股票法律法规篇1
[关键词]基金；质押融资；杠杆运用；信息披露
随着股权分置改革的不断推进，全流通的预期给证券市场造成了很大的扩容压力。而目前市场资金来源有限，平准基金也暂时无望入市。在这种情况下，为了推动证券市场稳定发展，保证股权分置改革的顺利推进，证监会已经会同国务院有关部门拟定了一系列的利好政策，其中在壮大机构投资者和进一步发展证券投资基金方面，将“允许基金公司用股票质押融资”。因为，根据我国目前的法律，基金管理公司自有资金可以投资于银行存款、国债和证券投资基金，但不可以投资于股票。所以，所谓“允许基金公司用股票质押融资”，并不是指基金公司以自己持有的股票作为质押向其他金融机构融资的行为，而是指基金股票质押融资的行为，即基金对外融资，并以基金财产中的股票资产进行质押的行为。
股票质押融资在我国属于金融创新业务。这方面的法律规则在我国仍处于空白状态。监管部门若想推行此项制度，必须从无到有，建立相关的法律规则。本文即将从法律制度的层面对基金融资制度进行初步的构建，指出基金股票质押融资须坚持的一些基本的法律规则。
一、限制基金过度的长期融资
1、基金长期融资的两面性
基金股票质押融资可区分为长期融资和短期融资，两者应适用不同的法律规则。基金的长期融资和信用交易、衍生金融工具交易等构成了基金资产的杠杆运用。明确基金资产杠杆运用的性质，对基金长期融资具有指导意义。理论上一致认为，基金资产的杠杆运用具有两面性：一方面，适度的杠杆运用对于基金资产和投资者来说可以增加投资资金，调整资产结构，从而起到保值增值的效果；另一方面，过度的杠杆运用也会在很大程度上放大基金的风险，从而背离基金投资固有的分散风险、稳健经营的优势，如果股市长期低迷或者基金的投资策略出现失误，那可能会给基金带来更大的损失。[1]尤有甚者，资本结构过度的杠杆利用，可能也会导致控制公司资金者，采取极度投机之投资政策，盖在此极高度之杠杆利用之资本结构下，这些人可能在认为投机之投资策略一旦成功，则获利可观，若不幸失败，而自己所投入亦不多的考虑下，铤而走险。[2]以上对基金资产杠杆运用的分析，完全适用于基金的长期融资。
有鉴于此，各国对基金长期融资的规制，采取了兴利除弊的方式。一方面允许基金在合理范围内的长期融资，另一方面又限制基金获得过度的长期融资。例如，美国投资公司法第1节（b）（7）就规定，投资公司由于举债过多，或发行过量的优先股，导致其发行的普通股带有过高的投机性，才被认为是对国家公共利益和投资者利益造成不良影响的行为。而对投资公司在合法范围内的举债、适当范围内的发行优先股则明确承认其正当性和合法性。因此，本文阐述的限制基金的过度长期融资也同样包含两项内容。
2、允许基金在合理范围内的长期融资
允许基金在合理范围内的长期融资是许多国家的共同做法。按照美国投资公司法的规定，其封闭式公司，只要其发行债券后之“资产担保率”（assetcoverage）不低于300％之范围内，则可发行债券；至于开放式公司，由于股东得随时要求以净资产回赎其持股，所以一般禁止发行债券或高级证券（seniorsecurities），但是，如果符合下列条件，即如果一家已注册的开放式公司获准从银行借款，在借款之后，资产担保率不得低于300％，并且如果资产担保率降到300％以下，这家公司将在此后的3天之内或在委员会规定的更长的时间内减少其借款数额，直到借款的资产担保率回升到300％时为止，开放式公司则被允许向银行借款。
我国香港地区《单位信托与互惠基金守则》也允许基金在必要的时候向银行借款。其第七章“核心规定”是关于非杠杆基金的规定：就非杠杆基金而言，资本市场基金的借款不得超过资产的10％，其他基金的借款不得超过资产的25％，就融券而言，由此所生的债务不得超过净资产的10％。国内有不少学者径直以上述规定作为香港基金融资比例的限制。事实上，这是个误解，是不了解香港区分杠杆基金和非杠杆基金立法模式的结果。《单位信托与互惠基金守则》除第七章对基金融资有规定外，第八章“杠杆基金”还规定，如果计划（基金）的借贷能力或其他形式的杠杆比率超过本守则第七章所批准的，计划可根据本章的规定，获认可为杠杆基金。也就是说，在香港获准认可的杠杆基金在融资比率和规模上可以突破上述规定的限制。另外，有的国家如日本，虽然原则上禁止基金的长期融资，但是，日本对基金资产投资于金融衍生产品的限制则相对宽松，这实际上达到了与允许基金长期融资相同的效果。
我国《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第34条规定，禁止动用银行信贷资金从事基金投资；禁止基金从事证券信用交易。这一规定在制度上封杀了基金资产杠杆运用的可能性，从长远来看，不能满足基金市场发展的需求。新颁行的《基金法》虽然没有明文允许基金融资，但也没有禁止。《基金法》第59条虽然规定，基金财产不得用于向他人贷款或者提供担保。但是该规定仅指基金财产不得用作第三人的债务担保，并不禁止基金为自己的债务提供担保。因此，该规定并不构成对基金融资的法律障碍。[3]这样，《基金法》就为基金的长期融资和其他形式的杠杆运用创造了可能，监管部门就有可能在严格限制条件的情况下，另行颁布规定，允许基金资产的杠杆运用，包括基金资产向银行质押融资，基金资产的信用交易和基金资产投资于衍生金融产品。鉴于我国目前《证券法》明文禁止证券信用交易；我国的金融衍生产品也不发达，因此，启动基金股票质押融资，在一定程度上发挥基金资产的杠杆作用，有助于基金的资产结构调整，也有助于基金的保值增值。
3、限制基金过度的长期融资
对基金长期融资进行严格的限制，防止基金资产的过度投机，这也是各国的通例。同时，由于其他形式的杠杆运用，在效果上与基金的长期融资相同，各国对其他形式的杠杆运用也一并予以限制。以美国为例，除前文述及的对投资公司发行高级证券和银行贷款进行严格的限制外，限制资产过度杠杆运用之规定，也适用于下列种类之交易：“保证金交易”（margin）、买空交易（shortsales）、选择权交易等标的上。[4]日本法规定，基金一般不得融资，只有在下述特定情况下才允许办理：股东名义转换中的股票、转换公司债转换手续中的股票、分割手续中的股票等状况。香港《单位信托与互惠基金守则》第8章规定，杠杆基金，应视乎计划（基金）的性质，适用额外的准则（包括获批准的最高杠杆比率）；申请人应就个别情况所适用的特定原则，征询监察委员会的意见。其他国家也都对基金资产发行债券、银行贷款、信用交易以及衍生金融产品交易等进行了比较严格的限制。各国对基金资产的杠杆运用进行严格限制，目的无他，惟防范风险耳。
我国在实践中多次发生基金管理人为获取高额利润，大量运用银行信贷资金从事投机性交易的情况。例如在2001年12月6日，深高速事件中，多数基金就运用大量银行信贷资金申购深高速股票，由此引发了“基金巨额申购”事件[5]，使基金资产暴露于巨大的风险之中。该事件发生后，中国证监会于2002年3月12日《关于证券投资基金参与股票发行申购有关问题的通知》，规定基金管理公司应当运用基金资产参与股票发行申购，且单只基金所申报的金额不得超过该基金的总资产。中国证监会的基本思路是正确的，即在于防止基金资产的过度杠杆利用，避免基金资产的过度投机。近来，中国证监会有意启动基金股票质押融资，也应该继续遵循限制基金资产过度杠杆运用的原则，对基金资产的融资比率进行严格的限制。笔者认为，参照其他国家的经验，结合我国基金市场的发展情况，将基金资产融资比率限制在基金资产总额的30％之内。这样，一方面可为我国证券市场提供一笔不少的资金，另一方面也不至于过分地放大基金业的风险，是一个比较合适的选择。
二、保障开放式基金短期融资的权利
1、我国开放式基金短期融资的争论
开放式基金在运作过程中，当出现巨额赎回，基金资产又难以立即变现或立即变现会给基金资产造成重大损失的时候，基金管理人就会对临时性资金产生一定的需求。这时候，国际上通行的做法由托管银行向基金提供短期信贷，属于所谓“过桥贷款”（bridgeloan）性质。可见，开放式基金进行短期融资是正常的投资行为，也是各国的通例。我国《基金法（草案）》一审稿和二审稿第54条均规定：“根据开放式基金运营的需要，基金管理人可以按照中国人民银行规定的条件为基金向商业银行申请短期融资。”但是，在审议过程中发生重大分歧，最后立法采取了搁置的办法，暂时不作规定。
为什么国际上的通例，在我国却发生如此大的争议？主要是受限于分业经营的大环境以及可能引发的风险。[6]反对的观点认为，我国对证券业、银行业实行分业经营、分业监管。如果允许基金管理人为基金申请短期融资，将可能会导致银行资金违规入市，从而带来金融风险。另外，对于可能出现的赎回压力，基金管理公司作为专家理财的公司，理应有充分的财务准备和应对措施。如果基金连支付赎回的能力都没有了，说明经营情况已经非常糟糕，这时候通过银行融资来支撑，对银行来说风险非常大。所以，不应当允许为开放式基金申请短期融资。
而支持基金短期融资的观点则认为，当开放式基金遭遇赎回时，允许其申请短期融资可以弥补基金的短期头寸不足，解决基金管理人的燃眉之急，有利于证券市场的稳定。而且只要对融资的额度、期限、用途等作出严格限制，是可以避免银行资金进入证券市场的，也不会对银行资金造成过大的风险。如果是因为短期融资会给银行带来风险而禁止基金短期融资的话，那么禁止短期融资所造成的风险也许更大。
此次，中国证监会如果允许基金资产的杠杆运用，准许基金用股票质押来长期融资，那么按照举重明轻的原理，明确规定开放式基金的短期融资权利应该是必然的选择。而且按照基金业发展的规律来看，允许开放式基金短期融资也是势所必然。其理由除了上文所述外，至少可以再加上以下二点：一是，根据外国混业经营的现状，短期融资是开放式基金最起码的权利，我国现行金融立法虽然采分业模式，但是我国金融行业正在或已经由严格的分业经营时展到“交叉经营”时代，[7]混业经营已是大势所趋。如果我们再固守传统的严格的金融分业模式，多少有点不合时宜，也会使得我国基金业立法丧失前瞻性。其二，虽然法律规定开放式基金须在基金资产中保持了一定比例的现金和政府债券，以应付持有人的赎回。但是如果不允许基金短期融资，则基金留存资金的比率就相对会较高，这不仅影响基金收益，而且还可能导致基金的运作和其投资目标违背，特别是对于指数基金来说，由于不能高比例投资成分股，会导致它追踪目标指数时出现较大偏差。但是如果允许基金的短期融资，基金的赎回压力就会相对减轻，这样就有利于基金实施自己的投资策略。
中国资本市场正处在最艰难的时候，市场信心不足，人气不旺，实践中也已经发生过比较集中的申请赎回现象，因此由中国证监会和其他金融主管部门在这个时候明确开放式基金的短期融资权利是非常必要的，也是非常有现实意义的。
2、开放式基金短期融资制度的构建
开放式基金的短期融资不同于前述基金资产的长期融资。但是，短期融资也会导致基金业和银行业的风险，因此，对开放式基金的短期融资有必要进行特别的法律规制。美国《投资公司法》是这样规定的，“在第18节中，如果上述银行或其他人士提供的贷款只是临时性的且金额不超过发行人当时资产总值的5％，那么上述本票或其他债务票据也不包括在优先证券的范围之内。必须在60天之内偿还并且不能展期的贷款被推定为临时性贷款，这种推定可以用证据来反驳。”[8]借鉴美国法的规定，参考国家惯例，笔者以为，我国开放式基金短期融资法律制度应该从以下几个方面进行规定：第一，对融资的目的进行限定，明确规定短期融资的目的仅限于支付营运费用和应付赎回请求，基金不得单纯为投资而申请短期融资。第二，明确规定短期融资的比率，比如不得超过基金净值的5％或10％，总之具体比率的规定必须与短期融资的目的相符。第三，对短期融资的最长期限作出明确的规定，比如2个月或3个月。第四，基金的托管人须对短期融资使用的合法性进行监督，未经监督责任的，应该向证监会承担行政法律责任，造成投资者损失的，还需对基金持有人承担损害赔偿责任。
三、基金股票质押融资的决定权
1、长期融资的决定权
虽然，由于基金的治理结构上的原因[9]，与公司股东相比，基金份额持有人更习惯于“用脚投票”。但是，基金份额持有人是基金财产的出资人和受益人，是基金的剩余索取权人，自然应该享有对基金运行中重要事项的决定权。其行使权利的机构是基金份额持有人大会。实际上，各国基金法一般都明确规定，基金持有人大会对基金运行中的重大事项享有决策权。在我国，无论是《基金法》、《证券投资基金运作管理办法》还是《基金合同》，均对基金份额持有人大会做了详细的规定，在发生对基金份额持有人权利义务产生重大影响的事项时，均需召开基金持有人大会。
基金长期融资具有两面性：一方面，基金的适度融资对于基金资产和投资者来说可以增加投资资金、调整资产结构，从而起到保值增值的效果；另一方面，过度融资也会在很大程度上放大基金的风险。所以，基金长期融资在很大程度上改变了基金的风险与收益特征，增加了投资者的风险，是投资者选择投资对象时的重要指标，因此属于对投资决策有重大影响的事项，属于基金份额持有人大会的决策事项。这一点上应该不会有大的争议。
但问题在于，《基金法》颁布实施前，管辖基金的是《暂行办法》。《暂行办法》第34条规定，禁止动用银行信贷资金从事基金投资；禁止将基金资产用于抵押、担保、或者贷款；禁止从事证券信用交易。而《暂行办法》有效实施阶段的基金合同（即当时的“基金契约”）在“基金投资”部分也采用了《暂行办法》中的上述规定。现在《暂行办法》废止了，但那个阶段的基金合同在“基金投资”部分中的限制性规定并没有随之变更。在此情形下，该类基金如要进行融资并以股票资产做质押，原则上必须召开基金份额持有人大会，修改基金合同中的相关条款。当然，大会就基金股票质押融资作出，只须获得参加大会的基金份额持有人所持表决权的50%以上通过即可。但是，由于《基金法》颁布实施前，基金合同中禁止融资的条款非常普遍，如果每只基金都必须召开持有人大会，运作成本会比较高，容易形成事实上的障碍。为克服这种障碍，在法律技术上可以采取“默示同意”的方式，即由基金管理人基金股票质押融资的公告，持有人如有异议的，须在一个合理的期限内（比如30天）提出，如果异议人数达到一定的比例（比如10％），则必须通过召开持有人大会进行决议；否则的话，基金持有人的沉默，就视为默认。
2、短期融资的决定权
基金短期融资的决定权，笔者认为应该赋予基金管理人，而不是基金持有人大会。因为，基金的短期融资权利，属于基金运作中的一般事务。在风云变幻的资本市场中，这对基金来说是非常必要的、也是非常有益的。而且只要监管部门对基金管理人进行适当的监管，基金的短期融资一般不会对基金持有人造成损害。所以基金的短期融资，无需惊扰基金持有人大会。而且，作为一种节省成本的法律技术，监管部门可以规定，《基金法》颁布之前基金合同中的“禁止资金拆借”条款自此失去法律效力。
四、信息披露原则
信息披露原则是各国证券法律制度的基石，也是各国基金法的共同原则。基金信息的公开披露，不仅可以提示投资者基金的投资风险，引导投资者作出正确的投资决策，而且也有助于缓解基金治理中的信息不对称，降低成本问题，同时也便于监管部门更好对基金管理人实施监管。因此，各国的基金治理结构或许有着很大不同，但在强调信息披露上则是共同的。各国都希望藉信息披露制度，提高信息的透明度，从而保护投资者利益。而且，实践也表明，规范的信息披露制度也是基金业发展壮大的必要条件。
为了保证信息披露的真实、准确、完整，我国证券监管部门编制了统一的《证券投资基金信息披露内容与格式准则》。但是，为了防止披露时遗漏重要内容，又特别规定，“凡对投资人作出投资决策有重大影响或有助于其作出决策的信息，无论本准则是否有规定，均应予以披露。”[10]基金融资，不论是长期融资还是短期融资，在很大程度上都改变基金的风险与收益特征，增加了投资者的风险，是投资者选择投资对象时的重要指标，因此属于对投资决策有重大影响的事项，应该予以披露。比较法上，美国投资公司法规定，“该公司对借款的政策；该公司是否会发行优先证券”[11]属于法定的应该登记的内容。我国如果允许基金股票质押融资，证监会应该规定基金管理人如果有融资计划的，必须在《招募说明书》、《基金合同》中明确基金预定的融资计划、融资比例、融资的时机以及融资后的资金使用方向等；同时，基金管理人还必须在《基金年度报告》[12]中披露基金实际的融资金额、所融资金的投资方向等。基金管理人未尽披露义务的，应该承担相应的法律责任，造成投资者损失的，还须承担民事损害赔偿责任。
本文从防范基金业风险的角度，对基金股票质押融资涉及的几个原则性问题进行了初步的探讨。但是，基金股票质押融资，既涉及基金业的风险，也涉及银行业的风险。因此，构建完善的基金股票质押融资法制，既要考虑基金业风险的防范，还要注重银行业风险的防范，此点不可不察。关于防范银行业风险的法律制度，《证券公司股票质押贷款管理办法》已经提供了比较成功的范例，在制定基金股票质押融资的法律规则时，可以借鉴，本文不再赘述。
注释
[1]刘伟：《基金公司股票质押融资亟需实施细则》，载：finance.sina.com.cn，2005年07月12日。
[2]刘连煜：《美国证券投资信托公司及投资顾问的规范与启示》，载《证券法律评论》（总第二卷），法律出版社2002年12月版，第388页。
[3]廖海：《基金公司股票质押融资的法律问题解析》，载：fund.163.com，2005-07-25.
[4]investmentCompanyactReleaseno.7221（June9，1972）[37FR12790（June24，1972）]；证管会无异议函（SeCno-actionLetter，putnamoptionincometrustⅡ，[1985-1986transferBinder]Fed.Sec.L.Rep.（CCH）78.169.转引自刘连煜前引文，第388页。
[5]关于深圳高速公司股份有限公司“基金巨额申购”事件的详细情况，可参阅：张国清：《投资基金治理结构之法律分析》，北京大学出版社2004年版，第73页注释③。
[6]董华春：《<证券投资基金法>立法特点评价及主要问题分析（上）》，载：iolaw.org.cn，2005年8月10日。
[7]邵东亚：《金融业的分与合：全球演进与中国实践》，北京大学出版社2003年版，第233页。
[8]参见美国1940年《投资公司法》第18节（g）。
股票法律法规篇2
勿庸置疑，股权分置问题必须解决，管理层的改革决心和战略决策值得赞赏。证监会在《通知》中主要做了程序性的规定，并没有就股权分置改革方案的实质性内容做出具体规定，而是指出“试点上市公司自主决定股权分置问题解决方案”。但是在具体实施方案上，目前的主导观点是，非流通股股东必须支付所谓的“对价”，非流通股才能获得流通权。在这个大前提下，改革的核心问题变成了“对价”，而“对价”的理论基础就是所谓的股权分置溢价，每家公司的改革方案必须由公司的非流通股股东和流通股股东就“对价”进行讨价还价，最终达成协议，而“对价”的实现，必须由非流通股股东向流通股股东交出一部分股票。
对此，有人说，“‘对价’就大股东而言，应该是大股东从自己的股票中拿出多少，作为支付“对价”的成本”。有人说，“支付“对价”是共担改革的代价”。有人说，这是“花钱买机制”。有人说，这是“开弓没有回头箭了”。
然而，股权分置改革具体实施方案首先必须符合法律规定。我们必须牢记，《若干意见》明确指出，在解决股权分置问题时，必须尊重市场规律，要有利于市场的稳定和发展，切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益。毫无疑问，《若干意见》所强调的是，改革方案首先必须符合法律规定。
虽然目前对“对价”有很多煞费苦心的解释和辩护，其实“对价”的实质就是要求非流通股股东交出股票。由于股票是财产的一种，这就涉及到彻底改变财产的法律关系这一根本性的法律问题。保护合法的财产，无论是国有还是私有财产，是我国的根本大法之一，也是我国社会主义市场经济的稳定发展和长治久安的根本保障之一。任何彻底改变财产的法律关系的行为都必须经得起法律的最严格的考验。因此，在讨论“对价”之前，首先必须回答一个不容回避的根本性的法律问题，那就是：流通股股东有没有法律赋予的权利要求非流通股股东交出股票？换言之，非流通股股东有没有法律规定的义务交出股票？
答案是没有。也就是说，流通股股东没有法律赋予的权利要求非流通股股东交出股票，非流通股股东也没有法律规定的义务交出股票。要求非流通股股东把自己合法拥有的财产无偿交出，是没有法律依据的。不管这种具体实施方案的出发点和用意如何，要求非流通股股东交出股票违反了法律对财产的保护，实质上构成了对财产的剥夺，因此必须停止。
这并不是说不要保护流通股股东的合法利益，或不要进行股权分置改革，而是说必须用符合法律规定的具体实施方案来进行股权分置改革，来保护所有股东、包括流通股股东和非流通股股东的合法利益。
首先，《中华人民共和国宪法》明确规定，国有资产受到保护，公民合法的私有财产不受侵犯。最近刚刚向全社会公布的《中华人民共和国物权法草案》，也着重突出对公有财产和私人财产予以同等保护。关于国有资产，《物权法草案》还规定，违反国家规定，以无偿或者低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和刑事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，法律对所有股东合法拥有的股票，包括流通股和非流通股，都一视同仁予以保护。非流通股股东，无论他们是国有企业、民营企业或者私人，他们合法拥有的股票，也受到法律的保护。
第二，法律保护的是财产，不是价格。要求支付“对价”的论点主要基于股价的高低涨跌。这种论点具有很强的误导性。其实，法律保护的是财产，不是价格，对于股票尤其如此。国家的根本大法确保合法财产具有牢不可破和不容置疑的稳定性、可靠性和可预测性，这同财产的价格、特别是股票的价格的不稳定性、多变性和难预测性正好形成了鲜明的对比。由于股票市场瞬息万变，诸多因素都有可能造成股价的波动，风险无时不在，无处不在，股票市场对任何股东入市的先决告示之一，就是股票市场的风险和股票价格的波动。就上市公司的股票而言，法律保护的是股东合法拥有的股票，而不是股票的价格（内幕交易和操纵市场等不法行为属于另一范畴的问题，在此不予论述）。只要股东合法拥有股票，法律就应予以保护，不管是大股东还是小股东，不管是流通股股东还是非流通股股东。任何侵犯股东对合法拥有的股票的拥有权的行为，例如，无故剥夺股东对股票的拥有权，无故阻止股东行使正当的权利等等，都违反法律规定，都是法律所不容许的。
第三，价格只是财产的基本属性之一，但不是全部属性。要求支付“对价”的论点主张，由于股票价格有可能下跌，非流通股股东就必须交出股票。这至少是对财产基本属性的比较片面和幼稚的看法。必须强调，价格只是股票的基本属性之一，但不是全部属性。股票的其他基本属性还包括投票权、收益权、处置权、转让权、继承权等等。要求非流通股股东交出股票，不仅剥夺了他们对股票价格的拥有权，还剥夺了他们对股票所有其他属性的拥有权，从而彻底改变了股票的法律关系，实质上构成了对财产的剥夺。
第四，流通股并不拥有股票流通的独享权和排他权。目前股权分置改革的实施方案假设流通股拥有“流通权价值”，非流通股必须购买该价值才能流通。这就意味着如果非流通股股东不交出股票，非流通股就不能获得流通权。由于涉及到彻底改变股票的法律关系，如果这一立论要得到法律的承认，并经得起法律的最严格的考验，就必须建立在充足完备和明确无误的法律、法规或者合同的规定之上。而事实上，并没有任何法律、法规或者合同的规定，或者明确的制度性安排，或者具有法律约束力的承诺，禁止非流通股的流通，或者规定非流通股股东必须交出股票。
必须强调的是，“权”同“权”的独享权和排他权有着本质的区别；同样，“权”的暂不行使同“权”的丧失也有着本质的区别。例如，一个适龄人士拥有结婚权，但并不拥有结婚权的独享权和排他权；同样，另一个适龄人士也拥有结婚权，但是可以暂不结婚，这并不等同于结婚权的丧失。目前的实施方案把流通股的流通权等同于流通的独享权和排他权；又把非流通股的流通权的暂不行使，即暂不流通，等同于流通权的丧失。这都经不起法律的考验。因此，流通股并不拥有任何法律、法规或合同所明确赋予的关于股票流通的独享权和排他权，也没有法律赋予的权利来阻止非流通股的流通。在股权分置改革中，不能凭空创造新的权利，也不能凭空强加新的义务。
因此，持有非流通股的成本高低，不能构成交出股票的法律依据之一。有人认为，非流通股股东交出股票的代价，相对于他们的原始持股成本，并不很高，因此交出股票是合理的。这种论点经不起法律的检验。法律不可能将持有非流通的成本高低，视为交出股票的依据之一。
非流通股流通后的升值预期，不能构成交出股票的法律依据之一。有人认为，非流通股股东交出股票的代价不大，因为相对于流通升值预期，交出的原始股本的会计成本很低，虽然他们拥有的股票减少了，但是剩下来的股票流通后就可以升值。这种论点也经不起法律的检验。法律不可能将非流通股流通后的升值预期，视为交出股票的依据之一。
保护流通股股东的合法权益，不管是在股权分置改革中，还是在其他情况下,都十分重要，都应该予以高度重视。但是对流通股股东的保护，不应该建立在剥夺非流通股股东的合法财产的基础之上。相信广大的流通股股东都能够通情达理，明辩是非。
更重要的是，要求交出股票如果构成先例，后果将不堪设想。有人认为，必须交出部分股票，非流通股才能流通。如果要求交出股票的理论得以成立，并构成先例的话，后果将不堪设想，因为它将打破法律对财产的保护，实质上将构成对财产的剥夺。众所周知，股票只是财产的一种。正如同对生命的最大处罚是死刑一样，对财产的最大处罚就是剥夺，而剥夺财产就是从根本上改变财产的法律关系。任何一个国家的立国之本，都要保护合法财产，因为只有这样，才能从根本上保证稳定和长治久安。要求交出股票如果构成先例，社会上就可能援引这个先例，出现很多法律所不能容许的现象。例如：
a)当政府取消外销房和内销房的界限时，外销房的业主就可以向内销房的业主要求“对价”；
b)当政府决定增设经济特区时，最先获准设立的经济特区就可以向新设立的经济特区要求“对价”；
c)当农民工进城就业时，城市居民就可以向农民工要求“对价”；
d)诸如此类，不一而足。
因此，很明显，除非有法律、法规或者合同明确赋予的权利之外，流通股并没有流通的独享权，其流通权也不具有排他性，流通股没有法律赋予的权利来阻止非流通股的流通。
股权分置问题是体制性的问题，应该有体制性的解决方案。值得注意的是，《通知》只是一个程序性的规定，并没有规定实施方案的实质性内容。有人认为，“任何实质性操作方案的好坏，完全取决于具体上市公司相关股东们的判断和认可。这不是外人可以代当事人认定的。”有人认为，流通股股东拥有否决权，如果非流通股股东因为交出股票，使其持股比例稀释，或者大大稀释，甚至失去控股地位，“无论是否稀释，稀释多少，都是市场化竞争的结果，当事人无可争议和事后无法拒绝和反悔”。有人呼吁大家“众人拾柴火焰高”。有人认为非流通股股东将是受益者，而受益者让出一部分利益，交出自己的股票送给流通股股东，是维护三公原则的需要。
必须强调，这些都是一个正在加强法制建设、正在加强对财产保护的社会主义市场经济的国家所不能容许的。市场化竞争必须在法制的框架内进行。幸运的是，在我国，任何合法的财产权利都受到法律的充分保护。如果当事人之间有任何财产纠纷不能解决，任何当事人都应该有确凿无疑的把握和合情合理的期望，能够通过行政手段或者法律手段来解决纠纷。不能让任何人有任何疑虑或者担心，以为政府或者法律系统会撒手不管，听任当事人私了。如果有任何这种疑虑或者担心，政府和法律系统就会立刻彻底地予以打消。不然，立国之本将受到动摇。股权分置问题，是体制性的问题，应该有体制性的解决方案。在建设和谐社会的关键时刻，不应该打乱财产的法律关系，不应该挑动股东与股东之间的矛盾和纷争。
不应该用停止上市公司再融资的手段，来胁迫非流通股股东支付股票。有人说，非流通股东为了获得股票的流通权，愿意交出股票，这就证明“对价”的合理性。据悉，不完成股权分置改革的上市公司，将不得获准进行再融资。必须强调，上市公司的再融资权，如同人的呼吸一样重要。不应该用停止上市公司再融资的手段，来胁迫非流通股股东交出股票。
谨防把股权分置问题视为是我国股票市场的“万恶之源”。目前市场上有一种观点，试图把股权分置问题视为是我国股票市场的“万恶之源”，从而对股票市场的其他严重问题，或予以开脱，或予以回避。一时间，似乎只要解决了股权分置问题，我国股票市场的百般痼疾就可以药到病除。这至少是对我国股票市场改革的重要性和艰巨性的比较幼稚的和不成熟的估计。解决股权分置问题固然重要，而且刻不容缓，但我国股票市场的其他严重问题同样必须根治。
股票法律法规篇3
股票期权实施法律障碍
股票期权计划虽然在欧美等市场经济发达国家被普遍采用且效果良好，但是，在我国，实施股票期权计划却面临着相应的法律制度障碍和市场条件的欠缺。总括一下，基本的法律障碍主要有如下几点：公司不得持有本公司股票的问题。股票期权计划的实施，首先要解决行权时即实际购买股票时的股票来源问题。从规范的制度设计看，该股票（或股票额度）应来自公司，即期权权利人以事先确定的价格从公司实际购得股票。而根据我国的公司法律制度，公司无法拥有本公司股票。首先，我国《公司法》采行实收资本制而不是授权资本制，即公司章程载明的注册资本必须于公司设立登记时全部由股东认缴，也即对上市公司而言，其股票必须全部发行在外，公司不能库存自己的股票，也不拥有待发行的股票额度。其次，根据我国《公司法》第149条规定，公司不得收购本公司的股票，除非是为了减少公司注册资本或与持有本公司股票的其他公司合并之目的，这等于又堵死了公司从二级市场回购并持有本公司股票的另一途径。尽管有的人士提出，可以采用让公司大股东出售或转赠股份包括国有控股股东减持股份的方式来解决股票来源问题，且在实践中，确有此类事情发生。但是，笔者认为，这并不是一个规范做法，规范的股票期权计划是由公司以自己名义并为公司整体发展利益而实施的，而不是由公司的某一股东实施的。那只是一种权宜之计，其操作完全取决于大股东的单方意愿，不但每个公司的情况特别是股东持股结构并不相似，而且其中仍有许多法律问题（如计价、流通等），因而不能作制度性的推广。
股票流通的法律限制。完整的股票期权计划应包括行权后的股票流通。只有允许流通，才能使股票期权的激励成分真正实现。否则，若不允许流通，持股人只能实现纸上富贵。这显然使股票期权激励机制无法正常发挥作用。而我国《公司法》第147条正是对公司高级管理人员持有的公司股票的流通作了限制，该条规定，公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司股份，并在任职期内不得转让。
内幕交易的问题。内幕交易是为任何国家的证券法律所禁止的行为。我国《证券法》（第67条、第70条）及其他证券法规均规定，禁止内幕知情人员利用内幕信息买卖股票。《股票发行与交易管理暂行条例》第38条还规定，股份公司董事、监事、高级经理人员和……将其持有的公司股票在买入后6个月内卖出或者在卖出后6个月内买入，由此获得的利润归公司所有。也就是说，即使上述两个法律障碍得以通过修改法律加以解决，在实施股票期权计划过程中，内幕交易又必将成为另一个法律问题。要想防止内幕交易的发生，出了立法限制外，内幕人员严守诚信原则是必不可少的。然而，在我国目前的市场环境中，期望作为股票期权计划受益人的公司高管人员都能在卖出股票时不利用所掌握的内幕消息，无疑过于天真。因而，在允许期权权利人通过择机卖出股票以实现最大激励利益和禁止内幕交易之间，就构成了一对十分现实的矛盾。
这些法律障碍问题不解决，规范的股票期权计划就无法实施。但由于市场对股票期权计划的需求已变得十分急迫，且股票期权计划确实具有巨大的经济意义，因此在现实中先行修改法律，再实施股票期权是一个并不可行的方案选择。为此，必须寻求其他解决途径。
利用信托机制实施股票期权
在未修改法律的情况下，能否在我国现行的法律框架内找到合法有效的实施股票期权计划的其他途径呢？笔者认为可以，并建议借用信托机制，通过一定的创新设计，实施股票期权计划。
我国《信托法》第2条规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或处分的行为。第7条规定，设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法持有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。据此，股票期权作为一种财产权利，其行使和处分，即作为一项资产进行管理，自然可以通过信托方式委托他人办理。也就是说，股票期权计划，完全可以通过信托契约的方式安排实施。具体讲，可分如下几个步骤：（一）公司在拟订股票期权计划时，在计划中明确指定某一信托机构，并通过协议（该协议并非信托协议）约定，由该信托机构在股票期权开始实施的一段时间内，以尽可能低的价格从证券二级市场上以自己名义购买并持有约定数量的公司股票，同时就实际购买价和事先确定的期权行权价之差价的承担和支付等问题加以约定；（二）在公司授予特定人员股票期权后，股票期权权利所有人立即按公司要求，与公司指定的信托机构签署统一格式的信托协议，载明其可行权的股票数额，将其期权的行使（权）委托给该信托机构，由该信托机构在规定的行权期间内按事先确定的行权价格自行决定行权，同时，指明信托受益人（可以是委托人自己，也可以是委托人指定的第三人）；（三）信托机构在以自己名义行权后，可按协议双方的约定，以自己名义持有或售出股票；（四）信托机构将最终处分股票所得收益扣除相应费税后支付给信托受益人，信托关系终止。通过信托机制实施股票期权计划，在我国目前的法律和市场环境下，有如下几点好处和意义：可以有效解决在《公司法》中有关实收资本
制和股票回购限制规定未作修改的情况下的公司股票来源问题。信托机构作为独立的第三人，以自己名义购买、持有并处分股票并不违反任何现行法律规定。股票有了合法来源，就为股票期权计划的实施提供了必要的前提条件。
可以解决《公司法》规定的公司高管人员在任职期间不得转让所持公司股票的问题。信托机构可以自己名义卖出股票，从而让股票期权计划项下的股票具有可流通性，使得公司高管人员在股票期权激励制度中应实现的收益可以及时得到兑现，从而真正使得股票期权制度能够充分发挥其激励机制作用，达现制度的效率和目的。
股票法律法规篇4
论文关键词利益相关者股票回购公司法
一、公司股票回购制度的概况
(一)股票回购的概念
股票回购是指上市公司利用现金等方式,从股票市场上购回本公司发行在外的一定数额的股票的行为。公司在股票回购完成后可以将所回购的股票注销,用作“库藏股”保留。股票回购是上市公司与股东之间的一种行为,是调整公司资本结构以及调整市场上股票流通量的一种方式,对股东、公司都会产生一定的影响。
(二)股票回购立法规制的必要性
从各国公司股票回购立法的历史轨迹来看,大多数国家的立法普遍经历了从法无明文规定到例外允许,法律规范也由判例或简单的概括性规定到详细的规定。在我国,股票回购是一新的发展事物,因此相关方面的立法规制还不够完善,针对我国股票回购的立法现状所存在的问题,我国需要加大力度对股票回购的立法加以完善。
在我国,股票回购是在股权分置改革的背景下,为了解决国有股比例过大和内部人控制等股权结构不合理的问题于20世纪90年代而引入的。2005年5月证监会向社会公开征集有关股票回购的办法,试图以此来解决股权分置陷入的困境。2005年6月16日,证监会颁布了《上市公司回购社会公众股份管理办法(试行)》,给上市公司的股票回购提供了相应的行为准则。《公司法》对此也进行了修订,为股票回购的顺利进行提供了一个良好的法制环境。
股票回购作为一种调整公司股权结构和资本结构的资本运作方式,对我国上市公司有着特殊的意义。完善股票回购的立法规制,能够为中国上市公司和股票市场所特有的问题提供法律保障。同时,上市公司在股票回购过程中也存在着各种问题,如上市公司股票回购使得公司的注册资本减少,股份公司与控股股东之间会产生关联交易,中小股东利益会受到损害等。这些问题的存在,使得完善股票回购的立法规制成为必需,以此来解决现实中所存在的问题。
二、我国公司股票回购的发展及现行的立法评析
(一)股票回购在我国发展
在我国经济发展的过程中,计划经济占据着主导地位,企业的形式几乎是国有企业,较少存在股份制公司这一主体形式,因此也不会存在股票回购这一现象。但随着我国改革开放制度的实施,我国的经济发展水平和经济发展方式不断得到提升。为了顺应经济发展的趋势,我国企业进行了股份制改革,与此相伴随的证券市场规模也不断扩大。针对证券市场运行过程中所出现的新事物,我国的法律也作了相关的规定,特别针对股票回购的问题。
我国的上市公司股票回购最早始于1992年,即大豫园通过协议回购小豫园所有股票的事件、1994年陆家嘴协议回购国有股后增发B股、1996年厦门国贸回购减资案、1999年云天化与申能股份部分国有股的成功回购——这在当年成为证券市场的一个亮点。之后,由于《公司法》的限定、长期的市场熊市、现金的匮乏,股票回购又开始没落。2005年,上市公司在股权分置改革的驱动下,加上《上市公司回购社会公众股份管理办法(试行)》的出台和《公司法》相应内容的修改,使得股票回购又得到了发展,邯钢股份成为流通股回购第一家,继而又多了很多股票回购的案例,这一资本运作方式在我国越来越良好的政策环境中得到了发展。
(二)对我国公司股票回购立法缺陷之检视
从上述的法律法规的规定可以看出,我国现行有关股票回购的规定都只是一般原则性的条款规定,比较笼统、概括,可操作性不强。相关配套的法规、实施细则或具体的操作办法并未出台,面对当前已经出现的股票回购个案,法规建设显得有些滞后。对于股票回购的适用范围限制得过于严格,有悖于国际立法的发展趋势,并且也限制了上市公司的发展空间,对于其中的一些定义也规定得较为含糊,这样会助长规避法律的行为产生,使规定形同虚设。如果不对该制度进行系统的规范,其制度本身的弊端也会逐渐显现,反而可能成为我国完善公司治理结构的障碍。因此,为适应我国资本市场的现实需要,扫除股票回购的法律障碍,为公司的迅速发展以及保护中小股东合法权益这一目的的顺利实现,我国必须尽快建立完善的股票回购法律制度。
三、完善我国公司股票回购立法的若干建议
(一)完善信息披露制度
现代企业的基本特点是所有权和经营权相分离,投资者享有所有权,而经营者享有经营权,因此经营者对经营信息的取得具有一定的优势,经营者若是为了追求自身利益,就有可能歪曲披露或者不披露相关的信息,如果公司治理不完善,就有可能在股票回购中出现内幕交易,因此完善信息披露制度是一个重要的环节。
(二)加强对利益相关者的保护
由于资本市场的信息不对称,使得中小股东对信息的掌握处于劣势,在股东大会的投票权又居于少数,大股东与中小股东之间存在信息和利益的不对称,中小股东只能被动的接受股票回购方案。因此应该从以下三个方面入手,来确保中小股东的利益不受侵害:一是完善股份回购信息披露制度,各利益主体相对公平掌握信息资源;二是异议股东请求权的利益补偿措施;三是对股票回购方案的表决权进行重新设计,既要在“一股一权”的原则下达到法定通过数,又要中小股东的多数的同意,至少三分之二,并且上市公司的关联股东应遵守回避制度,由非关联股东对股票回购事项进行独立表决。此外,上市公司在回购股票时最好采用要约方式进行,因为这样更能突出平等性,不会偏袒于大股东或者控股股东。对于回购的价格,应该根据上市公司的流通股市价和业绩状况来进行确定,通过确定合理的价格来保护中小股东的利益。
至于对债权人利益的保护,应规定在进行回购前公司需先征求债权人的意见,公司可以用为债权人提供担保或提高利息率的方式以取得债权人的同意或者让债权人全程参与回购计划的制定及其一票否决权。
(三)明确适用条件
首先,从实施股本回购的外部环境看,必须是公司股价比较低时才可以进行回购,如果资本市场比较活跃,公司股票的定位比较合理甚至高估,上市公司就丧失了回购自身股票的热情。其次,上市公司必须有足够的现金或现金流良好,拥有大量闲置的现金或现金流,使得公司回购股票不至于影响到公司自身的正常运营。为了保护中小股东的利益,还可以明确如下条件:(1)中小股东如果反对股票回购,可以书面形式通知公司反对该事项;(2)股东可表明请求收买其股票的意思;(3)股东大会决议时对该议案投票反对。同时,对于不同回购目的的回购行为,也应该对其规定不同的条件。在实际运用中,就应该制定实施细则,从公司的财务报表来观察公司是否具备股票回购的条件。
(四)完善公司法关于股票回购的相关规定
除了上述几个方面的完善措施外,我国的公司法规定还可以从股票回购的方式、价格、资金来源以及适用对象加以完善,具体如下:
1.股票回购的方式:《上市公司章程指引》列举的股份回购方式应进一步具体明确,如协议回购方式对非流通股的回购是非常适合的。
2.股票回购的价格:由于我国存在国有股和流通股,且实行双轨制,因此二者的回购价格确定应该区别开来。对于国有股,股份回购的价格的基准应是每股的内在价值,国有股的内在值等于国有股每股净资产值加上溢价;对于流通股而言,回购价格的确定一般以一定倍数的市盈率{市盈率指在一个考察期(通常为12个月的时间)内,股票的价格和每股收益的比例为标准或以市价、一定时期内的平均价或最高价为标准。
3.股票回购的适用对象:我国当前的股票回购并未将子公司纳入管理,因此我国《公司法》应规定子公司取得母公司的股份时,也应该同样适用股票回购的限制条件。
股票法律法规篇5
根据《担保法》的规定，债务人或第三人可以用有限责任公司的股权或股份有限公司的股份设定质押担保。随着经济的发展，股权（份）质押也逐步成为现代融资常用的担保方式，但《担保法》及相关法律关于股权（份）质押的有关规定不够具体明确。现根据我国现行法律、法规、规章、司法解释，并结合相关司法实践，就股权（份）质押生效问题提出以下法律分析意见：一、现行法律、法规对于股权（份）质押的规定（一）现行法律对于质押标的物的规定《担保法》第75条第2项规定：“依法可以转让的股份、股票可以质押”。该法第78条第三款同时规定，“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定”。而根据《公司法》的规定，股份有限公司的资本划分为等额股份，公司股份采用股票的形式，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证；而有限责任公司则根据股东的出资比例确定其所持有公司的股权比例，证明股东所持股权的凭证为《出资证明书》或《股权证》。由此可见，“股份”及“股票”是专属于股份有限公司的概念。《担保法》将有限责任公司的股权也称为股份，显然属于立法上的疏漏。因此，《担保法》在谈到股权质押时，可用于进行质押的标的不仅包括股份有限公司的股份，也包括有限责任公司的股权。（二）现行法律、法规对于质物的限制性规定1、以有限责任公司股权作为质物的限制性规定《担保法》第78条规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定”。对于有限责任公司的股权转让，《公司法》第七十二条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应经其它股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起三十日未答复的，视为同意转让，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让”。因此，如债务人拟以有限责任公司的股权提供质押担保，质权人应要求债务人及公司提供公司股东同意以相关股权设定质押担保的股东会决议，避免因股权质押违反公司法关于股份转让的规定而无效。2、以股份有限公司股份作为质物的限制性规定《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百零三条规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定”。对于股份有限公司的股份转让，《公司法》存在以下限制性规定：（1）《公司法》第140条规定，股东大会召开前20日内或公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行记名股票的股东名册的变更登记。因此，上述期间不能以股份质押，否则将因不能办理登记而使质权不生效；（2）《公司法》第142条规定，发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起一年内不得转让，公司董事、监事、经理任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份总数的25%，并且离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份。因此，如果公司成立不到一年，发起人不得用其股份出质；公司董事、监事、经理用于出质的股份不得超过其所持公司股份的25%，并且在离职后半年内不得用其所持有的股份出质。3、以上市公司国有股份作为质物的特殊规定根据《财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》，上市公司国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押，国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50％。4、以外商投资企业的股权（份）作为质物的特殊规定《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第六条规定：“经企业其他投资者同意，缴付出资的投资者可以依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的有关规定，通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。投资者不得质押未缴付出资部分的股权。投资者不得将其股权质押给本企业”。因此，以外商投资企业的股权（份）出质的，除应按不同的公司性质注意拟出质股权（份）是否违反前述限制性规定外，还应遵守《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》：1）外商投资企业的投资者以其拥有的股权（份）设立质押，必须经其他各方投资者同意。不同意的股东即使不购买，也不能视为同意出质。2）投资者用于出质的股权（份）必须是已经实际缴付出资的。3）投资者不得将其股权质押给本企业。（三）现行法律、法规对于股权（份）质押生效条件的规定1、现行法律对于以有限责任公司股权设质的生效条件的规定《担保法》第78条规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定，质押合同自股份出质记载于股东名册上生效”。因此，用有限责任公司的股权出质的，以质押事项记载于股东名册为质押生效的要件。2、现行法律、法规对于以股份有限公司股份设质的生效条件的规定我国的股份有限公司分为两类：上市公司和非上市公司。上市公司的股票可以在证券交易所进行交易，而非上市公司的股票则无法在证券交易所进行交易，因此用上市公司和非上市公司的股份设定质押的生效方式又有所不同：（1）以上市公司股份设质的生效条件的规定《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第103条规定：“以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效”。由于目前对于上市公司的股份，投资者都是通过证券公司开立的深圳证券交易所股票帐户和上海证券交易所股票帐户对上市公司的股票进行认购和交易，投资者的认购和交易情况均记载于两个交易所的计算机网络帐户上，投资者并不实际持有上市公司股票。这种无纸化的电子记名股票形式，就决定了上市公司股票出质的生效条件与传统纸质股票不同，传统纸质股票以背书和转移占有为出质的生效条件，而上市公司的股票以登记为出质的生效条件。另外，值得注意的是，如果以上市公司国有股出质的，还应根据财政部《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》第7条之规定，由国有股东授权代表单位在质押协议签订后，按照财务隶属关系报省级以上主管财政机关备案，并根据省级以上主管财政机关出具的《上市公司国有股质押备案表》，按照规定到证券登记结算公司办理国有股质押登记手续。（2）以非上市公司股份设质的生效条件的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第103条规定：“以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册上生效”。而根据公司法的规定，公司股票分为记名股票和无记名股票。因此，对于记名股票，应将出质人、质权人姓名及股票质押事项在股东名册上予以记载；对于无记名股票，应将股票号码、质权人姓名及股票质押事项在股东名册上予以记载。二、司法实践中可能出现的问题及对策建议由于现行法律、法规对股权（份）质押的规定较为笼统，在实践中，经常会出现一些影响质权人实现质权的情形，以下就司法实践中可能出现的问题进行分析，并提出相应对策及建议。（一）关于股东名册的公示问题对于有限责任公司的股权质押和非上市公司的股份质押，《担保法》均规定以质押事项登记于股东名册为生效要件。但在实务中，不少公司没有置备股东名册，即使置备了股东名册，股东名册也存放于公司而不会交由债权人保管，一旦发生纠纷，不排除公司有提供伪造或虚假股东名册，或窜改或隐瞒股东名册中原已记载的股（份）权质押登记事项，以损害质权人合法权益的可能性。在此情况下，如果质权人不能提供有效证据，以证明股（权）份质押记载于股东名册的事实，法院将很可能认定股权质押无效。为了尽量防范股东名册置备于公司而可能对质权产生的风险，质权人可以采取以下措施进行防范：1）直接在《股权质押合同》中约定：如公司的股东名册已在工商机关备案，则由双方共同在工商机关处备案的股东名册上进行出质登记；如公司的股东名册没有在工商机关登记备案，在股权（份）质押记载于股东名册上以后，公司应在股东名册上复印件上加盖公司公章，并将该盖有公司公章的股东名册复印件交由债权人保管。2）由公司在公证机构的现场监督下，办理在股东名册上对股权（份）质押进行登记的事宜，并由公证机构对此出具公证书。值得注意的是，《物权法（草案）》已提出“以非上市公司的股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力”，如《物权法（草案）》的该条规定能在下一步经过人大审议通过，质权人和出质人应到工商机关处进行出质登记。（二）关于是否应签订书面质押合同的问题。《担保法》第78条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同”。但在实践中，有的质权人与出质人没有签订书面的质押合同，而仅办理了登记，在这样的情况下，质押是否生效，存在争议。本所认为，根据《合同法》第36条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立”，由于出质人已履行办理登记的义务，而质权人也接受了该质押登记，则质权人与出质人的质押合同关系成立，且质权依法发生法律效力。但如果出现纠纷，则很可能由于缺少合同，导致司法机关难以界定质权人与出质人的权利义务。为了尽量防范由于没有签订质押合同而给质押各方当事人带来的风险，权人与出质人应签订书面质押合同，以明确双方的权利义务。（三）关于无记名股票的质押问题。首先明确的是，《担保法》并没有规定以股份有限公司的股份质押的，需向质权人交付股票，同时亦未规定股票的交付为股份质押的生效要件。但《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第103条规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用中华人民共和国公司法有关股份转让的法律规定”。《公司法》第142条规定：“无记名股票的转让，由股东将该股票交付受让人后既发生转让的效力”。那么，根据最高人民法院的解释和《公司法》，是否意味着以无记名股票出质的，应当将股票交付给质权人占有？股票是股东行使股东权利的凭证，股东在参加股东大会、分配股利或行使其他股东权利时，均需以所持股票来证明自己的股东身份及所持股份的多少。股票质押对股东权利将产生一定限制，但并不导致股东身份及股东权利的丧失。如将股票交由出质人保管，将给股东在行使法律规定范围内的股东权时带来障碍。因此，笔者认为，对于《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第103条，应做狭义理解，即以无记名股票出质的，应当注意审查该股票所记载的股份是否存在《公司法》规定的不得转让的情形，而并非必须将股票交付给质权人。但是，由出质人保管已出质的无记名股票，也会带来一些法律问题。根据《公司法》第142条的规定，无记名股票交付就产生转让的效力。如果出质人在不通知质权人的情况下，将已出质的股票转让并交付给第三人，在出质人与第三人之间，就产生股票转让的效力。此时，则发生股份质押与股份转让的竞合。质权人可依据《担保法》第78条“股票出质后，不得转让”的规定，主张股票转让无效。而受让人则可能提出自己不知道股票质押事项为由，主张自己为善意受让人，同时依据《公司法》第142条主张股票转让有效。在此情形下，法院应当保护质权人还是受让人，存在一定的争议。笔者认为：根据现行法律规定，在出质人未征得质权人同意的情况下，将无记名股票转让他人的行为，应当认定为无效。由于该股份质押的事项已登记于公司股东名册，即按照法律规定的形式予以了公示，受让人以不知其所受让的股份已设定质押为由主张其为善意第三人，并要求确认股份转让有效的抗辩理由是不能成立的。但是，不能排除人民法院出于保护既有交易的考虑，在确认股份转让有效的情况下，同时认定质权人对转让后的股份享有追及权（即质权人仍然可以对转让后的股份行使质押权）的可能性。因此，为了更好地保护质权人的利益，也为了更好的向第三人明示股份质押的事实，当出质人以无记名股票出质时，建议质权人可要求出质人：1）将股票交由质权人保管；2）在股票上背书记载质押事项。
股票法律法规篇6
关键词：经营者股票期权；文献综述
中图分类号：F27文献标识码：a
收录日期：2012年8月23日
一、经营者股票期权制度在国内外的发展
（一）经营者股票期权在国外的发展。经理人股票期权起源于美国，1940年约翰·贝克教授在《哈佛商业评论》上发表了“对经营者的股票期权”，1948年美国Cap了aRB37“股票期权形式报酬”的会计处理，1952年美国辉瑞制药公司为了避税推出面向所有雇员的股票期权计划。直到七十年代，美国公司经营者很少持有股票期权，但1981年8月美国股市逐渐恢复了活力，经营者的报酬结构也开始发生变化，股票期权日益受到企业界的重视。到九十年代，随着美国股市牛市的出现，越来越多的公司开始使用股票期权作为激励员工和低成本报酬支付的一种方式。与此同时，美国相关会计准则没有强制要求公司将股票期权进行费用化，这样会计处理方面的好处也极大推动了股票期权的流行。
（二）经营者股票期权制度在国内的实践
1、eSo在国内起步较晚。我国的经理人股票期权起步较晚，20世纪九十年代我国一些省市才开始在国有企业特别是上市公司尝试股票期权制度。国内实施认股期权最早的要推深圳万科1993年制定的《职员股份计划规则》。上海在工业系统发起“经营者革命”，1997年上海仪电控股公司对下属子公司上海金陵和上海贝岭的高管人员实行期权奖励，上海大众科创等上市公司试行了股票期权制度。1999年7月北京市颁布了《关于国有企业经营者实施期股试点的指导意见》选择了10家企业作为首批试点单位，浙江、福建、山东等地结合本地区情况先后出台了有关股票期权的实施办法，并积极进行试点。大体上形成了几种不同的股权激励种类，如联想集团的股票期权模式、北开股份的股份期权模式、湖南电广传媒的期股奖励模式、武汉的年薪奖励转股权模式、上海贝岭股份的虚拟股票期权模式以及兰州三毛派股份的骨牌增值权模式。
2、eSo长期存在实施障碍。公司采用股票期权激励方式涉及许多法律，特别是《公司法》和《证券法》。这些法律由于制定时没有考虑股票期权的问题，因此实施股票期权办法必然遇到法律障碍，或找不出法律依据，或与现行法律相抵触。例如，股票期权激励方式中一个很重要的问题就是行权股票的来源及行权后股票的流通和转让，我国没有库藏股票制度，《公司法》规定公司回购股票只能被注销，公司不能通过回购股票进行股票行权。又如，《证券法》规定上市公司高层管理人员所持有的股票在任职期间必须冻结，禁止上市流通或转让。这些法律规定大大限制了股票期权的执行及激励效果。2006年1月1日，新《公司法》、《证券法》正式实施。这一年，股权分置改革向纵深推进，实施股权激励的制度障碍得以消除。而在此之前，eSo的实施基本都处在法律真空中。2007年1月4日中国证监会颁布《上市公司股权激励管理办法》，开启了上市公司股权激励元年，进而激发了巨大的收益想象空间。
3、eSo的会计处理长期得不到规范。2006年2月中国财政部推出新准则增加了《企业会计准则第11号——股份支付》，对国内公司股权激励的相关会计处理作了明确规定。而在此之前，对eSo的相关会计处理没有统一规范。2007年9月30日，国资委、财政部联合下发《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》，在证券市场产生了明显影响。
二、文献综述
（一）国外文献
1、对实施股票期权后公司股价变化的研究。Larker（1983）的研究表明，在宣布股票期权方案的意向之后，公司的股票通常会产生反常性的正回报。Baghat，Brickley和Lease（1985）以及Defusco，Johnson和Zorn（1990）也通过研究得出了同样的结论。
2、对实施股票期权后公司的投融资决策行为的研究。Larker（1983）的研究表明，在实施股票期权方案之后，公司的投资行为呈增加的趋势。Defusco，Johnso和Zorn（1991）的研究结论表明，股票期权方案的推出会增加公司的收益回报并增加公司的负债率。
3、对股票期权经理人的私人认知价值的研究。murphy（1999）将股票期权对经理人的私人价值的计量问题及其与对股东的经济成本之差异比较定义为股票期权的机会成本，即公司赠与股票期权的成本和股票期权对经理人的价值是不同的，其间差额就是公司赠与期权的“机会成本”，只有当激励效应超过这一机会成本时，公司才应该赠与经理人股票期权。
mculbroek（2001）把股票期权对股东的成本与对经理人的私人价值之间的差额称为“非多元化减值成本”，即股票期权等基于股票的报酬对经理人的私人价值要小于此类报酬的市场价值，这两者之间的差额就是非多元化减值成本。这些金融工具本可以更高价格在市场上出售，现在却以更低的价格（即其对经理人的私人价值）赠与了经理人，这是股东为经理人不能多元化自身报酬而给予经理人的补偿，是股东承担的为激励经理人而使用此类激励工具的成本。
4、股票期权激励理论的新发展
（1）经理层权力分析法。Bebehuk、Frie和walker（2002）使用经理层权力分析方法，从另外的角度研究经理层的股票期权报酬现象。经理层权力模型认为经理层报酬契约本身就是问题的一部分，即经理层利用自身权力、借助报酬契约获取租金。这一模型解释了一直以来指数化股票期权报酬无法实施、Ceo报酬的国家间差异等最优化契约模型无从解释的现象。
（2）股市投机性模型。patriekBolton、Joseseheinklllan和weixiong（2003）通过引入一个“投机性股市”，即股价不仅反映公司的基本面，而且包含短期的投机性成分，在此基础上分析经理层报酬的问题。patrick等人提出了一个投机性股票市场中基于经理股票报酬的多时期模型，假设市场中投资者都过分自信，股价会偏离基本面，证明了股价中引入投机性成分之后是如何产生经理层报酬的扭曲，由此导致经理层的短期行为取向的。他们的分析对于公司治理和经理层股票期权报酬计划有特别的意义。
（3）经理层欺诈模型。mareehesney和RajnaGibson-asner（2004）通过一个连续的随机事件框架，考察了一个特定的报酬安排政策对经营者欺诈动机的影响。经营者的欺诈行为是指通过影响股价波动的过程来从更高的股价中获利。定量模拟结果表明，当法律惩罚程序完全可预测时，经营者总是会采取非法行为。另外，在这种情况下，他们观察到持有股票期权比持有股票会使经营者更早进行非法行为。当法律惩罚程序不能完全预测，尤其当执法非常有效时，基本模型参数显示：经营者会做出保持诚信的选择。同样，如果执法速度太慢（即相对低效率），处于选择非法行为区间的经营者将更快地实施非法行为。
（二）国内文献
1、对在我国实施股票期权制度可行性研究。侯文平、林春山（2005）在《对我国企业经营者实施股票期权激励机制的可行性研究》一文中得出如下结论：第一，国家为股票期权制度提供了政策支持；第二，我国的产权制度改革为股票期权的实施创造了制度条件；第三，国内外股票期权实践为我国实施股票期权提供了宝贵的经验。
2、股票期权对市场的要求。徐凤真（2005）在《股票期权运行的有效条件与我国现行环境分析》一文中认为：第一，健全的法律环境是股票期权有效实施的必要保证；第二，明晰的产权关系和良好的公司治理结构是股票期权有效实施的基本前提；第三，有效的证券市场是股票期权制度存在和发展的土壤；第四，成熟的经理人市场是股票期权制度有效实施的重要基础；第五，科学的绩效考评制度是股票期权制度有效实施的关键。
3、实施中的障碍。方拥军（2005）在《对我国实施股票期权激励制度的探讨》中总结了在我国推行股票期权制度的主要障碍。第一，资本市场不健全，监督不力；第二，没有有效的经理人才市场；第三，实行股票期激励存在法律障碍；第四，目前我国公司治理结构不完善。
郑芬芸（2005）在《股票期权激励计划在中国的实践与思考》中对我国实施股票期权激励计划的障碍进行了分析，他认为目前在我国尚缺乏实施股票期权制度的基本条件：1、现阶段我国证券资本市场不健全；2、经理人市场不完善；3、法律、法规不健全；4、在经营业绩考核方面，缺乏客观的、公正的评价标准。在此基础上，他给出了相关建议，如出台一套全面、统一的法规政策，完善现有的法律法规政策；加快经理人才市场的建设；为股票期权激励计划的实施提供一个相对完善的资本市场；激励对象应当主要包括经理人员和技术骨干；加强监督，强化约束机制；建立全面的、客观的、公正的绩效考核制度；采用规范试点的方式，逐步地扩大实施范围。但这些建议多显得空泛宏观，可行性相对较差。
申超（2006）在《股票期权激励制度的分析及其在我国的应用设计》一文中论述了我国在推行股票期权制度中存在的问题。第一，我国资本市场的不完善性；第二，股票期权制度在非上市公司无法实现；第三，股票期权的来源问题；第四，股票期权的认购资金来源问题；第五，《公司法》限制经营者持有股票流通；第六，由股票期权制度带来的作弊问题。
4、其他方面。另外一些学者对股票期权会计处理问题进行了探讨。霍毅芳（2005）在《股票期权激励机制的扭曲与股票期权会计处理问题探讨》一文中认为，若缺乏强有力的约束机制，股票期权的巨大利益驱动足以促使上市公司的高管人员采用激进的会计政策，甚至成为财务舞弊的动因。因此，应改革会计准则，将股票期权费用化，从源头上根除高管人员的财务舞弊动机。邓丽丽（2009）在《我国上市公司经营者股票期权激励制度的会计处理及问题对策研究》中对我国上市公司实施经营者股票期权激励制度的会计处理进行了探讨，并针对实施中的问题提出了相应建议。
、贤、黄建宏（2006）在《股权期权激励机制的理论与实践探讨》一文中分析了我国推广股权激励机制的理论依据及现实紧迫性以后，主要研究了我国推广股权期权激励的各种形式及主要模式，包括现股激励、期权激励、期股激励，并进行了这三种形式对于经理人的权利义务比较及其价值分析。
陈勇（2011）在《基于激励与约束双效性的经营者股票期权制度研究》中以激励约束机制理论和企业长期发展战略有机协调为出发点，文章阐述了股票期权制度内在作用机理和激励约束逻辑，通过理论基础论述，指出股票期权的实质是经营者人力资本产权化的有效实现形式，是一种具有激励与约束双重功效的制度安排。
综上所述，与国外学者比较起来，国内学者近年来的研究总的来讲还仅仅处于局部引进、消化、吸收阶段，缺少系统性，更缺少创造性。尤其是在委托-的框架内系统研究股票期权激励的理论成果还很少见。而股票期权对经理人的私人价值的计量问题及其与对股东的经济成本之差异比较，正是国内外现行股票期权研究当中所存在的缺陷和局限。笔者希望在这方面能在理论上提出一些有意义的探讨。
主要参考文献：
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[5]中国证监会.上市公司股权激励管理办法（试行）.2005.12.31.
[6]解读证监会.上市公司股权激励管理办法（试行）.经济日报，2006.1.5.
[7]Lambert，R.a，D.F.LarkerandR.e.Verrecchia1991，“portfolioConsiderationsinValuingexecutiveCompensation”JournalofaccountingResearch29.
股票法律法规篇7
〔关键词〕互联网+；股东大会；虚拟股东会；网络投票；电子表决
〔中图分类号〕DF411.91〔文献标识码〕a〔文章编号〕1000-4769（2017）01-0083-06
一、“互联网+”时代股份有限公司股东大会的技术创新
按照现代股份有限公司组织机构设计的基本原理，作为公司最高意思机关的股东大会是以举行会议作出决议之方式行使其职权。股东大会的“互联网+”，以信息技术的嵌入实现了股份有限公司股东大会的创新，当然这种创新既是克服传统模式弊端的结果，也是建立在原有模式基础上的一种新发展。
（一）传统技术背景下股份有限公司股东大会的现实困境
在传统技术背景下，公司在某一规定的地点（通常是住所地）召开股东大会，而股东则以亲自或委托他人到该地点出席会议并行使表决权等权利，从而形成公司之决议，实现股东民主。然而这种设计对于大型的股份有限公司，尤其是上市公司，却面临着背离制度设想的现实困境。
一是股东亲自出席的遇冷。从理论上讲，股东为了自身利益，会选择亲自出席会议而行使其权利，但实践中却往往并非如此，绝大多数的股东（当然主要是小股东）都会选择不出席而“搭便车”，甚至于出现“一人股东大会的情形①，从而导致股东大会变成“大股东会”。出现这种现象，一是基于参会成本的考量，随着股份有限公司股权的逐渐分散，多数的股东分布在一个日益扩大的地理范围，甚至零散地分布于世界各地，对于股东尤其是一般明智的小股东而言，因为亲自出席股东大会行使表决权的成本与其小额投资所获得利益之不均衡，选择不出席会议对他们而言是一种理性的选择。二是分身无术的无奈，由于一人同时为数家公司股东的情形非常普遍，若这些公司同时召开股东大会，那么，即使股东意欲参会也可能由于分身无术而不能如愿。据笔者的初略统计，2015年5月19日，单单深交所即有177家上市公司召开股东大会。三是这些中小股东由于所持股份较少，他们往往会认为自己所行使的表决权对股东大会的决议形成无足轻重而选择“搭便车”。四是股东投票的低效。首先是运用这一制度的上市公司比例小，据统计，我国1990年代开始，出现投票权竞争的上市公司不足10家，不到上市公司总数的1%〔1〕，这一制度在中国证券市场远未发挥其应有的作用。其次，尚无真正成功的案例。在目前已有的案例中，征集人通过公开征集方式得到足够多的投票表决权并成功达到征集目的（改组董事会成员结构、通过议案等）的案例仍是空白。〔2〕究其原因，是客观上存在着信息不对称，不亲自出席股东大会的股东未必能寻到值得信赖的人，同时也是中小股东的“合理的冷漠”使然，另外还有出于便捷性的考虑。
①数据来源于CSmaR中国上市公司治理结构研究数据库（会议情况）。
（二）互联网技术的嵌入与股东大会的实践创新
然而，由于互联网技术的广泛应用，智能化设备的广泛普及，政府、企业组织结构进行了重组，行为模式发生了新的变化。从企业的层面看，世界范围内越来越多的企业在生产经营中使用电子信息手段。“互联网技术的全球接触面和互动性质，使它成为传播金融信息、提供金融服务、甚至股票认购和股东投票的理想媒介。”〔3〕“互联网对公司法最大的实际影响的是公众公司的股东会议”〔4〕，互联网技术的广泛应用，引起了公司尤其是上市公司股东大会层出不穷的实践创新。从我国股份有限公司尤其是上市公司股东大会的运行实践看，至少实现了以下四方面的创新。
一是公司信息电子公告的普遍应用。公司信息通知、公告的电子化是互联网技术在股份有限公司股东大会领域实现最早最为简单也最为普遍的应用，无纸化办公的普及使得公司的许多信息材料不是以传统的纸质形式而是以电子文档的形式存在，公司信息资料的传送、披露已经普遍从传统的信件到电子邮件、网站等电子化方式进行，互联网因而成为公司信息披露的重要平台。在我国，有两家网站成为了中国证监会指定的信息披露平台，分别是上海证券交易所的官方网站和深圳证券交易所下属的巨潮资讯网，更不要说数量庞大的公司网站与形形的其他各类网站，网络已然成为信息公告的最主要方式。
二是股东大会网络投票的有序推进。电子技术的发展与网络应用的普及化将股东表决权的行使带入了一个新时代，那就是电子通讯表决。在我国主要是网络投票，目前采用由两家证券交易所与中国证券登记结算有限公司各自分别设立的网络投票平台。2004年12月12日，北京首都旅游股份有限公司首家“试水”网络投票表决，从2005-2012年沪深两地超过17%的上市公司股东大会会议允许股东网络投票，股东通过网络投票系统参与股东大会会议的次数超过了7000次。①如今，网络投票成为我国上市公司召开股东大会必须提供的一种最重要的投票表决平台。
三是股东大会视频会议的脱颖而出。随着网络技术的迅猛发展与安全水平的大力提升，利用网络召开股东大会的技术条件已经具备。早在2001年，在深圳就开始了数码网络的股东大会，并设计了网上投票系统。2013年深圳证券信息有限公司首先开通了上市公司股东大会直播平台，2月18日，创业板公司松德股份首次以视频的方式召开了股东大会，这开启了利用现代化网络技术召开股东大会并且使得公司信息公开透明的新篇章。
四是公司与股东、股东与股东网络互动的积极尝试。互联网技术的发展，也为股东知情权等权利的行使提供了极大的便利，于是各种电子论坛应运而生。目前在我国，上市公司、证券公司和证券市场中介机构的官方网站上一般都设有这种论坛，深圳证券交易所、上海证券交易所也分别开通了“互动易”、“上证e互动”的电子论坛。而这两个交易所的电子论坛除了满足股东之间的交流外，更可以使股东与公司之间进行互动，这有助于调动股东参与公司治理的积极性，具有传统方式所不能比拟的优越性。
（三）互联网背景下股东大会的技术创新需要法律制度的调适与应对
股东大会在互联网背景下的技术创新作为以现代电子技术取代传统法定书面程序用于企业事务管理的过程，必然涉及一系列的法律问题，尤其是公司法律制度的应对问题。从国外的经验看，各发达国家公司法都对高度发展的信息化社会做出了应对之策，纷纷通过立法来应对以及推进股东大会运营的信息化。美国特拉华州公司法率先于1989年承认以电话或网络等电子方式行使表Q权的效力，此后在2000年7月1日，特拉华州又再度领先各州大幅度修改公司法之规定，除准许公司以电子方式递交对股东所应为之通知外，更赋予利用远距通讯方式所为之委托与投票等行为与书面投票具有实质相同的法律效力。〔5〕英国则于2000年5月颁布了《电子情报传达法》，规定了可披露的文件、通知及权利行使可使用电子情报传达的方式。而德国联邦议会于2000年11月16日通过了《记名股份及表决权行使的方便化法律草案》，认可了电子表决、电子公告等内容。〔6〕2001年11月21日，日本第153届临时国会通过《商法等部分法律的修正案》，其中包括了公司法定文件制作、股东大会召集和通知、股东表决权的行使、信息披露等公司股东大会电子化的内容。
电子革命以及以此为主要背景所引发的大企业之间以超越国界的规模所进行的竞争的激化、各国资本市场规模的扩大，是引发这些修改的社会、经济方面的原因。〔7〕正如日本著名公司法学者神田秀树所指出的，如果不应对it革命进行公司法修改的话，不仅会给公司的活动带来障碍，也会给国家的经济发展带来负面的影响。〔8〕
从上述我国股东大会的实践创新看，信息公告的电子化是否需要公司法的确认与保障，股东网络投票是否仅凭证监会的“视为出席会议”就足以强制推行，会议直播与网络互动的实践发展能否实现制度推进，这些机制创新能否推广到非上市公司的股东大会，一句话，股东大会的技术创新需要制度的调适与应对。当然，首先要对我国法律制度应对信息化的适应性进行考察。
①参见《上市公司股东大会网络投票工作指引（试行）》第8条。
二、我国应对股东大会技术创新的制度现状
每一次技术的发展都会带来法律的变革或发展，但是，“通常，法律的变化要慢于社会的变化。经济结构、生活习俗、传统观念，甚至正义观念的变化一般都不会通过法律条文的变化反映出来。”〔9〕我国现行公司法制定于1993年，鉴于当时我国信息化发展水平，公司法不可能以信息化为导向进行制度构建，而后虽然经过1999年、2004年、2005年与2013年的多次修改，但是信息化亦并非屡次立法修改之考虑目标。总体而言，我国现行公司法还没有一条能直接体现公司法制信息化精神的规定。
（一）中国证监会以其的规则实现对股东大会的制度创新
在我国，信息技术在股东大会的运用得益于相关部门的推动，如电子公告与网络投票是以中国证监会的名义推动的，网络互动与会议直播则是证券交易所等机构以投资者教育等名义在探索的。
一是确认了网站作为公司信息公告的合法平台。中国证监会关于包括公司股东大会信息公告在内的信息披露的主要规则是《上市公司股东大会规则》和《上市公司信息披露管理办法》。这些规则明确，上市公司及其他信息披露义务人依法披露信息，应在中国证券监督管理委员会指定的媒体，而指定媒体，是指中国证监会指定的报刊和网站。此外，对于对非上市公众公司，证监会2013年1月4日的《非上市公众公司监管指引第一号――信息披露》规定，非上市公众公司应当自主选择一种或者多种信息披露平台，如非上市公众公司信息披露网站、公共媒体或者公司网站。
二是确立了股东以网络投票方式参加股东大会的效力。2004年11月29日，中国证监会《关于上市公司股东大会网络投票工作指引（试行）》，对上市公司如何实施网络投票表决方式进行了集中统一规定。2006年3月16日，证监会又了《上市公司股东大会规则》，正式确立了股东大会的网络投票机制。2013年12月25日，国务院《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》，更是提出“引导上市公司股东大会全面采用网络投票方式”，2014年修改后的《上市公司股东大会规则》则强制性地提出“应当按照法律、行政法规、中国证监会或公司章程的规定，采用安全、经济、便捷的网络和其他方式为股东参加股东大会提供便利”。
需要指出的，有关股东大会视频会议以及公司与股东之间、股东与股东之间网络互动的实践，中国证监会目前并无相应的规则予以确认。
（二）我国应对股东大会技术创新的制度适应性判断
首先，中国证监会对公司信息传送电子化的确认并不违背《公司法》，甚至可以说是有《公司法》的依据的。不可否认的是，《公司法》并不排斥信息化，甚至于为信息化变革预留了一定的空间。第一，公司法对公司章程的授权使股东大会电子化的通知与公告成为可能，如《公司法》81条第11项授权了公司章程可以规定“公司的通知和公告办法”，证监会可以通过引导公司修改章程实现通知与公告的电子化。第二，公司法有关股东大会“书面”形式的许多规定可以通过扩大解释来实现信息化。如通过类似于《合同法》第11条的规定进行解释，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，从而将电子化的形式纳入“书面”形式。
其次，中国证监会的相关规则对网络投票的确认并没有解决法律依据问题。在我国规定股东网络投票的是中国证监会的《上市公司股东大会网络投票工作指引（试行）》和《上市公司股东大会规则》。《投票工作指引（试行）》对于网络投票的法律地位是这样规定的：上市公司股东或其委托人通过股东大会网络投票系统行使表决权的表决票数，应当与现场投票的表决票数以及符合规定的其他投票方式的表决票数一起，计入本次股东大会的表决权总数。①但是《投票工作指引（试行）》并没有解决网络投票的法律依据问题。网络投票是一种以股东不出席股东大会会议为前提的表决权行使方法，在我国公司法关于“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过”规定的面前，没有“出席会议”而行使的表决如何能够“计入本次股东大会的表决权总数”；而《上市公司股东大会规则》确立股东大会会议以现场会议为召开形式的同时，也肯定了网络投票作为辅助方式为股东参加股东大会提供的便利，并规定“股东通过上述方式参加股东大会的，视为出席”《上市公司股东大会规则》（2006年）第20条第2款。虽然《上市公司股东大会规则》此后曾做过修改，但是这一规定未曾发生过变化。，通过扩大解释“出席”的方式满足了公司法相关规定的要求。问题是，实行网络投票的股东是否“参加”了股东大会，“参加”与“出席”究竟有何区别。按照《现代汉语词典》对这两个词的解释，“参加”与“出席”是一对近义词，参加是指加入某种组织或某种活动，出席是指参加会议或典礼等活动，两者基本上可以通用，并没有实质性的区别，只是适用场合有所不同而已，出席一般特指有发言权和表决权的成员参加会议。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》（第6版），北京：商务印书馆，2013年，122页、191页。或者说，对于股东大会会议而言，之所以用“出席”而不是“参加”，是由于词语搭配习惯而已，并不是因为二者本身有多大区别，无论是“出席”还是“参加”，原本都是指有人出现在会议现场。股东实行了网络投票行为，只能说他参加了投票活动，并不能说明他已经参加了股东大会。因此，基于“参加”与“出席”这两个词本身的含义，将网络投票作为“参加”股东大会，“参加”股东大会视为“出席”会议这一逻辑实际上是并不能成立的。
第三，以中国证监会的规章强制推行网络投票涉嫌违反《立法法》。强制性地要求公司“采用安全、经济、便捷的网络和其他方式为股东参加股东大会提供便利”的是2014年修改后的《上市公司股东大会规则》。该《规则》的制定主体是中国证监会，其文件性质应该属于部门规章。但是根据《立法法》第80条的规定，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。由于股东大会网络投票在我国有关公司、证券法律中没有相应的规定，因此中国证监会以规章的形式强行要求公司出资租用由证券交易所或者证券登记结算机构开发的网络投票平台，应属增加上市公司的义务，有违《立法法》之嫌。
（三）实现股东大会从技术创新到制度创新是一个以公司法改革为核心的系统工程
实现股东大会信息化是一个系统工程，它应该以公司法的改革为核心，同时也不能单纯靠公司法一个法律来完成，我国股东大会制度的信息化应该根据具体情况，分别采取不同形式，由不同效力层次的法律文件加以规范。
首先，股东大会电子化运行的基本框架应当由公司法构建。一方面网络投票作为互联网环境下股东行使表决权的一种有效方式，应当享有与亲自出席投票、人投票同等的地位，由法律来规定。采用证监会的部门规章来规范的做法除了涉嫌违反《立法法》与法律层级不高之外，还面临着适用范围过窄的问题，因为《上市公司股东大会规则》仅适用于上市公司，而不适用于非上市公司，实际上我国许多非上市公众公司，其股东大会也面临同样的实践困境。另一方面，在步入互联网时代的今天，电子形式已经不能再纳入书面形式的范畴了，哪怕以扩大解释将电子形式纳入“书面”形式最终还得依靠法律而不是低层级的规章。将书面形式扩大解释为包括数据电文在内的《中华人民共和国合同法》诞生于1999年，当时连电子商务法律中最为基本的《电子签名法》都尚未产生，当然也不具备将电子形式作为一种独立形式的土壤，因此当时的这种扩大解释是值得褒奖的。但是在我国后来的许多立法中，电子形式逐渐脱离书面形式而独立为一种形式，如《民事诉讼法》第63条关于证据的种类就将电子数据单独作为一种证据形式而不是包含在书证之内。退一步说将书面形式扩大解释为包括数据电文的是法律而不是其他法规、规章，因此通过《公司法》来确立电子形式、电子文件是股份有限公司股东大会运行信息化发展的必然选择。只有在公司法框架内明确地确立股东大会电子化制度，构建不同于传统方式的程序性要件，才能有效避免规章和规则由于颁布时间和立法主体不一致所造成的法律适用的混乱，确立起条文规范、权责明确、程序透明的股东大会电子化制度。〔10〕
股东大会电子化运行的具体规则应授权制定子法予以规制。具体规则如果都由公司法来规范必然会导致公司法过于繁琐，另外，如果发生需要具体规则的修改，那么只要由其制定主体修改即可，而不需要通过修改法律来实现，一则出于便利，二则也有利于保持公司法的相对稳定性。而这些子法首先是国务院的行政法规，由于股东大会电子化运行适用于所有的股份有限公司，而@并不是中国证监会的职能所能涵盖。其次才是中国证监会的规章或者其他的规范性文件。第三层面是证券交易所的相关规则和公司章程的规定。在我国，证券交易所对股票在其场所交易的上市公司具有一定的监管职能，同时交易所也是我国实行网络投票的主要渠道，因此，在法律、法规、规章的允许范围内，证券交易所可以制定一些相关的自治规则。另外，基于公司自治的原理，我国现行公司法就有对公司章程授权的传统，实际上有许多涉及到电子化承认的事项可以在公司法中作出由公司章程确定的规定，再由公司章程对各种事项的形式作出确认。
三、我国法律应对股东大会电子化变革的基本内容
基于互联网技术对股东大会的深刻影响与对我国公司法律的巨大冲击，我国法律应对股东大会电子化的变革应对主要包括如下几方面。
（一）股东大会召集程序的电子化
股东大会召集程序的电子化主要涉及对通知、公告电子化的认可。《公司法》应当规定公司可以运用电子方式向股东发送会议通知或会议公告。需要指出的是，根据中国证监会的规定，公告或通知都是指在中国证监会指定报刊上刊登有关信息披露内容。①这种将公告与通知这两种完全不同的行为按照完全相同的方式进行处理是并不妥当的，因为公告针对的是不特定人，而通知针对的是特定人，法律对此加以区分的目的就是要求对两者采取不同的方式进行召集。具体而言，对于“通知”，鉴于现在信息通信技术的发展和利用信息通信技术的电子商务的普及，电子方式可以确保发送的可靠性，允许采用电子方式，如电子邮件。而对于公司的“公告”，除了可以采用登载于官报、日刊报纸的方法外，还可以利用因特网进行公告，即把公告内容登载于用以公告的网页，使不特定多数的人处于能够得到公司提供的公告内容之信息的状态。〔11〕当然，至于电子方式的这些具体适用问题，无需《公司法》规范，可以由子法来加以规定。
①参见《上市公司股东大会规则》第51条。
需要着重强调的是，考虑到数字鸿沟等原因，公司向股东发出通知应以收信人的同意为要件。对此，我国一些法律实际上已经考虑到了，如《民事诉讼法》第87条关于诉讼文书送达的规定即是如此，其规定人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达的前提是“经受送达人同意”。应注意的是，征得股东同意还应明确具体的方式，因为在多种多样的电子方式中，有些人可能无法适应某些方式或在获得信息上的难度会增加，因此事先还得征得股东对于具体方式的同意。
（二）表决权等股东权行使的电子化
股东大会是实现股东民主的一个主要平台，围绕着股东大会的召集、举行，公司法律设计了众多的股东权以维护股东尤其是中小股东的合法权益。股东权行使的电子化也就是股东的权利如股东大会表决权、质询权、提案权等行使方式的电子化。〔12〕
表决权是公司股东的一项核心权利，股东权行使电子化的关键是股东表决权行使的电子化。首先，公司法应当将确立电子方式作为股东行使表决权的一种方式。虽然网络投票在今天，甚至在今后，都将是最重要的电子表决方式，但是公司法不宜直接使用这一称谓。其一在于网络投票范围相对过窄，包容性并不强，并不一定能够适应信息技术的今后发展，甚至于也不能涵盖现今广泛使用的电子邮件，考虑到并不是所有的股份有限公司都适合推行网络投票，而电子邮件已经成为人们日常沟通的重要途径，股东以发送电子邮件的方式行使表决权应该可以适合于某些类型的公司；其二在于与其他法律的协调，如我国的《电子签名法》也使用“电子”的提法，“电子方式”的称谓比较符合我国的习惯。当然这并不意味着要抛弃“网络投票”，从上市公司的层面看，现行的网络投票是最优的选择，今后也应当予以坚持、完善，但是这应当成为证券监督管理机构与证券交易所的职责。同时，《公司法》第103条第2款规定了“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过”，考虑到电子表决作为一种缺席而行使表决权的方式，在传统的现场会议模式下，以电子方式缺席行使表决权的股东如何算在“出席会议”人数的问题，公司法应规定将以电子方式行使表决权的股东计入出席会议股东人数。
围绕股东大会的召集、举行股东可以行使诸多权利，在“互联网+”背景下，这些权利的行使，尤其是行使程序也可以通过电子方式，公司法律对此也应当予以关切。这些权利包括公司法规定的股东建议和质询权、召集股东大会的请求权、股东的提案权、股东委托人出席股东大会会议的权利。股东完全可以将相应的证明文书以电子方式向公司提供，或者在一定时间内通过电子方式与经营者直接交流质询。当然，基于公平对等的原则，如果股东同意公司使用电子方式发出会议通知，在此情况下股东向公司要求采用电子方式行使请求权的，除非有特殊情况，否则公司不可以拒绝股东的这一要求。如果股东在公司未用电子方式发送通知的情况下发出该电子请求，则公司仍有不同意该请求的权利。
（三）股东大会会议的网络化
股东大会会议的网络化即电子股东大会。我国学者多将我国上市公司实行的网络投票作为股东大会会议的网络化，这是值得商榷的。实际上我国上市公司的网络投票充其量不过是股东表决权行使的电子化，而不是股东大会会议本身的电子化、网络化，真正实现股东大会会议的网络化应该是要使股东会议由现场会议向网络化会议转变。电子股东大会肇端于美国，1996年5月，BeLL&HoweLL公司第一个在互联网上在线召开公司年度会议，美国特拉华州2000年更是对普通公司法进行修正允许举行在线虚拟股东大会。到目前，美国已经有32个州以相应的方式规定了电子股东会议这个问题。〔13〕
由于股东大会对网络的利用或者依赖程度不同，或者说，利用网络召开股东大会可以考虑的形式相当多，因而对网络股东大会的界定也有多种。但是，基本上因其为全部或仅部分在网络上举行而分为部分网络股东大会和纯粹的网络股东大会两种。第一种，传统的现场股东大会仍然存在，法律允许部分股东通过电子或者远程交流参与股东大会，这称之为“部分网络股东大会”；第二种，法律允许公司仅仅通过电子或者远程交流的方式来召开股东大会从而替代在特定物理位置召开会议，这被称之为“纯粹的网络股东大会”，或“完全虚拟股东大会”。〔14〕
我国法律是否允许电子股东大会，从我国《公司法》关于会议地点的规定看，法律并没有规定公司必须在哪一物理位置召开股东大会，虽然第102条规定，召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股|。但是此处“地点”应作中性解释，即既包括物理位置，也应包括虚拟的网络空间。我国股份有限公司的董事会在章程没有明确规定在某一物理位置举行股东大会时，以董事会决议来决定召开股东大会也应该为法律所许可。然而根据我国《上市公司股东大会规则》第20条规定，“股东大会应当设置会场，以现场会议形式召开”，这不仅使得上市公司采用“通讯表决方式”（书面表决）召开股东大会成为不可能，也招致了完全虚拟股东大会的制度障碍。对于部分网络股东大会而言，由于传统现场举行股东大会继续维持存在，只是愿意之股东亦可用视频会议的方式上网参与股东大会，这在法律上是没有任何障碍的。事实上在我国，部分网络股东大会已经成为现实，松德股份也成为首个以视频的方式召开股东大会的公司。在直播的股东大会上，公司董事长和相关高管出席，投资者可以通过视频观看到股东大会召开的过程，投资者可以通过“互动易”平台向公司提出问题，公司管理层在视频股东大会现场做出解答。而对于完全虚拟股东大会，其前景是值得堪忧的：迄今为止的学术研究也没有一致认可完全虚拟股东大会，而真正利用虚拟股东大会完全替代现场会议的公司还是比较少的。在当下的中国，并没有必要引入完全虚拟股东大会。但是“视频会议”+“电子表决”+“互动易”模式的部分网络股东大会值得我们总结与完善，并将成为今后我国上市公司股东大会发展的方向。
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股票法律法规篇8
股票期权计划作为一种长期激励机制萌芽于70年代的美国，在90年代得到长足的发展。根据美国国内税务法则的法律解释，股票期权计划可分为激励股票期权与非法定股票期权两种类型。而由于股票期权通常是授予公司的经理层，因此经济学界也将其通称为经理股票期权。
作为一种企业内部分配制度的创新，股票期权计划的产生与发展与美国公司产权结构与公司治理结构的变化密切相关，另外的重要原因还包括经理人卖方市场特性的强化与高级人才流动给企业带来的威胁加大、美国税收政策和新会计准则的颁布、与股票期权计划相关的服务业的发展、大规模的企业精简与兼并重组的发生等，同时整个80年代与90年代美国股票市场的持续牛市也是关键性的因素之一。
有统计表明，截至1998年，美国350家最大公司中有近30%实施了员工普遍持有股票期权计划，用于员工激励计划的股票平均占股票总数的近8%，在计算机公司这一比例高达16%，总体上实施股票期权计划的公司用于股票期权计划的股票已占股票总数的10%.根据布莱克与斯科尔斯的期权定价理论来估算，1998年全美100家大企业的薪酬中，有53.3%来自股票期权，而这一数字在1994年为26%，80年代中期仅有2%.在推行股票期权计划的企业数量急剧增加的同时，股票期权计划的受益面也在扩大，开始由经理层面向一般的公司雇员扩散。另外一个重要的变化是，股票期权的种类与技术方面的设计不断得到创新与应用，例如从无条件的股票期权到按升水定价的期权与附加条件期权，还有换新期权的出现等。
在我国的香港，上市公司也普遍实行了认股期权计划（SoS）作为对公司雇员进行激励的重要手段。香港上市公司的SoS必须符合《上市规则》第十七章的有关规定，并经联交所批准，同时该类计划必须获得股东大会的批准。在香港上市的红筹股公司包括联想香港公司、方正香港公司、上海实业及北京控股等均参照实行了SoS.
我国股票期权制度的实践
一、五个典型案例
股票期权在中国的实践从最早的埃通公司开始只有短短的3年时间，其间陆续有几种类型的股票期权计划被实施。这些股票期权计划虽然与国外的股票期权计划有着许多的差异，有些甚至从概念上讲并不是一种严格意义的股票期权，但是这些尝试显然是中国的经济与政策环境所决定的，具有适应性、变通性与过渡性的特点。下面的几个案例选自最近几年我国企业尤其是上市公司的实践，这些案例在许多方面颇具创意，也具有相当的借鉴与研究的价值。
案例1：埃通公司的股票期权计划
埃通公司是中国最早实行经营者群体持股和期股计划的非上市公司。其背景是1996年底上海纺织控股集团公司出台《企业经营群体持股办法》，该办法明确规定：经营者群体持股比例应在5～20%之间，而主要经营者则应不低于经营群体股份的20%.
1997年初该公司成立时由其第一大股东太平洋机电公司划出100万股股本作为实施经营者群体持股计划的股份，占注册资本的7.7%.实施范围包括企业中层以上干部与业务技术骨干约30余人。其设计思路是：如果总经理在规定年限内还清公司提供的用于购买其股份的无息贷款，期股的所有权与收益权就属于个人；如果经营者合法离开公司，则有自由处置股权的权利。关于转让价格，如果有市场价格则按市场价格转让；如属于上市公司可自由流通买卖；非上市公司则按当年资产净收益提供的价格转让。如果总经理在离开企业时，经财务审计评估有潜亏的，股权收益全部拿不出来。1997年7月该公司改制时群体持股比例增加至20%，为260万股。同时对总经理和党委书记实行股票期权，根据董事会的规定，期股按1比4的比例分配，总经理与党委书记分别获得88万股和37.4万股股票期权。
该案例是国内迄今为止与股票期权的基本设计原理最为接近的，其主要的设计特点可归纳为：1.延期支付有效期8年。2.8年后一次性行权。3.行权价为股票面值。4.行权有效期8年。5.授予期权附加条件为行权有效期内必须全部通过分红资金完成其全部股票期权的行权。
案例2：上海贝岭的股票期权计划
上海贝岭是我国上市公司中最早推行股票期权计划的公司，并且其计划方案也独具创意。该公司对高级管理人员和高级科技人员实行不同的激励制度：对高级管理人员采用年薪制、奖金和股票期权的组合模式，对高级科技人员采用年薪、奖金、股票期权及营业收入提成的组合模式。该公司于1999年上半年开始在企业内部试行“虚拟股票赠与与持有”激励计划，计划的授予对象现阶段主要为公司的高级管理人员与技术骨干。该计划的总体构思是将每年的员工奖励基金转换为公司的“虚拟股票”并由授予对象持有，在规定的期限按照公司的真实股票市场价格以现金形式分期兑现。其大致操作程序如下：1.设立一个专门的奖励基金作为进行“虚拟股票”奖励的基础。2.确定每年度提取的奖励基金的总额。3.确定公司虚拟股票的初始价格。4.确定公司每年发放虚拟股票的总股数：5.对授予对象进行综合考核确定其评价系数（虚拟股票的分配比例系数）。6.确定计划受益人的评价系数与单位系数的分配数量，确定所获虚拟股票奖励的数量。7.虚拟股票的兑现。公司虚拟股票的授予对象在授予并持有虚拟股票至规定期限逐步将其持有的虚拟股票转换成现金予以兑现，虚拟股票的转换价格以公司真实股票的市场价格为基础。
案例3：武汉国有资产经营公司的股票期权计划
1999年5月，武汉国有资产经营公司推出《武汉国有资产经营公司关于企业法定代表人考核奖惩暂行办法》。根据该暂行办法，武汉国有资产经营公司将对其包括4家上市公司在内的21家控股与全资企业的董事长或法人代表实行一种新的年薪制。新的年薪制将年薪分为基薪收入、风险收入和年功收入，三个部分的收入数额依据年度考核的结果与制定的评价标准分别确定，并以不同的方式兑付。其中基薪收入与年功收入在年终考核后以现金一次性支付，风险收入则分为两个部分：30%以现金形式当年兑付，其余70%转为该公司的可流通股票并在3年内延期兑付。
该案例与国外的可立即执行的股票期权比较接近，其股票期权的行权价格为授予时的股票市场价格。不过由于该计划的股票转换并持有是以现金奖励为前提的并由现金转换而来，因此其从本质上而言是一种强制性的股票持有计划，而与股票期权的无偿授予、有偿行权及非强制性特征不相吻合。
案例4：联想集团的股票期权计划
1994年前后，为解决联想集团创业者的工资福利与其创造的价值极度不对称的问题，使企业未来的发展与老员工的切身利益结合起来并支持年轻一代迅速走上领导岗位，中科院从其拥有的100%联想集团股权中拿出35%的分红权给联想集团员工持股会。员工持股会将持有的35%分红权分别以35%、20%和45%的份额进行再分配，其中35%分配给公司创业时期有特殊贡献的老员工计15人；20%分配给1984年以后一段时间内较早进入公司的员工约160人；45%根据贡献大小分配给后来有特殊贡献的员工。1999年联想集团正在着手彻底的股份制改造，其核心便是将35%的员工分红权转变为员工的完整意义上的股权。
案例5：新四通集团的股票期权计划
1998年四通集团开始启动经理层融资收购计划，重组成立由职工持股会和四通集团分别占51%和49%股权的新四通。四通重组不仅开创了中国mBo（管理层收购）先例，其关于高层经理的期股安排更是引人注目。据直接参与四通产权重组策划的中国证券市场研究设计中心称，新四通将实施一项1200万元的iSo（股票期权）计划，外部股权投资人将为新四通高层经理人员提供1200万元的期股。通过这一安排，外部股权投资人带来了“给头脑定价”的机制，借助这一机制将决定给谁期股和给多少期股。在四通的这一制度安排中，成立四通“职工持股会”是其成功实施mBo与iSo的首要环节，而这又得益于北京市关于企业职工持股会的地方性政策的保障。
二、案例所提示的若干理论、政策与技术问题
从我国一些实施股票期权制度的案例可以发现，股票期权制作为一种分配制度创新正是我国企业产权制度变革的必然产物，然而我们在许多方面，尤其是在政策与法律环境以及企业内部的治理机制方面尚缺乏实施股票期权制度的基本条件。其中政策与法律方面的障碍主要有：
1.股票期权制度的建立缺乏相应的政策与法律保障。目前我国尚没有一部类似于美国国内税务法则的国家法律涉及到股票期权制度的基本构架与实施细则，也缺乏类似于美国证券交易法中关于股票期权行权与交易的法律条款，因此我国目前的股票期权制度实验基本上可以说是处在法律真空中运作的。
2.虽然上海市先后在1996年与1999年出台了关于企业经营层持股的全国第一个地方性政策，但是即使是这些政策也没有一个关于股票期权的基本框架的法律确认，同时许多方面与国家现行的有关法律与政策相冲突，因此其有效性尚难确认。而另外的一些实验如武汉国有资产经营公司的方案则基本上是在无法可依的情况下出台的。
3.作为实施股票期权计划的基本组织如雇员信托机构或职工持股会，其法律地位问题没有得到解决。除了少数地区如北京市和上海市颁布了关于职工持股会的地方性法规之外，其他地区均缺乏这方面的地方法规，国家的有关法律如《公司法》等也对企业职工持股会没有相应的法律解释条款。
股票法律法规篇9
关键词：股票期权激励法律性质
对股票期权法律性质的认识，关系到确立股票期权在整个法律体系中的地位，不仅是一个理论问题，而且是一个实践问题。有人认为，股票期权"属于一种单务法律行为，是形成权而非债权。"【1】原因是，形成权是一种变动权，系指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。其主要功能在于权利人得依其单方的意思表示，使已经成立的法律关系的效力发生、变更或消灭。如果认为股票期权是债权，则债权内容在公司机关作出授予认股权的决议时必须已经确立，且履行之债已经生效,双方互负履行义务：授权人须依约交付股份，受益人须依约支付对价。而实际上，股票期权只有权利人向公司做出行使权利的意思表示之后，方才产生公司向其支付股份的义务。因此，采债权难圆其说。笔者认为，上述分析存在逻辑上的混乱，得出的股票期权"属于一种单务法律行为，是形成权而非债权"的结论是错误的。
首先，认为债权内容在合同成立时就已经确定，从而得出股票期权不属于债权的说法是不对的。因为，债权基于的民事法律行为可能是附条件的，在条件成就以前，债的履行与否，可能是不确定的。预约合同就属于这种情况【2】。我国民法通则第62条规定："民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。"以债的履行的不确定性来否认股票期权不属于债权，显然是错误的。实际上，股票期权作为一种选择权，其所基于的基础民事法律关系就是股票买卖契约关系。而且，将"股票期权"与"股票期权授予协议"混为一谈，认为"认股权属于一种单务法律行为"，将民事法律行为与民事法律行为所指向的权利等同，犯了一个常识性的错误。
其次，将"债权"与"形成权"并列，认为股票期权不属于"债权"，就当然地属"形成权"，这在民法权利类别的判别逻辑上是错误的。民法以权利作用之不同为分类标准，将权利分为支配权、形成权、请求权和抗辨权，而以权利标的之不同为分类标准，将权利分为物权、债权、继承权、人身权和知识产权【3】。形成权依其权利之作用，依权利人一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或产生其他法律上效果，从而有别于支配权、期待权和请求权；债权依其权利之标再次，股票期权不是单务法律行为。股票期权作为一种长期激励措施，授予人赠与经理人员股票期权不是无条件的。股票期权在授与后，在一定时间（又称授予期、等待期一般为2年）内是不能行权的。如果经理人员在这一时间内离职,则股票期权归于无效。因此,经理人员在授予期内必须"持续受聘"，是获得选择权的确实的"对价"。经理人员以在授予期内持续受聘并且为股东努力工作为允诺，从而换取公司作出的在授予期结束后的规定时间内（又称行权期，也是由公司规定的特定时间。这一时间同时不得超过股票期权的整个有效期，否则选择权作废）支付约定的价金购买一定数量的公司股份的允诺。在经理人员持续受聘符合授予协议的规定时，"由此缔结的合同便是一个双务合同，各方当事人均作出了一个有约束力的允诺。"【4】
最后，股票期权不属于形成权。认为"一旦权利人将行权的请求送达约定的交付场所，……即生效力，行权人享有股份交付请求权,授权公司则负立即交付的义务"忽略了一个重要的事实，即股票期权选择权所选择的不是一种民事权利，而是一个实实在在的民事法律行为，即股票买卖合同。经理人员在行权时，并不是不承担任何义务，他仍然要向公司支付合约规定的"价金"；而且，公司也不是没有任何权利，它仍然可以要求经理人员支付相应的对价。经理人员的行权通知，只能产生使股票买卖预约合同真实成立的作用，并不能导致任何权利义务关系的"发生、变更或消灭"。【5】因此，认为股票期权是一种形成权没有相应的法理基础。
笔者认为，股票期权在授予时，仅相当于公司向经理人员发出的一个选择权要约。该要约一经作出，公司即应受拘束，在约定的有效期内（通常指授予期）不得随意变更、撤销。经理人在要约有效期内，可以按照授予协议的要求连续提供服务来接受这一要约。"这里没有债的相互性，但是存在着以提供服务为形式的充分对价。"一旦经理人员在接受允诺的过程中提供了任何实质性的服务，公司在要约中提出的股票选择权允诺就成为不可撤回的，至于经理人员可能有权在任何时候停止服务这一事实，对此并无实质性的影响。"被谋求的对价的部分给付，构成被期待的承诺过程的一部分，现在被认定为使得要约成为不可撤回，尽管要约人的义务是以受要约人的完全给付为条件的。"【6】当经理人员完成授予协议规定的持续劳务提供达到实质上接受公司要约的程度时，股票期权授予协议转变为一个"双务、有偿"的合同，具备强制执行的效力。
作为选择权要约的标的，股票期权是一种期待权。所谓"期待权"，"系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护,具有权利性质之法律地位"【7】。期待权是一种取得权利之权利。股票的指向以特定人的特定行为，从而有别于物权、继承权和人身权。因此，认为股票期权不属于债权即属于形成权的说法在逻辑上是站不住脚的。期权授予后,劳务提供完成前,选择权合同并未成立，但选择权取得的过程已经开始，只是将其取得附以期限，如果经理人员按照公司授予协议要求持续提供劳务，则选择权的取得就更进一步。从消极方面来看，在公司授予股票期权时，取得股票选择权的过程尚没有完成,权利还没有发生；从积极方面来看，权利取得虽未完成，但已经进入完成的过程，当事人已经有所期待。这种期待，因为具备取得选择权的部分要件而发生。公司授予股票期权的协议作为一种意思表示，是有一定有效期限的（也就是股票期权的有效期限），在此期限内，公司要受其意思表示的拘束，不得随便撤销、扩张、限制或者变更授予条件。因此，股票期权具备法律上之"先效力"，属于一种期待权。股票期权授予协议作为一种要约，股票期权作为一种期待权,在我国民商法中并没有专门的法律予以规范。可以适用合同法总则"诚实信用"的帝王条款以及要约的有关规定,对股票期权法律关系进行调整。但是,由于股票期权制度植根的法律主体是公司这种特定的社会组织，对股票期权法律关系的调整仅仅依靠合同法又是远远不够的。股票期权制度的推行，影响公司与股东的权利义务，涉及劳动法律关系、税收法律关系、会计法律关系，需要进行系统的立法。
参考文献：
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股票法律法规篇10
一、保护少数股东的法理依据
首先，保护股东权是确立现代公司制度的根本所在。现代公司的作用基本有二：一是股东承担有限责任的“面纱”。法律之所以赋予公司独立的法人资格，使其具有独立的权利能力、行为能力和责任能力，目的在于使公司的出资人或股东可利用这一“面纱”，将个人财产作量的分割投入到公司中并以该投入的财产承担有限责任，从而起到减少投资风险，刺激投资的作用。二是股东谋求利益的法律工具。公司作为股东投资经营某项事业时得以利用的法律形式，其有限责任性使投资人能免除后顾之忧，大胆经营以追求更大的利益。可见，现代公司作为为投资人专设的使其在有限的风险下谋求最大利益的法律工具，归根到底，是为股东服务的，保护股东权益是现代公司法的重要宗旨。尽管现代公司尤其股份公司已成为包括股东、公司、公司经营管理人员、债权人和社会公众等多方利益的立体结构体，对股东利益的保护也往往受此利益结构的制约，但股东作为公司所有人的地位并没有因之改变，现代公司的上述基本价值功能也没有改变，对股东包括少数股东的保护仍是现代公司立法的主要宗旨。其次，保护少数股东是股东平等原则的必然要求。如果说保护股东利益包括小股东利益是确立公司制度应有之义，那么强调股东平等则是现代公司法倡导保护少数股东的特殊的理论基础。股东平等是民法上的公平和诚实信用原则在公司法中的具体化。所谓股东平等，包括形式上的平等和实质上的平等。形式上的平等又称股份平等，其核心是股东的一股一表决权原则和由此必然引申出来的资本多数决原则。形式上平等有着其内生的缺陷性：因为在股份公司中，不仅存在着股东利益与公司利益、债权人利益的对立，而且在股东内部也存在着相互间利益的冲突，如大股东与小股东、普通股东与优先股东之间的利益冲突等等。此时如果仅以股份平等原则来调节，势必导致大股东为己之利滥用资本多数决原则，损害少数股东的利益，形成事实上的不平等，显然这是有违法律之公平、正义理念的。所以，现代国家之公司立法多主张实质意义上的股东平等，即在坚持资本多数决原则的同时又对其加以合理的限制，强调多数派股东在行使资本多数决原则时负有对公司和少数派股东诚实信用的义务，防止大股东对资本多数决的滥用，以保护少数股东的利益，其目的在于使大、小股东间的利益得以平衡，以期形成实质上的平等。可见，实质意义上的股权平等理念，是现代公司法强调对少数股东予以特别保护的主要法理基础。
二、我国公司法关于少数股东权保护之重构
股东利益之保护，从法律上看，便是对股东权的保护。所以对股东权尤其是一些针对保护少数股东的股东权的完善是提高对少数股东保护的核心内容。同时，还应看到，股东权作为一种民事权利，必然伴随着一定的救济，否则就不为完整的权利。正是基于此，本文在论述有关对少数股东权保护之法律重构时，主张在内部以股东权平等原则为统率，以具体的股东权为核心（本文为论述方便，分别从自益权和共益权两方面加以阐述），同时在外部还辅之以一定诉权为救济，换言之，对少数股东权的保护是内外统一的系统，它应以现行公司法的有关规定为基础，并着重对以下方面加以补充和完善：
（一）股东平等原则。我国公司法中有不少体现股东平等原则的规定，如同股同权和同股同利（第130条）、一股一表决权（第106条）、按股份分配剩余财产（第195条）等，但在法律条文中并没有明确规定股东平等原则。尽管我国民法通则中规定有平等原则，但鉴于股东平等原则在保护小股东方面的特殊意义，我国公司法应在总则中予以明确规定。
（二）少数股东的自益权保护。股东的自益权指股东以从公司获得经济利益为目的的权利。我国公司法第4条将之概括为资产受益权，具体到法条中则主要有新股认购权（第138条第4项）、股份转让权（第143条）、股利分配请求权（第177条第四款）、剩余财产分配请求权（第195条第3款）等。从保护少数股东利益出发，在上述规定的基础上，有必要进一步予以补充和完善，主要包括：
1、股份自由转让权。股东的有限责任可降低股东投资的风险，但却不能转移风险，因为公司股东在公司存续期间是不能收回投资的。股份的自由转让弥补了这一不足，它给股东提供了一条途径：在其投资利益难以实现或对公司失去信心时，可以转让其股份，从而达到收回投资和降低风险之目的。所以，有学者认为股份的自由转让如同有限责任一样也是构成了现代公司制度的一大基石。正是基于此，各国公司法都将其作为股东的最基本权利对待，甚至在美国它被认为是天经地义地连公司法都不必规定的股东基本权利。对于小股东而言，此项权利尤为重要，因为在所有权与经营权分离的股份公司中，由于大股东往往控制着公司的营运和管理，小股东的参与经营管理权实际上已被剥夺，“用脚投票”成为他们唯一的也是无耐的选择。我国公司法第四章专列“股份的转让”一节对股份转让作了规定。不过基于对小股东的保护，还应作出以下修正或完善。首先，从公司法第146条关于转让场所的规定看，它不利于对小股东的保护。因为它规定股东转让股份必须在依法设立的证券交易所进行，也就说禁止股份场外交易。而在目前我国证券交易市场集中于少数几个城市的情况下，让公司股票尤其是非上市股份公司的股票都在此有限的几个场所进行交易，显然是有碍股份流通的。反观其它国家之立法，通常允许证券场外交易，因而对小股东的保护更为彻底。基于此，取消上述股份转让场所的限制为我国公司法之明知之举。其次，有必要对控股股份转让予以一定的制约。股权是股东对公司实施有效控制的法律基础。控股股份的转让，往往会伴随着公司控制权的易手，从而对公司及少数股东的利益也会产生巨大影响。为避免公司及少数股东利益因之而受损，对控股股份的转让作出一定的限制是必要的。在美国，这种限制主要体现在三个方面：一是要求控股股东负有合理的调查义务。二是对控股股东出卖控股股份所获得的溢价收入给予一定限制，在某些严重有损公司及少数股东利益的场合，将控股溢价判归公司及少数股东所有。三是限制新的控股股东对公司控制权的自动取得。从我国现实来看，随着公司并购的开展，控股股份转让已成为普遍的事。尽管我国证券法对上市公司收购规定有强制要约制度，对目标公司的少数股东给予了一定的保护，但应该看到，在我国，上市公司毕竟是少数，从保护广大的非上市公司的小股东利益出发，对控股股份转让作出一定限制也是很有必要的。
2、优先认股权及其让渡。所谓优先认股权，是指当公司发行新股票时，公司的现有股东有优先根据其持有股票在已发行股票中所占的比例购买相应比例新股的权利。优先认股权的法理依据，在美国通说有二：一是维持股东的比例性利益所需。因为在发行新股时，原有股东的就表决、净资产和净盈余等所享有的比例性利益可能会受损。二是经营者的诚信义务。即董事在决定发行新股时，不得滥用其分配权，损害股东的利益，包括股东的比例性利益。其立法体例，在美国，有“选择得权法”（opt-in）和“选择弃权法”（opt-out）之分。前者是指公司法不主动给予股东优先认股权，而由公司选择是否给予，如果公司选择给股东优先认股权，则必须在注册证书中予以明确说明股东享有此种权利。后者则是公司法主动给予股东优先认股权，如果公司选择不给予股东优先认股权，则必须在注册证书中予以明确说明股东没有此种权利。优先认股权的效力在于：一是股东可据以认购新股；二是股东得将其认购新股的优先权予以转让他人。之所以强调优先股权的可让渡性，在于更全面地保护少数股东利益之需。因为，从理论上说，优先认股权可维持原股东的比例性利益，但在实际上，行使优先股权是需要一定的财力的，所发行的新股价格越高，小股东为维持其比例性利益所需的成本也越高，这就给实力雄厚的的大股东得以通过大量发行高价新股的方式将财力有限的小股东的比例性利益予以稀释之机会，此时若仅承认原股东有优先认股权而不能让渡，显然不足以保护小股东的利益，而承认优先认股权的可让渡性会使上述情况有所改观，因为它赋予了在股东不愿或基于财力不能直接认购新股的情况下，得将其优先认股权转让于第三人以取得相应对价的权利，从而使股东的经济利益得到一定的补偿。
综观各国立法，允许优先认股权为多数国家之通行做法。我国公司法第33条也明确肯定了有限责任公司的股东有优先认缴公司新增资本的权利，但对股份公司，则未予以明确。从我国现实看，股东的新股认购权未得到应有的重视，使侵害广大中、小股东利益的行为时有发生，甚至作为大股东的国家股也在劫难逃，因此完善我国的新股认购制度势在必行。首先，从立法体例上，可采纳类似“选择弃权法”的立法体例，即法律明确规定股东有按持股比例优先认购新股之权利，非经章程或股东会特别决议不得予以剥夺，同时，还应严格限定章程或股东会予以排的法定情形。其次，要明确优先认购权行使的程序。包括公司向原股东的通知，股东择权或弃权的期限、新股认购的程序等。再次，要特别明确股东优先认股权的可让渡性。
3、股份买取请求权。是指公司股东大会通过某些重大决议如有关公司控制权的转让、公司增资或减资、公司合并或分离、公司组织形式变更以及公司宗旨变更等，以致会实质性地改变、限制甚至取消部份股东的权利或增加股东的义务时，赋予持反对意见的少数股东请求公司以合理的价格买回其所持股份的权利。我国公司法无此方面的规定，从保护小股东利益出发，应赋予股东股份买取请求权。
（三）少数股东权的共益权保护。股东的共益权是指股东以参与公司的经营为目的的权利，我国公司法第4条将之高度概括为重大决策和选择管理者的权利。此外还从其他各章作了一些具体规定，如股东大会出席权及表决权（第106条）；公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告查阅权（第110条）；建议权和质询权（第110条）等。在上规定基础上，从保护少数股东出发，还需建立和完善的共益权主要有：
1、投票权。投票权是股东所享有的最基本的权利之一。其作用有二：一是选举公司的董事、监事人员；二是对公司经营管理的重大决策问题投票表决。在我国，完善股东的投票权，主要有如下方面：
（1）累积投票权。是指股东大会选举董事、监事时股东所享有的一种投票权。它是为弥补直接投票权缺陷而设计的一种旨在保护中、小股东利益的股东权。所谓直接投票，是指股东依一股一票表决权所得的投票权平均地投给自己提名的候选人。如假设某公司候选的董事席位为3个，股东甲持有20股该公司股票，则甲为自己提名三位候选人，并为自己的候选人每位均投20票。采用此种方法，意味着如果股东所持有的股份不足半数，就可能连一个董事席位都得不到，从而董事会就可能成为持有过半数股份的股东的“一言堂”，这显然不利于对小股东的保护。而采用累积投票，股东每拥有一股份，便获得与候选的董事、监事职位总数相同的投票权，从而股东可以依自己所持有的股份数与候选职位总数的乘积所获得的累积投票权，在候选人数范围内决定自己提名的候选人数并予以投票。以上述假设为例，股东甲甲可累积的投票权为60票，甲可以只为自己提名一位候选人，并将累积的60票全投给该候选人。此时若另有股东乙，持有50股该公司股票，则其所累积的投票权为150票，如果其想控制董事会，往往就会为自己提出三位候选人并将累积投票投给他们，则每一候选人的票为50票，依得票多数者胜出规则，则乙只能获得两个席位，而甲也可获得一个席位。可见实行累积投票对小股东是非常有利的，它可使公司董事会中有小股东的代言人，从而对董事会多元化，发扬公司内部民主有着重要意义。从美国各州的公司立法看，对累积投票权有“选择得权法”和“选择弃权法”两种立法体例。我国公司法对此并未作出规定，诚属立法一大空缺，从保护小股东的基本理念出发，我国公司法应明确赋予股东以累积投票权，在立法体例上应采用法定主义，即公司法明文予以规定股东享有此项权利，并不允许以公司章程或股东大会决议排除。因为由于公司章程的制定或股东大会决议往往被大股东操纵，如果允许以之排除，无异于将小股东的累积投票权任由大股东摆布，其后果不言自明。此外，鉴于累积投票中，候选人人数愈多，小股东能选出自己的候选人的可能性越大，而在我国又实行董事会和监事会并列的二元制，故公司法也有必要作出董事、监事一同选举的规定。以使累积投票权真正发挥实效。
（2）对利害关系股东投票权的限制。是指当某一股东与股东大会讨论的决议有特别的利害关系时，该股东或其人不得行使其表决权。该项制度是旨在保护公司和小股东利益的一种事前措施，尽管公司法也可以通过股东诉权来更正大股东资本多数决的滥用，但诉权毕竟是一种事后补救手段，且有不经济和效率低等特点，因而公司法有必要予以规定。
（3）对投票权行使方式的完善。股东行使投票权的方式，主要有股东亲自行使、行使、书面投票和投票权信托行使等几种。关于行使，在美国，典型的有投票委托书方式。它是指公司及公司以外的人（含股东）将记载必要事项的空白授权投票委托书交付股东，劝说股东选任自己或第三人行使其投票权的民事行为。尽管投票委托书方式存在着一些缺陷并因之遭受一些人的批评，但从小股东的角度看，虽然抛售股份也是小股东远离投资风险并能给予公司管理层以潜在压力的常用手段，然而对那些注重公司长远利益而不愿意抛售股份的小股东来说，投票委托书给了他们保护自己的机会，因为如果他们将投票权委托给公司以外的人，则公司现任管理层便有被夺走经营权的风险，这样便会迫使公司管理层不得不关注小股东的利益。所谓书面投票，是指不出席股东大会的股东在书面投票用纸上就股东大会决议中的有关事项表明其赞成、反对或弃权意思，并在股东大会召开时将之提交公司以产生表决权行使效果的一种投票方式。所谓投票权信托行使，是指一部分股东或全体股东根据协议将其持有的享有投票权之股份转让给一个或多个商事主体，后者为实现一定的合法目的而在协议约定或法定的期限内持有该股份并行使相应投票权的一种信托。从我国来看，立法上也应允许有上述投票方式存在，但应加以严格规范，以防流于形式甚至违背保护小股东利益之初衷。
2、少数股东的股东大会召集权。股东大会一般由董事会负责召集，但在董事会一般由多数派股东操纵情况下，如果任由他们来行使股东大会尤其临时股东大会的权利，就难以避免大股东利用之来决议对自己有利的事项。为维护少数股东和公司的利益，大多国家公司法都赋予少数派股东的股东大会召集权。从我国公司法来看，仅规定了少数派股东的股东大会召集请求权（第104条第3项），而对在董事会拒绝召集时，少数股东应享有的自行召集权未作规定，这样，少数派股的股东大会召集请求权也就沦为一纸空文。基于此，我国公司法应予以完善。
3、文件查阅权。它是股东知情权的重要保障。是公司股东基于善意和合理目的对公司的会计帐簿、会计记录等财务文件和股东大会、董事会、监事会会议记录、股东名册以及其它重要文件进行查阅的权利。我国公司法第110条仅规定股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对其它会计帐簿、会议记录及重要文件则未提及。我国公司法应在第110条的基础上加以完善。
4、股东的提案权、质询权。股东提案权，是指股东可以向股东大会提出议题或议案的权利。质询权，是指出席股东大会的股东为行使其股东权，而请求董事或监事会就会议目的事项中的有关问题进行说明的权利。此二权对于促进公司民主，预防资本多数决之滥用，保护少数股东的利益贡献匪浅。而我国公司法第110条只是原则性地规定了质询权和建议权，而建议权与严格的提案权显然不能比拟，出于对保护小股东利益考虑，公司法应对上述股东权利加以细化和完善。
（四）股东权的主要救济方式――股东的诉权。股东诉权是指股东在其股东权或公司利益遭受侵害时有向法院并请求给予相应保护的权利。它对于保护股东尤其小股东有着非常重要的意义。从美国的有关规定看，主要有股东直接诉讼和股东代表诉讼。从保护小股东利益出发，我国公司法有必要借鉴美国的上述做法。首先，应明确赋予股东直接诉讼权。但应考虑到由此可能带来的滥诉情形，因而给予一定的限制是必要的。如要求提讼的股东持股达一定比例（当然不能太高，如1%即可）或提供诉讼担保等。另外，还应考虑到此类诉讼当事人一方往往人数众多的特点，为简化诉讼程序、提高诉讼效率，立法上还应设计有一定的团体诉讼的方式供当事人选择。应该说股东团体诉讼应该说更符合目前中国国情和具有操作性，因为我国《民事诉讼法》第五十四条所规定代表人诉讼制度，可作为股东采取团体诉讼的直接依据。当然，为完善股东团体诉讼，成立一个由股东组成的股东权益保护协会或投资者保护基金组织，使其主要职责是为权益受到损害的投资者尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助，以及接受受害投资者委托代表投资者提讼，以克服单个投资者因诉讼成本较高而轻易放弃的现象，也不失为较好的办法。其次，应明确规定股东代表诉讼权。世界上许多国家或地区的公司法都规定了股东代表诉讼制度。所谓股东代表诉讼，也称股东派生诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究侵害公司权益的人尤其大股东的法律责任时，为了维护公司的利益，具备法定资格的股东有权代表其它股东以其自身的名义代表公司对侵害人提讼，追究侵害人法律责任，所得赔偿归于公司的一种诉讼制度。之所以规定此制度，主要是因为公司中掌握控制权的大股东，往往会滥用资本多数决原则对公司的经营管理和利益分配作出有利于自己的决策，从而损害公司和小股东的利益，而在公司利益受损的场合，由于公司多为大股东操纵，公司一般不会大股东，此时真正受侵害的只能是小股东，为此，赋予股东代表诉讼权，以更全面地保护小股东的利益，已为许多国家立法所采纳。遗憾的是我国公司法和证券法都未有相应的规定，从保护小股东利益出发，应明确规定股东的代表诉讼权。不过，在立法上，我认为，从中国目前国情出发，不应采用美国式立法模式，而是应在股东行使代表诉讼权前设置一定的前置程序，因为，从公司独立人格考虑，股东代表公司诉讼应尊重公司的独立法律地位，即使在公司怠于行使诉权的场合，若经股东的请求，公司的机关能够予以纠正，则股东也不必再花费人力、物力提讼；此外，从另一角度来看，它也可以起到防止恶意诉讼的作用。这种前置程序主要包括：（1）对股东设有一定的持股数量和时间的限制。（2）要求股东在提讼前必须有公司怠于行使诉权的情形发生，并且在此情形下，股东仍须向公司提出请求，若公司在法定的时间内不予答复或自己不也不同意股东，此时股东便可行使代表诉讼权。
综上所述，在我国，为提高对小股东的保护，建立一个以股东平等原则为统率、以着重于保护小股东的股东权为主要内容、以相应的诉权机制为保障的少数股东权保护系统是非常必要的。
主要参与书目：
史际春等著：《企业和公司法》，中国人民大学出版社，2001年。
张开平著：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年。
刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社，1887年。
豆建民著：《中国公司制思想研究》，上海财经大学出版社，1999年。