定意见具有可信性的前提条件。
从比较法上看，鉴定的中立性是一个相当复杂的问题，诉讼制度不同，鉴定模式也随之相异。[17]英美法系的专家证人制度与其当事人主义的诉讼模式相适应，原、被告各自聘请专家证人为自己的诉讼主张提供证据支持，相对而言，这种制度下的专家证人并没有独立性，而是服务于当事人。[18]因为专家证人制度与对抗制的诉讼模式相适应，因此专家证人的非中立性不会影响到案件的公正审判。但在大陆法系国家，与职权主义的诉讼模式相适应，鉴定程序通常由法官主导，鉴定人主要向法官负责，其需要具备中立性而不能偏向一方当事人。
2．我国鉴定主体的改革方向
针对我国鉴定主体在法定性、专业性和中立性等方面存在的不足，应当从立法和行政管理等方面对此进行规范。
(1)逐步将鉴定主体统一为司法鉴定机构
2005年，为了改变实践中鉴定主体繁杂混乱、多头管理的局面，全国人大常委会特别通过了《鉴定管理决定》来规范鉴定机构。按照《鉴定管理决定》，司法鉴定机构分为两类：一类是在公安机关、人民检察院内部设立的服务于侦查目的的鉴定机构；一类是在司法行政部门登记注册的面向社会提供鉴定服务的司法鉴定机构。自《鉴定管理决定》实施以来，司法鉴定机构，尤其是面向社会服务的司法鉴定机构得到了较好的规范，并逐渐获得社会的认可。但是，目前还有一些面向社会提供鉴定服务的机构非司法鉴定机构，如组织医疗事故技术鉴定的医学会、组织劳动能力鉴定的劳动能力鉴定委员会，亟待加强管理。
鉴定主体未来的发展方向应当是，将人身损害鉴定机构统一为司法鉴定机构，其他机构则要进行转型调整。[19]鉴于工伤事故中的劳动能力鉴定与一般的伤残等级鉴定并无本质性不同，[20]应当取消劳动能力鉴定委员会，统一由司法鉴定机构进行伤残等级鉴定。同样，各级医学会组织的医疗事故技术鉴定应当仅仅限于卫生行政管理的目的，用于侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承担，彻底终结医学会鉴定和司法鉴定机构鉴定的双轨制。实现鉴定主体的统一，不能仅仅依靠《鉴定管理决定》，还需要对相关法律、行政法规进行修改。只有在《社会保险法》、《工伤保险条例》、《医疗事故管理条例》的相关规定作出修改后，才能真正扫清统一鉴定机构的障碍。从发展趋势看，为了对各类鉴定机构进行规范化管理，有必要在适当的时候制定统一的《司法鉴定法》。[21]
(2)不断增强司法鉴定机构的专业性
《鉴定管理决定》通过后，司法部先后颁发了《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定程序通则》等部门规章来规范司法鉴定机构的主体资格和业务活动。经过多年的努力，司法鉴定行业的专业化水平虽已有很大改进，但鉴定机构鱼龙混杂的局面仍未得到根本改变。特别是涉及到医疗损害鉴定，司法鉴定机构的专业化水准尚不能满足实践的需要。考虑到医疗行为的复杂性和特殊性，不能把医疗损害鉴定简单地归人法医鉴定。医疗行为所具有的专科性、临床性是一般法医无从把握且难以准确判断的，因此法医鉴定不是合适的医疗损害鉴定形式。否定医疗损害鉴定属于法医鉴定，并不意味着医疗损害鉴定只能走医学会鉴定的道路。美国、德国等发达国家同样设有医生协会，但其人身损害诉讼则坚持适用司法鉴定或专家证人制度，并没有将案件事实的查明托付给医生协会鉴定。[22]因此，在医疗损害鉴定上，仍然要坚持司法鉴定的立场。为了适应医疗行为的特殊性，保障鉴定机构的专业性，从事医疗损害鉴定的司法鉴定机构应当具备相应的资质和技能，尤其要有医疗纠纷所涉医疗行为方面的临床医学专家。
(3)确保司法鉴定机构的中立性
保障司法鉴定机构的中立性，除了加强监督管理外，更要有制度保障。就医疗纠纷而言，由医学会组织的鉴定必须进行调整。随着《侵权责任法》的施行，在医疗侵权纠纷中，医疗损害鉴定取代了过去的医疗事故技术鉴定。最高人民法院明确规定医疗损害鉴定为司法鉴定，[23]以往裙带关系模式的医疗事故技术鉴定应该走向终结。遗憾的是，旧有的势力依然十分强大，一些地方法院照旧推行裙带关系模式的鉴定。如江苏省高级人民法院《关于做好＜侵权责任法＞实施后医疗损害鉴定工作的通知》规定：“医疗损害鉴定仍应委托医学会组织专家进行，统称为医疗损害鉴定；当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的，应予准许。”浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》的规定稍好一些，该意见第13条第1款规定：“因涉及医药专业性问题，人民法院可以根据当事人的申请或依职权决定，委托医学会或其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。”上述规定均违反了最高人民法院的要求，在《侵权责任法》施行后，法院进行医疗损害鉴定时，根本无权委托医学会进行鉴定。因为医学会不是司法鉴定机构，按照《鉴定管理决定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，医学会根本没有鉴定资格。如果医学会有意继续组织医疗损害鉴定，就应该登记设立为司法鉴定机构，并且应当由医患双方共同决定司法鉴定机构的选择，而不能给予医学会任何特权。为保障鉴定机构的中立性，必须严格遵守最高人民法院的规定，坚决杜绝医学会进行医疗损害鉴定。
（二）确立中立的、规范的鉴定程序
实践中多头鉴定、重复鉴定问题难以解决的主要原因在于，我国现行的鉴定程序不够规范，鉴定程序的启动主体过多而具体的鉴定实施步骤却规定不明。解决多头鉴定、重复鉴定问题，首先要实现鉴定程序的中立化和规范化。由于鉴定启动程序在鉴定程序中居于核心地位，规范鉴定程序的首要目标是实现鉴定启动程序的中立化。
1．鉴定启动程序的中立化
(1)两大法系鉴定启动模式比较
两大法系因为诉讼模式不同，鉴定模式也不相同，相应的鉴定启动程序也存在根本差异。英美法系的专家证人完全由当事人自行聘请，无所谓鉴定程序的启动问题。[24]当事人可以自主决定鉴定的委托和鉴定人的选择，并利用鉴定意见来支持自己的诉讼主张。这里的专家证人主要是当事人的帮手而不是法官的助手。事实上，当事人的专家证人往往由律师选定，并配合律师进行诉讼。专家证人为了获得丰厚的报酬自然倾向于提供对当事人有利的鉴定意见，鉴定的客观真实性因此大打折扣。[25]尽管专家证言因为缺乏中立性而可信性不足，但这种专家证言与英美法系的对抗制诉讼模式相适应，当事人双方在法庭上展开“专家大战”，通过交叉询问揭示事实真相，英美法系的专家证人制度因此才会有长盛不衰的生命力。[26]
与英美法系专家证人作为当事人诉讼帮手的地位不同，大陆法系的鉴定人被称作法官的科学辅助人，旨在克服法官专门知识的不足，帮助法官查明事实真相。与鉴定人的角色相适应，鉴定人必须保持客观中立的立场，实行回避、宣誓等制度，鉴定的启动模式也完全由法官主导。在德国、法国、日本等大陆法系国家，鉴定或者由法官依职权启动，或者依当事人申请而由法官决定，[27]法官在鉴定程序的启动中起着决定性作用。这样的制度设计与大陆法系职权主义的诉讼模式相适应，避免鉴定人受到当事人的干扰甚至操控，以求最大限度地实现鉴定的客观、真实。
(2)我国民事诉讼中司法鉴定的启动模式
在鉴定的启动模式上，我国法律显现了混合继受的特点：一方面确立了法官主导的鉴定启动模式，另一方面又允许当事人自行委托鉴定。《民事诉讼法》第72条规定了法官主导的鉴定启动模式；2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第28条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”该规定承认了当事人可以自行委托鉴定。《鉴定管理决定》通过之后，当事人自行委托鉴定逐渐流行起来。在许多案件中，当事人在起诉时就提交了鉴定意见，一些当事人甚至委托多家鉴定机构进行鉴定，从而选择最有利于自己的鉴定意见。[28]
对于这种混合主义的鉴定启动模式，学术界展开了激烈的争论，问题的焦点集中在自行委托鉴定上。一些学者对自行委托鉴定给予了高度评价，认为其保障了当事人的鉴定启动权，有利于克服法官对于鉴定程序的垄断，防止司法腐败；另外，它也和我国当事人主义的诉讼改革相适应，与当事人的举证责任规定相协调。[29]另有一些学者则对自行委托鉴定持否定态度，认为自行委托鉴定不仅与我国目前的诉讼模式不合，不能真正实现当事人诉讼权利的平等保护；而且一方当事人自行委托的鉴定意见缺乏中立性和客观性，容易引发对方当事人质疑，产生多头鉴定、重复鉴定等问题。[30]也有一些学者持比较折中的立场，认为应当客观看待法院主导鉴定和当事人自行委托鉴定的优势和弊端，尽可能发挥两者的优点而限制其弊端。[31]
鉴定启动模式与一国的诉讼模式相适应，脱离特定的诉讼制度环境而盲目引tY不同的鉴定启动制度，最终会产生不伦不类的结果，既不能发挥大陆法系鉴定客观中立的优点，也不能达到英美法系对抗竞技的效果。我国《证据规定》第28条因为对鉴定人的角色认识不清，杂糅了大陆法系和英美法系的规定，产生了悖谬的后果：一方面，在既有的制度环境中，鉴定人被视为客观中立的化身，鉴定意见属于独立的法定证据种类，具有比一般证据更高的证明力；另一方面却允许当事人一方根据个人意愿自行委托鉴定，选择最满意的鉴定意见作为证据。而另一方当事人面对对方自行委托鉴定得出的鉴定意见，只有当其“有证据足以反驳”时才能申请重新鉴定，是否能够重新鉴定要取决于人民法院的“准许”。显然，这里存在巨大的制度错位，《证据规定》将一方当事人自行委托的英美法系制度下带有倾向性的鉴定意见当作大陆法系制度下法官主导的客观公正的鉴定意见，并以此限制对方当事人对鉴定意见的质疑。如果《证据规定》有意引人英美法系的当事人主义启动模式，就应该至少在赋予一方当事人自行委托鉴定的同时，允许另一方自行委托鉴定来进行对抗。但由此产生的重复鉴定、拖延诉讼等问题显然是我国的法院所不愿看到的，这也许正是最高人民法院规定赋予一方当事人自行委托鉴定以鉴定意见效力的原因。[32]实践证明，制度具有体系性，任何具体规则都是在特定的制度环境中运行的，脱离我国鉴定制度的大环境而盲目引入当事人自行委托鉴定规则，有点得不偿失。[33]
事实上，在德国、日本等大陆法系国家，由当事人自行委托得出的鉴定意见并不被视为作为法定证据之一的鉴定意见，而是被视为书证[34]或当事人陈述[35]。当事人自行委托鉴定通常被称作私鉴定，只有在取得对方当事人的同意后才能作为鉴定意见使用。考虑到我国的诉讼模式与鉴定制度的整体设计，我国的鉴定启动模式应当回归大陆法系的传统，不宜将当事人自行委托鉴定与法院委托鉴定等量齐观。鉴定规则的适用对象应当是法院委托的鉴定，当事人自行委托鉴定所获得的鉴定意见应当作为当事人陈述的一种。[36]从规范鉴定程序、保障当事人诉讼公平的立场出发，我国人身损害鉴定应当坚持法院主导的模式。
2．鉴定程序的规范化
在法院委托鉴定模式下，鉴定程序的启动原因有两个：一是当事人申请鉴定而获得法院准许；二是法院根据案情依职权决定委托鉴定。因为申请鉴定涉及到当事人的举证责任问题，法院通常不能依职权决定鉴定，而应当由当事人申请鉴定。在当事人申请而由法官决定的鉴定启动程序中，需要重点完善以下几个方面的内容：
(1)当事人申请鉴定
根据《证据规定》第25条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，并且要提供相关的鉴定材料、预交鉴定费用。实践中，人们一般都认可，如果随着诉讼程序的推进而需要对特定事项进行鉴定，申请鉴定应该不受举证期限的限制。[37]
(2)法官决定鉴定
并不是诉讼中涉及的所有事实都需要鉴定，大多数事实和证据在法官和当事人的日常经验和普通知识范围之内，完全不需要进行专家鉴定。只有确实涉及到专门知识，法官根据自身知识、经验难以判断时，才需要进行鉴定。实践中，当事人因为担心错过申请鉴定的举证期限，通常在起诉时即申请鉴定，至于是否需要鉴定，应该由法官作出独立判断。[38]
(3)鉴定人的选任
关于鉴定人的选任，大陆法系各国的规定不尽相同，存在法院指定模式、当事人选任模式和折中模式。[39]我国《证据规定》第26条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”此种规定可谓折中模式的典范，具有相当的合理性。当事人协商优先符合私法自治的理念，有利于平等保护当事人的诉讼权利，同时较容易获得当事人对鉴定的信赖，减少无谓的猜疑和争执。在当事人协商不成时，由法院居中指定，能够平等考虑双方利益，也符合诉讼效率，防止案件久拖不决。
(4)鉴定材料的确定
真实完整的鉴定材料是鉴定意见客观准确的基本保障。如果用于鉴定的鉴定材料是片面的乃至是伪造的，鉴定意见必然会受到影响。为此，司法部《司法鉴定程序通则》第13条特别规定，委托人提供的鉴定材料必须真实、完整、充分。实践中，关于鉴定意见的争议往往由鉴定材料引发，因此，法院在委托鉴定前，应组织双方当事人对鉴定材料进行质证、确认，以有利于保障鉴定结果的真实，减少鉴定意见争议。[40]
(5)鉴定标准的确定
司法鉴定作为一项科学活动，必须有明确的科学依据和技术标准。司法实践中，不少当事人关于鉴定意见的争议多源于对鉴定所依据的科学理论和技术标准有不同认识。因此，在具体鉴定过程中，鉴定人应当选择合理妥当的标准和理论来实施鉴定。就人身损害鉴定而言，实践中最突出的问题集中在伤残鉴定评定标准不一上。目前我国常用的伤残评定标准主要有两个：国家技术监督局的中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残程度鉴定GB/t16180-2006》(以下简称《工标》）和中华人民共和国国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002》（以下简称《道标》）。《工标》适用于工伤事故和职业病致残的残疾评定，而《道标》适用于道路交通事故致残的残疾评定。至于由工伤事故和道路交通事故以外的原因致残的人身伤残评定则缺乏明确统一的标准，实践中有些地方套用《道标》，有些地方套用《工标》，还有不少地方出台了适用于本省市的地方标准。不同的伤残标准在伤残评定时机、评定原则、评定项目以及具体的伤残等级认定等方面存在明显差异，“同伤不同残”现象十分突出。[41]法律制度的设计目标应当是提供统一、明确、合理的标准，尽可能减少鉴定结果的不合理差异。从长远来看，我国应当构建统一适用于各种原因致残的伤残评定标准。
(6)鉴定过程的监督
司法鉴定程序要平等保护双方当事人的知情权和参与权，在不影响科学鉴定的前提下，适当顾及当事人对鉴定程序的监督，以增强鉴定意见的真实性和当事人对鉴定意见的信赖。鉴定人在鉴定过程中应当全面了解双方当事人的情况，倾听双方的意见，必要时进行公开听证和专家论证。[42]
（三）建立有效的鉴定意见质证认证机制
作为鉴定活动结果的鉴定意见是证据的一种，其证据能力和证明力都需要在诉讼活动中按照法定程序来确定。实践中，当事人和法院对鉴定意见很容易产生依赖心理，不敢或不善于对鉴定意见进行质证、认证，以确定其证明力的有无和大小。而我国法律对质证的具体程序规定不明确、鉴定人不出庭作证阻碍了对鉴定意见的司法审查，对此需要从法律上进行特别的规范。
1．鉴定意见的证据能力
鉴定意见，又称鉴定结论，是指鉴定人对特定鉴定事项进行分析、判断所得出的最终意见。[43]鉴定意见作为证据的一种，只有当其满足了法定的证据能力标准时，才能作为可以采用的证据。根据学者的总结，鉴定意见的证据能力须满足三个要件：实体要件，包括必要性、关联性、政策性等三个方面；程序要件，如回避、出庭等程序要求；形式要件，要求鉴定意见符合法定的形式。[44]人民法院审查鉴定意见的证据能力，首先要审查鉴定意见是否符合法定的形式要求。就此，2001年《证据规定》第29条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”该规定详尽而合理，尤其强调鉴定人的个人签名以及对鉴定材料、鉴定手段、鉴定过程的说明，突出要求鉴定意见的科学依据。只有鉴定意见中明确说明了意见得出的依据，诉讼当事人才能够比较容易地把握鉴定意见，并对其作出合理的评判。
（1）鉴定人签名
鉴定人签名至关重要，它表明特定的鉴定主体对特定的鉴定结论负有责任。尽管组织鉴定活动的是鉴定机构，但从事具体鉴定行为、作出具体判断的鉴定人只能是自然人。鉴定人要根据个人的知识和技能对鉴定事项作出独立判断，并在鉴定意见中写明。如果多个鉴定人之间有不同意见，不能实行少数服从多数，而应当将不同意见一一写明。对此，《司法鉴定程序通则》第35条第1款规定：“司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”这是因为司法鉴定是科学活动，是追求真理的过程，不可能通过少数服从多数的表决机制来得出正确意见。[45]鉴定人的确定决定着鉴定人出庭质证、鉴定人法律责任等一系列问题，不能用单位盖章来代替鉴定人签名。
（2）鉴定依据说明
鉴定是鉴定人利用科学技术或专门知识对特定事项作出的个人化的判断，具有很大的主观性。为了准确衡量鉴定意见的科学性，需要详细说明鉴定的相关依据，包括用作判断前提的鉴定材料，鉴定所依据的科学原理，所采用的技术标准和技术方法以及将特定理论和方法具体应用于鉴定材料的过程。只有鉴定意见中说明了相关依据，才能从形式上保证鉴定的科学性和客观性。因此，鉴定意见包含详细的依据说明会对鉴定人形成良好的约束机制，有利于鉴定结果的客观真实。同时，只有说明了鉴定依据，才便于诉讼当事人理解鉴定意见，为鉴定意见的质证进行专门的准备，保证鉴定意见质证程序的效果。
2．鉴定意见的质证
质证，是指在诉讼过程中，尤其是在庭审过程中，由诉讼当事人就法庭上出示的证据进行的对质、核实等活动。通过质证，可以保障当事人对相关证据的异议权，有利于确定证据的证据能力和证明力，便于法官查明事实真相，作出客观公正的判断。我国《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《证据规定》第47条第1款进一步规定：“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”鉴定意见作为证据的一种，自然也需要质证，才能作为定案的依据。鉴定意见在司法实践中拥有较高的证据地位，通常被作为认定案件事实的关键证据，对当事人的利益影响极大，更需要通过质证来保障当事人的诉讼权利，达成对鉴定意见的客观认识。
(1)鉴定人出庭制度
鉴定意见属于言辞证据，按照直接审理原则和言辞审理原则，鉴定人应当出庭作证，接受法官的询问，接受当事人的质证，以此才能形成鉴定意见的证据能力和证明力。如果鉴定人不出庭作证，鉴定意见就属于英美法上所说的传闻证据，不能作为可采信的证据。[46]
应该说，鉴定人的出庭义务是法律明确规定的，但在司法实践中，鉴定人出庭比率很低。2002年厦门民事诉讼证据研讨会上的统计资料显示，鉴定人出庭参加庭审的比例不到2%。[47]鉴定人出庭比率低，首先是因为法院很少通知鉴定人出庭作证；其次是因为鉴定人不能或者不愿出庭作证。比如在2008年度，在苏州市两级法院审理的涉及司法鉴定的6009起案件中，通知鉴定人出庭的案件只有86件，实际出庭33件。[48]法院不愿通知鉴定人出庭的原因很多，比如法官认为鉴定人出庭作证效果不佳，增添麻烦，或者担心鉴定人出庭费用高昂，增加当事人负担等。[49]其中核心问题在于，我国法律对鉴定意见的质证程序、质证内容没有作出明确规定，实践中操作混乱，以至于即使鉴定人出庭作证，有关鉴定意见的质证也是流于形式，并不能真正起到释疑解惑、辨明真伪的作用。因此，鉴定人出庭是一个与整个鉴定意见的质证制度相关联的问题，只有完善了鉴定意见的质证制度，鉴定人出庭才能真正发挥作用。
(2)鉴定意见质证制度
当事人对鉴定意见的质证涉及多方面内容，主要包括：鉴定人的资格、鉴定的程序、鉴定的科学依据和方法技术、鉴定意见的分析论证和可靠程度等。[50]其中既有程序性的内容，又有专业性的内容，对当事人自身的要求很高。如果当事人不能理解和把握鉴定意见，就无法对鉴定意见展开质证，只有被动接受或要求重新鉴定。考虑到鉴定意见的复杂性和专业性，鉴定意见应该在法庭质证之前的合理时间内告知当事人，便于当事人事先了解鉴定人的资格、鉴定程序、鉴定依据等内容，明确自己的问题和主张，便于在法庭上展开质证。一些法院将鉴定意见的质证视为走过场，事先没有将鉴定意见告知当事人，直到庭审阶段才安排鉴定人宣读鉴定意见，当事人即使有疑问，也难以提出任何有针对性的意见，其质证权利并没有得到保障。[51]为了使法庭质证能够真正起到辨别鉴定意见真伪、明确鉴定意见证明力的作用，必须完善鉴定意见的开示制度，[52]确保当事人在庭审质证的合理期限之前就能了解鉴定意见，并为法庭质证做好充分准备。
实践中，因为当事人及其人受制于自身专业知识无法准确把握鉴定意见，难以发现其中的问题，从而不能有效质疑鉴定意见，以至于鉴定人成了专门问题的裁判人。为了克服当事人专业知识的不足，我国民事诉讼法引人了专家辅助人制度。《证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”“经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。”“具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”这里的专家辅助人更接近英美法上的专家证人，专门为一方诉讼当事人服务。当事人可以通过专家辅助人有效地对鉴定意见进行质证，以维护自己的合法权益。
3．鉴定意见的认证
鉴定意见仅仅是证据的一种，法官对案件事实的认定不受鉴定意见约束。对此，许多国家的法律有明确规定，如法国新《民事诉讼法典》第246条规定：“法官不受技术人员所做的认定或结论的约束。”[53]鉴定意见有其科学性的一面，同时也有其主观性的一面。鉴定意见是根据一定的科学原理和技术手段对物证的分析、判断和推测，不等于完全客观的物证自身，鉴定意见必然带有主观性，容易受到外界因素的干扰，存在着谬误乃至伪造的可能。因此对待鉴定意见，不能有迷信的态度，更不能将其等同于科学真理。为了帮助法官判断鉴定意见的真伪，诉讼程序上专门设计了质证制度，通过当事人双方对鉴定意见的攻防辩驳，鉴定意见的形式问题和实质问题可以比较清晰地展现在法官面前。我国最高人民法院针对司法鉴定审查的现实困难，在2007年特别了《技术咨询、技术审核工作管理规定》，规定人民法院设立技术辅助工作机构，帮助法官判断鉴定意见的真伪。
在具体操作上，法官对鉴定意见的认证可以分两步进行：首先判断鉴定意见的证据能力，然后判断鉴定意见证明力的有无和大小。关于鉴定意见的证据能力，要从维护当事人诉讼权益的角度从严把握，鉴定意见凡是存在欠缺基本内容、违反法定程序、鉴定人违法拒绝出庭等情形的，应当否认鉴定意见的证据能力，对此种鉴定意见不予采信。在判断鉴定意见的证明力时，要客观公正，既不能没有正当理由地否定鉴定意见，也不能完全依赖鉴定意见，而要综合各种证据进行自由心证。在我国现行法律体制下，鉴定意见被赋予高于一般证据的效力，法官为了自保省事往往直接采信鉴定意见。真正要形成对鉴定意见的科学认证制度，不仅需要法官的努力，也需要《证据规定》等相关规定的完善。
4．鉴定意见争议的解决机制
因为鉴定意见是认定事实的重要证据，对当事人利益影响至巨，当事人难免会对鉴定意见产生争议。有关鉴定意见争议的解决方式有多种，比如法庭质证、补充鉴定或重新鉴定。在我国现阶段，最受关注的争议解决方式是重新鉴定，这也是理论和实务界热烈讨论的话题。当事人往往热衷于申请重新鉴定，而法院却倾向于否认重新鉴定，以免产生多头鉴定、重复鉴定的问题，最终使法官难以决断。
针对申请重新鉴定的一般条件，《证据规定》第27条第1款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”在上述四种情形中，第四种是兜底条款；第一、第二情形与程序相关，比较容易举证；第三种情形涉及鉴定意见的具体依据，专业性较强，当事人往往难以举证。应当说，《证据规定》第27条所规定的重新鉴定的条件还是相当严格的，其意旨在于限制当事人申请重新鉴定，以维护鉴定意见的权威，同时也有节约司法资源的用意。
对于实践中争议较大的多头鉴定、重复鉴定问题，笔者认为应当理性对待。多头鉴定、重复鉴定虽存在当事人滥用鉴定权的可能性，但更多时候是当事人面对鉴定意见时的无奈之举。因为缺乏有效的鉴定意见质证制度，当事人对鉴定意见的困惑和质疑不能通过法庭质证有效展示，往往只能简单地诉诸重新鉴定。可以说，在法院主导鉴定启动的模式下，当事人热衷于申请重新鉴定主要是因为鉴定质证制度不完善造成的。对此，要加强鉴定意见的质证，通过质证来减少乃至消除当事人的质疑，最终降低重新鉴定的必要性。同时，对于存在客观理由需要重新鉴定的，法院也应该毫不犹豫地允许重新鉴定。一些学者认为应该根据鉴定机构的级别来确定鉴定意见的效力强弱，或者通过限制鉴定次数来解决重复鉴定、多头鉴定的问题。这种认识是不适当的，有违鉴定活动的科学本质，试图通过行政手段来解决诉讼中事实判断的问题也不是明智之举。理性的做法仍然是通过发挥法庭质证的功能来降低重新鉴定的必要性，同时在存在重新鉴定的需要时允许重新鉴定。[54]
四、重构人身损害鉴定的具体措施
（一）调整现有鉴定机构
未来的人身损害鉴定应当确立以司法鉴定机构作为鉴定主体的模式，其他机构不得从事司法鉴定业务。这涉及到对现有各类鉴定主体进行规范整合的问题。司法鉴定机构之外的一些机构，如医院、汽车修理厂、医学会、劳动能力鉴定委员会等，都不得从事司法鉴定活动。这些机构和相关鉴定人员可以整合到现有的司法鉴定机构中去，也可以按照司法部《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人登记管理办法》的规定组建新的司法鉴定机构。这样既能保证司法鉴定机构的规范化管理，又可以吸收整合现有的鉴定资源，提升鉴定机构的质量。
由于医疗损害鉴定长期实行医疗事故技术鉴定与医疗过失鉴定的双轨制，鉴定机构调整工作在医疗损害鉴定方面显得尤其重要。一方面医学会鉴定无法消除公信力欠缺的质疑，另一方面司法鉴定中的法医学鉴定又没有能力判断医疗行为的是非。未来的解决之道是，重组现有的医疗鉴定资源，打造具有专业技术水准的中立化的司法鉴定机构。事实上，绝大多数从事医疗事故鉴定的医学专家拥有高级职称且经验丰富，完全符合司法部《司法鉴定人登记管理办法》规定的鉴定人申请条件，他们可以方便地获得《司法鉴定人执业证》，成为执业的司法鉴定人。为了更好地将现有的医疗鉴定专家吸收到司法鉴定队伍中来，可以由司法行政管理部门会同卫生行政管理部门对各地医学会专家库进行全方位考核，赋予符合条件的专家以执业鉴定人资格，并进行登记注册，统一管理。同时，要进一步完善医疗损害鉴定人员的组成，最好由大部分医学专家、部分法医学专家、少数法学专家组成，甚至还可吸收伦理学专家、消费者代表参与其中，以弥补各自专业上的局限性，使医疗事故鉴定更加符合独立公开、客观科学、公正高效的司法鉴定原则要求，鉴定结论的公信力也会由此得到提高。[55]
（二）规范鉴定机构和鉴定人
自《鉴定管理决定》施行以来，我国司法鉴定管理体制的规范化有了很大的改进。目前面向社会开展鉴定业务的司法鉴定机构由司法行政系统进行统一的登记管理，在机构设置、人员素质、硬件设施、工作流程等方面都有了很大的提升。不过，在改革的过程中也存在不少问题，比如，“三大类”司法鉴定多头管理的现象仍然存在，“其他类”司法鉴定多套名册并存的问题仍然突出，与《决定》相关的配套制度还不匹配，司法鉴定的科技支撑体系和准入机制尚未建立，一些地区司法鉴定机构发展仍不能适应诉讼需要，一些地方的司法鉴定管理不适应、不协调、不到位的问题仍然存在。[56]这些具体问题都需要在社会发展的过程中逐步解决，目前重点应做好以下几点：第一，加强司法行政管理机关与各级法院的沟通，排除法院的部门利益，确立公开透明的司法鉴定机构和鉴定人名册，确保当事人对鉴定人的确定享有广泛的选择权。第二，明确鉴定机构和鉴定人的赔偿机制，对于因过失而产生错误鉴定的主体追究民事赔偿责任，以此来约束鉴定人。第三，加强司法行政机关对各地鉴定机构的监督管理，将一些资质不高、操作混乱的鉴定机构清理出去，规范整个司法鉴定行业。实践证明，只有对司法鉴定机构和人员加强规范化管理，才能提升司法鉴定的质量，真正为人身损害纠纷的解决提供证据支持。
（三）打造专业化的司法队伍
重构人身损害鉴定制度，除了对人身损害鉴定机构进行调整和规范外，还应当对审判医疗纠纷等复杂专业案件的法官进行整合，组建专门从事某类专业案件审判的法官队伍。比如，针对医疗纠纷案件，可以仿照知识产权案件的审理模式，从民事法官中遴选专门从事医疗纠纷审判的法官进行医学知识培训，打造专家型法官。考虑到我国民事案件种类繁多，涉及面广，设立各种类似知识产权法庭那样的专门法庭会在司法成本、人员配置、组织建构等方面遇到一些难题，因而并不可行。但就专业性强的案件，在案件数量庞大的法院配置相对固定的专职审判人员从事审判工作还是比较可行的。[57]经过一段时间的发展，可以在医疗纠纷、交通事故等领域打造出专业化的法官队伍，这无疑可以对鉴定意见进行更好的司法审查，以使纠纷得到公正及时的解决。
结语
为减少人身损害赔偿纠纷中“医闹”、上访等非规范化纠纷解决方式对社会秩序造成的不良影响。当务之急在应采取各种措施树立人们对司法的信心，将纠纷解决纳入法治化轨道。其中关键措施之一在于，确立公正高效的司法鉴定制度。对此，作者提出以下建议作为本文的结论：(1)重构人身损害鉴定制度应当以“三公”原则为指导，以为解决纠纷提供具有较强证明力的证据为目标。(2)人身损害鉴定应当统一为司法鉴定，只有司法鉴定机构才能向社会提供鉴定服务，确保鉴定的专业性与中立性。(3)确立中立的人身损害鉴定启动程序，并对鉴定程序进行系统规范，确保当事人的平等参与。(4）完善鉴定意见的质证认证机制，通过司法审查来确定鉴定意见的证据能力和证明力，减少不必要的重新鉴定。(5)做好重构人身损害鉴定制度的工作准备，调整现有鉴定机构并加强规范管理，同时打造专业化的司法队伍。
这些建议，可以通过制定证据法来实现，也可以通过本次修改民事诉讼法来实现。如果在立法层面上实现这些建议暂时存在困难，则可以通过修改相关的司法解释（如《证据规定》）来实现它。
注释:
[1][美]米尔建R达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学2003年9月第1版，第200页。
[2]大陆法系称之为鉴定制度，英美法系则称之为专家证人制度。
[3]据《法制日报》报道，“2007年，全国法院受理的侵权行为案件已经超过100万件，其中占第一位的是交通事故案件，其次是工伤事故案件、雇主责任案件、医疗事故案件。”参见丁国锋：《我国将加快侵权责任法立法》，载《法制日报》2008年6月15日第4版。
[4]温家宝总理2010年3月14日在两会上答记者问时说：“公平正义比太阳还要有光辉。”资料来源：新华网／中国政府网news.xinhuanetcom/politics/2010-03/14/content_13169202.htm.
[5]本表系作者根据有关规定整理而成，有点简化，如需引用，请查对原文。本表仅列人对人身损害鉴定做出特别规定的法律文件，未包括仅仅提及鉴定的法律文件，如《产品质量法》、《安全生产法》、《消防法》等。
[6]海上交通事故认定中有关事故原因和责任的认定在民事诉讼中起到了证据作用，具有鉴定的功能，所以列人本表。道路交通事故认定、铁路交通事故认定、内河交通事故认定都基于同样的理由列人本表。
[7]柴会群：《＜医疗事故处理条例＞当休矣》，载《南方周末》2010年8月19日第a08版。
[8]前引[7]。
[9]参见《一桩案件八种结论谁来为鉴定作鉴定》，资料来源:newssine.com.cn/society/1999-12-21/44121.html，2011年3月18日访问。
[10]参见《湖南女教师裸死案续：六次死亡鉴定结果各异》，资料来源：people.comcn/GB/jiaoyu/1054/3084277.html，2011年3月18日访问。
[11]乌鲁木齐在线2009年4月21日报道：《新疆人大代表肉孜司马义建议建立权威性司法鉴定机构》，资料来源：http：／／wlmqwb.com/3229/2009nationalSeF/2009nationalSeFdbzs/200903/t20090310485536.shtml，2011年3月18日访问。
[12]甘肃法制报2009年11月30日：《“司法鉴定之痛”系列报道之四利益链条下的变形记》，资料来源:gsfzb.gansudaily.comcn/system/2009/11/30/011369960.shtml，2011年3月18日访问。
[13][美]路易斯D布兰代斯：《别人的钱：投资银行家的贪婪真相》，胡凌斌译，法律出版社2009年1月第1版，第53页。
[14]需要鉴定的事项与普通事项存在重要区别：有关普通事项的真相，也许法院难以查清，但当事人自己往往心知肚明，如甲借给乙10万元钱却没有任何借据，也没有证人能够证明；而鉴定事项的真相，可能连当事人自身都不清楚，如在医疗过错致死的情形，究竟受害人的死亡在多大程度上是不当的医疗行为造成的、在多大程度上是由于受害人的自身原因造成的，恐怕医患双方都说不清楚。所以在鉴定事项上，法院很难通过发现唯一的事实真相而让争议双方心服口服，更多的是通过一种程序公正让双方都能理性的接受。
[15]参见何家弘：《新编证据法学》，法律出版社2000年3月第1版，第35页。
[16]参见汪建成：《专家证人模式与司法鉴定模式的比较》，载《证据科学》2010年第1期。
[17]前引[16]，汪建成文。
[18]参见周湘雄：《英美专家证人制度研究》，中国检察出版社2006年12月第1版，第76页以下。
[19]考虑到交通事故认定的及时性要求，将日常的交通事故认定交给司法鉴定机构缺乏可行性。应当保持交通事故认定作为行政处理证据和民事诉讼证据的定位不变，针对现实中存在的问题，可进行程序优化，如增强对当事人的异议救济和对交通事故认定的质证认证。
[20]参见陈连康、王德明、赵子琴主编：《人身伤害司法鉴定争议案例评析》，中国检察出版社2008年11月第1版，第42页以下。
[21]参见徐静村、颜飞：《司法鉴定统一立法要论》，载《中国司法鉴定》2009年第6期。
[22]关于美国的倩况，参见邱实、邓世雄：《各国医疗鉴定制度及对我国的启示》，载《医学与哲学》（人文社会医学版）2010年第3期；关于德国的情况，参见杨立新：《德国、荷兰侵权行为法考察启示4:医疗事故责任认定中鉴定制度之完善》，载《人民法院报》2006年8月22日第6版。
[23]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》（法发[2010]23号）第3条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”
[24]参见前引[16]，汪建成文。
[25]参见范跃如：《中止抑或对立—对我国民事诉讼中鉴定人选任制度的思考》，载《中国司法鉴定》2002年第3期。
[26]前引[1]，达马斯卡书，第211页以下。
[27]参见前引[25]，范跃如文。相关立法例，参见毕玉谦、郑旭、刘善春：《中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年7月第1版，第472页以下。
[28]参见崔白洁、杜智慧：《民事诉讼中司法鉴定问题分析与对策》，载《法制与社会》2010年第10期。
[29]参见王鸿晓：《试论自行委托鉴定的证据主体地位》，载《中国政法大学学报》2008年第4期；王伟：《论民事诉讼中的诉前鉴定》，载《南昌高专学报》2010年第4期。
[30]参见王太玉：《浅析民事案件中自行鉴定结论的证明价值》，载《金卡工程》2009年第10期；湛宏伟：《论民事诉讼中司法鉴定程序的启动—以＜关于民事诉讼证据的若干规定＞第28条为主要分析对象》，载《中国司法鉴定》2006年第4期。
[31]参见前引[25]，范跃如文。
[32]参见曹云清、钟琳：《司法鉴定启动主体之法理探索》，载《江西社会科学》2006年第11期。
[33]有关英美法对专家证人制度的反思，参见[英]詹妮麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2006年3月第1版，第210页以下。
[34]参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平等译，法律出版社2007年4月版，第100页，注释[128]。
[35]参见[德]罗森贝克、[德]施瓦布等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年11月版，第910页。
[36]从我国的证据理论来看，自行委托鉴定的鉴定意见应当作为当事人书面陈述而不是书证。因为书证随着案件事实的发生而发生，具有较高的客观性，证明力较强。而当事人书面陈述仍然是当事人陈述，属于言词证据，主观性较强，证明力有限。鉴定意见本身属于言辞证据，自行委托鉴定的鉴定意见当然也只能是言辞证据，而不可能成为书证。
[37]参见毕玉谦：《关于民事诉讼中鉴定人制度若干问题的探讨》，载《山东警察学院学报》2006年第5期。
[38]参见前引[28]，崔白洁、杜智慧文。
[39]比较详细的介绍，参见毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社2001年9月修订版，第236页以下。
[40]例如，浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第15条规定：“当事人对医疗损害鉴定所涉证据材料有异议的，人民法院应当先行组织举证、质证，并进行审查确认。”
[41]参见王旭：《伤残评定标准及赔偿方式的比较研究》，载《证据科学》2009年第2期；钟庆旭：《人身损害赔偿案件司法鉴定存在的问题与对策》，载《广西警官高等专科学校学报》2010年第2期。
[42]例如，浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第16条规定：“人民法院可视情要求医疗损害鉴定机构举行听证会，审判人员可以视情列席听证会，并可以就有关问题向鉴定专家询问。”
[43]大诉讼法的用语都是“鉴定结论”，2005年全国人大常委会《鉴定管理决定》为了突出鉴定结论的主观性，将其改称为“鉴定意见”。
[44]参见霍宪丹主编：《司法鉴定通论》，法律出版社2009年6月第1版，第121页以下。
[45]参见汪建成：《司法鉴定基础理论研究》，载《法学家》2009年第4期。
[46]参见前引[44]，霍宪丹主编书，第124页。
[47]参见余汉春：《影响鉴定人出庭质证的因素与对策》，载《中国司法鉴定》2006年第4期。
[48]参见施晓玲：《鉴定人出庭质证的相关法律问题》，载《中国司法鉴定》2010年第3期。
[49]具体分析，参见刘建伟：《论我国司法鉴定人出庭作证制度的完善》，载《中国司法鉴定》2010年第5期
[50]参见前引[44]，霍宪丹主编书，第130页。
[51]参见前引[49]，刘建伟文。
[52]参见周湘雄：《鉴定结论开示程序研究》，载《社会科学研究》2007年第5期。
[53]《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，法律出版社2008年10月版。
[54]参见前引[44]，霍宪丹主编书，第138页以下。
[55]参见廖天明等：《医疗损害赔偿案件中医疗鉴定问题的调研思考》，载《和田师范专科学校学报》（汉文综合版）2010年第29卷第2期。
[56]参见朱淳良：《建立完善司法鉴定统一管理体制—访霍宪丹局长》，载《中国司法鉴定》2010年第2期。
以人为鉴篇7
目前的医疗事故技术鉴定由《条例》的颁布进行了重大的改革，这使鉴定的组织机构、人员资格选择、鉴定程序公开透明，体现了民主作风，对于保障鉴定结论的公正，具有积极的意义。但是目前的鉴定制度仍然存在一定的缺陷，特别是在与诉讼制度的接轨的过程中存在一些问题。
【关健词】医疗事故技术鉴定制度
一、医疗事故技术鉴定概述
随着我国改革开放的不断深入,国家医疗体制进一步改革,社会福利性的医疗单位逐渐向营利性的经济实体转变,加上我国法制建设的不断完善,公民的整体素质和法律意识的提高,人们的维权意识不断增强,医疗纠纷不断增多,且大幅度上升的趋势。同时由于新闻媒体等社会舆论的误导,医患双方的矛盾日益尖锐化、复杂化,并已成为当今社会的热点、难点。原有的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）已经不适应当前纠纷处理的需要，在有的地方甚至已经成了一纸空文。为了妥善处理解决医疗纠纷,2002年月日国务院出台了新的《医疗事故处理条例》（以下简称条例），依据条例卫生部了相应的配套规章。
（一）医疗事故技术鉴定的概念
卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》对我国医疗事故技术鉴定制度作出了相应的规范，在实践中得到了很好的应用。但是相应的法律法规并没有对医疗事故鉴定的概念性质作出一个明确的界定。依照《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》，我们可以这样介定医疗事故技术鉴定的概念：医疗事故技术鉴定,是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论的过程。本文所称医疗事故技术鉴定指医学会组织专家组依法（《条例》）进行的鉴定。
（二）医疗事故技术鉴定的机构
《条例》明确了由医学会负责医疗事故技术鉴定工作。《条例》第21条规定了医疗事故技术鉴定的机构为医学会，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，省、自治区、直辖市负责组织再次医疗事故技术鉴定工作。实行市、省二级医疗事故技术鉴定制度。省级鉴定为最终鉴定。医学会建立医疗事故技术鉴定的专家库，参加鉴定的专家由医患双方从专家库中随机抽取。
（三）医疗事故技术鉴定的程序
医疗事故技术鉴定的提起可以有以下三种：第一种，医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同书面委托负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，医学会对单方面委托的鉴定申请不受理。第二种，县级以上卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，书面移交负责首次鉴定的医学会组织鉴定。第三种，法院审理涉及医疗事故问题诉讼案件时，依职权或当事人申请移交委托负责首次鉴定的医学会组织鉴定。
医学会在进行医疗事故技术鉴定时，对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质,作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学鉴定结论。鉴定实行合议制度，过半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论，专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见予以注明。医疗事故技术鉴定书根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。
卫生行政部门对鉴定结论的人员资格、专业内别、鉴定程序进行审核，不符规定的重新鉴定，符合规定的及时送达双方当事人。
任何一方对首次鉴定结论不服均可以进行再次鉴定。
二、医疗事故技术鉴定的性质
研究医疗事故技术鉴定，首先必须研究其鉴定行为的法律属性。
（一）医疗事故技术鉴定是具体行政行为
根据行政法理论，行政行为是指行政主体在实施行政管理活动行使行政职权中所作出的具有法律意义的行为[1]。有一种意见认为,由医疗事故鉴定委员会作“医疗事故鉴定是一种行政行为,当事人对医疗鉴定结论不服,向法院的,法院应作为行政案件受理”[2]。这种观点是由原《办法》中规定医疗事故的技术鉴定工作由省(自治区、直辖市)、地区(自治州、市)、县(市、市辖区)三级医疗事故鉴定委员会负责，医疗事故鉴定委员会和卫生行政部门之间具隶属关系所得出的。目前医学会是医疗事故技术鉴定的受理机构，是独立的学术性、公益性、非营利性法人社团，不是行政主体，所以鉴定行为也就算不上具体行政行为。
（二）医疗事故技术鉴定是一种特殊的法律行为
1．医学会从事医疗事故技术鉴定的合法性、合理性分析
《条例》规定医学会具有从事医疗事故技术鉴定的权利和义务。2003年2月21日《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）“二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”医学会由于行政法规《条例》的授权加上最高院的司法解释，使医学会成为组织医疗事故技术鉴定的唯一合法组织。其合法性不容质疑。
鉴定的目的使为了更好地解决医疗事故民事纠纷，在医患双方对是否属于医疗事故，医方侵权责任程度，危害后果，因果关系等方面存在异议时，势必寻求公正的第三方（中介性组织）对此加以评判，以更好地进行协商处理。进入诉讼程序后由于法官对医学专业性问题难以评断，也需要借助一个有力的公正的鉴定。中华医学会章程第二条“中华医学会（以下简称本会）是全国医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团，”医学会在性质上属于非营利性社会团体,具备法人资格,这与原《医疗事故处理办法》中规定的医疗事故技术鉴定组织的性质不同。医学会是一个独立存在的医学专业性社会团体法人,与任何机关和组织不存在管理上、经济上、责任上的必然联系和利害关系,这也体现了医疗事故技术鉴定的专业性、中介性。[5]
但是中华医学会是一个具有行业利益色彩的社团性组织。新修改通过的《中华医学会章程》增加了“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”等内容，这种行业保护倾向明显的学会性组织，已不同于纯粹的学术团体，具有维护自身利益的要求。在利益纷争的一般场合，这种利益要求和倾向是合理的。但医患纠纷中，这种行业性的利益要求应当受到合理的和公平的约束。不仅因为医患纠纷的另一方是单独的社会个体，而且因为这种社会地位的不对等，极易引发对患者合法权利的侵犯。
我们必须肯定医疗事故与否的判定只能由医疗领域的专家进行鉴定。对病人的疾病进行诊疗的时医生，评判其诊疗过程是否造成人身损害，行为是否有过错，行为过错和后果是否有因果关系等一系列的专业技术问题只能由该领域的专家进行。由于医学科学的复杂性，医学科学的特点，对疾病的诊治方式，医疗事故的发生往往涉及多个医学专业，所以“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组的方式进行”。
2．医疗事故技术鉴定、法医鉴定、司法鉴定之比较
对医疗事故技术鉴定进行分析，我们先来分析医疗事故的构成要件，要构成医疗事故必须包含以下要件：违法的医疗行为、损害后果、医疗行为和损害后果之间有因果关系、医疗行为有过错。因为医疗损害赔偿纠纷，医疗事故技术鉴定最终解决的是民事赔偿问题，最终解决途径还是司法。目前我国医疗损害赔偿纠纷的规则原则在审判中一般是按照过错侵权行为来认定的。我们可以对照一下过错侵权行为的构成要件。我国通说将其概括为：违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、行为人的过错[6]。其构成要件基本上是相同的，只是医疗事故的损害后果要达到一定的程度，而过错侵权则无相关规定。侵权行为的损害事实所包含的范围比较广泛，医疗事故包括在内。但是就侵害生命健康权而言，医疗事故的成立和侵权行为的成立基本上是一致的。法庭委托医疗事故技术鉴定其目的也就在于认定医疗行为是否有过错，违法的医疗行为和损害后果之间有因果关系。至于是否构成医疗事故并无太多实质性的意义。换句话说，法院委托的医疗事故鉴定实质上是医疗行为过错鉴定，医疗行为违法鉴定，因果关系鉴定。医疗事故技术鉴定其名称容易造成一定的误解，拟改为“医事鉴定”为好。
根据人民卫生出版社2002年1月王保洁主编的《法医学》（第三版），法医学研究范围可以作如下划分：法医病理学、法医物证学、临床法医学、法医毒理学、法医毒物分析学、法医精神病学。与医疗联系比较密切的就是法医病理学（对象：尸体鉴定死亡原因、死亡性质、死亡时间、损伤时间等），临床法医学（对象：活体，鉴定损伤性质、损伤程度、劳动能力、其他生理病理状态与损伤的关系）。法医鉴定暂时无法律规定其鉴定的范围，但是从其研究的范围就可以看出，在医疗损害纠纷中只能从事死因鉴定和伤残等级等损害后果鉴定，无权鉴定医疗行为的违法性，无权鉴定医疗行为的过错性。缺乏临床经验的法医，在临床领域并不是专家，无法对诊疗措施的选择，手术指征的掌握等医疗行为作出客观的合理的评价。医疗损害侵权赔偿（侵害生命健康权）诉讼中，所应该进行鉴定应该是医疗事故技术鉴定。法医鉴定只能鉴定其损害后果的存在，伤残等级的存在。所以法医关于医疗行为过错违法，行为和后果的因果关系鉴定是无效的，法院应该不予采信，只能采信医疗事故技术鉴定结论。在这种情况下也就不存在“重复鉴定，多头鉴定”的情况了。
《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条：“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”这里很清楚地表明司法鉴定也就是法院指派委托的鉴定。无论是何单位鉴定均具有司法鉴定的性质。法院委托的医疗事故技术鉴定同样也是司法鉴定。目前存在很多“司法鉴定所”其当事人委托的鉴定结论称为“司法鉴定”。这是值得探讨的。同样双方当事人委托的医疗事故技术鉴定其性质不是司法鉴定。但是一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构（医学会）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。无论是双方委托医学会还是法院委托医学会，送检材料，当事人陈述等等鉴定的依据是唯一的共同的，得出的鉴定结论也是共同的。且其鉴定机构合法性不容质疑，法院对待任何医疗事故技术鉴定的态度应该是共同的，无论是司法鉴定还是当事人委托。最高院应该出台相应的司法解释对医疗事故技术鉴定加以肯定，将其纳入到司法鉴定的轨道。
3．医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为
医疗事故技术鉴定的过程是依据法律法规，诊疗护理常规等等，对病案资料以及各种报告进行审查，判定行为性质，是众多医疗专家的思想结晶形成的过程，是对事实的一种说明和解释的过程。鉴定的过程是对事实的一种评判。鉴定严格按照法律规定组织实施，由于委托人的不同可以分为司法鉴定和非司法鉴定。由法院委托的情况下，该鉴定即为司法鉴定，该鉴定行为即是一种诉讼活动。鉴定就成了整个案件诉讼活动的一部分。医患双方共同委托的鉴定实际上是医患双方寻找的第三方对事实进行客观的评价，类似于仲裁，但并非仲裁。其法律属性难以介定。目前我们可以这样认可：鉴于医学会鉴定的中介性和非司法性，其合法的鉴定行为我们可以认定为特殊的民事法律行为。但是鉴定不能解决赔偿问题，赔偿问题可以通过行政处理，双方调解，民事诉讼这三种途径来解决。民事诉讼是最终的解决途径，问题的根本还是要走向诉讼，进行鉴定的最终走向就是民事诉讼。医疗事故技术鉴定最终还是要跟诉讼相结合。鉴定解决的是事实判定问题，有助于进入诉讼程序。诉讼中大部分案件还是要借助于鉴定来进行审理。医疗事故技术鉴定无论何时提起，何人委托，我们都可以看作为诉讼辅助行为，一种诉讼活动。
（三）医疗事故技术鉴定的特点
医疗事故技术鉴定特点具有多重属性，表现在以下几个方面：
第一，医疗事故技术鉴定具有法律性。医疗事故技术鉴定具备法律依据——《条例》。鉴定结论具有相应的法律效力。鉴定必须遵守相应的规定。
第二，医疗事故技术鉴定具有专门性。鉴定人、涉及学科、鉴定机构等等均具有专门性。
第三，医疗事故技术鉴定具有主观性。医疗事故技术鉴定主要的是专家组的主观活动，根据事实，鉴定人提出自己的看法意见。
第四，医疗事故技术鉴定具有准司法性。医疗事故技术鉴定,是对事实的一种评判，是由对发生的医疗事件,通过调查研究,收取物证(包括尸检结果),查阅书证（病历等病案资料）,听取证人证言,当事人、受害人或其家属陈述,分析原因,依据法定标准,判定事件性质。
三、医疗事故技术鉴定结论
我们研究医疗事故技术鉴定，最主要的就是研究医疗事故技术鉴定结论，包括其性质、特点和诉讼中证据效力。
（一）医疗事故技术鉴定结论的性质
我们来看看各国对鉴定结论的规定。英美国家的诉讼理论将鉴定结论称为“专家证言”、“意见证据”，认为“意见是指从这些事实中推理得出的结论”[3]。实际上并不是以鉴定结论的方式出现，而是以专家证人（expertwitness）的身份被通知出现在法庭上，鉴定人实际上也是证人,鉴定意见即为“专家证言”。大陆法系国家中，鉴定人是法官的帮手，他们在法庭上比一般证人享有某种特权，如有权查阅相关卷宗询问当事人等。证人和鉴定人相区别，遵循古老的法谚“鉴定人是关于事实的法官”。
在原苏联，鉴定结论是作为一种独立的证据形式。鉴定人和证人相区别，鉴定人不是证人，因为他不是向法院说明他自己看见或听到的什么事实，也就是说，他不是证明事实，而是对事实作出分析，从科学材料或者自己专门角度来说明事实。原苏联将鉴定分为法院鉴定（法院指派委托的鉴定）和非法院鉴定（非法院指派委托的鉴定隶属于某一管理机关）。
《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定了七种证据：“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录”。这里鉴定结论指的法律明文规定的法定鉴定部门作出的或者是由人民法院所认可、委托的鉴定部门作出的鉴定。很显然，医疗事故技术鉴定的鉴定结论也包含在内，在诉讼中也是作为证据来使用的。
医疗事故技术鉴定结论是鉴定人对发生的医疗事件,通过调查研究,运用其专门知识和技术对案件的某些方面进行鉴定所得出的合乎科学的结论。鉴定结论并不是案件形成时或形成后留下的客观事实而是根据其原有的一系列证据作出的结论。它是不仅对客观事实的反映同时还有对客观事实的一种推断。正是这种反映和推断产生了对客观事实的认定，也就形成了鉴定结论。鉴定的过程是解释和评断的过程，鉴定结论是依据客观事实进行科学解释、评断所得出的推断结果，不是对客观事实的直接反映，同时也不是客观事实。医疗事故技术鉴定结论不是一种独立的原始证据，也不是直接证据，而是一种衍生证据。无论是诉讼前的得出的医疗事故技术鉴定结论还是诉讼中得出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中其本质都是证据。
二、医疗事故技术鉴定结论的特点
医疗事故技术鉴定结论是医疗事故技术鉴定的直接结果，鉴定结论的性质直接决定了其证据形式的特点：
第一，医疗事故技术鉴定结论具有主客观双重性。医疗事故技术鉴定结论是鉴定活动的结果，医疗事故技术鉴定的主观性质必然带来其结论的主观性，但并不是否定鉴定对医疗行为的认定，否定鉴定结论的客观性。医疗事故技术鉴定是依据相关法律法规对医疗行为作出一个客观的评判，既具有客观性，也具有主观性。而且其主观性更浓一些，因为鉴定主要就在于评判部分。
第二，真实和失真的双重倾向性。鉴定的科学性，如专家合议等决定和保证了其鉴定结论具备更大的真实性，但是由于医学是一门复杂的特殊的科学，人类对疾病的认识还没有达到很高的水平，鉴定的主观性决定了其必然存在失真的可能性。
第三，鉴定结论客观真实性的严格条件性。《条例》和《医疗事故技术鉴定办法》对鉴定作了一系列的严格规范，特别是程序性规范等，只有鉴定行为、程序、鉴定人等等均合法，鉴定按照严格的条件进行，才能保证鉴定结论的客观真实性。如鉴定人的回避等等。
（三）医疗事故技术鉴定结论在民事诉讼中的证据效力
鉴定结论是卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理的依据（《医疗事故技术鉴定办法》41条），也是双方当事人进行协商的依据，在这两种行为中鉴定结论的作用本文不作探讨。这里主要探讨的是鉴定结论在民事诉讼中的相关问题。包括诉讼中移交医学会进行鉴定作出的鉴定结论，还包括诉前已经作出的医疗事故技术鉴定结论，在诉讼中的证据效力问题。
笔者认为无论诉讼前或诉讼中的医疗事故技术鉴定结论具有同等的效力。诉讼前的医疗事故技术鉴定结论不能视为书证，也应该视为鉴定结论。一般情况下，涉及医疗事故技术鉴定的鉴定机构（医学会）是唯一的，无论是诉前还是诉中，受委托的鉴定机构只能是医学会。不同之处就在于是法院委托还是双方当事人委托。但是无论是双方委托还是法院委托，其鉴定结论应该是唯一的共同的。
前面已述及医疗事故技术鉴定结论是法定证据的一种。任何一种证据都必须依法定程序经司法人员审查或当事人提供经法庭质证后才可以作为判案的依据。医疗事故技术鉴定结论同样如此。只有当其真实性、合法性、关联性被充分证实后才能被法官采信。而且，医疗事故技术鉴定结论具有主观性、失真倾向性、客观真实性的严格条件性等特点，更要求我们做好鉴定结论的审查和质证。但是我国现行法缺乏对其采信应有的审查、质证等有效的程序性规定，应该尽快加以有效地规范。
1．法院对医疗事故技术鉴定结论的审查
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释{2001}33号]（下称《证据规定》）71条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”29条规定了法院对鉴定书的格式进行审查。可见，法院对法院委托的鉴定得出的医疗事故技术鉴定书的结论持绝对之肯定态度，法院无须对鉴定结论进行实质性的审查。双方当事人委托的则未作规定。《证据规定》77条已经明文规定鉴定结论的证明力要大于一般书证。法院为公正公平地判案，必然要求正确对待鉴定结论，应该对鉴定结论进行程序性审查和实质性审查。鉴定结论既然作为证据，法院就应该有查明的义务来认定其证据能力。法官可以根据自己的经验、法理和良知，对医疗事故鉴定人员、医疗事故鉴定组织、鉴定程序、鉴定依据、鉴定结论、鉴定书的格式等进行合法性审查。在上述几点的合法性都得以确认之后，才可以于以采信。以确保鉴定结论的合法性、真实性、关联性，正确认定案件。对于不合法的鉴定结论应当不于采信，要求医学会另行组织专家组进行从新鉴定。新条例并未规定法院对鉴定的审查权、否定权，这是应然的。鉴于《条例》的行政法规的性质，无权对司法程序、法院职权作出规定。最高院在法[2003]20号通知中已经作出了一定的确认：“人民法院对司法鉴定的申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。”按照法理，法院有权对相关证据进行审查的，对鉴定结论也应该积极进行审查，无论是诉讼前的还是诉讼中的鉴定结论应该一视同仁地进行审查。由于医疗事故技术鉴定的专业性，法院对审查有困难时可以考虑引进专家辅助人，作为对鉴定结论提出质疑、帮助法庭审查的专门人员，其费用可以由败诉方承担。否则，对医疗事故技术鉴定结论的审查最终还是流于形式。
2．双方当事人对医疗事故技术鉴定结论的质证
《中华人民共和国民事诉讼法》66条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《证据规定》47条“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”根据直接言词原则，双方当事人应该对案件的证据进行质证，排除合理疑点，才能说明其证据效力，才能被法院采信。鉴定结论作为证据的一种同样要由双方进行质证。《证据规定》61条使欠缺医学专门知识的当事人借助诉讼（专家）辅助人对鉴定结论提出有抗辩力的质疑，有助于法庭的对抗，有助于法官理性判断鉴定结论，确保公正公平与正义。《证据规定》59条“鉴定人应当接受当事人质询。”这必然要求鉴定人必须出庭接受当事人的质询，回答对方问题，解释说明鉴定问题，解释说明鉴定过程，特别是鉴定结论中的疑点，论证其结论的科学依据。但是目前鉴定人出庭率底、庭审质证流于形式。江苏省高级人民法院调查的100例案件中，只有一件案件在审理过程中，法医出庭就鉴定结论回答当事人的提问。由于法官缺乏专门知识，受害人缺乏专门知识，而鉴定人又不出庭对鉴定结论进行论证，造成的直接后果是鉴定结论的庭审质证流于形式。[4]
鉴定人出庭是质证的必然要求。这也就涉及到鉴定人作为诉讼参与人的在诉讼中的法律地位权利义务问题，目前我国法律未作出明确规定。医疗事故技术鉴定的鉴定人是医学会临时召集的专家鉴定组，鉴定结论采用的是少数服从多数的合议制。专家鉴定组成员均应该是鉴定人。他们均参加了鉴定活动，提出了自己的见解。但是鉴定结论是这“临时集体”的共同结论，鉴定人中可能有人持有不同意见。这种情况下，鉴定人参加庭审，出庭参与质证就成了一个问题。如果规定所有鉴定人都有出庭的义务，那么强加给持不同意见的鉴定人一个难以做到的任务，这是讲不通的。医疗事故技术鉴定的鉴定人的出庭问题是医疗事故技术鉴定制度与现代诉讼制度接轨中面临的一个重要问题。
目前，我们可以这样规定，作出签发鉴定书的专家鉴定组组长即可看作是主鉴定人。鉴定作出之后由主鉴定人承担下列义务：按时出庭；在法庭上依法陈述鉴定报告；接受双方当时人的质询。特殊情况下，经过法庭许可也可以不出庭参加质证，但是必须接受“书面质证”。法官或当事人对鉴定书书面提出疑点，书面文件交给组织鉴定的医学会，由原专家鉴定组给予书面答复。答复意见由鉴定组组长签字，加盖医学会医疗事故技术鉴定专用章。
经法院审核和庭审质证，该鉴定结论无足够合理疑点，当事人或者法官无足够证据据以反驳，鉴定结论的证据效力即被法院认可，应当作为判案的依据。法院或当事人对鉴定结论持有异议，应当陈述其理由，鉴定结论法院采信与否都应当在判决书中说明理由。
四、医疗事故技术鉴定的监督机制
医疗事故技术鉴定对是医疗行为事实的判定，直接影响到双方协商和诉讼结果。其活动过程必须依法受到监督。目前已经存在相关的监督，比如：程序合法性监督，由卫生行政部门审查其鉴定程序。目前的监督机制不够完善，我们应该加快完善监督机制，以保证鉴定的客观公正。前面已提及法院加强审查，庭审专家质证。在这里主要分析责任承担问题，应该尽快建立错鉴追究制度。
（一）错鉴责任追究制度
错鉴责任追究制度，是指对于鉴定人主观上故意或过失作出错误的或虚假的医疗事故鉴定，造成被鉴定人经济损失或其他严重损害后果的，依法追究鉴定人行政、民事和其他法律责任的制度。
目前的医疗事故技术鉴定制度很大程度上借鉴了审判制度，如合议制，二次鉴定制。二次鉴定赋予了当事人再次鉴定的权利以防止错鉴的发生，防止错鉴给当事人带来不必要的损失。
目前的现状是二次鉴定制度，对于错鉴不承担任何责任。建立错鉴追究制度可以让鉴定组更加客观公正地进行医疗事故技术鉴定。但是我们也要看到，目前的鉴定已经赋予了专家们过多的负担，再加上错鉴追究制度是否会让众多的专家们如履薄冰，加重鉴定专家的心灵负担呢？我们就要掌握一个度的问提。
我们可以考虑设立这样一个错案追究制度：首次鉴定，已经赋予当事人再次鉴定的救济途径，鉴定人不承担错鉴责任。由中华医学会设立全国性的专家鉴定组每月定期从各地省级鉴定的鉴定中抽查，对整个鉴定进行检查，是否存在错鉴情况。存在错鉴的原则上不于纠正，除非应法院要求从新鉴定，但是追究主鉴定人（专家组长）和医学会的责任。可以考虑给专家组长小数额的罚款、和小范围内通报。给当事人造成严重损失的由医学会承担责任。但是对于错鉴法院已经结案的不予纠正，以维护鉴定，以及法律的公正。
（二）关于医疗事故技术鉴定结论的可诉性
笔者认为，目前的医疗事故技术鉴定结论不存在，也不应该存在可诉性。医疗事故技术鉴定是一种诉讼辅助行为。医学会出具的相当与咨询结论，法院是否采纳，是审判范围的事，医疗事故技术鉴定的鉴定结论不存在可诉性。
五、结束语
目前的医疗事故技术鉴定由《条例》的颁布进行了重大的改革，这使鉴定的组织机构、人员资格选择、鉴定程序公开透明，体现了民主作风，对于保障鉴定结论的公正，具有积极的意义。可以说在目前的情况下对于医疗事故技术鉴定能够规定到这种程度是难能可贵的。但是目前的鉴定制度仍然存在一定的缺陷，特别是在于诉讼制度的接轨的过程中存在一些问题。我们应该明确：医学会是从事医疗鉴定（包括医疗事故技术鉴定，医疗行为过错鉴定，行为过错和损害后果的因果关系鉴定）的唯一合法组织，鉴定结论是一种证据，法院和当事人应当加以审查和质证，鉴定人应该出庭接受质证，同时应该完善相应的监督机制。最高院应该尽快出台相关的司法解释，使医疗事故技术鉴定制度和诉讼制度良好地接轨，确保鉴定的公正和权威，以更好地解决医疗损害赔偿纠纷。
【注释】
[1]罗豪才.行政法学[m].北京大学出版社(p73)
[2]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[m].北京:法律出版社,2001(p410)
[3]沈达明.英美证据法[m].中信出版社（p93）
[4]江苏省高级人民法院民一庭.关于医疗损害赔偿纠纷的调查报告.人民司法[J].
以人为鉴篇8
刑事诉讼法第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。民事诉讼法第72条和行政诉讼法第35条都规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定鉴定部门鉴定”。以上规定说明了四个层次的意思，一是鉴定的启动是因为司法机关在办案过程中遇到专门性问题需要解决时提起；二是提起鉴定的机关应是司法机关；三是指派或聘请，指出提起鉴定后，由哪里鉴定须指派、聘请，也就是说司法机关和鉴定机关的关系是“指派”和“聘请”而且应具备相应的形式要件；四是法定部门，没有法定部门的由法院指定。
在司法实践中，鉴定究竟是在立案前还是在立案后，即鉴定程序何时启动。多数办案人员认为，根据民事诉讼法第64条“谁主张谁举证”这一重要举证原则。鉴定结论作为一种证据，应当由当事人或其辩护人自行委托鉴定。事实上，由当事人自行委托鉴定是有很多问题的。鉴定结论是一种特殊的证据，相对其它证据来说，其特殊性表现在它是针对的是办案过程中的专门性问题，办案人员对专门性问题无法鉴别和判断时，运用的是专门的科学技术或者科学知识，专业性较强。它还是三大诉讼法明文规定的应由司法机关提起，法律严肃较高。而且，鉴定本身有一套鉴定程序，程序性较强。以法医学鉴定为例，如果由当事人自行委托鉴定，首先它不能保证案情、伤情、病情的真实性。被鉴定人为了自己的利益，扭曲案情、夸大伤情、隐瞒病情，使鉴定结论的客观性不能得到保障。其次，自行鉴定也不能保证损伤与案件事实的因果关系。被鉴定人为了加大赔偿范围、增加对方的刑事责任，把自己因意外致伤、其它原因造成的损伤，以及原来的损伤或疾病加在一起要求鉴定，致使鉴定结论与损害行为的关联性不能得到保证。再则鉴定结论的合法性也不能得到保障。我国证据采用标准中规定，证据主体必须具备法定条件，证据应当由法定人员依法定程序予以收集，还须具有合法来源。按照三大诉讼法规定，这样的鉴定结论是不合法的鉴定结论，不具证明力，不能作为诉讼证据。另一方面，目前的鉴定体制对于当事人自行委托鉴定具有一定的困难，并且民事诉讼法第64条的规定还包含了“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据或者人民法院认为审理案件需要的证据人民法院应当调查收集”。根据最高人民法院有关司法解释，人民法院认为需要鉴定、勘验的由人民法院负责调查收集。所以无论是从法律规定鉴定提请的程序来说，还是从鉴定结论作为证据的三大属性来说，鉴定程序的启动应是在立案后，通过司法机关委托才启动的。在刑事诉讼案件中，从侦查阶段、起诉阶段和审判阶段都可能启动鉴定程序。对于公安机关，在接到报案后，就应立案调查，收集证据，提请鉴定，以明确案件性质，是自杀还是他杀，是一般伤害或是重伤害。然后根据不同性质的案件作出不同的处理。对于检察机关，在批准逮捕和审查起诉过程中为明确案件的真实情况也可以审查、复核侦查阶段的鉴定结论，同时还可以提出重新鉴定，或对新的专门性问题提出鉴定。法院作为审判机关也是一样的，只要符合立案条件，就应先立案再鉴定。但需要指出的是，在这里所阐述的由司法机关委托鉴定并不排除当事人主张鉴定，当事人主张鉴定的可以通过向司法机关申请，由司法机关审查决定是否鉴定。这一点应该已达成共识，无须赘述。
提请鉴定应该具备鉴定委托书。司法机关与鉴定部门毕竟是性质不同的单位，是司法机关遇到专门性问题需要解决时，两者才联系到一起来的，它们之间存在着委托与被委托的关系，诉讼法中“指派”、“聘请”“指定”等字眼也都包含着这种关系。对于鉴定实际情况来说，需要鉴定什么项目、鉴定的具体要求也是在委托书中体现出来，以便做到有的放矢。就比如起诉必须要起诉书法院才知道其诉讼请求，才能针对诉点平息诉讼一样。不然，要鉴定什么，要求解决的是什么样的专门性问题，鉴定部门和鉴定人都不清楚，谈何鉴定呢。因此鉴定委托书应该是必备的鉴定条件和形式要件。当然，委托有书面的委托、口头的委托。作为鉴定是一种诉讼活动，有比较严格的鉴定程序和鉴定规程，为维护法律的严肃性，笔者认为，书面委托较为妥当。
审查证据是判断证据和采信证据的前提，对鉴定结论的审查更是如此，并且应该更为严谨，认真，因为毕竟其专业性较强，对于大多数办案人员要判断其可信度还是有相当的困难。在司法实践中，审查鉴定结论这一环节的确存在着很多问题。大多数办案人员对于鉴定结论一般都不审查，盲目轻信，拿来就用，出现问题就推给鉴定单位和鉴定人。发现问题不及时反馈给鉴定单位和鉴定人，鉴定人出庭制度也未得到很好的实施，以至于鉴定人一出鉴定结论后就不管了，鉴定错了也不知道，错案责任无法追究，进而滋长了一些鉴定机构和鉴定人只讲经济效益不讲科学和实事求是的不良作风。另一极端就是凭办案经验和职权随意取舍鉴定结论，或者反复重新鉴定，致使案件超越审限，久拖不决等目前司法鉴定中普遍存在的问题。所以加强鉴定结论的审查应该提到一个比较重要的议事日程上来。
笔者认为，审查鉴定结论从审查方式上讲应有三种。一是办案人员的自己审查，这需要办案人员具备一定的审查证据方面的一般素质。如辩证的方法论，崇尚科学和实事求是的办案作风，对不同类型证据的审查方法，审查证据和办理案件的经验积累，办案中经常所涉及学科（比如作为广义法学中的法医学及其它学科）的一些基本常识等等。二是通过专门问题的咨询。通过咨询不仅可以增加办案人员对鉴定结论可信度，还可以增长办案人员有关方面的知识。三是通过法庭质证，论证和辩论核实鉴定结论。这也是证据资料作为定案依据的最后一道关口，相对来说要更加严格一些，它不仅要求依法定程序出示、查证，更应该要求鉴定人出庭认证，接受质询和提问，对于专业知识作一些具体解答。在我国法律中也规定了鉴定人的出庭制度，只是没有得到具体落实和强化实施。
在审查内容上，笔者认为应从以下几方面着手：首先是鉴定主体上进行审查。作为鉴定主体的鉴定机构、鉴定人或鉴定委员会是否合法，是否具有鉴定资格。法律规定，对有关专门性问题的鉴定，有法定鉴定机构的必须由法定鉴定机构进行鉴定，只有在无法定鉴定机构的才由法院指定或委托其它鉴定机构或人员进行鉴定，这说明并不是只要具备专业知识就可以随便进行鉴定的，即便其鉴定结果有可能是正确的。比如临床医生写的伤情证明、再医和再医费用的证明，伤害致死案中由病理学家解剖后作出死亡原因的报告。这些如果不是由法院指定，都是不能作为鉴定结论或者相当于鉴定结论的证据来使用的，因为鉴定主体不合法。还有鉴定主体的鉴定能力的审查，即是否具有解决该专业性问题所具备的知识、技能和经验，有的综合性鉴定部门因涉及学科较多，鉴定人员也不是各门学科都有，或者人员有限，只是在平时办案中知晓一些有关方面的知识，为了承接案件，还是对其本身并不很在行的业务进行鉴定，这种鉴定的准确性是值得怀疑的。另外还要对鉴定人是否具有法律所规定应当回避的情形进行审查，对于可能影响公正的鉴定应视为无效鉴定。第二是鉴定过程的审查。鉴定程序是否合法，鉴定技术手段是否科学，检材、样本或其它鉴定材料来源是否符合鉴定条件，是不是真实可靠，与案件联系的紧密程度，能否作为有关鉴定结论的基础等。比如病情材料中的伤口长度与实际长度的比较，X光片或Ct片的报告单结果与实际读片的结果是不是一致，这些应该在鉴定书上反映出来。有时个别医生为某种利益驱动，片子所显示的结果与报告单上写的结果并不相同。第三就是审查鉴定书的形式和内容。鉴定书一般都包括绪言、简单案情、检材、检验记录、检验方法、分析说明、鉴定结论、结尾。其中检材和检验记录是基础，应审查其客观性、真实性。检验方法是保障，应审查其科学性和合理性。分析说明部分尤为重要，应重点审查。因为它主要说明的是通过这些客观条件和科学的方法，如何得出的鉴定结论，是整个鉴定过程的高度浓缩和鉴定书的精华所在。在法医学鉴定书中的分析说明应包括检验到的客观情况、收集到的文字材料、作过的物理学检查，通过这些得出的法医学诊断以及为什么这样诊断。据此又依照什么鉴定标准，为什么用这个标准，最后得出一个什么样的鉴定结论。其逻辑性是相当强的，它是检验鉴定文书质量好坏的一个重要标志，还是鉴定结论是否正确的重要保证。在实际办案过程中，我们所看到的法医学鉴定书有很多都不一定符合这个要求，这需要改进。办案人员在审查时应着重审查其推理的逻辑性、分析的合理性，因果关系是否清楚，运用标准是否准确得当等。另外，还须注意到鉴定书的结尾部分。鉴定机构、鉴定人的签名盖章，鉴定日期。以及多页鉴定书是否加盖了骑缝章，鉴定书文字上是否有涂改现象等。
以人为鉴篇9
关键词：司法鉴定人问题设想
所谓司法鉴定人，是指由司法机关或者仲裁机构的聘请，运用专门知识或者技能，对案件中的某些专门性问题进行鉴别或者判定的人。司法鉴定人是司法鉴定工作的具体实施主体，其为具有较高科技知识与法律知识的自然人。司法鉴定人在整个司法鉴定过程中起着举足轻重的作用。加紧对司法鉴定人制度的完善，解决与司法鉴定人有关的问题，使之与现代诉讼活动的发展相配套、相适应，就显得极为紧迫，本文将对我国与司法鉴定人的有关的几个问题进行研讨，以期对这些问题更加重视，早日解决这些问题。
一、关于司法鉴定人的诉讼地位问题
司法鉴定人的地位包括科学技术地位和法律地位两个方面。从科学地位来说，他是具有专门知识的自然人；从法律地位来说，接受鉴定委托后是诉讼活动的参与人。[1]
在英美法系国家，司法鉴定人通常被定位在诉讼当事人的科技助手，司法鉴定人是“专家证人”和“具有专门知识和辩护人”。司法鉴定人可由当事人双方自行委托，甚至可向司法鉴定人提出适合于自己需要的要求。当然，根据这种规定，任何一方面也不会聘请于自己不利的司法鉴定人。以美国最为典型。通常认为，美国的诉讼制度以“当事者对抗制”（adversarysystem）为特征，双方当事人在诉讼活动的一切方面展开对抗。“司法鉴定人的鉴定活动与诉讼对抗是不可分的。双方当事者都想方设法找到能够为自己的主张提供根据的司法鉴定人，最大限度地降低有利于自己的鉴定，同时通过对于对方的司法鉴定人进行反驳询问努力降低不利于自己的鉴定具有的证据价值。从这一点看来，司法鉴定人与一般的证人没有任何不同，所以有时把司法鉴定人称为”专家证人“（expertwitness）。”[2]在这种诉讼观念的指导下，司法鉴定人就是特殊的证人，从属于一方当事人，以本方当事人的立场和利益为鉴定活动的目的。如专家证人在法庭上充当委托方的辩护人，必然竭力反驳、歪曲、贬低对方司法鉴定人的结论与证言。
这就必然使得各方司法鉴定人的鉴定结论和法庭证言带有明显的倾向性，无法确保司法鉴定人完全处于中立的立场。由于双方司法鉴定人的斗争，虽有助于法庭从不同角度审慎地评断专家证言，但同时因为针锋相对的专家证言必然造成法官取舍专家证言的困难。加之法官对这种证言的客观、公证性本来就持有怀疑，理所当然地降低了证言的可信度，从而削弱了鉴定结论应有的证据价值。
在大陆法系国家，司法鉴定人常常被定位在是利用专门知识“帮助法院进行识别活动的人”，“是审判官的科学辅助人”，是“接受法院或审判官的委托，依照专门知识和经验法则，对具体事实进行判断和报告的人。”因此，在大陆法系国家，司法鉴定人的职责是弥补法官知识和经验的不足，其活动往往具有准司法活动的特点。[3]司法鉴定人作为一种中立的诉讼参与人，其参加诉讼的目的在于客观中立地鉴定案件中有关事实方面的专门性问题。因此，无论是当事人委托的还是司法机关指定的司法鉴定人，都具有中立性，客观公正地进行鉴定活动，而不从属于委托的当事人或司法机关。如，“德国的诉讼制度把司法鉴定人的性质理解为法官的助手，因此要求司法鉴定人必须中立于双方当事者。一般并不要求司法鉴定人宣誓，但宣誓时则以保持中立为内容，而且当事者可以要求司法鉴定人回避。”[4]但是，由于这种“辅助法官”的鉴定结论具有科学判决的性质。加之法官缺少鉴定方面的专门知识，导致法官对鉴定结论的可靠性评价过高，不认真审查就肯定和承认其证据效力。这是大陆国家确立司法鉴定人地位可能造成的消极影响。
在我国，理论上对司法鉴定人的地位问题缺乏明确的探讨和界定。司法实践中，司法鉴定人的情况也比较复杂，不同体制、不同单位的司法鉴定人的地位有所差别。根据《刑事诉讼法》第82条第4项的规定，司法鉴定人属于诉讼参与人。从基本类型上看，我们的司法鉴定人应当归入大陆法系国家的司法鉴定人类型，也即我国的司法鉴定人是中立的案件事实的检验者、判定者。他们的法律地位与日本、德国的司法鉴定人的法律地位相似，被定位在法官的科技助手，与大陆法系国家，特别是英美法系国家相比，我国的“鉴定人的法律地位与资格方面多有官方的地位和背景。”[5]我国的鉴定机构主要设置于司法系统内部，各司法机关都自成体系的鉴定机构，在诉讼过程中都有权进行鉴定。这种“自我鉴定”的现象就使司法鉴定人员染上了浓厚的官方地位和背景，而与鉴定的中立相冲突。在我国有的司法鉴定人就是侦查、、审判机关的官员。以至于对委派的某权威机关内部的司法鉴定人员或某些著名司法鉴定人的鉴定结论不能提出质疑，有关鉴定方法程序、检材和样本的收集、鉴定技术的问题不能在法庭上公开辩论。鉴定结论成了“超级证据”，司法鉴定人成了“超级诉讼参与人”而不是“专家证人”。针对司法鉴定人地位的法律定位问题，笔者建议将司法鉴定人定位为专家证人（而不是“法官的辅助人”甚至是其他更高的地位），即使司法鉴定人具有官方身份或背景（这是不可避免的），也要消除其对法官的正常采信（鉴定结论）的影响，至于科学定位，与其他国家相同，即司法鉴定人应为具有专门知识的自然人，能够解决专门性问题。
二、关于司法鉴定人的条件与资格取得问题
由于大陆法系国家和英美法系国家对司法鉴定人的角色定位不同，司法鉴定人的条件也有所不同。在英美法系国家实行的是自由鉴定人制度，司法鉴定人的地位与普通证人相差无几，法律对司法鉴定人的条件规定过于模糊，因而诉讼当事人在选任司法鉴定人时往往考虑的是司法鉴定人是否有利于自己赢得诉讼，而不是能否准确认定案件事实，并且从实际操作看，判断一个人是否具有充任司法鉴定人的知识和经验也不是由法律加以规定的，而是通过案件中对立的双方当事人及其律师的交叉询问，最后由法官加以确定，而大陆法系国家则完全不同，由于司法鉴定人被认为是法官的辅助者，承担着近乎法官的准司法职能，因而，如同担任法官必须具备一定条件一样，担任司法鉴定人也要有严格的资格要求。[6]
我国三大诉讼法对司法鉴定人的条件笼统地规定为“有专门知识”。司法理念上和司法实践中区分一般鉴定人和司法鉴定人，并非所有的行业鉴定机构都可以成为司法鉴定机构，也并非所有的行业鉴定人都可以成为司法鉴定人。司法鉴定机构和司法鉴定人经常是在行业鉴定机构和行业鉴定人资格的基础上实行二次准入，所以，司法鉴定人的条件往往高于一般鉴定人。[7]这些法定的或指定的鉴定部门内进行具体鉴定的司法鉴定人也应当具备一些基本条件，如（1）专业知识条件，一般具有本专业或相关学科大学以上学历，本专业的外的须经过系统的专业培训；（2）实践能力条件，具有独立解决本专业司法鉴定工作的实际问题，（3）法律知识条件，具备与司法鉴定工作和诉讼活动相关的法律知识；（4）职业道德条件，符合司法鉴定人职业道德规范的要求，实事求是，客观公正，不循私情，不谋私利；（5）技术职称条件，多数学科的司法鉴定人至少要求具备中级以上技术职称，有的学科如司法精神病学等，其司法鉴定人则要求具备高级技术职称。
司法鉴定人的条件是司法鉴定人的形式要件。而司法鉴定人资格的取得则需要一定的方式和程序。在司法鉴定人资格问题上，中国既不同于英美法系，又不同于大陆法系。中国既没有法律法规对司法鉴定人的资格作出统一明确的规定，又没有类似于英美法系的完善的交叉询问机制来帮助法官审查司法鉴定人是否具有解决某一专业问题的知识和经验。按照刑事诉讼法第119条的规定，“有专门知识的人”经公检法机关“指派或聘请”即可担任鉴定人，司法实践中，可以担任司法鉴定人的通常有以下几类人：一是公检法机关内部设立的鉴定部门的人员；二是经国家主部门授予司法鉴定资格的机构的人员；三是其他专业机构（如医院、科研院所、学校等）的专业人员。在这当中，司法鉴定人主要来源于公检法三机关内部的技术人员，他们的资格既不须主管部门审查批准，也不须法院在法庭审理中审查。而另外一些司法鉴定机构，虽然作为一个整体其资格受过审查，但作为鉴定过程的实际操作者-这些机构内部所属的技术人员的司法鉴定资格，则是几乎未受到任何形式的审查和考核。这种任职资格的混乱为一些不具备鉴定能力的人混入鉴定队伍打开了方便之门，导致我国的司法鉴定人队伍良莠不齐，直接威胁鉴定结论的权威性和科学性。
鉴于中国目前仍然实行的是职权主义为基础的诉讼模式，英美对抗制不可能完全甚至更大程度上移植到中国，那么中国的鉴定人制度也要与之保持大体的一致。因此，对鉴定人的资格取得问题，笔者认为应实行司法鉴定人职业资格证书制度。司法鉴定人职业资格，根据鉴定业务性质的不同，划分不同的类型，具体想法如下：（1）申请，由申请人自愿提出，并经所在单位批准；（2）培训，由申请人所在单位的省级主管机关组织进行，培训的内容主要是职业教育，学习新的法律、法规以及新的鉴定理论和技术手段。（3）考试，吸收司法统一考试的经验，建立中国的司法鉴定人资格统一考试制度，由司法部统一组织进行，只有通过这一资格考试的人，才能具备担任鉴定人的法律资格。考试的内容应涉及与司法鉴定人有关的理论基础知识和实践技能。当然鉴于中国目前已经有大量鉴定人员从事司法鉴定工作，对于这些人可以先实行特定的考核和确认，凡是能被确认具有鉴定人资格的，就可以继续从事司法鉴定。而对于以后将要从事司法鉴定工作的人，则一律要经过国家司法鉴定人资格考试。（4）考核，通过司法鉴定资格考试者，还必须经过法定期限（如一年）的鉴定实习。经过实习，具有司法鉴定人资格的人士还必须国家主管部门-司法部提出申请，由司法部经过审查，考核合格，方可获得执业证书。（5）造册，对获得执业证书的司法鉴定人，司法行政机关应编制成册，供司法机关选择。只有在名册内无法挑选到合适的司法鉴定人时，经法定机关批准才可从其他专业人员中选任司法鉴定人。（6）社会化，现有的公检法三机关下属的技术鉴定机构应当进行改造，它们要么从“公检法”机关独立出来，成为独立的面向社会服务的司法鉴定机构，要么逐步取消或者解散，重新进行组合，成立独立的面向社会服务的司法鉴定机构。这样做的目的就是要弱化“官方鉴定人”的身份，而将鉴定人社会化。
三、关于司法鉴定人的权利和义务问题
1、司法鉴定人的权利问题
司法鉴定人的权利是法律赋予司法鉴定人在执业时为一定行为的可能性。这种可能性经法律规定而成为司法鉴定人执业的权利保障。为保障司法鉴定人司法鉴定工作的正常开展，各国往往通过法律对司法鉴定人的法定权利作出具体规定。从我国立法及司法实践来考虑，对以下几项权利要引起特别的关注和重视：
（1）参与诉讼权
司法鉴定人受理鉴定委托后，有权了解案情，查阅与鉴定有关的案卷资料，如勘验笔录、检验笔录、审讯笔录等，询问与鉴定事项有关的当事人，证人等，经委托机关许可可向被告人了解情况。全面了解案件情况，是科学鉴定的基础性工作。而我国法律规定，鉴定委托机关仅向“鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况［8］这不仅可能导致司法鉴定人对案件情况了解太少，难以作出最终结论，而且由于司法鉴定人对与鉴定有关案情的了解是通过委托人介绍的，这种介绍难免带有委托人的主观烙印而有失客观，从而为司法鉴定人作出正确结论制造了人为的障碍。尤其是一些重大复杂的刑事案件中，由于司法鉴定人了解案情太少，难以作出排他性的、准确性的鉴定结论。因此，赋予一定的诉讼参与权给司法鉴定人，是科学鉴定的内在要求。
（2）独立鉴定权
司法鉴定人有权独立出具自己的鉴定结论，这是在鉴定过程中十分重要的。鉴定结论是司法鉴定人运用自己所掌握的专业知识就案件中涉及的某一专门性问题作出的科学判断。这种判断可能左右审判官的判决。所以，必须保证司法鉴定人在作出鉴定结论时的内心独立性，外界不得干扰。不得受案情、人情、上级或外界压力的影响而使鉴定结论偏离科学轨道。在鉴定过程中，司法鉴定人或鉴定机构之间，对于不同鉴定的鉴定意见，不能以少数服从多数、下级服从上级的方式来统一鉴定的结论，司法鉴定人之间的意见也不能强求一致。司法鉴定人对自己所作出的鉴定结论负完全责任。在“共同鉴定”的案件中，如果经过充分讨论仍不能取得一致的鉴定结论，司法鉴定人有权保留自己的意见，并可分别就不同的意见及其根据写入鉴定书中。
现在，包括我国和其它国家，如日本、德国、法国、美国等，就司法鉴定人的责任问题开始了从理论到实践的探索。（本文将在下一个问题中专门就此问题进行探讨）。当然，也由于各国司法鉴定人在不同诉讼制度中所处的地位，以及由此反映出来的不同诉讼思想或诉讼观。对司法鉴定人责任问题的探索也会有不同的结果。但有一点是明确的，那就是司法鉴定人必须对自己所作出的科学判断负责。这样，就要求司法鉴定人必须行使独立的鉴定权。
（3）司法鉴定人的人身不受侵犯的权利
由于鉴定结论对定案处理有着至关重要的作用，因而在司法实践中，对司法鉴定人的威胁，引诱及打击报复现象也时有发生。因此，本文许多国家都为司法鉴定人制定了严密的人身保护制度，而我国在这些方面几乎是一片空白。建立司法鉴定人保护制度对于保障司法鉴定人严格依法鉴定，提。高司法鉴定人的出庭作证率，保证鉴定结论的客观公正及维护鉴定的合法权益都具有重要的意义。因此，我国本来修定立法时，也应积极创造条件，建立起完善的司法鉴定人人身保护制度。［9］
2、司法鉴定人的义务问题
权利和义务是密切相联的，任何权利的实现总是以义务的履行为条件。作为司法鉴定人，在享有一定权利的同时，也必须履行相应的义务。在我国司法鉴定人应承担的诸项义务中，笔者认为以下几项义务应引起特别的重视：
（1）出具书面鉴定结论的义务
司法鉴定人接受鉴定委托后，必须按鉴定要求进行鉴定，最后应出具书面鉴定结论，包括鉴定书和检验报告。我国刑事诉讼法第120条明确规定司法鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。刑事诉讼法第42条又明确规定鉴定人所作的鉴定结论是证据之一。实际上，司法鉴定人按鉴定要求出具的书面鉴定结论，既是向侦查审判机关提供证据，又是表明司法鉴定人独立完成鉴定任务并承担相应的法律责任的证明。
需要注意的是，我国刑事诉讼法仅规定司法鉴定人应写出鉴定结论，对应否说明鉴定的过程及根据诉讼法未作规定。然而仅仅从结论部分来对司法鉴定这样一项专业性极强的技术活动进行判断是很难辨明其真伪的。而在我国司法实践中，许多鉴定报告恰恰只说明结论，而很少阐述鉴定的过程及得出结论的理由。因此，笔者建设完善司法鉴定人必须说明鉴定的过程、根据和理由的义务，这样才会加强控辩双方对鉴定结论公正准确性的信任，强化诉讼通过庭审来审查判断鉴定结论正误的功能。
（2）司法鉴定人出庭作证的义务
我国刑事诉讼法所规定的证据都必须经过查证属实，才能作为定案依据。作为证据之一的鉴定结论，同样也要在法庭上经过查证属实才能作为定案的依据。［10］西方各国立法均对司法鉴定人的出庭作证义务作出了具体规定。而我国司法实践中，司法鉴定人往往不出庭或很少出庭。法庭仅仅通过宣读书面的鉴定结论，对这一极为重要的证据进行法庭调查。这种书面和间接式的审判方式，既难以对鉴定结论的科学性和鉴定人的权威性做出准确的审查，容易导致冤假错案，又难以让当事人对鉴定人的公正性和鉴定结论的科学性加以信服，因而对法庭审理过程的公正性造成极为消极的影响。鉴定人不出庭作证的危害无疑是多方面的：首先，对于不出庭的鉴定人，合议庭一般都要在法庭之外或者审判之后，研究并审查鉴定结论，而这种研究和审查却不允许控辩双方参与，这极易造成法庭在调查证据甚至认定事实方面的“暗箱操作”，并导致法庭审理过程完全流于形式。其次，不出庭作证的鉴定人由于不再接受控辩双方在法庭上的“交叉询问”，无法直接面对反对者和质证者的反驳和质疑，其鉴定结论中的错误难以及时有效的发现和纠正。最后，在鉴定人绝大多数都不出庭作证的司法实践中，作为当事人的被告人，被害人很难对法庭审理的过程真正的信任和自愿服从。当事人有关鉴定人出庭的要求一旦得不到满足，他们就会对法庭审判的公正性产生深深的怀疑。在这种情况下，即使法庭确认的鉴定结论非常权威和科学，鉴定人也非常公正，客观，这又能有什么意义呢？事实上，鉴定人不出庭，法庭就很难让当事人“看得见”正义的实现。一场耗费国家人力，物力资源的法庭审理，有一部分却的不到当事人的信服，甚至让当事人反生疑义，这岂不违背国家建立审判制度的初衷吗？［11］
基于以上分析，笔者对完善鉴定人出庭作证的义务做出以下设想：首先，应当完善现行诉讼法的有关规定。诉讼法应当明确规定，任何鉴定结论如果不经鉴定人亲自出庭作证，阐明鉴定的过程，根据和结论，回答控辩双方的提问，就不能作为法庭据以定案的证据。这样，鉴定结论的可采性就得到法律的明确限定。其次，对于无正当理由拒不出庭作证的鉴定人，法官和法院应当采取强制措施。可以考虑对其进行罚款或拒传。但鉴定人患有重病，死亡，因不可抗力因素无法出庭的除外。最后，建立鉴定人出庭作证的经济补偿制度。这样可以提高鉴定人出庭作证的积极性，具体方法可参照律师出庭费。
四、关于司法鉴定人的司法责任问题
西方有句古老的法谚叫“没有责任就没有法律”［12］建立一套完善的责任机制是确保司法鉴定人不折不扣地履行法定义务的内在要求。我国立法关于司法鉴定人的责任制度的规定存在重大疏漏，其一是除故意作虚假鉴定的法律责任外，其他各项司法鉴定人责任制度我国都尚未确立。我国司法实践中出现的许多问题与此是不无关系的。特别是司法鉴定人拒绝出庭责任制度的缺位。更是导致我国司法鉴定人出庭率极低的一个重要原因，其二是我国立法虽明确规定司法鉴定人故意作虚假鉴定应承担法律责任，但这一规定基本没有得到落实，我国诉讼中因鉴定错误导致发生错案的事件时有发生与虚假鉴定责任制度未能得以落实是有直接关系的。[12]因此对司法鉴定人司法责任的探讨有着十分重要的意义。
司法鉴定人的司法责任主要涉及这样的一个问题：鉴定人由于自己的故意或过失对委托的人和被鉴定的人或物造成损害，是否应当承担责任，以及承担何种责任？或者说，由于对自己不利的鉴定结果或错误的鉴定结论而败诉的当事者，是否能够以鉴定人的过失而提出损害赔偿诉讼[13]这里所说的司法责任主要发生在以下两种情况中，一种情况是司法鉴定人在鉴定过程中伤害了他人和物，例如为了进行医学鉴定而侵犯了他人的身体，使他人身体受到损害。在这种情况下司法鉴定人的司法责任自不必说。主要在于另外一种情况，即法庭由于采纳司法鉴定人的错误结论而使当事人败诉。在这种情况下，司法鉴定人的司法责任是否应该承担，由谁来承担呢？在英美法系国家，特别是在美国司法鉴定人被称为专家证人，与一般证人没有性质的区别，司法鉴定人通过向当事人提供有利于其主张的鉴定而获得报酬，许多情况下与律师合为一体置于同一当事人的阵营而与对方对抗，因而，在这种鉴定制度下，作出错误鉴定的司法鉴定人应负什么责任应可想而知了。而在大陆法系国家，司法鉴定人员被看作法官的助手，其角色是中立的，鉴定的中立性要求必须保护司法鉴定人的内心独立性，使他不受因自己的鉴定结果而遭到败诉方当事人的干扰。所以在这种情况下，是否由司法鉴定人承担责任的问题就应根据具体情况而定了。
由上可知，司法鉴定人的司法责任是与司法鉴定人的性质和地位密切相关的。考虑到我国司法鉴定人的具体情况，笔者认为，在我国这个多元化鉴定体制，除公安检察机关内部的司法鉴定人，其他司法鉴定人都要独立承担司法鉴定责任。也就是说，当司法鉴定人做出错误的鉴定结论而使当事人遭到败诉时，当事人有权对其本人提讼，而不仅仅是对其所属的部门提起赔偿。公安检察机关内部的司法鉴定人不承担鉴定责任的理由在于，鉴定活动本身就是其日常工作的一部分，是为了配合他侦查活动而进行的，一旦出现错误鉴定的情况，可以作为工作失职而通过本机构的有关部门对其进行处罚。司法鉴定人承担的司法责任，性质上属于民法上的一般侵权行为责任。其责任的构成包括三个要件：（1）主观过错。司法鉴定人只有在进行鉴定时具有故意或重大过失情况下，才承担责任。（2）损害结果。包括司法鉴定人对被鉴定的人或物造成的损害以及由于司法鉴定人的鉴定结论对委托人造成的损害。（3）因果关系。包括鉴定行为直接造成了被鉴定对象损失的直接关系和由于错误的鉴定结论而导致败诉的间接因果关系。[14]
基于对我国司法鉴定人司法责任的分析，笔者结合我国实际，对司法鉴定人严重违反法定义务的行为而引起的司法责任作出以下设想：
1、将责任的主体由机构主体向司法鉴定人转变
我国的司法实践，对司法鉴定人的司法责任仍以对其所在机构配置责任为主，司法鉴定人责任为辅，这在一定程度上增加了司法鉴定人的故意错鉴的可能，没有使司法鉴定人产生内心压力，不利于鉴定结论的科学性与正确性。
2、在责任内容上增强民事责任的惩罚力度
在实践中，所出现的一些错鉴往往与经济因素有一定关系。可以通过经济惩罚来减少这种现象的发生，如意大利刑事诉讼法典第231条规定，如果司法鉴定人在工作中出现错误可以进行更换，对于被更换的鉴定人，在传唤其出庭为自己作辩解后，法官可以判处他向罚款基金会缴纳30万至300万里拉的罚款[15].我国现行司法鉴定机构大多是行政机构或带有行政色彩的，主要配置刑事责任和行政责任，将来的发展方向应为以民事责任为主，刑事，行政责任为辅。
参考资料：
[1]金光正。《司法鉴定学》[m].中国政法大学出版社，1995年版，第81页
[2][4][13]（日）谷口安平。《程序的正义与诉讼》[m].王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第265页
[3][7]何家弘。《司法鉴定导论》[m].法律出版社，2000年版
[5]宫万路。《鉴定人制度比较研究》[a].载《证据学论法》（第一卷）[C]何家弘主编。中国检察出版社，2000年。
[6]樊崇义、陈永生。《论我国刑事鉴定制度的改革与完善》[a]《司法行政法制工作通讯》（司法鉴定工作特刊）第2号[C].
[8]《人民检察院刑事诉讼规则》第201条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第237条。
[9][12][13]陈永生。《我国刑事鉴定制度的体制改革与程序重构》[J]江苏公安专科学校学报，2000.5.
[10]邹明理。《司法鉴定概论》[m]成都科技大学出版社，1998.
[11]陈瑞华。《刑事诉讼的前沿问题》[m]中国人民大学出版社，2000
以人为鉴篇10
一、司法鉴定人民事责任之根基
司法鉴定人承担民事责任是既有其特殊的诉讼地位，又有其不同于普通证人的角色特性，从而不能享有普通证人享有的责任豁免，我国现有法律法规已从制度层面上进行了一些设计。
（一）鉴定人的诉讼地位及角色属性
司法鉴定人在诉讼活动中的一些基本特征得到学术界的认同：（1）鉴定人在诉讼中既是法院查明案件事实的辅助人，同时也是当事人履行举证责任，向法院提供证据的一种手段；（2）鉴定人应当是独立的诉讼参与人，具有独立性和中立性。鉴定人进行鉴定的活动不应受到任何个人意志的左右，不论其参与诉讼是由法院指定的还是由当事人聘请。［2］鉴定人的诉讼地位是诉讼制度的一个重要问题，鉴定人是“具有专门知识的人”和“独立的诉讼参与人”。这是我国法律确定的鉴定人地位，在我国鉴定人既不是法官的“科学辅助人”，也不是当事人一方的“专家证人”，它是帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专家，又是诉讼参与人之一，是为了还原案件事实的真相，如果由于鉴定人的原因而使当事人利益遭受损害，鉴定人应承担民事责任。
（二）我国现有法律依据
《司法鉴定机构登记管理办法》第41条规定，司法鉴定机构在开展司法鉴定活动中因违法或过错行为应当承担民事责任的，按照民事法律的有关规定执行。《司法鉴定人登记管理办法》第31条规定，司法鉴定人在执业活动中，因故意或重大过失行为给当事人造成损失后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿。《关于司法鉴定管理问题的决定》第10条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或盖章。多数人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”这些法律法规为鉴定人承担民事责任提供了法律依据，但只从制度层面上对民事责任的承担做了规定，未判定民事责任的基本属性及具体构成要件。这造成操作上缺乏可执行性。
二、司法鉴定人民事责任性质之定位
由于两大法系存在不同的诉讼模式，鉴定人民事责任的性质也有不同，存在契约责任说、侵权责任说以及侵权与契约责任两者相竞合的学说。
（一）大陆法系国家的侵权说
大陆法系实行法官职权主义的诉讼模式，发现案件真实的责任在于法官。鉴定人的角色变成了“法官的助手”。对鉴定人的选任主要由法官依职权决定，当事人在选择鉴定人上受到诸多的限制，由于专家的过错而引起的民事责任的性质被认为是一种侵权责任。［3］大陆法系司法鉴定人的侵权责任又不同于一般意义上的专家民事责任。在大陆法系国家，专家的民事责任是以与当事人之间存在契约关系为前提，而与承担专家责任的律师、会计师和医生等不同，鉴定人并不是完全以自己的专业知识为当事人的利益服务的，鉴定人与当事人及法院之间皆无契约关系，他必须保持中立的诉讼地位。可见，司法鉴定人的民事责任是一种有别于专家责任的特殊侵权责任。
（二）英美法系国家的契约说
英美法系实行抗辩制诉讼模式，由双方当事人将事实真相揭露出来，法官或者陪审团作为事实的裁判者，听取双方当事人的意见。在这一制度下，英美法国家将鉴定人称为“专家证人”，是当事人一方的“科技辩护人”，鉴定人的地位同于一般证人。鉴定人一般情况下由当事人选择并委托，鉴定人获取一定的报酬，当事人与专家证人之间存在契约关系。从法律上讲，因专家证人违反合同约定或法律规定的强制性义务（如诚信忠实等），应承担的主要是违约责任。但从实务上来看，当事人聘请何人为专家证人是根据私法自治原则，即所聘专家证人在能力上的欠缺以及可能发生在行为上的过失，当事人理应对自己负责，亦应承担相应的责任。［4］
（三）我国司法鉴定人民事责任的性质
司法鉴定人承担的民事责任的性质是什么呢？在国内有的学者认为是侵权责任，有的学者认为是违约责任，有的学者认为是侵权与违约的竞合，有的认为我国当前司法鉴定人承担的民事责任的性质比较复杂，既非单纯的契约责任或者侵权责任，也非两者的竞合，实践中还存在着一定范围的国家责任（归于行政责任范畴）。［5］鉴定人民事责任笔者认为由于产生的情形不同，不能一概而论，应视情况而定。绝大多数情况下，我们会想到错误鉴定结论而涉及到的赔偿问题。因司法机关采信了错误的鉴定结论而引起当事人遭受利益损害，鉴定人要承担错鉴赔偿责任。这种民事赔偿责任是与双方当事人的实体权利与义务没有任何联系，而是由于鉴定人做出的错误鉴定结论对当事人造成损害而应承担的补偿责任，笔者认为是一种侵权责任。
除此之外还存在鉴定人在鉴定过程中侵害了当事人的合法权益或者违反了约定而应承担的责任。鉴定人参与鉴定，是受委托人的委托而产生，从司法鉴定的启动模式上看可以分为两种情形。第一种是由于当事人的委托，在这种情形下鉴定人与委托人之间存在一种契约关系，鉴定人对委托人承担契约责任，如随意破坏送检的材料、样本，擅自变更或终止鉴定，无正当理由不按时出庭受质证等。如果鉴定人在鉴定过程中违背约定鉴定给委托人造成损害的，或者致委托人人身或财产方面的损害的，应承担相应的侵权责任。在这种情况下出现了违约责任与侵权责任的竞合。可按照《合同法》第122条的规定：“因当事人方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”委托人可以选择要求鉴定人承担侵权责任或者违约责任。第二种情形是由司法机关委托或指定，当事人与鉴定人之间没有委托合同关系，也就不存在违约而产生的契约责任问题，若产生民事赔偿，则应认定为一种侵权责任。
三、鉴定人民事责任的完善
（一）承担责任主体
《司法鉴定登记管理办法》规定，司法鉴定人在执业活动中，因故意或者重大过失给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿。由此可以看出，我国目前责任主体仍然是以鉴定机构责任为主、鉴定人责任为辅，这在一定程度上没有使司法鉴定人产生内心压力，不利于鉴定结论的科学性与正确性。鉴定人应是自然人而不是机构，司法鉴定活动是鉴定人对诉讼中的专门性问题进行的科学判断活动，对这种判断活动起决定性作用的是鉴定人的能力与水平。只有自然人才能掌握专门的知识或技术，同时也只有自然人才能运用科学推理等科学实践手段，形成理性思维，作出结论。权利与义务相对应，责任是违反义务的一种结果，因司法鉴定人在鉴定活动中的过错，就应该由此承担相应的法律责任。《决定》规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人负责制度是指鉴定人独立的实施鉴定，按照法律规定的权利和义务，不受干预地根据鉴定对象的条件，按照科学的方法和标准，对被鉴定的问题给出符合客观要求的判断意见，并对自己的判断意见承担责任。其含义为：其一，鉴定人独立的实施鉴定活动；其二，根据被鉴定对象的条件和科学标准给出自己的判断意见；其三，鉴定人对自己出具的鉴定意见承担相应的法律责任。［6］这一规定对鉴定人承担法律责任提供了法律依据。
（二）鉴定人民事责任的构成要件
鉴定人民事责任因区分情况而定，有违约责任和侵权责任，若属于违约责任按照鉴定人与委托人的约定而承担责任。其特殊性在于责任侵权之时，由于鉴定的专业性和中立性及其主观性的特征，鉴定人民事责任在构成要件上与普通民事责任有所区别。
1.损害事实要件。（1）损害事实的存在。损害事实是指因一定的行为或者事件对他人的财产或者人身造成的不利影响，包括财产损失、人身伤害及精神损害。侵权行为以损害事实的存在为构成要件，是由侵权行为法的本质和功能决定的，在侵权行为法中，无损害即无责任。（2）损害事实已穷尽救济。对于受损害人而言，二审及审判监督程序都是保障其合法权益的救济手段，通过这些程序，能够判定事实认定的错误（由错误鉴定结论的采信）而引起的裁判错误，可以通过改判等方式得到纠正，也有的可以通过国家赔偿等方式得到补偿。只有不能通过这些途径消除损害的当事人，才能将损害事实要求鉴定人承担民事赔偿责任。德国《赔偿法》创设了一个新的责任构成事实，即法庭鉴定人的责任，鉴定人应当对不正确的鉴定负责任。《德国第二次损害赔偿法修订法》规定：法院依据鉴定人的鉴定作出了裁判；后来的情况表明，鉴定人作出的鉴定是错误的；裁判不再能够以诉讼途径消除，因法院裁判而遭受不利的当事人可以向鉴定人请求损害赔偿。德国《民法典》规定了鉴定人的民事责任，因故意或重大过失出具不正确的鉴定意见的鉴定人有赔偿某个程序参与人通过该鉴定书而作出的法院裁判而产生的损害的义务。如果受损害人因自己的过错未通过上诉手段而避免该损害，则取消该责任。笔者认为应借鉴德国的做法，只有在诉讼途径不能消除此损害事实，才能追究鉴定人的民事责任。有证据证明受损害人在诉讼程序终结之前明知该鉴定意见错误，未采取措施避免损害的发生，如在诉讼程序进行过程中可以申请重新鉴定而未申请，一审判决之后可以通过上诉而放弃上诉，从而导致损害的发生，应当取消鉴定人的民事赔偿责任。（3）损害事实范围。