法律法规和制度篇1
公证员是公证处的主要成员，世界各国一般称为公证人。公证职业从产生起就具有一定执行国家公务的性质。1802年，法国颁布世界上第一部公证法《公证人法》，规定公证人属于公务员，同时又允许其自由执业，使公证人职业具有了国家公务员和自由职业者的双重身份。随后，大陆法系的德国、意大利等不少国家都在立法中作出了类似的规定，使得公证人身份的“双重性”成为通行做法。
我国公证员性质在法律上的界定目前处于进一步探索和完善当中。随着社会主义市场经济的发展深入，我国公证制度也处在变革当中，公证体制改革正在探索和进行，因而相应公证员概念的界定也与公证制度的整体发展相一致。因此，我国现阶段对公证员定性的表述主要为“公证员经法定的任职程序取得公证员执业证书，在公证处专门行使国家证明权，独立办理公证事务的业务人员。从《公证法》上述有关公证员的定性来看，这种表述是基于我国公证制度的发展阶段总体上还处于完善阶段而确定的。
通过大量实践看，我国公证制度中所体现的公证员法律地位与快速发展的经济社会形势相比已经不相适应，与公证员所承担的社会职能相比已经有所滞后。目前，我国经济、政治、文化和社会建设的发展速度很快，公证行业执业范围日益广泛，公证的法律责任更加重大，公证在社会政治、经济生活中所占的地位日益重要，而《公证法》赋予了公证员更多的法律职能、更重的法律责任以及更严格的准入门门槛，在这种情况下，却没有赋予公证员应有的法律地位和法律权利，没有给予公证员相对等的职责和权利，这使得公证员的责权利相失衡，导致公证员面临着诸多执业风险，直接影响了公证员队伍及公证事业的长远健康发展。
为了保障公证职能在经济社会发展中发挥应有的作用，我国公证员法律制度需要随着经济社会的不断发展而进行持续的规制和完善。
一、要建立健全公证法律和制度体系，实现公证工作的法制化、规范化和制度化
以《公证法》为依托，加快健全国家法律、地方性法规、行政规章等规范性文件和行业规范，优化结构，加强法律体系建设，形成科学、系统、分类明晰的公证法律体系。一是认真贯彻《公证法》,修订相关法规、规章、规范性文件和行业规范，加强宏观指导。随着法律体系的完善，一方面可以保障公民、法人等主体的合法权益，另一方面公证的业务类型也会增多，对公证自身事业来说，也创造了难得的发展机遇，有利发挥更大作用，树立更大的公信力。二是进一步修订和健全各项工作制度、管理办法和运行程序，把公证法律体系和工作制度体系衔接好、构建好，对现行各类管理制度和工作制度进行清理，建立完善的公证业务、公证档案管理、公证质量抽查、财务管理、人事管理等制度，为规范公证管理工作和公证执业活动提供具体依据和遵循，逐步建成以相关法律、法规、规章和行业规范为支撑的公证执行制度体系，保障公证工作有法可依，有章可循。
二、加强公证组织机构的建设，促进公证职能的充分发挥
公证工作是以服务为宗旨，预防纠纷为目的，遵循法律，服务经济社会发展大局。科学合理的组织机构建设，不仅可以充分发挥公证的职能作用，更为重要的是能够有效适应新形势新变化，形成强有力的组织执行力，开拓公证业务范围，促进工作质量提高，有效维护公证公信力，切实做到为人民群众服务，为社会的稳定发展和为经济建设保驾护航。随着公证体制改革，各级公证机构要按照《公证法》的要求抓紧进行调整设置，力争达到履行职能和机构设置、人员配备相适应，不断提升公证机构的自身建设水平和业务工作质量。
三、研究出台《中华人民共和国公证员法》，进一步明确公证员法律职责和法律地位
在现代法制社会里，制度的最佳表现形式毫无疑问就是法律。只有出台公证员法，才可以从法律层面上对公证人的法律性质、公证人的任职资格条件、任命程序、公证人的职务范围、公证人的职责、权利义务做出明确具体、具有法律约束力的相关规定，才能够从根本上促进公证行业的可持续发展。我国需要研究制订《中华人民共和国公证员法》，参照我国现已颁布的《检察官法》、《律师法》、《法官法》，系统地阐述公证员的性质、任职条件、权利义务、法律责任、执业保障等等，细化公证员的相关规定，以保障公证员的权益。要借鉴国外的公证员立法的经验，例如法国早在1802年就颁布了世界上第一部《公证人法》，日本于1908年颁布了《公证人法》，德国于1961年颁布了《公证人法》，要结合我国实际，出台具有中国特色的公证员法。
四、加强公证员队伍职业化建设，提高公证公信力
我国的公证事业能否健康发展，具有中国特色的公证制度能否建立，关键就在于公证员队伍。加强公证员队伍职业化建设，迫在眉睫。加强公证员队伍建设需要加强以下几方面建设；一要完善公证员考试选拔制度。司法部于2001年11月了《关于从通过国家司法考试人员中录用公证员的通知》，2002年4月了《关于当前公证工作改革和发展若干问题的意见》，提出“对已通过国家统一司法考试的人员申请公证员执业证书的，要对其业务能力、道德品质等方面进行考核，并建立和完善相应的实习制度”。因此，各地公证管理部门应该按照国家的统一要求，进一步细化公证员选拔任用各个环节的操作规则和工作制度，设立科学、专业的考试标准，建立科学的遴选机制和严格规范的程序，辅之以定期的培训，加快从通过国家司法考试人员中、从从事律师司法等工作且具有一定资质条件的人中选任优秀的人员进入到公证员队伍当中，提高公证员队伍整体素质。二要建立科学的公证员绩效考核制度。公证员的能力标准可以有很多衡量指标，例如学习经历、专业特点、专业考试成绩、公证员资格、执业经验等。建立科学、规范的公证员绩效考核体系，可以为公证工作实现健康、快速发展提供人才保障，可以科学考核和真实测评公证员具备的综合素质和实际工作能力。现代公证绩效考核体系包括业绩考核和素质考核两大部分，将两者综合运用，可以构成科学的公证人才考核评价体系，充分调动公证员的积极性，有利于达到公证机构与公证员的和谐发展。三是加强公证员的培训教育。为强化公证队伍的责任意识、法治意识、规范意识和质量意识，要采取全员培训、理论研讨、案例分析、专题讲座、主题实践、观摩学习、考试竞赛等多种形式推进岗位培训活动，努力提高公证队伍的思想政治素质、业务素质。培训教育要注重建立长效机制，以强化业务培训为主线，以职业道德和执业纪律教育为侧重点，形成基本素质教育培训、预备职业培训、在职培训、学历培训、专业知识和高层人才培训等培训制度，推动公证事业又好又快地发展。
法律法规和制度篇2
[关键词]拉兹/法制制度/分析理论
拉兹（JosephRaz）是继哈特之后新分析法学派的代表人物。1970年，他出版了名为《法律制度的概念》的著作（注：拉兹：《法律制度的概念》，英国牛津大学克拉伦登出版社年版，1980年第二版。），开辟了分析法学的新课题领域。从哈特的《法律的概念》到拉兹的《法律制度的概念》，标志着分析法学派开始从法律制度的层面来研究法律的基本理论问题。正如拉兹指出的那样，在传统上人们似乎接受了这样一种观念，即要理解法律（thelaw），关键就是要定义“法律”（alaw）。而拉兹则进而认为，法律制度理论是“法律”（alaw）的任何充足定义的先决条件（注：《法律制度的概念》，第2页。）。在拉兹之前，虽然分析实证主义法学家认识到这一问题并对法律制度理论作了一定的研究（注：凯尔森坚持认为，“如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那么就不可能了解法律的性质。”见凯尔森：《法和国家的一般理论》，中国大百科出版社1996年版，第3页。凯尔森的法律规范动态等级结构以及哈特的主要规则和次要规则，都是对法律制度理论的贡献。但在拉兹看来这些成果具有不足之处。），但就建立法律制度的一般理论而言，这些理论都比拉兹的法律制度分析理论逊色不少。本文将对拉兹的法律制度分析理论作一系统的介绍和研究。
一、法律制度理论的构架
拉兹在《法律制度的概念》的导言中宣称要建立一种具有普遍性的法律制度理论，它的普遍性体现在它适合于各种法律制度。但问题是怎样判断一个法律制度的存在并界定其范围。“法律制度”一词译自英文“alegalsystem”或“legalsystems”，在比较法学中它又被译为“法系”。在学术界，有的学者将法律制度定义为“任何具有相同空间或时间起源的法律规则体”（注：康托诺维茨：《法律的定义》，转引自m.p.戈尔丁：《凯尔森和“法律制度”的概念》，见R.S.Summers主编，《moreseeaysinlegalphilosophy》，牛津布莱克威尔出版社1971年版，第69页。），将法系定义为“具有某种共同特征或传统的两个以上国家或地区的法律制度划分而成的一类法律（注：由嵘：《外国法制史》，北京大学出版社出版，第207页。）。可见，”alegalsystem“或”legalsystems“的后一种含义比前一种具有更广泛的含义。如何明确其含义、界定其范围是法律制度理论要解决的重要问题。
拉兹并没有简单地给法律制度下一个定义，而是从分析的角度出发提出了法律制度的四个方面的规定性，即完整的法律制度理论要解决的四个问题：（1）存在问题，一种法律制度存在的标准是什么？（2）同一性问题，某一条法律属于哪一种法律制度，以及某一种法律制度由哪些法律组成？（3）结构问题，是否存在所有的法律制度都共有的结构？（4）内容问题，是否存在各种法律制度都共有的内容？
各种法律制度理论都要解决存在问题和同一性问题，因为这两个问题是“法律制度”的定义必不可少的部分。这些理论也可能对结构问题和内容问题加以否定，即认为不存在各种法律制度都共有的结构和内容。但拉兹认为对结构问题和内容问题加以研究同样是法律制度理论的重要课题。总体来讲，拉兹之前的法律制度理论都忽视了对这四个问题作系统地、完整地研究，其原因之一就是大多数分析法学家都没有认识到，要对“法律”下一个充足的定义，就必须研究法律制度理论。
按照上述法律制度理论的框架，拉兹对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行了总结，分析出他们解决存在问题、同一性问题、结构问题的基本原则，即有效性原则、起源原则、独立原则。
有效性原则，即法律制度的存在以法律制度得到遵守和服从为条件。奥斯丁认为，法律是“者向其臣民的命令”，如果立法者是者，那么法律制度就存在。而某人是者的条件是他受到习惯性的服从，也就是他的命令（他颁布的法律）得以服从。因此，在奥斯丁的理论中，普遍有效是法律制度存在的条件。而凯尔森主张法律规范的效力（即存在）在于它是由上一级规范并最终是由基本规范授权制定的，法律制度的效力虽然并不受个别规范的实效的影响，但法律制度要有效力就必须达到最低程度的实效，即得到某种程度的遵守和服从。
起源原则，即以法律的起源作为判断某一法律属于哪种法律制度、某种法律制度由哪些法律组成的标准。以奥斯丁的观点来回答这两个问题，就是：一给定的法律属于颁布此法律的者所颁布的全部法律组成的法律制度，一给定的法律制度是由共同的者颁布的全部法律所构成（注：《法律制度的概念》，第18-20页。）。以凯尔森的观点来看则是：一给定的法律（法律规范）属于授权制定该法律规范的基本规范所授权制定的全部法律规范组成的法律制度；某一基本规范直接或间接授权创造的全部的法律规范组成一个法律制度。因此，奥斯丁和凯尔森分别是以者和基本规范作为法律制度的起源的（注：《法律制度的概念》，第95-100页。）。
独立原则，即每一条法律（法律规范）都是自足的、独立的实体，彼此之间没有内在联系。根据奥斯丁的法律的定义，者的每一条命令都构成一条法律，每一条法律都具有自足性、独立性，法律制度就是由这些彼此独立的法律（法律规范）组成的。根据凯尔森的法律规范的动态等级体系理论，存在着上级规范和下级规范之间的生成关系。但在拉兹看来（本文第二部分将作详细说明），由于凯尔森的规范的一般形式都必须包括着一定的条件（违法行为）及其结果（制裁），那么依赖性规范只有与独立性规范结合起来才能组成一个完整的规范，“上级规范”和“下级规范”的生成关系只是一条法律内部的各个部分之间的关系，整个法律制度仍然只是由彼此独立的法律组成的。
二、对奥斯丁和凯尔森法律制度理论的批判
拉兹是沿着历史分析的思路，在对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行批判性分析的基础上提出解决法律制度理论的基本问题的方法的。拉兹指出，“任何以有效性原则、起源原则、独立原则为基础的理论都是会遭到与在对奥斯丁和凯尔森理论的研究中提出的意见相似的反对意见。”（注：《法律制度的概念》，第93页。）
1.对有效性原则的批判
拉兹认为奥斯丁的有效性原则存在着严重的缺陷。首先，臣民服从者的命令就意味臣民要能知道者，在某些情况下，服从命令还意味着根据者的命令而行为。其次，根据奥斯丁的理论，法律制度并不必然具有普遍性的法律，即适用于各类人而不是单个人的法律。再者，服从者的命令（法律）就需要有法律的存在。但根据奥斯丁的理论，存在着一种理论上的可能性，如果者废除了现有的所有法律，而在几天后才制定新的法律，在这几天中奥斯丁的法律制度就处于空白状态。
凯尔森的法律制度存在标准可以归纳为，一种法律制度只有在它达到最低程度的实效的条件下才能存在，即法律制度必须得到某种程度的遵守和服从才能存在。凯尔森以对法律的服从代替了对者的个人服从，因而避免了奥斯丁理论的上述缺陷。但如何确定“最低程度的实效”、怎样确定法律得到了遵守和服从，却是凯尔森所没有注意到、也更加没有解决的问题。
2.对起源原则的批判
“奥斯丁的同一性标准是以立法起源原则为基础，并假定该法律制度的全部法律都有始终唯一的起源。”（注：《法律制度的概念》，第19页。）者是一个法律制度中全部法律的直接或间接的立法者。这种理论在解释实际情况时就遇到了几种困难。
在奥斯丁看来，者（个人或团体）的表达他的愿望的命令就是法律。他没有考虑到立法程序问题，只有遵循立法程序的者命令才能成为具有效力的法律。同时，在者是个人的情况下，奥斯丁没有区分以者身份进行的活动和以普遍公民身份进行的活动。
在对待习惯和前者的法律问题上，奥斯丁利用了默示命令的理论，即由者的人（法院）将它们接纳为现者的法律，也就是说者采取了间接立法方法。拉兹指出，默示命令有两个条件，就是者要能知道其下级的命令，且能够废除它。而事实上，者往往并不知道其人（法院）的命令。除此之外，如果说法院者立法，那么法院也不是以明确表达某些人应根据习惯行为的方法来立法，他只能采取默示立法的方法将习惯和前者的法律接纳为法律，也就是法院在有自由不实施它们的情况下实施它们。但法院不实施某一法律的自由意味着他们可以废除它，而不是说他们是它的立法者。因此，“前者的法律不是由现者的法院制定的，而习惯的情况则比奥斯丁想像的更加复杂。”（注：《法律制度的概念》，第40页。）默示命令和委托立法的理论都不能圆满解决奥斯丁法律制度理论的起源原则所固有的矛盾。
再来看凯尔森的同一性标准。凯尔森的法律制度可以定义为“由一个基本规范直接或间接授权制定的全部法律的集合。”（注：《法律制度的概念》，第95页。）某一法律属于一个法律制度的唯一标准是，它是由授权制定该法律制度的全部法律的基本规范授权制定的。但这种同一性标准（即起源原则）的困难在于，我们怎样才能确定基本规范的内容？凯尔森认为，“……基本规范的内容取决于一法律秩序由以创立和适用的事实。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，第136页。）这实际上就意味着，在知道哪些规范属于一个法律秩序的时候，也只有这时，才能发现该法律制度的基本规范的内容。但我们不能通过参照基本规范来确定哪条规范属于该法律制度，上述过程是不可逆的。由此，拉兹认为，凯尔森以基本规范代替奥斯丁的者也不能解决法律制度理论的同一性问题。
3.对独立原则的批判
将奥斯丁的结构标准归纳为独立原则是显然成立的，拉兹对结构标准的分析和批判主要集中在凯尔森的理论上。
拉兹指出，凯尔森的法律规范理论存在着不协调之处。从静态方面讲，凯尔森认为每一条法律规范都通过允许适用制裁来施加义务。而从动态方面讲，除了基本规范之外，每一条法律规范都是由其上一级规范来调整它的制定和适用，除了个别规范直接适用制裁之外，其它法律规范（一般规范和基本规范）都是授予立法权的规范。这样，一般规范和基本规范就不符合法律规范的静态的定义及其一般形式。凯尔森意识到了这种矛盾，采用了一种协调技术，称“调整法院和其它适法机关所适用的一般规范的创立的宪法性规范并不是独立、完整的规范。他们是法院和其它机关适用的全部法律规范的内在部分”，“在法律的静态表达中，宪法的高级规范经投射成为下级规范的组成部分。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，第162页。）因而宪法性规范本身并不是独立的、自足的规范，甚至就不是凯尔森理论中严格意义上的规范。这样，凯尔森法律制度的结构图是由生成关系连接的网络，但生成关系仅仅存在于同一个法律规范内部的各个组成部分之间，法律制度同样是由自含的、独立的规范实体组成，法律规范之间没有必要的联系。独立原则同样适合于凯尔森的法律制度理论。
独立原则在保证法律制度中每条法律的自足性的同时，付出了巨大的代价。每条法律都过于复杂，要发现任何一条法律的内容都要详查全部的法律材料，包括法律效力的各种依据，施加制裁的各种条件，实施制裁的程序等。这对于实际使用没有任何好处，也不符合律师和法官的实际习惯。
三、拉兹法律制度理论的基本观点
拉兹在《法律制度的概念》中对法律制度理论的四个问题只讨论了结构问题、同一性问题、存在问题。
1.法律制度的结构
（1）法律的个别化
制定法律和创造规范是既有联系又相区别的两种活动。规范是随着法律、法规和条例等的制定而制定出来的，但制定一部法律、法规或条例可能仅仅是创立了一条法律规范的一个部分，该规范的其它部分可以是在其它时间、由其它机关创立的。立法者制定宪法、法律、法规等通常为大量的规范创立了其组成部分。法律（alaw）、法律规范、法律规则等指的是对法律的法理学划分。问题的关键在于，构成法律的法理学划分的原则应如何确定，这就是法律个别化问题。个别化原则决定了我们将法律划分成怎样的基本单位，同时也决定了法律的基本单位之间的联系方式，从而也就决定了法律制度的结构。
（2）拉兹的个别化原则及法律制度的内部结构
拉兹认为，确定法律的个体化原则需要在两个相互冲突的目标之间寻找适当的平衡点，既要使法律单元小且易于管理，又要使每个法律单元具有相对的自含性和自我解释能力（注：《法律制度的概念》，第115页。）。拉兹自己并没有给出一套法律个别化原则，而只是给出了个别化原则所要满足的要求，分为限制性要求和指导性要求。前者包括，依法律个别化原则进行个别化所得到的法律不能偏离通常的法律概念太远，不能太过于重复，不能冗赘；后者包括根据个体化原则进行个体化而得出的法律应相对简单，应具有相对的自含能力（自我解释能力），应使法律制度的各个部分之间的联系尽量变得清晰。限制性要求是排除原则，指导性要求是选择原则。
拉兹认为，在给定一套可接受的个体化原则后，可以得出关于法律制度结构的命题（注：《法律制度的概念》，第155-177页。）。拉兹总结出的法律制度结构命题具有以下特征：
第一，将设置义务和规定制裁的法律放在重要位置，强调每个法律制度都存在内部的惩罚关系。在这点上，拉兹继承了奥斯丁、凯尔森的观点，但却并不像他们一样将设置义务的法律和规定制裁的法律看成仅有的法律类别。
第二，继承了哈特的授权性法律的理论，认为法律制度中存在两类授权性法律，即授予立法权的法律、授予调整权力的法律，因此法律制度中存在着法律之间的生成关系和调整性关系。
第三，主张法律中存在非规范性法律，主要包括许可性法律和构成权利的法律，在非规范性法律与规范性法律之间有内在的关系。
2.法律制度的同一性
拉兹摒弃了奥斯丁、凯尔森解决同一性问题的起源原则，采用了权威性认定原则。奥斯丁、凯尔森的起源原则都强调创法机关的重要性，但拉兹认为，并非所有的法律都是由创法机关创制的。尽管立法作为法律创制方法是现代法律制度的特征，但却不是任何一种法律制度的特征，任何一种法律创制方法都不能成为各种法律制度都共有的特征。而在另一方面，每一种法律制度都设立了法律适用机关，由它们认定法律制度的每一条法律。
拉兹的同一性标准是，主要法律适用机关所认定和适用的法律构成一个法律制度。相应地，某条法律如果是由主要法律适用机关认定和适用的，那么该条法律就属于该主要法律适用机关认定和适用的法律构成一个法律制度。所谓主要法律适用机关就是有权决定在某些情况下使用武力是否被法律禁止或许可的机关。在这时，拉兹突出强调了禁止或许可使用武力的法律的地位，因为“在每种法律制度中，所有的法律都与禁止使用武力的法律或者与在执行制裁中许可或规定使用武力的法律有内在的联系。”（注：《法律制度的概念》，第193页。）
主要法律适用机关的作用，首先是认定禁止使用武力的法律以及规定和许可作为执行制裁而使用武力的法律。其次，它们也认定其它适用或创造法律的机关的存在，认定它们的行为有效力以及调整它们的行为的法律的效力。再次，主要法律适用机关不仅根据已经存在的法律来作出决定，它们还可以创制新法律并加以适用。但拉兹强调指出，尽管所有的法律都是由主要法律适用机关认定的，但并不就是说这些法律都是由主要法律适用机关创制的。主要法律适用机关创制一部分法律，但习惯、立法机关创制的法律等则只是由它们加以认定而成为一个法律制度的法律。
3.解决存在问题的基本原则
奥斯丁和凯尔森以有效性原则作为解决存在问题的标准，认为法律制度的存在仅取决于法律得到遵守和服从。对这项原则的一种解释是，如果服从法律的情况与遵守法律的机会总数之比达到一定的比例值，那么该法律制度就存在。
拉兹并没有完全抛弃有效性原则，只是批评现有的解释过于简单、粗糙，它没有区别不同犯罪的重要性，如谋杀国家元首与一般杀人罪，违约行为、闯红灯的行为与当逃兵、企图谋反的行为，对法律制度的存在就具有不同的重要性。
法律法规和制度篇3
毋需置疑，体育法的面世意义深远。但徒法不足以自行，国家制定体育法，绝不是为了装点，而是为了运用体育法调整社会关系的目的，在现实生活中得以实现。因此，研究体育法的实现比体育法本身更为重要，它不仅对于体育法制建设、推进体育工作、发展体育事业意义重大，而且对于健全社会主义法制，建立社会主义法治国家有参考价值。
1、体育法实现的提出
总书记在党的十五大报告中指出：“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家。”无疑，这是我党高扬民主法制的政治宣言和行动纲领，不啻一盏明亮的政治法律灯塔，指引全国人民将依法治国的治国方略推向二十一世纪。象征高度民主、自由、文明的法治，作为世世代代的理想追求，首先应当是“一种观念、一种意识、一种视法为社会最高权威的理念和文化”。①而实现从理念向现实的飞跃，则皈依于良法的实现。早在两千年前古希腊先贤亚里士多德将法治描述为已“成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治”。②由此可见，实现法治，除制订良好法律外，更重要的，也是关键在于法的实现，即对人来说，是对法律的全部遵循；就法而言，是获得人民的普遍服从。
那么，究竟什么是法的实现呢，笔者认为，法的实现，就是通过对法的信仰、法的完善和法的遵守、法的适用以及对适用的监督等途径，使法律规范中的法律制度、法律规则、法律原则和隐涵在法律规范中的法律精神在现实生活中的实现，是理想的法律规范调整社会关系的结果。从宏观上分析，法的实现，可以是一个国家法的总体实现（这便是人们憧憬并不断奋争的目标），即国家的各种法律制度、法律原则、法律规则都在现实生活中得到实现和法律秩序在现实中的建立：从微观上分析，法的实现，可以是某部法、某种法律制度甚或某个法律规范的实现，某个领域法律秩序的现实构建。③诚然，微观上的实现离不开宏观上的实现，因为法律是一个体系，一个系统，不能分割；同样，宏观上的实现也离不开微观上的实现，否则无异于无源之水、无本之本式高谈阔论。准确地说，法的总体实现是法的部分实现的系统整合。再从法的实现进程看，我们不能假定一国的各种法律制度、原则和规则同步实现，而只能是有些法律制度、某些部门法先步入实现生活。事实也应该如此！笔者正是基于这一点才有勇气提出体育法实现这一概念，并企图管中窥豹来剖析体育法的实现，促使各个领域的法律规范得以实现，继而达到整个法实现之理想目标。
2、体育法实现的含义
既然体育法实现属于法实现范畴，对体育法实现的逻辑界定，自然应当服从祛实现一般原理，故体育法实现，就是体育法律规范中的法律制度、法律规则、法律原则以及隐涵在体育法律规则中的法律精神的实现，实现的标志是体育法律秩序在社会生活中的确立。为了准确把握体育祛实现，有必要弄清上述几个概念：
2．1关于体育法律制度。所谓制度，按美国社会学家怕森斯的话说，即是“规范的一般模式，这些模式为人们在他们的社会及其各式各样的子系统和群体的其他成员互动规定了指定的允许的和禁止的社会关系行为的范畴”。①法律制度是法律规定了蕴涵授权性、义务性的禁止内容的行为模式，或者说是法律、制度化了的行为规则。法律制度有广义和狭义之分，广义的法律制度处延相当广泛，特别是现代法律制度，儿乎涵盖整个社会制度，如政治制度、经济制度、教育制度以及立法制度、司法制度等等；狭义上的法律制度则是某部法所规定的具体法律制度。本文提出体育法律制度的实现，即在现实生活中体育法规定的具体法律制度，包括体质监测制度，学生体格健康检查制度，技术等级制度，人员流动制度，纪录审批制度，竞赛标志保持制度、保障制度、仲裁制度，体育器材和用品审查制；禁用药物和方法检查制度、奖励制度等等。
2．2关于体育法律规则。体育法律规则，实际上是体育法律规范本身，是指体育法具体规定权利和义务（含职权与职责）以及具体法律后果的行为准则，显然，体育法律规则（规范）是由体育法具体规定权利和义务的行为规范和法律责任两要素构成，精髓是权利和义务的规定。我们知道，权利、义务是法律的调节器，法律的工具，也在于运用权利、义务的规定来调控人们（自然人、法人和其他社会组织）的行为。因此，体育法律规则的实现，核心就是将体育法规定的法定权利变为现实权利，法定义务得到现实覆行。
2．3关于体育法律原则。法律明确规定的有关如何行使法定权利（职权）、覆行法定义务（职责）的指导性准则，便是法律原则，它包括基本法律原则和具体法律原则。体育法规定的体育法律原则一般是具体的法律原则。如各类体育协调发展原则，体育竞赛；运动员选拔公平竞争原则，运动队组建择优原则等。必须指出，实现体育法律原则与实现体育法律制度和规则不一样，若保障体育法的实现，不但体育法规定的具体法律原则必须实现，而且与之相关的基本法律原则—宪法中的平等原则、民主原则、社会主义原则；行政法中的合法性原则、适当性原则、公开性原则；执法中的以事实为根据、以法律为准绳原则；公民在法律面前人人平等原则等等——也必须同步实现。
2．4关于体育法律精神。体育法律精神与体育法律原则极其相似，正因为如此，人们往往将两者混为一谈。其实，体育法律精神是体育法律规范中隐含或者不明确规则的有关如何行使法定权利（职权）、覆行法定义务（职责）的指导性准则。②主要表现在制定体育法时立法机关和立法者的原初精神和指导思想（一般在立法说明中体现，也可以在党和国家的政策中体现）。尽管法律精神在法律规范中没有明晰的规定，但因其内存于法律规定之中，故又可以在法律规范中捕捉。例如：体育法第一条规定的直接立法目的是“为了发展体育事业，增强人民体质，提高体育运动水平”和第二条“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，提高全民族身体素质”的规定（这也是宪法第二十一的精神）；由此可以揣测到体育发展方向由竞技体育为主转化为群众体育为主的立法精神。体育法（草案）说明也明确了这一思想。又如体育法第三条第二款、第四十四条、第二章等有关规定，我们可以领略到体育管理体制改革的指导思想：一是体育管理体制由具体办体育向宏观管体育转化；二是体育运行机制由单纯依赖和主要依靠国家集中办体育转向国家办与社会办结合，集中办与分散办结合的思想。了解这些法律精神，对体育法的实现不无重要！
2．5关于体育法律秩序。体育法律秩序作为社会固定形式，是体育法律规范在社会生活中实现的结果。有学者说过：“法律秩序不是法律规范中所规定的应有的或可能的行为，不是抽象的权利和义务，而是人们对这些应有和可能的具体实现，是权利主体的实际行为，是法对任意性社会关系进行的有保障的适应调整。⑧正是这种与体育祛作用相关的实际行为构成体育法律秩序。据此，体育法律秩序就是体育法律规范在社会生活中实现的结果，或者说是在社会生活中实现了的体育法。体育法律秩序的建立，标志着体育法的实现。
3、体育法实现的途径
传统观点认为，法的实施，即法的遵守和法的适用，是法实现的途径。可就体育法—某一部法的实现而言，除体育法的遵守和适用两个途径外，体育行政执法监督、⑦体育法律制度的完善和体育法的信仰，也不乏为重要的保障措施。
3．1体育法遵守是体育法实现的主要途径。所谓体育法的遵守，是指体育法规定的行政法律关系主体（包括国家机关及其工作人员、企业事业单位、社会团体和全体公民）在社会活动中都依照体育法规定享受权利（或行使职权）、履行义务（或职责）。虽然体育法只是部门法，但调整的范围相当广泛，在广泛的社会生活领域中，如果仅仅靠行政执法人员来实施，既不现实也不可能，只有主要依靠法律关系参与者自己去实施，才是体育法实现最可靠和最有效的形式。为此，首先要进一步宣传体育法，力争做到家喻户晓；其次要深入开展学习体育法活动，增强全民的法律意识，特别是提高领导干部的法制观念，再次要学会运用体育法保护自己的合法权利。
3．2体育法的执行是体育法实现的关键途径。同志曾经说过，政策出来以后，起决定作用的是干部。那么，体育法颁布以后，体育法的实现关键和难点也在于执法者。这是因为，作为被管理者的公民遵守体育法和作为管理者的体育行政部门执行体育法这一对关系中，体育行政部门依法行政是矛盾的主要方面，体育行政部门不依法办事，比起被管理者不守法更为严重，诚如培根所言：“一次不公的判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。”⑧其身正、不令而行；其身不正，虽令不行。只有体育行政部门严格执行体育法，才能要求管理相对人遵守体育法。为此，首先，应当充实或调整行政执法人员，确保执法队伍与执法任务相适应；其次，要切实提高执法人员素质，包括政治素质、业务能力和运用法律解决实际问题的水平，特别是在执法指导思想上，必须摒弃只看几条法律责任的“法律专管老百姓”的腐朽思想，而应当在充分保护管理相对人的合法权益上下功夫；其三是建立健全执法责任制、评议考核制等制度，使执法工作不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变，最后体育行政执法部门要加强与有关部门的联系和协作，特别要取得权力机关、司法机关和政府法制部门的支持。
3．3强化对体育行政执法监督是体育法实现的保障。自由只存在于权力不被滥用的国家，但是有权者都容易滥用权力却是一条万古不变的经验。⑨孟德斯鸠在这里告诚我们必须加强权力监督，约束权力。在社会主义国度里，权力是人民赋予的，体育行政执法权也是人民赋予的，必须受到人民和法律的监督。其具体监督形式，应当包括国家权力机关监督，法院的审判监督，检察院的法律监督，政府法制部门的行政监督，监察部门的行政监察，和群众监督、舆论监督等。如此，首先要建立执法监督制度，如制订和落实执法责任制、评议考核制、错案追究制、重大行政处罚备案制、公开办事制等等，傻全执法监督体系；其次，各专业监督机关加大监督力度，不姑息、不迁就，发现问题，及时敦促纠正；再次，人民群众和新闻单位积极参与，对体育行政执法的违法现象和行为及时检举、揭发和爆光。
3．4健全体育法律制度是体育法实现的前提条件。体育法作为国家体育领域的基本法，与其他部门法律一样，只能提纲挈领地确立发展体育事业的基本原则、基本制度，不可能对目前不断变化中的许多问题作出详细的规定，而对于具体内容的规范，则需要有关机关制定具体的措施，如体育法第二十六条运动员选拔办法和运动队组建办法，就授权国家体委规定；第三十一条授权地方人民政府制定地方体育竞赛管理办法；第三十二条要求国务院规定体育仲裁机构设立办法和仲裁范围；第四十四条规定体育行政部门管理、监督体育经营活动等等。各相关机关根据体育法的规定，制定配套的法规、规章和规范性文件，将已建立的体育法律制度具体化，对体育法的实现无疑是十分必要的。我省今年颁布的体育经营活动管理条例，不能不说是健全体育法律制度的一大举措。
3．5对体育法的信仰是体育法实现的精神支拄。信仰，本来是伦理学术语，但鉴于公众对法律漠不关心，不信任甚至蔑视的现状，呼唤体育法的信仰，对体育法的实现，不失为道德支撑力和精神支柱。我们知道，法律永远是滞后的，再完备的法律制度也不可能在任何时候都能准确地给予人们明确的行为指南，也很难制定出适合于任何情况的法律规则；即便能制定出完善的法律规范，当我们思索如何将由国家强制力保证实施的法律规范转化为法律效果时，就不难发现国家强制力作用十分有限，更何况现实中还普遍存在执法不公、监督不力的人为弊端呢？而法律信仰的确立怡恰能够弥补法律本身的缺陷、根治现实中既存的弊病，因为法律只有铭刻在公民们的内心里，才能不断获得新生力量。只有人们不再镊于法律的国家强制性才遵守法律，而是确立了对体育法的信仰，视法为“人民自由的圣地”，⑩才会有体育法的真正实现。要做到这一点，一是要有依法治体和以人治体中坚决认同依法治体；二是要树立体育法的绝对权威；三是体育法中的管理相对人具备权利意识；四是体育执法人员增强守法观念。
注释：
①刘作翔：《实现法治：我们的理想和追求》，《政治与法律》1996年第5期．
②亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，第199页。
③参看林仁拣的：《论法的实现》《法学天地》，1991年第1期．
④帕森斯：《现代社会的结构与过程》（中泽本），光明日报杜，第144页。③笔者注：法律规范是否明确规定，是甄别法律原则与法律精神的标志．
⑥张朝霞：《法治论纲》，《中央检察管理学院学报》，1997年第3期
⑦笔者注：应该是体育法适用的监督，考虑到体育法适用主要是行政执法，本文只提体育行政执法监督
⑧（英）培根：《论司法》，商务印书馆，第193页
法律法规和制度篇4
摘要用人单位规章制度作为劳动仲裁和人民法院处理劳动争议的重要依据，前提是用人单位制定的规章制度必须是合法有效的。本文主要阐述用人单位制定的规章制度取得法律效力的依据及其生效要件。
关键词规章制度法律效力
一、规章制度的概念及其法律效力的含义
用人单位规章制度（以下简称“规章制度”）是指由用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行生产经营管理的制度，旨在保证劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。规章制度的内容主要包括：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等。
规章制度的法律效力是指规章制度被他人遵守或对他人具有的约束力。规章制度是由用人单位制定并颁布，并要求其职工遵守和执行。从劳动合同的角度看，即由劳动合同当事人一方制定的规章制度，对合同的另一方当事人有约束力如果劳动者违反规章制度，就可能要受到相应的惩罚。
二、规章制度具有法律效力的依据
认为规章制度应当具有法律效力正成为一种得到普遍认同的观点，至于规章制度为何具有法律效力，我国的学者们有几种不同的学说，如下：
1．法规范说
此说认为，规章制度在事实上发挥着行为规范的作用，其产生的约束力是基于其具有法规范的性质，而与劳动者的主观意志无关。因此，规章制度作为一种法规，具有对劳动合同实施规制的法律效力。
2．契约说
此说认为规章制度是一种合同内容，之所以具有合同上的约束力，是基于用人单位与劳动者之间对规章制度所列内容有意思上的合意。因此，规章制度必须经过劳动者同意才能生效。
3．集体合意说
集体合意说是介于法规范说和契约说之间的折中说。此说认为，劳动条件作为劳动合同的内容，应以劳资双方合意为基本原则，鉴于规章制度能够统一规范劳动条件的事实，个别劳动者对规章制度制定、变更的承诺虽有必要，但可由劳动者团体意思予以同意，未经劳动者团体意见的同意，规章制度不产生法律效力。
4．根据二分说
此说将规章制度的内容分为两部分，其一为关于工资、劳动时间等狭义的劳动条件部分，此部分的规章制度必须获得劳动者的同意方能生效；其二为劳动者就业时必须遵守的行为规则，此部分是用人单位依其指挥命令权制定，只须告知劳动者即可生效，无需征得劳动者同意。
但是有些学者认为，规章制度是由用人单位制定的，用人单位没有制定法律规范的权利，由此看来，规章制度不可能具有法律规范的属性，所以，以法规说来诠释规章制度产生法律效力的理论依据难以成立。然而，规章制度之所以具有法律效力，是因为来自于法律的授予。我国《宪法》规定中华人民共和国公民必须遵守劳动纪律。劳动者遵守用人单位制定的规章制度是劳动者遵守劳动纪律的重要表现。我国《劳动法》第3条规定劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。第4条规定用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《宪法》和《劳动法》等法律法规的相关规定，使得用人单位依法制定的规章制度具有了对劳动者普遍的约束效力。
三、规章制度产生法律效力的要件
用人单位制定的规章制度不仅涉及劳动者必须履行的劳动义务，也涉及劳动者应当享有的劳动权利。为防止用人单位在制定规章制度的过程中排除劳动者的权利或者免除自己的义务，损害劳动者的合法权益，结合我国关于规章制度的法律法规，笔者认为规章制度的生效要件有以下几方面：
1．制定规章制度的主体合法
规章制度是用人单位自己制定的规范劳动活动的行为准则，属于单位自治的范畴。由于规章制度的重要性、约束性和普遍适用性，在用人单位内部，只有用人单位行政系统中处于最高层次、对用人单位的各个组成部门和全体职工有权实行全面和统一管理的机构，才有权以单位名义制定和规章制度，其他机构、组织和劳动者虽可参与制定，提出方案、意见或异议，但却无权以用人单位名义制定和规章制度。
2．规章制度的内容合法、合理
规章制度虽是用人单位劳动管理权的具体体现，但用人单位不得滥用规章制度的制定权。规章制度的法律效力来源于国家法律的授予，只有当用人单位的意志与国家意志一致时，规章制度才能产生法律效力。因此，规章制度的内容合法是指用人单位依法建立和完善规章制度是在法律法规和国家劳动保障规定的范围内进行，其具体内容必须符合《劳动法》、《劳动合同法》及相关的法律法规，否则无效。
制定规章制度所遵循的合法性原则毫无争议，但对于没有相关法律规定以及法律没有禁止性规定的内容，用人单位应本着劳动法律立法的基本精神以及公平合理原则。
3．规章制度的制定程序合法
制定规章制度必须经过民主程序，具体来说，分两个步骤：第一步是用人单位与职工讨论，建立工会的，用人单位与工会讨论；未建立工会的，用人单位和职工代表讨论，全体职工或职工代表可提出意见和方案；第二步是用人单位与工会或职工代表平等协商确定。值得注意的是，必须是直接涉及职工切身利益的或者重大事项才通过上述程序。
4．用人单位应向劳动者公示规章制度
用人单位应向劳动者进行公示规章制度，未经公示，对劳动者不具有约束力。法律没有明文规定公示的方式及形式，在公示过程中，用人单位要注意保存公示的证据。最安全的方法是让员工签字确认已全部知悉规章制度并同意遵守。经上述程序制定的用人单位规章制度才符合程序合法的要件。
参考文献：
[1]林嘉.劳动合同法条文评注与适用.北京:中国人民大学出版社.2007.
法律法规和制度篇5
本文从对档案管理制度体系认识存在问题入手，阐述了档案管理制度的分类和档案管理制度体系的具体外延，探讨了档案管理制度体系的发展趋势。指出目前我国档案管理制度体系具体包括法律、行政法规、地方法规、规章、档案管理机构内部制度等。今后，档案管理制度体系会随着调整档案管理行为日趋复杂的需要而继续扩展。
【关键词】
档案管理；制度体系；法律依据
档案是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。档案管理是指档案的收集、整理、保管、鉴定、统计和提供利用的活动。因为档案本身对国家、社会和个人记载信息、传递信息具有不可替代的价值，档案管理行为可以直接影响国家利益、社会利益和个人利益，因此档案管理行为必须纳入法律调整范围，实现“依法治档”。本文拟从法律视角分析档案管理制度体系，以明确“依法治档”中“法”的外延。
一、对档案管理制度体系认识的不足
实现“依法治档”的前提是认识清楚所依何法，亦即档案管理制度体系的外延范畴。现阶段，档案管理从业人员对档案管理制度体系的外延范畴认识不尽一致。通常来说，存在以下认识。
一是认为档案管理制度体系专指《档案法》。这种认识只涵盖了国家法律层面对档案管理的规范，对档案管理制度体系的外延局限于法律，没有看到其他层次的规范。
二是认为档案管理制度体系包括《档案法》、《档案法实施办法》、《企业档案管理办法》、《高等学校档案管理办法》等由国家层面颁布实施的规范性文件。这种认识将档案管理制度体系的外延扩展，包含了法律、行政法规和部门规章，其局限性在于，只涵盖了法律渊源内的规范，忽视了非法律渊源的档案管理制度。
三是认为档案管理制度体系专指档案管理机构内部规章制度。这种认识将档案管理制度体系局限于非法律渊源的规范，忽视了法律渊源内的制度。
以上几种认识，对档案管理制度体系的认识都是不全面的，不利于档案管理行为的规范。
二、档案管理制度的分类
档案管理制度体系应包括一切规范档案管理的规范性文件。分门别类的厘清不同效力层次、不同类型的规范性文件，正确适用各类档案管理制度，构建完善的管理制度体系具有重要作用。总体来说，可分为法律渊源的档案管理制度和非法律渊源的档案管理制度。
1、法律渊源的档案管理制度
从法学角度看，法律渊源是指法的表现形式。如“法律渊源指法律的权威及强制力的来源或法律的存在形态”“因产生形式与来源不同因而对法律制定和法律适用具有不同效力和不同法律意义的法的各种表现形式。”都是法学领域对法律渊源的界定。从这一概念着眼，法律渊源内的档案管理制度，应该包括法律、行政法规、地方法规、国务院部门规章等层面。其共同特点有以下三点，其一，都是由国家制定和实施的；其二，都具有普遍的约束力，不是局限于某一机构，某一特点人群适用的；其三，都是以国家强制力作为实施的保障，一旦违反此类制度，行为人将由国家公权力课以法律责任。此类规范的效力高于非法律渊源的规范，适用范围广于非法律渊源的规范，是档案管理制度体系的重要组成部分，也是其他档案管理制度制定和实施的基础和依据。
2、非法律渊源的档案管理制度
法律渊源的档案管理制度尽管效力高，适用范围广，但是这些规范性文件并不能涵盖各个领域、各个地域的全部档案管理行为。由于行业不同、地域不同，具体的档案管理机构所面对的实际情况也有所不同。此时，因地制宜、因时制宜制定针对特定范围的档案管理制度就成了规范具体档案管理行为的必要。实践领域中，各档案管理机构都会制定各种规章制度，用以规范内部管理行为和对外催收、归档行为，这些规范性文件就是非法律渊源的档案管理制度。之所以称为非法律渊源的规范，是因为这些规范并非由国家制定或认可，而是具体档案管理机构自行制定；这些规范性文件不以国家强制力作为实施的保障；这些规范性文件并不对社会具有普遍约束力，通常只在一定范围内有约束力。
从以上两类档案管理制度的关系看，二者相辅相成。前者是后者的依据和基础，后者是前者的必要补充。二者共同构成我国档案管理制度体系。
三、档案管理制度体系的具体外延
档案管理制度体系是由法律渊源的档案管理规范和非法律渊源的档案管理制度规范共同构成，以法律渊源的规范为基础和主干。目前，我国档案管理制度体系的具体外延应包括以下几种。
1、法律
我国《立法法》第七条规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”，即只有全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件才能成为制定法律。除宪法外，法律在整个法律渊源中具有最高效力。国家已经以立法形式来规范档案管理行为，1987年全国人大常委会通过的《中华人民共和国档案法》就是专门规范档案管理的法律。从制定机关看，它是由国家立法机关制定的；从效力上看，它在一切档案管理制度中具有最高效力，其他档案管理制度不能与之抵触；从适用范围上看，国家范围之内无论任何行业、任何机构的档案管理均应适用。因此，《档案法》是我国档案管理的基本法，是整个档案管理制度体系的核心。
《档案法》之外，《行政处罚法》中对档案行政处罚的处罚方式、处罚程序有具体规定；《行政许可法》中有对行政许可决定公示的规定，行政许可决定本身是档案材料的一种，许可决定的公示也是一种档案管理行为；《刑法》中有对涉及档案的犯罪行为定罪量刑的规定，这些都是在《档案法》这一基本法之外，对档案管理行为进行调整的法律。因此，法律层面的档案管理制度不局限于《档案法》，凡是调整档案管理行为的法律都是档案管理制度体系的一部分。
2、行政法规
《立法法》第五十六条规定“国务院根据宪法和法律，制定行政法规”。据此，国务院批准颁布的《中华人民共和国档案法实施办法》是在行政法规层面的档案管理制度。根据《立法法》第七十九条的规定，《中华人民共和国档案法实施办法》的效力高于地方法规、规章，在档案管理制度体系中效力层次仅次于《档案法》。《档案法实施办法》同样在全国范围内具有普遍约束力，任何行业领域，任何区域都应适用。
3、地方法规
各省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的，适用于本辖区内的档案管理制度都属于地方性法规。这些地方性法规的效力低于《档案法》和《档案法实施办法》。
4、规章
规章又分为部门规章和地方政府规章。第一，根据《立法法》第七十一条规定“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”。如由国务院档案局制定的《企业档案管理办法》和国务院档案局、教育部联合制定的《高等学校档案管理办法》等国务院职能部门制定的档案管理制度属于规章。此类规章效力低于《档案法》和《档案法实施办法》，是针对特定行业档案管理的具体制度，在行业内具有约束力，但对其他行业的档案管理则不具有约束力。第二，地方人民政府制定的档案管理规定属于地方政府规章，效力层级与部门规章一致，适用范围不同于部门规章，并不在全国某一行业领域普遍使用，而是在制定机关管辖范围内适用。
5、档案管理机构内部制度
是指具体档案管理机构制定的各类管理制度。这些制度不具有强制力，一般只对档案管理机构内部工作人员和与档案管理机构发生档案移交、利用关系的组织和人员产生约束力。这些制度不属于法律渊源的档案管理制度，却是档案管理制度体系中不可或缺的组成部分，用以调整大量法律渊源内的档案管理制度所涉及不到的具体情况，是档案管理机构适用最频繁、最直接的制度。
四、档案管理制度体系的发展
随着社会经济发展，档案管理工作的重要价值也日趋明显。可以预见，随着社会对档案利用需求的不断增加，档案管理的难度也将不断增加，与档案管理相关的纠纷事件也会大量出现。届时，现有的档案管理制度体系不见得可以适应调整档案管理行为的需要。如因档案移交、保管、利用产生的纠纷不得不通过司法程序解决时，就有可能出现司法人员对档案管理制度体系中某些条款理解不一致而需要进一步明确的情况，司法机关就可能需要专门针对档案管理纠纷出具司法解释。而这种司法解释就是在上述各种档案管理制度类别之外的而属于法律渊源内的档案管理制度。因此，档案管理制度体系的外延也会随着调整档案管理行为日趋复杂的需要而继续扩展。
【参考文献】
法律法规和制度篇6
一、企业法律顾问制度的概况
企业法律顾问制度，是指企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员处理本企业法律事务的一整套制度。企业配备的具有执业资格专门从事法律事务工作的人员就是企业法律顾问，企业法律顾问是企业“内部法律工作者”。企业法律顾问制度是市场经济条件下促进企业依法经营管理，有效参与市场竞争和维护自身合法权益的一项重要管理制度，是现代企业制度的有机组成部分，也是维护市场经济秩序的一项基本保障措施。市场经济是法制经济。随着社会主义市场经济的发展和完善，企业对外经济联系日趋广泛。在激烈的竞争中，建立和完善现代企业法律顾问制度，增强企业的法制观念，实行科学决策，推动依法治企，强化内部管理，运用法律手段，化解经营风险，这是企业法治化的重要内容。
企业法律顾问工作是随着我国经济体制改革的不断深化、特别是社会主义市场经济的建立而迅速开展起来的。早在1986年9月国务院颁布的《厂长工作条例》就明确规定：“厂长可以设置专职或聘请兼职的法律顾问。副厂长、总工程师、总经济师、总会计师和法律顾问，在厂长领导下进行工作，并对厂长负责”。1988年7月上海市政府了《上海市企业法律顾问工作暂行办法》，规定企业应逐步建立、健全法律顾问制度，可根据需要设置法律顾问室，也可配备专职或兼职法律顾问。此后，部分地方政府和部委纷纷规范企业法律顾问工作的部门规章，如《北京市市属全民所有制企业法律顾问工作暂行办法》、《机电工业企业法律顾问工作规定》、《交通企业法律顾问工作管理办法》、《青岛市全民所有制企业法律顾问工作暂行规定》、《化工企业法律顾问工作规定》、《商业企业法律顾问工作办法》。在这一阶段，企业法律顾问制度尚处于探索期，主要由企业根据自身情况的需要来进行设置，国家并没有规定专门的执业资格准入制度，不需要专门的执业资格证书。
1997年3月，人事部、原国家经贸委和司法部联合颁布了《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》，规定企业法律顾问实行执业资格制度，纳入全国专业技术人员执业资格制度统一规划范围，要求从事生产、经营和提供劳务的企业，已设置法律事务机构的，在其机构内应配备具有企业法律顾问执业资格的人员；未设置法律事务机构的，其聘用的专职独立从事企业法律事务工作的人员，必须具备企业法律顾问执业资格。此后，国家先后制定了《企业法律顾问执业资格考试实施办法》、《企业法律顾问管理办法》、《企业法律顾问注册管理办法》等法律文件，为中国企业法律顾问制度提供了法律依据。近年来企业法律顾问制度正在逐步走向制度化和规范化。有关企业法律顾问制度的最新的部门规章为2004年5月国务院国有资产监督管理委员会令《国有企业法律顾问管理办法》。
二、企业法律顾问与社会律师的区别
国外经济发达国家的律师队伍一般由社会律师、公司律师和公职律师组成而我国的“律师”概念一般仅指社会律师。在我国，企业法律顾问是企业即懂法律、又懂管理的复合性人才，与社会律师共同为社会主义法制建设服务，两者取长补短，有联系但又不完全相同，存在以下区别：
1、企业法律顾问是通过全国企业法律顾问执业资格考试，并依据企业法律顾问注册管理办法进行注册，取得执业证书的；律师是通过全国司法（律师资格）考试取得资格，并依据《律师法》取得律师执业证书。
2、企业法律顾问制度是企业制度的组成部分，企业法律顾问主要从事以企业管理为主的内部法律服务，参与企业生产经营活动的全过程；律师制度是司法制度的组成部分，律师从事的是社会性法律服务，仅对当事人委托的事项提供法律服务。
3、由于角色定位的不同，在知识结构上，两者也存在较大的区别。企业法律顾问一方面要为企业提供法律服务，需要了解和熟悉法律知识，另一方面企业法律顾问还要为企业的经营管理献计献策，需要熟悉企业管理经济学知识，是复合型的法律人才。律师作为专业的法律人才，其法律知识成为其核心内容。根据工作重点的不同，律师擅长不同的法律门类，如证券、房地产、公司企业、合同、劳动争议等，属于专业性的法律人才。
4、从隶属关系上来看，企业法律顾问是企业的内部职工，属于企业内部工作人员；律师是律师事务所的工作人员，为企业提供法律服务，可以同时担任多家企业的法律顾问。
因此，企业法律顾问与社会律师虽然都是法律工作者，但是在上述几个方面存在根本分别，两者是相辅相成，互相配合的，不能简单功能等同或者替代。
2002年10月22日，司法部颁布了《司法部关于开展公司律师试点工作的意见》，开始在全国推行公司律师制度。就公司律师的职能和作用而言，公司律师与企业法律顾问具备基本相同的功能和作用，但是公司律师是具有中华人民共和国律师资格或司法部颁发的法律职业资格在企业内部专职从事法律事务工作的法律工作者。由于全国统一司法考试的法律内容要比全国企业法律顾问执业资格考试难度相对大一些，因此公司律师在法律水平和能力方面比企业法律顾问更具有优势；当然，由于企业法律顾问还要掌握一定的经济知识和管理知识，不单单是法律工作者还是企业的经营管理人员，因此企业法律顾问在管理方面比公司律师具备一定优势。由于公司律师介入企业内部法律服务必将对企业法律顾问造成冲击，使一部分企业聘请专门的公司律师来负责企业内部的法律事务；从长远来看，笔者认为企业法律顾问制度和公司律师制度应当协调和统一起来，更好地为企业提供优质的法律服务。
三、企业法律顾问制度当前存在的问题
由于对企业法律顾问制度重要性认识的不足，企业法律顾问制度当前主要存在以下几个问题：
1、主管部门不明确
根据《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》，人事部、国家经贸委、司法部按照《暂行规定》中规定的职责范围负责企业法律顾问执业资格的有关工作，企业法律顾问工作主要由原国家经贸委主管。但是随着国家机构改革，原国家经贸委已经不复存在。根据《国有企业法律顾问管理办法》（以下简称《管理办法》）规定，企业法律顾问执业资格管理由国务院国有资产监督管理机构和省级国有资产监督管理机构按照国家有关规定统一负责。但是国有资产管理部门仅对国有企业拥有管理权，难以对外资和民营企业的企业法律顾问工作进行管理。另外，司法管理部门也有将企业法律工作者队伍纳入司法行政管理范畴的意向。由于主管部门的不明确，给企业界法律顾问的管理带来一定的混乱，同时也使企业法律顾问制度的发展受到制约。
2、职能权属不清
作为企业职能部门中重要的一环，企业法律顾问面临着职能部门权属不清尴尬处境。根据《管理办法》中的有关规定，我国的国有企业顾问制度划分为企业法律顾问和企业总法律顾问两类，前者由企业自行决定是否聘任，后者属于大企业必须设立的职能部门。一般来说，企业总法律顾问作为企业的高级管理人员，是企业经营决策层的成员，直接对企业法定代表人负责，因此，探讨其职能范围更具有意义。在国外，企业总法律顾问就是全面负责公司的法律事务，对公司总裁或董事长负责。如美国通用公司（Ge）总法律顾问的主要职责，就是作为董事长的法律顾问，对涉及公司的法律事务直接向公司董事长提出法律意见，制定处理法律事务的原则和对策方案，提供给董事长决策。而《管理办法》第21条也具体规定了我国国有企业总法律顾问的基本职权，共划分为7项，基本囊括了企业中所有需要涉及到法律问题的事项。但是，《管理办法》中的规定虽然全面，却较为原则和抽象。企业总法律顾问如何行使，以何种程序行使其职能，依然是企业在实际运行中所遇到的困难。没有制度性，程序性的方式加以规范，很有可能使得企业总法律顾问在企业中扮演着被其他部门推揉的角色，无法准确地将自身定位，更毋庸说发挥应当发挥的功能了。此外，笔者以为《管理办法》中所涉及的职能范围过大，仅以企业总法律顾问个人而言，是很难面面俱到的处理这些事务的，相反，还很可能影响其处理法律事务的核心功能。更何况，某些事务是需要企业总法律顾问与其他职能部门协调配合，仅由法律顾问部门来独立完成，显然是不合适也是不可能的。由于企业法律制度还处于探索阶段，如何在具体的事务运行中，明确企业法律顾问的职能范围和处理事务的程序，应当进一步在实践中加以总结和探索。
3、部分企业重视程度不够
随着市场经济体制的完善和市场竞争的加剧，中国企业需要处理的法律事务将急剧增加，如何防范和化解法律风险、避免“法律陷阱”，已成为所有企业在经营管理中面临的重大课题。但现实中，“头头重视不够，把企业法律工作只看作‘打官司’、‘救火队’，‘人微言轻’，法律部门参与企业重要经营管理活动的程度不够，停留在事后补救上”，则成为企业法务人员抱怨最多的问题之一。有些企业领导法律意识比较淡薄，对企业法制工作重视不够；部分企业法律事务还停留在被动应诉或一般合同管理的程度上；企业现有法律人员专业化素质还不够高；企业法制工作机构设置不平衡。
4、行业组织缺乏规范
处于探索阶段的企业法律顾问制度也缺乏行业组织规范的管理和协调。行业组织是市场经济发展和社会分工在市场领域细化的必然产物，作为市场经济体系的一个重要组成部分，它的完善与否是市场体系是否健全的一个重要标志。健全的市场体系及市场运行机制，离不开行业组织，它已成为政府、企业、市场之间联系的纽带和桥梁。诸如律师协会，注册会计师协会都从事着管理、协调、领导、监督协会内部各成员活动的职能。事实上，缺乏了行业组织的规范性，企业法律顾问制度所必需的一些配套工作显然是很难开展的。诸如企业法律顾问资格考试及相应登记，内部成员的业务培训等环节都是建立并完善企业法律顾问制度不可或缺的部分。然而从现有的行业状况考察，可以发现，国内现在的企业法律顾问协会多数处于地方性团体的性质，缺乏一个统一的行业协会领导机构。此外，由于历史原因，从国家部委到地方性政府都各自出台了一系列规范企业法律顾问制度的文件，但对企业法律顾问协会却缺乏明确的规范性文件，其组织形式，管理方法，章程内容皆付之阙如。换言之，较之律师协会、注册会计师协会而言，法律顾问协会的职能和影响无从得到最大程度的发挥。由于我国现有的企业法律顾问并未成为所有企业必须设立的部门（国有试点企业除外），因此是否加入法律顾问协会也成为了可以由企业、个人自行决定的事项，而并不像律师协会那样要求强制加入。从某种意义上来说，这也确实影响了协会规模的壮大和影响力的增强。事实上，无论是什么行业协会，只有在本身规范的基础上，尽可能吸收本行业内部的成员加入，才能真正的发挥协调管理、信息传递、行业自律等各项功能。而这一目标，对于现阶段的法律顾问协会来说，显然还有不小的距离。
四、加强企业法律顾问制度建设的建议
我国现有的法律顾问制度还处于发展阶段，各项内容还未臻完善，需要改进的地方很多。笔者仅结合上文所述，提出以下几点建议。
1、各部门齐抓共管，形成合力，共同搞好企业法律顾问制度建设。由于企业法律顾问涉及不同行业和产业，涉及不同所有制，可以由经济行政主管部门或司法行政主管部门牵头各部门齐抓共管，形成合力，共同搞好企业法律顾问制度工作。在条件成熟的情况下，可以参照律师协会的自我管理的办法，委托企业法律顾问的协会组织来实现行业自律。
2、明确并清晰企业法律顾问的权责、职能。对于企业法律顾问的职责，可以通过部门规章或企业内部法律顾问制度示范文本等文件的具体方式，来对企业法律顾问行使职权的方式、内容、程序加以规范。
3、建立完善的行业组织，从而协调、管理、监督各成员的活动，完成与企业法律顾问制度相关的配套工作。在条件具备的情况下，建立全国性的企业法律顾问协会，扩大企业法律顾问制度的影响，为企业法律顾问提供活动的空间和平台。
法律法规和制度篇7
3.保定市高级技工学校，河北保定071000）
摘要：民事法律行为制度是民法的核心制度之一。它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带。民事法律行为制度蕴含着深远的学术历史与学说背景，具有着广泛的适用范围，既是实现私法自治的工具，又整合和完善着整个民法体系，无论在实践中还是在立法上对完善和发展我国民法体系都具有重要的意义。
关键词：法律行为；民事法律行为；适用范围；意义
中图分类号：D9文献标识码：a文章编号：1672-3198（2011）01-0235-02
民法总则是由人、物、法律行为构成的三位一体的结构，其中法律行为市民法总则乃至全部民法中最为复杂、最为抽象和疑难的部分。民事法律行为制度是民法的核心制度之一,它是确立民事法律关系中权利的享有、义务和责任承担的正当性根据。在我国，民事法律行为制度从概念到操作仍有许多混淆甚至混乱，建立完善的法律行为制度将大大推动与促进我国民法制度的发展与完善。
1法律行为与民事法律行为
“法律行为”一词，最早便是一个民法学上的概念。德国18世纪法学家丹尼尔・奈特尔布拉德于1748年出版的《实在法学原理体系》第1卷开始使用拉丁文“actusjuridicus”（法律行为），指称“与权利和义务相关的行为”。著名法学家萨维尼在《当代罗马法体系》中对此一概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。萨维尼提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。这一学说对后世民法理论及民事立法影响颇大。《德国民法典》即采此论,把“意思表示”作为法律行为之构件予以规定。但应当看到,民法的“法律行为”只是在民法知识框架内的一个特定概念，其准确汉译应为“法律意表行为”，与“事实行为”处于同一位阶,属于一定的法律事实。
一般意义上的“法律行为”，是各法律部门中行为现象的高度抽象，它所描述的是一切具有法律意义的行为现象。所以一般意义上的法律行为应采广义的概念――所谓法律行为,就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为,包括合法行为与违法行为、意思表示行为与非意思表示行为（事实行为）、积极行为与消极行为。正是从这种意义上说,我国《民法通则》为区别起见,在“法律行为”前加“民事”二字,组成“民事法律行为”一词,是对法律行为概念的一大贡献。然而在《民法通则》立法之初,受苏联影响，我国民事法律行为吸收了“合法性”要件，而将民事行为作为民事法律行为的上位概念。这样，我国民法学中就出现了法律行为――民事行为――民事法律行为的概念层次，难免产生混淆，因此学界才兴起重整民事法律行为概念体系的风潮，倡导取消民事法律行为的合法性要件，使其重回国际上的通说。笔者以为，问题的关键并非在于我国目前对民事法律行为的定义是否正确，是否以合法行为要件，并非是对民事法律行为制度的立法选择，只是在术语名称上有所差别，国外通用的民事法律行为概念在我国一样可以找到民事行为的概念加以指称。正如将罗马法上的市民法一词翻译成为民法一样，并无实质上的正误之分，只是为了研究的方便，又将此一概念体系加以系统化的必要而已。至于有学者提出的在未来民法典中取消民事法律行为制度规定的看法，笔者认为实属过于偏激，原因就在于民事法律行为制度有着自己广泛的适用范围和深远的制度意义。
2民事法律行为制度的适用范围
2.1法律行为制度适用于合同法总则无法涉及的领域
尽管法律行为是对合同法总则高度抽象的产物，但不能如某些学者所主张的将合同法总则完全代替法律行为。主要是因为:一方面，就合同而言，除了有名合同之外，法律行为对于无名合同具有适用的意义。如企业内部承包，不适用合同法，但亦可适用法律行为制度。由于法律行为制度较之于合同的规则更为抽象，所以它具有更为广泛的适用范围。另一方面，尽管法律行为制度主要适用于交易关系，但在我国社会生活中，单方法律行为广泛存在，如悬赏广告等，由于其也属于当事人以变动法律关系为目的的意思表示，也应当适用法律行为制度的规则。此外，大量的多方法律行为，特别是章程行为，还要遵守一些订立章程的规则、程序，这些都不宜完全适用合同法的规定，但可以适用总则中关于法律行为的规定。
2.2法律行为在物权法中具有一定的适用空间
尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认物权行为独立性、无因性，但并不意味着物权法中就不能适用法律行为制度，这主要是因为:一方面，物权法中存在许多设立他物权的合同。例如，抵押权设立合同、质押合同、出典合同、国有土地使用权出让合同、地役权设立合同等，他们仍然是产生民事权利义务关系的行为，虽然这些合同能否作为物权合同，在学理上还存争议，但毫无疑问，他们不仅可以适用合同法总则的规定，也可以适用民法总则中法律行为的规定。另一方面，物权法中有关所有权权能的分离、侵害相邻权获得补偿、共有物的分割等，也会通过合同的方式来完成。这些行为也可以适用法律行为的规定。如果在总则中不设立法律行为制度，那么在物权法中就有必要规定这些行为适用合同法规定的准用条款，从而使法律的规定非常繁琐。
2.3法律行为制度可以适用于婚姻、遗嘱、收养等身份关系
遗嘱行为是一种典型的单方法律行为，完全可以适用法律行为制度关于法律行为成立、效力等方面的一般规定。至于婚姻行为，我国婚姻法不承认婚约的效力，我国合同法第2条明确规定，婚姻、继承、收养不适用合同法的规定，但这并不完全排斥法律行为的适用。在婚姻收养领域，至少有如下行为可以适用法律行为制度:一是无效婚姻和可撤销婚姻的规定，在没有明确规定的清况下，可以参照适用有关法律行为的规定:二是夫妻财产约定的问题，完全可以适用法律行为的有关规定；三是离婚协议，尤其是离婚时双方对有关财产的分割等事项的约定；四是有关收养协议；五是遗赠扶养协议；六是委托监护等。由此可见，就身份上的行为而言，尽管法律行为制度主要适用于财产关系，但对于亲属、继承方面的双方行为，由于其也是以意思表示的合致为核心，关于其意思表示的形成与解释、其成立及效力也可以适用法律行为的规定，如收养协议的效力可以根据法律行为规则判断。
2.4在人格权和知识产权制度中，也可以适用法律行为制度
人格权法中，虽然人格权不能移转，但随着社会经济的发展，肖像权的使用权等人格权的利用权的转让日渐增加，对此也可适用法律行为制度加以调整。知识产权法等法律中也涉及一些法律行为，如有关专利权或著作权的转让、许可等合同。
3民事法律行为制度的意义
3.1经典民法典中对民事法律行为制度意义的体现
传统的民事法律行为制度主要体现在具有世界意义的两部民法典中，即1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》。从《法国民法典》的内容来看，虽没有形式的民事法律行为制度，但其实质意义上的民事法律行为制度其实已经相当完善。法典中不仅明确规定了表意行为“有效成立的必要条件”，确立了行为能力原则、标的确定原则、内容合法原则、公平善意原则等；而且详细规定了“意思表示解释”规则，其严密和完备程度甚至超过了后来的《德国民法典》；同时规定了合意行为的不同效力，其中对无效行为、可撤销行为、效力待定行为、强制有效行为的规定与《德国民法典》的规定几无差别；此外还规定了对单方行为与双方行为等同适用的附条件和附期限行为规则。正是由于法国民法的这些规定体现了法律行为制度的一般要求，才使其成为后世各国法令与制度的立法典范。
《德国民法典》总则篇在吸取以往立法经验的基础上，以专章规定了法律行为制度。法典中不仅规定了法律行为、意思表示、行为能力、法律行为有效成立的条件和法律行为解释规则；而且肯定了法律行为理论中形成的要式行为与不要式行为、有因行为与无因行为、有相对人的行为和无相对人的行为、独立行为与附属行为、处分行为与负担行为、财产行为与身份行为、债权行为、物权行为与准法律行为等分类:甚至还承认了学理中对意思表示的进一步分析，如意思要素与表示要素、内在缺陷与外在缺陷、行为意思、表示意思与表示行为等等。并使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定；解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系，确认了法律行为不仅可以产生债法上的效果，而且可以产生婚姻法、亲属法及其他法上的效果，摆脱了将法律行为规则从属于债法或合同法的传统民法体系。
3.2我国规定民事法律行为制度的意义
我国《民法通则》第四章以“民事法律行为和”为标题对民事法律行为制度己作规定，但其中存在着很多矛盾之处。在我国民法典制定过程中，对此问题又激起新的争议。如前所述，学者对是否应规定民事法律行为制度存在着不同的意见。笔者认为，民事法律行为制度无论是对法律实践，还是对法律体系的完善，都具有重要功能。
（1）民事法律行为制度是实现私法自治的工具。
民法的基本原理是私法自治，而民事法律行为制度正是实现全面私法自治的手段。私法自治，也符合民法的以个人利益为目的的本性:民法既然以个人福利为追求，也就应顺应人类个人生活的本性，尊崇个人自为生活的愿望。因此，私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由，使民事主体获得自主决定的可能性。而民事法律行为制度充分体现了民法精神或私法精神，承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。
在现代市场经济条件下，政府应当是有限的服务型政府，政府的行为应当局限于法律的授权范围内，凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都应当交给任意法来处理，即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依法依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。这就需要明确强行法的控制范围和任意法的调整范围，对于木属于私人之间的事务应当更多地交给其自行处理。既然私法自治主要体现在民事法律行为制度中，那么，民法作为市场经济的基本法，有必要在总则中规定民事法律行为制度，充分体现法律行为及私法自治在整个民商法体系或者整个市场经济法律体系中的重要位置，从而合理界定国家干预与私法自治的界限，为实现建立有限政府的行政体制改革奠定坚实的法律基础。
（2）民事法律行为制度整合和完善了民法体系。
被资产阶级学界誉为19世纪德国法律科学集大成的1900年《德国民法典》，在经过数十年的法典论战后，采纳了由潘德克吞学派所提出的民法典体系，这即是今天所说的五编制的“德国式”模式。法典总则以59个有内在联系的条文专章规定了法律行为制度。而其形成的主要原因就是潘德克吞学派通过解释罗马法而形成了法律行为的概念，从而使得物权法中的物权行为、合同法中的合同行为、继承法中的遗嘱行为、婚姻法中的婚姻行为等行为都通过法律行为获得了一个共同的规则。法律行为是各种分则中的行为“提取公因式”的结果。由于法律行为的一设定使得也能够成为总则中的规则而存在。也就是说，潘德克吞学派因为设立了完整的法律行为制度，从而构建了一个完整的民法典总则的体系结构。
法律法规和制度篇8
“律师自由”是法治国家的原则和必然要求。律师自由的核心是“律师自治”即律师协会的自治。律师协会自治有其固有的涵义和内容。其精义在于律师实行行业自律，而非它律，即由律师自由选举产生的体现全体律师意志和利益的律师协会实行行业自治。律师自治与律师强制不是绝对水火不相容的。相反，二者统一于律师自由原则这一法治原则中。律师管制和律师强制非同一概念，律师管制是律师自治的天敌和对立面。取消或削弱律师管制，调和律师自治与律师强制的关系，形成互动和衡平的关系是《律师法》作为社会关系调节器的首要功能。本文作者试图通过“律师自由”原则的比较和分析，论证对我国目前司法改革包括“律师自由”原则的确立。从而为诱发律师制度改革提供理论依据和实践操作经验。
一、法治准则：律师自由
建国以后，我国经历了由“法制”到“法治”的观念和制度变迁，并在1999年修改宪法时，确立了“建设社会主义法治国家，实现依法治国”的治国方略。亚里斯多德认为“法治包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”即“法律至上原则”和“良法原则”。“法治”之涵义在《牛津法律指南》中说的是“一个如此重要，但未被定义，也不能随便就能定义的概念。”其是相对于“人治”来确定内涵的，“人治”是“人的统治”，“法治”是“法的统治”；“人治”是“意志的体现”，而“法治”是“规律的反映”。“良法”源于自然法，自然法是最高之法。为了确定“法治”的内容，1959年国际法学家会议在《德里宣言》中把“法治”确定为三个原则。（1）立法机关的职能就在于创设和维护使得每个人获得“人类尊严”的各种条件；（2）法治原则不仅要求制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维护法律秩序，借以保障人们具有充分的社会生活条件。（3）司法独立和律师自由是实施法治原则不可缺少的条件。法律是社会关系的调节器，法治的根本在于“分权制衡”。洛克认为“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”。为了保护和扩大自由和保卫人权，就是要实行“分权”，以权力制约权力和以权利制约权力。司法是人权的最后保障和救济手段，因此，司法独立是法治不可或缺的要素。司法的体制不是“神笼”，而是“人为的机制”，因此，其程序设计和功能发挥有赖于了外部积极的促成要素。律师的参与有助于维护“社会正义”，并且是一种有效制约权力的工具。因为，律师并非国家机构的正式公职人员，但法律却赋予其重要的社会职责。《德国律师法》规定“律师是独立的司法人员”，加拿大法律规定，“出庭律师属于司法协助人员”。法国《关于改革司法上的一些专门职业的法律》中规定：“律师是以使诉讼程序与司法活动得以完满地进行的法律工作者之一。”《日本律师法》开宗明义地规定：“律师以维护基本人权、实现社会正义为使命，律师必须根据上述使命，诚实地履行职责，为维护社会秩序以及改善法律制度而努力。”1990年9月7日联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过《关于律师作用的基本原则》指出：律师的作用是“为一切需要诉讼的人提供法律服务以及与政府和其他机构合作，进一步推进正义和公共利益的目标。”其目的在于“充分保护人人享有的人权和基本自由，无论是经济、社会和文化权利或是公民权利和政治权利。”因此，律师的独立和自由是律师能抗衡权力和捍卫人权的物质基础和制度保障。律师自由是与司法独立一起共同构成“法治”不可缺少的一项基本原则。《关于律师作用的基本原则》第14条规定：“律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中，应努力维护受到本国法律与国际法承认的律师自由，并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师职业道德，自由和勤奋地采取行动。”司法独立和律师自由是统一的，“实现法律的目的，光靠裁判所的努力，显然是不够的。无论如何，它是需要律师协助的，特别是在诉讼外的事件中，有助于实现法律目的的法律工作者，只能是律师，律师的使命绝不只有为了实现法律。它在法律不完备或者法律内容上存在不利于国民的时候，律师还应该提出该法无效的主张。”[1]在非诉讼事务中，律师具有按照“契约自由”原则，进行造法的功能，反映了法治文明的核心内涵??意思自治。因此，律师不仅仅是在实现既有的法律，也是在创造未有的法律。
律师自由具有内在的涵义，它不是指律师是一种自由职业，也不是指律师毫无限制地享有自由权，而是特指“律师自治”。所谓律师自治是指调整律师诸种方面关系均委托给律师自身的制度。“律师自治”并非指律师个体自由，而是特指构成律师的团体??律师协会自治。[2]“律师自由”的政策根据来源于“审判之适正”的近代国家之要求。国家为了保证“审判之适正”，就在审判制度的周边领域有意地安排了律师制度，国家最关心的是确保律师的资质达到一定的水准，因此，国家为了维护法制，并保证达成律师资质之目的而对其进行制度安排的。作为维护法治目标的资质保证具体措施有“资格之授予”和“监督权之行使”二种主要手段。因为，此两种权能本不是属于国家行政作用范围，但如果将此二种权能划归法务大臣（司法部），则不能达到律师“在野法曹”来促进“审判之适正”之目的。因此，国家就将此种监督权授予律师协会。[3]律师自由的本质源自于律师的职业使命。律师的职业使命在不同国家、不同时代是不同的，因此，不可能超越时空作出普遍性的“律师像”的解答。“律师像”不仅在英美法系和大陆法系是不同的，而且在自由资本主义的主要国家之间也是不同的，但到了近代社会，律师的使命都自然而然地归属到“维护基本人权”。而现在侵害基本人权的都是国家权力。因此，律师是作为国家的权力“批判者”而行动的，在刑事案件中，律师是为了保卫被告人的人权而行动的，在行政案件中，律师是为了保护当事人的人权而行动的。尽管在民事案件中，律师捍卫人权不是针对国家权力，而是为了依赖者的利益而行动的，但目的是实现社会正义。因此作为国家权力“批判者”身份而出现的律师，只有这样才能完成律师使命??维护基本人权。[4]关于律师自治的内容，“可以归结为以下五个方面：（一）由律师协会实施律师资格考试；（二）由律师协会实施律师实务培训；（三）由律师协会进行执照资格授予和登录；（四）律师协会行使对律师的监督和惩戒；（五）规定律师必须强制加入律师协会。”[5]“综观西方各法治发达国家，律师行业普遍实行自治管理，即由优秀的执业律师组成的律师协会（或称律师公会、律师联合会）对律师进行自我服务，自我约束。这种做法，一方面体现了律师群体的高度自治性，另一方面也体现了行业管理上的优越性。”[6]我国的律师行业原属于司法行政机关，作为国家公务员序列的律师必须服从行政权力的调度安排，在此种没有确实可靠的制度保障下的律师，无法达到“律师自由”的功效。自二十世纪九十年代起，我国开始了律师制度改革，律师身分从国家编制的政府官员走向脱离公职的自由职业者，经济上由国家薪金者转为自收自支模式。接着允许成立非国办的合作律师事务所和合伙律师事务所，律师从“所有制约束”走向“非所有制限制”，律师协会作为一个组织已获得相对独立和自主的地位。然而，由于我国的制度变迁和社会转型是渐进性的，主管司法部已从已往的日常行政管理走向宏观管理，但地方司法行政机关并没有全部把律师管理权力回归给律师协会。1993年12月，司法部《关于深化律师工作的基本方案》，确立了司法行政机关与律师协会的“两结合”管理模式，此与国外的律师自治模式不能相提并论。透视我国律师管理体制框架和《律师法》体例结构，“我们发现，中国的律师管理体制仍然是属于典型的行政管理模式，律师自治尚未获得相应的制度支持。”[7]随着司法改革如火如荼的开展，我国的律师自治的步伐显然慢了。当二00四年新的宪法修正案把“维护人权”条款写入宪法大纲之后，或许会使人们更加紧迫地对律师使命和律师存在进行深刻的历史反思，律师自由的现代价值和意义将日益凸现。在修改《律师法》时“以权利制约权力”的立法趋向将日益明朗。
二、法治水准：律师强制
律师强制是指律师规范采取的是非任意性和授权性的强制规范。强制规范是一种刚性规范，从而不能任由律师自由加以规律。“律师强制”和“律师管制”不是同一法域的概念。“律师管制”是指行政机关对律师职业和执业的直接管理，此种管理是基于行政权力的内部性管理，是非法治性的治理。“律师强制”则指通过法律的强制性规范达到强化对律师的硬约束之法治目的。它和法治水准是相联系的。《律师法》中哪些是强制性规范和强制程度如何取决于一个国家法治水平，即取决于“法律统治”和“良法之治”。各国律师法为了使律师具有实现法律和创造法律的能力，都毫无例外对律师实行较高的“门槛准入”的强制性规定。首先是不能（不符合条件）的，不得从事律师之强制规定。《英国法1974年律师法》在第六章专章规定“不符合条件的人不得从事律师职业。”第20条规定“（1）不符合条件的人，不得从事律师职业，违反规定的处以两年以下有期徒刑，或处以罚金，或并处徒刑和罚金；（2）在以律师身份提起或办理诉讼、讼事、诉案事项或程序时，可以构成蔑视法庭罪，并按蔑视法庭进行处罚；（3）除了其他任何处罚、罚金和任何民事处分之外，律师协会经检察官同意，可向高等法院或任何郡法院对他提讼，让其交纳50英磅的罚款，并负担全部诉讼费用，罚款上交国库。”第20条规定“不符合条件的人不得冒充律师”，第21条规定”不符合条件的人不得制作某些文件。”第23条规定“不符合条件不得制作与遗嘱登记或遗产管理委任书有关的文书。”第24条规定“对法人团体的处罚”，第25条规定“不符合条件的人担任律师不得收取律师费用。”[8]《日本1993年律师法》第6条规定（律师的资格事由）“下列所示各项人员，不受前条的限制，不具有成为律师的资格：（1）被处拘留以上处罚；（2）受到弹劾裁判所的罢免或者被裁判的；（3）根据惩戒处分，是律师或者外国法律事务律师而受到除名的；是辩理士而被禁止从业的；是公认会计士而被撤销资格注册的；是税理士而被禁止从业的；或是公务员而被免职的。自受到该处分后末满3年的。（4）无行为能力或准无行为能力的。（5）破产者而未被复权的。”[9]《1996年中华人民共和国律师法》第九条规定“有下列情形之一的，不予颁发律师执业证：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；（三）被开除公职或者被吊销律师执业证的。”尽管我国律师法有不能领取律师执业证的强制规定，但却没有像《英国1974年律师法》中对“违反不符合条件的人不得从事律师职业”的具体刑罚和其他处罚规定。从而导致“律师资格”和“律师执业证”只能是约束律师职业的“画皮”。实际上我国不仅仅是《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》均允许非律师公民实行有偿或者无偿。同时，在诸多非诉讼事务领域，例如，工商登记，税务，房地产登记等诸多领域允许非律师准入。甚至于在个别领域，例如商标至今对律师设定准入禁止。与律师职业并驾齐驱的有“法律服务”人员，法律服务所成为变相的律师服务机构。法律服务人员凭借地方司法行政机关开具的“法律服务证书”之绿卡，畅通诉讼和非诉讼领域。因此，“中国式的律师”实际上应分为二大部分，一部分是正而八经的持有“执业证”的“正牌律师”，另一部分是歪而不经的持有“法律服务证”的“杂牌律师”。在此《中华人民共和国律师法》中的强制性准入规范，竟然成为“非强制性”法律具文。其次是律师登录规定。《日本1993年律师法规定》第8条规定“成为律师，必须在日本律师联合会的登记名册上登记。”并在9-19条规定了有关登记的规则程序。⑽我国台湾地方《律师法》第7条规定“律师应向地方法院及其直接之上级高等法院或分院申请登录。”[11]《中华人民共和国律师法》第11条规定“申请领取律师执业证书的，经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核，符合本法规定条件的，应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书；不符合本法规定条件的，不予颁发律师执业证书，并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。”[12]在我国律师登记机关为省级司法行政机关，而在日本为律师联合会，台湾为高等法院。通常登记（登录）机关不同，但登录都是律师执业的前奏性强制程序。但其他国家并没有法律规定律师事务所（执业单位）必须进行登记（登录）的强制性规定。同时，各国都没有规定“律师事务所”要经过年检，而现行律师法对律师界定为“社会法律服务者”。人合的“社会法律服务者”（律师）竟然要在《中华人民共和国律师律师法》中没有强制性规定的情况下，类同企业行政管理进行所谓的律师事务所年检。而中国的年检制度是对企业才适用的，可见，我国律师管理已经错位的将“神圣的律师职业”视同以赢利为目的工商企业。同时，超出行政管理的范围，以管理为名附加条件，致使“律师登录”演变为怪胎??年检制度。在我国已对企业放宽了一年一度年检制时，我国《律师法》难道还要继续采用具有“中国特色”的年检登记制度吗？第三，律师的惩戒强制规范。几乎所有国家都在律师法专门就律师违法行为进行惩戒规范之规定。因为“如果说从业资格制度是以进入律师队伍的入口处把以保证能力和品行履行自己的职责义务的话，那么惩戒制度则是以惩罚的方式监督促使律师履行自己的职责义务，从律师队伍中清除一部分不适合做律师的人，进而保护司公众利益，社会利益和律师自己的利益。”[13]律师违法行为是对律师进行惩戒的依据。根据美国律师协会有关规定，“律师违法行为一般分为四类：第一类是违反对当事人义务的行为。此如对当事人的财产造成危害，泄露当事人的秘密，违反‘利益冲突’原则等等。第二类是违义务的行为，例如律师的犯罪行为、欺诈、诈骗等不诚实行为及渎职罪等。第三类是违反法律义务的行为。比如虚伪陈述、欺诈、违法，滥用法律程序，对涉及有关法律事务的特定人不适当地互相通报等等。第四类是违反其职业义务的行为。比如为了获取利益而故意违反职业义务；严重危害当事人、公众及法制，以及对之造成威胁等。违反职业义务行为的认定，主要依据其职业道德规范。因而根据职业道德规范的有关规定看，这类行为主要是捏造或误导关于律师或律师服务的情况，不适当传递业务领域里的情况，诱惑拉拢当事人，不合理或不适当地收费，从事未接受委托的法律事务，错误地撤销，不报告职业上的渎职行为等。”[14]英国律师惩戒制度“不是为了惩戒违法律师，而是为了保卫社会和维护律师协会、维护律师的公共形象。”惩戒的种类有：取消律师资格、暂停执业（6个月至3年时间）临时地停止执业，谴责、不公开谴责、留用察看、其他惩戒和补充措施包括赔偿、冻结费用、限定从业，监督财产、要求律师进行律师资格考试或职业资格考试，州高等法院或惩戒机构认为与律师惩戒目的相一致的其他措施。英国律师惩戒程序的特色是由高等法院或者律师纪律法庭处理对律师的控告。纪律法庭不是一个行政机关，而是一个准司法的法庭。“纪律法庭的管辖权包括三方面：按照律师法第47条规定，有权审理下述三方面的诉讼请求（1）下述违纪行为所提出的诉讼请求；普通法上的违纪渎职罪行；《律师法》上所规定的某种罪行，如在申请开始执业时制作虚假报告，或者不遵守律师行为规则；（2）由以前被开除的律师提出的要求恢复其律师负担的请求；（3）按照《律师法》第43条关于由律师协会提出请求的规定，提出的限制雇佣被认为有过欺诈或犯罪行为的律师职业的诉讼请求。”[15]英国律师法还规定了律师助手的惩戒规定。此外也规定了不服纪律法庭处理的上诉程序，从而使律师事务所在遭受不公处罚时有获得救济的手段。德国对律师惩戒的规定也是由纪律法庭负责。日本在《1949年律师法》颁布之前，由高等检察厅提出要求对律师惩戒。《1949年律师法》认为律师惩戒制度是“律师自治”的核心内容，因此，改由律师协会和律师联合会来行使对律师的惩戒权。日本律师法第56条规定“律师因犯有违反本法或者律师协会、律师联合会会则，损害所属律师协会的秩序或信用等职责内外的一切丧失律师应有的品德的不法行为时，须受到惩戒。”《律师法》第57条规定对律师奖惩分警告、退会命令、两年不得执业、除名四种。受到律师协会惩戒的律师，可以根据《行政不服审查法》，向日本律师联合会提出复审请求，对日本律师联合会裁决不服，可以向东京高等裁判所提出撤销惩戒的诉讼。“日本律师惩戒制度的特征在于：（一）实行律师协会和律师联合会的管辖的“律师自治”的惩戒；（二）惩戒委员会是律师协会的内部机构，在是否作出惩戒的内容上。律师协会也必须受到该机构判断的约束。律师协会无权对此进行实质审查。委员会除了8名律师外，还包括裁判官和检察官各2名及学者3名，共计15名人员组成。[17]中国《律师法》在第七章规定了“法律责任”，但中国律师责任属于双重性质。《律师法》第44条规、第45条规定了律师的惩戒，第47条规定了律师事务所的惩戒责任。对律师和律师事务所双轨惩戒似有过份苛刻之处。因为律师事务所是律师的组织，而律师又是是独立执业，律师事务所并非自然人，其并无意识遵守律师执业纪律和职业道德，而对其进行处罚也难以遏制律师的违纪行为。另外，我国对律师的惩戒机关，也实行“双轨制”，几乎全部惩戒措施都由司法行政部门行使。但《律师法》第37条规定“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。”第40条规定“律师协会履行下列职责……（四）进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查和监督,律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分。”因此,律师协会作为自律性组织，只是没有西方律师协会的高度自治权，但也有着相对小范围和轻度的惩戒权。律师协会和司法行政机关的惩戒权是此消彼长的关系。我国应在借鉴其他国家惩戒制度的基础上，将《律师法》从义务法改为赋权法，《律师法》调整对象不是仅限于律师，而对那些违反《律师法》的非律师行为，并应予以惩戒。
三、自由与强制的互动与衡平
“律师自由”和“律师强制”是相对的概念，相互对立又统一。律师自由程度愈高，律师强制性就愈低。在《律师法》的调整空间中，哪些应由“律师自由”原则来赋权，哪些应由律师强制规范来限权和管制。这就是一个国家律师法的体例结构和价值取向问题。我国律师法只规定律师自治（自律），但连律师协会的宗旨是什么都没有明确。在现代法治社会中，律师协会是律师自由的载体，并体现律师制度的宗旨和目标，律师的使命是保卫社会，维护人权，促进司法公正。而律师协会的宗旨，正如美国律师协会（americanbarassociation,以下简称为aba），宗旨“（1）促进美国司法体制之改革（2）不计其经济和社会条件，促进人民接近法律专业与司法体系之机会；（3）扮演一个领导者的角色，配合社会之需要修正法律；（4）增进社会大众对法律、法律程序及法律专业的了解；（5）达成最高水准的专业知识、能力与道德；（6）成为全国法律专业人士的代表；（7）提供经费、计划与服务以成员素质的成长与成员的生活品质;（8）促进全球法治国原则的建立；（9）促进少数族群、妇女全面而平等的参与法律职业；（10）维持、确保法律专业的理想系为一般大众代言及服务；（11）维持自由社会中法律专业及司法独立的基本原则。”律师协会在中国司法体制改革中，应确立“律师自由”的内涵，而不应当是沿袭司法行政部门的直接管理和刚性行政性管制。律师协会不是司法行政机关的翻版，它应是切实体现“律师自由”原则而作出的司法制度安排。而“律师强制”则不应仅是用来削弱律师自治程度和范围砝码，“律师强制”是在充分遵守律师自由基础上的内部制度巧妙契合，“律师强制”建立也是为了促成律师使命而创设的，律师准入和退出以及惩戒制度都是律师强制的内容，也是为了促进“律师自由”所必须的制度。同时，律师强制在充分律师自治的条件下也是律师自治的。自治是体现一个人、一个社会、团体组织的主体性价值的题中之义，也是揭示民主社会而非管制社会的最为显著的特征。“律师群体作为一个具有高度知识学识的群体，关于律师的准入，培训、惩戒等活动的自由、自律、对于维持该团体的职业自豪感，协会的标准的纯粹性至为重要。”⒄律师自由源于律师共同体的自治和独立。“法律共同体所依赖的则是一个国家的权力斗争、利益竞争紧密联系的学科。律师以及法律家自身时常会受社会政治、舆论、道德、财富、地位等诸方面的侵扰而危机四伏。所以，维持并确保法律共同体自治事实上就是法律自治、法治社会必须要求和必然要件。就司法运作而言，律师应致力于制衡法官、检察官，以防裁判权、追诉权侵权或者滥用，籍以维护当事人及公民的利益。”[18]“律师自由”的体现和制度保障的主要内容，就是国家对律师职业的优待和宽容。其主要体现在：（一）对律师的组织和运作不加管制。以往律师为国家律师编制人员，因此其在编制、工资、纪律等方面均受制于行政权力的隶属管理，从律师组织上看，我国从原有的法律顾问处（律师事务所）均为国家的律师事务所又称国办所，直至二十世纪九十年代，才引入合作制律师事务所和合伙制律师事务所。在制度变迁中，渗透着所有制和律师性质等意识形态的支配。而在律师自由的原则下，除非为了保证社会安全和律师群体的信用，就不必要对律师组织形式加以类型化。甚至于冒限制民事权利能力之不韪，强制规定合伙所设立须为三人以上（按通常理解合伙为二人以上的组织体），合伙人为执业三年（现改为五年）以上。从律师管理上看，关于律师组织内部管理及律师间的利益分配应由律师按照“契约自由”原则加以自律，而现有诸多管理规范恰恰是对律师利益分配、律师所内部业务和人事管理进行直接规制。诸如其类的业务准则和文书示范文本也是此种管制型理念的反映。（二）对律师司法程序的法律特权。其中最主要的是执业和言论豁免权，律师自由既然要求作为让律师应去制约法官、检察官和行政官，防止权力不当行使及滥用，就必须有使律师在充分的制度保障下获得对抗的资本。在法律团体中，律师地位相对较弱。因此，为了保障其在执业过程中免受伤害，应赋予律师所执业豁免权。在律师即律师执业行为或职务行为尤其是律师参加诉讼活动的职务行为不受国家法律的制裁。也就是说，律师职务行为不受法律追究。律师执业豁免权是世界各国的通例。《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定“律师在法庭上的发言必须真实和准确，在正常情况下，律师对其在法庭辩论中的言论享有豁免权。”日本法律规定：“律师在法庭上的言论不受法制追究”。卢森堡法律规定：“为了维护正义的必要，律师可以自由地从事他的职业。”我国律师立法，例如在1991年《律师暂行条例》和1994年《律师法》（征求意见稿）都有关律师执业豁免的规定。但在反对意见的干扰下，此条最后竟被删掉了。但是律师执业豁免和言论豁免在一个标榜人民当家作主的“法治”和“人权”的国度内，将不只是遥远的理想。
律师自由和律师强制必须遵守一个度的界定，此是自由与强制的衡平问题。一部好的律师法应是大体上是一部律师的赋权法，而不是一部只规定律师使命和纪律的强行法。我国目前的律师法，多是禁止性、义务性规范而无多少是体现律师自由和保障律师职业和执业的权利的规范。因此，在修改律师法时有必要对自由性和强制性范围和内容根据法律宗旨和律师的使命加以衡平并作出适当的安排。
注释：
[1]参见（日）河谷弘之著《律师职业》康树华译法律出版社第89页
[2]参见第二东京律师会编《律师自治的研究》日本评论社（日文版）第1页
[3]参见第二东京律师会编《律师自治的研究》日本评论社（日文版）第4页
[4]参见第二东京律师会编《律师自治的研究》日本评论社(日文版)第5-6页
[5]参见第二东京律师会编《律师自治的研究》日本评论社(日文版)第8-9页
[6]杜建钢李轩著《中国律师的当代使命》改革出版社第232页
[7]杜建钢、李轩著《中国律师的当代命运》改革出版社第233页
[8]参见（英）赫恩等著《英国律师制度和律师法》中国政法大学出版社第282-284页
[9]参见裘索著《日本律师制度》上海社会科学出版社第281页
[10]参见裘索著《日本律师制度》上海社会科学出版社第282-284页
[11]参见石毅主编《中外律师制度研究》群众法制出版社第132页
[12]参见张耕主编《中国律师制度发展的里程碑》法律出版社第182页，
[13]参见青锋编著《美国律师制度》中国法制出版社第84页，
[14]参见青锋编著《美国律师制度》中国法制出版社第87-89页
[15]参见（英）赫恩等著《英国律师制度与律师法》中国政法大学出版社第358页
[16]参见裘索著《日本律师制度》上海社会科学出版社第130-131页
法律法规和制度篇9
关键词：县级烟草商业企业;法律顾问制度;探索
中图分类号：D910文献标识码：a文章编号：1674-3520（2014）-11-00-02
一、我国企业法律顾问制度的发展历程
（一）创立阶段
上个世纪70年代末至80年代初，中国技术进出口公司、武汉钢铁公司等一批企业，率先在企业内部设立了法律事务机构，配备了专职法律顾问，这是企业法律顾问制度的开始。
（二）发展阶段
80年代中期至90年代初，随着《全民所有制工业企业厂长工作条例》、《全民所有制工业企业法》、《公司法》等法律法规的陆续出台，企业法律顾问工作进入了发展阶段。《全民所有制工业企业厂长工作条例》规定：“厂长可以设置专职或聘请兼职法律顾问。副厂长、总工程师、总经济师、总会计师和法律顾问，在厂长的领导下进行工作，并对厂长负责。”这是我国首次在国家行政法规中确定了企业法律顾问的地位。
（三）完善阶段
20世纪90年代中期至目前，在发展社会主义市场经济和建立现代企业制度的过程中，企业法律顾问制度也逐步得到完善。1997年，人事部、国家经贸委、司法部联合颁布了《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》和《企业法律顾问执业资格考试实施办法》，使企业法律顾问全国执业资格制度正式确立。国家经贸委印发了《企业法律顾问管理办法》，标志着我国企业法律顾问开始走上规范化、制度化的轨道。目前，全国从事企业法律事务工作人员已达10万多人，通过1998年、2000年、2002年、2003年4次全国执业资格考试，取得企业法律顾问资格的有3万多人。
二、县级烟草商业企业建立企业法律顾问制度的必要性
（一）贯彻落实十八届三中全会精神、建设法治烟草的客观需要
党的十八届三中全会将推进法治中国建设作为全面深化改革的重要内容，要求普遍建立法律顾问制度。烟草行业作为依法实施特殊管理体制的行业，要按照烟草专卖法律法规赋予的职责，将法治国家、法治政府和法治社会一体建设的法治蓝图与烟草行业法治实践相结合，将行业各项工作全面纳入法治化轨道。推进法治烟草建设，必须以人为本，落实中央普遍建立法律顾问制度建设的要求，县级烟草商业企业应当建立企业法律顾问制度。
（二）推进法律风险防控体系建设、实现持续健康发展的迫切要求
随着依法治国的持续推进和公民法律维权意识的不断提高，特别是控烟履约进程的不断加快和社会舆论监督的不断加强，行业面临的法律风险也在不断上升。这些法律风险的发生不但可能带来经济损失，更易给行业形象造成负面影响，危及专卖制度的稳固。2013年，国家局正式提出要“切实加快行业法律风险防控体系建设，全面提高法律风险防范水平”。全面推进法律风险防控体系建设将是行业今后一段时间的一项重点工作，县级烟草商业企业相应地建立企业法律顾问队伍是法律风险防控体系建设的迫切要求。
（三）加强行业法规队伍建设、提高法律服务保障水平的有效途径
法规人员属专业管理类，工作任务繁重、涉及面广、专业性强，但行业目前尚未建立法规人员职业发展通道，导致法规岗位留不住人，法规队伍不够稳定、不够专业，不利于法律风险防控建设。在行业内部普遍建立法律顾问制度、打通法律专业人才的职业发展通道，是法规队伍建设的普遍共识和基层共同呼声，将有利于吸纳优秀法律专业人员到法规工作岗位，调动其工作积极性。
三、县级烟草商业企业建立企业法律顾问制度存在的问题
由于对企业法律顾问制度重要性认识的不足，县级烟草商业企业建立企业法律顾问制度当前主要存在以下几个问题：
（一）管理部门不够明确
根据《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》，人事部、国家经贸委、司法部按照《暂行规定》中规定的职责范围负责企业法律顾问执业资格的有关工作，企业法律顾问工作主要由原国家经贸委主管。但是随着国家机构改革，原国家经贸委已经不复存在。根据《国有企业法律顾问管理办法》规定，企业法律顾问执业资格管理由国务院国有资产监督管理机构和省级国有资产监督管理机构按照国家有关规定统一负责。但是国有资产管理部门仅对国有企业拥有管理权，难以对外资和民营企业的企业法律顾问工作进行管理。由于主管部门的不明确，给企业界法律顾问的管理带来一定的混乱，也使企业法律顾问制度的发展受到制约。
（二）职能权力划分不清
作为企业职能部门中重要的一环，企业法律顾问面临着职能部门权属不清尴尬处境。根据《管理办法》中的有关规定，我国的国有企业顾问制度划分为企业法律顾问和企业总法律顾问两类，前者由企业自行决定是否聘任，后者属于大企业必须设立的职能部门。在国外，企业总法律顾问就是全面负责公司的法律事务，对公司总裁或董事长负责。如美国通用公司（Ge）总法律顾问的主要职责，就是作为董事长的法律顾问，对涉及公司的法律事务直接向公司董事长提出法律意见，制定处理法律事务的原则和对策方案，提供给董事长决策。而《管理办法》第21条也具体规定了我国国有企业总法律顾问的基本职权，共划分为7项，基本囊括了企业中所有需要涉及到法律问题的事项。但是，《管理办法》中的规定虽然全面，却较为原则和抽象。企业总法律顾问如何行使，以何种程序行使其职能，依然是企业在实际运行中所遇到的困难。《管理办法》中所涉及的职能范围过大，仅以企业总法律顾问个人而言，是很难面面俱到的处理这些事务的，相反，还很可能影响其处理法律事务的核心功能。由于企业法律顾问制度还处于探索阶段，如何在具体的事务运行中，明确企业法律顾问的职能范围和处理事务的程序，应当进一步在实践中加以总结和探索。
（三）部分企业不够重视
随着市场经济体制的完善和市场竞争的加剧，中国企业需要处理的法律事务将急剧增加，如何防范和化解法律风险、避免“法律陷阱”，已成为所有企业在经营管理中面临的重大课题。但现实中，“头头重视不够，把企业法律工作只看作‘打官司’、‘救火队’，‘人微言轻’，法律部门参与企业重要经营管理活动的程度不够，停留在事后补救上”，则成为企业法务人员抱怨最多的问题之一。有些企业领导法律意识比较淡薄，对企业法制工作重视不够;部分企业法律事务还停留在被动应诉或一般合同管理的程度上;企业现有法律人员专业化素质还不够高;企业法制工作机构设置不平衡。
四、县级烟草商业企业建立企业法律顾问制度的重要意义
随着社会主义市场经济的建立和完善，企业法律顾问制度作为现代企业制度的重要组成部分逐步得到加强，企业法律顾问队伍日益壮大，企业法律顾问在企业依法经营管理、维护自身合法权益中的作用也越来越显著。总书记在中共中央举办的“依法保障和促进国有企业改革”的法治讲座上曾经明确指出：“要注意培养懂法律、善经营的企业管理人才，进一步健全企业法律顾问制度，以利提高企业依法经营管理的水平”。
（一）有助于企业规范有序的运行
设置企业法律顾问，能确保企业在法律顾问的协助下建立起有效的规章制度体系，通过完善企业内部的合同管理、知识产权、工商管理、招标投标、诉讼、仲裁等法律实务，增强企业集体的法制意识，推进企业依法规范管理。
（二）保证重大决策的适用性和合法性
县级烟草商业企业的重大经营决策是企业经营管理的一个重要方面，它关系到企业的竞争力，决定企业的胜败兴衰，因而，必须经过法律的论证。企业法律顾问参与重大决策，可以确保决策有可靠的法律依据，可以保障法律赋予企业的权利得到充分的实现，使企业的合法权益最大化，确保企业决策在法律层面不仅可行，可以从源头上保护企业在经济活动中获利，避免产生纠纷。
（三）进一步加强合同管理
县级烟草商业企业在生产、经营管理过程中产生了大量的合同，这些合同的形式、内容是否合法，条款是否完备，文字是否严谨等都直接关系到企业权益能否得到保障，企业签订合同的目的能否得到实现。企业法律顾问参与合同管理可以充分发挥其独特的优势，使合同的合法性、规范性和完备性得到保障。
五、县级烟草商业企业如何建立企业法律顾问制度
（一）明确企业法律顾问制度的基本内容
1、企业法律顾问人力资源管理制度。企业法律顾问人力资源管理制度的建设是企业法律顾问制度的基础性问题。企业法律顾问队伍是企业人才队伍的重要组成部分，要把企业法律顾问人才发展规划纳入企业人才发展整体规划通盘考虑、统一规划。根据《中共中央、国务院关于进一步加强人才工作的决定》（中发〔2003〕16号）的精神，紧紧抓住培养、吸引、用好企业法律顾问人才的三个环节，把企业法律顾问队伍建设成一支企业真正留得住、用得上、信得过的人才队伍。企业大量优秀法律人才流失的问题是当前迫切需要解决的一个重大问题。县级烟草商业企业法律顾问人力资源管理制度应包括企业法律顾问的选聘和解聘、执业资格的取得、注册备案管理、培训和教育、激励和约束、岗位等级资格评审等具体内容。
2、企业法律顾问组织制度。企业法律顾问执业不是个人行为，而是企业行为。要保证企业法律顾问全面地履行职责，必须有组织上的保证。首先，保证国家有关部门或组织以及企业依法对企业法律顾问进行有效的组织、控制、监督和指导。其次，企业法律顾问工作机构应当健全。最后，企业法律顾问执业要受企业多方面的约束：一是企业法律顾问一般要从业于法律事务机构;二是企业法律顾问要服从企业负责人的领导;三是企业法律顾问要取得企业其他部门的支持和配合。因此，企业法律顾问执业离不开组织保障和约束。县级烟草商业企业法律顾问组织制度应包括主管机构、协会管理、法律事务机构设置和责任制等内容。
3、企业法律顾问工作制度。企业法律顾问开展工作、处理企业法律事务的职责、方式、环节、途径等，应该有章可循、有规可守。否则，就会影响法律事务工作效率，影响企业法律顾问工作任务的实现。县级烟草商业企业法律顾问工作制度应包括企业法律顾问从事各种法律事务工作的从业规范、岗位职责、工作流程、执业保障和工作评议等。
（二）明确企业法律顾问职责
县级烟草商业企业法律顾问的职责主要在两个方面：非诉讼业务和诉讼业务。从法律事务的功能上讲，即包括事前的法律风险防范和事后的法律风险救济。具体讲，企业法律顾问的非诉讼业务包括对公司重大经营决策出具法律意见;日常合同事务的管理;参与起草公司的内部规章制度;对公司员工进行法制宣传教育;负责与企业外聘律师的联络工作、仲裁事务等。诉讼业务包括处理与本公司有关的诉讼事务。
（三）基本保障措施
1、提高企业法律顾问制度建设的重要性的认识。企业员工尤其是企业领导要充分认识到企业法律顾问作用，要认识到企业法律顾问是全方位和全过程的参与企业的管理，以事前防范为主，以减少法律纠纷和避免损失为主。要认识到建立企业法律顾问制度是市场经济体制的需求，有利于提高企业的竞争力，要树立防范企业法律风险意识，坚持法律先行，发挥企业法律顾问作用。
2、加强企业法律顾问队伍建设，打造一支高素质的企业法律顾问人才队伍。要把法律人才纳入企业整体人力资源管理的范围，充实企业法律顾问队伍，大力提高烟草商业企业法律顾问的业务素质。重视法律顾问的培训和培养工作，拓宽培养渠道，加快提高他们的业务素质和工作能力，分阶段的培养专业化的人才。
3、企业内部形成完善工作流程和制度。要建立完善的企业法律顾问工作流程和制度，明确企业法律顾问处理企业法律事务的权限、程序和工作时限以及待遇等。完善法律管理职能，逐步建立由企业主要负责人领导、法律部门与业务部门共同参与建立以事前法律风险防范为主的组织模式和工作机制，只有建立一套完整的制度，才能保障企业法律顾问发挥其应有的职能。
参考文献：
[1]姚天冲.美国企业法律顾问制度对我国的启示[J].福建经济与法制.2006，（10）
[2]帅永怀.完善企业法律顾问制度规避企业经营风险[J]，时代金融.2006，（4）
法律法规和制度篇10
关键词：物流物流立法物流法律体系
根据《中华人民共和国国家标准物流术语》的解释，物流被定义为“经济活动中涉及实体流动的物质资料从供应地向接受地的实体流动过程。根据实际需要，将运输储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等基本功能实行有机结合。”随着现代科学技术的不断进步和经济全球化的持续深入国际市场日益扩大，电子商务等新型运输方式已渗透到物流领域之中，赋予物流业新的内涵，促进物流业迅速发展，成为全球极具潜力的新兴服务行业。我国经过改革开放30多年的发展，物流业的现代化程度和组织水平已经大大提高，2009年全国社会物流总额达到96.65万亿元，成为带动我国国民经济发展支柱性的十大振兴产业之一，但总体来看我国物流业目前仍属于初期阶段，不仅与发达国家的物流业发展差距过大，而且自身存在诸多问题，内不能满足市场需求，外不能适应国际竞争。在市场经济条件下行业的发展必须由法律来规制，目前解决我国物流业困境的关键在于物流法律体系的建立和完善。
一、我国物流业存在的问题及原因
1、目前我国物流业突出存在的问题
一是效率低、成本高。目前我国物流业满载率低，仅汽车空驶率就高达37％，另外物流成本高，根据国家发改委当前我国物流业运行情况显示，2009年前三季度社会物流总费用与GDp的比率为18％，是美日等发达国家的2倍。
二是市场混乱，竞争无序。我国现存物流企业形式千差万别，缺乏市场准入制度和行业标准，企业服务水平层次不齐、竞争混乱、利益冲突日益加剧。
三是方式落后，设施陈旧、人才匮乏。第三方物流企业所占比例不高，且发展规模偏小和服务范围偏窄，物流设备更新速度慢，物流人才重视和培养力度不够。
2、我国物流业存在问题的主要原因
一是缺乏统一规划。中央对于全国物流业发展缺乏总体掌控和全局思考，对物流业的布局设置没有因地制宜，对地方性物流规划没有适当规制，造成物流业分布不平衡，重复建设、资金浪费和设备利用率低；
二是缺乏宏观调控。国家宏观调控不力，没有统筹兼顾，地方政府、中央部门为一己私利干扰物流市场的健康发展。
三是缺乏系统组织。物流的专业化组织水平不高，社会化大生产、专业化流通的集约化经营优势难以充分发挥，规模经营、规模效益难以实现。
四是缺乏技术支持。有关物流的技术标准、设备标准、操作标准不完善，专业术语滞后，不能适应现代物流业发展。
五是缺乏规范管理。有关物流企业市场准入、资质标准、行业规范和运行保障等管理制度的缺失，造成了物流市场混乱。
总之我国物流业存在问题的根源在于国家政府对物流业发展的前瞻性认识不足，没有实施好宏观调控和及时完善立法，全面运用法律手段对物流业进行规划、组织、引导和监管。
二、我国物流立法现状及存在问题
物流法，是指国家制定的调整与物流活动相关的社会关系的法律制度的总称。我国至今尚无一部处于核心地位的专门调整物流关系的《物流法》，现行物流法律制度按照法律效力分有以下三类：一是直接为物流而制定的法律，如《海商法》、《铁路法》等；二是行政法规，涉及物流的行政法规，如《公路管理条例》等。三是由中央各部委颁布的部门规章和地方性法规、规章，如《铁路货物运输规程》等。另外还包括有关物流的国际条约、国际惯例以及各种技术规范和技术标准等。调整内容涉及物流活动主体以及物流活动中的运输、贸易、仓储保管、包装、搬运配送、流通加工、货运、保险、电子商务等环节以及市场竞争规制。我国目前的物流法律体系对我国改革开放以来的物流业发展的确发挥了重要的作用，但随着经济全球化和我国市场经济的深入发展，其弊端突出显露出来：
1、无序
一是缺乏全局性指导。没有法律对全国各地方、中央各部门物流业发展进行统一规划和宏观调控、对物流运行过程中的运输、仓储、信息等各环节业务进行统一系统组织；二是缺乏统一规范体系，有关物流业的多部法律法规涉及面零散，没有法律针对物流业的市场运行主体、行为、责任、保障等方面进行专门的规定；三是交叉冲突多。由于立法分散且缺乏系统性，有关物流的民事法律规范、行政法律规范、地方性法规，铁路、交通、航空等部门规章之间规定交叉重复、冲突矛盾情况较多。
2、滞后
现行的大部分物流法规还属于计划经济时代以及改革开放初期的产物，已不适应现今经济体制、市场环境的变化和科学技术、管理水平的发展，对于电子商务物流等新领域，尤其是中国加入世贸组织后，wto物流法律制度对我国法律制度的影响都没有明确规定。
3、残缺
现行物流法律规范虽然多，但存在不少法律空白，对很多物流关系没有法律法规进行调整和规范，对涉及物流的专业技术标准严重缺乏。
4、低效
现行物流法律法规大多是中央各部委、地方政府制定和颁布的条例、办法、意见、通知，零散且透明度差，查阅掌握十分不便，且效力等级低，直接适用困难，调整作用不强，多数仅能作为法庭审判的参照性依据。
由此可见，我国现有的物流法律法规已严重不能适应现代物流业的发展需要，成为我国物流业健康发展的瓶颈，建立完善我国物流法律体系势在必行。
三、国外物流法发展情况及启示
物流，起源于美国，发展于日本，成熟于欧洲，随着中国物流市场的全面开放将拓展于中国。发达国家的物流业经过多年的发展，呈繁荣兴盛局面，其立法思路和手段十分值得我国借鉴。
1、国外物流立法的发展情况
一是美国物流立法特点。美国未制定针对物流的专门法规，但通过适用不同物流业务环节的各种法律对物流业进行规制。对整个物流业的宏观管理以市场法律规制为主，以行政政策，措施及规划为辅。美国的物流立法和政策从严格管制到放松准入，与其各个时期的经济、社会发展状况相适应，旨在营造良好物流市场环境，体现了以政府调控维护市场自由公平竞争机制的特点，同时对物流业的运作、安全、质量、环保等方面的监管丝毫不曾放松。
二是日本物流立法特点。日本颁布了专门调整物流关系的《物流法》，并制定了一系列促进物流业发展的法律法规，全面指导全国物流业的均衡、有序发展。对物流业的宏观管理则以政府调控为主导，以政策措施和统一规划为主要手段、法律规制为辅，以维护市场自由公平竞争为主要目的，规范物流企业行为，限制垄断、促进中小企业发展，保证物流市场运行有序。
三是欧洲物流立法特点。欧洲物流立法以英、德、法三国为突出代表，物流发展经历了从垄断到自由、从强化管制到放松管制的特点。英国的物流政策从严格的准入制度转变为放宽准入、强调市场监管；德国、法国以成熟、完备的立法为前提，成功的实现了铁路政企分离的改革，从而促进了物流市场的公平竞争和物流业的一体化发展，解决了发展瓶颈，推动了物流业的现代化进程。
2、国外物流法律制度对我国物流立法的启示
一是完善立法至关重要。统一完备的物流法律体系是一国物流业健康有序发展的前提和保障，现阶段我国无论是改造市场竞争环境，还是规范物流企业运作，都必须以立法作为基础稳步推进。
二是政策调控不可或缺。政策相比于法律法规具有灵活性、全局性和见效快的特点，政策与立法“一动一静、一快一慢”，扬长避短，可以有效调整物流产业发展，同样也适合我国国情。
三是打破垄断大势所趋。物流业发展必须依赖公平有序的市场竞争环境，因此我国应提早打破地方、部门物流垄断格局，迅速增强政府对物流业的掌控力和物流企业的竞争力，从而应对中国加入wto后物流市场所出现的各种问题。
四是立足国情合理借鉴。发达国家的物流立法始终适应其经济、社会发展趋势，我国物流立法也应立足本国国情特点，合理借鉴国外发展经验才是正途。
四、建立完善物流法律体系的设想
1、统一规划和原则性指导
保障物流业的健康发展政府必须进行统一规划。通过规划逐步平衡各地区物流业的发展规模，规划各种运输方式的运输市场，合理分配物流资源，为经济建设的总体大局服务；同时打破地方、部门保护主义，建立完善公平有序的物流市场竞争环境，大力支持发展综合性的第三方物流企业，增强企业规模和竞争力，使物流业总体发展逐步与国际市场接轨。针对我国现行物流法律法规无序的问题，必须制定适合我国社会主义市场经济体制特点的，能够促进物流业发展的和能够使所有物流运行主体共同遵循、适用的物流法体系的基本原则，在同一原则的指导之下，逐步解决有关物流业的中央、地方管理分歧、部门之间的利益冲突，和物流运行各环节的衔接不力。物流法的基本原则也是统领现存多头分散的物流法律法规，构建物流法律体系的前提条件。
2、构建物流法律体系框架
物流法律体系涵盖了与物流相关的各种法律法规文件，因此，应将物流法律体系界定为由不同层次、不同类别的与物流直接或间接相关的法律法规文件组成的有机联系的统一整体。这个体系应该是系统的、综合的、专业的和现代化的，调整的物流关系广泛全面、类别清晰、层次分明，最大程度的发挥法律法规的功能和作用。商务部在广泛调查研究的基础上提出了流通法律体系的框架方案，初步确立了以市场流通基本法为基础的市场主体法律制度、市场行为法律制度、市场秩序法律制度、市场监测调控与管理法律制度以及信用管理法律制度五大支柱，为物流法的立法提供了基础，但是目前仍处于讨论阶段，何时出台尚属未知。笔者借鉴国外立法经验，立足我国物流发展实际和国情特点，考虑将物流法律体系划分为以下几个方面：
一是物流主体法律制度。指确立物流主体资格、明确物流主体权利义务和物流产业进入退出机制的法律规范；二是物流行为法律制度。指调整物流主体从事物流活动行为的法律规范，明确物流业的行业规范和法律责任；三是宏观调控法律制度。指国家政府对物流业实施宏观管理、市场调节、市场监管等措施以调整物流主体之间以及其与国家之间的市场关系的法律规范；四是物流技术法律制度。指涉及物流的专业术语、技术标准、操作规程等方面的统一的技术性法律规范。五是物流保障法律制度。指调整物流运行中的各方参与者之间的关系，对物流业实施管理、救济等措施保障物流业平稳发展的法律规范。
3、整合现有物流法律制度
由于我国物流业起步较晚，在物流立法经验和立法技术上距发达国家存在较大差距，建议对目前现行物流法律制度进行整合修订，建立系统的物流法律体系，并随后逐步开展《物流法》的立法工作。
（1）整合现有物流法律制度的优点。
一是节约资源。现存分散的物流法律法规对多项物流问题已有明确规定，对其有效整合可以避免重复立法；二是适应国情。我国物流业处于初级阶段，且市场巨大，比起突然性的大范围推到重来，对现存法律制度的补充修订可以更加确保物流业改革的平稳推进和有序发展；三是增强透明度。系统性的法律体系有利于物流法律制度的查阅和适用，增强了其操作性；四是弥补了法律空白，消除法律滞后。
（2）整合现有物流法律制度的措施。
一是对现行物流法律制度进行修订完善，对其中已经不适应当前经济体制和经济环境的法律法规，根据具体情况，或删除或修订，对调整物流法律关系的“真空地带”进行增补，如对电子商务物流的立法等。二是有机整合，将现行物流法律法规按照调整内容分别纳入物流主体、行为、技术、保障和宏观调控法律制度的框架之下，形成体系，门类清晰，增强法律法规的系统性和集约型。三是综合协调，按照物流立法的指导原则从实际应用的角度，通过法律位阶、统筹协调等手段平衡解决有关物流的部门法、行政法规、部门规章、地方性法规之间的冲突矛盾之处。四是按照中国入世后作出的开放承诺，修订相关物流法律制度，进一步协调国内法对wto体制下的国际条约、国际惯例的适用，促进物流产业的结构调整和升级。
4、规范加强地方、部门立法
针对我国物流业发展的地区不平衡性，有必要对地方物流立法进行规范，加大有关物流的法律、行政法规和政府规划政策在地方的落实力度，删减修订与国家政策和上位法相抵触的地方性法规、规章以及其它规范性文件，同时鼓励各地方政府根据自身经济实力、物流业基础和水平，制定完善适合自身发展的物流法规，促进本地区物流业发展。针对目前存在的有关物流的部门规章规定内容、标准不一致的问题，必须使各部门在物流法统一原则的指导之下，以适应新技术发展和物流一体化组织为重点，统筹兼顾，相互协作，统一有关物流业的技术标准和操作规程，抓好物流运行中各部门之间的衔接配合，推进综合物流业的系统化和专业化组织水平。
5、建设物流自律协会组织
应重视物流协会组织在物流业发展中的作用，建立全国及地方的物流行业协会，强化物流业自律控制，分担政府管理职能，这也是适应国外物流企业逐步进入我国和建立完善自由竞争有序的物流市场的必然要求。要从法律法规上对行业协会予以支持，对物流行业协会组织的功能、作用、职权及与政府相关部门的联络和沟通做出必要法律规定，使对物流的管理逐步与国际惯例对接，发挥民间组织所固有的协调功能和专业知识。
6、政府政策作为有效补充
以立法和政策并施的方式对物流业实施宏观管理，适合当前我国没有一部统一完备的《物流法》，且物流业发展尚处初期阶段的现状，也符合我国一直以来计划与市场相结合的经济调控手段和经济发展策略，政府制定实施政策驾轻就熟，操作性强。在立法调整的同时辅以政策调控，从对物流业的产业总体规划、市场机制完善，体制改革推进等多方面入手，能够较好的平衡不同地区、不同部门利益，调节物流市场竞争关系，有效解决物流业存在的突出问题，促进快速发展，推动我国物流业稳步迈向现代化。