法律问题论文篇1
在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：(1)当事人必须有规避法律的意图；(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；(3)法律规避是通过故意制造一个联结点的手段实现的。而“四要素说”认为：(1)从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；(2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；(3)从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；(4)从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。主张“六要素说”则认为以下六个要件：(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；(4)法律规避必须是通过改变构成冲突规范联结点的具体事实来实现的；(5)法律规避必须是既遂的；(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。
关于法律规避在国际私法上的性质，目前学界认为主要分为传统观点和新观点。传统观点认为法律规避是欺诈行为、逃法行为、违法行为。这种新观点是对传统观点提出的挑战，目前有相当一部分学者支持这种观点。此种观点认为法律规避是一种非欺诈行为、合法、择法行为。
二、法律规避的效力
法律规避是否有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步。
从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”就是法律规避行为应被否定其效力的理论根据。法国学者巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力。此外，法国等大陆法系国家的司法实践也严格遵循规避法律无效的规定。英美法系的国家的一些学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。因为英美法院如果不让内国法为当事人所规避，它们可以通过其他方法，如对冲突规范作出某种解释，以排除外国法的适用，从而达到同一目的。
我国对法律规避的效力并未明确地规定法律规避的效力。唯一可以参照的是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条明确规定：“当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”
《民法典草案》第九编第61条第2款也只规定了在境外结婚的当事人不得规避我国强制性或禁止性的法律规定，同样没有规定是否禁止当事人规避外国法律。由此可见，我国对规避内国法采取的是无效的态度。但是对于规避外国法的效力问题，我国目前存在以下观点：
1.我国不少国际私法学者认为，对当事人规避外国法的问题，应当根据个案的具体情况区别对待，即：如果当事人规避外国法中正当的、合理的规定，应该认为规避行为无效，并予以禁止;反之，如果当事人规避外国法中的反动的、不合理的规定，则应当认定规避行为有效，而不应禁止该规避行为。2.还有一些学者认为，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国发还是外国法，都构成法律规避，并应认定这种行为无效。
3.有学者认为，凡规避非特定外国法的行为，原则上不作审查，应视为有效。但我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约或者按照互惠原则，或者经有关当事人请求且该规避行为在被规避的外国法中也被限制或禁止的，人民法院可以对其是否规避外国法中其他缔约国法律或有关外国法律进行审查并裁定其无效。
本人认为，第一和第二种观点都不能很好地贯彻国际私法的基本原则，而第三种观点很好地照顾到了前两个不足的地方，并且体现了国际私法的国际协调和合作原则。应当事人请求或者根据本国签订或共同参加的国际私法条约，或依照互惠原则，这给有需要的当事人带来了方便，也有助于法院处理此类问题。只有这样才能公正合理的解决国际私法上法律规避问题，加强国际间的合作，有助于涉外民商事关系的协调发展。这样既体现了国家之间的平等与合作原则，又可以切实的保护弱方当事人的利益，真正关注当事人的利益，又不会给法院增加额外查明外国法的负担，无论从理论上还是实践上都是可行的。规避外国法与规避内国法毕竟是不同的，但是考虑当事人的利益是相通的，因为只有当事人才能真正对于规避行为给予评价，对于规避内国法的行为，基于一国的显然不能认可它的效力，但是对于规避外国法，我们必须深入法条，仔细分析才能作出评判，这对法官素质与工作强度都提出了高要求，如果换个角度从当事人角度来分析，尊重它的权利，如果一方当事人请求，我们当然予以尊重，如果他没有请求，我们武断地认为其无效，有时是对他权益的损害，当然我国负条约义务的、互惠原则的除外。
国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也是一个普遍性的问题，不仅仅是关系到个人的相关利益，还是关系到整个法律文明发展及进步的重要因素，所以我们必须给予关注，并在立法、司法以及实践中给以妥善处理。
参考文献：
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[2]黄进.国际私法的法律规避[J].百科知识.1995，(10).
[3]余先予.国（区）际民商事法律适用法[m].北京：人民日报出版社，1995.
法律问题论文篇2
一、相关国际组织对证券跨国发行与交易行为的法律监管
（一）国际证券监管委员会组织
国际证券监管委员会组织（isoco）是一个常设国际性组织，成立于1974年，总部设在加拿大的蒙特利尔。到目前为止，已有84个国家和地区的证监机构成为isoco的正式会员。该组织的宗旨是：通过成员机构的合作，保证在本国及国际范围的有效监管，以维持公正和高效的市场；通过交换信息和交流经验，发展各国的国内市场；共同努力建立国际证券发行与交易的规范和有效监控；互相帮助，通过严格执法和有效稽查来保证市场的公正性。isoco共有三个委员会，即执行委员会、技术委员会和新兴市场委员会。在这三个委员会中，对证券跨国发行与交易行的法律监管起主导作用的则是技术委员会。
技术委员会由世界上大多数发达市场的证监机构组成，其工作分为五个工作小组来执行。第一工作小组负责审议国际会计、多国信息披露与稽核，即一级市场的监管。第二工作小组负责证券、期货交易、结算、交割三个环节的监管，即二级市场的监管。第三工作小组负责经纪机构、投资银行、财务顾问机构等的监管，即中介机构的监管。第四工作小组负责法规执行，目前主要研究防止及打击利用国际互联网进行非法活动，比如跨地区的内幕交易。第五工作小组负责投资基金业的监管，研究为集体投资机构提供健全的操作规则。在五个工作小组的协调一致的努力下，技术委员会发表和通过了一系列有关国际证券监管的报告、决议以及建议标准。1994年10月，技术委员会发表了《监管不力和司法不合作对证券和期货监管者所产生问题的报告》，介绍了技术委员会从不合作的司法机构获取信息的方法，强调了在减少证券欺诈和泛滥方面进行合作的好处。在其1994年东京会议上，该工作小组通过了一份《承诺国际证券监管委员会组织监管标准和相互合作与援助基本原则的决议》，决议要求所有成员对他们是否能够向国外证券和期货监管者提供相互援助与合作作出一个书面评估并不断加以改进。1995年10月，技术委员会制定了《跨国共同基金指南》，其中包括10条跨国共同基金全球管理的国际准则，其目的主要在于通过颁布统一的风险管理和信息披露要求来保护投资者，减少共同基金跨国经销的障碍。1996年春季，技术委员会为加强对市场监管和违约过程的监控，颁布了几项建议标准：用以识别大额风险的起动水平；在监管者之间发展信息共享协议，设立违约过程的透明度标准；客户头寸信息披露；以及当成员公司违约时，处理余额、资金和资产的最好方法。1998年春季，技术委员会还了《证券公司及其监管当局风险管理与控制指引》，目的是增强公司和监管当局对国内、国际风险管理及控制架构的认识。
从历史和现实来看，isoco是在证券、期货市场的国际监管与调控方面做得最好的国际组织。她的突出贡献首先在于制定、通过了一系列协议、标准与准则。截止1993年，isoco已通过了8个正式协议，分别是：《国际商业行为准则》（1990）、《洗钱》（1992）、《国际审计标准》（1992）、《金融合并监管》（1992）、《清算和结算》（1992）、《国际会计标准》（1993）、《现金和衍生产品市场间的协调》（1993）、《跨国证券和期货欺诈》（1993）。这些协议和上述技术委员会的报告、决议、建议标准被各国所采用，对各国证券与期货市场的发展起到了规范作用。此外，isoco为打击国际证券与期货领域的各种犯罪制定了有关制度规则，并且付诸了跟踪、打击等具体活动，对抑制和惩治证券业欺诈犯罪活动的国际合作起到了巨大的推动促进作用。
（二）欧洲联盟
欧盟（原欧共体）自1979年以来，通过了一系列旨在协调各成员国证券市场经营与监管的重要指令。根据《罗马条约》和《马斯特里赫特条约》，“指令在要取得的结果上，对成员国具有拘束力，但在方式与方法的选择上，留待各国当局决定。”因此，欧盟理事会制定有关证券的指令已直接纳入各国国内法而为各国所遵守。
到目前为止，欧盟理事会在证券领域已制定了以下指令：（1）《市场进入指令》（1979），规定了证券发行商必须遵守的条件。（2）《上市细节指令》（1980），规定了当股票、债券和股权证书被允许列入证券交易目录时应提供的信息项目。（3）《中期报告指令》（1982），规定了中期报告的最低标准。（4）《共同基金指令》（1985），对共同基金的运作作了规范。（5）《主要持股指令》（1988），主要对持股额超出10％以上的大股东要求公开信息以保护投资者的利益。（6）《公告说明书指令》（1989），对公告说明书的制作做了统一要求。（7）《内幕交易指令》（1989），试图协调欧盟各国关于内幕交易的规则，要求各成员国明令禁止内幕交易，为各成员国颁布或修订有关内幕交易的法规确立了最低标准。
（三）国际证券交易所联盟
在日益增长的跨国证券投资的推动下，成立于1961年，由全世界40多个主要证券交易所组成的国际证券交易所联盟（fibv）重新焕发了勃勃生机。作为一个非政府的民间监管组织，fibv近年来进行了一次大规模的机构重组，并决意在金融市场国际化和证券化领域扮演一个更为重要的角色。fibv宣称自己将致力于通过提高会员交易所的自律标准来建立一个高效、公平、安全的市场体系，从而充分保护国内和国际投资者，并不遗余力推动会员交易所在制定充分合理的国际证券发行、交易和结算准则方面的合作。此外，fibv还加强了与其它民间组织的合作。1990年11月，fibv与国际律师协会（iba）和国际会计师联合会（ifa）达成了共同合作研究世界资本市场的协议。此后不久，fibv、iba、ifa联合了有关证券监管的三个报告。第一个报告详列了国际证券交易适用国内法所引发的主要问题；第二个报告分析了解决这些问题的可供选择的方法；第三个报告则提出了一些结论性意见和行动的建议。（注：seeinternationalcapitalgroup.partpaperoninterhationalregulatoryissusestitlepage（1991））
（四）区域性证券监管协会
在对证券跨国发行与交易行为的国际监管方面，一些区域性证监协会也发挥了重要作用，其中最主要的有北美证券管理协会（nasaa）和美洲证券监管者委员会（corsa）。北美证券管理协会由美国、波多黎各、墨西哥、加拿大等国证监机构组成。近年来，nasaa把对证券跨国发行与交易行为的监管与执行着重提上了其议事日程，并极力鼓励其成员国在相互之间、成员国与非成员国之间进行国际证券监管方面的合作。1990年，nasaa还完成了一份有关其成员国在与国际证券欺诈行为作斗争中所发挥作用的综合性报告，并在该报告中提出了进一步的行动建议。（注：seepetere.millspallgh.globalsecaritiestrading：thequestionofawatchdog.geo.wash.j.int‘landecon.vol.26.no.2.1992.p365.）美洲证券管理者委员会（corsa）成立于1992年，其成员国有阿根廷、加拿大、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、洪都拉斯、墨西哥、巴拉圭、秘鲁、美国、乌拉圭和委内瑞拉。corsa也采取了一系列措施来促进该地区证券市场监管的合作与协调。
除上述国际组织之外，国际证券管理者协会（issa）、国际证券市场协会（isma）、国际证券和互换交易委员会（isda）、国际会计准则委员会（isac）、经济合作与发展组织等在对证券跨国发行与交易行为的法律监管方面也进行了许多卓有成效的工作。
二、世界各国对证券跨国发行与交易行为的法律监管
（一）通过国内法进行规制
七十年代以来，世界各国政府为达到国内经济发展的某一特定目的，在其证券市场国际化的发展过程中，均采取过临时性的或是较为长久性的不同程度、不同形式的规制措施。
在国内证券进入国际资本市场方面，大多数国家均依法逐项审批或以行政法规的形式规定其进入的条件。如澳大利亚、芬兰、德国、意大利、爱尔兰法律规定均需审批。西班牙法律规定，电影和信息工业的国内股票不允许在海外发行。比利时法律规定，当局反对以比利时法郎作为在海外发行的股票的计价币种。
在本国居民购买外国证券方面，许多国家皆采取了一些限制性措施。如意大利对本国居民购买国外证券实行抵押金制度，以限制资金外流并且促进国民购买国内证券。法国则在1968年底—1969年8月下达了一项禁令，禁止居民购买外国证券。
在外国居民购买本国证券方面，绝大部分国家法律对外国居民持有本国公司股份的比例做了上限规定。如根据澳大利亚《银行（持股法）》规定，外国人单独或联合持有澳银行的股份不得超过100％，在无线电和电视转播行业的外国投资的直接或间接控股不得超过20％。（注：参见姚梅镇：《比较外资法》，武汉大学出版社，1993年版，第342页。）菲律宾法律对于外国投资参股具体限制的项目有：银行机构（70％）、储蓄和信贷机构（60％）、公用事业（60％）、金融公司（60％）、沿海贸易（75％）。
（二）通过司法互助协定进行监管合作与协调
司法互助协定，（简称mlats）是各国通过外交途径签订的，具有法律效力的双边协议。mlats一般都包括下列一些内容：司法协助的种类、司法协助请求必须满足的条件、请求执行的方法、允许使用已调取信息的范围以及拒绝司法协助请求的情形。世界上第一个有关证券的mlats是由美国和瑞士在1973年签订的。到1996年底，美国已同瑞士（1973）、土耳其（1979）、荷兰（1981）、意大利（1982）、加拿大（1985）、英国（1986）、墨西哥（1987）、巴哈马（1988）、阿根廷（1990）、西班牙（1990）等十几个国家签署了司法互助协
上定，其它国家之间也相继签署了有关证券的mlats.这些协定为缔约国一方证券法在域外适用时获得外国有关当局的协助带来了极大的便利，从而有利于缔约国之间携手共同打击证券违法犯罪活动与过度投机行为。
（三）通过谅解备忘录进行监管合作与协调
证券监管者之间国际合作与协调的一个重要途径是签订双边的谅解备忘录（简称mous）。与司法互助协定不同的是，谅解备忘录仅是双方就某些特定类型的案件所作的一种无法律上约束力的意向声明，且大多数主要针对内幕交易。由于这些谅解备忘录是各国对证券市场负有直接监管责任的监管部门之间达成的，因此它在获取有关证券违法和犯罪的情报方面比司法互助协定更为有效，更具有预见性。世界上最早的谅解备忘录是美国与瑞士在1982年达成的。到1994年底，美国监管者已与加拿大、英国、挪威、阿根廷等41个国家签订了双边谅解备忘录。其它国家的情况是：法国，17个；英国，15个；西班牙，11个；意大利，7个。九十年代初期，一些新兴市场的监管者也开始谈签有关证券信息共享网络、适用法律、行政与技术合作等方面的谅解备忘录。也许是未来发展方向的一个标志，近来证券监管合作性安排开始向跨地区的新兴市场之间发展。例如，1994年4月，利马的bolsadevalorses与曼谷的对应机构签署了一个谅解备忘录，第一次将秘鲁成长中的小型资本市场与东南亚一个较成熟的交易所联系起来，这两家交易所同意进行信息交换以及日常统计数据互递，包括交易量和价格变化。
（四）通过多边协定进行监管合作与协调
随着证券市场全球化向纵深发展，一般性的双边谅解备忘录很难满足日益变化的市场监管要求。因此，世界各国又通过签订多边性监管合作协议来加强对证券跨国发行与交易行为的法律监管。目前，多边性监管合作协议大多以联合声明的形式出现。1995年5月，16个不同国家的监管机构在英国的温莎召开会议，发出了一份有关跨境监管世界各主要期货及期权市场的联合声明（即《温莎宣言》），他们一致同意，加强交易间的合作，努力保护客户头寸资金和资产；澄清和加强违约过程管理；在紧急情况下加强监管合作。1996年3月15日，49个交易所和清算所、14个监管机构在期货产业协会的年会上签署了《国际信息共享协议》和《国际期货交易所和清算组织合作与监管宣言》，该协议和宣言允许交易所、清算所和监管当局共享成员的市场和金融信息，以更为有效地合作监管和处理证券市场上的风险和各种违法犯罪行为。
三、我国证券市场国际化中的法律监管
鉴于我国仍是发展中国家，无论是在向外国投资者开放国内证券市场方面还是在允许境内居民进入境外证券市场方面，尚皆处于起步、尝试阶段。因此，国家必须对之加以监管和引导，以避免国有资产的对外流失和国内证券市场的剧烈动荡。
在证券市场国际化的进程中，我国主要采取了下列法律措施来加强对证券跨国发行与交易行为的监管。
（一）监管机构
当前，我国对证券市场进行监管的主要机构为中国证券监督管理委员会，统一监管全国证券市场。具体执行监督的机构则分为债券和股票两方面：境内机构到境外发行外币债券由中国人民银行管理。即中国人民银行为审批机关，中国人民银行授权国家外汇管理局及其分局具体负责审批、监督与管理；对于境内机构到境外上市发行股票则由中国证监会实行审批与监管。
（二）监管依据
当前，我国对证券跨国发行与交易行为的法律监管的依据是由国务院、国务院证券委、国家体改委、中国证监会、国家外汇管理局颁布的一系列行政法规、部门规章、规范性文件以及与外国监管机构签订的谅解备忘录。国务院颁布的行政法规主要有《关于股份有限公司境外募集股份及境外上市的特别规定》、《关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》、《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》。有关部委颁布的部门规章主要有国务院证券委的《关于批转证监会〈关于境内企业到境外公开发行股票和上市存在的问题的报告〉的通知》、《关于推行境外上市预选企业的条件、程序及所需文件的通知》、《股份有限公司境内上市外资股规定的实施细则》；国家体改委颁布的《关于到香港上市的公司执行〈股份有限公司规范意见〉的补充规定》、《到香港上市公司章程必备条款》。规范性文件有中国证监会的《关于发行b股的企业在分红派息时如何确认利润分配标准的函》、《关于严格管理b股开户问题的通知》、《关于b股发行审批工作有关问题的通知》、《境内及境外机构从事外资股业务资格管理暂行规定》；中国证监会、国家外汇管理局联合的《关于境外上市企业外汇管理有关问题的通知》。
（三）监管措施
1.国内法方面的监管措施
（1）事前监督。现行的事前监督措施主要是审批制。对于境内上市外资股、境外发行股票和债券在依法定条件审查的基础上，其规模主要是通过额度限制来进行调控，即在企业自愿申请的基础上，政府主管部门一般根据国家的产业政策，选择那些对国家经济贡献比较大，公司管理及盈利状况比较好、资金用途比较明确的企业包装上市。
（2）事中监控。事中监控措施主要有二。一是分设a、b、h、n、s股，给境内外居民设定不同的投资工具，以防止国内外汇资金的外流和国际游资对我国证券市场的冲击。二是加强对已上市外资股公司信息持续披露的监理，以保证“三公”原则的贯彻实施。
（3）事后处罚。证券违法犯罪行为一向是各国法律所严厉打击的对象，我国也不例外。近年来，我国通过制定《禁止证券欺诈行为暂行办法》，对各种证券违法犯罪行为作了具体的规制。特别值得一提的是，1997年10月1日生效的新《刑法》在第180条、182条、181条分别规定了内幕交易罪、操纵市场罪、虚假陈述罪，从而弥补了我国长期以来对证券违法犯罪行为刑事处罚的空白。
2.国际领域的监管合作与协调
中国证监会自成立以来，就一直致力于与国际证券业组织与境外证券期货监管机构的交往、联系与合作。1995年7月，中国证监会正式加入了国际证监会组织（isoco），成为亚太地区委员会的正式会员，且在其1996年9月举行的第21届年会上，上海、深圳证交所也成为了该组织的附属会员。同时，截止1998年5月19日，我国证券业主管机构中国证监会已同美国、新加坡、澳大利亚、英国、日本、马来西亚、巴西、乌克兰、法国、卢森堡等10国的证监机构签订了监管合作谅解备忘录。中国证监会的加入isoco及与各国一系列谅解备忘录的签订，大大促进了我国证券市场法制化、规范化水平的提高和与其它国家监管机构合作的加强，从而有利于我国证券市场国际化的有序发展。
由上可见，我国在证券市场国际化的进程中，在法律监管方面做了大量的工作，也取得了有目共睹的成就。但由于我国证券市场国际化目前尚处于起步阶段，我国对证券跨国发行与交易行为的法律监管还存在诸多欠缺之处，有待前进过程中不断的调整与完善。而笔者认为，当前我国亟需解决好以下几方面的问题。
（一）在监管机构方面，应赋予中国证监会准司法权。在美国，sec有相当大的准司法权，以致它能及时、高效、权威、有力地打击各类证券犯罪行为。而中国证监会目前只是国务院直属的事业单位，所具有的行政权力和权威性非常有限。因此，要有效地规制证券跨国发行与交易中的犯罪行为，就必须赋予中国证监会以准司法权，该项权力具体可包括询问权、调查取证权、扣押冻结权、听证权、传唤权、协助权等。
法律问题论文篇3
----通过王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案四川精济律师事务所何宁湘律师[前面的话]律师见证，是指律师根据当事人的请求，以律师身份在场，以律师的名义对具体的法律行为或法律事件的真实性、合法性进行证明的活动。由于见证属于“私证”，与公证比较，见证没有法律规范，见证不具有公证那样的法律效力，其效力在诉讼中需要人民法院进行认定，如见证行为被确认无效，所承担的责任往往高于公证无效的责任。故目前很多律师不作见证业务，但北京等大城市仍开展了此项业务。最高人民法院公报2009年第10期上刊登了，北京的王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷一案(以下简称：《案例》)，人民法院认定，经律师见证的遗嘱因不符合法律规定的形式要件被确认无效，致使遗嘱受益人蒙受经济损失的，律师所在的律师事务所应当承担过错赔偿责任，判决北京市三信律师事务所承担原告经济损失114,318.45元的巨额赔偿。虽然律师见证业务开展较少，但必竟发生了北京市三信律师事务所被判“财产损害赔偿”的案件，需要引以为鉴，对这方面必须加以研究，这是本文的目的。[前提]本文的研究分析仅限于：1、律师非诉讼业务范围内的律师见证业务，不涉及现代公诉（即刑事诉讼）中的律师见证行为。2、以《案例》所载内容为基础。一、基本概念、特征与相关问题律师见证，是指律师根据当事人的请求，以律师身份在场，以律师的名义对具体的法律行为或法律事件的真实性、合法性进行证明的活动。律师见证是律师的一项非诉讼业务，它相对于公证而言的，属于民间证明的范畴，在各种民间证明人中，律师与他们不同的是，律师具有法律知识与相应的法律业务专长。我们国家目前实行的是公证，而国外很多国家实行的是私证。私证的一个重要方式就是律师见证，即律师以第三者的身份对当事人、法人或者其它社会组织发生的行为予以见证它的合法性、真实性的一种行为。公证具有公证证明的适用范围和对人的法律上的约束力。公证的效力又称为“证书的效力”。公证在法律效力上具有以下几种：(1)证据效力。是指公证书是一种可依据的证据，具有特殊的证明力，可供接受者的可靠凭据，并可直接采用，而无须核查。(2)强制执行效力。是指经过公证证明的追偿债款或物品的债权文书，当债务人不履行时，债权人可持该公证书直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。(3)法律行为生效的形式要件。根据法律的有关规定或依当事人约定，必须经公证证明的法律行为，经过公证机构公证明后，就具有法律上的效力，否则，就不发生法律上的效力。我国《民法通则》以及相关民商事法律并未对“私证”作出相应规定，故律师见证不但不具有公证那样的法律效力，且律师从事见证业务自始就缺少衡量其行为标准的法律准则，怎样做方不违背法律原则，怎样做又会违反法律约束，实际大多数律师可能也没有仔细加之研究，也很难道出个一、二、三。律师见证与公证都是对具体法律行为或法律事件的真实性和合法性进行的证明活动，但两者存在实质性区别：(1)见证是以律师的名义进行的，而公证是由国家公证机构代表国家进行的；(2)律师见证在法律上仅作一般的证据证明，而公证则具有法定的证据效力，有些公证文书赋予强制执行效力，有些公证证明成为某些法律行为成立的必要条件。(3)在诉讼中，见证文书将要接受人民法院的严格审查。更为重要的是，律师是熟悉法律事务，为社会提供法律服务的专业人员，因此在见证事务出现争议时，其见证行为承担的法律责任往往是要严重的，王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷一案，北京法院的判决也充分反映了这一点。按照我国现行律师制度，当事人委托律师从事法律事务时，是与律师事务所签订委托合同或专项法律事务委托合同，因此律师见证是事务所的行为，而不是律师个人的行为，律师见证所产生的法律后果应当由律师事务所来承担的。《民法通则》有“公民、法人可以通过人实施民事法律行为。人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得。委托人按照被人的委托行使权，法定人依照法律的规定行使权，指定人按照人民法院或者指定单位的指定行使权。”律师见证属于非诉讼业务之一，它是律师进行的、具体的“对当事人的某项行为的真实性”的一种证明行为，在见证保证某一行为真实性的同时，也包含了对合法性的证明，而见证不是律师的行为。二、北京三信律师所财产损害赔偿纠纷一案涉及的问题律师见证中的问题：1、律师从事法律事务活动，首先要与委托人签订相应的合同书。律师事务所使用的合同，一般是委托合同。在王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案记载：“经北京市朝阳区人民法院审理查明，2001年，原告王保富之父王守智与被告签订了《非诉讼委托协议》书一份。约定：三信律师所接受王守智的委托，指派张合律师作为王守智的人；事项及权限为：代为见证：律师费用为6000元；支付方式为现金；支付时间为2001年8月28日；协议上还有双方约定的其他权利义务。王守智在该协议书上签字，三信律师所在该协议书上加盖了公章，但该协议书未标注日期。同年9月10日，王守智又与三信律师所指派的律师张合签订了一份《非诉讼委托书》，内容为：因见证事由，需经律师协助办理。特委托三信律师所律师张合为人。权限为：代为见证。”《案例》还载明“经被告见证的原告父亲王守智生前所立的遗嘱，由于缺少两个以上见证人这一法定形式要件，在继承诉讼中被法院认定无效。原告作为继承诉讼中的败诉方，不仅不能按遗嘱继承得到父亲的遗产，还得按法定继承向其他继承人付出继承房屋的折价款。被告在见证原告父亲立遗嘱的过程中有过错，侵害了原告的遗嘱继承权利，给原告造成了财产损失。应当赔偿。请求判令被告赔偿房屋折价款、遗嘱见证费、两审继承诉讼的费、诉讼费等损失共计134,893.75元。”律师见证属于律师业务中的非诉讼业务没错，但见证是律师执业活动，是以律师名义，或以律师事务所与承办律师共同名义，而不是以被人的名义去活动。因此，见证业务中的律师事务所与当事人之间存在委托关系，而不存在着关系。故对于律师见证专项事务来讲，应当针对委托当事人的要求签订专项法律事务服务合同。2、是律师的见证行为，而不是“代为见证”。在律师实务中，常见的约定术语有“代为提起上诉”、“代为向法院提交文书证据材料”、“代为在法院签收文书”、“代为申请办理公证的有关手续”等等，诸如这些类“代为”行为有一个共同的法律特征，那就是以当事人的名义实施法律行为，此时律师事务所与委托之间是民法上的法律关系。而见证是律师以自己名义去证明委托人的某一行为或事件的真实性。正如《案例》所载北京第二中级人民法院认为，“被上诉人王保富的父亲王守智委托上诉人三信律师所办理见证事宜，目的是通过熟悉法律事务的专业人员提供法律服务，使其所立遗嘱具有法律效力。”，不论从字面上，还是当事人真实意思表示上，见证都不是可“代为”的，而是这一事务中承办律师需要以自己名义去实施的行为。3、从《案例》所载：“9月17日，三信律师所出具一份《见证书》，附王守智的遗嘱和三信律师所的见证各一份。王守智遗嘱的第一项为：将位于北京市海淀区北太平庄钟表眼镜公司宿舍11门1141号单元楼房中我的个人部分和我继承我妻遗产部分给我大儿子王保富继承。见证的内容为：兹有北京市海淀区北太平庄钟表眼镜公司宿舍3楼4门2号的王守智老人于我们面前在前面的遗嘱上亲自签字，该签字系其真实意思表示，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定其签字行为真实有效。落款处有见证律师张合的签字和三信律师所的盖章。王守智于9月19日收到该《见证书》”的内容看，北京市三信律师事务所辩称，“王守智委托被告的事项是见证签字，不是见证代书遗嘱”，对此可以理解为三信律师事务所“仅见证王守智的亲自签字行为”，而非对王守智其他行为的见证。分析北京市三信律师事务所的本次见证业务，(1)、在《非诉讼委托协议》并未明确载明，而仅约定为“代为见证”。(2)、从《见证书》的表述上也无法直接证明“仅见证签字”。4、北京三信律师事务所指派张合律师一人作见证人，不符合我国继承法的规定，而在诉讼中北京三信律师事务所提出“指派张合一人去作见证人的决定，是根据王守智对张合的委托所作出的”抗辩理由是不能成立的。法院判决中的问题：1、《案例》所载“被告：北京市三信律师事务所，住所地：北京市朝阳区农展馆南里。负责人：刘成，该事务所主任”，律师事务所主任是该律师事务所的法定代表人，而“负责人”意味着该律师事务所不具有法人资格，如果说，一家律师事务所不具有法人资格，那么就不能独立承担民事责任，由此本案的赔偿责任就不应当由三信律师事务所独立承担。2、该案所涉及的见证存在着授权委托事项不明确的瑕疵，而《案例》所载北京市朝阳区人民法院认为：“在双方签订的《非诉讼委托协议》书上，三信律师所仅注明委托事项及权限是“代为见证”。三信律师所不能以证据证明在签订协议时其已向王守智告知，代为见证的含义是指仅对王守智的签字行为负责，故应认定本案的代为见证含义是见证王守智所立的遗嘱。”，《民法通则》规定，“书面委托的授权委托书应当载明人的姓名或者名称、事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人负连带责任。”，虽然本案中的被人（即委托人）王守智已于去世，此时该案的赔偿责任由北京市三信律师事务所全部承担在法律上没有法律依据。而北京市朝阳区人民法院认定“《非诉讼委托协议》的签约主体，是王守智和三信律师所，只有三信律师所才有权决定该所应当如何履行其与王守智签订的协议”、“本案的代为见证含义是见证王守智所立的遗嘱”是法院的推定。三、律师事务所办理见证的具体作法基于我国见证在法律上没有相应的规范，且继承法律规定公证遗嘱在遗嘱中具有最高效力，而遗嘱见证显然不具有遗嘱公证那样的法律效力。我国实行公证制度，对于法律有专门规定的需要进行公证的法律事项，律师事务所一般不要接受律师见证委托。当事人前来委托的对遗嘱进行见证的，律师以及律师事务所不应简单拒绝，而应向其阐明法律有关规定，劝其办理遗嘱公证为好。对于可以接受委托的事项，应当与当事人签订专项事务服务委托合同，而不应签订委托合同。在专项事务服务委托合同中应当逐项载明委托事项，明确双方的权利义务以及双方应承担的相应法律责任。在《见证书》中应当载明见证事项、见证书的适用范围，必要时还应当载明见证书的有效期限。律师见证必须符合法律规定的形式要件。律师从事的很多业务，如见证、调查取证、刑事辩护中的会见被告（或嫌疑人）等都需要指派两名以上律师办理。除这些基本要求外，律师见证的具体事务以及工作程序应当做到与公证一样、甚至更严格的要求，来保证见证的有效性。避免出现见证被法院认定无效的后果。四、结束语应当吸取这一案例的教训，律师事务所对于见证业务应当严格管理，在接受委托、制定合同文本、签订委托指派承办律师、办理见证过程审查、见证书起草、审查与制定等环节上必须有程序规定与严格制度规范，确保见证事务的有效性与符合法律要求。对于见证委托书的签订，律师事务所必须指派专人审查，见证书定稿必须由律师事务所主任或所务会决定的律师审查把关。律师事务所应当实行见证专用章和用印的制度，见证专用章必须由专人管理，不经律师事务所主任签字同意的不得用印，以避免或降低这类事务的法律风险。没有过错。至于经被告见证签字的遗嘱，其内容和形式是否符合法律规定，被告没有提示义务。王守智所立的遗嘱，是因代书人未签字而被认定无效。被告不是该遗嘱的代书人，不应该承担代书人的法律责任。综上，不同意原告的诉讼请求。北京市朝阳区人民法院经审理查明：2001年，原告王保富之父王守智与被告三信律师所签订了《非诉讼委托协议》书一份，约定：三信律师所接受王守智的委托，指派张合律师作为王守智的人；事项及权限为：代为见证：律师费用为6000元；支付方式为现金；支付时间为2001年8月28日；协议上还有双方约定的其他权利义务。王守智在该协议书上签字，三信律师所在该协议书上加盖了公章，但该协议书未标注日期。同年9月10日，王守智又与三信律师所指派的律师张合签订了一份《非诉讼委托书》，内容为：因见证事由，需经律师协助办理。特委托三信律师所律师张合为人。权限为：代为见证。9月17日。三信律师所出具一份《见证书》，附王守智的遗嘱和三信律师所的见证各一份。王守智遗嘱的第一项为：将位于北京市海淀区北太平庄钟表眼镜公司宿舍11门1141号单元楼房中我的个人部分和我继承我妻遗产部分给我大儿子王保富继承。见证的内容为：兹有北京市海淀区北太平庄钟表眼镜公司宿舍3楼4门2号的王守智老人于我们面前在前面的遗嘱上亲自签字，该签字系其真实意思表示，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定其签字行为真实有效。落款处有见证律师张合的签字和三信律师所的盖章。王守智于9月19日收到该《见证书》。2009年12月9日。王守智去世。原告王保富于2009年1月起诉至北京市海淀区人民法院。要求按照王守智的遗嘱继承遗产。2009年6月30日，北京市第一中级人民法院的终审判决认定：王守智所立遗嘱虽有本人、张合律师签字且加盖北京市三信律师事务所单位印章，但该遗嘱的形式与继承法律规定的自书、代书遗嘱必备条件不符，确认王守智所立遗嘱不符合遗嘱继承法定形式要件。判决王守智的遗产按法定继承处理。王保富因此提起本案诉讼，要求三信律师所赔偿经济损失。经核实确认，按法定继承，原告王保富所得遗产比按遗嘱继承少114,318.45元。上述事实，有双方当事人陈述、《非诉讼委托协议》、《非诉讼委托书》、《见证书》、三信律师所接待笔录、(2003)海民初字第3229号民事判决书、(2003)一中民终字第5122号民事判决书等证据证实。北京市朝阳区人民法院认为：律师事务所是依靠聘请律师去为委托人提供服务，从而获取相应对价的机构。继承法律规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。律师与普通公民都有权利作代书遗嘱的见证人，但与普通公民相比，由律师作为见证人，律师就能以自己掌握的法律知识为立遗嘱人服务，使所立遗嘱符合法律要求。这正是立遗嘱人付出对价委托律师作为见证人的愿望所在。原告王保富的父亲王守智与被告三信律师所签订协议，其目的是通过律师提供法律服务，使自己所立的遗嘱产生法律效力。三信律师所明知王守智这一委托目的，应当指派两名以上的律师作为王守智立遗嘱时的见证人，或者向王守智告知仍需他人作为见证人，其所立遗嘱方能生效。但在双方签订的《非诉讼委托协议》书上，三信律师所仅注明委托事项及权限是“代为见证”。三信律师所不能以证据证明在签订协议时其已向王守智告知，代为见证的含义是指仅对王守智的签字行为负责，故应认定本案的代为见证含义是见证王守智所立的遗嘱。三信律师所称其只是为王守智的签字进行见证的抗辩理由，因证据不足，不能采纳。《非诉讼委托协议》的签约主体，是王守智和三信律师所，只有三信律师所才有权决定该所应当如何履行其与王守智签订的协议。张合只是三信律师所指派的律师。只能根据该所的指令办事，无权决定该所如何行动。三信律师所辩解，关于指派张合一人去作见证人的决定，是根据王守智对张合的委托作出的，这一抗辩理由不能成立。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定："公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。"被告三信律师所在履行与王守智签订的《非诉讼委托协议》时，未尽人应尽的职责，给委托人及遗嘱受益人造成损失，应当承担赔偿责任。但赔偿范围仅限于原告王保富因遗嘱无效而被减少的继承份额。虽然三信律师所在履行协议过程中有过错，但考虑到王保富在本案选择的是侵权之诉而非合同之诉，况且王守智的继承人并非只有王保富一人，故对王保富关于三信律师所应当退还王守智向其交付的费之诉讼请求，不予支持。三信律师所在代为见证王守智所立遗嘱过程中的过错，不必然导致王保富提起并坚持进行了两审继承诉讼，故对王保富关于三信律师所应当赔偿其在两审继承诉讼中付出的费和诉讼费之诉讼请求，亦不予支持。据此，北京市朝阳区人民法院于2009年5月判决：一、被告三信律师所于判决生效后7日内赔偿原告王保富经济损失114,318.45元。二、驳回原告王保富的其他诉讼请求。案件受理费4208元，由原告王保富负担412元，由被告别三信律师所负担3796元。判决后，三信律师所不服，向北京市第二中级人民法院提出上诉，理由是：根据王守智与我所签订的协议，我所只是为王守智在遗嘱上的签字提供见证，不是为王守智立遗嘱的行为见证，遗嘱早就由他人代王守智写好。在履行这一《非诉讼委托协议》的过程中，王守智没有财产损失，不享有违约赔偿请求权。王守智所立的遗嘱，由于不具备法定形式要件而被法院认定无效，这与我所见证其签字的行为无关。《民法通则》第五十八条第二款规定。无效的民事行为，从行为开始时起就没有法律约束力。这就是说，从立遗嘱时起，被上诉人王保富就没有获得过依王守智的遗嘱继承财产的权利。现法院认定王保富按照法定继承获得王守智的遗产，这才是其应当享有的权利。王保富根本没有遭受过侵权损失，也就不享有侵权赔偿请求权。原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原审判决第一项，改判驳回王保富的全部诉讼请求。被上诉人王保富同意原判。北京市第二中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。本案争议焦点为：(1)三信律师所"代为见证"的，究竟是王守智在遗嘱上签字的行为，还是王守智立遗嘱的行为?(2)三信律师所的见证行为是否侵犯王保富的民事权利，应否承担赔偿责任?北京市第二中级人民法院认为：《中华人民共和国律师法》第二条规定："本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。"第十五条第一款规定："律师事务所是律师的执业机构。"第二十七条规定："律师担任诉讼法律事务人或者非诉讼法律事务人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。"公民在不具有法律专业知识，又想使自己的行为符合法律要求时，通常向律师求助。律师是熟悉法律事务，为社会提供法律服务的专业人员。律师在担任非诉讼法律事务人时，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。被上诉人王保富的父亲王守智委托上诉人三信律师所办理见证事宜，目的是通过熟悉法律事务的专业人员提供法律服务，使其所立遗嘱具有法律效力。作为专门从事法律服务的机构，三信律师所应当明知王守智的这一签约目的，有义务为王守智提供完善的法律服务，以维护委托人的合法权益。三信律师所不能以证据证明其与王守智约定的"代为见证"，只是见证签字者的身份和签字行为的真实性：也不能以证据证明在签约时，该所已向王守智明确告知其仅是对签字见证而非对遗嘱见证。故应当承担举证不能的不利后果。三信律师所上诉主张其仅为王守智签字行为的真实性提供见证，没有证据支持，不予采信。《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款规定："律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。"王守智立遗嘱行为的本意，是要将遗嘱中所指的财产交由被上诉人王保富继承。由于上诉人三信律师所接受王守智的委托后，在"代为见证"王守智立遗嘱的过程中，没有给王守智提供完善的法律服务，以至王守智所立的遗嘱被人民法院生效判决确认为无效，王守智的遗愿不能实现。无效的民事行为自然是从行为开始时起就没有法律约束力，但这只是说王保富不能依法获得遗嘱继承的权利，不是说王守智从来不想或者不能通过立遗嘱把自己的财产交由王保富继承，更不是说王保富根本就不能通过遗嘱继承的途径来取得王守智遗产。王保富现在不能按遗嘱来继承王守智遗产的根本原因，是三信律师所没有给王守智提供完善的法律服务，以至王守智立下了无效遗嘱。三信律师所履行自己职责中的过错，侵害了王保富依遗嘱继承王守智遗产的权利，由此给王保富造成损失，应当承担赔偿责任。综上，原审认定事实清楚，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定判决上诉人三信律师所赔偿被上诉人王保富因不能按遗嘱继承而遭受的财产损失，适用法律正确，处理并无不当，应当维持。三信律师所的上诉理由均不能成立，应当驳回。据此，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，于2009年12月1日判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费4208元，由上诉人三信律师所负担。本判决为终审判决。--------------------------------------------------------------------------------编者特别强调：使用前请查阅《最高人民法院公报》2009年第10期，以避免误录。
法律问题论文篇4
摘要：物业管理是近几年来我国大力培育，发展房地产市场过程中，住宅与非住宅房产商品化、服务化而出现的对居住、使用住宅小区、商厦的单位、居民提供公共性服务和特约服务的新行业。随着物业管理的出现，在牧业产权人、使用人与物业管理的受托管人之间产生了一种新型的民事法律纠纷迭起，它作为一种新类型案件，审理难度较大，加上现行法律、法规的滞后，且缺乏相应理论体系的支撑，在审判实践中面临许多问题。物业管理作为一个新型的服务性行业还未制度化、规范化,物业管理中存在的法律问题在司法实践中已经显露出来，我国应加快物业管理的全国性立法，明确物业管理公司与业主间的法律关系，明确物业管理服务收费的协商市场定价导向，解决物业管理纠纷的途径。论文关键词：物业管理；业主；发展商；我国的商品房市场形成的近十年来，物业管理已经开始深入我们的生活。只要有新建的物业区，就离不开物业管理。我们从最初对午夜管理这个概念感到陌生到今天开始熟悉它，并逐渐有了更深的理解。随着物业管理的迅猛发展，随着物业管理规模和覆盖面的迅速扩增，广大业主权利意识的觉醒，物业管理的许多需要亟待解决的、深层次的热点、难点和实际问题，如现有法规的缺陷、业主的权利义务，业主、业主委员会与物业管理公司的法律地位和法律关系，物业管理公约的法律地位与作用，物业管理费用标准的价值导向与收缴行为的法律效力等等，也已经开始浮现出来。这些复杂问题的解决，无疑最终都会归结到物业管理理论研究以及立法对策上来。我们国家从过去对物业管理这个领域里一片空白到今天制定一系列相观的法律、法规和政策。列如《城市新建住宅小区管理办法》建设部第33号，国家计委，建设部关于印发《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》的同志等一系列有关法规。这些法规使得我们在物业管理活动中开始有法可依，有章可循。但是物业管理在我国还是一个新的领域，有关方面的立法和规定正在趋于完善，很多人对物业管理还没有足够的认识和充分的理解。目前物业管理进入了快速发展的重要时期，也到了非要解决这些复杂问题的关键时刻，如果我们不能从理论上科学认识和寻求出物业管理的内在的、必然的联系，就无法顺利地用立法途径从根本上彻底解决这些复杂问题，就可能使这些复杂问题成为物业管理继续健康发展前进的羁绊，导致众多的法律诉讼。一、物业管理中的法律关系在物业管理活动中之所以出现许多问题，一个主要原因是很多人对物业管理中的法律关系认识不清，错误的理解自己在物业管理中的法律地位。发展商开发一个物业区，通过市场销售，将所建商品房逐渐，部分或全部出售给购房人，即业主。发展商的法律地位逐渐从原来开发项目的所有者，到把商品房售完，逐步转移而不再拥有已售出部分商品房的所有权。由于一贯发展商开发一个项目一般都需要几年，在这几年中，发展商对该项目拥有所有权。但当该项目完成商品房售出后，虽然所有权已经发生了转移，但大多数发展商在概念中认为其所建商品房的所有权仍未发生转变。他们仍认为物业区是他们所建，当然物业管理由他们管，这种概念往往把物业管理引入歧途。在法律上所有权的转移也标志着新的所有权人对其所拥有的财产的处置权、管理权。这一概念在物业管理中尤为重要，所以在物业管理中，都要以围绕向产权所有人提供服务为中心进行活动。产权所有人是物业区内的主人，由他们在适当的时候（入住达到法定比例），组织以产权人为主的业主管理委员会，代表全体业主的权益。业主管理委员会是物业区内的最高权利机构。业主管理委员会制定管委会章程。业主管理委员会决定选聘或续聘物业管理公司，并负责与物业管理公司签定委托管理合同。业主委员会和已签约的物业管理公司，共同制定新的物业管理公约和新的物业管理收费标准，由已签过委托合同的物业管理公司代表业主管理委员会，选聘保安公司和其他专业服务公司向物业区内提供服务。由于购房人是逐渐进入物业区内的，而且业主管理委员会是当业主入住率达到一定比例时才成立的。所以在物业区入住的前期，也即发展商仍拥有全部或大部分商品房的所有权时，一般由发展商安排物业管理服务，包括这一时期的物业管理公司的选聘，管理公约的制定和物业管理收费标准，都只能暂由发展商来确定。但发展商应在管理公约中或收费通知中注明，此种安排是一种临时性的安排，等业主管理委员会成立后，将由业主委员会再做调整。只有理顺了物业管理中的法律关系，并让物业管理中涉及的各个方面都能正确理解这种法律关系，物业管理中的问题就容易得到解决。二、发展商直接管理物业容易引发的法律问题经济越发达，社会越进步，社会分工也越来越细，专业性也会越来越强。从专业分工的角度上来讲，物业管理因该由专门的物业管理公司来经营，但在实际操作中，却有许多不在情理之中的事情。有很多项目的发展商就独自承担起物业管理的重任。这些发展商在其内部附设一个物业管理部门，自制物业管理公约，自订收费标准，自己组织安排成立物业管理委员会。总之，以主人自居对广大业主和物业区进行物业管理。发展商的这种行为容易造成如下问题：1.房屋本身质量问题导致业主拒交管理费。房产做为一种商品，在居民消费中是最大的消费商品，也是较复杂的商品。商品的质量最难保证，质量问题也是最容易发生的。当发展商自己愿意承担物业管理时，就如同给自己的脖子上套了一幅枷锁。只要当业主的房子有诸如漏雨、强面倾斜，或是门窗裂缝，业主都会以此为由拒交管理费。2.当装修出现质量问题时。如果发展商交付的是精装修的商品房，一旦出现壁纸脱落、地板走翘，石膏板开裂或装饰物变形，业主都会以此为由来要求发展商减免几个月的物业管理费。3.当实测面积与购买时的暂测面积有误差时。实测面积与暂测面积一般都是有误差的，一旦当这种误差对业主不利时，业主就会以物业管理费作为讨价还价的余地，迫使发展商让步。4.采用分期付款或尾款缓交的情况。有的发展商采用分期付款的方式售房，业主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干时间内交清。这时如果发生房屋质量问题，装修质量或水电气暖，以及面积方面的问题，或有物业管理不到位的问题时，发展上不但物业管理费收不上来，就连剩余未付的房款也难收上来。5.有银行按揭贷款的情况出现时。发展上为了促销，向银行申请按揭贷款支持其业主购房，并为业主向银行提供信用担保。如果业主不能按时还本付息，自己愿承担连带赔偿责任。如果出现上述的有关质量问题，或物业管理方面的问题，业主会拒绝向银行还本付息，而把承担债务的责任推给发展商。之所以发生上面的几种风险，主要的原因是发展商不能积极主动地避开风险，而是把两个法律关系搅和在一起，这就导致了业主会把两个方面的风险，即购房的风险和物业管理的风险合并在一起，同时推给发展商。如果发展商不涉及或不直接涉及物业管理，而由专业物业管理公司对物业进行管理，如果出现上述问题，则责任容易分清。该是质量问题由发展商处理；该是物业管理责任由物业管理公司承担；该交的物业管理费则业主自然会交。类似的案例不在少数。如果发展商自己独揽物业管理，一旦出现问题，将很难从这些困扰和繁杂的法律泥潭中脱身。所以，无论从哪个方面讲，发展商自己独自从事其开发的物业区的物业管理都是弊大于利。三、物业管理公约应在什么时间签署，由谁来制定物业管理公约是约束业主和物业管理公司行为规范的法律文件，这是物业管理活动中的一个非常重要的法律文件。这个文件体现的法律关系比较复杂，他不仅体现了所有者与被聘用者之间的联系，也体现了管理者与被管理者之间的法律关系。在这个文件里业主从所有者到被管理者，物业公司从聘用者到管理者，双方在发生着位置的变换。所有者同意让渡出自己的一部分权利交给物业公司来行使，所以物业管理公约是物业管理中的最终要的法律文件。由于在物业管理立法中没有明确确立物业管理公约的法律地位，无论是业主、业主委员会，还是物业管理公司对于物业管理公约的法律地位和作用没有一个正确地充分认识，没有充分认识和发挥物业管理公约的真正作用，对于物业管理公约的签订不够重视。也导致在司法实践中，部分法官往往并没有将物业管理公约作为基于私法自治原则而衍生的物业管理的最高自治规则来对待，也没有把物业管理公约看成为物业管理的基础和准则，使得物业管理公约缺乏应有的法律约束力。在物业管理的初期，由于发展商拥有大部分产权，所以发展商在物业管理中的作用比较大，又因为是发展商首先聘用了物业公司，所以最初的物业管理公约是由发展商来制定的。我们知道现在有关政府部门也印制了物业管理公约的范本，但那仅是一个简单的范本而已，很多内容还需要实际管理者增添。比较好的办法是发展商应与物业管理公司共同制定物业管理公约。但这时的管理公约里一定要规定有效期限，比如规定当业主管理委员会成立后，其有效期截止。随着房屋的销售，产权逐步从发展商手里转移到了新的业主手里，发展商原来在物业区呢的位置由业主们代替，原来发展商在物业管理公约中的权利和义务也要相应做些调整。同样广大业主的权利和义务也应该在公约中得到充分体现，所以修改物业管理公约就势在必然。如果业主管理委员会成立后，决定选聘新的物业管理公司，当然就更应该制订新的物业管理公约了。不论是修改原来的物业管理公约还是制订新的版本，都应由业主管理委员会主要负责，并会同物业管理公司一起根据物业区的实际情况制定出切实可行的公约来。在物业管理实践中经常遇到业主担心侵害自己合法权益，而不愿意签订物业管理公约的情况，这也是物业管理公约作用得不到充分体现和发挥的一个普遍原因。因此，物业管理公约的作用要能够真正体现和发挥，一个非常重要的因素就是要确实保证物业管理公约的公平、公正、公开、平等以及合法、合理。在物业管理实践中，的确有一些开发建设单位或物业管理公司利用自己有权起草和拟订物业管理公约的途径，在物业管理公约的强制性或禁止性内容上，处于维护自己的私利而设定一些侵害全体业主合法权益的公约条款，这就背离了物业管理公约应体现的公平、公正、公开、平等以及合法、合理的基本原则。四、物业管理费导致的问题以业主承受能力为借口，导致的物业管理服务收费标准偏低，是制约物业管理健康发展的一个重要原因。多数物业管理企业疲于生计，必须靠其他经营收入才能维持收支平衡，这种普遍现象说明现行物业管理服务费的收费标准缺乏科学性和合理性。物业管理是市场行为，必须遵循社会主义市场经济的客观规律，物业管理服务收费也应遵循市场规律，应由当事人按照市场规律的客观要求自行协商确定价格。已成立业主委员会的，物业管理服务价格应由业主委员会与物业管理企业双方协商议定，可以通过物业管理招标投标的形式确定，在物业管理服务合同中应明确物业管理服务价格。确定物业管理服务收费标准，应当遵循公平、公开、合理以及与物业管理服务水平相适应的原则。过低或过高的收费，都会导致许多业主迟延交费，不交费或抗交管理费。由于不交费或少交费，发展商或物业管理公司对业主适行停水停电，不让业主的汽车进物业区，停止通信或停电话，严重的则导致诉诸武力，引起法律纠纷。过高的收费或过低的收费会引起很多负作用，直接增加了物业管理的风险性。五、如何区分物业管理费和物业管理维修基金物业管理收费和费用标准的制定应是科学的和合理的，具体制定也是有其可行的方法的.各项收费的概念也应该搞清楚。物业管理中要收的费用有物业管理费、代收代缴的费用和物业管理维修基金。代收代缴的费用是由物业管理公司从业主处收来再如数缴给有关公司的，如：水费、电费、绿化费、电视接收费、保安费、垃圾处理费、电话费、煤气燃气费、土地使用费等。物业管理公司对物业区内提供服务的收费，也即物业管理收费。这笔收费可以按照有关规定按每平方米每月多少钱来定。管理费是维持物业区正常运转的“血液”，没有稳定的管理费，物业管理公司就无法工作。如果一个物业区内成立了物业管理委员会，并且制定出了管理费的收费标准，则所有业主都应遵守这个标准，向物业管理公司准时交费。但有时确有一些业主，只顾自己个人私利，尽管业主管理委员会已经代表全体业主制定了收费标准，但他们仍置若罔闻，我行我素，拒绝向物业公司交费。这些人的拒绝交费产生的后果就是破坏了物业管理的正常秩序，享受其他业主的权益，也即直接侵犯其他业主的合法权益。这些人不交费，其他业主多的费用其实就在为他们服务。这样的案例确实发生在一些物业区内。有时物业管理公司也采取一些强制措施，如停水停电等，但这种做法容易引起难以预料的后果。比较可行的解决方法是由物业管理公司和业主管理委员会共同前去说服教育，如果仍不奏效，物业管理公司可以采用法律手段到法院提起诉讼，最后法院用强制执行手段解决。业主管理委员会在制定管理公约时，应该将如何制裁无故不交管理费用的行为的有关条款写进公约里。物业管理维修基金又可以称为共同储备基金。设立物业管理维修基金的主要目的是为了应付在物业管理活动中巨额的非预见性开支，尤其是为维持和保存区分所有建筑物共用部分的正常运作、正常使用功能而进行的修缮改良的开支。这种修缮改良就是我们通常在物业管理活动中所讲的中修、大修和更新改造。由于计提固定资产折旧费的目的也是用于固定资产的中修、大修和更新改造，因此，物业管理维修基金的作用类似于物业区所有建筑物共用部分固定资产折旧费的计提。众所周知，所有建筑物在建成之后，必然会受到自然环境和人为的损害。随着时间的增加，自然环境如风力、重力、震动、大气、水、雷电等对所有建筑物自然在一定程度上有侵蚀、老化、陈旧、残损。如果没有建立管理维修基金，就不可能合理、有效地安排区分所有建筑物的修理和保养计划，必然会加速所有建筑物的自然侵蚀、老化、陈旧、残损，以致会由于维修保养不及时使所有建筑物过早达到危险程度，缩短了所有建筑物的使用寿命使之提前到达设计寿命，甚至于酿成伤害事故。相反，建立其了物业管理维修基金，就可以有效、合理地妥善安排所有建筑物的修缮改良，所有建筑物就可以得到有效的维修养护，使所有建筑物处于良好的状态和正常运行，充分发挥所有建筑物的正常使用功能，不断延长所有建筑物的使用寿命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的档次和适应性，进而推动了所有建筑物的升值，使所有权人获得有效地经济价值，最大限度地提高了投资的回报率。在物业管理法律、法规的立法中我们确立了物业管理维修基金和公用设施专用基金作为物业管理基金。其中规定各类物业管理都应设立物业管理维修基金，而公用设施专用基金原则上只适用于住宅类物业管理。这样做是因为住宅类的物业管理都直接面对着居民，同时在住宅区内用于居民公益性质的公用设施相对比较多，考虑到居民的经济承受能力，一般在需要对公用设施的维修养护以及更新改造时，需要的费用比较多，居民往往难以一下子承受，同时这些费用收集比较困难，这就直接影响了公用设施的维修养护以及更新改造的效率，从这个意义上设置公用设施专用基金具有一定的社会公益性质。相反对于非住宅类的物业管理，公用设施相对较少，费用小也比较容易筹集，因此，没有设置公用设施专用基金的必要。六、业主管理委员会的职责和权限许多实践证明一个物业区管理的好坏，与该物业区的业主管理委员会有着密切的联系。业主管理委员会由物业区内过半数的业主选举产生，代表广大的业主的利益行使权力。实际上业主委员会是物业区内广大业主行使权力的常设最高权利机构。业主大会每年召开一至两次，由业主管理委员会负责召开。业主大会决议的内容有：1.物业管理公约及《业主委员会章程》的修订变更；2.在合同期内解除终止物业管理服务合同，解聘作为管理服务人的物业管理企业；3.物业建筑物的重大修缮或改良；4.物业建筑物的重建；5.业主委员会的撤消和重选；6.区分所有权的强制出让；7.约定专有部分或共用部分的事项。其中尤其是涉及到全体业主根本的共同利益的物业管理企业在合同期内的选聘、解聘，以及物业管理公约修订变更、业主委员会的撤消和重选等问题更是重中之重。业主管理委员会每半年审核管理公司呈报的财务报表和资金使用概况，对物业区内的重大资金支出或维修事项予以审核，批准管理公司运用维修管理基金。由此可见业主管理委员会的作用在物业区内是非常重大的。业主管理委员会和物业管理公司每月都要定期举行会议，商讨重大问题，以利于从早期消除物业管理中的隐患。如果物业区内不设立业主管理委员会，而只是有发展商或物业管理公司决定一切，就极容易造成很多对业主权利进行侵犯的事件，业主的合法权益就不会得到保护，最终将不可避免地导致纠纷的出现。七、正确的法律关系和完善的管理制度是物业管理经营活动的基础物业管理工作既烦琐，又复杂，既辛苦，又不容易搞好。有关物业管理方面的法规目前还不太完善，所以由于物业管理不善造成的法律问题越来越多，而且这些问题又极不容易得到圆满解决，这就是我们目前物业管理所面临的现实问题。要想避免物业管理方面出现的问题，减少物业管理方面的风险，除了国家应颁布更详尽的法规和制定有关政策外，完善物业管理中的法律关系，是使物业管理工作走上正规的第一步。否则，法律关系不正确，导致以后一系列的工作都会出现问题。在目前要求所有的物业管理公司和业主管理委员会都正确理解物业管理中的法律关系，并用正确的法律文件来确定这些法律关系也是不现实的。业主管理委员会或是物业管理公司可以聘请精通房地产法律方面的律师提供法律服务，例如制作委托管理合同，物业管理公约，业主管理委员会章程等。律师还可以提供有关解决物业管理纠纷的法律咨询服务。同时还可以帮助物业管理公司和业主管理委员会制定其他一系列相关物业管理的规定，物业管理应该有法可依，有章可循。应该指出目前在物业管理活动中所涉及到的物业管理法律问题远远不止上述这些，诸如物业管理的监督、开发建设单位在物业管理活动中的地位和权利义务、规范物业管理市场竞争、政府在物业管理活动中的地位与作用……等等随着物业管理的深入发展和规模的不断扩大，人们的对物业管理的法律意识的不断提高，深入研究和探索思考物业管理的法律问题，强化物业管理理论研究，用所有权构筑起物业管理理论体系，从立法对策上构筑物业管理生存和发展的法制基础，是我们从事物业管理行业的每一个业内人士应尽的职责和义务，只有通过我们大家的不断探索、开拓和进取，才能迎来二十一世纪物业管理的灿烂明天。
法律问题论文篇5
论文关键词：空间/空间权/空间利用权/地上权内容提要：土地利用的立体化，带来了土地权利观念和土地立法模式的转变，空间已脱离传统的法律概念而成为独立的物权客体。空间权是用益物权中的一种，但并非一项独立的物权。我国应在即将制定的物权法的用益物权中规定该项制度。随着工业现代化的发展，人口膨胀和城市化进程的加快，土地资源的有限性与经济发展的需求性之间的矛盾日益突出。伴随着科技的高速发展，人类对土地的利用逐渐由地表向空中和地下拓展。如耗资达200亿美元的英吉利海峡隧道，为地下建筑物书写了光辉的一页，斯德哥尔摩在20世纪就有了地下人行通道，现在又有了地下音乐厅，并打算在2020年建成一座小型的地下城市。土地利用的立体化，必然带来土地权利观念和土地立法模式的转变。现代西方各国的土地立法已实现了由平面的土地立法向立体的土地立法转变。我国目前正在着手制定物权法，加强对空间权法律问题的探讨，对建立完备的物权法具有相当重要的意义。一、空间和空间权的概念土地在物理属性上可分为地表、空中和地下三个部分。但在传统的法律观念中，这三部分是结合为一体而被土地所有权人条件地加以利用的。古罗马法中素有“谁拥有土地就拥有土地上下的无限空间”的法谚。在工业革命以前，实行土地私有制的国家继承了罗马法的所有权绝对主义的思想，奉行土地所有权“上及天宇，下及地心”的思想，土地所有人对土地的支配力理所当然地及于地下及空中。因此，此时的空间并不是独立权利的客体。此后，一方面，随着科学技术的发展，特别是建筑技术的进步，人们利用和改造土地的能力获得了极大提高。地下铁道、空中走廊、高架桥、高压电线陆续出现，空间不再仅仅是土地的附属，而是具有特定价值形态的物，人类对土地的利用扩及于空中和地中，这也就是所谓土地的立体利用。对土地立体利用现象的日益普遍化，使得对空间的利用以法律形式加以规范成为社会发展的必然。另一方面，起源于罗马法并被近代欧陆各国私法所确认的绝对的土地所有权，在19世纪末受到了“社会的、团体的土地所有权”观念的冲击。由于“土地私有的独占性，排他性与土地利用的公共性之间的矛盾激化，国家开始对土地所有者的空间使用权实施限制”，此时，空间法理随之产生。空间有广义与狭义之分。广义的空间指除地表之外的一切空间范围，而狭义的空间仅指一定范围的空间，即指隶属于地上权空间范围之外的那部分空间。也就是说，空间在法律上可分为两大部分：第一大部分是作为地上权当然附属部分的空间，这部分空间当然归地上权人所有。因为地上权人在土地上建设工作物或者种植林木时，必然会使用这部分空间。如果将这部分空间拿走，则地上权人的权利将徒有虚名，设定地上权也将毫无意义。第二部分空间指除地上权当然附属空间部分以外的空间，一般指横切于空中或地中的断层空间。空间权的客体所指的空间应是后一部分所说的空间。同时，空间权所指的空间也应排除了外层空间和建筑物区分所有权的专有权所指向的空间。那么空间能否作为一种物而成为权利的客体呢？应该说作为物权客体的物的概念本身是在不断发展的。从罗马法开始一直到近代，作为权利客体的物仅仅指有体物。自工业革命以来，随着经济的发展和科技的进步，人们对物的认识从关注物的自然属性转变到重视物的法律属性，使许多在自然属性上原本不属于物，但由于其具有独立的经济价值而被纳入到物的范畴，如虚拟财产。通说认为，凡是存在于人身之外的，能够为人力所能控制或支配的，具有经济价值的，具有特定性和独立性的对象都是物。应该说，空间是完全符合物的上述条件的。因此，空间是能够成为权利的客体的。由此看来，所谓空间权是指，以土地地表之空中或地表之下的地中的一定范围的空间为客体而成立的不动产物权。那么，在一块土地之上既存在土地所有权，又存在空间权，是否违反一物一权原则？“物权的客体要求为特定的独立物，而对于土地或建筑物等不动产之物性，均系透过法技术之运作，借登记簿上登记之笔数、个数而表观出来。”传统观念是从土地的平面利用加以考虑的，一旦土地上下空间独立的经济价值显现出来，并且可通过不动产登记确定其范围的话，那么在特定的空间便可成立物权。也就是说，此时的土地和其上下的空间从法律观念上看应该不是一物，而是数物了。因此，在地表上下一定范围的空间成立空间所有权并不与一物一权原则相违背。鉴于对空间的大规模的开发利用，目前世界许多国家和地区均在立法中确定了空间权。（一）美国。最先关注空间权立法的是美国。1927年伊利诺斯州制定了《关于铁道上空空间让与租赁的法律》，此即美国关于空间权的第一部成文法。此后，1973年俄克拉荷马州制定了《俄克拉荷马州空间法》，该法的制定被认为是“对此前判例与学说关于空间权法律问题基本立场之总结”，因此倍受注目。（二）德国。德国当代民法中将空间权称之为“次地上权”，即以地上权为本权而再次设立的地上权。次地上权概念的提出，为土地上下空间脱离地表而独立地成为民法物权的客体提供了新的法律手段。（三）瑞士。《瑞土民法典》对空间权问题做出了详细的规定。该法第675条规定：“在他人土地的地面上下以挖掘、垒作或以其他方式长期与该土地连接的建筑物和其他设施，只要其役用以地役权在不动产登记簿上登记的，得有一特别所有人”。可见《瑞士民法典》中是将空间权当作地役权来处理的。（四）日本。日本于1966年修改《民法典》，在其中增加了有关空间权的规定，对此是在第269条之后追加规定的，该条第一项规定：“地下或空间，固定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的，于此情形，为行使地上权，可以设定行为对土地的使用加以限制”。可见，其将空间权界定为一种地上权，其范围为地下或上空的某一特定断层空间。第二项规定：“前款的地上权，即使在第三人有土地使用或收益权利情形，在得到该权利者或者以该权利为标的的权利者全体承诺后，仍可予以设定。于此情形，有土地收益，使用权利者不得妨碍前款地上权的行使”。由此可见，日本将空间权也视为一种独立的财产权，在其《不动产登记法》中还规定了空间权的登记程序。二、空间权的主要内容（一）空间权的构成空间权的体系构成在学术界一直存在争议。有学者认为，空间权包括空间所有权和空间利用权。空间利用权又包括物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权，物权性质的空间利用权包括空间地上权和空间役权两种，而债权性质的空间利用权包括空间租赁权和空间借贷权两种。还有的学者认为，空间权除了空间所有权和空间利用权外，还包括空间相邻权。笔者对此不敢苟同。笔者认为，空间权应该包括空间所有权和空间利用权，而并不存在独立的空间相邻权。因为正如相邻权不是一项独立的物权种类一样，空间相邻权也只是相互毗邻的空间所有权人或使用权人在行使所有权或使用权时权利的限制或延伸。空间利用权包括空间地上权和空间役权，它仅是物权，而不存在所谓债权性质的空间利用权。1、空间所有权。空间所有权是指所有人对地表之上的空中或地表之下的地中的一定范围的空间所享有的权利。在传统民法中并没有空间所有权这一概念，它是被包含在土地所有权之中的。就空间所有权的主体而言，它理应属于土地的所有人所有。在我国，由于实行土地的社会主义公有制，土地只能属于国家所有和集体所有，相应地，空间的所有权也只能属于国家所有和集体所有。那种认为，空间只属于国家所有的观点显然是站不脚的。2、空间利用权。当空间所有人将空间以一定的形式转移给他人使用时，他人就取得了对空间的利用权。所谓空间利用权是指以在他人土地之空中或地中有建筑物或工作物为目的而使用他人空间的权利。在国外和我国台湾地区，一般将空间利用权分为空间地上权和空间役权。空间地上权一般作为地上权的特殊形式予以规定。如德国民法典第1012条规定：“土地得以此种方式设定其他权利，使因设定权利而享有利益的人，享有在土地的地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利。”该权利形式既包括一般地上权，也包括空间地上权。日本在昭和四十一年（1966年）修订民法典时，采取附加形式将空间地上权条款附加在“地上权”一章中，将其作为地上权的一种特殊形式。最近我国台湾地区民法也仿效日本立法例，在地上权一章中增设附加条款，专门规定了空间地上权制度。空间地役权是指以他人特定的空间为自己或自己土地便宜之用的权利。空间地役权不仅包括地役的内容而且包括人役权的内容。就空间地上权和地役权来讲，它们与普通地上权和地役权相比，在权利客体和利用方式存在着较大差别。为了因应土地空间利用发展的需要，确实有对其单独立法规定的必要。（二）空间权人的权利空间权人的权利主要包括：第一，合理的利用特定空间的权利。空间权人通过合法的手段取得空间权的客体——特定的空间，并对之产生排他的使用、收益的权利，任何第三人都不得加以干涉，但是空间权人对空间权的利用必须不能侵犯他人的权利，否则构成侵犯他人的空间权或他人的所有权。因此空间权人应当按照规定办理登记手续，领取空间权利证书，对记载的空间使用的范围行使占有权、使用权。第二，按照规定的用途利用空间并获得经济利益。空间权人必须按照规定的用途和目的使用空间。如果空间权人不按照约定的内容而使用空间，空间所有权人可以完全无偿的收回空间权。当然如果空间权人按照空间使用的目的使用所得到的收益应该归空间权人所有，这受到国家法律的保护。第三，独立支配特定的空间并排斥他人的干涉。由于空间权属于物权，因此它必须经过登记才能产生对抗第三人的权利，登记以后就有权排除一切对其利用空间的不法妨害及其他方式的侵害，如因此而受到的损失，空间权人有向加害人提出赔偿请求的权利。三、空间利用权的法律性质关于空间利用权的法律性质，学者们也是见仁见智。笔者认为：（一）空间利用权是物权空间利用权是物权，具有物权的特征。有学者认为，空间权分为物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权。笔者认为，虽然对空间的利用需要通过合同予以设定，但正如抵押权的设定一样，当事人确实是通过抵押合同设定抵押的，但是抵押权是物权而非债权。只不过空间利用权又可分为意定空间利用权与法定空间利用权而已。（二）空间利用权是一种用益物权用益物权源于传统民法理论对物权的分类，空间利用权是一种用益物权，具有用益性。用益性是针对权利设立的目的而言的，即指权利的设立是为了实现物的使用和收益。用益性是用益物权的基本属性，也是用益物权和担保物权的根本区别。前者强调标的物使用价值的实现，后者着眼于标的物的交换价值以担保一定债权的实现。空间利用权的产生是基于现代工业的发展和土地的相对稀缺，导致土地的使用向上和向下的无限扩张的结果，就其实质而言，空间利用权强调的是空间的使用价值而非交换价值，因此，空间利用权是一种典型的用益物权。（三）空间利用权并非一项单独的用益物权对于空间利用权是否一项单独的用益物权，我国大陆学者形成了完全对立的两种观点。持肯定说的以王利明教授及其主持的课题组为代表。他们认为：“由于空间利用权人可以基于土地所有权人、土地使用权人的意志而在特殊情况下与土地所有权和使用权发生了分离，且可以通过登记予以公示因而空间利用权可以成为一项单独的物权。”（p644）因此，物权法应对其做出统一的规定，而不应分割为不同的权利类型。持否定说的以学者梁慧星及其主持的课题组为代表。他们认为：“空间权并不是物权法体系中一个新的物权种类，而是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述。”（p501）笔者赞同否定说，空间利用权并非一项单独的用益物权，理由如下：首先，从历史的发展看，空间权系从土地所有权之中分离而来，在分离过程中，如果土地所有人基于他人需在自己土地上有建筑物或其他工作物之目的而将空间使用权让渡给他人，他人就获得了空间利用权，就可以对空间行使占有、使用和收益等多项权能。因此，从空间权的来源来看，它与地上权的来源并无不同。因为地上权同样是土地所有人基于他人在自己土地上有建筑物或其他工作物之目的需使用土地而将该土地使用权让渡给他人的。其次，从两项权利设立的目的看，两者都是为了在设立的标的上有建筑物或工作物之目的，只不过空间权的标的为空间，而地上权的标的为土地而已。再次，从两项权利的内容看，空间权利人与地上权利人同样都享有对标的的占有、使用与收益等各项权能。因此，空间地上权与普通地上权并无本质不同。最后，从各国的空间权立法例角度而言，大陆法系各国基本上将空间权的内容通过特殊地上权的方式加以规制，而并没有将其作为一项独立的用益物权种类。无论是在德国还是在日本的民法典中都将空间权规定为一种特殊的地上权，同时对可能出现的空间地役权和空间相邻权的问题通过地役权和相邻权的制度进行规制。这样做既可以将空间权的问题通过已有的用益物权种类进行解决，又在原有的用益物权种类中增加了新的内容，既保持了法律体系的更新又坚持了法律体系结构的严谨和系统。虽然英美法系国家主要是通过制定单独的空间权法的方式，但两大法系的立法模式选择存在差距，究其原因主要是由于英美法系国家的法律以判例为主，成文法的内容和体例没有形成体系。再加上在成文法中没有所谓的地上权和地役权等具体明确的概念，使得像空间权这样的权利无法使用原有的规则，故必须以新的权利类型方式出现。由此可见，空间权在性质上并不是一项单独的用益物权，而是对一定空间上所设定的各种空间权利类型的抽象概括。四、构建我国空间权的立法思想土地立体化利用的现实改变了人们传统的土地权利概念，人们利用空中、地下建造高楼或修筑铁路等已屡见不鲜，现代《日本民法典》第269条之二；《德国民法典》第905、1012条；1988年我国台湾地区制定的《大众捷运法》第19条的规定表明了空间权已于立法中予以确认。随着我国社会主义市场经济体制的发展与完善，房地产市场的有序建立以及土地有偿使用制度的确立，同一宗土地在空间分布上出现多个使用权主体成为普遍存在的事实。且因客观物质生活的需要，人类活动已从地表平面扩展到地表上下的空间，随着土地利用的扩展，有关“空间权”的问题将会日益突出。因此，在立法中建立、完善土地使用权制度，确立空间权无疑是必要的。笔者认为，在构建我国的空间权法律制度时，应特别注意以下几个方面：（一）对空间所有权予以确认。在我国，土地属于国家所有和集体所有，相应地，土地上下的空间也应属于国家和集体所有，那种认为，空间只能属于国家所有而剥夺集体所有的空间权的观点是错误的。由于土地空间所有权独立于原土地所有权，并以一定距离的空间范围为基础。因此，在立法技术处理上，空间权范围的确立应以登记为准。空间所有权登记的方法，除应测绘水平面积予以登记外，还应进一步测量其空间体积，记明空间的上下范围。（二）明确空间利用权的种类。在我国土地空间权只有通过空间利用权才能发挥作用。一般民事主体可以成为空间利用权的主体。空间利用权又可作如下分类：①空间地上权：以在他人土地之空中或地下有建筑物或其他工作物为目的而使用其空间的权利。②空间役权：以他人所有或利用的土地上下的一定空间供自己或自己土地（或空间）便宜之用的权利。（三）坚持空间利用原则在空间利用过程中应贯彻以下法律原则：1．国家征收及发展公益事业优先的原则宪法第10条第3款规定）“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征用或征收并给予补偿。”《土地管理法》第47条第1款规定：“征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。”据此，国家为公共利益的需要而必须利用集体所有的空间的，有权将之征收为国有并给予补偿。对于公益事业需要空间的，国家应本着扶植公用事业的准则，优先审批，优先开发。对于己经合法取得空间利用权并开发利用的空间，国家基于国防、公共基础设施或关系国计民生设施的需要而使用的，有权提前收回该空间的利用权并给予相应补偿。2．空间有限利用原则从理论上讲，空间利用权应及于人类有能力开发利用的全部空间。但是，正如土地的过渡开采要以土地荒漠化为代价一样，过渡开发利用空间同样会造成无法挽回的后果。从经济学的角度讲，不同层次的空间因可利用程度不同而有不同价值，一般以地表为中心向两侧递减，以城市为中心向乡村递减。因此，各国在制定空间利用规则时，均因地制宜对不同地区的空间利用率和高度予以限制等。我们应借鉴并结合我国现阶段空间开发利用的实际，制定我国的空间利用率。3．空间无害利用原则空间开发利用应同保护环境、保护土地资源和可持续发展的基本国策相联系，做到经济效益和环境效益的统一。该原则包括两方面内容：一是合法性，即依法利用他人的土地上下空间；二是合理性，即这种利用以不给权利人的人身和财产造成损害或只是轻微损害为条件。显然，法律要在利益冲突的情况下，做出一个权威的价值判断，以使双方的利益得失维持在一个合理的限度之内。依“科斯定律”，所有的法律规则对各种不同的行为会带来隐含的费用。这里费用主要指交易费用即指产权的界定、保护和实施的成本，即“个人交换他们对于经济资产的所有权和确立他们的排他性权利的”费用。每一项法律规则的设立，从其立法、实施到执法、守法都存在或多或少的成本。土地空间权作为一项财产权，在规则的采取上，理应权衡成本收益，选择相对成本最小、收益最大的制度安排。适逢我国民法典筹备和物权法起草之际，从成本与收益的角度考虑，我们理应将在我国还尚属空白而又迫切需要的土地空间权制度设置于物权法中，以免日后另行制定的烦累。同时，在我国民法典的制定过程中，将土地空间权制度置于用益物权的相应章节中进行规定。由于我国民法典采取分散制定的办法，物权法将优先制定，因此，应当首先在物权法有关用益物权的相关章节中建立该项制度。注释：（1）nigelp.gravells：LandLaw，textandmaterial，London，Sweetmaxwell，1995.（2）温丰文，空间权之法理，法令月刊，（39卷）。（3）张莹，刘敏捷：建立我国空间权制度的法律思考，前沿，2005（7）。（4）王利明：物权法论，中国政法大学出版社，1998.（5）梁慧星主编：中国物权法研究，法律出版社，1998.
法律问题论文篇6
关键词：跨国公司严格有限责任原则揭开公司面纱实体法观点企业法观点
对跨国公司的称呼很多，例如“多国企业”、“全球企业”、“多国公司”等等，但是对于什么是跨国公司，国际社会众说纷纭，至今没有一个明确的定论。目前被人们普遍接受的是在联合国跨国公司委员会1983年特别会议上拟订的《跨国公司行动守则》草案中提出的有关定义的案文：“本守则所用跨国公司一词，是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，可以具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素相联系，其中一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要的影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。”①
由上述定义，我们可以看出跨国公司具有以下几个特征：
（1）跨国性组成跨国公司的两个或两个以上的公司必须设在不同的国家，它的基本模式是母公司与子公司、总公司与分公司。一般情况下，是指母公司或总公司设在某国，并以该国作为企业集团的基地，而在别的国家设立子公司或自己的分支机构即分公司。跨国公司的跨国性主要是指其以本国为基地而从事跨越国界的经营之特征，而非要求其组成实体必须具有不同的国籍。
（2）公司内部的关联性跨国公司是由分布在不同国家的若干实体组成的，它们之间有着不可分割的密切联系，构成了一个有机整体。在母子公司模式下，子公司在母公司的管理与控制下进行经营活动。而在总分公司模式下则更体现出它们之间的关联性，因为分公司本身就是总公司的一个分支机构、附属机构。
（3）战略的全球性和管理的集中性跨国公司因为具有跨国经营的特性，所以在其制定战略时，不是仅仅从本国以及子公司、分公司所在的国家出发，而是从整个公司的利益出发，以全世界市场为角逐目标，从全球范围考虑公司的生产、销售、扩张的政策和策略，以追求效益的最大化与长久的高额利润。②跨国公司内部关系复杂而密切，在一切内部关系中最为重要的是母子公司间的关系，而恰恰也是这层关系最能体现出跨国公司管理的集中性。
随着全球经济的蓬勃发展，跨国公司不断增多，由此产生的法律关系也越来越复杂，其中最重要的是母子公司之间的关系，而责任承担问题又首当其冲是各国公司法需解决的问题。跨国公司母公司对子公司的法律责任，一直以来就为国际社会所关注。当代各国公司法均认为，在跨国公司体系中，母公司与子公司是两个相对独立的法人，有其独立的财产，所以对外以其财产独立承担责任，而母公司对子公司仅以其持有的股份（出资额）承担有限责任。可是母公司与子公司无论是在管理与控制关系上还是经济关系上都有着十分紧密的联系。构成跨国公司有两个决定性因素：一是存在控制，二是企业的一体化结构，其中最根本的是存在控制。由控制关系联系起来的企业必须根据共同的指示，构成某个企业的组成部分。当行使控制是为了达到整个企业的利润最大化时，这些企业就成为一体化的企业。该企业的目标是通过共同的融资计划、资源分配等来达到企业集团的利润最大化，跨国公司中某个公司的利益应当让位于整个集团公司的利益。在需要时，可以牺牲子公司的利益，以保全整个集团的利益。所以在跨国经营中经常会出现母公司对子公司投资不足、母公司利用子公司逃避法律责任等现象。显然，由于母公司受到有限责任的保护，这将会给子公司及其债权人的利益带来严重的损害，有的甚至会扰乱社会经济秩序。所以笔者认为，关于跨国公司母公司对其子公司的法律责任是一个值得探讨的问题。
一、严格有限责任论阶段
在美国纽约证券交易所的一块牌子上，镌刻着这样一行文字：有限责任制的创造，可以说像瓦特发明蒸汽机那样具有划时代的意义。①有限责任使得股东对其公司或公司的债权人没有义务支付超出其股份的价值的义务②，于是它成了公司法的“传统奠基石”。
十八世纪末、十九世纪初，工业革命进入如火如荼的年代，新的财富观念、新的发财机遇，都在激发着社会人们的投资热情。然而，特许设立法人与公司的理念以及普遍无限的责任原则，都极大地妨碍着人们投资热情的实现，并因此阻挠着社会财富的增长。随着社会自由与平等理念的呼声高涨，自由而普遍的企业设立原则，以及股东以投资为限承担责任的制度，得到法律的确认。自十九世纪初，现代意义的具备自由设立下的法人人格、尤其是股东有限责任特征的公司企业形态，奠定了现代意义的公司法律的基础与框架。
在有限责任确立的最初年代，严格的有限责任即为人们所奉行，认为其是公司制度之基石，必须严格遵循这一原则。最有代表性的莫过于1855年世界上第一部以“有限责任法”命名的英国法律，其中关于股东有限责任与公司法人责任独立之关系，得到最为明确的规定。
根据当前的世界经济发展状况及国际投资状况，对跨国公司来说，有限责任制度仍然发挥着巨大的作用。（1）有限责任通过限制投资者风险，在鼓励投资中仍能发挥重要作用。③投资者在进行投资时就能预见到自己的风险即其最大的损失仅限于其出资，所以有限责任成为鼓励投资的一种最有效的法律形式。（2）有限责任可以鼓励跨国公司分散其决策程序。独立的法律实体和有限责任原则可以使跨国公司的子公司独立地从事经营活动，并鼓励母公司分散其决策程序。分散决策的子公司享有对自己事务和利益作出决定的自。如果子公司的利益得到保护，其外部债权人的利益就会间接地得到保护。④正如我国著名的国际经济法学家余劲松博士所说的：只要跨国公司的子公司享有决定自己事务的必要的自，有限责任仍是最好的选择。（3）有限责任可以促进跨国公司资本的流动。风险投资的有限性增强了股份的可转让性，增进了资本的流动性，从而达到资源的优化配置以实现跨国公司的效益的最大化。
尽管有限责任对于跨国公司来说是一个十分重要的原则，但是仅仅用有限责任来解决母公司与子公司的法律责任问题是不完整的。在跨国公司体系中，母公司成为子公司惟一的或者是具有控股权的股东，母公司除了在子公司中拥有利益外，还有其他的商业利益，这种利益可能与子公司的利益相冲突。因此，母公司可能会利用子公司来实现自己的利益，却无视子公司的利益。这时候，如果实行严格的有限责任制原则，就会使得跨国公司母公司对子公司的法律责任与它们之间的经济联系相分离，有限责任很可能成为母公司的保护伞。所以，严格的有限责任对于现代的跨国公司来说是不现实的。当代国际社会也只有少数几个国家严格遵循着这一规则，英国便是其中之一。
二、有限责任补充论，即“揭开公司面纱”阶段
日益增长的现代商业社会的复杂性，使人们认识到将每个公司都看做独立法人的传统观点与跨国公司通过复杂的组织结构完成统一商业任务的经济现实之间所存在的巨大差距。这种状况将不可避免地导致新的法律理论的发展，以适应日益变化的商业现实的需要，揭开公司面纱理论由此而产生⑤。这一理论在有限责任原则和跨国公司的经济组织现实之间找到了一种相对的平衡，为在立法和司法实践中限制母子公司间的有限责任提供了新的思路。它的出现旨在突破有限责任原则的严格限制，用现实的态度来解决跨国公司所产生的法律问题。
在各国的司法实践中，揭开跨国公司面纱的根据或理由主要有以下几条：
1、人或工具
如果母公司控制着子公司的各种事务，并且任意干预子公司的运作，子公司实质上已经失去了其法人实体的资格。在这种情况下，法院可以认为子公司只是母公司的“化身”或者“工具”，只是充当母公司的“傀儡”或“部门”。子公司因为母公司的过度控制而完全变成了母公司的人，母子公司间已发生了人格混同（又称公司法人格形骸化）。美国著名法官卡特佐指出：过度控制使“母公司变为被人，子公司成为人”，则应“揭开公司的面纱”。①
但是，在什么情况下属于是一个十分复杂的问题，各国在司法实践都有不同的规定。传统的英国法认为，仅仅一个公司是另一个公司的子公司（即使是全资子公司）的事实，并不足以认定子公司就是母公司的人，就可以将两个公司看成一个实体。法院在进行案件审查时，将对以下因素加以考虑：子公司的利润是否作为母公司的利润，子公司的管理人员是否由母公司任命，母公司是否为整个企业的决策总部，母公司是否支配子公司的业务、决定资金的投放等重大问题。②
实际上，法院认定子公司为母公司的人而让母公司承担责任，也存在着困难。因为通常母子公司之间并非真正的关系，况且也存在着明示与默示两种。在跨国公司的情况下，如果母公司把其子公司看成是自己的人而子公司也不表示异议，这就认定其为关系，那么母公司在任何时候都将对子公司的行为负责，这将完全排斥有限责任制，因此也是不具现实可行性的。究其本质，子公司成为母公司的人，就是控制权与自关系的问题。当母公司对子公司进行了过度的控制，子公司丧失了自并对子公司造成损害时，母公司就应承担子公司的法律责任。所以过度控制就成为母公司承担子公司债务的一个重要因素。如何认定过度控制，在国际上没有统一标准，但一般认为要具备以下三个条件：（1）母公司对子公司的经营有完全的支配，而且这种支配具有连续性、持久性、广泛性之特点；（2）母公司对子公司销售控制权系为不正当之利益，即控制权之行使，系为母公司之利益以损害子公司；（3）母公司对子公司之控制，对子公司之债权人或少数股东造成损害。③
2、滥用公司形式
滥用公司形式即滥用公司的法律人格，在这种场合下，法院将会否认公司法人格，从而揭开公司的面纱。母公司滥用子公司法人格的行为主要有两类：
（1）利用公司法人格规避法律。利用公司的法人格以规避法律，是指受特定法律规范规制的主体，本来承担着积极的作为义务（应当性义务）或消极的不作为义务（禁止性义务），但利用其支配的既存公司、新设公司或者复数公司作为另外单独的不承担此类义务的法律主体，去达成法人格利用者回避法律义务的目的。④在这种情况下，揭开子公司的面纱，是对法律尊严的一种维护，只有这样，法律才能真正地实现其效用。
（2）利用公司法人格逃避债务。母公司以子公司作为外衣从事不法行为，从而达到逃避债务的目的。举一个简单的例子：某跨国公司母公司在海外设立了一家子公司，当子公司的债台高筑之时，母公司宣告子公司破产，子公司的债权人只能以子公司的破产得到偿还，而母公司则仅以其出资承担责任。与此同时，母公司再利用原有雇主、从业人员等设立经营目的完全相同的另一家子公司。很明显，如果母公司一次一次地利用相同的伎俩，它每次只需承担很小的一部分责任，从而达到其逃避债务的目的。而母公司在宣告子公司破产前秘密转移其财产的情况下，结果更甚。在这种情况下，为保护债权人的利益，法院通常会据此揭破公司的面纱，由母公司对子公司的债权人承担责任。
3、资本不足
在“揭开公司面纱”领域，“资本不足”是一个相对概念，通常是指其资本与公司的业务性质和经营中必然包含的风险相比较数额非常小。如果母公司在子公司开始营业时就投入了足够的资本，即使后来在经营过程中出现了亏损而导致严重的资本不足，法院也通常不会以资本不足为由让母公司对子公司的债务承担连带责任。
法院在以资本不足作为理由揭开公司面纱时，通常会区分债务的性质，即区分是合同之债还是侵权之债。
翻阅美国的判例，不难得到这样的一个结论：法官一般不会以资本不足为由而让母公司承担合同之债，虽然许多法官认为这确实是一个相关联的因素。在商业交往中，为了各自的利益，双方事先都会竭尽全力地去了解对方的资信状况，在订约的过程中，双方经过讨价还价相应地分担了风险，并且通常以合同的条款来确定风险的承担。一旦在履约过程中发生了问题，法院可以根据合同的条款来解决权利义务问题。在这种情况下，合同之债的债权人（自愿的债权人）的诉讼请求将不会被法院所支持，因为法院会认为没有理由去干预这种既定的风险分担方案。当然，在有的合同案例中，资本不足也会成为母公司承担法律责任的理由。如果在订约过程中母公司作为子公司的股东隐瞒或虚报了子公司的财务状况，致使第三人误以为子公司有充足的资本，那么关于风险分担条款的前提就是不真实的，所以在这种情况下母公司就会被判令对子公司承担责任。在侵权领域内则与前述情况大相径庭，资本的不足将成为法官认定的一个重要因素。母公司若对子公司投资不足，而子公司经营的业务风险又很大，这对于侵权损害对象即非自愿债权人是十分不公平的，因为母公司将其自身的风险转移到了无辜公众的身上。此时，法院通常就会以资本不足为理由，让母公司来承担侵权损害赔偿责任。当然子公司的资本并不要足够赔偿任何可能发生的事故，资本额的合理性主要取决于子公司经营的性质和风险的大小①。
4、违反正当程序
揭开跨国公司面纱的理由有很多，除了上述几种主要理由，还有母子公司违反正当法律程序②；母子公司之间交易的条件不公平，故意将亏损留在子公司，利润上交给母公司，使子公司成为一个徒有其名的外壳③；母公司与子公司资产混同或不当流动等。④
但是，揭开公司面纱理论也有其自身的局限性。
（1）该理论仍以承认股东有限责任原则具有普遍适用性为前提，对子公司人格的否定只能适用于一些例外的情况。但由于揭开公司面纱理论突破了公司法中占有重要地位的有限责任原则，对它在具体实践中的运用仍有非常严格的要求。当债权人试图以揭开面纱为依据让母公司对子公司的债务负责时，法院往往需要考虑很多因素，才能确定该案是否可以作为有限责任的例外而采取这种救济方法，所以它并非是处理跨国公司母公司对子公司的法律责任问题的令人满意的法律理论。
（2）这一理论没有对具体案件的判决提供明确的标准，法院常常需要在个案的基础上进行研究后才能决定在什么情况下揭开面纱是合适的，这就不可避免地产生了许多相互矛盾的判例，因为各个法院对具体案件的看法往往是不同的。美国可以说是处理这类案件较多的国家，但各州法院在适用这一原则时仍缺乏统一、明确的标准，而往往使用一些模棱两可的隐语，导致在实践中各取所需，自行其是，判决结果往往是大相径庭。
任何事物都是向前发展的。严格有限责任制和揭开公司面纱理论无法适应跨国公司经济日益一体化的现实，其终究会被新的理论所取代，这是不容置疑的发展趋势。
三、企业法观点的出现
企业法观点最早出现于跨国公司破产问题的解决。
笔者认为，破产问题只是跨国公司母公司对子公司的法律责任的问题中最为突出的问题，借用企业法观点来解决错综复杂的跨国公司母公司对子公司的法律责任问题是可行的。
目前，国际上关于解决跨国公司破产的方法论有两种，即实体法（entitylaw）观点和企业法（enterpriselaw）观点。所谓实体法观点，是指将经济上相互关联的公司在法律上看作是相互独立的实体，处理跨国公司的破产不考虑各个公司在经济上的紧密联系，仅仅从法律的概念来考察，只要公司在法律上是独立的，在破产时就按照一般的关系来处理。所谓企业法观点，是指法律形式上相互独立的公司，只要在经济意义上有密切的联系，就将它们看作是一个企业整体，在处理这些公司的破产案件时，将与其有关联的公司作为特殊的债权人来看待。
在实体法概念占主导地位的时代，商业企业的功能与今天有很大的不同。那时的公司规模比较小，与其独立的权利和义务相适应，每个公司都被看作是一个独立的法律实体。随着19世纪30年代有限责任原则的出现和其后这一原则在各国的发展，更强调了公司是一个独立法律实体的观念。当时，一个公司通常不能拥有另一个公司的股份，这也符合当时的经济现实。实体法概念对于将股东的责任限制在其股本投资上起了重要的作用。后来，以美国新泽西州颁布的《公司法》为转折点，开始允许一个公司拥有另一个公司的股份，这样导致了集团公司的出现和发展，母公司与子公司及其附属公司组成了复杂的商业企业，共同完成可以使集团利益最大化的商业行为。跨国公司出现之后，共同组成该集团的附属公司也成为企业的一部分，传统的实体法概念也自动地适用于母公司、子公司及附属公司，法律将它们都看作独立的法律实体。
实体法的概念更多地注重公司存在的形式，而非其实质的方面。它注意到子公司在形式上与母公司是分离的，不考虑整个公司集团在经济上的紧密联系。它所关注的问题有：子公司是否有独立的账簿和银行账户、它是否通过自己的董事会和股东会的决议进行经营、它是否进行自己的日常决策、它是否有最低限度的资金等等。根据实体法概念，只要公司保持这样表面上的独立存在的形式，其他的一些事项，如母公司是否拥有子公司的大多数或全部的股票、是否指定子公司的董事或官员（在多数情况下是母公司的董事或官员）、母子公司是否哟共同的董事或官员甚至电话号码和商标、从事同一业务等，都是无关紧要的。在实体法概念指导下，商业经营的现实被忽略了，特别是对子公司根据母公司的指示使集团利益最大化的关键因素没有进行足够的考虑。只有在例外的情况下，遵循传统概念的法院会不顾独立实体的现实，考虑揭开公司的面纱，追究母公司的责任。如前所述，在什么情况下可以揭开公司面纱，各国法院作法不一，导致产生许多相互矛盾的判决。所以，揭开公司面纱理论也受到了众多的批判。
从历史发展来看，企业法概念的出现经历了一个漫长的过程。最初是求助于揭开公司面纱理论，后来逐步抛弃了实体法的概念。随着跨国公司的迅速发展，除了一些特殊的领域外，适用实体法概念的局限性越来越大，越来越不符合经济现实，企业法的概念即随之出现并得以较快发展。对企业法概念的接受是一个逐步的过程。许多破产案件的解决是根据跨国公司的经济一体化，得出了与实体法概念不同的结果。但这种结果的得出有时并非是直接采用企业法概念的结果，而是根据揭开公司面纱的理论作出的。换言之，揭开公司面纱理论是从实体法概念过渡到企业法概念的重要桥梁。通过对跨国公司进行的商业行为的经济后果分析，人们逐渐接受企业法的概念。
直到今天，传统的实体法概念并未被完全抛弃，尽管其缺陷是人所共知的。这主要有两方面的原因：其一，与实体法有着直接联系的有限责任原则在公司的长期历史发展中起到了独特而重要的作用。在跨国公司的情况下，即使股东和债权人地位发生了种种变化，但这一原则继续适用于跨国公司仍可以发挥重要的功能。有限责任原则仍明确体现于各国的公司法、破产法中，要在短期内使各国完全放弃这种观点的希望是比较小的。其二，在不同问题上，各国对实体法观点的放弃和对企业法观点的接受程度是不同的。例如，在破产法领域，对于公平的从属求偿问题，各国基本上已经接受了企业法的观点，但在母公司对破产子公司的债务责任问题上，企业法的观点还显得比较弱小，实体法观点仍占主导地位。
但许多国家毕竟认识到了跨国公司的经济一体化的现实，认识到不能绝对地适用有限责任原则，对母公司提供过度的保护而损害子公司债权人的利益。所以他们主张对传统的法律观点进行变革，采用特殊的方法来处理跨国公司的法律问题，于是常常借助揭开公司面纱理论来追究母公司的责任。
企业法概念所考虑的跨国公司经济一体化本身也并不代表最终的答案，而是为法院判断集团内部的交易是否有损于外部债权人提供一种背景。在解决跨国公司母子公司间的法律责任时，企业法概念并非必然地、完全地公司人格的独立性。当集团内部的某个企业与集团仅仅是投资关系，或者其经济上与集团的联系是非常小的，或该企业在公众心目中的形象并非是企业集团的一部分，等等。在这些情况下，适用企业法的要求并不是很迫切。在一个著名的判例-罗宾诉汉诺威产品信托公司（Rubinv.HanovermanufacturestrustCo.）案中，法院并没有采纳任何关于集团间融资对集团整体利益的标准，相反，它考虑的是实体法的标准，即融资对集团公司中某个成员的利益。①
实体法的概念并非公司人格方面的不可避免的产物，而是一个服务于特定历史时期某些目标的法律概念。但就发展过程而言，在短期内完全用企业法的概念来处理跨国公司的母子公司的法律责任问题在目前是不可能的，实体法的概念仍将占据一席之地，特别是考虑有限责任的原则时。甚至在某些国家，实体法仍是考虑问题的基本出发点，只是在个别案件中才采用企业法的概念，如英国等。即使如此，也有判例表明，在这些国家变革的迹象是存在的。在处理跨国公司母子公司关系问题方面，采用企业法概念的总趋势是不会改变的，并且随着跨国公司的进一步发展，这种发展趋势会进一步加快。
参考文献：
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10、王利明：《公司的有限责任制度的若干问题（下）》，载《政法论坛》1994年第3期
11、余劲松：《论跨国公司责任的法律依据》，载《法商研究》1995年第3期
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13、《比较外资法》姚梅镇主编武汉大学出版社1993年版
14、《国际经济法概论》姚梅镇主编武汉大学出版社1989年版
注释：
①姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第272-273页。
②参见姚梅镇主编《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第48页。
①林忠著：《现代公司论》，中国财政经济出版社1996年版，第214页。
②p.Farrar‘sCompanyLaw，Batterworths，1998，p.67.转引自王利明：《公司的有限责任制度的若干问题》（上），载《政法论坛》1994年第2期，第84页。
③余劲松：《论跨国公司责任的法律依据》，载《法商研究》1995年第3期，第59页。
④同上。
⑤揭开公司面纱原则是由F.鲍威尔（F.powell）在1931年提出的，转引自余劲松：《论跨国公司责任的法律依据》，载《法商研究》1995年第3期，第60页。
①BerkeyV.thirdave.Ry，244n，Y，84.95，155n.e58，61（1925）。转引自王利明：《公司的有限责任制度的若干问题（下）》，载《政法论坛》1994年第3期，第90页。
②石静遐：《母公司对破产子公司的债务责任-关于“揭开公司面纱”理论的探讨》，载《法学评论》1998年第3期，第54页。
③赖英照：《公司法论文集》，台湾证券市场发展基金会1988年增订再版，第126页，转引自朱慈蕴：《公司法人格否认法理在母子公司中的运用》，载《法律科学》1998年第5期，第40-41页。
④刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第368-369页。
中文文献：
①参见胡果威《美国公司法》，法律出版社1999年版，第88页。
②同上，第89页。
法律问题论文篇7
物业管理是近几年来我国大力培育，发展房地产市场过程中，住宅与非住宅房产商品化、服务化而出现的对居住、使用住宅小区、商厦的单位、居民提供公共和特约服务的新行业。随着物业管理的出现，在牧业产权人、使用人与物业管理的受托管人之间产生了一种新型的民事法律纠纷迭起，它作为一种新类型案件，审理难度较大，加上现行法律、法规的滞后，且缺乏相应理论体系的支撑，在审判实践中面临许多问题。物业管理作为一个新型的服务性行业还未制度化、规范化,物业管理中存在的法律问题在司法实践中已经显露出来，我国应加快物业管理的全国性立法，明确物业管理公司与业主间的法律关系，明确物业管理服务收费的协商市场定价导向，解决物业管理纠纷的途径。
关键词：物业管理；业主；发展商；
我国的商品房市场形成的近十年来，物业管理已经开始深入我们的生活。只要有新建的物业区，就离不开物业管理。我们从最初对午夜管理这个概念感到陌生到今天开始熟悉它，并逐渐有了更深的理解。随着物业管理的迅猛发展，随着物业管理规模和覆盖面的迅速扩增，广大业利意识的觉醒，物业管理的许多需要亟待解决的、深层次的热点、难点和实际问题，如现有法规的缺陷、业主的权利义务，业主、业主委员会与物业管理公司的法律地位和法律关系，物业管理公约的法律地位与作用，物业管理费用标准的价值导向与收缴行为的法律效力等等，也已经开始浮现出来。这些复杂问题的解决，无疑最终都会归结到物业管理理论研究以及立法对策上来。我们国家从过去对物业管理这个领域里一片空白到今天制定一系列相观的法律、法规和政策。列如《城市新建住宅小区管理办法》建设部第33号，国家计委，建设部关于印发《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》的同志等一系列有关法规。这些法规使得我们在物业管理活动中开始有法可依，有章可循。但是物业管理在我国还是一个新的领域，有关方面的立法和规定正在趋于完善，很多人对物业管理还没有足够的认识和充分的理解。目前物业管理进入了快速发展的重要时期，也到了非要解决这些复杂问题的关键时刻，如果我们不能从理论上科学认识和寻求出物业管理的内在的、必然的联系，就无法顺利地用立法途径从根本上彻底解决这些复杂问题，就可能使这些复杂问题成为物业管理继续健康发展前进的羁绊，导致众多的法律诉讼。
一、物业管理中的法律关系
在物业管理活动中之所以出现许多问题，一个主要原因是很多人对物业管理中的法律关系认识不清，错误的理解自己在物业管理中的法律地位。发展商开发一个物业区，通过市场销售，将所建商品房逐渐，部分或全部出售给购房人，即业主。发展商的法律地位逐渐从原来开发项目的所有者，到把商品房售完，逐步转移而不再拥有已售出部分商品房的所有权。由于一贯发展商开发一个项目一般都需要几年，在这几年中，发展商对该项目拥有所有权。但当该项目完成商品房售出后，虽然所有权已经发生了转移，但大多数发展商在概念中认为其所建商品房的所有权仍未发生转变。他们仍认为物业区是他们所建，当然物业管理由他们管，这种概念往往把物业管理引入歧途。在法律上所有权的转移也标志着新的所有权人对其所拥有的财产的处置权、管理权。这一概念在物业管理中尤为重要，所以在物业管理中，都要以围绕向产权所有人提供服务为中心进行活动。
产权所有人是物业区内的主人，由他们在适当的时候（入住达到法定比例），组织以产权人为主的业主管理委员会，代表全体业主的权益。业主管理委员会是物业区内的最高权利机构。业主管理委员会制定管委会章程。业主管理委员会决定选聘或续聘物业管理公司，并负责与物业管理公司签定委托管理合同。业主委员会和已签约的物业管理公司，共同制定新的物业管理公约和新的物业管理收费标准，由已签过委托合同的物业管理公司代表业主管理委员会，选聘保安公司和其他专业服务公司向物业区内提供服务。
由于购房人是逐渐进入物业区内的，而且业主管理委员会是当业主入住率达到一定比例时才成立的。所以在物业区入住的前期，也即发展商仍拥有全部或大部分商品房的所有权时，一般由发展商安排物业管理服务，包括这一时期的物业管理公司的选聘，管理公约的制定和物业管理收费标准，都只能暂由发展商来确定。但发展商应在管理公约中或收费通知中注明，此种安排是一种临时性的安排，等业主管理委员会成立后，将由业主委员会再做调整。
只有理顺了物业管理中的法律关系，并让物业管理中涉及的各个方面都能正确理解这种法律关系，物业管理中的问题就容易得到解决。
二、发展商直接管理物业容易引发的法律问题
经济越发达，社会越进步，社会分工也越来越细，专业性也会越来越强。从专业分工的角度上来讲，物业管理因该由专门的物业管理公司来经营，但在实际操作中，却有许多不在情理之中的事情。
有很多项目的发展商就独自承担起物业管理的重任。这些发展商在其内部附设一个物业管理部门，自制物业管理公约，自订收费标准，自己组织安排成立物业管理委员会。总之，以主人自居对广大业主和物业区进行物业管理。发展商的这种行为容易造成如下问题：
1.房屋本身质量问题导致业主拒交管理费。房产做为一种商品，在居民消费中是最大的消费商品，也是较复杂的商品。商品的质量最难保证，质量问题也是最容易发生的。当发展商自己愿意承担物业管理时，就如同给自己的脖子上套了一幅枷锁。只要当业主的房子有诸如漏雨、强面倾斜，或是门窗裂缝，业主都会以此为由拒交管理费。
2.当装修出现质量问题时。如果发展商交付的是精装修的商品房，一旦出现壁纸脱落、地板走翘，石膏板开裂或装饰物变形，业主都会以此为由来要求发展商减免几个月的物业管理费。
3.当实测面积与购买时的暂测面积有误差时。实测面积与暂测面积一般都是有误差的，一旦当这种误差对业主不利时，业主就会以物业管理费作为讨价还价的余地，迫使发展商让步。
4.采用分期付款或尾款缓交的情况。有的发展商采用分期付款的方式售房，业主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干时间内交清。这时如果发生房屋质量问题，装修质量或水电气暖，以及面积方面的问题，或有物业管理不到位的问题时，发展上不但物业管理费收不上来，就连剩余未付的房款也难收上来。
5.有银行按揭贷款的情况出现时。发展上为了促销，向银行申请按揭贷款支持其业主购房，并为业主向银行提供信用担保。如果业主不能按时还本付息，自己愿承担连带赔偿责任。如果出现上述的有关质量问题，或物业管理方面的问题，业主会拒绝向银行还本付息，而把承担债务的责任推给发展商。
之所以发生上面的几种风险，主要的原因是发展商不能积极主动地避开风险，而是把两个法律关系搅和在一起，这就导致了业主会把两个方面的风险，即购房的风险和物业管理的风险合并在一起，同时推给发展商。如果发展商不涉及或不直接涉及物业管理，而由专业物业管理公司对物业进行管理，如果出现上述问题，则责任容易分清。该是质量问题由发展商处理；该是物业管理责任由物业管理公司承担；该交的物业管理费则业主自然会交。类似的案例不在少数。如果发展商自己独揽物业管理，一旦出现问题，将很难从这些困扰和繁杂的法律泥潭中脱身。所以，无论从哪个方面讲，发展商自己独自从事其开发的物业区的物业管理都是弊大于利。
三、物业管理公约应在什么时间签署，由谁来制定
物业管理公约是约束业主和物业管理公司行为规范的法律文件，这是物业管理活动中的一个非常重要的法律文件。这个文件体现的法律关系比较复杂，他不仅体现了所有者与被聘用者之间的联系，也体现了管理者与被管理者之间的法律关系。在这个文件里业主从所有者到被管理者，物业公司从聘用者到管理者，双方在发生着位置的变换。所有者同意让渡出自己的一部分权利交给物业公司来行使，所以物业管理公约是物业管理中的最终要的法律文件。由于在物业管理立法中没有明确确立物业管理公约的法律地位，无论是业主、业主委员会，还是物业管理公司对于物业管理公约的法律地位和作用没有一个正确地充分认识，没有充分认识和发挥物业管理公约的真正作用，对于物业管理公约的签订不够重视。也导致在司法实践中，部分法官往往并没有将物业管理公约作为基于私法自治原则而衍生的物业管理的最高自治规则来对待，也没有把物业管理公约看成为物业管理的基础和准则，使得物业管理公约缺乏应有的法律约束力。
在物业管理的初期，由于发展商拥有大部分产权，所以发展商在物业管理中的作用比较大，又因为是发展商首先聘用了物业公司，所以最初的物业管理公约是由发展商来制定的。我们知道现在有关政府部门也印制了物业管理公约的范本，但那仅是一个简单的范本而已，很多内容还需要实际管理者增添。比较好的办法是发展商应与物业管理公司共同制定物业管理公约。但这时的管理公约里一定要规定有效期限，比如规定当业主管理委员会成立后，其有效期截止。
随着房屋的销售，产权逐步从发展商手里转移到了新的业主手里，发展商原来在物业区呢的位置由业主们代替，原来发展商在物业管理公约中的权利和义务也要相应做些调整。同样广大业主的权利和义务也应该在公约中得到充分体现，所以修改物业管理公约就势在必然。如果业主管理委员会成立后，决定选聘新的物业管理公司，当然就更应该制订新的物业管理公约了。不论是修改原来的物业管理公约还是制订新的版本，都应由业主管理委员会主要负责，并会同物业管理公司一起根据物业区的实际情况制定出切实可行的公约来。在物业管理实践中经常遇到业主担心侵害自己合法权益，而不愿意签订物业管理公约的情况，这也是物业管理公约作用得不到充分体现和发挥的一个普遍原因。因此，物业管理公约的作用要能够真正体现和发挥，一个非常重要的因素就是要确实保证物业管理公约的公平、公正、公开、平等以及合法、合理。在物业管理实践中，的确有一些开发建设单位或物业管理公司利用自己有权起草和拟订物业管理公约的途径，在物业管理公约的强制性或禁止性内容上，处于维护自己的私利而设定一些侵害全体业主合法权益的公约条款，这就背离了物业管理公约应体现的公平、公正、公开、平等以及合法、合理的基本原则。
四、物业管理费导致的问题
以业主承受能力为借口，导致的物业管理服务收费标准偏低，是制约物业管理健康发展的一个重要原因。多数物业管理企业疲于生计，必须靠其他经营收入才能维持收支平衡，这种普遍现象说明现行物业管理服务费的收费标准缺乏科学性和合理性。物业管理是市场行为，必须遵循社会主义市场经济的客观规律，物业管理服务收费也应遵循市场规律，应由当事人按照市场规律的客观要求自行协商确定价格。已成立业主委员会的，物业管理服务价格应由业主委员会与物业管理企业双方协商议定，可以通过物业管理招标投标的形式确定，在物业管理服务合同中应明确物业管理服务价格。确定物业管理服务收费标准，应当遵循公平、公开、合理以及与物业管理服务水平相适应的原则。
过低或过高的收费，都会导致许多业主迟延交费，不交费或抗交管理费。由于不交费或少交费，发展商或物业管理公司对业主适行停水停电，不让业主的汽车进物业区，停止通信或停电话，严重的则导致诉诸武力，引起法律纠纷。过高的收费或过低的收费会引起很多负作用，直接增加了物业管理的风险性。
、如何区分物业管理费和物业管理维修基金
物业管理收费和费用标准的制定应是科学的和合理的，具体制定也是有其可行的方法的.各项收费的概念也应该搞清楚。物业管理中要收的费用有物业管理费、代收代缴的费用和物业管理维修基金。
代收代缴的费用是由物业管理公司从业主处收来再如数缴给有关公司的，如：水费、电费、绿化费、电视接收费、保安费、垃圾处理费、电话费、煤气燃气费、土地使用费等。
物业管理公司对物业区内提供服务的收费，也即物业管理收费。这笔收费可以按照有关规定按每平方米每月多少钱来定。管理费是维持物业区正常运转的“血液”，没有稳定的管理费，物业管理公司就无法工作。如果一个物业区内成立了物业管理委员会，并且制定出了管理费的收费标准，则所有业主都应遵守这个标准，向物业管理公司准时交费。
但有时确有一些业主，只顾自己个人私利，尽管业主管理委员会已经代表全体业主制定了收费标准，但他们仍置若罔闻，我行我素，拒绝向物业公司交费。这些人的拒绝交费产生的后果就是破坏了物业管理的正常秩序，享受其他业主的权益，也即直接侵犯其他业主的合法权益。这些人不交费，其他业主多的费用其实就在为他们服务。这样的案例确实发生在一些物业区内。有时物业管理公司也采取一些强制措施，如停水停电等，但这种做法容易引起难以预料的后果。比较可行的解决方法是由物业管理公司和业主管理委员会共同前去说服教育，如果仍不奏效，物业管理公司可以采用法律手段到法院提讼，最后法院用强制执行手段解决。业主管理委员会在制定管理公约时，应该将如何制裁无故不交管理费用的行为的有关条款写进公约里。
物业管理维修基金又可以称为共同储备基金。设立物业管理维修基金的主要目的是为了应付在物业管理活动中巨额的非预见性开支，尤其是为维持和保存区分所有建筑物共用部分的正常运作、正常使用功能而进行的修缮改良的开支。这种修缮改良就是我们通常在物业管理活动中所讲的中修、大修和更新改造。由于计提固定资产折旧费的目的也是用于固定资产的中修、大修和更新改造，因此，物业管理维修基金的作用类似于物业区所有建筑物共用部分固定资产折旧费的计提。
众所周知，所有建筑物在建成之后，必然会受到自然环境和人为的损害。随着时间的增加，自然环境如风力、重力、震动、大气、水、雷电等对所有建筑物自然在一定程度上有侵蚀、老化、陈旧、残损。如果没有建立管理维修基金，就不可能合理、有效地安排区分所有建筑物的修理和保养计划，必然会加速所有建筑物的自然侵蚀、老化、陈旧、残损，以致会由于维修保养不及时使所有建筑物过早达到危险程度，缩短了所有建筑物的使用寿命使之提前到达设计寿命，甚至于酿成伤害事故。相反，建立其了物业管理维修基金，就可以有效、合理地妥善安排所有建筑物的修缮改良，所有建筑物就可以得到有效的维修养护，使所有建筑物处于良好的状态和正常运行，充分发挥所有建筑物的正常使用功能，不断延长所有建筑物的使用寿命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的档次和适应性，进而推动了所有建筑物的升值，使所有权人获得有效地经济价值，最大限度地提高了投资的回报率。
在物业管理法律、法规的立法中我们确立了物业管理维修基金和公用设施专用基金作为物业管理基金。其中规定各类物业管理都应设立物业管理维修基金，而公用设施专用基金原则上只适用于住宅类物业管理。这样做是因为住宅类的物业管理都直接面对着居民，同时在住宅区内用于居民公益性质的公用设施相对比较多，考虑到居民的经济承受能力，一般在需要对公用设施的维修养护以及更新改造时，需要的费用比较多，居民往往难以一下子承受，同时这些费用收集比较困难，这就直接影响了公用设施的维修养护以及更新改造的效率，从这个意义上设置公用设施专用基金具有一定的社会公益性质。相反对于非住宅类的物业管理，公用设施相对较少，费用小也比较容易筹集，因此，没有设置公用设施专用基金的必要。
六、业主管理委员会的职责和权限
许多实践证明一个物业区管理的好坏，与该物业区的业主管理委员会有着密切的联系。业主管理委员会由物业区内过半数的业主选举产生，代表广大的业主的利益行使权力。实际上业主委员会是物业区内广大业主行使权力的常设最高权利机构。
业主大会每年召开一至两次，由业主管理委员会负责召开。业主大会决议的内容有：1.物业管理公约及《业主委员会章程》的修订变更；2.在合同期内解除终止物业管理服务合同，解聘作为管理服务人的物业管理企业；3.物业建筑物的重大修缮或改良；4.物业建筑物的重建；5.业主委员会的撤消和重选；6.区分所有权的强制出让；7.约定专有部分或共用部分的事项。其中尤其是涉及到全体业主根本的共同利益的物业管理企业在合同期内的选聘、解聘，以及物业管理公约修订变更、业主委员会的撤消和重选等问题更是重中之重。
业主管理委员会每半年审核管理公司呈报的财务报表和资金使用概况，对物业区内的重大资金支出或维修事项予以审核，批准管理公司运用维修管理基金。由此可见业主管理委员会的作用在物业区内是非常重大的。业主管理委员会和物业管理公司每月都要定期举行会议，商讨重大问题，以利于从早期消除物业管理中的隐患。
如果物业区内不设立业主管理委员会，而只是有发展商或物业管理公司决定一切，就极容易造成很多对业利进行侵犯的事件，业主的合法权益就不会得到保护，最终将不可避免地导致纠纷的出现。
七、正确的法律关系和完善的管理制度是物业管理经营活动的基础
物业管理工作既烦琐，又复杂，既辛苦，又不容易搞好。有关物业管理方面的法规目前还不太完善，所以由于物业管理不善造成的法律问题越来越多，而且这些问题又极不容易得到圆满解决，这就是我们目前物业管理所面临的现实问题。要想避免物业管理方面出现的问题，减少物业管理方面的风险，除了国家应颁布更详尽的法规和制定有关政策外，完善物业管理中的法律关系，是使物业管理工作走上正规的第一步。否则，法律关系不正确，导致以后一系列的工作都会出现问题。
在目前要求所有的物业管理公司和业主管理委员会都正确理解物业管理中的法律关系，并用正确的法律文件来确定这些法律关系也是不现实的。业主管理委员会或是物业管理公司可以聘请精通房地产法律方面的律师提供法律服务，例如制作委托管理合同，物业管理公约，业主管理委员会章程等。律师还可以提供有关解决物业管理纠纷的法律咨询服务。同时还可以帮助物业管理公司和业主管理委员会制定其他一系列相关物业管理的规定，物业管理应该有法可依，有章可循。
应该指出目前在物业管理活动中所涉及到的物业管理法律问题远远不止上述这些，诸如物业管理的监督、开发建设单位在物业管理活动中的地位和权利义务、规范物业管理市场竞争、政府在物业管理活动中的地位与作用……等等随着物业管理的深入发展和规模的不断扩大，人们的对物业管理的法律意识的不断提高，深入研究和探索思考物业管理的法律问题，强化物业管理理论研究，用所有权构筑起物业管理理论体系，从立法对策上构筑物业管理生存和发展的法制基础，是我们从事物业管理行业的每一个业内人士应尽的职责和义务，只有通过我们大家的不断探索、开拓和进取，才能迎来二十一世纪物业管理的灿烂明天。
参考文献：
1、刘佳能《现代物业管理》华南理工大学出版社1995年
2、陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》法律出版社1995年
3、程信和、刘国臻《房地产法》北京大学出版社2001年
4、高富平、黄武双《物业权属与物业管理》中国法制出版社2002年
5、夏善胜《物业管理法》法律出版社2003年
法律问题论文篇8
关键词：BotBot特许协议经济合同
一、导论
在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以Bot方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用Bot（建设—经营—移交）投资模式的建设项目。在国内，以民营经济为主，通过Bot参与大型基础设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织（即wto），这使我国经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，我国的基础设施建设仍然相当薄弱，尤其是当前我国正实施西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设，Bot投资方式将扮演重要的角色。鉴于Bot是一种效应很好的投资方式，笔者认为目前我国急需通过Bot方式引进外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对Bot的主要法律问题作一肤浅论述。
二、Bot的内涵界定与法律特征简述
Bot名称是对Build-own-transfer（建设—拥有—转让）和Build-operate-transfer（建设—经营—转让）形式的简称。现通常是指后一种含义。关于Bot投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少有下列几种观点：1，Bot是一种涉外工程承包方式；2，Bot是项目融资方式；3，Bot是一种国际技术转让方式；4，Bot是政府合同或行政合同；5，Bot是融资租赁方式；6，Bot是委托管理；7，Bot是一种新型的投资方式。[2]
笔者认为Bot是一种新型、特殊的投资方式（观点1到6均只是其内容的某一方面）。具体而言，它是指东道国政府与私人投资者（本国或外国均可）签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权），将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润，而政府则从行政角度对Bot项目进行行政管理、监督；特许期满后，项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。[3]
Bot投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：
第一，法律性质的特殊性。主要是指Bot特许协议的特殊性质（留待下文论述）。
第二，主体的特殊性。Bot合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。
第三，投资客体的特殊性。作为Bot投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其他的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。
第四，法律关系的复杂性。Bot投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此Bot投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。[4]Bot在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。
Bot的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。
三、Bot投资方式中的主要法律问题分析
关于Bot投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取Bot投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对Bot的了解。
(一)Bot特许协议的性质问题
特许协议是指Bot运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行Bot项目建设和经营的协议，其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意[5]。特许协议是Bot方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是Bot法律关系的主合同，其他合同均为从合同。Bot特许协议被誉为“Bot项目合同安排中的基石”。
除Bot特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于Bot特许协议的法律性质争议则较大。有关Bot特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，Bot特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。
1，Bot特许协议属于国内法契约
Bot特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等[6]。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。
笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议者认为国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到国家的地位。[7]我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。[8]因此，Bot特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。
2，Bot特许协议是经济合同
Bot特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。[9]在国内，有人认为它是民事合同[10]，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同[11]。
笔者认为，Bot特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[12]具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同[13]；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议[14]，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15]，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对Bot投资方式法律特征的分析中我们不难看出，Bot特许协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用Bot特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出Bot不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特征。
(二)Bot的法律保证问题
由于Bot项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：[16]
第一，国家豁免问题。在Bot项目运作中，如果东道国政府违约，又不放弃豁免，会由于不能对其而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为Bot运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，政府在Bot合同具有双重身份（如前所述），政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。
第二，给予Bot项目公司政策及法律上的优惠。以Bot方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相比于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对Bot投资者的优惠政策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导Bot的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关Bot法律的制定及实施。
此外，Bot的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险；项目公司则承担经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由Bot项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17]
(三)Bot项目公司的经营权与政府的所有权问题
首先，可以从Bot的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的Bot投资方式主要包括三种方式：一是Bot；二是Boot(build-own-operate-transfer)，意为建设—拥有—经营—转让；三是Boo(build-own-operate)，意为建设—拥有—经营。现在国际上的Bot投资方式是指第一种，它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权，而无所有权。
其次，从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。
此外，我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定，而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，Bot投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在Bot投资中，外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给政府。因此，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的具体项目，允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为Bot项目的最终受益人，应通过法律手段对外商经营Bot项目进行有效监督，用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查，公开财务状况，维持项目扩大收入，为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权：（1）确定指标——设立相关资产经营状况指标；（2）限定数量——明确规定每一指标的上、下限；（3）法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。[18]
(四)Bot投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法，还是采用意思自治原则问题
关于Bot投资方式引起的争议，发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法，其主要理由是Bot方式为合同行为以及发展中国家法制不健全，若适用东道国法律，会导致不公平、不公正。发展中国家则认为，由于Bot投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施，与国计民生息息相关，并且是在特许协议下进行经营的，因此应适用东道国的法律。
笔者认为，Bot投资方式中涉及两类重要合同，即辅合同和Bot特许协议（已如前述）。所以对该问题不能、一概而论。因辅合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律；至于Bot特许协议，如前所述，Bot特许协议属于国内法契约，加上其所具有的特殊标的，则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下，原则上适用东道国法律，虽然如此，这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。
有关Bot的法律问题还很多，如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，限于篇幅，本文不再讨论。
四、结语
Bot作为一种新型的投资方式，有着巨大发展潜力，并在许多方面具有传统投资方式所不具备的优势，因而为世界各国尤其是发展中国家所广泛采用。其有利于促进东道国基础设施的建设并缓解东道国的财政负担资金困难，有利于东道国转移经营项目建设的风险，也有利于提高项目运作效率和质量。此外，它对东道国培养管理人才，发展经济等都有很大益处。[19]但是，由于Bot诞生的时间短、经验少,各国的立法尚不完善，尤其是在我国尚未有关于Bot的专门立法，所以更应该加快立法步伐，结合在实践中所产生的种种问题，争取尽早制定出一部完善的、能够对Bot投资实践起积极指导作用的Bot法律或法规。
主要参考书目：
1，余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年3月版。
2，余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版。
3，史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版。
4，张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版。
[1]参见《应用"Bot"投资模式建设泉州刺桐大桥的探索》，《中国工商》，2001年08期。笔者较关注家乡的建设，对于Bot这种新型的投资方式也颇感兴趣。
[2]徐兆宏：《Bot投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），第42页。
[3]参见谭秀环：《Bot方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)2001年第4期；余劲松、吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第222页。
[4]徐兆宏：《Bot投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），p43。
[5]余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第224页。
[6]参见余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版，第147—148页。
[7]谭秀环：《Bot方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第4期(总第91期)，第7页。
[8]同[6]。
[9]同[7]，第8页。
[10]王海波：《Bot方式法律性质分析——兼谈我国的立法对策》，载《杭州大学学报》1998年。
[11]孙潮，沈伟：《Bot投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。
[12]“经济法”是一门新兴的法律部门，关于经济法与民商法、行政法的关系，可参看史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第139—143页。这有助于对“经济合同”的理解。
[13]参见张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第644页。
[14]方世荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年8月版，第156页。
[15]史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第30页。
[16]参见李运霁：《Bot投资方式的法律问题及立法实践国际比较》，载《广西经贸》2001年6月（总第208期），第37页。
[17]龚晓春、王鸿波：《试析Bot投资方式的法律特征》，载《投资研究》1997年第1期。
法律问题论文篇9
关键词:集团诉讼/法律选择规则/准据法/大众侵权内容提要:在美国，集团诉讼是颇受争议的诉讼机制。在集团诉讼中，由于法律选择问题的复杂性，往往导致根据州法进行集团诉讼受阻。集团诉讼案件的处理究竟是应该依据统一的法律选择规则，由单一的实体法支配，还是应该采用分割方法或适用不同州的法律作为准据法，美国学者对此观点不一，实践中的操作也存在差异。美国国会2005年通过的《集团诉讼公平法》将极大地扭转此前美国联邦法院拒绝授予集团诉讼资格的趋势，并对集团诉讼中的法律适用问题产生深远的影响。一、引言在美国，集团诉讼是颇受争议的诉讼机制，支持者把它誉为“闪耀的骑士”，认为它在美国司法体制中发挥着极其重要的作用，为小额且多数的诉讼请求提供了一条成本低廉的解决途径；反对者则将其形容为“作茧自缚的怪物”，因为集团诉讼允许律师在没有真实委托人的情况下成为实质上的诉讼主导者，进行着“合法的敲诈”。集团诉讼中的法律选择问题其实早就出现了，如空难或其他灾难性事故所涉及的法律适用问题，但由于美国的冲突法革命直到1970年代才获得普遍的胜利，此前各州法院普遍接受的《第一次冲突法重述》的管辖权选择规则使得法律选择问题相对比较简单。因而，集团诉讼中的法律选择问题直到20世纪80年代才开始为人们所重视。里斯（willisReese）教授在《空难事故准据法》一文中首次对这一问题进行了深入分析。随后phillipspetroleumCo.v.Shutts一案的判决吸引了大家广泛的注意，大众侵权也开始逐渐为人们所知晓。在当今美国法律界，要想就某一问题达成一致已愈来愈难，意欲在集团诉讼的法律选择问题上达成共识更是困难重重。对于如何选择准据法，以及如何控制法律选择的结果，大家观点各异。许多学者认为，集团诉讼应由单一的法律支配所有的法律争点，即使在某些特殊情形下可能会存在法律漏洞。也有人支持分割方法，主张对于不同的法律问题适用不同的法律，只要能做到对于每一争点都仅有一个法律得到适用即可。虽然集团诉讼案件各不相同，但在法律选择方面却能找到共同点:在大众侵权案件中，损害结果或来自同一事件，如空难或煤矿瓦斯爆炸；或来自长期的行为或行为结果，如石棉中毒案件。对于前者，由于存在单一的侵权行为地，传统的行为地法（lexloci）规则即得以适用；而对于后者，传统冲突法中的行为地法规则却遭到了猛烈抨击。在大量的大众侵权案件中，传统规则往往会指向具有极大偶然性的“侵权行为地”。侵权冲突法中新的方法试图取代机械适用侵权行为地规则的僵化性，通过“利益分析”、“最密切联系理论”或者“影响法律选择的几点考虑”等方法来确定准据法。由于大家未能就侵权领域之法律选择方法达成一致意见，结果导致美国联邦法院在审理此类案件时不得不根据不同州当事人的请求，适用不同州的法律。显然，若适用不同州的法律，对于同一事故引起的赔偿责任、赔偿方式、精神损害赔偿等方面将各不相同，判决结果的公正性也将付之阙如。二、法律选择问题对集团资格认定的影响虽然集团诉讼会涉及诸多实体法问题，但法律选择问题大多只与跨州侵权案件有关，合同案件则次之。如果合同当事人协议选择适用某州的法律来解决可能产生的争议，即可在诉讼中避免复杂的法律选择问题，但在侵权纠纷中通常缺少这种协议，而且纠纷大多发生在没有任何合同关系的当事人之间。因此，只要存在跨州侵权的集团诉讼，就必然会伴随法律选择的问题。在侵权实体法上，跨州侵权集团诉讼大致可分为以下两种类型:其一是“单一本座”（singlesitus）型的侵权行为，即因在某一特定时间和空间发生的事件而致多数原告受到损害；其二是广泛型或分散型的侵权行为，即被告在某一段时间里致多数原告受到损害。单一本座型集团诉讼可源于任一地方性事件，如空难或建筑物结构的瑕疵。比较而言，分散型侵权由于其缺乏单一发生的事件导致身体伤害或财产损失，没有一个独立的诉因以平等地适用于潜在的集团成员及每一被告，因而，对法律选择问题的分析往往隐含于侵权案件之中，从而增加了法律适用的复杂性。在实践中，对这类案件进行集团处理的主张经常遭到拒绝，集团处理的优势也因为附加的法律选择问题的复杂性而遭损抑。在美国的跨州集团诉讼中，法律选择的考量往往会导致两种不同的复杂性，即分析的复杂性和适用的复杂性。首先，不管采用何种方法，法律选择的分析本身会产生最低层面的复杂性:随着集团的扩大，美国联邦法院必须从各州法律中进行广泛的选择，当该集团覆盖全国范围时，这种分析的复杂性就会达到最大。其次，法律选择分析往往要求法院适用多个州的法律，这种适用的复杂性会因为法律选择方法的不同而有所不同。如果在跨州集团诉讼中根据侵权行为地法原则进行选择，适用的复杂性将会最大化，因为这一原则极有可能会指向多个可以适用的州的法律。大家普遍接受的观点是，对于相关的诉讼请求进行合并处理可以防止平行诉讼，避免判决结果的不一致，从而为原告提供同等补偿。然而，在过去的10年中，由于法律选择问题的复杂性，导致在联邦和州法院根据州法进行集团诉讼受到阻碍。尤其当某一集团由不同州的居民组成时，法院不得不对法律选择问题进行分析，以决定是否可以适当选择某一州法适用于集团内所有的诉讼请求，或者是否必须适用多个州的法律。当法律选择分析的结果要求法院适用多个州的法律时，法院往往拒绝授予这种跨州集团诉讼的资格。这种方法在证券诉讼中尤其普遍，其虽然依据联邦法律，但通常包含有针对欺诈和虚假陈述等行为的请求。对此，有法院认为，由于要适用的法律过多，进行集团处理缺乏可行性，因而拒绝授予集团诉讼资格。多数学者认为，因法律选择问题的存在而否认集团资格的认定，是一种消极的做法。有学者明确指出，不能仅仅因为法律选择问题的复杂性而排除对全国性集团诉讼资格的认定。集团诉讼不仅能节约诉讼成本，而且还可以防止平行诉讼的发生，避免因对州主权的考虑而导致结果的多样性。在实践中，美国法院有时也会采用变通的手法:在法律选择问题过于复杂，将会导致集团诉讼难以控制时，如果可以适用某单一法律，法院即会临时授予集团资格；如不能适用某单一法律，则将集团拆分成若干子集团。这种临时授予集团资格的做法使得法院可以在后续程序中以法律选择问题致使争议问题复杂化为由，撤回对集团资格的认定。不过在实践中，撤回授权的情形很少发生，因为案件通常会以和解方式结案。临时授予集团资格的策略可以促使法院创设集团，而免受法律选择问题的困扰，当事人也不用担心究竟应适用哪一法律及其适用结果如何。对于法院为何会在集团诉讼中不遗余力地变换手法以确定某单一准据法的适用，克莱默（LarryKramer）教授分析认为，原因有三:首先，在集团诉讼中，对不同的当事人适用不同的法律将有失公允。在同一起合并审理的集团诉讼或复杂诉讼中给予当事人不同的处理违背了“相同境遇的当事人应受到同等对待”的原则。其次，在集团诉讼中适用不同的法律将会导致部分原告能获得补偿，而部分原告无法获得补偿。这不仅会造成结果的不公，而且还将导致大众对美国侵权法律制度和法律职业的不满。最后，适用不同的法律将会使得案件的合并处理更加复杂，为了避免承受沉重的负担，法院往往会望而却步。而且，适用多州法律的结果将会使法律选择问题偏离公平和效率的轨道。在美国的司法实践中，虽然各州法院声称将遵循各自的法律选择方法，但当集团诉讼中的不同请求受制于不同州的法律时，其往往会根据所涉各种法律选择方法找到适用单一法律的理由，从而成功地克服各州法律之间的歧异性。由于不同的法律选择方法具有大致相同的目的，即适用最具利益或最密切联系州的法律，因此，在具体个案中，要找到所有各点均指向某特定州的法律也就不足为奇了。此外，还有法院通过其他隐蔽的手法来表达他们对适用单一法律的偏爱，例如，将各种法律选择方法糅合在一起，并采用不同的措辞来追求实质上相同的结果。三、美国集团诉讼实践中的法律选择问题在美国的跨州集团诉讼中，对法律选择问题的分析既可以促成也可以毁掉对集团资格的认定，这已经不是什么秘密。[11]在跨州案件中，如果法律选择指向法律不同的多个州，法院往往会否定集团诉讼的资格。近年来，大多数集团诉讼的动议均未能跨越这道坎。而且，上诉法院在审查下级法院授予跨州集团诉讼资格的问题时，其对法律选择问题的考察越来越挑剔和苛严。[12]在2011年，绝大多数上诉法院在审查这一问题时都认为，下级法院对于集团资格的认定是不恰当的，因为原告未能举证证明所有原告的诉讼请求究竟是由某一个州的法律支配还是由多个州的法律支配。[13]在过去的10多年中，美国联邦法院极不愿意授予跨州分散型侵权集团诉讼资格。如果受诉法院未能就相关法律选择问题进行深入考虑，上诉法院往往会迅速作出发回重审的决定，法院不会因为分析的复杂性而拒绝授予集团诉讼的资格。当分析的结果显示要适用多个州的法律时，法院倾向认为，适用的复杂性将会超过统一处理所带来的便利及益处。在授予跨州集团诉讼资格之前，联邦法院必须对法律选择问题进行深入分析，以决定对于原告的诉讼请求是否应适用多个州的法律，如果是，则须进一步对多州法律之间的相异之处作出决定。原告有义务证明案件满足《联邦民事诉讼规则》第23条的要求，如果法院授予集团诉讼的资格，原告还有义务向法院提供对于法律选择问题的分析。当然，如果被告认为适用不同州的法律将影响集团诉讼的资格，其也会向法院提供有关法律选择问题的分析。（一）含有法律选择协议的合同案件跨州合同中的法律选择条款是促成还是阻碍集团诉讼，将取决于所选择的法律。如果法律选择条款指向某单个州（如销售商的主营业地）的法律时，针对该销售商的集团诉讼就比较容易；另一方面，如果法律选择条款要求适用不同州（如商品购买者的住所地）的法律，认定集团资格就困难得多。在washingtonmutualBankv.SuperiorCourt[14]案中，加利福尼亚州最高法院详细解释了在授予集团资格之前，应如何解决法律选择问题。法院认为，证明案件符合集团诉讼条件的举证责任应该由原告承担，原告须证明大多数成员的诉讼请求应适用同一州的法律；或者，如果适用不同州的法律，则须证明该案可被分割为若干易于管理的子集团。对于本案中存在的法律选择协议的效力，原告认为该条款已成为被告用以避免全国范围内的集团诉讼的手段，对此辩解，法院表示了反对，并认为，一条可执行的法律选择协议不能仅仅因为其可能阻碍提起跨州或全国性的集团诉讼而被放弃。如果争议问题在法律选择协议的范围之内，且该条款可被执行，那么原告必须证明法律选择协议中约定的法律的差异性并不足以使集团诉讼所要求的“共同性”和“人数众多性”无法得到满足。集团诉讼的发起人必须通过分析所应适用的法律，充分证明各州法律的差异并不会抹煞案件的“共同性”而使群体优势无效。（二）不含法律选择协议的合同案件在wershbav.appleComputer，inc.[15]案中，住所地分布在不同州的苹果电脑的用户以电脑公司未按约定提供免费电话技术支持为由提起集团诉讼。与上述washingtonmutualBank案不同，本案中未包含法律选择条款。美国联邦地区法院确认了集团诉讼资格，并认为加利福尼亚州的法律将适用于所有诉讼成员的主张。被告在上诉中认为，加州法适用于所有成员的诉讼请求将有违美国联邦宪法。上诉法院遵循phillipspetroleumCo.v.Shutts案的先例驳回了被告关于合宪性的抗辩，认为加州有足够的联系对所有成员的诉求适用其法律，因为本案被告———苹果电脑公司的主要营业地位于加州，而且，允诺提供电话技术支持的手册是在加州制作、分发的，做出和取消允诺的决定也是苹果公司位于加州的总部作出的。针对被告提出的消费者住所地存在更有利于消费者的法律，从而有更大利益适用其法律的主张，法院认为，加州的消费者保护法是全美国最严格的之一。根据加州的判例，当其他州法院因缺乏确定的利益来拒绝给予其本州居民全额赔偿时，加州法院可以适用更有利的加州法律来保护其利益。上诉法院认为，当合同当事人未约定法律选择条款，且原告证明或法院认为法院地所在州有足够的联系时，举证责任就转移到对授予全国性集团诉讼资格提出质疑的当事人，他需要证明“适用于集团诉讼请求的应是外州法，而不是法院地法”。由于本案被告未履行该举证责任，上诉法院因此认为地方法院授予集团诉讼资格的认定是适当的。（三）侵权案件第七巡回上诉法院对inreairCrashDisasternearChicago[16]案的判决意见可以作为跨州侵权诉讼中确定准据法的典范，法官在该案判决中巧妙地进行了法律选择问题的分析。在该案中，麦道公司为飞机的设计和制造商，美国航空公司为营运商，飞机在起飞过程中坠毁，机上271人全部丧生，并致地面上2人死亡。原告分别来自美国10个州和其他3个国家，他们分别在伊利诺斯、加利福尼亚、纽约、密歇根、波多黎各以及夏威夷等地法院提起118项诉讼。这些诉讼后来被合并到空难事故发生地伊利诺斯北区法院审理。麦道公司在马里兰州注册登记，其主要营业地在密苏里州，美国航空公司在特拉华州登记注册，其主要营业地在纽约。而失事飞机是由麦道公司在加利福尼亚设计和生产，在俄克拉荷马州进行维修和保养。被告对惩罚性损害赔偿（exemplarydamages）提出了异议。地区法院审查后认为，提起诉讼各州的法律选择规则均指向同一结论:麦道公司可以被诉求惩罚性损害赔偿，而美国航空公司则不能被要求。[17]上诉法院部分__推翻了地区法院的判决，认为麦道公司和美国航空公司均无须承担惩罚性损害赔偿。[18]上诉法院强调，虽然各种选择方法表面上存在差异，但其实质是相同的，其在根本上是为了确定最密切利益（themostsignificantinterest）州，并适用其实体法。在此宗旨之下，法院于是对伊利诺斯、加利福尼亚、纽约、密歇根、波多黎各和夏威夷的法律选择规则逐一进行了分析。伊利诺斯州采用《第二次重述》的最密切联系（mostsignificantrelationship）理论。法院认为被告所在州（homestate）及侵权行为发生地在适用其法律确定惩罚性损害赔偿时具有最大利益。法院认为，根据最密切联系原则，应适用伊利诺斯州的法律。而且，适用该州法律与《第二次重述》所强调的结果的稳定性、可预见性和统一性以及准据法易于确定和适用等要求相称。加利福尼亚州采用的是“比较损害”（comparativeimpairment）的理论。与利益分析不用，该理论认为，如果某州法律得不到适用，其政策受损将最严重，该州的法律因此得以适用。“最大损害”其实是“最大利益”的另一面，因此，法院依据前面的逻辑推理，认为，由于无法判断被告所在地和侵权行为地中哪一个会因其政策未被适用而致其利益受损较小，最后决定适用损害发生地法。在分析纽约州的冲突规则时，法院援引了纽约上诉法院在Babcockv.Jackson案中所确立的原则，这一原则和《第二次重述》的最密切联系原则是等价的，因此，纽约州的冲突法和上述伊利诺斯州的冲突法功能相同，指向的结果也相同。相比较而言，密歇根的法律选择规则比较复杂。有学者将密歇根州定位为法院地法或利益分析方法的范畴。据此方法，密歇根将会适用其自己的法律，允许给予当事人惩罚性的损害赔偿。对波多黎各和夏威夷法律选择规则的分析相对较容易，波多黎各至今保留有侵权行为地规则，它将直接导致伊利诺斯州法的适用。对于夏威夷而言，由于当事人和地区法院均无法界定其法律选择的方法，法院因而推断，夏威夷采用的是传统的侵权行为地法方法。复杂诉讼或集团诉讼中法律选择问题的复杂性，由此案可窥其一斑。因法律选择的复杂性而导致跨州集团诉讼资格认定受阻的最典型案例要属inreBridgestone/Firestoneinc.tiresproductsLiabilityLitigation[19]案，该案涉及两个集团诉讼。美国50个州的轮胎和汽车用户分别起诉了Bridgestone/Firestone轮胎及福特汽车的制造商。原告依据联邦法与州侵权法和合同法提出诉讼请求。印地安那地方法院首先分析了原告的侵权诉讼请求，并依法院地即印地安那州的法律选择方法就其中的法律选择问题发表了看法。根据印地安那州的侵权冲突规则，侵权问题适用侵权行为地法，本案中的侵权行为地为两被告的主营业地———田纳西州（Firestone公司）和密歇根州（福特公司）。法院驳回了适用损害发生地法和产品取得地法的主张，因为Fire2stone和福特公司在全国各地出售产品，每一个原告购买车辆或轮胎的地方与其侵权主张毫无联系，无论在何处购买或使用，原告遭受的损失是一样的。随后，法院依据印地安那州关于合同的法律选择方法对其法律适用问题进行了分析。该方法要求适用“最密切联系州的法律”。法院认为，与侵权诉讼请求一样，田纳西州和密歇根州与原告的合同请求有最密切联系，因为被告所有关于产品使用保证书的作出和违反都是在这两个州进行的。针对印地安那地方法院授予集团诉讼资格的决定，第七巡回法院根据侵权冲突规则的指引，认为本案应适用损害发生地而不是被告主营业地的法律。由于损害发生地位于全国50个州，法律适用的结果将使得授予全国性集团诉讼资格具有不可行性。法官在判决中毫不讳言地重申了巡回法院对广泛型侵权案件进行集团处理的否定性（disdain）立场，在侵权行为地法原则得以适用时尤其如此。四、美国集团诉讼中法律选择问题的理论探讨及发展美国法学会认为，在涉及多方当事人和多个法院的案件中，美国现行的法律选择规则从未提供令人满意的答案。[20]因此，早在1987年，美国法学会就通过了由亚瑟·米勒（arthurmiller）教授起草的《复杂诉讼初步研究》，该报告揭示了复杂诉讼中所面临的法律选择问题，并就其法律适用设计了两种模式:其一，由国会制定联邦法律选择规则；其二，允许联邦普通法的发展。可以说，该报告较早地提出了在复杂诉讼或集团诉讼中实现法律选择联邦化的观点，亦即将法律选择问题置于联邦控制之下。亚瑟·米勒教授的研究报告指出，国会有权制定冲突法规，这符合美国联邦宪法充分诚信条款及其他宪法条款的要求。即使缺乏这种国会立法，鉴于联邦司法在复杂诉讼中因缺乏统一性而不堪重负，联邦最高法院应该为大规模灾难案件创制新的冲突规则。但问题的关键在于，美国国会或联邦法院设计的规则是否能充分地解决跨州集团诉讼案件中的法律选择问题。为此，加利福尼亚大学荣格（FriedrichK.Juenger）教授在《大规模灾难案件与冲突法》一文中对传统的侵权行为地法方法、最密切联系理论、利益分析方法、比较损害方法以及里斯的空难规则能否担此重任，从而实现法律适用的统一化目标逐一进行了剖析。对于传统的侵权行为地法方法，荣格教授认为，其虽可以确保同一灾难的受害者得到公平的对待，但传统方法简单、公平的特性未必能被国会或者司法部门所接受，也因此遭致越来越多的抨击与批评。虽然侵权行为地法规则对于发生在特定地点的大规模灾难案件（如空难）能发挥一定作用，但传统规则至今存在许多概念上的问题尚未解决，如:（1）对所涉及的连结点的精确界定；（2）对各种关系的正确定性；（3）特定规则适用结果的可接受性。上述问题，远未带来操作上的可预见性和公正性。总之，传统规则引起的问题远远超过了其所能解决的问题。[21]对于《第二次重述》的最密切联系原则，荣格认为，这种“非规则”的方法在十分简单的案件中都不能很好地得以运用，在面对诸如石棉案之类的复杂跨州诉讼时更显得无能为力。正如里斯自己所承认的，在适用最密切联系州的法律时应避免使用这种模糊不清的标准，??对于法院而言，这种公式难以适用，而且还会导致结果的不可预见性。[22]对于利益分析方法，有学者认为，利益分析方法在解决产品责任案件的法律选择问题时切实可行。但对于真正的跨州案件而言，该方法根本无法解决任何实际问题。荣格教授甚至认为，在实践中，利益分析方法是法院拒绝适用外州（国）法的托辞。[23]因为，一起讼案很少能诉诸一个无利益的法院（disinterestedforum），否则这种法院即缺乏行使管辖权的最低限度联系；然而，一个有利益的法院（interestedforum）通常会适用其自己的法律。法院的偏向性无疑将刺激原告挑选法院、择地起诉，规避其他州的利益，在客观上提高了对跨州意外事故受害者的保护。对于比较损害方法，巴克斯特（Baxter）主张以此解决政府利益分析理论所提出的“真实冲突”（truecon2flicts），即在特定案件中，通过牺牲某一州的外部目标，而使其内部目标受到最少的损害。显然，巴克斯特的观点中存在这样一个假定，即可以对各种政策所受的损害进行衡量。和柯里一样，巴克斯特关注的主要是当事人与某州之间的属人联系。在集团诉讼中，这一方法的问题在于，是否多数当事人所在州利益所受的损害必定就大于少数当事人所在州利益所遭受的损害。若此，诉讼的结果将随着大多数受害者是来自纽约还是来自加州的不同而发生改变。[24]早在1982年，里斯就以航空灾难为研究对象，撰文指出确定大规模灾难案件准据法的方法，包括:（1）处理此类案件需要的是规则而不仅仅是方法；（2）法律选择规则应有利于原告而不是被告；（3）不宜采用住所地这一连结因素；（4）原告有权选择准据法，但应该受一定的限制。[25]不难看出，里斯原则体现了有利于原告的偏向性。里斯特别指出，这种偏向应该与侵权实体法的倾向性和灾难事故造成的实际结果相协调。对于里斯提出的排除住所地连结因素的观点各方反应不一，美国法院公布的多起案件中就是采用住所作为其连结点的。里斯指出，采用住所地这一连结点将会导致以下两个问题:一是对于乘坐同一班机的乘客给予不同的待遇；二是给法院带来沉重的负担以处理大量受害者的权利问题。里斯试图通过整合法律选择的程序来减轻司法任务，但其所提出的几项规则显得过于繁琐，他通过不同的连结点来分别决定乘客、承运人以及第三人各自不同的诉讼请求，使得解决航空灾难所引起的法律选择问题更加复杂。荣格教授在对以上各种法律选择方法及规则进行综合分析的基础上，参考《统一商法典》第105（1）条和《第二次冲突法重述》第145条为跨州产品责任案件的法律适用草拟了条文，分别指出了在选择跨州产品责任及大规模灾难案件时法院应考虑适用的法律规则。[26]可以说，在美国，主流观点认为集团诉讼案件应由单一的实体法支配，或者至少应依据统一的法律选择规则。1994年，美国法学会在《复杂诉讼方案》中建议:如果双方当事人主张适用的法律实质上相互冲突，受诉法院应该选择某一特定州的法律来支配针对被告的所有诉讼请求。如果在某些情况下，法院不能仅适用某一个州的法律时，对于此类案件，该方案建议将其拆分为若干子集团。美国法学会建议建立全国统一的法律选择标准的观点在实践中也有体现，在amchem案中，第三巡回上诉法院试图通过在跨州集团诉讼中适用“全国一致同意的法律”（nationalconsensuslaw），以达成判决结果的一致性。[27]但是，克莱默教授从根本上对此提出了质疑。他认为，虽然适用不同的法律对不同的原告会有不同的对待，但这种待遇上的差别并不必然导致结果的不公，也并非不适当地增加了诉讼的复杂性及诉讼成本。不同的原告由于所受伤害不一，理应获得不同的判决结果。问题的关键不在于是否因为适用多个法律会导致结果的不一致或是否会因此增加诉讼的成本，而在于是否会以不正当的方式作出。[28]克莱默教授进一步指出，很少有人能清醒地认识到这一点，大多数人甚至想当然地认为在集团诉讼中适用不同的法律必然会导致低效和不公。这种观点的理论前提是:法律选择属于程序问题。这从美国法学会的《复杂诉讼方案》中可窥豹一斑，该方案开宗明义地指出:“考虑到就联邦标准达成一致的可能性，考虑到历史上国会对属于州法调整领域进行直接立法的可能性微乎其微，有必要寻找一种可替代的程序方法（proceduralsolution）来改进法院对复杂诉讼的处理。本章建议为复杂诉讼案件制定一部连续性、统一性的联邦法律选择法典，以此作为程序方法的有机组成部分。”[29]可以说，美国法学会的观点具有广泛的代表性。由此不难理解，为何美国理论界及司法界会认为在复杂诉讼中适用不同的法律将会导致低效和不公。在同一大众侵权案件中，当事人均希望以相同的法律标准作出判决，如果仅仅因为某一程序问题而使这一预期受阻，将对实质上处于不利地位的当事人不公。如果仅仅因为法律选择程序而增加诉讼的成本和复杂性，则是效率低下的表现。但问题在于，法律选择问题并不是程序问题，实质上它更是实体问题。明白了这一点，就不难发现，以高__效和公平为由主张在集团诉讼中适用单一法律的观点就显得十分苍白。如果将法律选择的过程纳入实体范畴，那么法院就不能在集团诉讼中改变法律选择的规则。理由是:如果法院将不同当事人的诉讼请求（这些请求应根据不同的法律作出判决）通过移送或者通过授予集团诉讼资格的方式予以合并，以期在一个庞大的程序中高效地解决当事人的权利争议，这意味着法院将通过改变当事人权利的方法来推动合并判决结果的达成。如果合并的目的仅仅在于为了更有效地对当事人的权利作出裁判，那么，通过合并来改变这些权利本身就不能证明为正当。[30]针对克莱默教授对在集团诉讼中适用单一准据法观点的质疑，有学者建议通过“分割”（depacage）方法来解决集团诉讼中的法律选择问题，即要求法院在集团诉讼中对不同的争点适用不同州的法律，以争议为导向（issue-by-issue）解决法律选择问题。[31]但是，分割方法无疑将会增加法律选择之分析及适用的复杂性。集团诉讼中法律适用问题的理论争鸣及司法实践中的混乱，引起了美国国会的注意。2005年2月，美国国会两院一致通过了《集团诉讼公平法》（ClassactionFairnessactof2005，简称CaFa）。它是美国国会对集团诉讼进行改革多年思索的结晶，在很大程度上它是对州法院授予跨州集团诉讼资格的回应。DianeFeinstein议员认为，CaFa将扭转现存美国联邦法院拒绝授予集团诉讼资格的趋势。CaFa修改了美国联邦司法法典的规定，扩张了联邦法院在集团诉讼中对于异籍当事人案件的管辖权，被告可以基于州籍不同的最低要求（minimaldiversity）将大多数跨州集团诉讼案件移至联邦法院。Jeremyt.Grabill站在美国联邦体制的角度指出，为了解决集团诉讼中管辖权及法律适用的冲突，可供选择的途径是在美国法院展开平行诉讼，因为在联邦理念之下，美国的司法体制将会从复杂集团诉讼案件的平行诉讼中获益。[32]根据美国的分权结构，对侵权和合同进行立法的权力由各州保留。实际上，法律选择是当事人的权利，各州对于此项权利的规定各不相同。这种差异是联邦体制使然，它并非联邦体制的“代价”，也并不意味着联邦体制运作中存在瑕疵。相反，它是联邦体制的目标，为人们所信仰和珍视。美国联邦最高法院在Bmwv.Gore案中对此明确予以了承认。[33]虽然联邦最高法院没有直接处理集团诉讼中的法律选择问题，但其判决结论指出:国会完全有权在全国范围内制定法律选择规则，任何州都不得将其自身政策性的选择强加给其他州。也就是说，法院不能为了追求效率而忽视各州法律的规定，其有权拒绝授予跨州集团诉讼的资格，以确保对各州法律的尊重。由于CaFa生效不久，其实施的效果如何、预期的目的能否实现，还有待实践的检验，正如Jeremyt.Grabill所言，将绝大多数跨州以及单一州内的集团诉讼转移至联邦法院的做法究竟是推动还是阻碍了效率目标的实现，现在下结论为时尚早。但是一个确定无疑的趋势是，集团诉讼的实践和发展还在继续，围绕其利弊的争论也不会停息，只有承认其存在的问题，才能通过不断的改进发挥其应有的功能和价值。[34]注释:seearthurR.miller，ofFrankensteinmonstersandShiningKnights:myth，Reality，andthe“Classactionproblem”，Har2vardLawReview，Vol.92，p.664.SeemiltonHandler，theShiftfromSubstantivetoproceduralinnovationsinantitrustSuits-thetwenty-thirdannualantitrustReview，ColumbiaLawReview，Vol.71，p.9.SeewillisL.m.Reese，theLawGoverningairplaneaccidents，washington&LeeLawReview，Vol.39，p.1303.phillipspetroleumCo.v.Shutts，472U.S.797（1985）.Seethomasm.Reavley&Jeromew.wesevich，anoldRulefornewReasons:placeofinjuryasaFederalSolutiontoChoiceofLawinSingle–accidentmass-tortCases，texasLawReview，Vol.71，p.43.SeeRussellJ.weintraub，methodsforResolvingConflict-of-LawsproblemsinmasstortLitigation，UniversityofillinoisLawReview，1989，p.148.SeeJeremyt.Grabill，multistateClassactionsproperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:theRoleofparallelLitigationintheCourts，tulsaLawReview，Vol.80，p.306.SeeLarryKramer，ChoiceofLawinComplexLitigation，newYorkUniversityLawReview，Vol.71，pp.566-567.SeeRyanpatrickphair，Comment，Resolvingthe“Choice-of-Lawproblem”inRule23（b）（3）nationwideClassac2tions，UniversityofChicagoLawReview，Vol.67，p.835.SeeinreRhone-poulencRorer，inc.，51F.3d1293，1297-1302（7thCir.1995）；inreairCrashDisasteratSiouxCit2y，iowa，onJuly19，1989，734F.Supp.1425，1429（n.D.ill.1990）.[11]SeeRyan，Uncertifiable:theCurrentStatusofnationwideStateLawClassaction，BaylorLawReview，Vol.54，p.467.[12]SeeSymeonC.Symeonides，ChoiceofLawintheamericanCourtsin2004:eighteenthannualSurvey，americanJournalofComparativeLaw，Vol.52，p.989.[13]See，e.g.，Dragonv.Vanguardindustries，inc.，89p.3d908（Kan.2004）；StateofwestVirginiaexrel.Chemtallinc.v.madden，607S.e.2d772（w.Va.2004）；FordmotorCo.v.ocanas，138S.w.3d447（tex.app.2004）；Bowersv.Jeffer2sonpilotFinancialins.Co.，219F.R.D.578（e.D.mich.2004）.[14]washingtonmutualBankv.SuperiorCourt，15p.3d1071（Cal.2001）.[15]wershbav.appleComputer，inc.，110Cal.Rptr.2d145（Cal.app.2001）.[16]inreairCrashDisasternearChicago，644F.2d594（7thCir.1981）.[17]inreairCrashDisasternearChicago，ill.，onmay25，1979，500F.Supp.1044，1054（n.D.ill.1980）.[18]airCrashDisasternearChicago，644F.2dat633.[19]inreBridgestone/Firestoneinc.tiresproductsLiabilityLitigation，155F.Supp.2d1069（S.D.ind.2001）；288F.3d1012（7thCir.2002）.[20]americanLawinstitute，preliminaryStudyofComplexLitigation，1987，p.160.[21]SeeFriedrichK.Juenger，massDisastersandtheConflictofLaws，UniversityofillinoisLawReview，1989，p.112.[22]SeeReese，theLawGoverningairplaneaccidents，washington&LeeLawReview，Vol.39，p.1304.[23]SeeFriedrichK.Juenger，ChoiceofLaw:aCritiqueofinterestanalysis，americanJournalofComparativeLaw，Vol.32，pp.43-47.[24]SeeFriedrichK.Juenger，massDisastersandtheConflictofLaws，UniversityofillinoisLawReview，1989，p.115.[25]SeeReese，theLawGoverningairplaneaccidents，washington&LeeLawReview，Vol.39，p.1322.[26]荣格教授草拟的条文为:在选择跨州产品责任法律适用规则的时候，法院应考虑以下法域的法律:（1）损害结果发生地；（2）产品致害所在地；（3）产品获得地；（4）当事人的本国法（惯常居所地、主要营业所所在地）。对于任何争点，法院应该选择与现代产品责任的标准联系最为密切的法域的法律。在选择大规模灾难案件所适用的法律规则时，法院应该考虑以下法域的法律:（1）侵权行为实施地；（2）侵权结果发生地；（3）当事人住所地。对于任一争点，法院应从中选择最为合适的规则予以适用。[27]SeeGeorginev.amchemprods.，inc.，83F.3d610，634（3dCir.1996）.[28]SeeLarryKramer，ChoiceofLawinComplexLitigation，newYorkUniversityLawReview，Vol.71，p.567.[29]Seep.JohnKozyris，theConflictsprovisionsoftheaLi’sComplexLitigationproject:aGlassHalfFull？，LandandwaterLawReview，Vol.54，p.954.[30]SeeLarryKramer，ChoiceofLawinComplexLitigation，newYorkUniversityLawReview，Vol.71，p.572.[31]SeeChristopherG.Stevenson，Depecage:embracingComplexitytoSolveChoice-of-Lawissues，indianaLawReview，Vol.37，p.303.[32]SeeJeremyt.Grabill，multistateClassactionsproperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:theRoleofparallelLitigationintheCourts，tulsaLawReview，Vol.80，p.319.[33]Bmwv.Gore，517U.S.559，568-69（1996）.[34]范愉编著:《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第230页。
法律问题论文篇10
一、环境问题社会转移现象与社会转移型环境问题近年来发生的多起环境案件，如云南的盗伐并出口国家一级重点保护珍稀树种红豆杉案、国外有害废物屡次非法进入我国港口案、城市污染工业向农村和落后地区转移案等，都反复表明在我国存在着日益严重但却尚未引起人们足够重视的环境问题社会转移现象。环境问题的社会转移，是指在经济不平等条件下，以抢占资源和转移污染为真实目的的贸易或投资行为所导致的环境问题的输出或空间转移现象，其中的“贸易或投资行为”，既包括国际领域的贸易和投资行为，也包括国内地区间发生的贸易与经济投资行为。日益增多的环境问题社会转移现象逐渐导致一类新型环境问题，即社会转移型环境问题的产生。社会转移型环境问题与非社会转移型环境问题，即单纯由于人类科学认识能力的局限或生产技术落后而引发的人与自然的关系冲突，具有直接的对比意义。目前国内外关于环境法原则与制度的研究更多是以后者为对象的，而对明显具有“恶意”因素的环境问题社会转移现象缺乏甄别和专门化研究。这种问题的“混同”不仅反映了环境法理论研究的疏漏，而且构成了实践中大量权利隐性受害现象产生的直接原因。本文以权利的视角对环境问题社会转移现象进行分析，尝试建构有助于预防和规制环境问题社会转移的法律制度。二、环境问题社会转移现象中的权利隐性受害环境问题社会转移的实质是将一种“利益”或者风险在相关主体之间进行强制性分配。但这里所讲的“强制”，在行为外观上通常以招商引资、自由协商和缔约为内容，不具有强制的表象，但从利益交换的过程来看，由于利益的多样性和利益主体的多元性并没有完全反映在上述过程中，所以，对于非参与方而言，利益的损害，尤其是某些非经济性利益的剥夺构成了一种实质上的强制。尽管经济学上的外部性理论已对环境问题的产生做出了合理的解释，并在这一基础上提出克服外部不经济性的种种对策。但从法学的观点来看，权利是法学最为重要的分析单元，而公正是权利的道德基础。如果换以权利的视角对环境问题的社会转移现象进行反思，不难发现环境问题社会转移过程中普遍存在权利隐性受害现象。首先，权利体系的现实与应然之间的时间差距是导致在环境问题社会转移过程中发生权利隐性受害的关键因素。根据权利体系的发展史，人们之间利益关系的内容一直伴随着人类需求水平和认识能力的提高而不断丰富和深化，而法律对利益关系的确认和调整却在时间上存在滞后性。例如，现行法律并没有对有关基因的提取和使用行为，做出有利于基因资源丰富地区居民利益的相关规定，而另一方面，生物多样性的工具性价值和其潜在的巨大的经济利益正日益被社会所了解，这就使得于未来的某个时间创设一种基于属地原则的基因权利成为可能；又如，受制于地区经济发展的不平衡，各国或各地区在环境标准和环境管制方面存在许多具体差异，在这种情况下，法定权利状况也在客观上妨碍了人们提出相关的利益主张，而随着社会的不断进步，一些曾被视为奢求的主张渐渐会转化为法律的基本保障。所以权利的空白和权利保障范围在地域上的落差为环境问题社会转移提供了条件，从而使得具有明显恶意因素的资源强占和污染输出行为，以各种形式合法性掩盖其加害行为的实质，造成权利的隐性受害。其次，在环境问题社会转移过程中，缺乏权利的自觉和必要的救济手段往往也促成了权利的隐性受害。与普通的环境侵权行为不同，导致环境问题社会转移的一些投资和贸易行为，因取得合法形式而具有更加隐蔽的特点，加之特定时期社会舆论的烘托，使受害主体往往难以察觉到加害的存在；即便能够意识到侵害的发生，但往往在强调利益衡量和忍受限度的环境政策和社会背景下，淡化或放弃了自己对环境利益的主张；此外环境诉讼的操作难度也在不同程度上阻碍了权利主体对相关权利的诉求。因此在法定权利体系内，处于休眠状态的权利也是权利隐性受害的一个主要原因。最后，在环境问题社会转移过程中，造成权利隐性受害的另外一个重要的原因是，更广泛的受害主体实际上是接受转移方的未来世代。所以一些资源的强占和污染的输出行为，从另一个角度看是以侵害接受方环境权的方式，损害了接受方的发展权。在主体不在场的情况下，利益的格局已经被强行调整，对于未来世代而言，这无疑构成了一种权利的隐性受害。三、法律手段在控制环境问题社会转移中的作用在普通的环境侵权案件中，权利受到的是一些显性侵害，可凭借环境侵权法追究责任。而在控制环境问题社会转移过程中，权利的隐性受害使得根据侵权法追究责任进行事后救济面临一定的法律障碍，并且也不符合环境法的预防原则，因此以法律手段控制环境问题的社会转移不能仅仅依赖消极应对的侵权法思维，而是应在立法环节对可能发生的环境问题社会转移进行事前防范。首先，确立环境正义作为国家环境政策与环境立法的指导思想。环境问题的社会转移现象表明环境关系不再仅仅是一种人与自然的关系，而越来越呈现为一种利益关系。从美国的民权运动中发端的环境正义概念，要求环境物品与环境风险的分配应当符合正义的原则。“环境正义”所确立的平等和公正思想对于分析环境问题社会转移现象，是一个有价值的理论工具，因此也可作为控制和解决社会转移型环境问题的各种法律手段的灵魂，而且也开拓环境法研究的价值空间。其次，在知识经济时代和风险社会中，法律应适时做出相应调整，一方面通过权利标准的不断提高，减小权利在种类和范围上存在的地域落差，从而在根本上防范环境问题的社会转移；另一方面对于暂时无法弥合的差距，可通过在新型利益关系中确立新的权利形态，以减小因环境问题转移而可能带来的不利后果。第三、在具体制度层面，应建立有关投资目的的环境影响评价机制。部分社会转移型环境问题产生于投资合作项目，如向落后地区输出污染工业和以掠夺基因资源为目的设立公司等等。所以对投资的真实目的进行考察和判断有助于及早发现“投资者”的主观恶意从而遏制和预防环境问题的社会转移。最后，在权利体系的完善方面，应补强程序性权利的作用，通过赋予公民广泛的知情权和参与权，创造信息平等环境，克服因信息不对称以预防社会转移型环境问题的产生；另一方面完善环境诉讼制度，建立较为便捷的权利救济模式和可行的责任机制。