民法典的法律条文篇1
一、民法典的开放性概述
民法典的开放性又称法典的未完成性，是指民法典内容的规定，条款的表达为法典对未来民事生活的调整留下空间①。
民法典的开放性是人类理性的有限性与社会生活的复杂性与变动性所决定的。法典本身一经制定就必须在一个相当长的时间内保持稳定，确保法律权威与内在体系的安定。但社会生活关系是纷繁复杂，变化发展的，一方面，法典不可能涵盖到社会的每一个角落，规范每一种具体的社会生活关系，另一方面社会生活的变动性导致法典制定时赖以依存的社会关系发生了变化。为使法典的规定与变动的社会关系相吻合，实现对社会生活的有效指引，必须要求法典具有开放性。
二、我国民法典体系的开放性探讨
（一）在民法典的法律渊源上
法的渊源又称之为法源，是指那些具有法的效力作用或意义的法的外在表现形式，当前我国法的正式渊源采用的是各种制定法为主的渊源形式。②民法典的开放性要求法典法律渊源的多元性，不能拘泥于传统的大陆法系所尊崇的制定法为主的渊源。“海纳百川，有容乃大”，民法典的法律渊源应该是多元的，而不是单一的。应该广泛吸收其他的法律渊源形式，只有这样才能为民法典的编纂提供无限丰富的原料与素材，彰显民法典的包容性，同时应对不断发展的社会变化，实现对社会关系的有效指导。
在对社会关系的调整中，法律只是其中的一种，除法律外，社会生活中还存在着习惯、道德等多种调整方式，在这之中，民事习惯就是一个很重要的调整手段。民事习惯是在社会成员在长期的经济生活交往中形成的固定的解决问题的方式，它具有方便，节省资源，信服度高等特点。法律调整虽也能解决争议，但代价高，从“定纷止争”所要达到的社会效果来讲，运用民事习惯效果更好。因此，从民事习惯自身的性质特点及其在民法典中的作用，其应该作为民法典的法律渊源加以规定。此外，习惯这种法律渊源最终在典型国家的民法典是被承认的，从其刚开始的极力反对排斥，到后来的逐步被承认的发展历程中可以看出，这些法律渊源的逐渐承认，是人类在民法典制定的科学实践中认识不断深化的结果。我国制定民法典理应吸收人类这一科学成果，在现民法典中的编纂中，应该对民事习惯作为法律渊源加以规定。
（二）在民法典的制定主体上
民法典的开放性要求在法典的具体制定主体上要具有广泛的利益代表性。
生产力决定生产关系，社会经济水平的发展变化，定会导致生产关系的变化，同时，作为生产关系的一方面――劳动成果归谁所有亦随其变，这种变化体现为利益变动，利益主体最终会在政治上寻求地位与保障，法律是政治的集中体现，因此，利益主体必会将自己的利益要求内化到法律条文中，具体体现为权利的分配与保障。民法典是社会经济生活关系的集中描述，同时也是人们的行动指南，要保证民法典对社会生活的指引性，必须时刻保持同社会变化相协调，确保民法典能反映不同的利益主体在法律上的诉求，这样方能让民法典紧握时展的脉搏。
在我国，立法权属于立法机关，其中关乎民事生活的基本法由全国人大及其常委会制定，其立法过程一般先进行立法提案，然后受理审核，决定受理后组成法案起草班子，最后制定出草案进行审议。所以法案起草班子在编纂民法典中能否全面反映不同利益主体的法律诉求，决定了民法典的开放性与否。
受知识水平、地域、民族、职业以及性别、年龄差异等不同因素的影响，法案起草班子总会带有认识上的偏差性，不可能全面反映不同利益主体的法律诉求。所以，最理想的立法模式是“全民之法全民立”，但这既不现实也不科学。正是上述原因，我国在法案起草的人员安排上一直都是以法律专家、学者为主体，而且男性绝对，几乎没有女性。这些造成了立法技术的专业化与利益诉求代表的多元化之间的矛盾，很难说制定出来的法律能够考虑到不同阶层的利益诉求。
因此，在民法典法案的起草班子人员的安排上，首先应当进行男女比例的适当调整。男性和女性的思维模式具有相异性，加入适当比例的女性起草人员既是民法主体平等的体现，也能为民法典的制定提供不同的思维路径。其次，法案起草班子中应该有不同的利益代表主体，既有不同民族的，也有不同地域的，还有不同阶层的。条文的制定只是形式，条文的内容所代表和反映的不同利益诉求才是最根本的实质。只有反映与协调好不同的利益关系，才能让民法典更好的指导社会生活，促进社会关系的稳定。
（三）在民法典条文的体例编排上
法典编纂的意义在于获得法的相对确定性，社会关系的变动必然会影响到法典的变动，所以适时的法典修改不可避免。由于法典本身具有内在逻辑的完美与体系的稳定性，因此，法典的修改势必不可避免的对既存的逻辑与体系造成影响。
现今，绝大多数国家民法典的编排方式为从法典第一条延续排列到最后一条的“条文累加式”。需要对民法典修改时，为保证原有体系布局不被打乱，通常是不增添法典总条文数只增加条文内容，即使条文被废，但位置仍在。这导致每个条文承载的信息量大小不等，有的没有条文，有的却臃肿不堪，无疑对法典整体的外在美观造成冲击。③
伴随立法技术的提高，“单独编码式”这种新的条文编排方式被创造。“单独编码式”，采取的是以各编为单位单独进行条文编码，破除了法典条文从头到位的递增编排体例。这种编排方式确保了各编的相对自治，使得条文的排列具有无限弹性，需要在各编中增加条文时将不会影响其他各编既有的条文次序。这使整部法典，可以随时准备变更不合时宜的条文内容，在形式上彰显整部法典的开放性。
我国民法典要想保持开放性，应对不断变化的社会关系，灵活修改、调整或增删法律条文，就必须借鉴这种编码技术。同时保障法律人以及普通民众对法律文本所持的法律认知和法律预期的相对稳定。（作者单位：西南大学法学院）
注解：
①许中缘：《论民法典体系的开放性》，中国法学会民法学研究会2008年年会论文集，第52页
民法典的法律条文篇2
[关键词]瑞士债法典；立法技术；简洁性；中国民法典
[中图分类号]D923[文献标识码]a[文章编号]1671-6639（2012）04-0021-05
《瑞士债法典》简洁易懂的特点，使得法律更贴近生活，因而瑞士债法常常被称作“简单友好型”法律[1]。这种简单并不仅仅体现在其内容上的通俗，更直观地体现在形式上的简洁，其中包括语言和条文数量及表达方式。中国民法典的制定，在形式上应当借鉴《瑞士债法典》，使中国民法典不但在内容上，同时在形式上也能成为一部“简单友好型”民法典。
一、《瑞士债法典》条款结构的立法原则确立
欧根·胡贝尔（eugenHuber）{1}在起草《瑞士债法典》的过程中，在法典条款结构方面确立了两项至关重要的原则：第一，每个条款至多不得超过三段；第二，每段不能超过一句话[2]。这使该法看起来轻松，并且富有层次感，拉近了民众与法律的距离，同时也防止了内容繁琐给人们带来“被立法者（法学家）说教”的厌倦。此种原则的确立，不但体现该法起草者立法技术之娴熟，同时更能体现出起草者驾驭语言和文字的能力。这在一定程度上能够解释为什么在德国有人曾提出要废除德国民法而代之以瑞士民法。因为在那些赞赏瑞士民法的人们当中有人认为德国民法的文字和技巧过于复杂、结构过于精细、过于概念化，而这些缺点在瑞士民法中全都消除了[3]。
欧根·胡贝尔确立的这两项原则，不但在瑞士得到尊重和延续，也在其他国家的立法中得到体现。以中国大陆地区现行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）为例，在《民法通则》中仅有三条{2}超过了三段；《物权法》中仅有一条{3}超过了三段；而《合同法》与《侵权责任法》中没有任何条款超过三段。但是，我国大陆地区现行的以上基本民事法律的条款中，绝大多数的条款都超过了一句话，有的甚至高达5句，单段字数高达200字左右。而中国台湾地区的现行民法第一编总则和第二编债中仅有四条{1}超过三段，并且绝大多数条款是只有一句话，个别条款有2-3句话。因此，台湾民法典从表面形式上看具有统一性，而中国大陆地区的基本民事单行法中，条款形式详略不一，稍显凌乱。
笔者不敢断言每个国家在立法时都参考了欧根·胡贝尔确立的这两项原则，但我们不难发现这两条原则在许多国家的立法中有所体现，如《日本民法典》、《德国民法典》、《法国民法典》等，在这些法典中，条款很少有超过3段的，即使有超过3段的，超过的部分经常是对前几段内容适用的补充说明或是经过后来修正而增加的条款。因此，笔者认为有必要在中国民法典制定过程中，在法律条款结构方面有统一的原则，这样有助于民法典形式上的美观性和流畅性。
二、《瑞士债法典》的结构及特点
《瑞士债法典》在结构上有五编内容，分别为总则，各种合同，公司与合作社，商事登记、公司名称和商业账簿，有价证券。《瑞士债法典》的特点主要体现在以下三个方面：
其一，形式简洁、立法言简意赅。如前所述，《瑞士债法典》在形式上遵循了欧根·胡贝尔确立的原则，因此其最突出的特征是形式简洁、语言通俗易懂，极具可理解性。
其二，明文赋予了法官极大的自由裁量权。这是受《瑞士民法典》第一条的影响，该法第一条主要内容是：如果有法律规定的，法官需要一律适用法律的规定，如果法律没有规定，那么应依照公认的习惯法；如果没有习惯法，法官应当依据自己如作为立法者应提出的公认的规则裁判。因此，在《瑞士债法典》中赋予法官自由裁量权的条款较多，特别体现在赔偿数额的确定上，如第42、43、46、202条等。
其三，首次将现代商法的内容纳入到债法体系中，其独特的立法模式对后世各国民商合一的立法模式产生重大影响。
三、《瑞士债法典》简洁性的体现
如前所述，《瑞士债法典》的一个非常突出的特点就是言简意赅，这也是将《瑞士债法典》评价为简洁的根本原因[4]。具体来说，《瑞士债法典》的简洁性主要体现在以下两个方面：
（一）语言方面
《瑞士债法典》立法语言简洁通俗与该法的起草者有密切关系，起草者虽然是法学家，但却极力使法典面向公众。
《瑞士债法典》使用的大多都是日常用语，并且采取了人们日常表达的文法结构。该法很少采用特别专业的法律术语和抽象概念，即使使用了抽象概念，也不组成体系，这样避免了技术性强的难懂语句和条文之间的相互参照[5]。总之，《瑞士债法典》语言的简洁性使得人们不必经过特别的训练就可以理解。这种语言的简洁性对于获得公民和议会的一致接受和支持至关重要。换言之，其可以加快公众对于法律认可和认知的效率[6]，也间接地节省司法和法律教育、宣传成本。
值得注意的是，《瑞士债法典》的通俗易懂并不等于其内容完全排斥专业性、技术性而成为一部“俗不可耐”的法律，恰恰相反，《瑞士债法典》的这种通俗性、流行性却是专业化、技术化的最高境界。比如瑞士债法中，立法者有意针对法律适用的常用主体采取区分原则进行条文表述和适当列举，如：第198条{2}对家畜的列举，考虑到与家畜有关的常用主体可能对“家畜”一词没有具体的概念，因此加以列举。第284、301条也属于类似情况。笔者惊奇地发现，在《瑞士债法典》中凡是涉及与农业有关的术语，均会使用列举的方法加以解释。因此，可以毫不夸张地说，《瑞士债法典》既是法律文本，同时也是一本优秀的教科书。
另外，简洁并不见得会使法律内容缺漏和不全面，恰恰相反，这种简洁使得法律的容量增大[7]，在一定程度上，也扩大了法律的适用范围，使法律具有灵活性和全面性。例如，《瑞士债法典》第五十四条第二段{3}规定：“暂时无民事行为能力人造成损害的，应当承担责任，但能够证明其对损害的产生无过错的除外。”对应到中国大陆《侵权责任法》即是第三十三条。该条第一款规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”第二款规定：“完全民事行为能力人因醉酒、滥用品或者对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。”尽管本条在学界解释时并没有产生太大争议，但笔者却有不同的看法。为此，笔者先详细分析此条文的不足，再将此条文与《瑞士债法典》第五十四条第二段进行对比，即可看出《瑞士债法典》第五十四条的简洁性和全面性。
《侵权责任法》第三十三条第一款从文法上解释，容易造成歧义。此处的“有过错”是修饰“造成他人损害”还是修饰“对自己的行为暂时没有意识或者失去控制”，即是“有过错造成他人损害”，还是“有过错使自己丧失意识”。如果按照一般理性人的语感和“就近修饰原则”的文法来推测，修饰“造成他人损害”的可能性更大。但实际上恰恰相反，如果有法理基础的人就会发现问题所在。在法学理论中，过错包括故意和过失，无论是故意还是过失，均以行为人有意志因素和认识因素为条件，那么对于暂时没有意识或者失去控制的完全民事行为能力人来讲，何来意志因素和认识因素可谈呢？因此，“过错”只能修饰“对自己的行为暂时没有意识或者失去控制”。但这是在具有法学理论基础的前提下进行的推论，因此无意间缩小了能理解此条文的读者范围。笔者认为此条文应当修改为“完全民事行为能力人有过错使自己暂时没有意识或者失去控制而造成他人损害，应当承担侵权责任；没有过错（使自己暂时没有意识或者失去控制而造成他人损害），根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”。这样使法条表述更加准确、不易产生歧义。更重要的是，这种表达更贴近生活中的语言文法。
其实，学者们在理解此条文时，并没有产生笔者所担心的问题，但还是有必要从文法上对此条文加以规范，毕竟一切用语言表达的东西本身就是危险的，如果不加以严格对待的话，会产生诸多问题。除此之外，法律语言和文法的运用也是立法技术的范畴，因此有必要使其精确。
接下来，笔者将从内容和结构两方面来解释此条文。本条是关于完全民事行为能力人暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的责任承担问题的规定，杨立新教授称之为“暂时丧失心智的损害责任”[8]。该条第一款规定了两种情形：（1）行为人有过错使自己丧失心智造成他人损害的，应当承担侵权责任；（2）行为人无过错使自己丧失心智造成他人损害的，承担公平补偿责任。对此，暂时丧失心智的损害责任有以下重要特征：首先，主体的特殊，主体必须为完全民事行为能力人；其次，暂时丧失心智强调失去控制能力的突发性；再次，归责原则采取过错原则和公平原则的双重性[9]。而第二款规定了完全民事行为能力人因醉酒、滥用品或者对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的侵权责任。对于第二款的规定究竟是专门规定了一种侵权责任还是对第一款的具体说明，意见并不同[10]，但能够确定的是第二款的确规定了三种具体情况，即醉酒、滥用品、滥用而丧失心智的损害责任。但这三种情况能不能推定为“过错”呢？笔者认为，可以认定为过错，且是严重的过错，甚至滥用品和本身就是违法的，因此第二款是对第一款前半句的具体规定。这样，从结构上看，两款规定是一般和特殊的关系，在适用法律时应当遵循特殊条款优于一般条款的原则。
分析到此，我们再来看《瑞士债法典》第五十四条第二段的规定：“暂时无民事行为能力人造成损害的，应当承担责任，但能够证明其对损害的产生无过错的除外。”仅仅一句话却包含了我国《侵权责任法》第三十三条以及笔者以上分析的全部内容。从语言上看，《瑞士债法典》该条规定没有文法问题，另外仅仅“暂时无民事行为能力人”一词却包含了我国《侵权责任法》条文中的“暂时没有意识”、“失去控制”等含义，而且其范围却不限于此两种情况，这种简洁扩大了法律的适用范围，使法律具有灵活性和全面性。
综上所述，我们可以清楚地看到《瑞士债法典》语言的技巧，以及简洁带来的灵活性和全面性。
（二）条文数量及表达方式
在条文数量方面，笔者整理了《瑞士债法典》和其他几个国家在债法总论、侵权法和合同法方面的条文数量。《瑞士债法典》此部分的条文共551条，其中第一编总则部分183条，第二编各种合同共368条；《德国民法典》第二编债之关系法从第241到853条，共613条，另外还需加上《德国民法典》第145—157条关于合同的一般规定，因此德国这部分的条文共有626条；《法国民法典》中此部分对应的内容大致为第三编第三章（契约或合意之债的一般规定）、第四章（非因合意发生的债）、第六章（买卖）、第七章（互易）、第八章（租赁）、第十章（借贷）、第十一章（寄托及诉争物的寄托）、第十二章（性的契约）、第十三章（委托）、第十四章（保证）的内容，这些部分内容的法条总数为906条；中国台湾地区第二编债的总条文数为603条。通过以上对比我们可以清楚地看出，《瑞士债法典》条文数量的确较少。
除此之外，《瑞士债法典》最引人注目的地方是其条文内容表达短小而简洁，一般条文很少包括三段以上的{1}，每段一般由一句话组成，每句话一般也不长。《瑞士债法典》省略了一些不必要的条款，如立法目的、基本原则等条款。而且对条款相同部分做了“合并同义词句”的工作，如《瑞士债法典》第九条第一段规定：“若撤回要约的通知先于要约到达或者同时到达受要约人或者迟于要约到达要约人，但此类意思表示要先于要约为受要约人知悉的，则该要约应当视为没有发出。”本条第二段规定：“前款规定同样适用于承诺的撤回。”而我国《合同法》在表达完全相同的内容却用了3个条文，并且这三个条文的前半部分基本相同。由此，我们就可以清楚地知道《瑞士债法典》条文能够如此之少、表达如此简单的原因了。
四、《瑞士债法典》的简洁性对我国民法典编纂的启示
我国民法典的制定工作正在逐步开展，抛开民法典的体系和内容不谈，笔者认为在立法技术上，中国民法典的编纂应当借鉴《瑞士债法典》的简洁性。
（一）语言方面
对于立法语言，首先需要我们思考民法到底是行为规范还是裁判规范。我国理论通说认为民法兼具行为规范和裁判规范的双重性质，如梁慧星在其《民法总论》中提到，民法为行为规范兼裁判规范[11]。韩世远也没有否定民法的行为规范性，但其认为对于民法规范来讲，说其为行为规范，只不过是一种理想的应然状态，民法规范首先应当是裁判规范[12]。
分析民法的规范属性是想进一步说明：民法典编撰立法语言应首先服务于谁？笔者认为，民事立法还是应当服务于民众，这样就需要民法典编纂时需要考虑语言的通俗性。其实，我国现行民事基本法律是满足通俗性要求的，这点和《瑞士债法典》相类似，但是我国法律缺少简洁性。因此，在民法典编纂时，必须充分利用语言学技术使法典语言更加精确、形式更加简洁。
需要注意的是，笔者所谓的通俗是在技术化前提下的通俗，毕竟法律文本的表达还要服务于法官和法学研究者，如果法律文本过于通俗，会使得法律的权威性和专业性下降，所以在语言通俗方面采取适当的区分原则，立法时应考虑到法律适用的主体、适用范围的广度，采取类似《瑞士债法典》的表述模式，适当列举。另外，法律文本过于通俗会产生这样一种质疑，即法律语言越通俗，表面上看具有亲和力，但实质上会不会具有更多管制的倾向？笔者认为，法律具有约束作用，这种约束作用不是体现在人们对法律了解多少，而是在于对人们的行为提供一个边界，这种边界客观上是固定的，不会因为主观认识而扩大或缩小。此种质疑夸大了语言对法律作用的影响。
（二）条文数量及表达方式
在条文数量方面也应当学习《瑞士债法典》，尽管条文的数量并不一定代表着法典的成熟与否，但民法的核心是自由，条款越多，限定的事项也必定会增加。条款数量越多还会使单一条款的指引作用降低，例外增多。因此在民法典编纂时，起草者、立法者应遵循一定原则，在条文拟定后应当仔细斟酌法律用语，删除一些诸如立法目的、宣示性、无实质内容的“睡美人”条款，另外要进行一些必要的诸如“合并同义词句”的语言技术来精简法律的规定和条文数目。
值得注意的是，精简条文时必须保持法律的明确性，对于理论上容易产生争议的问题，必须毫不吝惜地进行明确。如在强制性规定方面，瑞士债法竟然采用独立节的形式明确强制性规定的具体条目。另外还要强调法律用语称谓的精确性。笔者认为，我国《侵权责任法》第21条就属于用语不精确的情况。该条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。”笔者产生的质疑是，难道说危及他人人身、财产安全的行为都可以界定为侵权行为吗？比如一个人在自家庭院内养了一条藏獒，有可能危及到邻居小孩的人身安全，那么将养狗的行为界定为侵权行为合适吗？另外，本条产生的不是侵权责任，而是威胁排除义务，因为没有造成通常理解意义上的损害后果，如果将此认定为侵权责任标准，那么对于损害后果的界定前后就不一致了，所以不宜将当事人称为侵权人和被侵权人，类似刑法上不能随便将犯罪嫌疑人称为罪犯是一样的道理。所以在保证简洁的同时，还要保证用语的精确性和体系性{2}。
五、总结
《瑞士债法典》乃至全部瑞士法律最引人注目的特点就是简洁性，这种简洁性的价值是不容小觑的，其一方面迎合了法律特别是民法以自由为核心的宗旨，同时也充分展现了立法者的立法技术。中国民法典的制定工作正在逐步展开，我们不应当把所有的注意力都倾注在法典的体系和内容上，还应该在形式上加以仔细斟酌，从而使我国民法典由内而外均散发出一种“简单而友好”的美。
[参考文献]
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民法典的法律条文篇3
内容提要:“民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因，过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”，而《侵权责任法》是宪法意义上的民事“非基本法律”，因此由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。未来中国式“民法典”将采“总一分一责”的结构，《人格权法》必须制定；如果要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出；必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。应该从立法依据、立法程序、立法精神、法律修改和法律解释五个方面来加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。
我国《侵权责任法》于2009年12月26日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。由于该法一直被认为是与《物权法》、《合同法》并列的民事基本法律，因此其未能提交全国人民代表大会审议通过，在社会上和学界引起了较大的争议。对此质疑，全国人大常委会法制工作委员会王胜明副主任在当天的全国人大常委会办公厅新闻会上作出的解释是：“全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研究认为，《侵权责任法》从实际内容看是在《民法通则》等法律的基础上制订的。《民法通则》是1986年制订的，在此之后还制定了一些相关的法律。《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善。根据《宪法》和《立法法》的规定，常委会可以通过《侵权责任法》。”[1]王胜明副主任的解释，只能说明全国人大常委会法制工作委员会确信《侵权责任法》由全国人大常委会通过的程序符合《宪法》和《立法法》的规定，但未正面回应《侵权责任法》到底是不是宪法意义上的“基本法律”。而从徐显明教授在全国人大常委会分组审议《侵权责任法》(草案)时，建议《侵权责任法》(草案)提交全国人民代表大会审议的意见和理由来看，[2]该问题仍然具有详细说明的必要。
联想到2005年物权法草案的“违宪风波”[3]，笔者认为，“民法典”分编起草过程中应该进一步加强宪法意识。民法学界对于“民法典”分编起草过程中存在的合宪性质疑，都应该予以正面的合宪性论证。这样既可以避免因为“民法典”分编起草可能产生的合宪性瑕疵，同时也有利于民法学界宪法意识的提高。本文将对《侵权责任法》制定程序的合宪性问题作出正面回答，并试图对“民法典”分编起草过程中应有的宪法意识作出框架性的分析，以期对未来《人格权法》、《债法总则》的制定和“民法典”的法典化过程中可能出现的合宪性问题作出预防性的风险提示。
一、“民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因
1。重新审视“批发”改“零售”的“民法典”分编起草模式。上个世纪80年代初，我国开始第三次民法典的起草工作。从1980年8月15日的《民法草案》(征求意见稿)到1982年5月1日的《民法草案》(第四稿)，当时的全国人大常委会法制委员会民法起草小组一直是按照整体起草“民法典”的模式在进行。在即将提交通过的时候，全国人大委员长彭真的讲话改变了进程。据江平教授回忆，该次讲话的主要内容包括：农村的改革我们大体已经知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞，国有企业走什么路，经济将来到底是计划还是市场，都没有一个最后的定论，或者说明确的方向。在城市改革还没有明确方向的情况下，搞一套完整的、系统的、无所不包的《民法典》，符合不符合实际？在这种情况下，如果我们搞一部无所不包的《民法典》，可能是不切合实际的，甚至是束缚改革的。[4]随后，立法计划发生变化，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针，[5]也就是学者们常说的“批发”改“零售”的“民法典”分编起草模式。可以设想，如果《民法草案》(第四稿)能够在随后的全国人民代表大会上得到“批发”通过，就和1979年《刑法》一样，不会存在“零售”通过可能存在的过程性违宪风险。
2。过程性违宪风险包括内容与程序两个方面。笔者所谓的过程性违宪风险，是指“民法典”在分编起草过程中可能产生违宪性瑕疵的立法风险，包括内容和程序两个方面。在内容方面，因为各编通过的时间不同，可能存在立法依据、条文表述方面的差异。而我国《宪法》自1982年通过以来，已经经历了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改，不同时期的“民法典”各编起草所依据的宪法文本也可能略有不同。尤其是关于基本经济制度方面表述的改变，对于“民法典”各编的起草影响较大。2005年物权法草案“违宪风波”涉及的就是这种违宪风险。在程序方面，由于“民法典”并未能一次性通过，或者像“中华民国民法”各编一样，在较短时间内连续通过，[6]就存在立法机构未按照《宪法》规定的立法程序对“民法典”各编进行审议的程序风险。
3。过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。在立法机关决定不再追求整体性通过“民法典”之后，就应该认识到这种“民法典”分编起草模式可能产生过程性违宪风险。那么，对于“民法典”分编起草的合宪性要求，就应该不低于甚至应该是高于整体起草模式的要求。要确保“民法典”能够按照基本法律的立法程序起草，从理论上可以设计两条立法路径。第一条路径是，分编按照基本法律的立法程序通过，最终通过编纂或者法典化的方式形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险主要在于内容方面。第二条路径是，分编按照非基本法律的立法程序通过，最后通过法典化形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险存在于内容和程序两方面。遗憾的是，立法程序的合宪性问题一直未能成为民法学界重点关注的对象。从“民法典”各编的通过程序来看，也不能明确地看出立法机关对此问题有计划性的安排。《侵权责任法》立法程序的争议，不过是这种欠计划性的体现之一而已。
二、《侵权责任法》的“非基本法律”地位与立法程序的合宪性
1。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。所谓合宪性推定，是指作为一种宪法方法，旨在进行合宪性控制的过程中，对制定法首先在逻辑上推定其合乎宪法，除非有证据可以有力地证明该行为明显超越了合理的限度而违反了宪法。[7]对于《侵权责任法》立法程序的“合宪性推定”，是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。对于《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序，我们需要对“《侵权责任法》是否是宪法意义上的‘基本法律”，这一问题作出回答。从合宪性推定的基本取向出发，我们首先要试图论证《侵权责任法》不是宪法意义上的“基本法律”。如果没有任何符合宪法规定的论证方式能够得出这样的结论，我们才会考虑《侵权责任法》是宪法意义上的“基本法律”。
2。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。所谓宪法意义上的“基本法律”，是指由全国人民代表大会制定和修改的、规定或调整国家社会生活中在某一方面具有根本性和全面性关系的法律，其效力仅次于宪法而高于其他法律。我国《民法通则》不但具有独特的名称和体例安排，而且具有特殊的历史地位，其“基本法律”地位需要作出进一步分析和确认。
在决定对“民法典”采用分编起草模式后，首先通过的是《民法草案》(第四稿)中独立成编起草、较为完善的《继承法》，[8]之后开始考虑起草“民法总则”。1985年6月，全国人大法工委召开了一系列“民法总则”座谈会，1985年7月10日全国人大法制工作委员会起草了正式的《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》。[9]随后，经过商议，将“民法总则”改称“民法通则”。可见，《民法通则》这个名称不是充分酝酿后的决策，而是在短时间较快达成的共识，[10]意在对该法特殊的体例和内容作出概括。
从《民法通则》的内容来看，第1章“基本原则”、第2章“公民(自然人)”、第3章“法人”、第4章“民事法律行为和”、第7章“诉讼时效”和第9章“附则”的内容属于“总则”内容；第5章“民事权利”第1节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”属于“物权编”内容，第2节“债权”包括了“债法总则”和后来《合同法》的部分内容，第3节“知识产权”勾勒出了我国知识产权法的基本轮廓，第4节“人身权”事实上并无身份权内容，包括了“人格权”的主要内容；第6章“民事责任”采用违约责任与侵权责任一并规定的模式，前者后来纳人到了《合同法》中，后者就是《侵权责任法》的雏形；第8章“涉外民事关系的法律适用”属于国际私法内容。可以明显地看出，《民法通则》在内容上远远超越了“民法总则”的范围，已经构建起了“民法典”的基本结构，只是“民事权利”一章在内容上略显简单而已。因此我们可以确认，《民法通则》是“民法典”采用分编起草模式背景下的过渡性民事“基本法律”。
3。《侵权责任法》不是宪法意义上的民事“基本法律”。我国《宪法》第62条第3项规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；……”《立法法》第7条第2款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”从《宪法》和《立法法》的字面意义理解，全国人大常委会通过的《侵权责任法》应该确定不是“基本法律”。
这种情况并非第一次发生，被认为是“民法典”组成部分的民事法律，在《侵权责任法》之前还有4部法律是由全国人大常委会通过的：(1)《涉外经济合同法》于1985年3月21日由第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过；(2)《技术合同法》于1987年6月23日由第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过；(3)《收养法》于1991年12月29日由第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过；(4)《担保法》于1995年6月30日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过。
我们可以推断，立法机关已经不自觉地选择了“民法典”分编按照“非基本法律”的立法程序通过，最后将通过法典化形成“民法典”的立法路径。应该明确的是，全国人民代表大会制定的法律不能一概称为“基本法律”。由全国人民代表大会通过的《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《物权法》的确不是宪法意义上的民事“基本法律”，[11]而属于“非基本法律”。从我国的立法实践来看，全国人民代表大会经常制定“非基本法律”在先，制定“基本法律”在后。
4。由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》可以作为确定我国“民法典”内容的正式文件。该草案包括九编，其中第八编是“侵权责任法”。从全国人大法工委的其它文件也可以看出，“侵权责任法”作为“民法典”的一部分进行的审议，被视为对《侵权责任法》的第一次审议。因此，我们也可以得出结论，《侵权责任法》是未来“民法典”的一部分，而非“民法典”本身。
从合宪性推定的角度出发，笔者认为，《宪法》意义上的刑事、民事的“基本法律”应该是指《刑法》和“民法典”。作为过渡性的民事“基本法律”，《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。而作为未来“民法典”一部分的《侵权责任法》，由于不是宪法意义上的民事“基本法律”，完全可以由全国人大常委会予以通过。这种立法程序符合《宪法》和《立法法》的规定。学界对于全国人大常委会通过《侵权责任法》的质疑，主要是基于近10年来《合同法》和《物权法》由全国人民代表大会通过，而具有同样地位的《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序反差提出的，属于妥当性问题而非合宪性问题。
三、中国式“民法典”的确立与立法结构的合宪性
《侵权责任法》的通过程序和该法第2条第2款对民事权益的列举，对于学理上和立法规划上仍然存在争议的《人格权法》和《债法总则》是否需要起草，未来“民法典”的结构如何确定等问题，具有重要的参考价值，同时也对未来“民法典”的立法结构的合宪性提出了要求。
1。“中国式”民法典结构的确立。《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”对比2002年12月23日的《中华人民共和国民法(草案)》的结构可知，“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权”对应第四编“人格权法”，“婚姻自主权、监护权”对应第五编“婚姻法”和第六编“收养法”，“所有权、用益物权、担保物权”对应第二编“物权法”，“继承权”对应第七编“继承法”。根据草案起草机关的权威解释，“等人身、财产权益”涵盖了第三人侵害债权的问题，[12]可以视为对应第三编“合同法”。
由于列举顺序不同于2002年的“民法典草案”，《侵权责任法》第2条实际上展示了草案起草机关对于未来“民法典”结构的新设想，包括如下要点：第一，“民法典”将采纳“总一分一责”结构，这不同于《法国民法典》的三编制，也不同于《德国民法典》的五编制，而是具有中国特色的“中国式”民法典结构。第二，“分则”部分，“人格权法”独立成编，并与其它民事权利类型并列，作为“分则”的展开逻辑。从这样权利类型的规划来看，应该对与“物权”、“人格权”并列的“债权”进行宏观性的规定，但是否单独起草“债法总则”还有待观察。第三，“责任”部分，《侵权责任法》是所有民事权益的保护法，这就是该法第2条第1款规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的“民法典”体系价值之所在。
结合上述分析，根据“等人身、财产权益”对于“人身”与“财产”的排序，未来中国“民法典”的结构和现行法律的对应性大致如下：
第一编总则(1986年《民法通则》第1-4章、第7章)
第二编人格权法(2002年一审)
第三编婚姻法(1980年制定，2001年修订《婚姻法》)
第四编收养法(1991年制定，1998年修订《收养法》)
第五编继承法(1985年《继承法》)
第六编物权法(2007年《物权法》)
第七编合同法(1999年《合同法》，1995年((担保法》第2章“保证，’)
第八编侵权责任法(2009年《侵权责任法》)
第九编涉外民事关系的法律适用法(1986年《民法通则》第8章)
2。“中国式”民法典的立法结构合宪性要求。“中国式”民法典的立法结构，对于分编起草的“民法典”提出了新的合宪性要求，具体包括如下几个方面。
首先，若无正当理由和立法程序，《人格权法》必须制定。作为过渡性民事“基本法律”的《民法通则》在有限的156个条文中，用8个条文对人格权作出了列举规定。《人格权法》作为“民法典”的一部分在2002年底审议，包括了29个条文。除非依照《立法法》第39条，由委员长会议向常务委员会报告，终止审议该法律案，否则应该尽快制定《人格权法》。
其次，若要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出。由于2002年底的“民法典”草案中没有包括债法总则的内容，因此如果未来草案起草机关决定起草《债法总则》，则必须依照《立法法》第24条向全国人大常委会提出新的法律案。
最后，必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。既然《民法通则》只是过渡性的民事“基本法律”，这就对立法者苛加了“民法典”的起草义务。除了已经完成和即将制定的“民法典”各编，未来还需要特别将《民法通则》的非总则性内容删除，修改为《民法总则》；将《担保法》予以废止，相关内容分别纳人《物权法》和《合同法》。
四、应该加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识
从上文确定的“中国式”民法典的立法结构和25年来的“民法典”分编起草过程来看，我国“民法典”的起草之路还很漫长。为了避免未来出现新的违宪风险，我们应该吸取已经经历的“违宪风波”教训，加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。笔者认为，应该从如下五个方面予以加强。
(一)立法依据的合宪性—直接性与间接性
作为我国立法的重要惯例，每部法律几乎都无一例外地设定了“总则”章，并在第1条规定立法目的。《宪法》是“基本法律”的直接立法依据，作为“基本法律”的《刑法》和《民法通则》，均在立法目的条文中规定了“根据宪法”、“制定本法”字样。如《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”《民法通则》第1条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”
在作为“民法典”组成部分的民事立法中，规定了“根据宪法”、“制定本法”的仅有《继承法》和《物权法》。《继承法》第1条规定：“根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。”《物权法》第1条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”考虑到《继承法》颁布于《民法通则》之前，而《物权法》是在经历了“违宪风波”之后才在“五审稿”第1条增加了“根据宪法，制定本法”字样，笔者认为，“民法典”各编起草的直接立法依据是《民法通则》而非《宪法》，[13]在立法目的条文中实际上无需规定“根据宪法，制定本法”字样。因此，未来《人格权法》和可能起草的《债法总则》，在第1条立法目的条款也无需注明“根据宪法，制定本法”字样，但必须确保在内容上的合宪性。而未来制定“民法典”，则必须在第1条注明“根据宪法，制定本法”。
(二)立法程序的合宪性—整体性与部分性
根据《宪法》和《立法法》对于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的立法权限分工，作为“民法典”的组成部分，未来《人格权法》和可能起草的《债法总则》可以由全国人大常委会通过。但从妥当性的角度考虑，《人格权法》与《宪法》上的基本权利关系紧密，如果能够提交全国人民代表大会通过，更为合适。由于《债法总则》与《合同法》存在较大的协调需要，也可以考虑在未来“民法典”制定时完成。应该强调的是，未来的“民法典”必须整体由全国人民代表大会通过。从现在“民法典”各编的起草情况和2002年“民法典”草案来看，未来的“民法典”总条文数应该在1200条以上，大约3倍于此前全国人民代表大会通过的较大篇幅的法律，如1997年《刑法》和1999年《合同法》的401〕余条篇幅。而“民法典”的“总一分一责”结构所蕴含的体系性内容，将增大该法的审议难度。如有需要，可以考虑通过延长全国人民代表大会的会期来确保“民法典”的审议质量。
(三)立法精神的合宪性—形式性与实质性
“民法典”的各个组成部分在立法精神上必须与《宪法》保持一致，这是“民法典”分编起草模式的立法合宪性要求。2005年物权法草案“违宪风波”中关于《物权法》没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的违宪指责，就属于此类。对于立法精神的合宪性判断，在“民法典”分编起草模式下，需要考虑判断对象的形式意义和实质意义。众所周知，民法有形式意义和实质意义之分，前者专指系统编纂的民事立法即“民法典，’；后者则是调整平等主体之间财产关系和人身关系法律规范的总称。相应地，在“民法典”分编起草模式下，“民法典”的组成部分也存在实质性与形式性的区分。例如，形式意义的物权法专指((物权法》，而实质意义的物权法则是指调整平等主体之间物权关系法律规范的总称，不仅包括《物权法》，还包括《民法通则》和《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等法律中的物权法规范。正是基于这样的逻辑，笔者在物权法草案“违宪风波”中曾经指出，《民法通则》已经规定了“国家财产神圣不可侵犯”，那么如果承认《民法通则》的合宪性，就应该承认实质意义上物权法的合宪性。但如果未来通过法典化的方式编纂“民法典”，是否在“总则”或者“物权法”部分保留该表述，是值得斟酌的问题。[14]
(四)法律修改的合宪性—全面性与部分性
在我国的民事立法实践中，对全国人民代表大会制定的“民法典”相关部分的修改，如1998年的《关于修改的决定》和2001年的《关于修改(中华人民共和国婚姻法>的决定》均是由全国人民代表大会常务委员会通过的。《宪法》第67条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(三)在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；’’·…”《立法法》第7条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”从《宪法》和《立法法》的规定来看，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律，无论是否是基本法律，都只能进行“部分”补充和修改，并“不得同该法律的基本原则相抵触”。因此，在“民法典”分编起草过程中，需要区分部分性与全面性的补充和修改。
2009年8月27日《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》将《民法通则》第7条修改为“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”，并删去第58条第1款第6项。这属于根据《宪法》对基本经济制度进行修改后的对应性部分修改。事实上，该决定涉及的数十部法律，不少是由全国人民代表大会制定的，修改的幅度也符合《宪法》和《立法法》的规定。但全国人大常委会对《婚姻法》的修改则具有全面性，值得反思。有学者指出，1980年《婚姻法》原有37个条文，2001年((婚姻法》修正案修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56。76%，45。95%和2。7%，共计修改了39个条文，占原条文数的105。41%。毋庸置疑，这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”更为恰当。[15]在未来“民法典”正式制定之前，全国人大常委会对于由全国人民代表大会分编通过的“民法典”组成部分的任何修正，都应该尽量保持在“部分补充和修改”的范围内。
(五)法律解释的合宪性—限缩性与扩张性
在法律解释适用上，也存在合宪性问题，例如《物权法》第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”仔细对文句结构进行分析，本条前段实际上描述了两种法律事实，即“需役地”的部分转让和“需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权”的部分转让。我国((宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见，“需役地”的部分转让与《宪法》的规定存在文义上的表面矛盾。《物权法》第167条对于“供役地”部分转让的规定同样存在类似的疑义。从合宪性解释的取向出发，笔者认为，《物权法》第166条和第167条所谓“需役地”、“供役地”的部分转让不包括土地和空间，应该采用限缩性的解释，专指建筑物，这样便能够化解这两个条文与((宪法》的表面矛盾。但从立法技术的角度看，这两个条文乃至整个“用益物权编”的确存在“不动产即土地”的定势思维，在未来《物权法》的修订或者“民法典”法典化过程中，应该加强建筑物用益物权的设计。[16]
对《侵权责任法》第2条第2款列举的民事权益类型范围，则应该进行扩张性解释。该款规定缺少了对人格尊严和人身自由的规定，而《宪法》第38条和第37条对人格尊严和人身自由分别作出了规定。尤其是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款第3项规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……(三)人格尊严权、人身自由权。”从《民法通则》没有规定人身自由权来看，该司法解释的依据应该是《宪法》。那么，应该认为，宪法上规定的“人格尊严”和“人身自由”是被“等人身、财产权益”所包含的。在未来《人格权法》的起草过程中，立法机关应该参考学者对宪法上人格权予以全面保护的建议，[17]特别注意对《宪法》规定的人格权进行全面列举，避免任何遗漏。
注释:
[1]《全国人大常委会办公厅12月26日新闻会》，http：//www。npc。gov。cn/npc/aibo/rrzb8/node-5851。htm，2010年3月16日访问。
[2]参见《徐显明建议俊权责任法草案提交全国人民代表大会审议》，http：//www。npc。gov。cn/npc/xtinwen/tpbd/cwhhy/2009一12/23/印ntent-1531743。htm，2010年3月16日访问。
[3]关于这次“违宪风波”及相关学术争论，参见巩故田：(一部违背宪法和背离社会主义基本原则的—为
[4]参见江平：《从法律实用主义到法律理念主义—中国30年法治进程再思考》，2008年5月10日中国政法大学讲座记录，h即：//view。news。qq。com/”/加朋/law30/neircmg。htm，2010年3月16日访问；江平：《中国法治三十年》，《经济观察报》2009年7月23日。
[5]参见梁慈星：《制定民法典的设想》，《现代法学》2001年第2期。
[6]关于“中华民国民法”各编起草过程，参见谢振民编著：《中华民国立法史》下册，张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第753一801页。
[7]关于合宪性推定的介绍，参见王书成：《宪法方法论之觉醒—由合宪性推定说开》，《浙江学刊》2009年第1期。
[8]参见刘素萍主编：《继承法》，中国人民大学出版社1988年版，第87页。
[9]参见何劫华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》下卷，法律出版社2003年版，第623-624页。
[10]参见魏振滚：《参加起苹的片断回顾》，《判解研究》2006年第1辑。
[11]这样的推论对于民法学者来说是苦涩的，这种苦涩源于由全国人大常委会通过《侵权责任法》这样一部民事权利保护法的妥当性欠佳。
[12]参见王胜明主编：(中华人民共和国侄权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第11页。
[13]因此笔者也赞成前述王胜明副主任所理解的“《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善”。《民法通则》作为过渡性民事“基本法律”，不宜作为未来“民法典”各编的立法依据，因此“民法典”各编无需将《民法通则》作为立法依据规定，这也是我国民事立法的惯例。
[14]参见王竹：《论与的合宪性》，《判解研究》2006年第3样。
[15]参见林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，《法学》2ooz年第7期。
民法典的法律条文篇4
在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下，德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。这次改革对于同样在酝酿制定民法典的中国而言，其启示就是必须要有国家的领导与组织、娴熟的立法技术、充分的法典编撰以及恰当的时机。
abstracts(英文摘要)
Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardby directivesoftheeUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.ineffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCode playsaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofe-commerce.theenlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfor draftingthecodeaswellasapropertime.
关键词
民法典法典化 债法德国中国
Keywords
CivilCode, codification,lawofobligations,Germany,China
目 次
一、民法典债法改革之目的
1、德国国内法的缺陷与债法改革
2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响
3、国际条约对债法现代化的要求
二、民法典债法改革前后的主要变化
1、概览
2、诉讼时效法的变化
3、新的履行障碍法（违约法）
4、解约权
5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定
6、交易一般条件法（"格式合同法"）
7、营销法与消费借贷法的变化
三、债法改革的历程与法学界的批评
1、债法改革历程回顾
2、德国法学界的批评
四、德国民法典之债法改革对我国的启示
1、法典化的作用与应变能力
2、法典化的内容与条件
3、法典化的政治动因与政府作用
一、民法典债法改革之目的
德国《债法现代化法》[1]已于2002年1月1日生效。这次的债法改革根本性地改变已经有100年历史的德国《民法典》的面貌。尽管这次由德国司法部掀起的改革遭到了法学界的部分批评，但是这次改革注定是必然的，因为不仅有德国加入的国际条约以及欧洲共同体的有关指导条例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分别介绍。
1、德国国内法的缺陷与债法改革
这次债法改革的主要目的在于彻底地克服民法典之债法部分的结构性缺陷。原有债法的最大缺陷在于，许多有关债法的规定零星地体现在一些特别法以及由联邦法院的判决形成的新型制度中，而这些规定与判例制度长期以来没有被纳入民法典之中[2]，形成了"体外循环"现象。从这个意义上说，债法改革之前的民法典已经名不副实。正如德国著名民法学家梅迪库斯所指出，"民法典已经腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已经不能适应变化了的经济关系，而不得不借助于联邦法院的判决来完善。改革前的民法典已经无法肩负作为私法制度的基本法的重任。
例证之一就是民法典之一般债法中的"履行不能"[4]制度（类似不可抗力）的失灵。作为履行不能的表现形式之一的"履行障碍"[5]制度本来是德国民法典设计的核心制度之一，但是在实践中却没有发挥应有的作用。取而代之的是德国法学界以及联邦法院发展起来的"积极违约"[6]（或"积极侵害债权"制度）以及缔约过失[7]制度，通过这两项制度，才真正解决了买卖合同以及加工合同法中的品质担保瑕疵问题。例如，在买卖法中，积极违约以及缔约过失制度就扩大了合同当事人的损害赔偿请求权，而按照原民法典的规定，仅当在存在欺诈并且对品质无具体约定的情况下，才可以主张损害赔偿。此外，借助于这两项制度还解决了原民法典第477条以及第638条规定的诉讼时效过短所带来的实践问题[8]。不过，这样一来，在确定请求权的诉讼时效时，就要区分所谓"瑕疵责任"[9]和"因瑕疵而带来的后果责任"[10]；对瑕疵之后果责任又要区分"有瑕疵的后果责任"和"无瑕疵的后果责任"以及区分"直接的瑕疵责任"与"间接的瑕疵责任"，不同的责任的诉讼时效是不同的。如此复杂的规定已经使得合同的当事人无法合理地预计其请求权到底是在6个月失效还是在最长的30年失效[11]。如果说6个月的诉讼时效太段的话，那么30年的一般诉讼时效相对于今天快节奏的经济生活而言则显然太长了。所以全面地改革债法中的时效法规定已经成了当务之急。
例证之二就是德国民法典的其他缺陷，例如在法定的或者约定的退约权（或解约权）[12]方面的各种"谨慎义务"[13]标准问题。同样，原民法典第325条、326条规定的解约权与损害赔偿请求权之不可兼容性[14]在实践中也产生了问题，因为过去不允许将解约权转化为损害赔偿请求权，因此如果当事人事先根本没有预计到可能解约，一方声明解除合同将给对方产生十分不利的后果。在买卖合同法的实践中，一般是赋予合同当事人要求修理或者重新履行之请求权[15]，而民法典中原来的以特定物买卖[16]为原型而设计的债法制度显然已经不合适宜[17]。
2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响
除了德国民法典的自身缺陷外，欧洲共同体的指导条例也使得有改革债法的必要，因为按照欧洲共同体条约[18]的规定，成员国有义务在规定的期限内转化欧洲共同体颁布的指导条例。这次民法改革一共涉及到欧共体颁布的13个指导条例[19]，其中最重要是下面的三个。
首先，欧共体议会及其理事会于1999年5月25日所颁布的《消费物买卖以及消费物担保指导条例》[20]规定成员国应当将本条例的规定最迟于2002年1月1日之前转化为国内法。该条例只涉及到消费者与经营者签定的动产物买卖合同，包括签定合同时买卖物尚不存在时的买卖（条例第1条）。因此纯粹私人之间、企业之间签定的买卖合同或者不动产买卖合同不受该条例的调整。条例第2条规定了所谓买卖物的"适约性"[21]，因此，即使是种类物买卖，买方也有权主张得到无瑕疵的货物。条例第3条规定了在违约情况下买方的权利。如果出现了货物品质瑕疵[22]，消费者首先享有要求修理以及后续履行的请求权。其次，消费者享有解除合同以及减少价金的权利。不过，该条例对损害赔偿没有规定。此外，条例第4条要求成员国在国内法中规定，如果消费者向经营者主张了货物质量担保的权利，则经营者有权向产品的生产者行使追索权[23]。条例第5条则规定，消费者行使其请求权的一般诉讼时效为2年；此外，如果消费者在购买货物后6个月内发现货物的瑕疵，则应当由经营者承担证明责任（即通常所说的"证明责任转换"[24]）。条例第7条规定卖方免除其品质担保义务为非法。而德国在债法改革之前的时效规定与条例的时效规定不符；此外原民法典中也没有规定经营者的追索权。该条例是促使改革民法典之债法的直接原因之一，因为假若德国推迟转化该条例的话，消费者就有权依据从2002年1月1日签定的买卖合同向德国联邦政府主张损害赔偿。
其次是欧共体议会及理事会于2000年6月29日所颁布的《交易中的支付迟延指导条例》[25]。该条例旨在保护企业作为债权人的正当权利。条例所称"交易"[26]是指企业之间或者企业与公共机构之间的有偿的商品或者服务贸易（第2条）。条例第3条规定了支付迟延的条件以及法律后果。第3条1款1项对支付迟延做了一般规定，即凡是超过约定的支付时间均构成迟延。按照第3条1款2项，如果买方收到卖方的发票或者卖方的付款请求后满30天仍然不支付价款的，也构成迟延。迟延支付的法律后果是在基准利率的基础上加算七个百分点的价款利息，而基准利率则是指欧洲中央银行每半年执行的、最近半年公布的主要融资利息（条例第3条1款4项）。此外，债权人还有权主张赔偿因迟延增加的经营成本（第3条1款5项）。为此，德国已于2000年3月23日颁布了《加速到期的支付法》[27]并提高了迟延支付的利息。显然，还应当在原民法典第284条的基础上规定发票出具后30天作为辅助的支付到期日。尽管如此，在债法改革之前，德国的相应规定仍然很不完善，并没有实现加速支付的立法目的，批评家将该规定戏称为"促进违约与迟延支付法"[28]。
第三是欧共体议会及理事会于2000年6月8日颁布的《电子商务指导条例》[29]也需要由德国进行国内立法。该条例规定了电子商务的民事法律的基本筐架。从债法上看比较重要的是该条例第10条。该条规定了以信息技术从事货物与服务贸易贸易的公司的信息公开义务。第10条3款规定，经营者必须将其缔约条件以及交易条件公布出来，以使得顾客可以随时获取或者通过互连网络下载。第11条则规定经营者必须及时地确认顾客通过互连网络下的定单，经营者还必须明确地说明下定单以及撤消定单的技术手段。为此，德国于2000年6月27日颁布了《远程销售法》[30]。但是，该法仍然不能满足该条例的要求，因为该法只适用于企业与消费者签定的合同（第1条）。而该条例第10、11条所规定的信息公开义务也适用于企业之间的合同关系。因此，德国有颁布法律以进一步转化电子商务条例的必要。
3、国际条约对债法现代化的要求
这次债法改革也有德国加入的国际条约的影响。与中国一样，德国也是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，然而德国的买卖法在改革之前与该公约的规定差别比较大，主要体现在违约责任、不安抗辩[31]、风险转移等制度上。这就给从事对外贸易的德国企业带来了不便。改革后的债法中的新增加的核心概念"义务违反"[32]与该公约中的"违约"[33]概念更加接近了。
二、债法改革前后的法律规定的主要变化
1、概览
总的来说，这次债法改革涉及到四个核心的法律领域，即诉讼时效法、一般的"履行障碍法"（即违约法）、买卖以及加工合同中的（品质）担保法、交易一般条件法以及消费者保护法。
从改革的方式看，又可以分为三类。第一类是纯粹的新规定，包括以新的"义务违反"制度（即违约制度）为中心的履行不能、履行迟延、积极侵害债权、缔约过失规定（新民法典第280条以下）；在因不履行造成的损害赔偿基础上新确立的"费用赔偿请求权"[34]（新民法典第284条）；取消了"自始不能"[35]带来的合同自始无效的法律后果（原民法典第306条），取而代之的是违背有效合同的责任（新民法典第311条之一）；新的、独立于必须归咎于对方当事人责任的法定解约权（新民法典第323条以下）；将一般诉讼时效缩短为3年，从债权人应当知道时效开始时起算；在买卖以及加工合同中的品质担保法中明确地引入了所谓"主观缺陷"[36]概念，同时将品质担保的规定合并到一般的履行障碍法中；进一步统一了对买卖合同与加工合同的规定。
第二类则是对司法实践形成的法律制度的吸收，因此不是实质性的新规定，包括：缔约过失以及"人责任"[37]（新民法典第311条）；对"交易基础丧失"[38]的规定（新民法典第313条）；对在特殊情况下解除长期债务合同关系的规定（新民法典第314条）；在新的统一的"义务违反制度"中对"积极侵害债权"制度的成文化；将履行不能时的履行自由从必须归咎于对方当事人责任之要件中独立出来。
第三类则是对现有的专门法律的系统性吸收，包括将原来的《交易一般条件法》的实质性规定纳入了新民法典（第305条以下）；将与消费者保护有关的专门法律（如《上门销售法》[39]、《远程销售法》、《电子商务法》）纳入民法典；将《消费者信贷法》[40]纳入民法典（第488条以下），并同时将原民法典第607条以下的规定限制在实物借贷范围内。
2、诉讼时效法的变化
诉讼时效法最重要的变化就是将一般的诉讼时效从30年缩短为3年（新民法典第195条）。时效从请求权成立以及债务人知道的年度末起算（新民法典第199条1款），不过，与善意取得制度（民法典第932条2款）一样，当事人因重大疏忽不知道时效已经开始的，视为已经知道。知道的标准仍然与原民法典第852条2款的规定一致。为了防止因为当事人的认知状况不确定而损害法的安定性，新民法典仍然规定了最长的诉讼时效：因侵害生命、身体、健康以及自由权形成的损害赔偿请求权的最长时效为30年（第199条2款），其余的损害赔偿请求权的最长诉讼时效为10年（第199条3款）。此外，以前关于不动产的请求权的时效也很不统一，有2年的，也有4年的，现在则统一规定为10年（第196条）。而其他没有规定较段诉讼时效的请求权的诉讼时效为30年（第197条）。
担保法的诉讼时效则有特殊规定。与原有的规定相比，新法最大的特点在于取消了买卖、加工以及旅游合同中的过于短暂的时效期间。原民法典第477、638、651条中的6个月的时效期限分别被2年的诉讼时效取代。建筑工程的诉讼时效则统一规定为5年。因此，消费者的法律地位得到了实质性的改善。
3、新的"履行障碍法"（违约法）
新的履行障碍法（或者通俗地说：违约法）的核心内容就是对"义务违反制度"（或违约制度）的统一规定，它将"履行不能"、"履行迟延"以及"积极侵害债权"制度结合起来了，从而有利于损害赔偿请求权的行使。除了新民法典第311条之一对明知合同自始不能履行而仍然订立合同的特殊情况外，合同当事人可以直接依据对方当事人违背合同义务主张一般的损害赔偿请求权（新民法典第280条1款），当事人违约也包括货物或者服务的品质瑕疵。反之，如果债权人依据对方不履行合同而提出损害赔偿，则除了必须有债务人不履行合同的事实外，还必须满足以下条件：债权人原则上必须为债务人设定了合理的宽限期[41]，而债务人在宽限期内仍然没有履行（新民法典第281条），除非宽限期因为第275条免除履行义务的规定而变得多余（新民法典第283条）。这就是德国立法者所谓的"以损害赔偿代替履行"的设想[42]。违背义务的第三个法律后果就是费用赔偿责任（新民法典第284条），这是原民法典所没有的。也就是说，债权人可以依据他对合同的信任以及已经完成的履行主张赔偿因此带来的费用损失，而在新法颁布之前，只有在法院认定合同具备收益性质（即所谓收益回报推定[43]）的前提下，债权人才有可能主张费用损失请求权[44]。
尽管有了新的违约制度的规定，但是原有的"履行不能"以及"履行迟延"制度仍然没有失去其意义。按照新民法典第275条1款的规定，只要对债务人或者任何人而言已经不可能履行，则免除了债务人的履行义务。而按照第275条的规定，债务人自己以"不可归责于自身的事由"抗辩仍然具有意义。因此新的标准更加客观。另外，新的275条2款还明确地承认了所谓"事实上的不可能"[45]概念，即考虑到债务关系以及诚实信用原则，如果履行合同将给债务人带来的费用与债权人获得的利益不相称，则可免除债务人的履行义务（例如大海捞针）；当然还必须考虑到履行不能是否是由债务人自己造成的。此外，在原第242条的诚实信用原则与善良风俗原则的基础上，新的第275条第3款还规定，如果债务人亲自履行将损害到债务人的人格与信仰，则免除履行义务。与原第306条的规定相反，新民法典第311条之一规定，自始不能并不导致合同无效，而将导致无过错损害赔偿责任[46]。
同样，迟延履行制度仍然得到了保留。依据新民法典第280条2款，如果债权人因为债务人迟延主张损害赔偿，则必须满足第286条规定的条件，即债权人原则上要对债务人进行催告（第280条1款），但如果约定了明确的履行日期或者债务人已经明确地表示不会履行，则可以不经过催告主张权利（第280条2款1、3项）。履行迟延的法律后果主要是承担利息。新民法典第247条规定的基准利率为3.62%；因履行迟延而支付的利息可能高于基准利率5个百分点，甚至8个百分点。不过，债权人行使因为债务人迟延履行产生的损害赔偿请求权仍然要以第280条1款为依据，也就是以债务人违约为依据。
4、解约权
在解约权方面，新民法典大量地简化了原民法典的规定。其中最重要的变化包括：取消了必须以债务人的过错行为作为解约条件；取消了以拒绝履行为威胁作为解约条件；对约定的解约权以及法定的解约权做了接近统一的规定（新民法典第346条）；取消了原第350至353条对解除权的限制性规定，因此当事人可以因货物的灭失解除合同只承担损害赔偿责任；取消了原民法典第327条2句中的付有返还义务的债务人的特权；取消了对民法典第989条以下有关返还占有的参照适用。从解约条件方面来看，原来的第361条因定期业务而解约的推定以及455条1款因所有权保留而解约的推定已经完全被取消。
新的解约条件应当说更加简明：即只要债务人不履行合同或者履行不符合约定，且债务人在债权人设置的合理的宽限期内仍然没有依据约定履行合同，则债权人有权解除合同（新民法典第323条1款）。此外，按照新民法典第324条，违背第241条2款所规定的保护对方当事人的权利、权利对象或者利益之义务（即所谓保护义务[47]）也构成解约条件，不过只限于再履行合同已经不符合债权人利益的情形。
同样，民法典对解约带来的法律后果也有新的规定。原则上，当事人在解除合同之后有返还履行以及不当得利的义务（新民法典第346条1款）。在无法返还的情况下，仅产生金钱赔偿之后果（新民法典第346条2款）。仅在例外情况下，即即按照所谓"领域说"[48]，品质瑕疵或者履行不符合约定之要求不是由债务人所引起的情况下才免除债务人的金钱赔偿义务；这时债权人仅有主张权返还不当得利（第346条3款）。因此，负有返还义务的债务人的法律地位得到了改善，因为如果他已经利用了应当返还之物，就只承担金钱赔偿责任。
5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定
这次债法改革也根本地改变了德国民法典已经实行了100年的买卖法制度。最重要的改革则是废除了专门争对买卖物品质担保的规定。原民法典第459条以下关于货物瑕疵担保的规定已经不复存在，因此对买卖合同要更多地参照适用一般债法的规定，这也导致了民法典对原有的一般债法规定的大量修改。总的来说，新的买卖法制度更加接近国际买卖标准，也就是说明显地扩大了卖方的责任范围。因此卖方的成本大大地增加了：制造者的广告也在品质缺陷责任的调整范围之内。如果在6个月之内出现品质瑕疵，则已经可以推定制造者的产品责任成立；应买方的要求，制造者应当重新履行。此外，货物品质担保期限是强制性的。相比之下，卖方的地位则大不如前：仅有与重新履行相联系的所谓"第二次邀约权"[49]以及"自始不能"时对无过错品质担保责任的免除。
具体而言，新的债法不再区分特定物与种类物买卖。对权利瑕疵与品质瑕疵也作了统一规定。按照新民法典第433条1款2句的规定，买方有权购买无品质瑕疵以及权利瑕疵的卖售物。接着，新民法典第434条、435条分别对品质瑕疵以及权利瑕疵作了定义以及推定，其中对品质瑕疵的详细规定则是前面提到的欧同体《消费物买卖条例》的要求[50]。新民法典第434条第1款1句规定：如果货物在风险转移时的品质符合约定，则视为该物不存在品质瑕疵。因此德国民法典采纳了所谓"主观缺陷"[51]概念，大约是指判断合同项下的货物是否存在瑕疵主要取决于当事人的约定，但是法律条文中并没有这样提，笔者认为不宜采用这样的提法，因为用所谓"主观缺陷"来形容货物的瑕疵是不合适的。如果对货物品质没有约定，则仅当在货物符合合同约定的用途或者符合该货物的惯常用途、具备同类货物的通常品质并且符合买方的期待的货物种类时才算无品质瑕疵（新民法典第434条1款2句）。至于这样才算符合买方期待的货物，可以依据制造者的广告说明来推定（新民法典第434条3句）。而第434条2款则规定，卖方或者其"履行辅佐人"[52]（或通俗地说：代表卖方或者卖方雇佣的人员）安装时不符合物的属性，则同样推定出现了货物瑕疵；安装说明书有瑕疵的，视为货物存在瑕疵。同样，卖方所交付的货物不是合同项下的货物或者出现数量短少，也属于货物瑕疵（新民法典第434条3款）。
按照新民法典第437条，如果卖方交付的货物有瑕疵，则买方有权按照第439条要求后续履行（或者说重新履行）或要求进行修缮。买方还有权按照第440条、323条以及326条5款的规定解除合同或者按照第441条减少合同价金（但原则上必须设置合理的宽限期），还有权按照第440、280、281、283条以及311条之一主张损害赔偿（条件是损害是由归咎于卖方的原因造成的）或者按照第284条的要求赔偿支出的费用。当然，如果卖方重新履行已经不可能（参见第275条）或者重新履行已经不符合买方的利益（参见第440条），这时买方可以直接行使解除合同权、减少价金权以及损害赔偿请求权。当然，在卖方虽然可以重新履行但是将给他带来与重新履行不相称的（巨大）成本时，卖方可以拒绝履行（新民法典第439条3款）。如前所述，因瑕疵而产生的请求权的时效，权利瑕疵为30年；建筑工程瑕疵为5年；其余瑕疵为2年（新民法典第438条）。
至于加工合同（含我国合同法规定的承揽合同），新民法典则没有再单独规定加工承揽合同基本上适用买卖合同的原则。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障碍产生的法律后果、品质担保等规定均与买卖合同的规定统一起来了[53]。这样做的优点是进一步统一了法律规定、从立法技术上看还减少了不必要的重复，只有个别学者认为这样做未免太迁就买卖法[54]。
6、交易一般条件法（"格式合同法"）
德国原来的《交易一般条件法》[55]是规范交易一般条件的重要法律。所谓交易一般条件，用通俗的话说，就是指企业在民事以及经济交易中事先约定的交易条件或者说合同条件（合同条款），类似于我国法学理论中的"格式合同"。由于这些条件系经营者或者生产者指定，因此往往不利于消费者保护。这次的债法改革将原《交易一般条件法》的实质性规定吸收进了民法典，并按照新的时效法、一般债法以及买卖法的要求作了相应的调整。此外，新民法典第307条1款2句还明确要求交易一般条件必须具备透明度，换句话说，合同条款必须明确易懂，这同时也是原《交易一般条件法》第9条以及欧共体理事会《消费者合同中的滥用条款条例》[56]第5条1句的要求。而原《交易一般条件法》中的"协会诉讼"[57]制度则被吸收进了与新民法典同时生效的、新的《违背消费者法以及其他违法中的不作为诉讼法》[58]。该法允许经过政府批准的协会（如消费者协会）代表消费者对不公正的格式合同条款以及其他违背消费者保护法律规定的行为提起不作为诉讼（第1、2、4条），从而强化了消费者保护。虽然有少数学者担心将原《交易一般条件法》统一到民法典中也许会弱化该法在实践中的作用[59]，个别学者甚至认为民法典过多地吸收欧共体指令的内容将使民法典丧失其传统特色[60]，但是法典化运动带来的好处也是明显的，这也是德国政府以及多数民法专家的意见[61]。
7、营销法与借贷法领域的变化
除原《交易一般条件法》外，还有许多其他与消费者保护有关的特别法也被吸收进了民法典之中。其中重要的变化就是将原来的《上门销售法》、《远程销售法》（类似于我国的邮递销售或者厂家直销）以及欧共体《电子商务条例》统一起来，以"特别营销形式"[62]为专节（即新民法典第312条至312条之六）进行集中规定，其主要内容就是强化消费者的解约权（第312条）以及知情权（第312条之五）。将上门销售、远程销售以及电子购物等新兴的营销方式纳入民法典中，这可以说是德国的创举。这是否代表了未来民法典运动的走向，人们拭目以待。
四、债法改革的历程与德国法学界的批评
1、债法改革历程回顾
在这次全面的债法改革之前，德国已经颁布了许多的特别法（例如1976年12月9日的《交易一般条件法》）从而弥补了债法的不足。当时对这种法典之外的"小规模修补"的做法就存在争论，例如德国前司法部长于1978年就建议将《交易一般条件法》纳入民法典当中。时至1981年，司法部长又组织了一个"完善债法委员会"，该委员会于1984年提出了改革债法的详细建议[63]。1992年，债法委员会再次提出改革建议，这次建议的影响也部分地体现在这次债法改革当中。1996年，联邦政府又敦促各团体对债法委员会的建议进行表态。但是由于改革缺少内部动力与外部压力，这些建议最终都没有变成现实。
直到2000年8月4日，联邦司法部才公布了全面的《债法现代化改革讨论稿》，要求各州、各团体发表意见。在欧共体指导条例规定的期限的压力下，全面改革债法的呼声才渐渐响亮起来，不过由于不少民法学家反对全面改革债法而主张"小改革"，这次改革差点再次陷入流产的命运。但是联邦司法部支持改革的决心并没有动摇，司法部于2000年秋季组织了四个课题组来分析研究法学家的批评意见。在此基础上，政府内阁终于在2001年5月9日公布了《债法现代化法政府草案》[64]。在立法过程中，联邦参议院[65]，尤其是其下属的法律委员会[66]也提出了许多改革建议。在联邦法律委员会的推荐决议的基础上，联邦议会终于在2001年10月11日通过了《债法现代化法》，参议院也于2001年11月9日通过了该法。
2、德国法学界的批评
对于这次由德国政府发起的庞大的债法改革，各方面的反应是不同的。德国的经济界、律师界、新闻媒介对这次改革基本上持肯定态度。而德国法学界的反应就不同了，这次改革将德国的民法学家们分为两派：一派反对这次债法改革，另一派则基本上支持这次改革。按照德国学者通过互连网发起的问卷调查，在酝酿政府草案的过程中，大约有258名德国高校学者反对这次改革[67]。反对这次改革的学者担心，仓促的改革将损害民法典的系统性。因此，即使那些支持改革的民法学家也认为这次改革显得过于仓促，因为民法典运动需要大量的系统化工作，而系统化工作需要的正是充分的酝酿过程[68]。
不过，正是有了民法学家们的正反两方面的论证，这次债法改革基本上避免了批评家们所预言的系统化不足的缺陷。民法典生效半年多来的实践表明，批评家们的观点其实主要是一个主观的价值取向问题，例如对新民法典第275条2款的拒绝履行权的评价、对第311条之一2款放弃了对自始客观不能履行时的债务人责任进行规定的评价[69]，这些评价并不存在绝对的"对"与"错"的标准，而仅仅是一个立法者在设立或者放弃某个制度时将利益的天平更加偏重哪一方的问题。再比如新民法典集中地体现了消费者保护思想，因此在一定程度上限制了契约自由[70]原则，这其实就是一个社会保护思想与契约自由思想的权衡问题，而这样的争论永远是不可能完结的。
反之，债法现代化法生效之后，民法学家们则立即把重点放在对新民法典的系统化评论与实践指导上[71]，对这次改革的批评也就暂时告一段落。
四、德国民法典之债法改革对我国的启示
历经百年沧桑的德国民法典彻底地改变了自身的面貌。这次德国民法典之债法改革将证明民法典仍然是21世纪具有生命力的法律形式。对我国而言，德国这次的法典化运动也是具有启示作用的，下面从法典化的作用与应变能力、法典化的必备内容与条件以及政府作用三方面分别论述。
1、法典化的作用与应变能力
法典编撰的突出作用在于，它可以将象民法这样广阔的法律领域中涉及到每个人的法律关系统一起来。同时，法典的编撰也总结出了法律领域的基本原则并且将它上升为法律规范。法典化的另外一个作用是它促进了法律对公民的平等适用。伴随法典的清晰的条理和对每个公民的平等适法而来的第三个作用就是，公民更加容易认同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化运动对于消除法律冲突，节约司法的社会成本而言也具有重要意义。
法典编撰的质量高低或者说成功与否，还得看法典是在现实关系变化之后还能发挥其作用并且适应变化，而不需要不断地颁布新的法律。由于法典的系统化编撰涉及的法律材料和现实材料十分庞大，耗费的时间长，所以法典化始终面临一个风险，即法典很可能只在某一个时代起作用，而一旦时过境迁，就不能适应新的现实需要了。德国债法改革之前的法律状况就是最好的例证。
但是在德国民法典诞生以来的一百多年中，它始终能够根据社会经济的变化不断地完善，这是由法典的应变能力[73]所决定的。法典之所以应变能力，是因为有如下的理由。首先，一部法典总有通用的法律制度或者基本原则，例如意思表示、民事法律行为、、诚实信用等等。就民法中极为重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典对通过电子形式发出的意思表示进行了规定（新民法典第126条之一），从而使得意思表示制度能够适应现代化的交易形式。其次，法典中有一些通用条款，例如公平与善良风俗，这些条款作为法律的横平器使得具体法律制度能够按照立法目的在实践中得到完善。第三，司法实践与法学研究对一些重要理论的不断完善也有助于弥补成文法的不足，例如前面已经介绍过的缔约过失和积极违约制度。
这个结论对我国而言也是具有启示意义的。正如德国这次的债法改革所遭到的批评所表明，法学家们虽然批评改革稍嫌仓促，但是并不怀疑法典化运动的作用。我国改革开放以来，民事法律制度已经基本形成，其成就是不能低估的。但是，我国民事法律的不统一也是众所周知的，法律间的不协调甚至冲突比比皆是。即使反对目前制定中国民法典的学者们，也基本上不怀疑法典化所带来的好处，他们与德国的法学家们一样，主要是在制定民法典的恰当时机或者说条件上出现了认识分歧。下面接着论述。
2、法典化的必备内容与条件
就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的内容要求而无固定的内容限制。德国民法典共有5部，即总则、债法、物权法、家庭法和继承法；而法国民法典则只有三编。也就是说，在内容的取舍上，民法典并没有绝对的标准。但是无论如何，一部民法典不能缺少总则，因为总则对所有民事法律制度具有统领作用，缺少总则就意味着法典不具备应变能力。此外，一部民法典还应当规范民事主体（即民事主体法），因为民事主体的权利义务恰好是民事法律的出发点与归属。在这次债法改革中，民法典中的民事主体法也得以完善，即在自然人的基础上增加了消费者与经营者（业主）概念（新民法典第13、14条），以适应现代民法加强消费者保护的需求。最后，债法作为规范交易规则的基本法以及财产法（物权法）[75]作为调整财产关系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。
总之，一部民法典应当具备总则（含民事主体法）、债法以及财产法（物权法），缺少这三大部分内容将不符合法典的逻辑与应有的作用。至于要不要把知识产权以及国际私法规范（冲突法规范）纳入民法典之中，这只是一个可否选择的问题，不存在绝对的"对"与"错"。笔者认为，由于知识产权法以及冲突法的内容的广泛性以及独特性所决定，至少在目前不适合纳入民法典中，因为即使法典化也得考虑到法典内容的多少，法典化不等于穷尽化。反之，虽然继承法与婚姻法也是民法典的可以选择的内容，但是继承法、婚姻法与财产法（物权法）毕竟存在一定的内在联系，即继承与婚姻均涉及到财产的归属，加之现代的婚姻法与继承法相对比较稳定，所以笔者认为应当将继承与婚姻纳入民法典中，德国民法典的做法是值得借鉴的。
笔者认为，从我国目前的法律状况来看，我国制定民法典的条件仍然还不是很成熟。首先从民法典所必须的总则来看，我国虽然颁布了《民法通则》，事实上起到了民法典"总则"的作用，但是民法通则所暴露出来的缺陷也是明显的，它与许多后来颁布的法律相冲突。所以，完善《民法通则》才是当务之急。其次，我国虽然颁布了统一的《合同法》，基本上实现了交易规则的统一，但是我国尚未形成调整财产关系的法律体系，物权法或财产法尚未出台。即使在最近几年内颁布《物权法》，也还有一个实践经验的反馈与完善问题。从这个意义上说，即使是已有的《合同法》也需要等待实践的验证、尤其是经过司法实践的完善之后，才适宜被吸收到未来的民法典之中。
笔者当然不反对以直接颁布《民法典》的方式来克服我国现有的民事法律存在的上述缺点，但是其前提条件也是非常高的，即必须对现有法律进行全面而系统化的清理。法典的编撰需要高度发达的法学研究。法学家们必须有综观那个时代的社会的、经济的和技术发展的现实状况的能力，以总结出现实社会的基本法律原则，并且随着现实的不断变化来调整和发展法律关系[76]。德国的债法改革表明，如果没有法学家们的参与，债法的现代化可能继续流于分散法律的形式。
此外，编撰法典离不开娴熟的立法技术。德国民法典中大量的法律推定的运用以及对每个请求权的证明责任的分配（用我国通俗的话：举证责任）的精确规定对我国未来制定民法典无疑具有借鉴意义[77]。
而这样复杂的系统工程缺少政府的统一组织是办不到的。为此，有必要接着探讨法典化的政治动因与政府作用。
3、法典化的政治动因与政府作用
正如萨维尼所说，法典编撰虽然是法律文化中的一件大事，但是并非随时可以追求的[78]。德国的债法改革也同时表明，政府编撰法典的愿望和行动也是十分重要的。
法典编撰的动机和动力是多种多样的，不同的动机对法典化的推动所起的作用也是不同的。德国最初的法典编撰的政治动因主要是维护统一的国家的需要，因为在民法典诞生之前，德国私法制度极不统一，法国的、普鲁士的、巴伐利亚的、奥地利的、丹麦以及日尔曼的法（即罗马法）均在德国的版图内起作用[79]。所以，尽管著名法学家提保特于1814年就呼吁德国法制的统一[80]，但是在德意志帝国建立之前，编撰民法典还缺少真正的政治动因。可以说，德国民法典真正的准备工作还是在德意志帝国建立后开始的，因为宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。之后很快于1874年成立了第一个法典编撰委员会，该委员会于1888年提出了第一草案。该草案出台后所遇到的主要批评就是该草案缺乏社会公平性因素（缺少社会之油），所以1890年又组成了第二个起草委员会，该委员会中除了法学家外，还增加了国民经济学家和经济团体的代表。该委员会于1895年准备好第二草案。与前一个草案相比，它并没有多大变化[81]。在经过了数次的公布和公开化之后，该草案于1896年提交到德国议会并与同年被批准。它在帝国法律公报中被命名为民法典，并且于1900年1月1日生效。而这次的债法改革则是统一欧洲法律制度的要求，间接地说，这是统一欧洲的必然要求。100年前后的政治动因是何等的相似。
我国政府对民事法典化的工作也非常重视，这显然有利于中国的法学家们在可以预见的将来制定出中国自己的民法典。可以遇见，中国未来《民法典》的诞生将是政府的积极推动与法学家们集体贡献之合力的产物。
[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照该法，德国民法典也于2002年1月2日重新公布。为了叙述与对比方便，本文将重新公布的《民法典》称为新民法典；而将此前的《民法典》称为原民法典。债法改革前后的条款顺序，除变动部分外，基本上被保留了下来，也就是说，新民法典仍然尽可能地保留了1900年德国民法典的风貌。特此注明。
[2]参见Diederichsen(Hrsg),DasBGBimwandelderepochen,G?ttingen,2002,S.1f.
[3]参见medicus,inGrundmann/medicus/Roland(Hrsg.),europ?ischesKaufgew?hrleistungsrecht,2000,S.219.
[4]德文Unm?glichkeit。参见德国民法典原第323、324、325条之规定。
[5]德文Leistungsst?rungen。参见德国民法典原第324、325条以下之规定。
[6]德文positivVertragsverletzung,也称"积极侵害债权"（positivForderungsverletzung）,简称p.V.V.
[7]拉丁文culpaincontrahendo,简称c.i.c.
[8]德国民法典原第477条1款规定："解除合同的请求权或者减少价金的请求权以及在所保证的质量有瑕疵时的损害赔偿请求权，对动产而言于交付后六个月内不行使而消灭；对土地而言在转移后一年内不行使而消灭，但卖方故意隐瞒其瑕疵的除外。"原第638条1款规定："只要加工人（承揽人）未故意隐瞒瑕疵定做人（委托人）对排除加工（定做）瑕疵的请求权以及因瑕疵而拥有的解约权、减少报酬或者损害赔偿请求权因六个月不行事而消灭，对土地上的工作因一年不行使而消灭，对建筑工程因五年不行使而消灭。"
[9]德文mangelhaftung。
[10]德文mangelfolgeschaden。
[11]比较德国民法典原第195条至197条关于时效期间的规定。
[12]德文Rücktrittsrecht。
[13]德文Sorgfaltspflicht。
[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。参见Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,Zap,2001,S.1392.
[15]德文nachbesserungs-undnacherfüllungsanspruch。
[16]德文Stückkauf,也称Spezieskauf。
[17]参见债法改革之政府草案说明，BegründungzumRege,BR-Drucks.338/01,S.181ff.
[18]即现在的欧盟条约第249条。欧共体/欧盟颁布的条例（Verordnung）与指导条例(Richtlinie)是两个不同的概念，前者在成员国直接发生法律效力而不需要转化为国内法，后者则必须经过成员国的立法机构转化之后才能在国内实施。
[19]参见2002年1月2日公布的新民法典的官方说明（amtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。
[20]即Richtlinie1999/44eGzubestimmtenaspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,载：aBL.eG1999nr.L171,12.
[21]德文Vertragsgem??igkeit。
[22]德文Sachmangel。
[23]德文Rückgriffsrecht。
[24]德文Beweislastumkehr。关于证明责任、举证责任的"转换"问题，详见笔者翻译的《现代证明责任问题》，[德]普维庭著，法律出版社，2000年版。
[25]即Richtlinie2000/35/eGzurBek?mpfungvonZahlungsverzugimGesch?ftsverkehr,载：aBL.eG2000nr.L200,35.
[26]德文Gesch?ftsverkehr。
[27]即GesetzzurBeschleunigungf?lligerZahlungen.
[28]参见Brambring,DnotZ2000,245,253.
[29]即Richtlinie2000/31/eGüberbestimmterechtlicheaspektederDienstederinformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGesch?ftsverkehrs(e-Commerce-Richtlinie),载：aBL.eG2000nr.L178,1.
[30]即Fernabsatzgesetz.
[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321条；比较国际货物销售合同公约第71条。
[32]德文pflichtverletzung。
[33]英文breachofcontract。
[34]德文aufwendungsersatzanspruch.
[35]德文anf?nglicheUnm?glichkeit.
[36]德文sunjektiverFehler。详见下文分析。
[37]德文Sachwalterhaftung.
[38]德文wegfallderGesch?ftsgrundlage.
[39]即GesetzüberHaustürgesch?fte.
[40]即Verbraucherkreditgesetz。
[41]德文nachfrist.
[42]参见新民法典第283条的标题：SchadensersatzstattderLeistungbeiausschlussderLeitungspficht.
[43]德文Rentabilit?tsvermutung，类似于我国法学理论中的"预期利益"。
[44]参见联邦法院的三个判决：BGHZ71,234,238;99,192,197;nJw2000,506,508.
[45]德文FaktischeUnm?glichkeit.
[46]德文schuldunabh?ngigerSchadensersatzanspruch。参见政府草案说明：BegründungRege,Bt-Drucks.14/6040S.164ff.;也见Canaris,JZ2001,499,506.
[47]参见Canaris,JZ2001,499,509.
[48]参见Henssler,Zap,2001,1399.
[49]即德文Zweitandienungsrecht.
[50]参见立法者对新民法典第434条的官方说明（amtlicherHinweis）。
[51]参见Henssler,Zap,2001,1400.
[52]德文erfüllungsgehilfe.
[53]参见Roth,JZ,2001,543,546.
[54]参见Seiler,inernst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.
[55]即1976年12月9日颁布的GesetzzurRegelungdesRechtsder allgemeinenGesch?ftsbedingungen(aGBG)，载：BGBl.i.S.3317.
[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13eGdesRatesübermissbr?ulicheKlauselninVerbrauchervertr?gen,载：aBL.eGnr.L95 S.29.
[57]德文Verbandsklage。
[58]即2001年12月26日颁布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerst?ssen(UKlaG)，载：BGBl.iS.3173.该法也于2002年1月1日生效。
[59]参见Ulmer,JZ2001,491ff.;wilhelm,JZ2001,861,868.
[60]参见Henssler,Zap,2001,1402.
[61]参见政府草案说明：BegründungRege,Bt-Drucks.14/6040S.164ff.
[62]德文besondereVertriebsformen.
[63]参见engelhard（德国前司法部长）,nJw1984,1201ff.
[64]该草案同时也是联邦议会（即所谓"下议院"）的草案，分别刊载于Bt-Drucks.14/6040以及Bt-Drucks.14/6857。
[65]即德文Bundesrat.
[66]即德文Rechtsausschuss。根据德国基本法，联邦议会通过的法律必须经过联邦参议院批准之后才能生效。而参议院中，又以法律委员会以及经济委员会的影响最大。所以联邦议会在通过法律之前，一般都要事先征求联邦参议会，尤其是下属的法律委员会与经济委员会的意见。
[67]问卷的调查人是德国的两位民法教授即altmeppen与wilhelm。参见，altmeppen,DB2001,1821,1822;wilhelm,JZ2001,861.
[68]参见Canaris,JZ2001,499,523f.
[69]。参见政府草案说明：BegründungRege,Bt-Drucks.14/6040S.165ff.
[70]德文Vertragsfreiheit.
[71]新出版的评论很多，仅举几例：Dauner-Lieb(Hsrg),DasneueSchuldrechtinderanwaltilichenpraxis,Dt.anwaltverl.,2002;Schmidt-R?ntsch,DasneueSchuldrecht:anwendungundauswirkungeninderpraxis,Heymann,2002;Bartsch(Hrsg),Beck'scheSynoposezumneuenSchuldrecht,Beck,2002.
[72]参见德国著名民法学家m.wolf教授于2001年3月22日在西南政法大学中德法学研讨会上的报告"论民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），载《研讨会论文集》（会议资料）。
[73]德文anpassungsf?higkeit.见前引，m.wolf,论民法的法典化。
[74]德文willenerkl?rung.
[75]根据笔者所了解，国内目前对制定《财产法》还是制定《物权法》还存在一些分歧。笔者认为，从发展趋势来看，似乎以《财产法》为妥。不过，由于财产关系法领域仍然是国内立法领域，因此选择制定《财产法》或者《物权法》都是可行的。即使在欧盟内部，也允许各成员国自行就财产关系立法。
[76]见前引，m.wolf,论民法的法典化。
[77]详细的论述，可以参见吴越，从举证责任到客观证明责任的跨越（代译序），原载笔者译：普维庭，现代证明责任问题，序言，法律出版社，2000年。
[78]参见Hattenhauer(Hrsg),thibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,münchen,Vahlen,2002,S.115f.
[79]参见，K?hler,einführungindasBGB,载：BGB,51aufl,Beck-texteimDtV,2002.
民法典的法律条文篇5
「关键词澳门民事管辖权法律特点法律框架评价
一、引言
世纪之交，在澳门即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了高潮。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/m号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。
新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。
二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点
澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：
第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。
现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。
第二，回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。
在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和。直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。
鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。
第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。
在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。
第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。
长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。澳门回归后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。
第五，澳门新《法典》对涉外民事案件的司法管辖权未作专门规定。
前述延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》对涉外民事案件的司法管辖权作出了明确规定，但在修订《民事诉讼法典》时，却将原法典中有关涉外民事案件司法管辖权的规定删除了。按照葡国法律专家的解释，原法典为葡萄牙延伸适用于澳门的法典，葡萄牙作为一个国家，在其《民事诉讼法典》中当然应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定，而澳门作为一个不具独立的地区，在本地区适用的《民事诉讼法典》中不应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定。葡方的这一立法观念罔顾了澳门作为一个闻名遐迩的国际性开放城市，涉外民事法律关系形式多样、数量繁多的事实，导致新《法典》在形式上留下对涉外民事案件司法管辖权不作规定的空白点。这样的立法处理意味着澳门现行法律中有关民事诉讼司法管辖权的制度既适用于一般民事案件的审理，又适用于涉外民事案件的审理。有鉴于此，笔者行文时在“民事案件的司法管辖权”一词之前冠于加上括弧的“涉外”二字。
三、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的基本框架
澳门民事诉讼法律制度目前正处于新旧交替的特殊阶段，1999年10月8日颁布的第55/99/m号法令在核准新的澳门《民事诉讼法典》的同时，废止了经1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》及所有更改该法典的法律规范。新《法典》及澳门其他有关法律规范勾勒了澳门民事案件司法管辖权制度的基本框架。
（一）、澳门民事案件司法管辖权的种类
澳门民事案件的司法管辖权大体上可分为以下三大类：
1、级别管辖
澳门新《法典》本身并未就级别管辖问题作出专门规定，有关法院的审级问题原由葡萄牙为澳门制定的《澳门司法组织纲要法》作出规定。根据该纲要法第6条的规定，澳门的法院组织由第一审和第二审两个审级的法院构成。第一审法院又分为具有一般审判权的法院和具有行政、税务及海关审判权的专门管辖法院和特定管辖法院。就民事诉讼而言，一般审判权由普通管辖法院行使，该普通管辖法院下设三个法庭，配备四名法官，每年轮流由一名法官担任院长。该法院拥有民事案件第一审的全部审判权。而澳门高等法院则以第二审法院及审查法院的形式运作。该高等法院是回归前澳门等级最高的法院，由一名院长和四名法官组成，以全会或分庭的方式进行审判活动。在实行三审终审制的葡萄牙司法体系中，澳门高等法院虽然仅是第二审法院，但对澳门其他法院作出的裁判，当事人都可以直接上诉到高等法院。依照纲要法的规定，葡萄牙最高法院和最高行政法院对澳门地区的上诉管辖只限于纲要法未作规定的事宜，但这类事宜并不多见，故澳门高等法院对澳门地区绝大多数的案件实际上具有终审权。回归后的澳门特别行政区则设立三级法院，这三级法院的组建工作在回归前夕已完成。有鉴于此，新《法典》的相关条文中首次出现了“初级法院”、“中级法院”和“终审法院”的名称，以保证该《法典》在回归后与《基本法》中关于司法组织及民事诉讼的指导原则协调一致。
2、地域管辖
所谓地域管辖是指同级法院之间按地域划分审理第一审民事案件的权限。鉴于澳门地域狭小，每一审级均只有一个法院，故澳门法院的地域管辖在很大程度上就是澳门法院与其他法域或其他国家的法院之间划分审理第一审民事案件的权限，这种地域管辖实际上就是“涉外”地域管辖。新《法典》对地域管辖作了以下规定：
（1）、普通地域管辖
普通地域管辖是指按照当事人的所在地与其所在地法院的隶属关系确定的管辖。新《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）可视为普通地域管辖的一般原则，该条规定：当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：a）作为诉因的事实或任何组成诉因之事实发生在澳门；b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，前提是该被告在其居住地法院提出相同诉讼时，该原告得在当地被；c）如不在澳门提讼，有关权利将无法实现，且拟提起之诉讼在人或物方面与澳门存在任何应予考虑的连接点。这一条文中所指的“被告非为澳门居民”、“原告为澳门居民”的当事人之间的民事案件无疑属于涉外或涉及外法域的民事案件。
（2）、特殊地域管辖
特殊地域管辖是指根据诉讼标的特殊性与特定法院管辖的必要性所确定的管辖。新《法典》第16条（对于某些诉讼具管辖权之情况）规定，澳门法院对涉及履行债务、享益债权、抵押、船舶取得、共同海损理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、离婚、遗产继承、宣告破产等十二种案件具有管辖权。本文限于篇幅，恕不赘述这十二种诉讼管辖权的具体规定。
此外，新《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）规定，遇有下列情况，澳门法院具管辖权审理第16条或特定规定中未规定之诉讼，并且不影响澳门法院根据第15条行使管辖权，这些情况是：a）被告在澳门有住所或居所；b）被告无常居地，被告不能确定或下落不明，而原告在澳门有住所或居所；c）被告为法人，而其住所或主要行政机关，或分支机构、代办处、子机构、处或代表处位于澳门。这一条似乎可视为普通地域管辖一般原则的例外，又像是普通地域管辖一般原则和特殊地域管辖的补充。
3、专属管辖
根据新《法典》第20条（澳门法院之专属管辖）规定，澳门法院具管辖权审理下列诉讼：a）与位于澳门的不动产物权有关之诉讼；b）旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。
除了上述三类管辖外，新《法典》还系统规定了“执行事宜上之管辖权”等问题。
（二）、澳门民事案件司法管辖权的延伸及变更
新《法典》第一卷第二编第二章对管辖权的延伸和变更问题作了专门规定，主要涉及以下几方面问题：
1、关于附随问题的管辖权
新《法典》第26条第1项规定：“对有关诉讼具管辖权之法院，亦具管辖权审理该诉讼中出现之附随事项以及被告作为防御方法所提出之问题。”
2、关于审理前的先决问题的管辖权
新《法典》第27条第1项规定：“如对诉讼标的之审理取决于对某一行政或刑事问题之裁判，而此裁判由澳门另一法院管辖，法官得在该管辖法院作出裁判前，中止诉讼程序，不作出裁判。”
3、关于反诉的管辖权
新《法典》第28条第1项规定：审理诉讼之法院得审理透过反诉所提出之问题，只要其对该等问题具管辖权。
4、关于排除及赋予审判权的协议
新《法典》第29条第1项规定：如出现争议之实体关系与一个以上之法律秩序有联系，当事人得约定何地之法院具管辖权解决某一争议或某一法律关系可能产生之争议。该条第2项规定：透过协议，得指定仅某地之法院具管辖权，或指定其他法院与澳门法院具竞合管辖权；如有疑问，则推定属竞合指定。
（三）、澳门民事司法管辖权的保障
新《法典》第一卷第二编第三章对管辖权的保障作了规定，主要涉及以下几方面的问题：
1、无管辖权问题
新《法典》第30至34条分别规定了无管辖权的情况、对管辖权提出争辩的正当性和适时性、对无管辖权作出审理的时间、无管辖权的效果以及就无管辖权所作裁判的效力等问题。
2、管辖权的冲突问题
新《法典》第35至38条分别规定了管辖权积极冲突和消极冲突的概念、解决管辖权冲突的请求及初端驳回当事人请求以及解决管辖权冲突的程序等问题。
四、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的评价
由于众所周知的原因，澳门法律本地化的工作步履维艰，法律修订延宕多变，五大法典中四大法典的修订都历经数年，唯独包含一千二百八十四条的《民事诉讼法典》在一
年多的时间完成了本地化。鉴于该法典修订时澳门正值回归的最后阶段，澳葡当局能注意法典内容与《基本法》相衔接，如有关各类法院的名称，突破了《澳门司法组织纲要法》等当时有效的法律的桎梏。法律翻译在不违反葡文本意的前提下也表现出相当大的灵活性。这一新《法典》有关（涉外）民事案件司法管辖权的规定既有成功之处，也有明显的不足，主要表现在以下几方面：。
第一，有关管辖权的规定较为细致，但体系尚欠完整。
新《法典》专门规范管辖权的第一卷第二编第一至第三章共二十六条、七十二项，不但规定了规范司法管辖权的法律、普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、执行事宜的管辖权，而且规定了有关管辖权延伸与变更的制度、管辖权的保障制度，并且对解决管辖权冲突的制度也作了详尽的规定，这与大陆法系国家注重系统化的法律传统是一脉相承的。但是，新《法典》对级别管辖和涉外民事案件的管辖权未作专门规定，使得澳门民事司法管辖权的体系存在明显的缺陷。
第二，确定管辖权的原则适应了当代世界各国不断扩大司法管辖权的趋势。
新《法典》将原告住所地（第15条b项）作为确定普通地域管辖的基本原则，并以争议的标的位于澳门（第16条c项、d项、f项、g项、h项、j项）作为确定特殊地域管辖权的原则，这类管辖根据被1968年签订于布鲁塞尔的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称布鲁塞尔公约）和1988年签订于罗迦诺的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称罗迦诺公约）以及欧洲一些国家的法学家称为“过分的管辖根据”。但这些管辖根据与当今多数国家民事诉讼法规定的管辖根据相比，并无明显不当或过分之处。
第三，个别制度的规定和条文处理与国际通行的做法不相一致。
新《法典》确定普通地域管辖的一般原则与各国通行的做法背道而驰，令人费解。该《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）b项规定，澳门法院对“被告非为澳门居民而原告为澳门居民”的案件具有管辖权。这一条应视为澳门法院确定普通地域管辖的一般原则，即“被告就原告”原则。《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）a项却规定，澳门法院对“被告在澳门有住所或居所”的案件具管辖权。这一条的内容和条文处理应视为确定普通地域管辖的一般原则的例外情况，即“原告就被告”原则。然而，几乎所有国家的民事诉讼法以及上述布鲁塞尔公约、罗迦诺公约都将“原告就被告”原则作为地域管辖的一般原则，将“被告就原告”原则作为一般原则的例外情况。更有甚者，《法典》第17条还规定，澳门法院适用该条规定行使管辖权“不影响因第十五之规定而具有之管辖权”。这使得第15条和第17条的关系更加扑朔迷离。
第四，新《法典》对于行使管辖权的司法机关的分类具有超前性。
在澳门法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，难度最大，在修订《民事诉讼法典》的过程中，规范司法制度的法律尚未完成本地化，审理（涉外）民事案件的法院只有具一般审判权的普通管辖法院和作为第二审的高等法院。新《法典》则一枝独秀，率先对与《基本法》确定的澳门特别行政区三审终审制相适应的三类法院的有关问题作出规定，体现了该《法典》的时代特征。
五、结语
当历史的卷轶即将翻开新的一页的重要时刻，经过本地化洗礼的澳门《民事诉讼法典》以崭新的面目展现在人们面前，尽管这部跨世纪的新法典在包括司法管辖权在内的诸方面还存在不足，有待在实践中逐步完善，但该法典的如期生效，为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运转奠定了法律基础，具有悠久历史传统的葡式民事司法管辖权制度在新时代将焕发出勃勃生机。
注释：
[1]有关澳门法律本地化的进程及涉及的法律问题，参见拙文《论澳门法律本地化问题》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1999年第5期。
[2]参见王汉强、吴志良主编《澳门总览》，澳门基金会1994年出版，第160页；米健等编写《澳门法律》，澳门基金会1994年出版，第173页。
[3]同注1。
[4]有关澳门国际私法制度，参见拙文《澳门与中国内地现行冲突法之比较研究》，载澳门《法域纵横》杂志1998年特别号，第87－89页。
[5]在国际民事案件司法管辖权领域葡萄牙加入并延伸适用于澳门的国际公约主要有：1952年5月10日在布鲁塞尔签署的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1954年3月1日在海牙签署的《民事诉讼程序公约》等。
[6]1961年葡萄牙《民事诉讼法典》第65条的规定，葡萄牙法院对下列情形之一的涉外民事案件行使管辖权：（1）根据葡国法律有关地域管辖的规定，应在葡国的案件；（2）构成诉讼理由的事实发生在葡国；（3）被告为外国人，原告为葡国人的案件，但以被告所属国亦有同样规定为前提；（4）要提起的诉讼与葡国境内的人或物有密切关系，如不向葡国法院，则有关权利难以实现的案件。该条文对专属管辖权也作了规定，葡萄牙法院对下列案件实行专属管辖：（1）有关不动产物权的诉讼，且该不动产位于葡国；（2）对某法人的破产宣告或无偿还能力宣告之诉，且该法人的总部设在葡国；（3）对有关工作关系之诉。
[7]参见《98澳门公共行政》，澳门政府行政暨公职司1998年2月出版，第29页。
[8]同上，第28页。
[9]参见《澳门的制度及司法组织》，澳门政府法律翻译办公室1995年12月出版，第57页。
民法典的法律条文篇6
自我国建国以来,法律作为社会生活中不可或缺的行为准则经历了从无到有、从欠缺到完备日趋成熟的发展过程。民法作为一部保障人的生存、促进人的发展,社会生活中一部基本的法律对构建社会主义法律体系起着不可估量的作用。但由于一些政治、经济、文化等因素,我国尚未出台《民法典》。自我国第一部宪法颁布以来,民法典的起草便作为一项宏伟的立法工程迅即启动,本文拟从制定民法典中所引申的一些问题作初步探究。
一、民法典的基本理论
(一)民法典的含义
现代法理学上讲,一般认为:“法典是指对某一部门法的法规在有关理论指导下,按照一定体系进行全面的编纂,使它具有确定性、稳定性、内在逻辑性和谐统一性等特点”。豍由于民事法律是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称,而由此衍生出民法典的概念为:民法典是对民事法律有系统、有条理地整合,它不是对民事单行法律简单地堆砌,而是具有内在逻辑性和条理性的法律综合化。民事法律的法典化是人类民事法律发展史上一个历史阶段,是私法发展的结果。
(二)制定民法典的背景
随着我国从计划经济向市场经济体制的转轨,我们必须清理在计划经济体制下形成的一些民法观念、理念,重新审视民法的性质,以便在新的指导下进一步完善我国的民法,以便更好的为社会主义市场经济服务。在过去的很长一段时期内,由于我国的商品经济严重落后,致使民商法不发达,刑民不分,以刑为主,刑法至上,法律文化以泛刑法主义文化为特征,人们在意识形态上否定民法,认为是资产阶级统治的法律,严重地压抑人性,严重地阻碍民法典的出台。随着我国改革开放的逐渐深入,人们思想的解放,权利意识的加强,要求对自己的人身和财产加以重点保护,加快了民法的发展,也促进了民法典的出台。民法是调整市场经济的基本法,在市场经济法律体系中居于重要地位。我国在依法治国的道路上建设和完善社会主义法律体系,民法典的制定是重要内容之一。我国目前编纂民法典的条件已经具备:首先,我国市场经济制度的建立,既对制定民法典提出了要求,同时也为民法典的出台提供了生长的土壤。其次,在意识形态上,我国坚持依法治国的道路,并确立为一项国策,政府认识到市场经济本质上是法治经济,依靠法律去管理和完善经济制度。再次,在理论和技术方面,我国已经培养了一大批的民事法律专业人才,他们在长期的民事研究之中,积累了大量的民法理论知识和实践经验,这就为我国民法典提供了人力保障。
(三)制定民法典的理由
按照罗马法学家乌尔比安提出的公法和私法的划分,民法性质上属于私法。私法领域中奉行的基本原则是私法自治,民事主体有权在法定的范围内根据自己的意志从事民事活动,通过法律行为构建民事法律关系。豎法律行为是实现私法自治的工具,它建立了一种在法律范围内由当事人自主调节其法律关系的模式。由于民法主要是私法,以保护主体的财产和人身为重要职能。如果每个主体真正理解和遵循民法,也就意味着每个人知道如何捍卫和保护自己的权利,如何尊重和肯定别人的权利,这正是民法所要达到的最高境界,亦是法制社会中遵循的基本原则。为此,我国迫切需要制定民法典。民法作为自然人、法人等保护自身权利的基本法,当然具有权利法的特点。明确民法是权利法,不仅有助于明确民法的性质和功能,而且还有助于我们在当前民事立法中,贯彻以民事权利为中心构建民法体系的思想,真正使我国民法典成为一部现代权利宣言和权利宪章,从而为我国社会主义社会的发育和市场经济完善提供制度支撑。
(四)民法典的作用
1.宣示权利
民法典作为私法的宪章,作为私法的“宪法”,作为万法之母,在很大限度上起着权利宣示的作用。当社会中的每个人信仰民法典为其圣经时,私人生活的权利毕现。无论个人的权利,还是民族的权利,大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗——显而易见,这一斗争下自私法,上至公法和国际法,在法的全部领域周而复始。豏民法典海纳百川,有人身权、物权、债权、知识产权等,这些权利规定构成了民法典的权利脉络。而在这些权利里面,又包含着若干具体的权利。在这些权利里面,又分成若干细小得权利。这些脉络分明,划定详细的权利,形成了一个有机的联合体。
2.提供行为准则
民法典是私法规则的基本法律的总称,当然的为私人从事民事法律行为提供行为基准,私人只有在这种规则性的基准上主张自己的权利,履行自己的义务。民法典就好比一把尺子,把各种民事法律关系界定在一定的范围之内,把民事行为合法与否表明出来。当私人之间发生权利纠纷时候,民法典就可以出来讲话了。同时,也为法官在民事案件的裁决上提供裁量依据。
3.保护民事权利
民法典是一部权利法,它为市民社会抵抗公权利的不当侵入提供了有力的武器。民法为市民社会和政治国家之间划了一条泾渭分明的界限,限制了国家权力活动的范围,最大限度上让每个法律上允许的人行使自己的合法权利。
二、确立民法典体系的必要性
民法典的体系就是把调整平等主体之间的民事法律关系以一定的规则,将它们有机地组合在一起的呈现出合逻辑化的组织结构。豐民法典体系的确立,不是立法者的恣意,而是对民法典本身功能定位以及逻辑的组合。
研究民法典的体系,其根本目的在于获得一个关于民法典的完备体系,从而在该体系中的框架中制定一部体系化极强的民法典。制定中国民法典,不得不对民法典的体系加以深度考虑。这是由于:
第一,体系化与系统化是民法典逻辑化的内在要求的外部表现形式。近代意义上的法典作为最高形式的成文法,是追求体系化与严密逻辑性的法典。
第二,体系化有助于在整个民法典体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念,同时也有助于消除和防止整个法典价值观念彼此之间的冲突和矛盾。单行的法律固然能够在社会生活中某一领域贯彻一种或者多种民法价值文化观念,但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。只有通过对民事法律规范的法典化才能够使民法中的各种价值观念贯彻其中,并协调它们之间的冲突和矛盾。
第三,体系化有助于将各项法律制度整合为一个有机的整体,有助于消除现行民事法律制度中的混乱和冲突,从而建立起内在和谐一致的民事法律规范体系。由于我国民事法律是基于我国改革开放的程度不同而设立的,这就决定了一些民事法律存在着一定的缺陷和不合理性,各个法律之间不可避免地出现一些规则和冲突。而制定民法典,通过确定民法典的体系,能够消除现行民事法律制度中的混乱,将各种法律规则整合为有机的整体,这正是我国民法典亟待解决的问题。
第四,体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性,从而避免法律朝令夕改的大忌,从而最终实现社会生活关系的稳定性及人们在社会生活中的可预见性。民法典的体系化就是将市民社会中最基本的规则抽象出来,在民法典中加以规定,通过此种体系的安排使其成为稳定的规则,获得长久的生命力,不因国家某项政策而随意发生改变。
三、未来民法典的品格特征
21世纪,随着社会主义市场经济的日趋完善与成熟,中国的经济模式从计划经济向市场经济体制的转轨,与此同时,法治观念替代人治观念的精神深入人心,明确了私权的独立地位,摆脱了以往的以民法为代表的私法附属于公法,收缩了政府权力在私人或者民事领域的不适当或无止境的延伸与干预。树立了民法是整个社会主义法制的真正基础的观念。进一步弘扬民法文化,进一步从义务本位向权利本位转变。21世纪的民法典是真正意义上的权利宣示,是与社会主义市场经济和民主政治本质和规律相适应的理性精神和和价值原则,是中国改革开放的时代精神的折射。而我国民法典要达到这一世人瞩目的成就,笔者认为未来民法典应该达到以下的品格特征:
第一,我国民法典应当符合现代民法的发展趋势。综观当今世界各国的民法,民法的发展趋势呈现出国际化、现代化等特征。伴随着经济全球化和市场一体化的发展趋势,国际之间的交往增多,各国民事法律呈现出一种趋同的趋势。法律移植和法律改革的不断展开,两大法系之间相互借鉴、相互包容。另外近代民法所倡导的所有权绝对、契约自由与过错责任原则随着社会的变迁,出现了民法社会化的趋向。民法从“个人本位”向“社会本位”过渡,从义务本位向权利本位过渡。有鉴于此,我国民法典在制定过程中应当迎合世界民法发展的大趋势,是自己的民法典融入到世界民法典之中,在立法技术上和具体内容上以及操作实践上汲取国外先进的有用的经验为我所用。因此,中国的民法趋同化将进一步加强。
第二,我国民法典应当具有中国的特色。民法是社会经济生活的调节器,社会经济生活的现实需要是民法发展的巨大动力。我国民法典的制定与运作需要现实基础,必不能脱离我国的国情。具体而言,我国民法典应当是对我国现实生活的一种反映,与现实生活保持一定程度的适应性。我国最大的国情是我国已社会主义公有制为基础的社会主义国家,但是我国改革开放以来,社会经济生活发生重大改变,建立了社会主义市场经济体制。我国在借鉴外国民法典的过程中,首先要打破它的体系,废弃它的本质属性和基本精神,然后进行具体分析,从中汲取对我国有用的成分,用来丰富和发展我国的法律
第三,我国民法典应当汲取优秀的传统法律文化。民法典不是条文的简单堆砌,它还包含着条文背后的所蕴涵的深厚的法律文化与价值观念。我国民法典要想有自己的特点,必须重视对传统法律文化的继承。民法是一种私法文化,民法典的形成需要民法文化的滋养。我国自古就是一个重视成文法的国家。据史料记载,我国历史上首次公布的成文法当数公元前536年子产“铸刑书于鼎上,以为郑同之常法”。此后不断地编纂大量的成文法。尤其是公元前407年的《法经》的编纂,集当时之大成,系统地阐述了危机新兴地主的财产,人身安全,封建统治秩序等,开我国法典编纂之先河,为后世的立法提供了典范,以至形成了法典编纂的传统,我国民法典即是在此基础之上对民事法律的法典化和体系化。
民法典的法律条文篇7
关键词典权典权制度法史学研究
中图分类号:d920.4文献标识码:a文章编号:1009-0592(2010)08-009-02
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“典”指承典人支付典价而占有、使用、收益出典人的财产,出典人在一定期间内有权回赎财产的权利。典权的内容包括:对出典人而言,丧失对典物的占有、使用、收益,但仍保留对典物的所有权,并可转让典物或就典物再设担保;在典权存续期间有找贴的权利;在回赎期内有行使和放弃回赎权的权利。对典权人而言,有占有典物,并为自己之权益使用、收益的权利;有妥善保管典物的义务;当出典人回赎时,有返还典物之义务。“典”是在中国特有的历史环境下形成的物权制度。
一、作为中国传统社会习俗的“典”
从历史上来看,在夏商青铜器上,已多次出现“典”字。但在汉以前,“典”均未具有后世作为田土交易方式的含义。西周时,“典”只具有租赁的含义;春秋战国时“典”频繁运用于表示“规范性”的含义;秦时,“典”更多的被使用作为官职名称,意指控制掌握。汉代由于土地私有制度的巩固和发展,出现了“典当”,但此时的“典当”相当于后世的“当”而非“典”。北齐时出现“帖卖”,这是一种附有买回条件的土地买卖,是“典”的前身。随着封建经济的极大发展,唐代成为典权的一个重要的形成时期。此时典的客体不仅包括土地、房屋等不动产,有时也包括动产和人身。宋至明代是典权制度形成的最为关键时期,现代意义的典权制度的直接渊源——“典卖”制度逐渐产生、发展并推广起来。北宋时期的不动产买卖分为绝卖和活卖,绝卖即丧失所有权的买卖;活卖即典卖,是保留回赎权的交易。到了清代,现代的典权制度更为成熟,法律对“典”作了更为详尽的规定。
经过长期的历史发展,中国传统社会“典”习俗呈现出下列特征:其一,“典”的客体不仅包括不动产,有时还包括动产甚至人身。中国传统社会认为,只要有价值的东西都可以作为“典”的客体。唐杜甫诗“朝回日日典春衣”,陆游诗“新寒换典衣”,就是指的典动产;在中国古代社会,始终有典雇妻妾的现象。其二,典卖不分、典当不分、典质不分。由于中国古代法律物权思想的浅陋,不能厘清典的实质内含,因此典卖不分、典当不分、典质不分。《唐书.列传》七十二卷一百四七载“卢群化节度,尝客于郾,质良田以耕”,《旧唐书.列传》第一百四十载“节度使姚南仲先寓居郑州,典质良田数顷”,此处“质”及“典质”均指不动产之典。《后汉书·刘虞传》书“虞所赉赏,典当胡夷”。此处典当并用。《宋刑统》卷十三规定:“应典卖、倚当物业,先问房亲四邻;四邻不要,他人并得交易”。此处典、卖并用,混淆了转移占有与转移所有权的区别。其三,“典”与我国的传统伦理联系在一起。典权之兴起,因为传统认为变卖祖产尤其是不动产,是败家之举,使祖宗蒙羞,为众人不耻,从而采取“典”这种折衷之法。其四,“典”主要作为民事习惯存在。典早在我国汉、唐时代就在民间流传,形成了一些固有习惯。但是由于我国封建社会长期在法律上重刑轻民,所以对于典并无系统的法律规定,直到清朝才有一些法律条文散见于清律、户部则例,但这些规定也只重于刑法税契方面。
二、清末修律:“典”规定的缺失
为适应预备立宪期限将届的需要,1906年(光绪三十二年),清政府民政部奏请速定民律。清政府“著沈家本、俞廉三、英瑞充修订法律大臣”,“兼用守成、统一、更新三主义”,参考各国成法,体察中国礼教民情,妥慎修订新律。
1908年,修订法律馆委托日本法律家松岗义正负责起草民律草案前三篇总则、债权、物权三篇。在物权篇中,中国传统的典权制度被删除。究其原因,清末修律的目的是挽救灭亡危机。在此政治目的的引导下,整个编纂主要是在政府权力的推动下展开的,对外国民法理论和中国现实问题都缺乏深入系统研究,制定民律仅仅是为了民律本身,而非追求民律的实际实施效果,对民律的制定可以说是盲目而粗糙的:
第一,时间紧迫。编查馆原订自1908年编订民律,于1913年颁布。但1910年10月由于国内政治局势紧迫,清政府被迫将预备立宪期限由九年缩减到五年,相应的,民律草案改在1911年颁行,将原来五年完成的工作压缩至三年完成。民律草案制定计划中的一些工作如“调查习惯”未能完成就仓促成稿,未考虑法律施行的现实基础,只为求快,致使“典”、“先买”“老佃”等传统物权制度缺失。
第二,民事习惯调查对典权制度缺失的影响。在《大清民律草案》的编纂过程中,由于政局动荡,财政拮据,修订法律馆人员不足,中央政府无法对各省的民事习惯调查进行有效的支持,本该先行完成的民事习惯调查却后于草案的编纂。因此,在编纂《大清民律草案》条文的过程中不可能将大量的民事习惯纳入立法之中。所以,尽管“典”在民间仍大量使用,却未被采纳入律。
第三,日本法律家松岗义正对“典”缺失的直接影响。物权编由日本法律家松岗义正负责编纂。松岗义正虽然参与本国民法典的编纂,但不了解中国的过去和现状,而且时间紧迫,不得不取材日本和其他国家的现成法典,于是偏向新学理,未顾及中国的习惯。在法律编纂过程中,不理解典权,而误认为典权就是不动产质,因而只在《大清民律草案》中规定不动产质,中国传统的典权制度却未获一席之地。
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三、1912-1949:民国民事立法中“典”的规定
民国元年(1912年),北洋政府司法部提请临时大总统咨由参议院援用《大清民律草案》,但被参议院否决。民国参议院同时宣布“嗣后凡关民事案件,应仍照前清律中规定各条办理”,即援用沈家本在《大清现行刑律·奏疏》中所称“不再科刑”各条,并删除与共和国相抵触的条款。在《大清现行刑律》中有规范典卖田宅的规定,大理院暂准援用。
1915年,大理院颁布《清理不动产典当方法》(共十条),规定了典当契约、回赎年限以及欺瞒不赎之处理等内容,以处理以前的积案,弥补旧律之不足。民初大理院在现行律民事有效部分的基础上,形成多次判例、解释例列为《物权编第三章典权》。1925年北洋政府制定第二次民法草案时,将典权列为物权编第八章,但与不动产质分别规定,表明典权与不动产质是两种不同的担保物权。中国论文联盟
1930年,南京国民政府在中央对立法权的有效掌控下,颁布了集中大部分政治精英和第一流法律家制定的民法典。这部民法典兼采固有法与外国法,对典权制度专设一章,作了系统规定。至此,我国的典权制度已趋完善。
《民国民法典》物权编典权章对此立法改变做出了说明:“谨按我国之有典权,由来已久,此种习惯,各地均有。盖因典仅用找贴之方法,即可取得所有权,而若不动产质于出质人不为清偿时,须将其物拍卖,而就其卖得价金内扣还,手续至为繁复。且出典物价格低减时,尚可抛弃其回赎权,于典物价格高涨时,可主张找贴之权利,有自由伸缩之余地,实足以保护经济上之弱者。故本法特设本章之规定。”
在典权与不动产质权的关系上,《民国物权编立法原则》第十点作了精辟分析:“我国习惯无不动产质权而有典,二者性质不同,盖不动产质为担保债权……而典则否……二者相较,典之习惯,远胜于不动产质。这主要是因为:(1)出典人多为经济上之弱者,使其与典物价格低减时抛弃其回赎权,即免负担;于典物价格高涨时,有找贴之权利,诚我国道德上济弱观念之优点。(2)拍卖手续既繁,而典权人均多年占有典物,予以找贴,即取得所有权,亦系最便利之方法。”《民国民法典》正式规定了独立的典权制度,精辟地分析了典权的用益物权性质,规定了典权的期限、典物灭失时的责任及找贴,确立了一整套制度构造,从各方面对其加以完善,并且否定了引自日本的不动产质。
四、1949年以后:关于“典”的立法争论与实践
新中国成立之初,在颁布的一些法令中,可以看到除所有权以外的其他物权得到一定程度的承认。但民事基本法及民事单行法律从未对典权制度加以规定,仅有零星的部门规章及司法解释。
1956年我国生产资料所有制社会主义改造完成,土地实行公有制,私人所有权不复存在,也就不存在所有权以外的其他物权。新中国民事立法和民法学研究对苏联模式的移植,也使得我国民法理论只承认所有权。50年代民法典草案,根本不用“物权”的名称,其第二部分直接定名为“所有权”。加之对封建宗法制度的废除,典权现象不多,标的仅限于房屋,不包括土地,以土地为标的的典权失去了存在的社会制度基础。
但即使是在否定“物权”的50年代民法典草案的起草期间及完成以后,对于是否应规定其他物权还是存在一些争议。起草小组的《关于“所有权编”的几个问题》中列举的第3个待调查解决问题就是:“实际生活中,典权、抵押权、留置权、使用权等是否存在?其实际情况如何?”实际上,以房屋为标的的典的现象在民间仍大量存在,所以尽管《民法通则》没有对典权作出规定,但在司法实践中仍能得到承认和保护。《最高人民法院关于贯彻执行?中华人民共和国民法通则?若干问题的意见》第120条规定:“房屋出典期间或典期届满时,当事人之间约定延长典期或者增减典价时,应当准许。”但是,现今所看到的最高人民法院有关典权案件的批复,仍多以“典当”笼统称之。
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在制定新的物权法草案的过程中,对于是否将典权纳入其中,学术界争论不休。反对派认为,典权作为保留祖产观念在现代社会已经失去其存在的价值基础,并且典权制度自身存在着缺陷,已走向没落;赞成派认为典权是中国传统的物权制度,充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念,保留典权有利于维持民族文化,保持民族自尊,典权作为一种融资手段在现代社会仍有其存在的价值和基础,并且以房屋为标的的“典”现象现实存在。尽管物权法草案的许多专家建议稿中都对“典”作出规定,但在2007年出台的《物权法》中并没有典权的有关规定。中国论文联盟
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注释:
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民法典的法律条文篇8
民法典之所以重要，主要基于以下几个方面的原因：
首先，民法典是国家治理的重要手段。法律治理是社会治理的核心内容，而民法在法律治理中无疑又扮演着非常重要的角色。一般认为民法是私法的基础和核心，因此民法治理也可简单归结为私法治理。民法的主要作用在于划定一个政治国家不能插手的相对封闭的自治性社会领域，从而为私人生活领域构筑一道防御侵犯的坚固屏障，并且为社会成员的基本生活提供充分的制度保障。与此相适应，私法治理的核心是承认私人的意志自由和行为自由，并以尊重民事主体的意思自治作为国家介入的基础，同时尽力排斥国家对私人事务的干预，以实现保护民事主体权利的目的。由于在私法自治领域充分尊重民事主体的意志自由，因而可以充分发挥自治主体的个人潜能，调动其参与社会活动和社会治理的积极性，并进而激发其迸发出无穷的创造力和竞争力。因此实现从以刑法为代表的公法治理向以民法为代表的私法治理的转变，不但是法律治理理念的重大变革，而且是立法理念的重大调整，是法律治理结构的重大性变革，无疑对构建国家、社会、公民多主体参与的治理体系和多赢的利益格局产生重大影响。
其次，民法典是国家法治完善的主要标志。国家法治的完善有许多量化指标，其中有无民法典无疑是一个最重要的显性指标。虽然我们不能主观地说没有民法典的国家就没有实现法治的现代化，但民法典的制定无疑会为法治现代化和国家法治完善提供必要的制度保障。这既是一个填补法律漏洞、消除法律矛盾的过程，同时也是一个凝聚社会共识，强化社会法律意识的过程，更是一个构建完备的社会主义法律体系的过程。
再次，民法典是制度自信的体现，是国家制度输出的主要载体。作为法律制度自信的基础是必须有独特的、完备的并能对其他国家的制度设计和制度修改产生影响力的制度载体。民法典的制定必须考虑本国独特的制度环境，独特的文化传统和风俗习惯，以及独特的适用目的和适用要求。因此，中国民法典的结构和内容绝非是外来制度的简单嫁接和拼装，而应是在吸收消化国外先进制度的基础上对中国独特的民族精神和民族文化的体现及升华。也正因为如此，只有最具民族化情怀的民法典才是最有生命力的民法典;也只有那些能够反映中国独特文化和习惯并具有先进性的一些制度设计更容易为其他国家所效仿吸纳。
第四，民法典是公民行为规范的百科全书。在民法典的制定过程中，一方面要对人们普遍性的行为进行固化，对有利于提升社会主义核心价值观的行为进行褒扬;另一方面则对一些违背人性和人伦要求的落后的习惯行为进行矫正，从而实现趋善避恶的社会价值。从民法典的发展历史来看，不同时代的民法典不但体现了鲜明的时代特色，而且直接作用于公民的行为选择并强化了公民行为的塑造。以1804年的《法国民法典》为例，由于这部最有影响的资产阶级民法典把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件，其实施不但改变了人们的行为模式，而且影响到国家的制度改革和现代契约观念的形成。因此，相对于其他所有法律来说，民法典不仅是一种法律规定，甚至其本身就是一种生活方式。
最后，民法典是公民权利的圣经（列宁语）。权利是整个民法体系的核心，民法体系的许多组成部分都由权利派生出来，并受权利的决定和影响。在各国民法中，大多数的民法条文都是授权性的规范，这种规范完全有别于刑法规范、行政法规范及其他一些法律部门的以限制性或禁止性为主的规范内容，其立足点主要在于确认和保护民事主体的自主意志，赋予其获益行为以法律依据，并且社会分工和社会交换愈发达，社会主体的这种相对独立性就愈重要，对个人利益和个人意志加以法律调整的法律要求就愈强烈，权利在民法体系中的地位和作用就愈显著。
民法典制定之路为什么漫长曲折
民法典的制定在中国经历了几起几落的过程，如果从1954年新中国第一次启动民法典的起草工作算起，现在已经是第四次进行民法典的立法工作，时间跨度长达60余年。即使从1979年开始的第三次民法典的起草工作算起至今也已接近40年。中国民法典的制定之路之所以如此漫长曲折，抛开政治因素不说，主要基于以下几方面的原因：
首先，缺乏稳定的社会经济环境。民法典作为与社会主体密切相关的制度，必须保持足够的社会稳定性才能有效发挥其对社会关系的规范、引导和固化作用。中国改革开放前频繁发生的政治和经济相互交织的各种运动，由于不可能创造出稳定的社会经济环境，因此也不可能产生出具有稳定性要求的民法典。即使是在改革开放之后，由于中国的许多社会政治经济制度包括重大的经济体制都因除弊兴新的改革而处于激烈变动状态，事实上也不可能通过制定民法典的方式对这种不稳定的社会关系进行确认和保护。
第二，缺乏足够的社会共识。解放后相当长的时间内，在我国无论是理论界还是实务界，对于民法的作用一直没有给予清晰准确的认识。按照长期流行的观点，认为法律是统治阶级进行社会统治的工具，因此只有以刑法为代表的公法性规范才能对统治阶级的统治行为发挥更为直接的作用。而对民法而言，由于主要将其视为调整私人之间社会关系的法律规范，其对国家统治的作用既不显著也不迫切。因此，前几次的民法典制定虽然因为国家领导人的关注而启动，但由于缺乏足够的社会共识，因此当国家主要领导人的注意力转移或因其他原因而出现变故时，这一工作都不得不先后终止。
第三，缺乏足够的理论准备。解放后法学教育的凋零和对以《六法全书》为代表的旧法统的决绝废止，使我们长期脱离于世界民事立法和民法学研究的主轨道之外。改革开放后虽然对民法学的研究获得了长足进展，但相当长的时间内还局限于对外国民法的吸收和借鉴，一直没有形成自己稳固的理论体系。在这种情况下如果仓促制定中国民法典，其结果有可能因理论准备的不足而出现画虎类犬的尴尬境地。民法典应该规定什么和能够规定什么
基于民法的独特价值旨趣和我国社会现实社会经济生活的需要，我国的民法典至少应包含以下几方面的内容：
首先，民法典应包含能够体现私法基本理念和基本要求的内容。其中最为重要的是民法的基本原则。笔者认为，除了《民法通则》和民法总则（草案）中所确认的公平原则、平等原则、公序良俗原则、诚实信用原则等原则应予保留之外，尚需确认私权优先（民事权利优先）原则。私权优先原则的本质在于赋予私权在权利（权力）束中的核心地位，其基本要求是公权力应当为私权服务，即当公权与私权发生冲突时公权应当让位于私权。私权优先还意味着公民权利的范围不以明确的法律授权为条件，只要不是为法律所明确排除的权利，都是民事主体可以享有的权利。私权优先不但是现代社会处理国家利益和私人利益冲突时普遍遵守的一项基本原则，而且已得到我国部分民商事法律的确认，典型的如我国《证券法》第232条就明确规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”与此相类似的还有我国的《公司法》第215条和《侵权责任法》第4条的规定。当务之急是将散见于不同法律中的有关民事权利保护优先（民事赔偿优先）的规定进一步整合上升为民事权利优先原则。建议在现有的民法总则（草案）第8条之后增加一条：“对民事权利的保护不以法律的明确规定为条件。任何行为足以对他人的财产性利益或人身性利益造成实际损害的，受害人均可要求民事赔偿或补偿。民事主体违反法定或约定义务给他人的合法权益造成损害，按照其他法律规定受到惩罚或处罚时，不影响其民事责任的承担。”
其次，民法典应该规定与公民的基本生存条件密切相关的内容。公民的基本生存条件包括财产（物质）条件和非财产（非物质）条件两个方面，民法的内容也主要表现为两个方面：一是有关自然人的生存条件保障的法律制度，这些制度主要包括所有权制度、合同制度和继承制度等。二是婚姻家庭制度。家庭要承担社会再生产和人口再生产的双重职能，就必以享有一定的社会财富为条件。现有立法草案存在的主要问题是对财产的获取方式罗列不够全面，建议在民法总则（草案）第110条之后规定：“民事主体的权利可基于法律的规定，合同的约定和其他不为法律所禁止的方式所产生。”
民法典应该规定能保证与人的尊严相关的内容。从某种意义上说，现代民法区别于古代民法和近代民法的主要标志之一就在于更加强调对人的尊严的尊重和保护，人格歧视逐渐消弭，同时利用各种法律制度努力使人生活得更有尊严和更有价值。我国民法典也应将实现人的尊严放到更加突出的位置。建议将民法总则（草案）第108条修改为：“自然人的人身权利、人身自由、人格尊严受法律保护。”
民法典中应包含有关公民基本权利救济的法律规范。虽然法律部门的分野和细化是现代法治的表现，但这并不意味着不同法律部门之间的鸿沟绝对不可逾越。有关民事权利实现的条件和程序包括诉讼程序在内的基本制度应当在民法典中有所体现。建议在民法总则（草案）第112条中增加一款：“非依法律规定任何组织和个人不得对民事主体的财产进行查封、扣押、没收等行为。”
民法典中除了那些应当规定的内容之外，有些内容则应当排除在外。从总体上说，民法典的内容应以基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、稳定性和代表性作为条件，因此，凡不具备这些条件要求的都应当从民法典中剔除出去。具体说来，以下几方面的内容不应由民法典加以规定和调整：
首先是那些不具有稳定性特质的制度。由于民法本身就负有塑造公民社会行为习惯和生活方式的使命，因此民法典的内容一方面应与公民的基本行为选择趋向保持高度的一致性，另一方面则要求其制度内容应是对公民成熟行为和习惯行为的法律肯认。这就要求民法的制度规定应具有适当的保守性和高度的稳定性。因此与时展联系过分密切的属于偶然性、临时性或易变性的制度或行为就不应当规定在民法典中。典型的如《民法通则》中的企业联营制度、农村两户制度。
其次是具体的市场经济交易规则。从理论上说，民法的作用机理主要局限于现有财产的归属和利用方面，其本身并不负有创造社会财富的功能，因此民法的基本内容应以满足民事主体的基本生活生产需要为主要规范对象。另一方面，由于市场经济所隐含的逐利性趋向与民法所固有的人文主义和人本主义要求并不一致，因此民法应当而且也必须与市场经济保持适当距离。与此相关联，与市场运行和市场保护密切相关的法律规则应当被排除在民法典之外。例如现行民法总则（草案）中有关营利性法人的规范内容不但太过繁琐，而且营利性色彩浓厚，建议予以删除。
第三，不具有普遍适用性的法律制度。民法典中所确立的权利或认可的行为应为所有社会公众所享有或行使，至少是所有的社会公众都具有行使或享有这种权利的可能性。如果某项权利或行为只为少数人甚至个别人所享有或行使的话，那么这种权利或行为就不应规定在民法典中，典型的如知识产权制度、商事制度等。另外，如民法总则（草案）第一次审议稿规定的交易安全原则，这一原则由于是仅适用于合同法领域的制度性原则，而非适用于所有民法制度的基本原则，因此在审议中被废止就成为理所当然的事情。
第四，与民法的基本原则和基本理念不一致的制度。典型的如以公司为代表的企业法律制度，由于该制度的设计初衷在于通过合理的规则和机制最大限度地促进社会财富的增加，即强调效益在制度设计中的引领作用，这与民法所推崇的公平优先原则明显不同，因此有关公司或企业的相关制度就不应出现在民法典中。
民法典的法律条文篇9
《法国民法典》不仅是资本主义世界最早的民法典，也是世界上最长寿的民法典，至今已经实施200个年头了。在这200年中间，许多国家主动或者被动地接受了这部法典，加入了大陆法系法国家族，《法国民法典》因此而成为大陆法系的一面旗帜。在过去的岁月里，它受到无数赞誉和无上景仰，被普遍誉为“摧毁了旧社会，开创了一个新社会”[1]的自由资本主义民法的典范。然而近些年也有部分学者对这部法典所创造的神话表示了怀疑，认为法典仅仅继承了传统的私法概念，并未重写有关财产、契约和侵权行为的法律，所谓支撑整部法典的“三大支柱”即所有权绝对、契约自由和过错责任只不过是19世纪的学者对法典所作的解释。[2]这些质疑立刻引起中国法学界的关注和共鸣，使得民法典编纂进程中原本就已经存在的过分倚重《德国民法典》而轻视《法国民法典》现象更加变本加厉。
那么，对于一部经历了200年风风雨雨的法典，我们究竟应该怎样来评价它呢？本文试图将《法国民法典》置于历史大背景中进行考察，通过对《法国民法典》与革命、传统和发展关系的分析，揭示这部法典是如何适应时代的需求而成长变化的。
一、革命与《法国民法典》
大革命前的法国虽然是欧洲第一个中央集权制的国家，却并不存在“法兰西法”的概念。[3]当时的法国以卢瓦尔河为界被划分为两个法律区域：北部习惯法区和南部成文法区（即罗马法区）。习惯法地区的民事法律制度是分散而粗陋的，尽管从1454年查理七世颁发《蒙蒂??勒??图尔敕令》开始，各地有了官方的习惯法汇编，大大限制了地方性差异，但各地习惯法之间事实上的差异仍然非常明显。[4]而且由于商品经济的逐渐发展，罗马法关于债权的许多规则也逐渐为北部地区所接纳。成文法地区的民事法律制度虽然以查士丁尼的《国法大全》为主要渊源，但此时的法国远非昔日的罗马帝国，罗马法只是被当作习惯法加以使用，南部各高等法院（巴力门）往往按照当地条件来解释和适用罗马法，[5]经过长期适用的罗马法规范或多或少都参杂着习惯法、教会法的影响。
王室法令在中世纪后期逐渐发展起来，并在一定程度上推动了法国法的统一。但王室法令的调整范围是有限的，在16世纪之前基本上只涉及公法领域，如税收和公共财政、军事制度、司法和行政组织、宗教仪式等问题，私法主要还是由习惯法调整，16世纪以后王室法令才开始涉及私法领域。[6]然而，王室法令的发展远远未能达到为法国提供一个统一的法律秩序的程度。直到大革命前夕，多种法律并存仍然是阻碍资本主义发展的主要障碍。伏尔泰曾经这样嘲讽和批评当时法国的法律状况：“此事在这个村庄是正确的，而在另一个村庄却变为错误的，难道说这不是一桩荒唐可笑而又令人畏惧的事么？同胞们不是在同一的法律之下生活，这是多么奇特的一种野蛮状态！……在这个王国里，每当你从一个驿站到另一个驿站就出现这种情况：在每次换乘马匹的时候，[适用的]法律也就变了。”[7]
大革命前的法国民事法律制度不仅缺乏统一的规范，而且内容充满了等级特权色彩。第一等级僧侣虽然只有10多万人，却占有法国10%的最好土地；第二等级贵族约有40万人，占据了全国25%的土地；第三等级资产阶级、农民、手工业者和城市平民占全国人口的98%，其中农民人口最多，占总人口的90%，但他们所占有的土地只占全部耕地的30-40%，绝大多数农民都缺少必要的土地甚至根本无地可耕种，只能充当第一、第二等级的佃农。与第一、第二等级占有大量土地却被免除各种封建义务的特权相反，第三等级虽然所占土地稀少，却不仅要承担繁重的劳役，而且要承担各种名目的苛捐杂税，包括对国家交纳的财产税、军役税、盐税，对教会交纳的什一税，对领主交纳的地租、磨坊税、炉灶税、酿酒税、桥梁通过税等。第三等级中的资产阶级虽然占有了大量的土地和其他财产，但其经济权利得不到法律的有效保障，其政治权利更是与其经济地位不成比例。这种不平等的民事法律制度是无论如何不能令第三等级满意的。
1789年爆发的法国大革命不仅摧毁了波旁王朝的封建专制统治，而且以空前的速度和态势彻底改变了传统的社会秩序，试图建立一种如同狄德罗、伏尔泰、卢梭所描绘的启蒙主义社会图景：“在那里，人是一种理性的、可以自己负责的创造物，自出生之日便获得了关于良心、宗教信仰和经济活动的自由的不可割让的权利。人们无需再与旧制度的那个中间身份集团打交道，而只和国家本身发生联系。这个国家有义务通过它的立法把公民从封建的、教会的、家庭的、行会的以及身份集团的传统权威中解放出来，并赋予全体公民以平等的权利。”[8]为了实现这个目标，法国制定了一系列具有革命性的“中间法律”（intermediatelaw）[9]以废除封建特权和人身依附关系。1789年8月4-11日，制宪会议颁布了《八月法令》，宣布永远废除封建制度，废除僧俗贵族身份及其特权，明确废除封建的人身义务、狩猎和鸽舍特权、领主法庭、什一税、贵族免税特权、买卖官职等制度。1789年8月26日，制宪会议颁布了著名的《人权宣言》，谴责一切形式的封建特权，宣布人人生而自由和平等，人人都具有自由、财产、安全和反抗压迫的权利。1793年雅各宾派掌权时，又制定了一系列法令，较彻底地解决了封建土地所有制问题。这些法令规定：将收归国有的教会和逃亡贵族的土地分成小块出售给无地或者少地的农民；将领主在200年内从农村公社夺取的土地归还农民；废除农民对地主的一切封建义务和地主的特权。另外，“中间法律”还在契约法和婚姻家庭法领域进行了革命：取消国内关卡和行会制度，实行贸易自由、协议自由，废除职业限制；实现婚姻世俗化，承认离婚自由，限制亲权，扩大子女的婚姻自主权。
然而，“中间法律”毕竟只是过渡性的，法律不统一现象并未得到解决，尤其在私法领域，习惯法仍起着主导作用。而在法国资产阶级看来，不同地方的居民按照不同的习惯法生活本身就意味着一种封建特权，[10]因为习惯法的存在在很大程度是与封建领主的司法特权联系在一起的。因此，单单废除封建制度是不够的，还必须建立一个符合法国资产阶级理想的全新的法律体系，而私法领域的最终目标则是制定一部统一的民法典。大革命爆发之初，制宪会议于1790年7月5日的会议上宣布：“立法机关将检讨和改革民事法律，并制定一部易理解的、明确的、符合宪法的法律之总法典。”[11]1791年《法兰西王国宪法》则明确规定要制定一部“全王国共同的民法典”，为法国制定统一的民法典提供了宪法依据。然而，大革命方兴未艾，政权更迭过于频繁，统治集团不得不将主要精力集中在那些急需解决的政治、军事、经济和社会问题上，加上各利益集团都希望未来的民法典能够充分反映自己的利益，因此，在民法典编纂问题上难以形成统一的意见，法学家冈巴塞莱斯（Cambaceres）于1793、1794和1795年提出的三个民法典草案都以“太长”、“太哲理化”或者“缺乏革命性”为理由被否决。[12]
1799年，拿破仑当选为第一执政，开始了法国法制史上至关重要的执政府时代（1799-1804年）。1800年，拿破仑任命包塔利斯（portalis）、特朗舍（tronchet）、比戈??德??普勒阿默纳（Bigotde
preamenau）和马勒维尔（maleville）四名法律家组成民法典起草委员会。该委员会以四个月的时间完成了民法典草案的起草工作。草案完成后，首先被送交最高上诉法院和上诉法院征求意见，然后提交参政院和立法议会审议。在立法议会审议时，草案遭到强烈反对。拿破仑随即改组了立法议会的构成，改变了立法程序，将草案分成36个单行法（相当于民法典的36章）提交立法议会依次通过。1804年3月21日，立法议会通过一项法令将这36项单行法合并为一部法典，宣布《法国民法典》正式施行。该法令还同时废除了与民法典相冲突的其他法律渊源，其第7条规定：“罗马法、王室法令、共同习惯法或各地习惯法、其他惯例或者立法从此一概失效，如果其内容已经构成民法典的组成部分。”[13]
上述过程表明，《法国民法典》的制定本身就是大革命的结果，统一私法完全是大革命的根本目标之一。如果没有大革命，国家主权没有从君主转向代议制立法机关，制定这样一部统一的民法典是不可想象的。
作为大革命的成果之一，《法国民法典》在内容和形式上必然具有相当强的革命性。后世法学家普遍认为，这部法典确立了近代民法的自由与平等、所有权无限和契约自由等基本原则，从而开创了自由资本主义民法的“新纪元”。
关于自由与平等原则，法典第8条规定：“所有法国人都享有民事权利。”[14]这一条文虽然简单，在今天看来并没有过人之处，然而，相对于封建时代民事权利取决于人的身份这一点而言，这一规定已经是非常具有革命性的了。法典第7条规定：“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件”。换句话说，民事权利的行使完全独立于政治权利，这同样体现了立法者对于民事权利平等的追求。第488条规定：“满21岁为成年；到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为。”这说明，除个别例外外，每个成年人都能够以自己的行为来实现自己的民事权利，其意志是自由的。
关于所有权无限制原则，法典最典型的表述是第544条：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的不在此限。”这一所有权概念明显承袭了罗马法的相关制度，所不同的是它特别添加了“绝对”、“无限制”等前缀，这些字眼强烈地表明了立法者对于资产阶级不受限制地自由使用、收益和处分所有物的基本愿望的肯定。虽然条文后半段还是加了一个限制，但这种限制是非常有限的，必须以法令明确禁止为前提。也就是说，凡是法律未明确禁止的行为，所有权人皆可以为之。第545条进一步强调：“任何人不得被强制出让其所有权；但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限。”这一条文强调的是对私人所有权的保护，出让所有权必须基于所有人的同意，除非是出于公共利益，并且得到了公正和事前的补偿，任何人的财产都不得被强制征收。
关于契约自由原则，法典第1101条规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或者数人负担给付、作为或不作为的债务。”明确了当事人的合意为契约的基础，没有合意，就不会产生债的后果。法典第1109-1117条详细规定了“同意”的各种有效条件，凡由于错误、胁迫或者欺诈而形成的同意均不构成有效的同意，充分肯定了当事人的意思自治。而一旦当事人之间基于合意达成了一项契约，这项契约就必须得到彻底的履行，非经当事人的一致同意不得变更或者废除，所以第1134条进一步规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”
应该承认，上述原则并不完全是《法国民法典》的创造。在罗马法的相关制度中，在古典自然法的理论中，在启蒙思想家和17、18世纪法国私法学家的学说中，在大革命后颁布的“中间法律”中都可以看到类似的表述。然而，将它们用简洁明了的语言表述出来，系统地规定在一部法典中，并在法典中贯彻这些思想，使之成为法典的基本原则，这不能不说是《法国民法典》的重大创举。这些原则彻底否认了以等级身份决定财产分配和相关权利的封建民事法律传统，将人从封建依附关系中解放出来，使人成为真正自由的人、平等的人、能够以自己的行为实现自己意志的人，确立了私法自治、意志自由的近代民法传统。当然，这些思想之所以能够成为《法国民法典》的基本原则，并不仅仅是某个立法者的个人愿望，而是那个时代的基本要求，是“个人最大限度的自由、法律最小限度的干预”的自由资本主义时代精神的体现，是发展资本主义的需要。
《法国民法典》在形式上也具有一定的革命性。如前所述，用法典化的形式来统一私法本身就是大革命的根本目标之一。鉴于封建时代的法律过多、过于复杂化、容易为专业人士所控制，法国的理性主义者设想，人类应该以理性为基础制定明确清晰、逻辑严密和体系完整的法典，每个公民通过法典就能预知自己和他人的行为会产生什么样的后果，从而做出正确的选择。[15]立法者们吸取了革命前司法机关随意解释法律、干预立法从而引发司法擅断和暴政的教训，坚决否定司法机关的立法权，要求法官严格按照法律的规定去审理案件，“法官的作用仅限于根据条文的内容，选择可适用的法典规定，并阐明其确切的含义。”[16]为了使法官不至于借口法律不清晰或者不完善而不得不解释法律或者创制法律，就要求法典必须尽可能地明确、清晰和逻辑严密，并且用普通人都能理解的语言来表述，用普通人都能理解的结构来编排。因此，立法者为《法国民法典》设计的结构并非完全以法学家对私法关系的理解来安排，而是以普通人在日常生活中所遇到的私法关系为视角进行编排的。它没有总则，除了一个关于法律的颁布、效力和适用的序编（前6条）外，全部法典条文被划分为3卷，分别规定了“人”、“财产以及所有权的各种变更”和“取得财产的各种方式”。从法学的角度看，这个结构当然不够严密，尤其是其第3卷几乎成了一个大杂烩，既有债，有继承，有夫妻财产制，还有担保物权、时效等规定，几乎所有无法归入前两卷的内容统统被纳入了第3卷。然而，这个结构无疑是贴近生活的，是方便普通人查阅和使用的。这也体现了启蒙思想家孟德斯鸠对立法的追求：“法律不要精微玄奥；它是为具有一般理解力的人们制定的。它不是一种逻辑学的艺术，而是像一个家庭父亲的简单平易的推理。”[17]当然也体现了第一执政拿破仑和第二执政冈巴塞莱斯的追求。拿破仑曾经设想它的民法典将像《圣经》一样摆在家家户户的餐桌上，而冈巴塞莱斯则希望民法典是“一座结构简单的大厦，它的壮观在于它的匀称；它的雄伟在于它的简练。它坚如磐石因为它不是建立在流动的沙滩上，它将屹立在坚实的自然法世界，共和国纯洁的土壤上。”[18]
二、传统与《法国民法典》
虽然《法国民法典》是大革命的成果之一，但它绝不是一部激进的革命文献，而是充斥着对传统的继承和妥协。实际上，它并没有割断历史，而是在革命的基础上对历史和传统的继承和延续。这一点其实也是法典的缔造者追求的一个目标。拿破仑曾经说过：“我们已经结束了大革命的传奇，现在我们必须着手于它的历史了，只需要在运用革命诸原则中那些现实的，切实可行的东西，不要那些纯理论的，假设的东西。”[19]在拿破仑看来，革命原则是要贯彻的，但只需要从中继承一些切实可行的做法就行了，关键是要有现实的、长远的发展眼光，因此不能割断与历史的联系。起草委员会的成员也对割断历史的做法嗤之以鼻：“维持每一种不是必须毁灭的事物乃是有用的；法律应对社会习惯予以尊重，除非它们是邪恶的。我们的所作所为常常像是人类随时都要走向终点和进行一个新的起步一样，而没
有任何一代与下一代的沟通。”[20]包塔利斯也说过：“与其改变法律，还不如给公民提供一个热爱旧法的新理由来得更加有用。……我们只是变更或者修改了那些与当前的秩序不再适应或经验证明已经不大方便的部分。”[21]这些都说明，在法典起草者的心目中，革命与传统并不是不可协调的；对于旧的法律传统，只要是这个时代需要的，就应该继承和肯定。
提到《法国民法典》对于传统的继承和妥协，人们很容易立刻联想到它的婚姻家庭制度，也很容易联想到拿破仑个人的婚姻经历对于法典的影响。的确，法典中确立的婚姻家庭制度相对于大革命时期的“中间法律”而言是大大地后退了。比如，“中间法律”已经明确承认结婚和离婚自由，成年人不再从属于亲权，然而，法典却在很大程度上维护了父权制家庭的传统。第148条规定：“子未满25周岁、女未满21周岁，非经父母的同意不得结婚；父母意见不一致时，有父的同意即可。”这一规定清楚地表明，子女即便已经成年，其结婚自由也要受到父母的限制，尤其是父亲的限制。关于离婚，法典也否认了大革命时期仅凭夫妻双方在身份官员前作离婚表示即可离婚的制度，代之以有限的离婚自由。第229条规定：“夫得以妻通奸为理由，诉请离婚。”而第230条规定：“妻亦得以夫通奸且于夫妻共同居所实行姘度的理由，诉请离婚。”可见，虽然通奸构成离婚的法定理由，但妻子若要以此为由诉请离婚却不那么容易，只要丈夫不在家里实施通奸行为，妻子就永远不能以通奸为由诉请离婚。关于夫妻财产制，法典的规定也远离了公民权利平等的革命原则。法典第1421条规定：“共同财产由夫一人管理之。夫得不经妻的同意而出卖或让与共同财产，或以之抵押。”不仅如此，连妻子的个人财产也由丈夫说了算，法典第1428条前两款规定：“妻的一切个人财产由夫管理之。属于妻的一切动产诉讼及占有诉讼，夫得单独提起之。”这些规定使妻子不仅失去对个人财产和共同财产的管理处分权，同时还失去了财产方面的诉讼权。
我们可以指责《法国民法典》在婚姻家庭领域的保守甚至是倒退，全然丧失了财产法领域以及债法领域中随处可见的自由、平等的革命精神。然而，如果我们回过头去认真审视一下法国大革命的进程，便会发现，并非革命的一切措施和法律都是深得人心的，都是那个时代所需要的。大革命时期的“中间法律”毫无保留地没收了逃亡者的土地，使那些因为担心害怕革命而暂时逃亡的贵族立刻投入顽固的保王党阵营。强制性的遗产平均继承制度虽然废除了封建的长子继承制，但却使财产所有人丧失了遗嘱自由。只要在身份官员面前宣布离婚意愿即可离婚的规定虽然保证了离婚自由，但却使婚姻关系变得过分脆弱，很难维持家庭的稳定。这些做法当然走得太远了，正如一位法国作者所评论的：“他们以为，借助理性，光靠理性的效力，就可以毫无震撼地对如此复杂、如此陈旧的社会进行一场全面而突然的改革。这些可怜虫！他们竟然忘掉了他们先辈四百年前用当时朴实有力的法语所表达的那句格言：谁要求过大的独立自由，谁就是在寻求过大的奴役。”[22]正因为拿破仑看到了过激的革命往往会走向革命的反面，所以他才会斩钉截铁地说“我们已经结束了大革命的传奇，现在我们必须着手于它的历史了”，才会倾向于用折中主义、实用主义思想来指导民法典的制定。
其实，不仅婚姻家庭法领域充斥着对传统的妥协和继承，即便是财产法和债法领域也并不是割断历史的全新创造，也有许多内容和原则是从传统中继承和发展而来的。这些传统既包括习惯法、罗马法、教会法和王室法令等在大革命前的法国各地实施的法律渊源，也包括17、18世纪在法国和欧洲大陆普遍流行的自然法思想，以及在此思想基础上形成的私法学说。比如，关于所有权概念，罗马法中已有“对所有物的完全支配权”的概念，中世纪注释法学家们根据这一概念和罗马法中的相关制度进一步总结出：“所有权是所有人除了受自身实力和法律的限制外，就其标的物可以为他所想为的任何行为的能力。”[23]法国18世纪著名私法学家朴蒂埃（RobertJosephpothier）则将所有权概念进一步表述为“是随心所欲地处分物的权利。但这种权利不得侵害他人的利益和违反法律。”[24]这一概念显然对法典所确立的所有权无限原则产生了重大影响。再比如，关于契约的效果，法典的表述相当简洁而经典：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”而类似的表述在查士丁尼的《学说汇纂》中同样依稀可见：“实际上，契约条款本身就已经规定了应该遵守的法律。”[25]说明《法国民法典》的经典表述也并非空穴来风。关于合意，朴蒂埃的看法是：契约的本质是同意，所以，（订立契约时）当事人能够作出同意是必要条件，基于错误的契约毫无疑问是无效的。[26]这样的论述与前面所引《法国民法典》第1101条关于合意构成契约和1109-1117条关于合意有效条件的规定显然也有相似之处，只不过民法典的规定更加详细，措辞更加准确。而朴蒂埃关于“合意仅涉及构成合意目的之事物，而且仅在契约当事人之间有效”[27]的主张则被民法典第1119条进一步发展为：“任何人，在原则上，仅得为自己接受约束并以自己的名义订立契约。”当然，民法典颁布时的社会经济状况已经远远复杂于朴蒂埃生活的18世纪，所以，民法典在有限的条件下承认了为第三人利益订立的契约。
从整体来看，关于已婚妇女的行为能力、夫妻财产制以及继承规则等大都来自习惯法；所有权、债的一般规则、契约、嫁妆等制度基本上来自罗马法；公民身份的确认、赠与、遗嘱、证据等规则主要吸收了王室法令的相应规定；关于成年年龄、婚姻和抵押制度则较多地保留了大革命时期“中间法律”的规定。[28]另外，17、18世纪发展起来的法国私法学说也在很大程度上为民法典的制定提供了理论养分，尤其是多马（JeanDomat）和朴蒂埃，他们致力于研究法国现行法律和罗马法，为法国私法的统一做出了巨大的努力，其名著《自然秩序中的民法》（多马）、《债权论》（朴蒂埃）、《所有权与占有权》（朴蒂埃）等为民法典的制定奠定了重要的学术基础。如果拿《法国民法典》的条文与多马和朴蒂埃的著作相比较，便会发现，“大约有2/3的条文与多马和朴蒂埃的著作非常相似。这些相似几乎在契约、财产和侵权行为领域的所有规定中都能看见。”[29]这种继承对于民法典的制定是十分必要的，正如有的学者评价的那样：“多马和朴蒂埃的著作对革命前法国法律（l‘anciendroit）的许多因素进行了综合。而（民法典）对这些著作的广泛运用则保证了民法中许多领域的连续性。”[30]
《法国民法典》对传统的大量继承是一个无法否定的事实，然而这种继承决非毫无原则的照搬和抄袭，而是有所选择和发展的。立法者仅仅选择了他们认为19世纪初的法国需要的那些内容，并且以理性主义的观念加以编纂。“有一点很清楚，当罗马法与习惯法规则产生冲突的时候，立法者并无意要在两者中寻求妥协办法，而是根据那个时代的精神，去寻求更接近于理性和自然法的东西。”[31]如果仅仅因为它没有割断历史，没有在全部概念和制度上提供全新的东西，就否定它的革命性和历史地位，甚至因此就断言“《法国民法典》并没有改变历史”[32]，那也未免太苛刻了。古往今来，有哪一部法典是立法者凭空创造的？又有哪一部法典可以彻底割裂自己的传统呢？《法国民法典》能够成为近代民法的典范，成为19世纪大陆法系的一面旗子，足以说明它对传统私法的继承是符合19世纪市民社会的需求的。
三、发展与《法国民法典》
如果《法国民法典》始终保持1804年的样子，任凭
世事变迁而岿然不动，那它早就成为一件文物而进入博物馆了。一部法典要想获得持久的生命力，除了制定时要尽可能地考虑到社会生活各方面的需求，考虑到社会各阶层的利益平衡，反映那个时代的社会经济发展水平，还应该随着时代的变迁而发展。《法国民法典》能够历经两百年而不衰，靠的就是这种与时代同步发展、不断更新修正的时代精神。200百年来，该法典已经过百余次的修改，其精神已经发生了重大变化。据初步统计，至1999年，已全部或者部分修改条文855条，占全部条文的37.5%；已全部或部分废除的条文184条，占全部条文的8.06%；新增条文456 条，占全部条文的20%.[33]从整体上看，变化最大的是人法，其509条条文中已有412条被全部或部分修改[34]，有60条被全部或部分废止，新增条文291条。尤其是人法中有关离婚、亲子关系、收养和亲权的条文几乎全部重写。其次是第三卷“取得财产的各种方法”，其中债法的变化较小，而继承和夫妻财产制方面的条文也大都重写了。变化最小的则是第二卷“财产以及所有权的各种变更”，其195条条文只修改了35条，废止和增加各1条。
如前所述，民法典所确立的自由与平等原则其实更多地体现在物权法和债法领域，至于婚姻家庭和继承法领域则充满了家长制的色彩和男女不平等的痕迹。然而，如果说19世纪初由于社会工业化程度还不高，传统的家庭生活方式还没有必要加以改变，法国人尚能接受以男性为统治的家庭秩序和社会秩序，那么，随着国际社会人权运动的发展，随着法国经济自由化的逐步实现和政治民主化的不断深入，到19世纪末20世纪初，婚姻家庭和继承法领域的男女不平等现象以及父母对子女的过多控制就受到越来越多的抨击。因此，从19世纪末开始，立法机关就对民法典进行了一次又一次的修改，使家长制色彩逐渐淡化，使自由和平等原则在婚姻家庭继承法领域也得到确立。
关于夫妻关系，民法典原来的出发点是“夫应保护其妻，妻应顺从其夫。”（第213条）。正因为妻子在法律上处于受丈夫“保护”的地位，所以，除少数例外场合外，妻子的权利能力和行为能力受到丈夫极大的限制，如果没有丈夫的参与或者书面同意，不得为赠与、转让、抵押和取得行为（第217条）。而1970年6月4日的法律将213条修改为“夫妻双方应共同负责保证家庭道德与物质方面的事务管理，负责子女的教育并安排子女的未来。”[35]修改后的216条并且明确规定：“夫妻各方均有完全的权利能力，……”
关于夫妻财产制，民法典的修改也是大刀阔斧的。经过1965年7月13日和1985年12月23日两次全面修改以及若干次局部修改，第三卷第五编关于“夫妻财产契约与夫妻财产制”的近200条条文大都重写了。现在，夫妻双方可以约定采用共同财产制或者分别财产制，如无约定，则按照共同财产制来处理夫妻财产，夫妻双方对共同财产均享有平等的管理和处分权，妻子对个人财产则可单独行使管理和处分的权利。
关于亲权，原来民法典373条规定：“父母婚姻关系存续中，亲权由父单独行使之。”1970年6月4日的法律则将其修改为：“父母双方在婚姻期间，共同行使亲权。”[36]亲权的实质由原来维护父母对子女的控制，改为侧重对未成年人的教育和保护，因此，原来那种父亲因对子女的行为不满就有权要求司法机关发出逮捕令以拘留其子女的规定（376-382条）被废除了，取而代之的是一些教育性的救助措施，而且如果父母品行不端影响到对子女的教育和照管、使子女的健康和安全受到危害时，可以撤销亲权。
关于离婚制度，民法典原来只承认有限的离婚自由，协议离婚不仅有双方年龄和婚龄限制，更得经有关亲属和司法机关的同意，而诉讼离婚则必须有法定的离婚理由，并且明显偏向男性。1975年7月11日全面修改的民法典第一卷第六编关于“离婚”的法律则肯定了男女平等的离婚自由。夫妻双方既可因共同请求或一方的请求离婚，也可因共同生活破裂而离婚，亦得因一方有过错而离婚，总之，凡是不能维持共同生活，即可基于双方或者一方的意思离婚，无需对方同意或者父母同意。
在物权法和债法领域，民法典原先的规定更多地体现了私法自治和意思自由的精神，因此，对所有权以及契约自由的限制非常有限、非常笼统。20世纪以来，随着社会化思潮的兴起和泛滥，国家对经济生活的干预日益加强。体现在民法领域，就势必要求对个人所有权和契约自由进行适当的限制，以维护社会利益和他人的利益。《法国民法典》的相关内容也顺应这股社会思潮而有所改变。不过，与婚姻家庭法领域那种直接对法典条文进行修改或者重写的做法不同，在物权法和债法领域的变化主要体现在民事特别法和司法判决中，条文本身的变化很小。
关于土地所有权，民法典第552条第1款规定：“土地所有权并包含该地上空和地下的所有权。”虽然该条后两款分别对地上和地下所有权作了进一步规定，有“但……不在此限”的限制，但这些限制是很抽象而概括的，缺乏具体和明确的内涵。然而，20世纪以来，土地所有权的这种上及天空、下及地心的绝对性被放弃了。1924年的一项法律规定，在不妨碍土地所有人行使其权利的情况下，飞机可以飞越任何私人土地的上空；1935年的一项法律规定，政府有权拆除一切妨碍飞行安全的私人建筑物；1919年的一项法律规定了采矿的特许制度，土地所有人已不能随意开采自己土地下面的矿藏了。
关于契约自由，法典原来的规定完全体现了当事人意思自治，然而，经过修改、特别法的制定及法院的解释，现代法国的契约自由已经是一种有限的自由了。不仅是否订立契约、与谁订立契约、如何订立契约等不再完全基于当事人的意思，而且契约的解释和履行也要结合社会公平和正义来考虑。首先，大量强制性契约的出现，表明当事人的同意已经丧失了绝对性。如1971年的一项法律要求汽车驾驶员、建筑人员、公证人、法律顾问等必须与当事人订立强制保险契约；1972年的一项法律规定，如果当事人拒绝雇佣某人，是“基于其出身，或基于其属于或不属于某一种族、某一民族、某一人种及某一特定宗教”等，将受到刑事制裁。[37]其次，在某些特殊情况下，法官可以直接修改契约条款，使之更加公平。如1985年10月11日修改以后的民法典第1152条第2款规定：“在原约定的数额明显过高或过低时，法官可以，甚至得依职权，减少此种违约金之数额，任何相反之条款规定均视为未予订立。”另外，1991年修改后增加的民法典1244-1条规定：“法官考虑到债务人的状况以及债权人的需求，得判令推迟或者分期清偿所欠款项，期间以2年为限。”这表明，契约一经合法订立就必须严格履行的传统观念也发生了变化。
关于侵权行为，民法典只有5条原则性规定。19世纪的学者往往将注意力集中在其中的第1382条：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”这是过错责任原则的典型表述，而其他4条条文都被看作是对这一条文的补充。一般情况下，行为人只因自己的过错行为对他人造成的损害负赔偿责任，但如果损害是由自己照管的人（如子女、雇员、学生和学徒等）或者物（包括动物和建筑物）造成的，也要负赔偿责任。这仍属于过错推定，因为负责人如果能够证明他也无法防止损害结果的发生，便可免除责任。因此，从本质上说，民法典确立的是过错责任原则。然而，随着工业化程度的提高，危险作业的增多，一味强调行为人的过错是责任的基础，并且要求受害者证明行为人的过错以及与损害间的关系，显然不利于对受害者的公平保护，在很多情况下也不现实。因此，19世纪末以来，学者和法官的注意力更多地集中到第1384条第1款的规定上：“任何人不仅
对自己的行为造成的损害负赔偿责任，而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任。”法院在许多判决中对这一规定做了扩大解释，确立了交通事故、机器爆炸、产品瑕疵责任人的严格责任。法国最高法院在1930年2月13日做出的判决中认定：民法典1384条第1款确立了责任推定制度，除非物的照管人能够证明损害的发生系因意外事故、不可抗力或其他不可归因于其个人的外在原因造成的，否则他就必须对该损害负赔偿责任。[38]1991年3月29日，最高法院根据民法典第1384条第1款做出判决，承认了因他人的行为而产生的一般侵权责任，以区别于根据该条其他各款所确认的父母对子女、雇主对雇员、教师对学生、师傅对学徒的侵权行为所应承担的特殊责任。[39]
如果我们稍加留意便会发现，《法国民法典》以上两个领域恰恰朝着两个不同的方向发展：婚姻家庭和继承法领域的改革使人们越来越多地获得平等和自由，而物权和债法领域的改革却使人们越来越多地受制约、担责任。其实，这不仅仅是《法国民法典》的发展方向，也是其他许多国家民法共同的发展趋势，《德国民法典》和《日本民法典》甚至英美国家的相应法律部门也有同样的变化。这说明19世纪的经济自由主义更多地影响了财产法和债法，对婚姻家庭法的影响是有限的；而20世纪的社会化思潮则影响了民法的各个领域。一方面，婚姻家庭和继承不再仅仅是家庭内部的事务，也反映了全社会的公平和正义，因此，家庭成员在家庭中也应该像在社会中一样平等和自由；另一方面，行使所有权和债权也不再是个人的事务，还应该考虑到整个社会的利益和他人的利益，因此，权利人在充分享受权利的同时，也应当受到法律的相应约束。
四、结论
《法国民法典》实施至今已经200年了。关于这部法典的解释、评论、褒扬以及批评都从未间断过，尽管大家都试图使自己的结论尽可能地符合立法者的本意，然而，“无论如何，我们都不可能重新回到《法国民法典》产生的时代，也永远无法了解法典起草人的全部思想，我们所能看到的只是法典本身。”[40]因此，我们不能仅仅因为立法者没有表露过什么，就推定它不存在。不错，立法者是没有明确总结过法典的所谓三大支柱或者原则，也没有明确指出他们是按照自由主义思想或者革命原则来制定法典的。然而，我们分明从法典的条文里看到了这些原则和思想的痕迹，也从法典的运用和发展过程中、从它与其他民法典的对比中看到了它们。当然，我们也从中看到了法典与传统私法之间的血肉联系，并且看到它是怎样随着时代的脚步前进的。正因为如此，它成为全世界最长寿的民法典，也成为世界历史上影响最深远的民法典。
注释：
[1]谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，《外国法译评》1994年3期。
[2]JamesCordley：mythsoftheFrenchCivilCode，theamericanJournalofComparativeLaw[Vol42]，1994，p459.另见傅静坤：《〈法国民法典〉改变了什么》，《外国法译评》1996年1期。
[3][日]大木雅夫：《比较法》，156-157页，范愉译，法律出版社1999.
[4][德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，147-148页，潘汉典等译，贵州人民出版社1992.
[5]andrewwest：theFrenchLegalSystem，London：Fourmatpublication，1992，p17.
[6]同上，p13.
[7]转引自[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，152页，潘汉典等译，贵州人民出版社1992.
[8]同上，153页。
[9]即1789年大革命爆发到1799拿破仑全面立法之间的过渡时期的法律。前引theFrenchLegalSystem，p20.
[10]前引andrewwest：theFrenchLegalSystem，p21.
[11][法]弗朗索瓦·惹尼：《现代民法典编纂的立法技术》，钟继军译，载徐国栋主编《罗马法与现代民法》第2卷，174页，中国法制出版社2001.
[12]前引andrewwest：theFrenchLegalSystem，p25.
[13]同上。
[14]《法国民法典》有三个中译本。一为李浩培等译，商务印书馆1981年版；一为马育民译，北京大学出版社1982年版；一为罗结珍译，中国法制出版社1999年版。其中李译本反映了1804年颁布时的原貌，另两个版本都体现了法典的修改情况。本文引用法典条文如未特别说明，皆为李译本。
[15]封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，214页，清华大学出版社2002.
[16][美]梅利曼：《大陆法系——西欧拉丁美洲法律制度介绍》，33页，顾培东等译，知识出版社1984.
[17][法]孟德斯鸠：《论法的精神》下册，298页，张雁深译，商务印书馆1982.
[18][美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，147页，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992.
[19]转引自由嵘主编：《外国法制史》，270页，北京大学出版社1992.
[20][德]K·茨威格特、H·克茨《比较法总论》，165页，潘汉典等译，贵州人民出版社1992.
[21]SeeJamesGordley：mythsofFrenchCivilCode，theamericanJournalofComparativeLaw[vol42]，1994，p460.
[22][法]托克维尔：《旧制度与大革命》，179页，冯棠译，商务印书馆1992.
[23]周枏：《罗马法原论》，上册，299页，商务印书馆1994.
[24]转引自何勤华：《朴蒂埃与〈法国民法典〉》，《外国法译评》1996年1期。
[25][意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译·债·契约之债》，166页，丁玫译，中国政法大学出版社1992.
[26]同注24.
[27]同上。
[28]由嵘主编：《外国法制史》，270页，北京大学出版社1992.
[29]JamesGordley：mythsofFrenchCivilCode，theamericanJournalofComparativeLaw[vol42]，1994，p460.
[30]Catherineelliott&CatherineVernon：FrenchLegalSystem，London：Longman2000，p5.
[31]Robinson：anintroductiontoeuropeanLegalHistory，abingdonoxon：professionalBooks1985，p434.
[32]傅静坤：《〈法国民法典〉改变了什么》，《外国法译评》1996年1期。
[33]条文修改的数据系笔者对比三个中译本统计得出。《法国民法典》的修改一般不改变条文的编号和数量，已经废除和修改的条文都保留原来的编号，新增的条文则附在最接近的条文后面，作为分条编号，如第21-1条、第21-2条。但1975年7月9日的修改增加了2条，使条文总数由2281条增加到2283条。
[34]有的条文曾多次被修改，如第225条关于再婚的规定已被修改5次。
[35]以下所引修改后的条文均见罗结珍译《法国民法典》。
[36]该条现编号为372条，并由1993年1月8日的法律重新修订补充。
[37]参见尹田编著：《法国现代合同法》，36-37页，法律出版社1995.
[38]张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，173页，法律出版社2003.
民法典的法律条文篇10
早在公元前五世纪，古罗马人就认为只要有政治社会单位的地方，就有法律。此后几千年的法律发展史表明，人类力图对这一社会现象与历史经验进行诠释和分析，希望能从中找出某些必然性的规律。是每个特定历史时期的政治需要或是人类社会经济发展的特殊需求？抑或是政治家、法学家、哲学家们个人思维的任意扩张和妄为？总之，人类自选择了法律，便崇尚了法律，便通过对法律形式的选择日益完善着法律的实质内容，人类历史的发展便也与法律的发展、法制的完善息息相关了，尤其在私法领域。无论是大陆法系还是普通法系，概莫能外。自两大法系各自形成以来，法典法和判例法便成为具有不同法律传统和文化的最具影响力的两种法律形式，并日渐成为世界上多数国家选择遵循的法律体系。伴随着社会经济的发展和民主政治国家的变化，大陆法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律传统和社会适应性的同时，在实践中也在不断地吸收其他法源的补充机制以增强自身的社会适应性和体系完备性。尤其是到了20世纪50年代，随着欧洲共同体和欧洲联盟的出现以及欧洲共同体法律体系的存在，欧洲共同体法融合了两大法系的法律因素，促进了法典法与判例法的融合趋势，代表了世界法律的未来发展趋势。然而，这种融合趋势究竟会发展到何种程度，是相互取代，抑或并驾齐驱，还是各自保留自身的主流特色时汲取点滴养分进行补充、渗透？显然，这种并未明朗化的发展趋势需要漫长的兼容并蓄过程……那么，就大陆法系国家而言，完备的法典法形式是否能一成不变地满足于人类对自由、平等、安全、秩序的追求？对法典内容的部分修订，是否总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类基本需求相对无法满足的不和谐？法典化进程中如何在接受来自于不同的外部法制文化和环境的浸染时依然保持有本国的民族特色、掌握住自身的精神权威？如何加强社会适应性，应对新的历史条件下民法典地位和体系以及民事特别法、司法判例、民事习惯以及法理学说对民法典的侵蚀和分解等等，这些均是民法法典化进程中所已经遇到的堪称经验积累的认识或可能遇到的必需面对的并要予以解答的问题。而就普通法系而言，也必然存在着如何面对和正确认识“遵循先例”原则下的日趋繁多的立法化倾向和法典建构问题？结合我国现状，针对我国民法法典化传统和趋势，尤其针对当前我国正在制定的民法典，如何进行法典形式的选择，如何在我国民法法典化的进程中借鉴吸收创制法律的先进方法――大陆法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律渊源，尤其是众多的单行法、民事习惯、法律学说等来补充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，确是值得思考的问题。民法法典是按照一定体例，系统地将民法各项制度编纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下来的最早的法典是公元前18世纪古巴比伦王国的汉穆拉比法典，该法典规定的内容虽不限于民法，但属于民法的条文有237条，占总条文284条的84%.但通论认为大陆法系国家法典化传统溯源于罗马法。罗马法的“十二铜表法”是罗马最早的成文法，其大部分条文（第三表至第八表）是规定民事关系的法律规范。自公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编篡《查士丁尼国法大权》开始，到《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陆法系各国无不通过法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本国民族特色的法律统一的框架，并力图使本国法律的外部框架设计得更为完备、辉煌。作为法律传播有效工具之一的法典，在有据可查的历史发展的最早时期，就已具有了为某个民族所固有的特征，深深根植于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。随着古罗马法的发展和影响，古代社会越来越多的新民族以不同的方式传播和继受，罗马私法和两学派（注释法学派和评论法学派）的著作就成了欧洲法律的共同基础，被称为欧洲共同法（JusCommune有译欧洲普通法）。而随着民族国家和民族主权观念的出现（意味着政治国家的形成与社会的分离），欧洲共同法也随之消失，而代之以民族法。因为，法律民族化也就是国家立法参与的法律形成的过程，使得以前由学者、律师、教士主宰的领域，变成由国家立法成为法律的主要渊源。这也就使当时欧洲各国的法律愈来愈远离共同法。法律民族化的过程，实质上就是法典化的开始。17世纪末，欧洲产生法典化编篡运动，北欧的丹麦、芬兰、挪威等国相继制定了民法典，但这些国家的民法典并没有起到举足轻重的作用。直到1789年法国大革命开始，法国资产阶级获胜后，拿破仑在罗马法的基础上，制定了举世瞩目的《法国民法典》，才开创了近代民法典化之先河。法国民法典作为第一次把民法从诸法合体中分离出来的法典，不仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系私法法典的伟大范例，“它把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件，运用得如此，以致于着部法国的革命法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面进行改革时依据的范本。”无论在理性主义价值的展现上或立法技术上的成熟上，堪称颠峰之作。法国民法典的制定，导因于法国大革命所造成的特定的社会环境。就政治层面而言，法国大革命之后，在实现统一的国家政权目标过程中，统一全国的法律，恢复国家在法律形成中核心地位便成为重要步骤。这种动机被概括为民族——国家主义。《法国民法典》克服了旧王朝的四分五裂，实现了政治上统一，消除了地方上分裂之势力，使中央可以集权，有利于法令的推行。其意义与其说是满足民事交易的规范需要，更重要的毋宁在借此宣示和稳定其统一的、无上的主权；对于民族国家建立，法典以民族语言象征统一而唤起认同，加上其内容散发的共同价值，可以不带强制地轻易深入民间角落，实为极佳的统合工具。就内容而言，《法国民法典》是革命时期《人权宣言》（法国宪法的序言）提出的“理想”的社会目标在私法领域的具体化，它贯彻了《人权宣言》中“人人生而平等”、“个人所有权神圣”、“契约自由”、“意思自治”、“个人责任”等原则，是私法的宪法，是“解放”人的法典。就编制体例而言，法国民法典承继了《法学阶梯》的编制法而稍加调整，分为人法、物法和债法，今天看来，无可厚非。就编制方法而言，法国民法典坚持使用简单的综合性的提法，以达到简明扼要。因为立法者意识到，即使尽其最大想象力，也不能认识到将来可能发生的所有案件，因而必须要给司法机构留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。而就法典使用的语言来讲，其文字表述，力求生动明朗，通俗易懂，曾被誉为是一部出色的法国文学著作。这对法典在法国民众中的普及和在域外的传播做出了实质性的贡献。可见，就法国民法典的制定过程、立法者价值取向、立法编制体例、方法和立法内容而言，无不具有浓厚的法兰西民族特色，对法国管辖和控制的国家也产生直接或间接的影响，奠定了19世纪形成的以法国民法典为代表的法国法派。在几乎100年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与法国民法典相匹敌的民法典，直到德国民法典的出现。德国早自18世纪中期开始，在古典自然法学派的影响下，即出现了法典化的倾向。但直至19世纪，德国各邦（州）的私法制度的不统一与当时不断增强的民族意识相矛盾，导致德国发起了一系列的法典编篡运动。其最初的政治动因主要在于维护统一的国家需要，因此真正开始准备编篡民法典是在德意志帝国建立之后宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。1874年成立了第一个法典编篡委员会，并于1888年提出第一草案。1890年又组成弟二个起草委员会，于1895年准备好第二个草案。与第一草案相比，它并无多大变化，经过数次公布和公开化之后，该草案于1896年被德国议会批准，并在帝国法律公报中被命名为民法典，于1900年1月1日生效。可见，德国民法典的推迟问世，一方面源于德国没有发生类似于法国的政治革命，地方割据分裂的的状况长期存在，不存在立即制定民法典的政治基础；另一方面，也受到历史法学派的深刻影响。萨维尼（Savigny）与蒂堡特（thibaut）之间的有关民法典的论战[12]，使得德国民法典的制定建立在反理性的思想基础之上，使得反历史的自然法方法被抛弃，让位于法律科学──集中于理解、保持和发展传统遗产。[13]后来，由萨维尼的思想演化而形成的学说汇纂学派或潘克顿法学对德国民法典的制定产生了直接的影响，为1900年德国民法典的出台奠定了基础。德国民法典，在历史地位与在社会经济发展方面的作用以及思想精神方面，无法与法国民法典相比拟，其更是一部保守、甚至守旧的法律，并未把德国社会向前推进。但是由于《德国民法典》较《法国民法典》迟出100年，因此，在法典编篡技术和私法基本理论发展上，较之法国民法典有显著的进步，可以说它是德国学说汇纂及其深邃的、精确而抽象的学识的产物，它的科学化、系统化、概念化、抽象化、形式化和纯粹化等特征与法国民法典的革命性、理性化和非技术化等特征形成鲜明的对照。德国民法典的制定经过（长达20年）、五编制的结构体例（总则、债权、物权、亲属、继承）、高超的立法技术（体系完整严密、表述精确一致、采用适度概括和详细规定相结合的办法）等均成为德国民法典独具德意志民族特色的主要内容之一，也是其对后世各国制定民法典保持不懈的影响力的根本保证。综上，从古罗马法的《国法大全》，到1804年具有开创近代严格意义上法典化之先河的《法国民法典》，再到在制度与技术、原则与思想、形式与内容上达到新的历史高度的1900年的《德国民法典》，作为将法律抽象化、系统化的法典化编篡成果，无疑是将罗马法传统与近性传统、社会现实相结合的产物，也是近代民族国家从政治统一走向法律统一、创建民族国家独立法律制度的产物。然而正是在各自的法典化进程中，法国和德国分别将各自的民族特色发挥到极至，才得以使具有不同法律精神和原则的两个法典既传承了法律历史又保持了民族精神，并在交互作用中相得益彰，更显辉煌，继而对世界许多国家制定民法典产生深远的影响，引领了19世纪、20世纪法典化潮流，并必将对21世纪各国民法典的制定产生重大影响。