民间借贷起诉的流程篇1
应急周转借贷10万元、20万元的“小额贷款”，最终陷入层层圈套：数月内，借款合同数额飙升至百万元，最终付出了300余万元以及家中房产的巨额代价。
本刊记者调查发现，针对上海本地市民房产的“套路贷”陷阱近期频发。部分不法公司以小额借贷为名，层层布局债务陷阱，以暴力催收等手段实施诈骗和勒索。2016年9月以来，上海已集中整治30余个以借贷为生的非法牟利团伙，逮捕170余人，涉案总值近10亿元。
“小贷”滚成“巨债”
“2016年元旦，我几乎是被软禁了24小时。”程琳回忆起催收人员上门讨债的场景时说，从当晚10点起，他们每隔一个小时就来敲一次门，后来我是坐着警车才逃出了家门，但是催收的人还开车追警车，我在警察局度过了新年的第一天。
由于2013年父亲在一家借贷公司背负了25万元的债务，程琳一家陷入“套路贷”陷阱，最终滚成300余万元“巨债”。抵押了家中唯一的上海市区房产之后，全家只能住在出租屋里。
“父亲上排牙齿掉了好几颗，问怎么回事，他支支吾吾不肯说。律师告诉我，他可能遭受了一定的暴力行为。目前他精神状态很糟，检查说是中度抑郁症和重度焦虑症。”程琳说，在三四年层层布局形成圈套之后，2017年3月，放贷人将其父母告上法庭，要求法院对抵押的房产拍卖以归还180万元的贷款。
程琳怎么也没想到，父亲最初欠下的25万元贷款会滚成300余万元的巨额欠债。她告诉本刊记者，父亲最初借贷25万元，却签下了40万元借条，15万元算做“砍头息”。两年里又陆陆续续借新还旧，借了所谓的“空放”高利贷，签了几十张只有签名而借款额却空白的借条。“加上各种利息，这些年已经还了近300万元，现在房产还在等待法院最终判决。”
以“迅速放款”为诱饵吸引借款人，哄骗其在空白借条及协议上签字，写下高于借款额几倍的数额。之后，以语言威胁、非法拘禁等手段，对借款人及其家属强行收账，进而将债务“滚雪球”，通过层层“平账”和“再借款”，放贷人最终获取的钱款往往是借款人最初借款额的十几倍甚至几十倍。上海海上律师事务所律师王寅翼将这类欺诈案件称为“套路贷”。
上海警方2017年3月抓获了一个以借贷为名非法牟利的犯罪团伙，受害人时先生的经历与程琳家如出一辙。2015年，他向上海涌n金融公司借债10万元，但却需要填写20万元的借条。对方解释：“这是行规，如果不违约你只需要还10f元就可以。”之后，该公司人员以种种状况使时先生“违约”，还用语言威胁和殴打等方式，逼迫时先生多次写下借条，并用他的银行卡反复做银行流水留下“证明”。在这样的“套路贷”中，时先生越陷越深，至2016年10月，他欠款已达384.7万元，并损失了一套70平方米的房产。
制造逾期陷阱，暴力催债
本刊记者调查发现，“套路贷”的手法非常细致，甚至形成了一套完整的放贷手册。据律师介绍，放贷人员完全按照司法程序来完善证据链，从一开始就在借贷环节中刻意保留了银行流水、签字借条、公证文书等有利证据，伪装成民间借贷纠纷，使得受害者在民事诉讼中很难打赢官司。
在长达两三年的“套路”中，借贷公司会不断刻意制造逾期陷阱。“根本不想让你还钱，一步一步套住你。”上海经侦总队一支队副支队长张瀛告诉记者，当还款日期临近，借贷公司不主动提醒逾期，甚至以电话故障、系统维护为名导致借款人无法还款。然后，这些公司就可以以违约为名收取高额滞纳金、手续费。
“套路”的终结一般是骗取了房产之后，催收人就不断以暴力手段收钱、收房。二十来岁的程琳说：“家门口泼油漆、撬你家里的门、一路尾随你。无法社交也没有生活，只能躲躲藏藏。我几乎已经麻木。”
警方透露，在时先生的案件里，受害人也经历了“关小黑屋、语言恐吓、威胁殴打”等普通人难以承受的暴力手段。
若民事诉讼难以讨回公道，也可以刑事诉讼
上海静安公安分局副局长虞星波说，近年来，“套路贷”案发率呈上升趋势，多见于生意周转、买房首付、家庭装修等需要短期借贷人群。
“尽管现在银行、网贷等正规渠道布点充分，但是许多百姓贪图路边小贷快速、简单，很容易陷入不法分子的套路中。”王寅翼说，不法小贷公司与有涉黑背景的催收团队互相勾结，受害人面对精心布下的银行流水、房产委托书等“完备证据”及暴力手段时，往往都经历了长达几年的报案、诉讼等维权之路。
上海警方相关负责人表示，公安机关目前无法介入民间借贷交易过程，仅能对讨债行为中的暴力、诈骗问题追究刑事责任。“套路贷”打着合法旗号，以“经济纠纷”为幌子，令受害人官司十打九输。
民间借贷起诉的流程篇2
一、借款合同纠纷案件的特点
(一)起诉方多为银行或信用社,且信用社起诉的多,商业银行起诉的少。
我国目前受理的借款合同纠纷中,农村信用社向法院起诉的占收案总数的80%;银行向法院起诉的借款纠纷案件虽然较少,但其不能收回的逾期贷款数量却很多,且国有集体企业借款居多,给银行自身发展带来严重困扰的同时,也给国家造成了难以挽回的损失,但由于种种原因,其有债不诉的现象较为普遍。
(二)原告不及时起诉、贷款续贷转贷的现象多,贷款被拖欠的时间长。
当前,许多银行、信用社对借款人逾期拖欠贷款不还的情况,不愿意或不善于及时诉诸法律、通过诉讼程序解决纠纷,而是通过不适当的转贷、续贷方法解决,有的转贷、续贷数次,多的甚至达数十次。许多案件从纠纷形成到起诉,一般都要接近两年时间,如果不考虑诉讼时效的限制,原告还不会向法院起诉;金融部门不及时起诉,丧失了收贷的良好时机,不仅给收贷带来了困难,而且加大了法院对此类案件的审理和执行难度。
(三)无效担保的案件多,借款方主体变更的案件增幅大。
在借款合同纠纷案件中,属违法担保、空头担保、关系担保及无效抵押等无效担保的占了绝大多数。如有的乡镇政府为所属乡镇企业担保贷款;有的企业或公民自己无代为履行的担保能力,盲目为借款人提供空头担保;有的企业亏损严重,为取得金融部门贷款,不惜采取“父子互保”的手段套取贷款;还有一些企业在贷款时将企业全额财产作为抵押,而有关金融部门明知这种抵押无效,却予以认可。同时,借款方主体变更的案件也增幅较大。
(四)被告无力还贷的案件多,案件的执行难度较大。
在被告无力还贷的借款合同纠纷案件中,被告多是一些严重亏损、资不抵债或濒临倒闭破产的企业,法定代表人躲债外逃,法院对于这些案件,如果采取强制执行或破产措施,一些企业势必倒闭或破产,企业职工难以妥善安置,影响社会稳定;如果不果断采取强制执行等措施,债权人的合法权益则难以保障,法院在执行这些案件过程中处于进退两难境地,案件执行难度很大。
三、产生借款合同纠纷的因素
(一)经济政策因素。
由于国家加强了对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度,促使银行等金融部门加强了收贷工作,对于已逾期仍未归还或无法偿还贷款的单位,只好诉诸法院,要求其归还。
(二)金融部门的因素。
一是贷前审查不严。许多金融部门特别是信用社的信贷管理存在漏洞,放贷前不审查借款人的资信状况和还贷能力,盲目将巨额贷款投放给生产经营不景气或经济效益差的企业,致使大量贷款逾期无法收回,从而引发纠纷。同时有的银行、信用社违反有关金融法规的规定,对一些到期不能偿还贷款的借款人采用“以贷还贷”的转贷方法延长还贷期限,从而导致一些确无还贷能力的借款人包袱越背越重,积重难返。二是贷后监督不力。一些银行、信用社给借款人发放贷款后,对其贷款用途和使用情况监督不力。有的借款人将贷款挪作它用,有的将名义上用于生产经营的贷款用于挥霍或等违法活动,致使贷款无法追回;有的借款人则钻金融部门对贷款用途监督检查不力的空子,采取多头贷款的方式来吃“贷款”,使得许多贷款难以收回。三是“三款”现象突出。银行、信用社等金融部门的某些信贷人员利用职权发放“人情款、关系款、好处款”等现象较为突出,地方行政领导指定金融部门向某些严重亏损的企业贷款的现象也时有发生。四是担保流于形式。许多银行、信用社的信贷人员在发放贷款时,执行担保制度不够严格,有的甚至视担保为儿戏,对保证人的主体资格是否符合法定条件,保证人是否具有真实的实际代偿能力和担保能力不加以严格审查,只要有人担保,不论有无实际担保能力,一般予以许可。
(三)借款人的因素。
一是只顾自身利益,法律意识淡薄。有的借款人并非无力归还到期贷款,而是只顾自身利益,想方设法“拖债”、“逃债”,造成“贷款容易还款难”的局面,致使金融部门的贷款难以收回形成纠纷。二是有些企业、部门单位频繁更换法定代表人,且许多“新官”不理“旧账”,致使金融部门的收贷搁浅,只好诉诸于法律。三是经营管理不善,严重资不抵债。一些借款企业因经营管理不善,处于停产半停产状况,亏损严重,根本没有清偿能力。
四、借款纠纷案的处理办法
审理借款合同纠纷重点应该注意以下几个问题。
(一)准确地列明借款合同的当事人
一般情况下在借款合同中主要就是原告和被告,原告多为债权人,即出借人,被告多为借款人。在特殊情况下原告可能是借款人即原债务人,所谓特殊情况是在债务人认为债权人侵害了自己的合法权益时可能向法院起诉,如债权人银行等金融机构直接扣收贷款,或者债务人重复还款等。除这些情况外:
1、借款同时有保证人的保证人是共同被告;
2、行为人以他人名义借款的,借款人知道行为人同时也知道借款人的,应以行为人和借款人为共同被告;
3、“私贷公用”情况下当事人的确定。实践中有些地方出现“私贷公用”的情况,所谓“私借公用”是有的“公”即企业,由于已经有逾期贷款未还等原因而不能贷款,于是便由个人或私营企业以自己名义代为贷款,所贷款项由企业使用。这就是所谓“私贷公用”。私贷公用以合同法的规定,应该属于委托关系。在这种情况下,出借人为原告没有异议。如何列被告,应考虑以下情况:
(1)出借人不知道贷款人是企业,贷款后贷款人也未披露企业用款情况,企业也未主动介入还款事宜的,应以借款人为被告;
(2)贷款后借款人披露了实际用款人,出借人选择借款人为相对人主张权利,仍然应列借款人为被告;
(3)在上述情况下,如果出借人选择用款人为被告,可以用款企业为被告。如出借人坚持以借款和用款人为共同被告,法院也应允许,因为出借人有形式上的诉权。
4、借款单位或者担保单位发生了变化,如合并、分立、改制、破产等,原告起诉谁,包括与该企业有关系的单位如上级主管部门或母公司,即列为被告。最高法院副院长李国光在关于当前民事审判的有关问题《关于企业歇业、被撤并或吊销营业执照后的诉讼主体的确认问题》中认为:第一,诉讼主体的确认。企业在歇业、被撤并或吊销营业执照后,是否可以作为诉讼主体参加诉讼,应当根据不同情形,区别对待,以确认诉讼主体。应当注意的是,无论在企业歇业、被撤销或被吊销营业执照情形中如果存在多个清算主体的,均应成为共同清算主体。第二,清算主体的认定。由于将企业因歇业、被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼主体,因此对于不同性质的企业如何确定其清算主体就成为诉讼程序的关键。依据我国《公司法》第191条和192条以及有关法律法规的规定,我们认为,国有企业的清算主体是其上级主管部门;集体企业的清算主体是其开办单位;联营企业的清算主体是其联营各方;有限责任公司的清算主体是其全体股东;股份有限公司的清算主体是其控股股东。因此,如法院立案时初步审查认为不应列为被告的,可以提出参考意见,如原告坚持列为被告应尊重原告意见,是否应承担责任,应在审理中解决。
(二)认真审查借款合同的效力
借款合同的效力直接关系到借贷关系是否受到人民法院的保护。因此在审理借款合同纠纷时,应该认真审查借款合同的效力。
1、进行非法活动的借款合同无效。《经济合同法》第五十二条(三)规定“以合法形式掩盖非法目的”合同无效。最高院1991年7月2日作出的《关于人民法院审理借货案件的若干意见》(以下简称《借贷意见》第11条规定“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,其借贷关系不予保护。”比如有的企业见炒股或者买卖烟草赚钱,便买通金融机构某些承办人编造假的贷款理由如扩大再生产、购买原材料等签订借款合同贷出款项,这种违反政策和法律的借款合同无效。
2、欺诈、胁迫损害国家利益的合同无效。《合同法》第五十二条(一)规定“一方以欺许、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”的合同无效。《借贷意见》第10条规定“一方以欺许、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下形成的借贷关系,应认定为无效。”因为此意见是在1991年作出的,与当时的《经济合同法》的规定是一致的。但是,由于《合同法》限制了无效合同的范围。仅规定了欺诈、胁迫形成的合同当其损害了国家利益时才认定为无效合同。而对此种情况规定了当事人有权申请撤销和变更。所以在掌握是否无效时应该与原来的认定有区别。不能把可以撤销和变更的合同当无效认定,否则会在适用法律上出现错误。
3、企业之间的借贷合同无效。《合同法》之所以在规定两大类借款合同纠纷中没有将企业间的借贷纳入,其主要原因是该种借货关系不受法律保护,不是我国法律所认可的合法合同。因为任何国家都有自己特有的经济秩序和金融秩序。只有金融机构有权经营借贷业务,如果任何企业都可以经营金融业务从事借贷我国的金融秩序就乱了,那就不需要金融机构的存在了。借款人未按判决确定的期限归还本金的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”
4、不具备借贷主体资格的金融机构从事借贷业务的借款合同无效。在金融机构内部也有明确的分工,可以从事借贷业务的是其中的一部分机构。其他内设机构和下属部门只有一些行政事务或吸收存款的业务,绝对没有对外进行借贷的业务。这些部门如果因为手中掌握一些资金,为了得到利息,而进行借贷,其签订的合同也是无效的。
(三)认真审查担保的效力
在大多数借款合同中,都有担保的存在,其目的是为了保证在主债务人不能履行还款义务时,能保证金融机构发放的贷款收回。但在实践中,有的是业务不熟,有的是人情作怪,有的是行政命令,往往出现担保无效的情况。担保无效主要有以下几类:
1、担保的主体不合格。按照国家法律和法规规定,有些部门和机构不能进行担保,就是说没有担保资格。国家法规规定,学校、医院等社会福利机构不能进行担保。因为这些部门和机构从事的是社会的教育和福利工作,其财产为国家所有,与此同时,这些部门的工作又具有不可中断性。不可能因为其进行担保而将其财产执行而造成学校停学,医院停诊。
2、不具备法人资格的单位内部机构或内部职能部门担保无效。最高院1994年4月15日发出的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的》(以下简称《保证规定》“法人的分支机构未经法人同意,为他人提供担保的,保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应根据其过错大小,承担相应的赔偿责任。”《保证规定》18项“法人的内部职能部门未经法人同意,为他人提供保证的,保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应根据其过错大小,由法人承担相应的赔偿责任。
3、公司董事、经理私自所为的担保无效。《担保法解释》第四条规定”董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东、或者是其他个人债务提供担保的,担保合同无效。
4、欺诈、胁迫、恶意串通造成的担保合同无效。《保证规定》第19项“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段,或者恶意串通,使保证人在违背真实意思情况下提供保证的,保证合同无效,保证人不承担责任。
5、以禁止流通物提供担保的合同无效。《担保法解》第五条规定“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。
6、未经批准及无权设立的对外担保无效。在对外担保问题上我国法律和法规有严格的限制。《担保法解释》第六条规定“有下列情形之一的,对外担保合同无效:(一)未经国家主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外文投资部分的对外债务提供担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任,但法律法规另有规定的除外。”
7、主合同无效,保证合同无效。《保证规定》第20项”主合同无效,保证合同也无效,保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的,主合同被确认无效后,保证人与被保证人承担连带赔偿责任。
(四)正确审查债权行使时间
债权人行使债权的时间,就是债权人主张权利的时间。一般来说这个问题比较简单,也就是债权人和债务人约定的由债务人履行债务的时间。约定的履行债务的时间到了,债权人就可以要求债务人偿还债务,而做为债务人也就可以向债权人履行偿还义务了。如果债权人在债务履行期限到来后行使权利,就是合法。如果未届履行期限则在一般情况下债权人不能行使权利。但是如果是约定分期偿还借款,则可以在每一期还款时间届至时行使权利。需要注意的是在两种情况下可以提前行使权利。一是按照《合同法》的规定,在债务人偿还债务的能力明显下降时可以行使不安抗辩权。对此法律有明确的规定,规定的也比较细致。第二种情况是在债务人进入破产程序时,债权人可以直接向债务人申报债权,也可以直接起诉保证人。这是因为,债务人破产,说明其已经不能履行到期债务,到期债务尚不能履行,未到债务当然也不能履行。所以此时此种债务应该视为到期债务。
民间借贷起诉的流程篇3
关键词民间借贷纠纷责任的分配监管制度规范化
中图分类号：D920文献标识码：a
一、民间借贷纠纷案件呈现出的特点及难点
（一）民间借贷案件的诉讼主体构成呈现出多元化、复杂化的趋势。
民间借贷是指自然人与自然人之间、自然人与企业（除银行、小额贷款公司、信用社等金融性企业之外的企业、其他组织）之间的借款行为。民间借贷是一种自发性的民间融资活动，对于激活民间资本、改善民间资本流转、促进地方经济发展起到了一定的积极作用。借贷案件主体构成的多样化、复杂化使得民间借贷案件的审理难度加大，出现了新的难点。它是一种自发的民间融资活动，也是民间资本的重要投资渠道。
（二）标的额较大案件增加，借贷案件中高利贷现象普遍存在。
从辽宁省法院受理的借贷案件来看，大标的案件呈逐年上升的趋势。案件标的从过去一些自然人用于家庭日常生活的几万元、十几万元发展到上百万。大标的案件数量的增加，进一步反映出借贷规模扩大化的趋势。一些专业放贷人或借贷公司将社会家庭中闲散资金吸收进来集中放贷，放贷金额常常达到数百万元。而通常此类案件的纠纷情况相对复杂，且放贷人背后牵扯到数十人甚至上百人的利益，涉及面较广，一旦处置不当或债权无法实现，则可能会引发群体性纠纷等社会问题，使司法陷入被动，甚至影响到社会的稳定。
（三）被告下落不明或拒不应诉的情况日趋普遍。
近年来，在法院受理的借贷纠纷案件中，债务人或不愿出庭应诉，拒签法院应诉材料；或为消极避债于原告前弃企逃债，举家外迁，下落不明等等情形十分普遍，且有愈演愈烈之势。因被告不到庭，案件只能缺席审理，这对于查明案件事实造成了很大的障碍。原告在法庭上可能会隐瞒对自己不利的案件事实，如隐瞒被告已归还部分借款和利息等等事实，从而导致案件上诉后被改判、发回重审甚至是再审，影响案件的整体质效考评指标。
二、审理纠纷案件的法律对策
法院在审理民间借贷纠纷案件中，应当从以下几个方面规范民间借贷案件的审理，统一裁判尺度，防止当事人规避法律，利用司法程序妥善处理纠纷：
（一）加强对证据真实性的审查。
债务人对借据内容的真实性提出异议，双方当事人可以提供补充证据或者反驳证据，法院应当根据双方提供的有效证据，结合案件其他证据及相关情况，对证据的真实性进行综合审查判断。
（二）扩大法院依职权调查的范围。
一方面，法院应督促当事人积极举证，说明举证不能的不利后果，引导当事人全面提供证据。另一方面，应根据案件审理的需要，依职权进行调查取证，尽可能查明事实真相，为案件裁决提供坚实的事实基础。对于当事人主张以现金交付以及对方提供了非法证据等情形的，法院应当对相关证据或证据线索进行审查，必要时应依职权进行调查取证。
（三）明确举证责任的分配。
对于数额较大的借贷，出借人应当就借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。借款人提出抗辩的，应当提供反驳证据予以证明。
三、法院延伸司法服务职能，加强与其他部门的联动，从根本上减少民间借贷纠纷案件
法院不仅要立足审判职能，做好民间借贷案件的审理工作，而且要进一步延伸司法服务职能，加强法制宣传教育，营造民间融资的良好司法环境。
首先要加强对公民诚实信用观念、借贷风险意识和投资风险意识的教育，使整个社会形成诚实守信的良好氛围，从而减少纠纷的发生。法院要结合送法下乡、下基层、进社区、进企业、法官联系村、社区等活动载体，运用多种形式，强化其对民间借贷相关法律知识和风险意识的了解和认识，对民众进行法律政策的宣传。
其次，加强案件审判的示范性作用。如遇典型案件，可邀请社会各界旁听，到案件集中的地区公开开庭，让更多的人能进一步了解案件、达到引以为鉴的目的，矫正实践中的违法违归规行为，倡导合法借贷、理性借贷；
第三，通过审判和宣传工作，积极引导人民群众对高利贷、非法集资等违法融资活动的自觉防范和抵制，努力净化民间融资环境，从根本上减少借贷纠纷的发生率。
促进民间融资市场有序、规范的发展，减少借贷纠纷，是一个系统工程，需要社会各部门的共同努力与协作。对于可能引发社会群体性的借贷纠纷，应及时向当地政府通报与协助，做好调解工作；严重的，通过司法建议等形式，促进民间融资监管制度的完善，引导民间借贷向着健康、有序、合法的方向发展。
（作者：沈阳师范大学法学院研究生，研究方向：民商法学）
参考文献：
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[2]王建民，张玉英.析民间借贷纠纷案件存在的问题及对策.法律适用.2010（Z1）.
[3]马永双，张惠玲.论民间融资中虚假诉讼的法律规制.保定学院学报，2011第24卷第5期.
[4]李艳馨.民间借贷诉讼时效探微.山西农业大学学报（社会科学版）.2011（02）.
[5]于海生.诉讼欺诈的侵权责任.中国法学，2008，（5）.
民间借贷起诉的流程篇4
2008年7〜8月,某银行分四次向某奶粉集团股份有限公司(简称“某集团”)发放流动资金贷款1.5亿元,期限为1年。2008年9月11日,某集团产品召回声明,对2008年8月6日前生产的婴幼儿奶粉全部召回。当晚,某电视台新闻节目对某集团奶粉含有三聚氰胺事件进行了报道。鉴于该事件对某集团生产经营产生重大不利影响,为保全信贷资产,根据《流动资金借款合同》中有关贷款加速到期条款的约定,9月12日,某银行电话通知某集团解除《流动资金借款合同》,提前收回贷款,并在当日上午通过特种转账传票划收贷款本息1.5亿元。同日,某集团随即接到了停产整顿通知书,全国各地因食用该集团婴幼儿奶粉而患病的患儿家属纷纷对某集团提讼,企业骤然陷入困境。2008年11月,市商业银行申请某集团破产,市中级人民法院立案受理。2009年5月,某集团破产管理人将某银行诉至市中级人民法院,要求撤销某集团对某银行未到期借款提前清偿行为,并要求某银行返还某集团提前清偿的1.5亿元。
市中级人民法院经审理认为,某银行与某集团签订的《流动资金借款合同》中虽有“借款人的信用等级、盈利水平、资产负债率、经营活动现金净流量不符合甲方(某集团)信用贷款条件,或者其生产经营和财务状况发生重大变化,对贷款安全造成重大不利影响,贷款行有权宣布贷款提前到期,停止发放尚未发放的贷款,并要求借款人提前偿还已发放的部分或全部贷款”等约定,但某集团进入破产程序后,根据特别法优于普通法的原则,应优先适用《企业破产法》规定,借款合同的约定不能对抗《企业破产法》的规定。某集团产品召回声明时,其仍有足额资金可支付借款本息,生产经营和财务状况尚未发生重大变化,不符合约定的合同提前到期的条件。某银行划收借款本息时并不存在某集团已发生歇业、停业整顿情况,不存在合同应依法解除的情形,某银行在合同未到期的情况下划收借款本息没有依据。据此,2009年7月,市中级人民法院一审判决撤销某银行划收某集团未到期借款行为,某银行立即返还所划收款项1.5亿元。
某银行不服,向省高级人民法院提起上诉。省高级人民法院认为,本案争议的焦点主要是某银行在合同约定的期限到期前扣收某集团存款用于归还借款及利息是否违反《企业破产法》第三十一条第(四)项的规定。某集团于2008年9月12日晚被政府勒令停业整顿,但某银行于当日上午即以某集团出现合同约定的“发生停业整顿”、“生产经营和财务状况发生重大变化”情形,从某集团存款账户划收借款本息1.5亿元。虽然《流动资金借款合同》约定了某银行提前解除合同条款,但债务人进入破产还债程序时,借款合同中的意思就与《企业破产法》中禁止一定期限内个别清偿债务、提前清偿债务的规定相违背,某银行提前收贷仍然等同于某集团提前清偿,违反了《企业破产法》第三十一条第(四)项的规定,破坏了应当由破产程序对破产财产向全部债权人进行统一分配的程序。据此,省高级人民法院裁定驳回某银行的上诉请求,维持原判。
焦点问题分析
本案的争议问题有两个,一是某银行宣布贷款提前到期,扣收某集团存款是否合法,二是某银行扣收某集团存款行为是否与《企业破产法》有关规定相矛盾。具体从以下几点分析:
《流动资金借款合同》约定的贷款加速到期条款是否合法有效
约定贷款加速到期条款是商业银行信贷业务中的普遍做法,其目的在于当借款人出现经营危机时能够及时有效地保护银行债权。某银行与某集团所签订的《流动资金借款合同》中贷款加速到期条款有两条:一是约定当某集团发生歇业、解散、停业整顿、被吊销营业执照或被撤销时,某银行有权解除合同并要求其提前归还贷款本息、赔偿损失。二是约定某集团的信用等级、盈利水平、资产负债率、经营活动现金净流量不符合银行的信用贷款条件,或者其生产经营和财务状况发生重大变化,对贷款安全造成重大不利影响时,银行有权宣布贷款提前到期、停止发放尚未发放的贷款,并要求其提前偿还已发放的贷款。这两条关于贷款加速到期条款是某银行和某集团的真实意思表示,并不违反法律及行政法规的任何规定,合法有效。
《流动资金借款合同》中约定的合同解除条件是否已经成就
某集团婴幼儿奶粉含有三聚氰胺事件已引起全国乃至世界舆论的高度关注,大量产品被封存退货,患儿家属纷纷要求索赔,表明其产品质量存在严重问题。此时,某集团的生产经营已经发生重大变化,产品销售所产生的现金流入即将枯竭,财务状况面临恶化乃至崩溃的局面,对某银行贷款安全造成了重大不利影响。某银行扣收某集团款项后,当天该集团即被政府勒令停产、停业,进一步证实某集团的生产经营发生重大变化,信用等级急剧下降。此时,借款合同所约定的合同解除条件已经成就,某银行应该有权行使约定解除权。
某银行扣收某集团存款行为是否属于依法行使抵销权
《合同法》第九十九条规定:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。”某集团与某银行存在存款合同关系,在存款合同关系中,某银行对某集团负有即期债务。同时,某集团与某银行还存在借款合同关系,在借款合同关系中,某银行是债权人。在某银行依法宣布贷款提前到期后,某银行与某集团即具备了互负到期债务的条件。因双方债权债务均为金钱之债,任何一方均可主张抵销。因此,某银行扣收某集团存款偿还贷款的行为性质应属于依法行使抵销权。
某银行扣收某集团存款行为是否违反《企业破产法》有关规定
关于企业的提前清偿债务行为,《企业破产法》第三十一条第四项、第三十二条均作出了限制性规定。第三十一条是关于可撤销的破产欺诈行为的规定,其内容为“人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:⋯⋯(四)对未到期的债务提前清偿的⋯⋯”。第三十二条是关于可撤销的个别清偿行为的规定,其内容为“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销”。这两条规定对于公平分配债务人财产、保障全体债权人利益、顺利进行破产清算具有重要意义。但是,适用上述规定有两个明确前提,一是债务未到清偿期,二是由债务人主动清偿,债权人被动接受。本案中,某银行宣布贷款提前到期,依法行使了合同解除权,某集团所负债务即变更为到期债务;某集团未主动清偿到期债务,某银行主动扣收了其存款。因此,本案并不具备适用上述《企业破产法》第三十一条第四项、第三十二条的两个前提条件。
同时,《企业破产法》第四十条规定:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。”该条是关于破产抵销权的规定。所谓破产抵销权,是指破产债权人在破产宣告前对破产企业负有债务的,无论债的种类和到期时间,可于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。破产抵销权具有担保债权收回的作用,很多国家的破产法均明确规定了破产抵销权。根据《企业破产法》第四十条的规定,即使是在破产申请受理后,债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以在破产程序中向管理人主张抵销。根据“举重以明轻,举轻以明重”的《民法》当然解释方法,债权人在破产程序中都可以向破产管理人主张抵销,那么在破产受理前向破产前的企业主张抵销更应不成问题,这种做法也是《企业破产法》第四十条的规定的应有之意。因此,某银行扣收某集团存款行为是符合《企业破产法》第四十条规定的。
启示
在本案应诉过程中,尽管某银行高度重视,通过采取组织召开专家论证会、加强与有关媒体沟通等方式积极阐述合理主张及抗辩理由,力争取得一审与二审法院的理解与支持,但最后仍以败诉而终,这起案例应引起商业银行高度关注。
注重贷款精细化管理,依法及时行使合同解除权
合同解除权属于形成权,形成权是指权利人依自己的行为,使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利,例如撤销权、解除权、追认权等,形成权自意思表示到达对方时生效。本案中,某银行在某集团出现重大经营危机后,依法行使了合同解除权,及时收回了贷款,属于维护金融债权安全的典范。但是,根据《合同法》规定,解除权人行使合同解除权,应当通知对方,自通知到达对方时起合同解除。某银行在行使合同解除权过程中,采取了电话通知对方财务人员的方式,未保留相关证据,导致发生纠纷时无法证明已通知对方。因此,商业银行在清收贷款过程中,既要做到依法及时清收,又要注重精细化管理,通过公证、见证、录音、录像等证据保全措施保留依法清收的证据,避免发生纠纷时因举证不能而面临败诉风险。
慎重适用贷款加速到期条款,避免产生法律风险
目前,我国商业银行借款合同文本均设定了贷款加速到期条款,以确保在借款人的生产经营条件、财务状况发生重大变化,不符合当初贷款条件时可以及时保全债权。因适用贷款加速到期条款往往涉及借款人的重大利益,借款人可能会千方百计阻挠商业银行适用这一条款。因此,在适用贷款加速到期条款、宣布贷款提前到期时,应当遵循审慎行事原则,避免产生法律风险:一是要加强对借款人的监测,包括对借款人经营和财务数据的监测,以及对其他可能影响借款人持续经营能力、社会形象等事件的监测,以准确掌握借款人有关信息,为商业银行决策提供及时、准确的依据。二是要合理判断,并非所有的企业危机事件都会对贷款安全造成不利影响,企业发生危机事件时要充分深入地论证危机事件是否符合合同条款约定的解除合同情形,合同解除条件是否已经成就,避免判断失当给商业银行经营和形象带来负面影响。
依法行使抵销权,避免违反《企业破产法》
民间借贷起诉的流程篇5
关键词金融债权逃废债务法律风险民事诉讼
一、当前银行维护金融债权中存在的问题
(一)企业利用改制机会逃废债务，打击难度大，效果不明显
由于历史等原因，一部分企业长期存在信用意识差，对于银行贷款“敢借、敢用、敢不还”的思想普遍存在，加上信用环境恶化，扭曲了银企之间的信用关系，导致一部分企业出于各种利益考虑，利用各种兼并、破产、改制行机会逃废银行债务。根据中国人民银行关于金融机构制裁逃废债企业的有关规定，对逃废债企业采取发出通知书，督促其纠正逃废债行为，以及组织公开曝光，利用社会舆论工具，共同打击逃废债行为……。在逃废债企业通报期间，各借款人要对该企业采取停止授信、不开新户，并提请人民法院进行诉讼、保全、冻结其结算帐户、停止对外支付等，制裁措施可谓相当严厉。然而人民银行与金融机构打击逃废效果仍然不理想，企业特别是改制企业逃废银行债务现象贸然十分突出。截至2006年末，在某市建设银行开户的改制企业有126户，涉及贷款本息4.74亿元，其中经金融债权管理办公室认定的逃废债企业71户，占改制企业的55.6%，逃废银行贷款本息1.62亿元，占改制企业贷款本息的34.2%。经过艰苦的清理逃废债工作，目前已纠正逃废债务行为的企业5户，涉及贷款本息0.09亿元，仅分别占逃废债企业和逃废银行贷款本息的7.1%和5.6%。在打击逃废债中被列入“黑名单”的逃废企业多数已是“名存实亡”或已私自转包、重组，无法落实债务的企业，因多年不与银行发生结算往来，制裁措施对其影响不大，达不到预期目的。
(二)企业利用多头开户，恶意拖欠，故意逃废银行债务
一些企业受不良社会风气的影响，债信观念淡薄，片面理解甚至曲解国家出台的相关政策，产生拖欠有利思想，想方设法以种种改制名义为逃废银行债务，有的企业贷款不愿还，对银行要求补办合理的保全手续不配合，有的企业通过承包、租赁、合并、分立等形式改制后以不是原借款单位或原借款人为由，拒绝承担原借款人所欠贷款的清偿责任。有的企业对银行定期上门催收贷款采取一是“躲”，企业负责人长期回避，不与信贷人员见面，致使银行无法落实债权；二是“拒”，在还款协议书上不肯加盖公章，法定代表人拒绝签字。例如有些企业领导干部，不管企业收益的好坏，巧立名目，公款销费，一年下来的开支少则十万八万，而所欠银行的贷款尽管你日日去，月月催，年年追，却连贷款利息也不肯还。甚至某些企业为躲避债权银行监督，达到逃废银行债务的目的，千方百计钻银行空子，到其他银行或异地银行虚构项目，变相开立帐户。上述种种故意行为，无疑加大了银行维护债权的难度。
(三)银行自身管理机制滞后缺失，监督不力
由于以前金融机构对贷款管理缺乏科学、系统、规范实用的风险管理和约束机制，风险意识不强，信贷管理工作不到位，没有真正把贷款“三查”制度落到实处，使贷前调查流于形式，贷中审查跟着领导走，贷后检查空白，放松对企业贷款使用情况的监督，目前贷款质量差、金融债权难落实正是多年来风险积淀的集中暴露。例如某市农业银行逾期两年以上的不良贷款有5230户，其中丧失诉讼时效的有2420户，包括呆帐贷款707户，涉及贷款金额6534万元，占贷款总额的63.5%。另外贷款担保抵押未依法到房产局登记换证或手续不齐全的43户，涉及贷款金额1487万元，还有5个房屋已被转卖给他人，甚至有的已拆除，只剩下一块空地。同时贷款的抵押物资产评估价格比实际偏高，造成变现难，如某山区县饮食服务公司抵押给信用社的土地和房屋经有资质的合法评估机构，估价为142.8万元，但经调查，按当地市场实际价格计算，该抵押物不过80万元，造成有价无市，贷款难以收回。
(四)地方政府和相关部门对保护金融债权工作支持不够
虽然地方政府认识到金融对经济发展的重要性，但没有认识到企业恶意逃废银行债务会对地方投资环境和对外形象造成严重影响。在对待企业逃废银行债务的问题上，银行与地方政府认识和处理方式差距较大，地方政府为维护社会稳定，在企业改制中首先要考虑的是下岗职工生活保障，相对忽视了银行的合法权益。面对一些企业效益低下，亏损严重的现实，地方政府在调整结构、制订企业改制方案时，没有充分考虑银行债权落实问题，对企业逃废债行为采取默许的态度，甚至干预司法公正，造成银行对企业诉讼生效的判决无法执行，助长了企业的无信行为，使个别企业逃废银行债务有持无恐。如某市百货公司(目前已采取承包经营或租赁经营方式)为逃避还贷，以无法安置职工为由拒绝执行人民法院生效的判决和裁定，继续拖欠工商银行某市分行贷款本息562万元，银行也多次向地方政府反映情况，但至今仍未得解决。而此前该公司已经采取经营收支现金交易，并停止向债权行支付贷款本息，很明显，该公司意在逃废银行债务，那为什么该公司对法院的判决书这么有恃无恐呢？究其原因主要是地方保护主义作怪。
二、以上金融债权问题通过民事诉讼可以最大限度地依法保障银行债权利益，减少信贷风险。但也面临一系列的实体性和程序性的法律风险：
(一)诉讼主体的风险
1.原告债权主体不明确引起的风险。金融机构在解散、接管、分立、合并时，产生相关债权的转移或变更；国有银行向商业银行转轨过程中，将难以收回的债权让渡给专门以收回债权为业的资产管理公司(这是当前国有银行盘活信贷存量、优化资产结构的措施之一)，也需要办理相关的债权变动手续。实践中，如果银行债权转移时主体界定不明确，那么将来主张债权就可能因“主体适格”争议而难以进入正常的诉讼程序。
2.被告债务主体不明确产生的风险。我国《民事诉讼法》规定，法人、公民、其他组织可以作为诉讼主体参加诉讼，享有诉讼权利并承担相应的诉讼义务。一般地，借款人死亡、下落不明，其继承人应就其所承担有限责任；个人企业成为法人后，当事人和法定代表人可能为同一人，但当事人和法人是各自独立的人格，其承担责任范围也有别，对企业法人在签订借款合同后发生合并或分立的，是将原法人列为被告，还是将合并后的企业法人列为被告，还是将分立后的企业法人列为共同被告。遇到此类情况，银行在时，如果不加以甄别，就可能产生错列或漏列被告问题。
3.被告选择不当产生的风险。当一个诉讼涉及两个或两个以上平等债务主体时将选择谁为被告就显得很重要。比如在民事诉讼开始前或过程中，银行可能遇到诉讼相对人被工商行政管理部门吊销《企业法人营业执照》时，是将企业列为被告，还是将企业的股东列为被告。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十三条规定，因保证合同纠纷提讼，债务人与保证人为共同被告或追加为被告即可，但如果债务人先前宣告破产，债权银行是否参加债务人的破产清算并主张债权，将直接关系到自己的债权能否完全实现。因为，按照我国《破产法》和《担保法》的有关规定，如果债权人在债务人的破产清算中主张了债权，就不能再对保证人主张债权。然而，破产财产往往有限，在破产清算中申报的债权一般不可能完全实现，这样，银行就可能因此造成不必要的债权风险。
(二)诉讼标的风险
1.被告及相关债务人亏损严重产生标的物执行风险。欠债企业严重亏损，资不抵债，甚至已无资抵债，银行即使胜诉，也无可供执行的财产。这样会给银行实现诉讼目的带来极大的风险。
2.“悬空”诉讼标的产生的风险。企业通过联营或兼并；或划小经营体，留下法人背债务；或使其国有民营或公有民营，从而悬空银行债权，造成诉讼标的风险。
3.债务人破产后，诉讼标的优先追索风险。依据我国《企业破产法》及《民事诉讼法》的规定：银行诉讼与其他诉讼处于同一地位，这时，谁具有优先追索权就显得很重要。上述法律同时规定了担保财产有别于一般破产财产，被排除在一般破产财产之外，并受法律保护。然而在实践中，宣告破产企业的一些有价值的财产亦被多次用于抵押担保，担保物权竟合、冲突现象屡见不鲜。
(三)诉讼时效风险
诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利就丧失请求人民法院保护其民事权利的法律制度。根据《民法通则》第一百三十五条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年，法律另有规定的除外。一般情况下，贷款逾期二年以上，如果不履行有关法律手续，贷款债权将失去法律保护。目前，各银行对各种风险贷款的考核指标不尽相同，对诉讼时效问题没有予以足够的重视。事实上，不少沉淀贷款已经成了不受法律保护的债权。
(四)银行的违约过错风险
1.银行制定的格式条款不符合规定引发的风险。按《合同法》规定，提供格式合同的一方应遵循公平原则确定各方权利义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并与对方协商一致。否则，将导致有关格式条款的无效或最终不利于银行的解释。由于借款人在鉴订借款合同时求款心切，处于劣势，一般对条款内容提出异议。当发生纠纷时，借款人会借此提出抗辩，从而给银行赢得诉讼构成风险。
2.银行因不熟悉程序法导致的风险。目前的民事诉讼已经由以前的纠问式审判转变为辩论式审判，过去“重实体，轻程序”的思想已经不适合现时的形势。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日起施行，该司法解释有不少突破性的规定，部分条文已经超出民事诉讼法的原有内容。当事人如果忽视程序法的规定，有可能面临败诉风险。
3.银行因其它过错而引发的风险。如银行的审贷、核贷过失，贷款跟踪监督过失；不按约定的时间发放、收回贷款；发放贷款金额不足或未依约行使收回全部或部分贷款的权利；以及已知借款人违反贷款用途却仍然继续提供贷款，明知借款人丧失还款能力，银行通过“借新还旧”掩盖了借款人到期不能还贷的事实，错过强制收回良好时机，人为沉淀风险等，这些原因都可能被法院判决承担相应的过错责任。
三、为合理利用诉讼资源，实现诉讼目的，有效地防范和规避上述法律风险，最大限度维护金融债权，银行应采取的防范对策：
(一)对诉讼主体风险的防范对策
1.针对上列诉讼主体风险，银行作为原告时，首先要解决好自己的诉讼主体资格问题，明确自己主张的是直接债权，还是代位权；其次要谨慎分析、区分借贷合同的有关法律关系，以便结合相关当事人的工商注册登记等实际情况，合理确定被告。审查义务主体的法人资格，决定着借款担保合同是否合法有效，以及担保责任能否承担，如何承担的问题。因此在订立借款合同及担保合同时一定要依据有关法律法规认真审查贷款主体的法定资格是否合法，是否具有民事权利能力和民事诉讼能力，必要时可向工商登记部门进行查询，以防借款人拿已被吊销或暂未被收缴的营业执照而骗取贷款。
2.值得注意的是“法人”设立的分支机构，不具有法人资格，企事业单位中的职能科室不得作为借款主体。特别是需要强调的是银行平时就应有专人对当地报刊上的企业变更被吊销、被兼并、解散及破产宣告、转让声明、注销声明等情况予以特别必要的关注，并收集整理做成专门的档案资料，以备信贷人员查阅，这样对于了解借款人是否有独立承担完全民事行为能力义务主体的法人资格，履行借款合同或担保合同的能力等情况，会有很大的帮助。
3.针对被吊销《企业法人营业执照》的企业诉讼主体问题，应区别不同情况予以对待，对被吊销《企业法人营业执照》，但整个企业机构、人员、财产都存在的企业，应将该企业直接列为被告；对被吊销《企业法人营业执照》，而企业已无机构、人员、办公场所，或虽有机构、人员、办公场所，但无承担民事责任财产的企业，如有清算组织的，应将该企业和投资设立该组织的股东列为共同被告，在要求该企业承担借款合同法律责任的同时，要求该企业的股东承担清算责任；如果确信保证人有偿债能力，就可选择保证人偿债而不参加清算，但银行应履行通知义务；由于诉讼相对人变化频繁或变化复杂，一时难以明确诉讼主体的，银行应向有经验的律师或向当地人民法院的相关部门咨询，以免选择失误造成不必要的风险。
(二)对诉讼标的风险的防范对策
根据2002年12月3日最高人民法院审判委员会第1259次会议通过的《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》，由不同的情况采取不同的措施。
1.企业、公司改制后的主体资格认定及债务承担，该规定第四条“国有企业依公司法整体改造为国家独资有限责任公司的原企业的债务，由改造后的有限责任公司承担”。该规定“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。”如企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务，债权人认可的由新组建的公司承担民事责任，对所转移的债务未通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任，原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业作为共同被告提讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。
2.企业股份合作制改造后的主体资格认定及债务承担。企业进行股份合作制改造的，根据《规定》第八条，企业向其职工转让全部或部分产权或通过职工增资扩股，将原企业改造为股份合作制的，原企业的债务，由改造后的股份合作制企业承担；企业股份合作制改造后，债权人就原企业资产管理人(出资人)隐瞒或者遗漏的债务股份合作制企业的，如债权人在公告期内申报过该债权，股份合作制企业在承担民事责任后，可再向企业资产管理人(出资人)追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，由股份合作制企业不承担民事责任，人民法院可告知债权人另行原企业资产管理人(出资人)。
3.企业进行分立后的主体资格认定及债务承担。依《民事通则》第四十四条第二款：“企业法人分立、合并后的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《合同法》第九十条：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利、履行合同义务。当事人订阅合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的除外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”企业进行分立的，债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明的，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。分立的企业在承担连带责任后，各分立的企业间对原企业债务承担有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，根据企业分立时的资产比例分担。
(三)对诉讼时效的防范对策
1.根据《民事通则》第七章规定“诉讼时效因当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”可以引讼时效中断，从而延长贷款的诉讼时效，以维护银行债权的合法权益，特别是对已经超过诉讼时效的贷款，根据最高人民法院1999年2月11日法释[1999]7号《关于超过诉讼时效期间抵押人在催收通知单上签字或者盖章在法律效力问题的批复》可知，对于超过诉讼时效期间，金融机构发出催收贷款通知书，让借款人在签名或盖章的，视为对原债务的重新确认和同意履行义务，该债权债务关系受法律保护，引讼时效中断，从中断之日起延长诉讼时间两年。
2.要注意贷款担保人的保证债务的诉讼时效，在担保合同中写明保证期限的，主债务引讼时效中断，担保债务要相应办理中断诉讼时效手续，才能追索其连带责任。否则因保证人只在保证期间内承担保证责任而银行未在保证期间向保证人主张权利；保证人可以免除保证责任。合同中未约定保证期间的，保证期间一律为主债务履行期届满起6个月。
3.对于保证期间那些想逃债、赖债、废债，拒不在催收贷款通知书上签名或下落不明的借款人，银行机构可打电报、寄挂号信、发电子邮件、登报催收公告、贷款催收通知书，并经司法公证出具公证文书进行公证送达，以予中断诉讼时效。另外如果债务人未依法履行生效判决确定的义务，债权人必须在申请执行的原法定期限半年或一年内向人民法院提出执行申请，以确保银行的合法权益最终得以实现。
(四)对银行违约过错风险的防范对策
依《合同法》和《物权法》的规定使用代位权和撤销权及程序法可有效保护金融债权。
1.代位权制度是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。众所周知，“三角债”的存在使企业间债权债务关系纠缠不清，即使银行与借款人之间债权债务关系明确，借款人也常常以“某某无钱还我，我无钱还银行”之类的借口推托，而代位权的设立为银行保全信贷资产提供了新的法律依据：当银行贷款到期得不到偿还，而借款人有到期债权却不去行使时，银行可以自己的名义，向人法院提出请求，代位行使借款人享有的债权，用以偿还贷款本息。法律还规定债权人行使代位权的必要费用由债务人负担，以加大对债务人逃债为应属于遗产继承、人身伤害赔偿等专属于个人的权利，而且代位权的行使范围必须以债权人的债权为限。
2.撤销权制度是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。在实际工作中，银行经常可以遇到这样“金蝉脱壳”的借款户，在从银行骗取贷款后，便以家族中别的成员的名义另外注册公司，将资产通过投资或交易等方式转移到新公司名下，等贷款到期，银行去收贷时，已人去楼空或即使找到人，也是经营不善，无力还贷。掌握了法律这一规定后，银行一方面要做好贷后检查，密切关注信贷资金动向，防范风险的发生；另一方面在不慎出现贷款风险时，可以依法向人民法院申请行使撤销权，对借款人放弃到期债权、无偿转让财产，低价转让财产的行为进行撤销，以保全银行资产。应当注意的是：撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，该撤销权销灭。
3.用程序法的规定保障银行权利得到实现。银行在依法时就应首先考虑向法院申请诉前或诉讼保全，依法查封、扣押、冻结借款人的财产，以便于将来执行能收到实际效果，更加有效的保护银行金融债权，尽可能地将损失降至最低。符合条件的可向人民法院申请支付令或先予执行。同时根据《破产法》行使别除权和不安抗辩权，对破产人的特定财产享有优先受偿，有效保存银行债权。
总之，银行在保护金融债权中，必须以人为本，加强管理，规范操作，不断完善自身机制，掌握和运用法律并聘请专职律师诉讼，才是防范和规避保护金融债权中法律风险的根本途径，也是依法控制金融风险的关键所在，从而有效地维护金融的正常运行，促进社会经济的健康、稳定、协调、和谐发展。
参考文献
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民间借贷起诉的流程篇6
从民间借贷兴起以来，通许县就已陆续开了十余家这样的公司，其中规模小的流动资金有几十万或上百万，规模较大的流动资金甚至可达几百万，这些公司的负责人每天游走于各场合，以此来为公司赢得放贷业务，对他们来说，这就是最快最好的赚钱渠道。
纸厂老板放高利贷
“现在所谓的民间借贷公司其实大多数都是投资担保公司，只不过在做着借贷的业务。”河南某投资担保公司老板王伟告诉时代周报记者，按说投资担保公司的主要业务应该是为公司和个人提供担保，但风险大又不挣钱，所以很多公司都做放贷业务，只不过一些是私下进行。“特别是新开的投资担保公司，根本就没有担保业务了，这些公司现在的主要业务就是吸纳存款然后放贷。”
王伟有两家投资担保公司，虽然规模都不大，流动资金均在百万左右，但每个公司每月盈利却能达到二三十万。
王伟两年前还是一造纸厂老总。“这个厂是和朋友一起投资开起来的，当时几个人的投资有上千万。”王伟说，因自己有正式工作，造纸厂一直由合伙人在管理经营，“一段时间后，我发现厂子并不挣钱，投资这么大，万一全亏完了，那就有点冤了。”
2009年底，王伟辞了工作，正式接受造纸厂的经营管理，可一年做下来，他发现整个工厂居然亏损100多万，“2010年，一吨木浆上涨1000多块，而我们的主营业务是卫生纸，必须大量购买木浆，但卫生纸成品的价格始终提不上去，所以摊薄下来一直在亏损。”
“还有就是人力成本的上涨幅度也比较大，前几年，雇一个工人每个月工资也就是几百块，但是现在最少得上千块，有些做计件的工人工资甚至达到了2000块，人工开支过大。”王伟给记者分析道。
在一次朋友聚会中，有人建议王伟去考察投资担保公司，并告诉他，这种公司省力省时赚钱。“我那时也有点病急乱投医，不过事实证明，现在我的谢谢他给我指了这条路。”
在经过多方面考察后，王伟决定把造纸厂的管理继续交给合伙人，而自己筹钱开家担保公司，从3月份开业，公司的业务就一直很不错，很快，王伟就又开了第二家公司。
如今王伟的投资担保公司都已步入正轨，而他自己每天就穿梭于各种场合，希望能以此为公司带来更多的业务，“开这种公司，交际能力和交际面很重要，因为它直接关系到你公司的借贷业务，也关系着你这个月所能挣到的钱有多少。”
最高吃五分差利
事实上，不仅是在通许县，如今河南的大多数地区都已经进入全民“皆贷”的时代。
王伟透露，目前市面上的投资担保公司，有些是自己有钱，有些找亲戚朋友借钱，“借钱时你就告诉他们，把钱存我这里，有高利息，比存银行强多了，我们贷出去一般是三分到三分五，中间能吃一分或一分五的利差。”
虽然大部分投资担保公司都有流动资金可供拆借，想贷款的人直接和公司签订有关借款手续就可以，但也有人玩“空手套白狼”，他们会先注册成立一家借贷公司，等待企业或者个人上门借款，一旦有合适的企业或者个人上门，这些借贷公司就会四处打广告吸引放款客户，或是从其他借贷公司周转；要不然就是从其他的借贷公司以“高息”借出一笔钱，用以培养自己的客户，这种短期内的需求也直接促成了部分借贷公司的“高利贷”。
“这样会让整个市场变得混乱不堪。”对此，王伟有些担心。
“一般来找借贷公司的都是短期拆借现金，比如说银行贷款马上要到期，但自己手头又没钱，就赶紧到私人借贷公司借一些，先还上银行的贷款，然后周转一下资金。”王伟说，他们很少能碰到长期拆借，借款人签的借款合同期限都是十几天、二十天，最长也就一个月，“这样的话，三分利其实还是比较容易让人接受的。”
在开封当地有个房地产开发公司，因为资金周转困难，就找借贷公司拆借300万，借期一年，允诺利息是3分。结果借款到期后一算，连本带息需要还款1000多万。一年下来，这家公司不但没能挣到钱，反而还赔上不少利息。而同期，如果在银行贷款，300万的本金，一年下来支付的利息也不过几十万。
实际上，对于民间借贷的利率，《合同法》早就有此相关的规定，司法解释更是具体规定为约定利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。也就是说，民间借贷的利率最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，双方可在银行同期贷款利率4倍内协商。
“这都是你情我愿的事，而且借款也有等值的抵押物，签了合同就得执行，要不就走法律程序呗。”对于国家关于民间利率的规定，王伟很有些不以为然。
据了解，在私人公司借款一般也都是抵押贷款，需要用房产、汽车等等值物品作为抵押物。“现在市面上是有一些公司打出的无抵押贷款，但其实更多的是噱头，他们就是为了把客户吸引进公司，然后各种说让你做成抵押贷款。当然也不排除有公司为了能够赚得更高的利息而不要抵押物就贷款，但是这样确实有很高的风险，一般的公司是不会冒这个险的。”王伟如是说。
做民间借贷信用很重要，王伟告诉记者，他们家那边有个村子，有个人的信誉特别好，加上大家也觉得这个渠道能赚钱，所以全村的人都把钱借给了这个信誉好的人，让他去开一家公司，用大家的钱放贷赚钱。
尽管民间借贷有风险，但王伟对此却依然看好。“开公司去工商部门注册就可以了，目前有关部门也没有什么监管措施，因为政府没有办法追究你公司资金的来源，很多公司即使是放贷，也会请专人来把账做得正规，让人查不出任何问题。”
民间借贷起诉的流程篇7
6月5日召开的鄂尔多斯市人民政府2012年第六次常务会议讨论通过并了《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》。这是金融改革启动以来，国内出台的首部系统规范民间借贷的文件。
作为我国民间借贷最活跃的地区之一，在民间高利贷大案高发的背景下，鄂尔多斯率先出台规范民间借贷的地方性规章意义非凡。
“这是一个思路的转变，由事后救济变成事前规范和引导，化被动为主动，这也意味着鄂尔多斯以后出现类似纠纷的概率降低。用地方性办法解决地方性问题，突破了以前是地方问题需要国家出台法律的思路，体现了地方政府务实的态度，对其他地方政府有启发。”该办法的起草人、中央财经大学教授黄震告诉时代周报记者。
不过，在黄震看来，“关键在实施执行。实践中行得通，有效果，反响好，那才是真正好。”
首个系统性规范
“鄂尔多斯的办法，是在中央财经大学与鄂尔多斯校市合作协议产学研结合的平台上产生的，是针对鄂尔多斯民间借贷的问题而制定；并且试图在现有法律框架之内试图解决问题。”黄震告诉时代周报记者。
据黄震介绍，这算是国内首个比较系统全面的关于民间借贷的管理办法。此前，其他地区也出台过一些规范，但全面、系统的文件鄂尔多斯是第一个。这个《暂行办法》的具体意义在于，是第一个对于现有法律法规的一个全面、系统的梳理，并没有太多内容的创新。
《暂行办法》共八章三十八条，分为八个部分。不适用于商业银行、村镇银行、小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等依法设立的机构为个人和企业提供的金融服务，也暂不适用于自然人之间用于生活消费的借贷活动。
其中，在“借贷主体”部分，暂行办法规定，放贷人只能利用自有资金进行放贷，不得有非法集资、非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款和非法高利转贷等行为。
这被普遍反映“太过严厉”且“不好界定”。比如从父母、亲戚借来的钱如何去衡量？仅仅靠民间借贷中介公司是不够的。
在黄震看来，这只是最基本的考虑：主要是避免放贷人非法吸收公众存款，放大民间借贷风险。“它不仅是鄂尔多斯民间信贷暂行办法的规定，全国民间经过批准的信贷公司都是这个规定，主要是规避了借贷公司吸取存款的业务”。
此前，温州发生的大部分跑路或资金链断裂案件中，都可以看到民间集资的影子。黄震表示，此次《暂行办法》明确了民间借贷放贷人必须用自有资金，不能用集资的资金进行放贷，也是为了从源头上防范风险。
操作性不亚于温州
其实，早在今年3月28日，浙江省温州市被确立为金融改革综合试验区。次日，便成立了温州民间借贷登记服务有限公司。
但在很多人看来，温州的借贷中心只是提供了一个撮合平台，却没有相关的配套服务或者说对于配套服务不承担责任，对于平台上的违规做法没有相应的风险控制措施。
虽然此次鄂尔多斯《办法》与温州的民间借贷平台大同小异。即创设由民间资本发起组建的鄂尔多斯民间借贷登记服务中心，作为一个独立运作、自主经营、自负盈亏的企业法人，可在各旗区成立相应办事机构，为鄂尔多斯市非金融类机构和个人参与民间借贷提供登记备案和配套服务。
但不同的是，鄂尔多斯民间借贷登记服务中心发起成立了鄂尔多斯市民间借贷协会，能积极发挥行业协会的自律作用，配合人民调解机构调解投诉问题。
在黄震看来，鄂尔多斯的"办法"可实施性更强。比如它强调民间借贷合同的规范。由于鄂尔多斯出现的民间借贷纠纷有相当大的比例是因为没有书面合同，无法提供借贷证据。根据办法成立的民间借贷登记服务中心为当事人提供专门的规范书面合同供借贷，并要求当事人登记备案时提交合同摘要。
此外，就是对于民间借贷可能发生纠纷的规范。据黄震介绍，为了使民间借贷可测可控，暂行办法要求，合同一旦签订并履行，放贷人应到所在旗区民间借贷登记服务机构进行登记和办理民间借贷合同备案。
黄震表示，《暂行办法》一个新的亮点是，强调要通过信息化的手段，使民间借贷阳光化、信息化。据悉，鄂尔多斯市政府还鼓励和支持设立企业化运营的民间借贷信息网络平台。
社会效果有待检验
“这个办法主要是政府为了摸底民间借贷数量到底有多大。不过现在看来，社会效果还不是很明显。也可能是鄂尔多斯现在的金融秩序乱套了，资金都处于不流通的状态，到处都是恐慌，没人有精力关注这个办法”。承接过多家民间借贷纠纷案的鄂尔多斯当地律师郝云霞告诉时代周报记者。
此前曾经在经侦大队门口碰到的放贷人黄先生告诉时代周报记者，“问题是能纳入范围的那部分人群的钱，现在很多还被套在里面。如何把这个问题先解决”？
时代周报记者注意到，该暂行办法有关民间借贷要进行登记备案的规定约束力并不强。虽然暂行办法第31条规定，人民法院优先受理经登记备案的借贷当事人案件。但这个原则性规定，实际操作意义并不大，因为即便未按要求进行登记备案的民间借贷纠纷，只要当事人提出诉讼请求，人民法院也应该受理。
如果没有强制性约定，那借贷双方前往登记的动力何在？“只要不超过标准利率的4倍本身就是合法的，不明白为什么要去登记？而且我去登记，隐私被暴露怎么办。”上述放贷人告诉黄先生反问时代周报记者。
“的确，一开始，老百姓的接受需要一个过程”，接近鄂尔多斯市政府的人士向时代周报记者承认，“现在的确很冷清”。
“这就需要政府积极去引导。相对来讲，这个办法的很多规定还是比之前更具有保障的。温州的实际情况就是个例子。通过这两个月的实践，现在交易量已经快速增长，越来越好。”温州管理科学研究院院长、温州中小企业协会会长周德文告诉时代周报记者。
今年4月，中央财经大学召开的首届中国民间借贷法治研讨会上，鄂尔多斯民间资本投资服务中心常务副总经理金元虎也早早意识到了这点：“民间资本的投资具有盲目性，需要通过引导。”在金元虎看来，政府应先出资引导“大民间资本”，如商会等，再通过“大民间资本”引导“小民间资本”。
“关键在实施执行，实践中行得通，有效果，反响好，那才是真正好”。黄震时代周报记者，“现在大家的关注都还停留在表面上，而且很多人都还没有理解透彻，等发酵了一段时间，你再看看情况又会不同”。
不过也有乐观的，鄂尔多斯人行有关科室负责人在接受媒体采访时表示，“如果该暂行办法能得到执行，鄂尔多斯不会再有高利贷崩盘之忧。”过去，很多借贷人的资金都经过多级转贷，进而不断累积风险，资金一旦出现断链，其影响、危害数倍于直接放贷。
民间借贷呼唤立法
在温州中小企业促进会会长周德文看来，虽然鄂尔多斯的这个暂行管理办法积极意义很明显，但毕竟只是一个地方性规章，未来的方向是推动地方立法，甚至由全国人大立法。
这是一个不容忽视的背景。截至2011年底，温州民间借贷规模达到1200亿元，而浙江省的民间借贷规模可能达1.5万亿。鄂尔多斯的民间借贷规模已达2400多亿。而另外一个调查数据显示，规模以下企业90%没有和以银行为主的金融机构发生过关系，主靠民间借贷。
通过立法优化民间资本投资、实现其与中小企业融资的优化对接，为此，周德文已呐喊10年。只是高速增长的中国经济孕育了数以万计的中小企业，却缘何迟迟孕育不出一部早已在立法计划中的法律？
之前几度呼之欲出的《放贷人条例》，但都因种种“不可名状”的原因暂时搁置。在6年前就研究起草条例的中国人民银行研究局研究员邹平座最近在接受媒体采访时坦言，几年来条例草案被返回修改了四五次。
总理今年两会在答记者问时亦表示，要把民间资本引入金融领域，使民间借贷阳光化，透明化。这样把民间与银行融资相结合，才能使经济更好地发展。
“为什么很多东西就是推动不了？考虑的东西多了，自然就会谨慎。”周德文在接受时代周报记者采访时反问，“因为牵扯到很多利益集团的利益。特别是来自垄断方金融机构的阻力。你看他们现在日子多好过，自己都说赚钱赚得不好意思了。”
据周德文透露，去年一月份由他牵头起草了《民间借贷法》，并已经通过人大代表递交两会。据其估计，2013年上半年出台《浙江省温州市民间融资管理条例》，经过一段时间后，再出台全省适用的《浙江省民间融资管理条件》地方性法规。
“此次鄂尔多斯出台这个《暂行办法》反映了一个思路：如果金融改革自上而下推动起来很困难的话，不妨试试地方先行？”周德文在时代周报记者采访时反问道。
民间借贷起诉的流程篇8
随着经济迅猛发展，我国相当数量的中小企业也随之规模不同程度的扩充。中小企业发展壮大，需要有大量后备资金增援。而中小企业融资根本无法满足公司上市的基准条件，同样也无法满足国家金融机构融资借贷资金的基准条件。在这种情势下，中小企业只得依附于民间借贷这种调动资金灵活、融资条件相对便利的融资渠道。据中国中小企业协会会长李子彬在第二届中国中小企业投融资交易会新闻会上称，截至2012年底，民间借贷市场的总体规模已超过4万亿元，在工商部门注册的中小微企业超1300万户，其超过1/3的融资来自民间借贷。
二、我国中小企业民间借贷存在问题及其成因分析
一方面，我国中小企业民间借贷这种融资方式在解决企业资金链资金需求问题、经济市场上获取更多的利润从而市场占有率扩充起到了积极正面效应。但是另一方面，民间借贷高额利率、借贷手续简单无规范操作、中小企业民间借贷纠纷逐年递增，直接制约着中小企业的发展，甚至导致中小企业高比率的破产清算，扰乱了正常化经济市场秩序。
1、中小企业作为借方资质条件弱化
民间借贷往往贷方出让自有资金或者借贷资金于借方，借方向贷方出具收据，经双方签字认可所借款项，借贷关系这种诺成、双务合同即告成立。
在新型民间借贷关系中，作为借方的中小企业需要大量的融通资金实现产业升级换代、规模扩大创新，但是中小企业根本无法达到证券市场的融资需求，也无力满足国家金融机构放贷资金严格复杂的审批程序。因此，大量的中小企业只得诉求除国家金融机构以外的自然人、法人或者其他经济组织。
资本市场中，确实存在大量拥有资金、需求实现融资利润增速的贷方。他们与借方无实质上依存关系，或者经过中介机构，或者经过熟人介绍，借贷双方并无严格借方资质审查，也无严格放贷程序。双方合作签署一份往往贷方自制的格式合同（有些甚至口头约定、打借条的方式），完成对中小企业的放贷。
可见，民间借贷中小企业作为借方，资质条件弱化，只要有“介绍”，形式上配合完成借贷流程，实现资金借贷相对国家正规金融机构“容易”得多。
2、民间借贷高额的贷款利率
按照正常流程，中小企业按照约定的款项使用用途实现目的，于合同约定还本付息的期效还贷，借贷双方债权债务关系解除。但是，造成中小企业无力按照约定贷款利率还本付息，最终“跑路潮”的出现或者借贷双方融资纠纷出现对簿公堂，其中的主要原因：民间借贷高额的贷款利率。
民间借贷利率是指居民个人与企业、居民个人之间借贷的利息率。其特点就是当资金紧缺时，利率提高，需求疲软时，利率下降。利率完全受市场自发调节。
p2p机构微金所披露全国16个省、直辖市的民间借贷市场利率情况：据《中国民间利率市场化报告》显示，2014年9月份，调研地区的民间借贷平均利率达27.14%，持续居高不下。其中，福建省民间借贷利率最高，达28.81%，浙江省和山东省次之，分别为28.58%和28.48%。北京则相对处于较低水平，为22.26%，其余各省从27.89%到24.86%不等，地区间差异明显。报告显示，民间有息借出资金规模7500亿元，平均利率36.2%。农村地区无论是民间借贷利率还是银行利率都会比城镇更高，分别为25.7%和7.3%。
据中国经济网深圳2015年8月9日讯，2015年8月1日至7日中国民间借贷市场利率指数如表1所示。
而相对同期，2015年9月6日起执行的最新银行贷款基准利率如表2所示。
一般而言，中小企业贷款利率在基准利率基础上上浮30%左右。
通过两相对比，不难得出结论：民间借贷高额利率远远超出国家金融机构的贷款利率。国家虽屡次出招改变现状，但对于巨大的中小企业资金需求仍然杯水车薪。中小企业在资金链断裂，急需资金却无力获取其他资金来源渠道的情况下，只有获取高额息的民间借贷资金。
3、中小企业民间借贷纠纷案件显性递增趋势
首先，作为借方的中小企业资质弱化，和贷方之间基于信赖、情面松散签署融资合同;高额的贷款利率，无疑为后续中小企业按照约定偿本付息留下重大隐患。近年来，民间借贷的贷方也逐步严格要求中小企业提供适宜的抵押品，但是抵押品的估价认定、价值监管等一系列问题并没有得到有效妥善处置。
其次，中小企业民间借贷过程监管无力，甚至很多方面监管“留白”，这也是造成中小企业民间借贷纠纷案件递增的原因之一。中小企业民间借贷往往“暗箱炒作”，高额贷款利率、融资款项用途合法性及其专款到位后使用过程、逾期还贷或者无法偿债的情势下贷方追偿的手段等等，完全依赖借贷双方自我“约束”，任何中间环节的纰漏，都会引起双方融资纠纷。
据西宁市中级人民法院通报情况显示，从2013年1月至2015年6月，西宁市民间借贷纠纷案件数量逐年快速增长，案件诉讼标的金额翻倍增长。统计数据显示，2013年1月至2015年6月，西宁市两级法院共审结民间借贷纠纷一审案件2252件。法院审结民间借贷纠纷一审案件数逐年上涨，从2013年审结652件增至2014年的1052件，年均增速61.35%，2015年上半年增速68.1%。民间借贷纠纷结案标的额也在逐年增加，从2013年的1.79亿元增长至2014年的8.07亿元，年均增幅为350.84%。
三、我国中小企业民间借贷法理依据
中小企业民间借贷无可抑制的增长，仅仅依存我国现有的《民法通则》、《合同法》、《非法金融机构和非法金融机构活动取缔办法》以及中国人民银行的通知、最高人民法院关于民间借贷司法解释远远不足。立法，只有有法可依，才能切实保障借贷双方的合法权益，也便于国家实施有效监管。特别值得一提的是，2015年8月6日，最高人民法院的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《新规定》），自2015年9月1日已经施行。这是最高院时隔24年后，重新的关于民间借贷的司法解释。
1、民间借贷主体认定
《民法通则》第85条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《民法通则》第90条合法的借贷关系受法律保护。2015年8月最高法《新规定》第1条，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。
因此，可以认定，民间借贷只要主体适格，双方没有欺诈、胁迫、乘人之危等主观意思表示，应该确认民间借贷合法性。
2、民间借贷贷款利率规定
特别值得关注的是，除原有的民商法原则性规定外，2015年最高法《新规定》第26条明确规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
这条规定被看作是《新规定》最有亮点的内容，重新定义了民间借贷的合法利率范围。
3、民间借贷合法性认定
根据2015年最高法《新规定》第14条，具有下列5种情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;（四）违背社会公序良俗的;（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
最高法运用排除法明示了当然包括中小企业民间借贷合法性认定。
四、完善我国中小企业民间借贷建构设想
1、我国民间借贷法制规范存在弊端
结合我国既有的司法法规和最高人民银行工作指南，最高法2015《新规定》又在很大程度上明晰了民间借贷的相关问题。这些无疑对于规范和调整中小企业民间借贷“向阳”良性发展起到了积极作用。
笔者从立法和司法实践角度方面，仍有以下完善中小企业民间借贷的看法和建构设想。
（1）中小企业之间民间借贷规范探析。商业实践过程中，中小企业之间拆借屡见不鲜。在2015年最高法《新规定》颁布之前，基于央行2006年《贷款通则》第2条规定：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。第61条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。此部门规章在司法实践中被长期遵守。企业间借贷合同一般都被认定为违反国家金融法规而无效。这次司法破冰无疑对于中小企业直接拆借这种民间借贷“有法可依”。
2015年最高法《新规定》明确认可以生产经营需要为目的的企业间借贷合同的效力。其规范意图显而易见：中小企业之间民间融资希望破除中小企业短期由于资金困难又急于生产、经营、流通等实体环节的困境。
但是事实上，中小企业短期资金融通往往存在于上下游企业之间、关系企业之间、关联企业之间。上下游企业之间、关系企业之间借方为了尽快便利获取融资资金，贷方为了资本市场获利;联营企业基于税收、整体集团利润考量，会计记账方式、融资资本是否真正落实到生产经营需要为目的从现实中都无从监管。这对日后融资资本还贷、融资纠纷的产生埋下伏笔。
（2）民间贷款利率的“新红线”。2015年《新规定》对于民间借贷贷款利率作出了重大调整。《新规定》第26条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
此项废弃了长期以来“四倍利率”为界的两分法，以年利率24%和36%为界对约定利息的法律效力划出了“两线三区”，即《新规定》分别划定了年利率24%与36%两条红线，形成了受法律保护、双方自愿履行（法律不强制保护）、不受法律保护三个利率区间。其中，24%～36%贷款利率依靠借贷双方自愿履行，是属于司法不强制保护的范畴。大部分中小企业民间借贷利率会归于此档范畴。
笔者认为，24%～36%民间贷款利率形成的借贷双方债权债务关系是属于相对于法律债务对称的自然债务。自然债务是依赖借方自愿履行，债务人（借方）如自愿给付，则给付有效，债务人（借方）不得再以自然债务为由，要求返还;债务人（借方）有权拒绝给付，债权人（贷方）无法获得胜诉权而要求法院强制执行。那么毫无疑问，在此融资利率期间范围的中小企业，贷方债权实现完全取决于借方“意思自治”。这种“自由但不保护”是否会成为日后融资双方争议纠纷的“导火线”？
2、完善我国中小企业民间借贷建构设想
笔者认为，我国既有的民间借贷法律规范在很大程度上毋庸置疑的规范和保障了中小企业的民间借贷，但是仅仅只是依靠法制规范约制中小企业民间借贷远远达不到预期目的。因此，应该从以下方面完善中小企业的民间借贷。
（1）加强中小企业自身规范建设。中小企业是民间借贷中的融资主体，应该着力加强自身规范建设。财务做账、民间借贷融资项目风险评估与防范、民间借贷融资资金的附属担保（担保人、担保物）规范、民间借贷贷款利率的考量、民间借贷融资合同签署及履行等一系列问题都应全盘规划、严格规范，致力于将中小企业民间借贷的风险降到最低点。
（2）加强国家宏观监管。中小企业自身发展弱势，很难从证券市场上融资，也很难从国家金融银行业成功获取融资资金，更无从谈起中小企业续贷、短期快速筹资扩建。正是因为这样，中小企业才涌入民间借贷的高息洪流中。
国家应该从宏观金融政策上实施“偏袒”中小企业措施，帮助中小企业资金流顺畅充足。比如对于资信良好的中小企业可以以自身资信担保或者象征性担保、适量担保;对于中小企业短期融资，加快审批程序流程，缩短企业贷款融资时间成本，帮助企业尽快资金到位;对于2015年最高法《新规定》中，按照双方自愿履行（法律不强制保护）的24%～36%贷款利率的融资担保，加大监管力度，着力政策解读、加强市场引导，使其规范化;加强对中小企业融资项目的市场监管，在融资项目在建过程中提供相关部门合力帮助等等。
民间借贷起诉的流程篇9
“你不能报案吗?”
“公安派出所说是经济纠纷,不受理。”
电话那头一阵揪心的抽泣。
俗语说:高利贷,阎王债,陷进去,出不来。小时候看著名歌剧《白毛女》中,杨白劳因高利贷被逼得家破人亡。高利贷,这一旧社会的毒瘤,在当代中国披上各种合法外衣,死灰复燃,愈发蔓延,成为一支姹紫嫣红地绽放在各个阶层行业的经济罂粟花。
在中国绝大多数大城市,每天只要翻开当地晨报、晚报或都市报,各类借款信息广告,目不暇接,跳入眼帘。“两分贷款,当天放款”,“当日放款可垫还”,“速办大额贷款”,甚至抬出“全国重质守信单位”、“国家aaa级信用”、“省级十佳信誉”等金字招牌。曾几何时,这些在桥墩上、台阶上、马路边墙上见不得人似的牛皮癣广告,居然登上主流媒体版面,鸣锣吆喝,广而告之了。在很多地方还可以看到“债务专业快速清收”的追债公司广告。
民间高利贷利息收益惊人,成为当下趋之若鹜的赚钱行当。表面上看,民间借贷资金来源于普通居民和企业,但稍作深究,可以发现不少民间借贷资金最终来源于银行。在高利诱惑下,很多工薪阶层以自有房产作抵押向银行贷款,而后以月息2.0%至4.0%出借于担保公司或民间职业借贷人。而一转手,就可谋取数十倍的超高利息。
银行被高利贷侵蚀。在民间借贷中介人和银行工作人员互相合作下,形成潜规则:不管银行实际贷款利率是多少,贷款人都要支付1.5%的月息。更有甚者,里应外合,把银行资金巧立名目分流至担保投资公司,当作高利贷本金,谋取月息5%以上的高利贷暴利。
百强企业也经不住高利贷诱惑。在目前国际国内环境对企业不利的情况下,一些中小企业生产经营十分困难,急需资金注入,但很难从银行得到贷款,而大企业较容易从银行得到贷款,出现部分大企业宁可自个停工减产,也把大量从银行得到的资金用于放高利贷,造成“高利转贷”风盛行,而民间职业借贷人之间相互拆借,促使高利息节节攀升。房地产企业更成为民间高利贷的首选优质客户。浙江某县级市的百强企业,没有一家不参与高利贷的。高利贷的暴利,让一大批企业家错乱了价值观,迷失了企业家道德,已经无法满足企业正常的利润收益,无法安心企业的正常运营和发展。这将从根本上摧毁企业的生产力。
更为严重的是,民间高利贷已经渗透至国家机关工作人员。在高利诱惑下,部分党政机关领导参与了高利贷资金筹集、发放和催讨等环节。原永康政法委书记朱兵企图外逃事件,正是高利放贷失手所致。朱兵曾从亲友等处筹集巨额资金出借给一个房地产商,以获取高额利息,并为房地产商提供债务担保。去年九月房地产商借组织职工集体旅游之机,蒙蔽众多债权人耳目,明修栈道,暗度陈仓,逃往国外。相关债权人转而天天盯牢担保人朱兵,蜂拥螫之。上千万巨额高利贷,岂是一个公务员的收入所能担保偿还得了?疯狂的高利贷,逼得一个本有锦绣前程的政法委书记,走上企图外逃的荒唐路。
在经济发达的广东、江浙一带,许多地方的政府官员都不同程度参与高利放贷。一些民间借贷中介人根据领导级别,分别给以不同高利息回报。普通公务员月息3%,科级领导月息5%,处级以上领导月息10%。不少政府官员在自觉或不自觉中,成了高利贷者的保护伞。凡是参与高利放贷的寄售行、典当行、担保公司、投资公司,无一例外都有政府官员的隐性股金或分红。
高利贷严重危害中国社会经济秩序,其泛滥无度已经引起影响金融安全和社会稳定的巨大负面效应,足以值得用刑法来规制这一行为,明确规定高利贷行为违法,严禁民间高利借贷。
民间借贷起诉的流程篇10
在法治的中国，商业银行作为一个特殊的债权人，在信贷业务中，经常需要通过途径来维护自己的正当权益。
一、由诉讼引发的思考
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即“谁主张，谁举证”的原则。这意味着，无论是原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人，还是有独立请求权的第三人，都有责任对自己的主张提供证据并加以证明。只有法律规定无须证明的事实，当事人方可不负举证责任。因此银行作为债权人要通过法律途径保护自己的合法权益，就须提供充分有效的合法证据。如果银行不提供证据或提供的证据不充分、甚至无效，那么银行就会面临败诉的风险。
（一）有关当事人身份的证据
在银行信贷业务中往往会涉及多个当事人，如借款人、保证人、抵押人、人等等，这些人在贷款中的地位不是盲目指定的，而是根据其提供的身份证明（如法人营业执照、居民身份证、授权委托书、贷款卡等等）予以界定的。通过真实有效的身份证明，可以判断当事人的行为能力，从而确认其行为的有效性。以借款人为例，《贷款通则》第十七条规定，“借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的人。”可见，只有具有借款资格的借款人才能与银行发生受法律保护的借贷关系。这样，在信贷业务中，作为贷款方的银行必须具有相关当事人的身份证据，首先保证借款人主体资格合法。
（二）有关诉讼时效的证据
诉讼时效是指权利不行使达一定期间而失去诉讼保护的制度。即如果权利人在法律规定的权利行使期限内没有行使权利，那么该权利人丧失请求法院保护其权利的胜诉权。这样银行在起诉时便要提供案件没有超过诉讼时效的证据，否则，法院会依法驳回银行的起诉。
一般情况下，借款合同和借据就可以作为诉讼时效的证据。但是在特殊情况下，就需要提供其它相关证据。当银行主张诉讼时效中断时，银行必须提出符合中断情形的证据即权利人主张权利或者义务人同意履行义务的相关证据，这就要求工作人员注意收集并保存相关证据。实践中，银行主张诉讼时效中断的证据一般为“催收通知单”，这就需要保证该“催收通知单”的证据效力。根据最高人民法院法释〔1999〕7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》认为，“……，对于超过诉讼时效期间，信用社向
注1：中国工商银行法律事务部、《“四五”法制宣传读本》、p175
为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。”
此作为最高人民法院的司法解释，对同类问题具有普遍适用的效力。因此用来证明诉讼时效中断的“催收通知单”，必须是经过债务人签字或者盖章确认的。
（三）有关贷款担保的证据
为了保护银行债权，《商业银行法》规定，商业银行贷款，借款人应当提供担保。担保贷款包括保证贷款、抵押贷款、质押贷款。担保方式不同，法律要求亦不同。但无论是哪一种担保方式，债权人在向担保人主张担保责任时，都要提供相关的证据，以证明担保事实的存在。在银行信贷业务中，最常用的担保方式是抵押担保，对于抵押担保的相关证据，以下侧重从两个方面加以讨论。
1、抵押物的权属证明
抵押物权属证明的欠缺，会给抵押人逃脱还款义务留下可趁之机。因此银行在办理抵押贷款时，必须收集有关抵押物权属的证据。抵押物的权属证明一定要合法有效，具有可信的直接证明力。一般来说，这种权属证明都是由有证明该抵押物所有权行为能力的人出具的。实践中借贷双方为了简便贷款程序，往往由抵押人自己出具一份权属证明，大致为“证明该抵押物为我（公司、单位）所有，在你行抵押贷款。”我认为，这样的证明只能当作是一种权属声明，不能作为权属证据。试想一下，如果任何一个人都可以写一张这样的字条作为权属证明，那么法律上所规定的所有权还有什么意义呢？若诉讼中，第三人对抵押物的所有权提出异议，并提供了充分有效的证据，而银行又无法提供相反的证据，该抵押行为便会因抵押人无权处分抵押物而导致无效。因此抵押物的权属证明也是
注1：中国工商银行法律事务部、《“四五”法制教育宣传读本》、p244
抵押行为有效的关键性证据。
如果提供的抵押物权属证明证明该抵押物为第三人所有的，还应具备第三人同意为借款人该笔贷款抵押担保的书面材料，从而防止第三人以自己不知情而借款人无权处分其财产为由，提出抗辩。
另外，当抵押物为住宅时，应特别注意该抵押物的所有情况，因为此时往往涉及夫妻共有或家庭共有，尤其2001年颁布的新《婚姻法》对夫妻财产自有和共有的情形作出了新的规定。这种情形下，债权人取得抵押物所有权的权属证明，要详细具体。如在个人住房贷款中，借款人以其所购买的住房作抵押向银行申请住房按揭贷款，若借款人借款时已婚，但其声称该住房为其个人所有的财产，无须其配偶方同意抵押时，银行工作人员一定要取得有效的相关证据以证明该房屋为其自有，证据必须有其配偶方的签字认可，为保证这一证据的有效性，本人认为最好由公证机关予以公证。
2、抵押行为证明
根据《担保法》，采取抵押担保方式的，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。由此，经过抵押人签字确认的抵押合同或带有抵押条款的借款合同，便是抵押行为存在的证据。而抵押登记的相关证明材料是抵押行为存在的更有力的证据。
在银行债权的诉讼证据中，大多是以书证为主的，而作为证据的书面材料，要求是非常严格的，有疑义、异议而又无法确定的书面材料，是不被法院采信，不能作为断案的依据，因此银行在签订相关文件时，一定要认真仔细，以保证该文件将来的证据可信性。
二、由执行引发的思考
根据法律的规定，权利人可以依据有强制执行效力的文书申请人民法院强制执行。实践中，银行债权大都需要进入强制执行程序，由此便产生一些与执行相关的思考。
（一）抵押物为动产时的执行
企业在银行贷款时，经常会以其自有的机器设备等动产作抵押，而且银行为了保护这种动产抵押，往往依据《担保法》的规定，办理了动产抵押登记。在实际执行时，这些动产抵押物却很容易折损甚至灭失。
动产抵押，是指债务人或者第三人不转移对动产财产的占有，将该财产作为债权的担保。动产最大的特点便是流动性，而这一特点也是动产抵押 的不安全因素之一。在动产抵押的强制执行中，基于动产的流动性，一方面该动产因自然磨损而贬值很大，甚至于达到报废；另一方面因抵押值不足，贷款依然无法清偿，而且产生了新的诉讼损失。
（二）抵押物为住宅时的执行
在信贷业务中，个人贷款大多以个人住宅为抵押，当贷款发生违约需强制执行抵押物时，问题便产生了。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、
冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其
注1：中国工商银行风险管理部、《资产风险案例选编》、p57
所扶养家属的生活必需品。由于规定必须保留被执行人的生活必需品，而住宅在某种程度上便是人们的生活必需品。如何把握这一执行尺度，便成了贷款保证的关键。实践中，法院通常以抵押物即住宅是被执行人生活必需品为由裁定中止执行直至终结执行，这就使银行本来很安全的贷款成为不良贷款，严重危害了银行的合法利益。另外，由于这种情况的执行很复杂，存在一定难度，而且又没有相关的规定对“生活必需品”加以详细具体的说明，使法院有充分理由不予以受理银行的执行申请。于是当抵押物为住宅时，往往是胜诉后无法执行，最终出现诉讼中胜诉的银行在实际中却败诉的怪现象。
为此，在现有法律不完善的情况下，作为贷款方，银行更应该利用法律手段来保护自身的利益。我认为，这种贷款关键是在业务操作过程中确保住宅抵押值充分。在个人贷款业务中，涉及住宅抵押的均规定了一定的抵押率，这不但是对房屋贬值风险的防范，也应是对执行风险的防范。如果房屋实际价值大于抵押值且超过部分充足，那么银行就可以用超过部分购买相应价值的房屋，从而保证抵押还款义务的履行，即以小房换大房的办法。这样，不但可以保留被执行人的生活必需品，而且银行的贷款也可以得到清偿。
（三）因司法机关造成的“执行难”
“执行难”一直是国有商业银行在取得纠纷案件胜诉后，面临的重要，国有商业银行在耗费大量人力、物力、财力后，往往面临“输了官司赔钱、赢了官司也赔钱”的局面，这对国有商业银行资产风险管理极为不利。一方面，国有商业银行资产风险案件胜诉后，真正裁决执行的很少，风险仍得不到降低；另一方面，债权人为追索到期债务，诉讼保全追索清偿，资产风险管理的费用大幅度上升，使做为债权人的国有银行处于十分尴尬的境地：对违约者不起诉，害怕失去时效，债权无法保护；提出诉讼，又担心只会加大成本、不见收益。成本与收益不成比例，国有商业银行资产风险管理也就失去将金融纠纷诉诸法律保护的动力。以破产为例，破产企业的实有财产价值往往是低于财务报表帐面价值30％－50％左右的价格评估，财产处置后破产企业按支付破产费用、职工工资、保险、税金、债务的顺序清偿，一般没有剩余可供偿还债务的资金，在破产案件中，许多国有商业银行资产风险案件的债务受偿率是零。由此可见，尽管国有商业银行胜诉，但资产的风险却因为法院“执行难”无法得以降低，国有商业银行资产风险管理的目的随之落空。然而，如果失去了法律作为最后救助手段，整个银行业务也就无法作到规范化、法制化，国有商业银行资产风险管理就无法再对国有商业银行资产风险进行有效的控制。为此，必须加大法院对案件判决的执行力度，对法院与国有商业银行的合作给予规范引导。
综上所述，在市场条件下，信贷风险是国有商业银行的最大经营风险，为了适应法治社会的市场竞争，银行必须增强法律意识，依法合规经营。国有商业银行的信贷风险，客观上虽具有不可避免性，但风险有高低之分和大小之别。只要全社会高度重视，国有商业银行认真对待，并采取切实可行的防范化解措施，真正做到未雨绸缪和防患于未然，就完全可以把风险降到最低的限度。增强法律意识，运用法律手段，是商业银行防范信贷风险的重要保证。建立健全社会法规体系，进一步增强法制观念，逐步形成有法、知法、守法、执法和有法必依、违法必究、执法必严的良好社会经济金融秩序。国有商业银行的信贷资产，毋庸置
注1：工商银行风险管理部、《资产风险案例选编》、p220
也是国有资产。司法部门要本着对国有资产安全高度负责的精神，积极配合国有商业银行依法清收企业逃废债贷款，依法维护国有商业银行的合法权益，并及时追缴不法分子套取、诈骗、贪污的贷款，把存量贷款的损失降至最低限度。同时要把新增贷款发放和收回的全过程置于法律的监督与保护之中，并向商业银行提供必要的司法帮助和法律咨询，使其尽快完善信贷风险防范机制，增强其抗风险能力。国有商业银行应主动加强与司法部门的联系，求得理解与支持，依法坚决抵制企业不规范破产行为，有效维护正当权益。对以往企业破产过程中银行有效法律文件不全的贷款，应及时补充完善手续，依法追偿受偿资金，尽量减少贷款损失，提高贷款受偿率。对经营难以为继、有破产迹象的企业，应密切关注动向并提前介入，采取多种措施进行资产保全。同时应增强法制观念，完善贷款合同及抵押、担保、公证等手续，堵塞法律漏洞，防止新增贷款出现法律方面的问题。
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