证据法学论文篇1
内容论文摘要：证据的可采性源于英美法系的证据立法，是英美法系国家中的一个特有的概念。英美法系的证据规则是围绕证据的可采性展开的。经过几百年来的发展，英美法系形成了较为完备的可，采性规则，都有效地对法官的自由裁量进行了限制。在构建我国证据制度的今天，将英美法系中有关证据可采性的规则，与我国的国情有机的结合起来，将其中的一些合理的、对我国民事诉讼实践有帮助的规则，充分地体现在我国的民事诉讼规则中，以加强对法官自由心证的约束，以成为必然。借鉴英美法系中关于证据可采性规则的规定，按照证据的客观性、关联性、合法性标准建立我国的证据规则，是我们现在的当务之急。正是有证据可采性规则的存在，才使人们能够从错综复杂的证据材料中判断法官运用和采信证据是否正确。论文关键词：证据的可采性证据排除规则自由裁量权一、证据可采性的相关问题(一)证据可采性的概念证据的可采性是英美法国家在证据法中所采刚的一个概念，他们的基本含义是指证据必须为法律所容许，才能刚于证明案什中特征事实的定案依据（1）（p269），在英美法国家，“可采性”这个概念是从狭义上加以理解和适用的，它和重要性、关联性等一起构成证据的属性或要素。只有具有可采性的证据，才能被法律容许用于证明案件的待证事实，因此，证据的可采性关系到证据的接受与被拒，是一个至关重要又十分复杂的问题。可采性是一个反面的，消极的，纯粹的法律性的概念。这一概念意味着“排除规则”的存在，按照各种排除规则，一项证据虽足同时是重要的、有关联性的，也不应该接受。换言之，如果一项证据由于无重要性或非关联性之外的理由被拒绝，则此项证据是不可采纳的证据。如果除适用关于重要性与有关联性的规则性外，不存在加以拒绝的规则，则此项证据是可以采用的(p21)。由此看出，诉讼中所出现的证据材料具有了重要性和关联性，最终它能否转化为定案的根据或者说真正意义上的证据，还要接受法律关于可采性规则的考验。通过了可采性这一关，具有重要性和关联性的证据材料才能最终转化为定案的证据，证据材料才能产生飞跃性的转变。可见，可采性是同证据排除规则密切地联系在一起的概念。某种意义上可以认为，证据排除规则与可采性是一物两面的概念，法官正是根据各项证据排除规则来决定证据的可采性问题的。(二)证据的可采性与证据的相关性之关系说到证据的可采性，我们就不得不提到证据的相关性。一般说来，判断证据的可采性时总是以证据是否有相关性为前提的。相关性是可采性的前提，没有相关性的证据不必去考虑其可采性问题，具有可采性的证据必定具有相关性，而且有相关性的证据还必须不为证据排除规则所排除才具有可采性。如：《美国联邦证据规则》第402条：有关联证据一般可采纳，无关联证据一般不可采纳(p130)。可见，在立法上我们能找到的只是关于相关性规则的一般表述，而可采性规则更多的是一种理论上的抽象总结，它的实质内容则体现在各种不同的证据规则之中。可以说，有关证据可采性的规则其实就是可采性规则(p24)。相比之相关性是一个事实问题而言，可采性是一个法律问题。该问题由法庭来裁决。同时，该问题也依据审判地法裁决，即使该证据是在国外收集而得或事实发生在国外或该事实问题在某些方面与外国有联系。二、证据的可采性在英美法系国家的运用证据的可采性规则是英美证据法的一层过滤网，其所要解决的问题就是采纳或者排除证据。在英美证据法上，证据被排除可能是由于如下情形：(1)证据不具有相关性或者不具有相关性的证据：(2)为证据排除规则排除；(3)因证据力微弱而被排除；(4)为法官的自由裁量权排除。(一)证据不具有相关性的主要情形在长期的司法实践中，英美证据法中形成了一些一般的原则：(1)排斥他人行为的原则(resinteraliosacta)，诉讼当事人之外的人的行为或事件其后果不能由当事人来承受。(2)相似事实(similarfact)一个人在其他场合的行为或当前场合的类似行为是没有关联的证据(p272)。目前，英美证据法对于相似实施的不采纳形成了一些例外规则，主要是在形成体系(system)，驳回辩护(rebutting)，一致性(identity)和明知(knowledSe)的情形下发生(p273-274)。(3)品格证据(evidenceofcharacter)当事人品格的好坏与他在特定场合的行为一般并无关联，法律也不能承认“一次作贼，永远是贼”为一般原则。因此，品格证据一般会因不具有相关性而被排除。(二)证据排除规则证据必须具有足够的相关性才能被采纳为证据，但具有足够相关性的证据并不一定就能被采纳，它们只有在不被证据法的其他规则排除的情况才可以被采纳。其结果当然就是有些具有相关性的证据亦被排除。英美证据法长期以来新成了庞杂的证据排除规则。可以说，排除功能是英美证据法的特征。英美证据法所关注的不是什么是有关联性的，而是由于这个或那个理由，某些真正起证明作用的证据应该予以排除①。在这一庞杂的体系中，有人将其划分为排除证明手段的规则与排除事实的规则(ruleofexclusionapplicabletorelevantfacts)。前者包括传闻证据规则、意见证据规则等，后者包括非法证据规则等。1、传闻证据规则(hearsayevidencerule)．传闻证据指证人通过旁人传说所提供的证据，一般情况下这种证据将被法庭拒绝，英美法中甚至有“传闻非证据”(Hearsayisnoevidence)的法谚②。2、意见证据规则(opinionevidencerule)．这里的意见证据指非专家证人提供的意见证据。不管其意见与争议事实的关联程度如何，该证据通常被排除。因为审理案件事实的法庭可能被意见证据误导，而不是从案件事实本身寻找结论。但现在也有一些例外规定，主要是合理建立在证人的感觉之上的意见以及有助于澄清该证人证言或确定争议事实的意见（p723），如涉及当事人的年龄、身份、车速等简单问题的意见。3、非法证据排除规则(illegallyobtainedevidencerule)．非法证据规则中的非法证据采狭义理解指通过非法途径或不当途径而获得的证据。非法证据包括非法获得的被告人的供诉证据及其他的非法证据。对于前者一般严格予以排除，对后者，英美有着不同的选择。比较之下，英国法的规定更为宽容，法官更多的关注证据与争议事实的关联性及其对诉讼的正面意义。一般情况下，具有相关性的证据不为证据排除规则所排除就具有可采性。这是一般的可采性，但实践中有时会出现一些例外情形，涉及到证据的有限制的可采性与附条件的可采性。证据一般可能在某方面或某些方面具有可采性，而有些证据可能在不止一方面具有可采性，这样的证据就不会存在任何问题，准予适用。但有的证据仅在某一方面具有可采性，而在另一方面不具有可采性，这些证据就会造成一些问题，特别是对陪审团或其它非专业的事实法庭。如果一项证据在某一方面具有可采性，而在另一方面不①此为美国著名证据法学者J•B•thayer的观点，出自《英美普通法上的证据法初论》。②参见《英汉法律词典》，法律出版社，1999年版，第358页。具有，那么，从法律上讲，它在第一方面仍为可采的。这一原则被称为“有限制的可采性”原则。《美国联邦证据规则》第105条规定：凡是经采纳的证据是对一方当事人或为某一目的是可以采纳的，但对另一方当事人或为另一目的是不可采纳的，法院凭申请应把该项证据的适用限制于其固有的范围内，并向陪审团做出相应的指示。依这一规定，对有限制的可采性证据一般应予接受并由法官做出相应的指引，而这一规定是与第403条的规定密切相关的，依403条的规定，即使有合理的指引，但证据仍存在着导致不公正，混淆争议或误导陪审团的危险，并且这种危险超过了证据本身的证明价值，那么法官可以依自由裁量权将其排除。而在运用这一原则时，该证据的提出人有权要求法庭承认这一证据，而其反对者有权要求法官引导陪审团注意他们只能在该证据的可采方面使用该证据，而不能在其他方面使用这一证据(p555)。有些证据，孤立地看，它可能显得不具相关性从而不为采纳的证据，但如果将其与其他正据放在一起考察，它的相关性就表现出来了。然而，在英美的审判程序中，证据通常都由当事人及其律师在法庭上按一定的顺序一项一项逐渐提出，经当事人异议，法官以证据规则对其进行认定，决定排除与否，而陪审团则依法官认定的证据解决事实问题。因此，须将前后有印证关系的证据一并提出或将后一证据先与前一证据提出较为困难。为解决这一困难，法庭一般先将前一项证据有条件地接收下来，如果根据随后提交的证据看具有可采性，则法庭必须考虑该证据。如果提交后一项证据后其仍不具有可采性，那么，该证据则应被排除。这一原则的运用可以用将被告在场的指控作为证据时它的可采性来说明，该指控作为证据是否具有相关性取决于随后提交的有关被告对这一指控的反映的依据(p556)。证据的分量是与证据的可采性密切相关却有不同于可采性的一个问题。证据的分量是指证据对待证事实的说服价值或可能性价值。就法律而言，证据具有可采性意味着当事人一方有权将该证据带上法庭，该证据因此获得可能性去说服法官相信其所表明的案件事实，但其对案件事实的事实上的说服价值依赖于事实法庭所采纳的有关该证据的真实性、可靠性、说服性的意见。证据的分量有一个程序问题：如果一项证据，哪怕其毫无矛盾之处，过于微弱以至于无法为提出该证据的一方当事人的利益得出某一结论的话，这种证据被称之为“不充分证据”(insufficientevidence)：相反，如果一项证据的证明力大到足以为提出它的一方当事人提供有力的结论，那么这种证据被称为“表面证据”(primafacieevidence)或“结论性证据”(conclusiveevidence)。证据的分量是一个事实问题，而可采性是一个法律问题。因此，在陪审团审判中，法官决定某一证据是否具有可采性，一旦证据被采纳，则由陪审团来考虑其分量问题，证据的可采性常常为其分量所限制，指称一项证据不具有足够的相关性从而不能被采纳必定包含着对该证据分量的判断(p557-558)。(三)证明力微弱排除在实践中还有一些特殊的情况，即虽然从技术上讲，证据为可采的，但证据的证明力也就是证据的分量相当微弱，那么明智的做法就是不提交该证据，特别是在刑事诉讼程序当中此种证据的许可将导致对程序公正的负面影响时。当然，这类证据的排除也涉及到法官的自由裁量权排除，因为证据的分量一般都得依赖于法官的裁量。具有边际相关性(marginalrelevance-)的证据也会被排除，因为此采纳这些证据可能带来繁多的案件附属问题。这些问题将干扰法庭对主要问题的注意力并且可能使法庭卷入拖沓的法庭调查或疑问重重的争论之中①。(四)法官自由裁量排除(theDiscretiontoexclude)在英国刑事诉讼中，法官对证据的自由裁量权首先确立于普通法，其一般原则是如果具有相关性的证据其不公正性将大于证明价值时法官有权将其排除。英国《1984年警察与刑事证据法》第78条赋予这一原则判定法上的效力，被认为是对普通法原则的补充，《美国联邦证据规则》第403条体现的也是相同的原则。此外，控方对被告人进行交叉询问的范围也是法官自由裁量的范围，同时法官有权排除不在犯罪现场的证据。值得说明的是，看起来法官自由裁量排除证据很难说是一项独立的排除证据的方式，事实上，它更像是一种排除证据的方法，其范围相当宽泛，在证据分量不足的情形下排除证据必须运用法官的自由裁量权，即使在因证据排除规则如非法证据的排除规则而排除的情形下，当例外规则越来越繁多而复杂时，法官的对证据的自由裁量权必不可少。总的看来，在证据可采性规则的创设上应当承认英美证据法还是独树一帜的，长期以来形成的普通法与衡平法的并行发展为英美证据规则的完善提供了优良的外部环境，是英美可采性证据规则成为占有重要地位的较为完善的证据规则。三、证据的可采性在我国的适用①see:attorney-Generalv•Hitchcock(1847)1ex91atp105(一)证据的可采性规则自我国的适用之可能性虽然，证据的可采性是英美法系中的特有概念。但作为证据的内在的本质属性，可采性还是为各国证据法所认同的，并且取得了同样关键的地位。只不过，我们更多地采用证据资格或者证据能力这样的概念来表述他们的内容。可采性规则其实主要解决的就是一顶证据资料是否具有证据能力的问题。虽然有学者提出证据的可采性与否与证据能力的有无其范畴有时并非完全一致，因为有证明能力的证据可能因法官的自由裁量而被排除，如证据力微弱的证据(p468)。这种提法的前提在于将采纳证据的前提进一步细化为适格(competent)、关联(relevant)、必要(material)、可获得(available)[12](p469)，而证据能力只涉及适格、关联、可获得这几个要素。如在我国，证据资料只要具有客观性、相关性与合法性就是具有证据能力的，而不论其关联度的强弱。因而，归根到底，证据的可采性主要解决的还是证据能力的问题。在我国，虽然法律上没有对证据能力问题做出明确的规定，但许多证据法学者认为证据应当具备法律性，不具有法律性的证据不应被认为具有证据能力。一般认为，证据的法律性又称为“合法性”，具体包括四方面的内容：(1)证据必须具有合法的形式；(2)提供、收集证据的主体必须合法：(3)证据的内容必须合法：(4)证据必须依照法定程序收集，违反法律程序收集的证据不具有合法性。需要指出的是，在许多国家，“非法证据”一词，指的是“非法取得的证据”。诉讼中强调证据的法律性，主要涉及的是违法获取的证据能否容许采纳作为裁判依据的问题。对于非法取得的证据，英美法系国家一般严格排除，不得作为证据使用；大陆法系国家，对于非法取证取得的证据，一般允许法官根据取证行为的具体情况加以裁量以决定是否予以排除。而我国的关于证据的法律性的规定则可看出，与英美法系证据的可采性之中的非法证据排除规则则是一致的，因而在我国适用证据的可采性规则是具有可行性的[13](p54-55)。(二)我国证据可采性规则的现状我国在对证据能力的规范问题上，现有法律的规定更注重于证据的客观性，强调人民法院对证据“应当辨别真伪”，“审查确定其效力”。在证据的可采性问题上不能说我国完全没有相应的规定，但不可否认的是我国还不能说存在着严格意义上的证据规则，有关的若干规定也是原则性的、凌乱的。新近颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》可以说是我国证据立法上的一大进步，在这一问题上也有所突破，其第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”第一次将证据的本质属性写进法律文献。同时，该司法解释也比较明确地规定了——些证据规则以规范法官的裁量[14](p565)。例如：第79条规定：人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。……该规定，使我们从裁判文书中即可看出法院运用那些证据认定案件事实，法官在采信证据时是否合理、合法，对法官的自由裁量权进行了一定的限制。(三)我国证据可采性规则的完善在对证据资料的证据能力的认定上，两大法系采用’了不同的模式。英美法系创设了发达的证据规则体系来限制法官的自由裁量权，而大陆法系则主要依赖于法官的自由裁量，但近年来二者形成相互补之状态，这已是毋庸赘言的了。我们这里更应该关注一下证据的可采性规则对于我国证据立法的借鉴意义。一项比较完善的法律制度往往比较细致合理，对社会生活具有较高的包容度，英美法系经过几百年发展而形成的证据的可采性规则确实有其过人之处。笔者认为，我们首先可借鉴的是证据规则的设立。1、设立证据可采性规则的必要性我国的基本治国方略是依法治国，建设社会主义的法治国家。法制的基本含义是指国家机关及国家机关工作人员在处理事务时，尤其是处理那些涉及公民的权利和义务的事务时，按照预先制定的规则办理。建设法治国家意味着社会生活的各个方面均应纳入法律调整的轨道，作为司法活动的一部分的民事诉讼更应如此。当前，我国民事诉讼中存在的突出问题是法官在运用和采信证据时缺乏证据规则的约束，自由裁量权太大，随意性太大。这显然不符合法制的要求。我国还处在社会主义初级阶段，这就要求我们处理一切问题均须从初级阶段的现实国情出发。选择在民事诉讼中设立证据可采性规则，是基于我国基本国情中的三个方面考虑的法官素质、当事人及其他诉讼参与人的法律意识、关系诉讼[15](p11)。(1)社会主义初级阶段法官素质较低自70年代以来，我国法官解决了大量的民事、经济纠纷，为我国的改革和建设做出了重大的贡献。但另一方面，我们也应该看到我国法官的素质与法制国家对法官素质的要求仍有相当大的距离。鉴于此，设立可采性证据规则，使法官在采取证据过程中，不能过多的自由裁量，正是符合我国社会主义初级阶段基本国情之举。(2)当事人及其他诉讼参与人的守法意识不高当前，当事人及其他诉讼参与人的守法意识不高也是我国民事诉讼中的一个突出问题。当事人贿买、指使他人作伪证，证人不出庭作证或向法庭提供虚假证言，鉴定人出于人情或金钱方面的考虑提供不真实、不科学的鉴定结论，这些现象在民事诉讼中带有一定的普遍性，给法官认定案件事实造成了相当大的困难。可采性证据规则对当事人的证明活动也具有约束作用，它可以从当事人提供的证据材料中剔除那些虚假的或真伪难辨的材料，防止法官受到误导。(3)关系诉讼的出现使得可采性证据规则之设立成为必须关系诉讼是指不少诉讼当事人及一般的民众都认为在诉讼中与法官的关系比法律和案件事实本身更为重要，只要与法官建立了过硬的关系，本来败诉的可以胜诉，若自己与法官没有关系而对方当事人与法官有良好的关系，则本来胜诉的也可能败诉。关系之所以在一些情况下能够起到左右诉讼的作用，与我国证据制度中的可采性证据规则数量少，不能通过它来有效地约束法官，使得法官在采信证据、认定事实上有太大的自由裁量权有很大的关系。因此，设立可采性证据规则，是抵制关系诉讼这一不良产物的必然要求。2、可采性证据规则设立方面的基本问题在可采性证据规则的设立上首先涉及到的是立法技术上的问题。英美法系国家通过判例和制定法逐步形成了以证据的可采性(亦称容许性)为主线的证据规则，如传闻证据规则、意见证据规则、非法证据排除规则等。尽管英美法中有许多证据规则，但这些规则是用来规范证据能力的，即规定哪些证据资料不具有证据能力，不得作为证据提交陪审团审查的①。对于那些有证据能力的证据，法律一般并不对其证明力的大小做出规定，而允许陪审团进行自由评估。英美法国家由’于其实行判例法制度，在司法实践的过程中及时对法律原则进行补充与发展，使法律规则与社会生活有着紧密的契合，其主要的证据规则像可采性规则都已经发展到相当细密、完善的程度。我国是成文法国家，并不具备这样的基础，但是我们可以在他国先进立法的基础上，结合我国的国情，以符合社会主义初级阶段的社会生活需要为出发点，以公平正义为目标，兼顾原则性与灵活性进行立法。在内容上，可以参考英美的可采性证据规则，注意体系的合理与完整及内容上的可操作性。①由于与待证事实相关联的证据资料一般均具有或大或小的证据价值，需要排除的终究是少数例外情形，所以英美法系国家的证据规则不是从正面规定哪些证据材料具有证据能力，而是从反面规定哪些不具有证据能力应于排除。其次，可供我们借鉴的是在对可采性的判断模式上。虽说英美法系制定了诸多规则对法官的自由裁量进行限制，但实事上，从本质上而言，英美法系法律制度的运行主要还是依赖法官的自由裁量权。在证据的可采性规则运用上，我们也可以发现，诸多例外规则以及对公共利益的保护与对实质正义的追求还是为法官的自由裁量预留了很大的空间。对于我国而言，虽然我国的国情有其特殊之处，但在对证据能力的裁量上应赋予法官一定的自由裁量权却是诉讼证明本质的一项客观要求，也是不容我们回避的事实[16](p565-566)。综上所述，设立证据可采性规则在我国是有其可行性和必要的。借鉴英美法系中关于证据可采性规则(尤其是证据排除规则)的规定，按照证据的客观性、关联性、合法性标准建立我国的证据规则，是我们现在的当务之急。正是有证据可采性规则的存在，才使人们能够从错综复杂的证据材料中判断法官运用和采信证据是否正确。nbsp;
证据法学论文篇2
损害赔偿作为侵权责任中最重要、最常见的责任形式，其目的在于弥补权利人因违法行为所遭受的财产损失。在知识产权侵权诉讼中，如何合理确定赔偿数额，既是案件审理的重点，也是考验法官智慧和公心的一道难题。概括我国现行知识产权法律及相关司法解释的规定，知识产权侵权损害赔偿额的确定主要有以下几项依据：一是权利人因侵权所遭受的实际损失，二是侵权人因侵权所获得的非法利益，三是受到侵犯的知识产权许可使用费的合理倍数，四是“酌定赔偿”，即当权利人的实际损失和侵权人的违法所得均无法直接认定，且没有许可使用费可供参照或许可使用费明显不合理时，由法院根据侵权行为的性质和情节等因素，在法定幅度范围内酌情确定赔偿的数额。此外，权利人为调查、制止侵权所支付的合理费用，也在法律规定的赔偿之列。但无论法院最终依据的是哪一种方法确定赔偿额，都不可避免地涉及到证据认定问题。而由于市场因素的多元性、侵权证据的隐蔽性等原因，当事人对上述依据所涉及的事实在举证和证明方面都存在较大的困难，司法界就赔偿额的证据认定问题也产生过诸多争议，这一切都在客观上增加了损害赔偿额计算的难度和不确定性。有鉴于此，本文拟在假定侵权行为成立且侵权人须承担赔偿责任前提下，以广州中院近年的典型判例为研究样本，分析此类案件审理中在当事人举证和证据认定上所存在的问题和争议，进而尝试提出相应的解决思路。一、权利人的损失及其证据认定侵权行为所造成的实际损失，是损害赔偿额计算的核心和首要依据。因为，任何一种赔偿额计算方式都不可能脱离实际损失或者损害事实而单独存在，否则就成了无源之水、无本之木①。一般情况下，权利人的损失可以侵权行为发生后其利润较此前减少的数量为依据计算。但由于目前许多企业的财务制度不完善，利润减少又受诸多因素制约，很难据此直接计算赔偿额，故相关法律和司法解释总结了以往的实践经验，规定知识产权权利人的损失还可通过以下方式确定：专利权人的损失，可根据专利产品因侵权所造成的销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算，专利产品销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润之积可以视为专利权人因侵权所受到的损失；商标权人的损失，可根据其因侵权所造成的商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算；著作权人的损失，可根据其因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品的单位利润的乘积来计算。毋庸置疑，权利人因侵权行为遭受的损失应当由权利人举证证明。但是，知识产权产品应有的销售量、正常情况下所占有的市场份额本身就是一个不容易证明的事实（因为销售量、市场份额等既与知识产权要素有关，也受到销售策略、市场正常竞争状况、相关服务等因素的影响），权利人往往很难就其损失提供确凿无误的证据；而实践中，许多权利人由于法律知识和诉讼技巧的欠缺，并不知道应该提供哪些证据；有的案件虽存在侵权行为，但实际上并未造成权利人帐面利润的减少，甚至还有增加，加大了权利人举证的难度，以致有的权利人干脆什么证据都不提供，直接请求法院酌定赔偿。据此，我们赞同这样的观点，即由于当前我国对民事赔偿推行的是填平原则，其相对于惩罚性赔偿而言属于较低的赔偿标准，故尤应保证赔偿额的及时、充分和有效。因此，在计算权利人的损失时应采用就高不就低的原则，选择最合理和最有利于赔偿损失的计算方法，以保障权利人的全部损失尽可能得到弥补②，并抑制同类侵权行为的再度发生，实现诉讼的警戒目的。我们认为，对于某些难以准确计算或现有证据无法直接证明的损失，可参照一定的标准进行推算；对涉及赔偿数额的证据采信不宜过分严格，只要权利人尽了善意举证义务，根据其提供的证据能够对权利人销售情况的变化作出大致相当的推断，并足以令独立而公正的裁判者产生内心确信，就应当对相关证据和权利人据此提出的请求予以采纳，而不宜简单地适用50万元以下的酌定赔偿。在广州市好又多百货商业广场有限公司诉广州正大万客隆（佳景）有限公司侵犯商业秘密纠纷一案中，原、被告均为广州市货仓式商场经营者，原告于1997年8月8日开业，同年8月上旬，原告的资讯部副课长李建新违反原告的保密规定，擅自将原告的供货商名址等资料下载后秘密复制，于同月13日兜售给被告。同年10月14日，李因泄密行为被扭送公安机关。公安机关根据其供述，从被告处查获了原告自开业至1997年8月12日止的供货商名址等经营信息。1999年9月20日，广州市天河区法院作出刑事判决，认定李的行为构成侵犯商业秘密罪，并认定原告自1997年9月初开始业绩下跌，月销售收入较8月份下跌1563％即669万元。该判决生效后，原告于2000年2月12日提起民事诉讼，要求被告赔偿经济损失4205163788元，并提交了上述刑事判决书和刑事诉讼过程中其单方委托广东某资产评估事务所作出的损失评估报告，拟以该报告认定的损失数额作为赔偿依据——报告称，原告因李窃取并出卖内部商业机密所造成的直接损失为201096810元，最大间接损失评估测算值为4004066978元。被告则辩称，该评估报告是原告自行委托评估机构为刑事案作出的，不具独立性、客观性和科学性。一审法院向原告发出限期提交财务资料的通知，但原告只是提交了其1997年8－10月的利润表（该表显示原告该3个月的净利润均为负数），一直没有提交可供准确计算利润数额的详细财务资料。在案件处理过程中，有一种观点认为，本案应参照最高法院1998年知识产权座谈会纪要精神，在50万元以下酌定赔偿额。但一审法院考虑到原告开业几天就发生侵权的情况，依职权调取了广州市统计局编制的《’98广州统计年鉴》，其中的《市区大中型批发零售贸易业财务状况》表显示，1997年日用百货零售业的平均利润率为8936425％。一审法院遂以上述平均利润率和刑事判决书认定的原告销售收入下跌等事实为依据，判令被告赔偿原告损失119569366元。其主要思路是：原告提供的评估报告是评估机构受原告单方委托作出的，有关评估资料也没有经过原、被告双方的质证、认证，不符合民事诉讼中关于评估的程序要求；且上列已生效的刑事判决也没有对该评估报告中认定的原告损失数额予以确认，故该报告认定的原告损失数额不能作为定案依据，原告所提请求理由不充分，不能全额支持。由于原告开业不久即发生侵权事实，其提交的三份利润表中显示的利润均为负数，无法反映获利情况，故无法参照；而毛利和毛利率又未扣除有关销售成本等费用，不能作为计算损失的直接依据；鉴于原告一直没有按要求提交可供评估的财务报表，致使法院无法就侵权行为发生时原告的实际利润率重新委托评估，即无法准确无误地计算原告损失，故只能参照同一时期的统计年鉴，将其中与原告所属行业相近似的日用百货零售业的平均利润率视为原告当时的利润率；原告自1997年9月初开始月销售收入下跌669万元是生效刑事判决所确认的事实，故予认定，结合被告购买、使用原告商业秘密到被查获的时间，确定原告因侵权遭受损失的时间为2月；据此，统计年鉴中反映的利润率（8936425％）与原告下跌的销售收入（669万元／月×2月）的乘积（119569366元），即为被告应承担的损失赔偿额③。一审判决后，原告提出上诉，二审法院维持了原判④。以上案例说明，有关权利人损失的证据认定不能简单化，否则不利于保护权利人的利益。如在该案中，权利人的销售收入因侵权而下跌的事实是清楚的，但根据现有证据并不能精确计算权利人的利润减少额，若简单适用酌定赔偿，虽能省去不少麻烦，但显然不能充分维护权利人的权益。为此，法院依职权调取了相关统计年鉴，以相近行业的平均利润率结合原告下跌的销售收入、被告的侵权时间等计算确定被告的赔偿数额，从而解决了原告损失认定上的难题。简言之，案件审理时应尽可能利用现有证据推算确定权利人的损失，即便这样的推算并不十分精确。另要注意的是，如果权利人的损失部分已经查实，部分无法查清，而查实部分已超过酌定赔偿的最高限额，那么权利人的损失赔偿额就应当是已查实部分的损失加上未查清部分的酌定赔偿额。二、侵权人的违法所得及其证据认定侵权人的违法所得，通常以侵权产品的市场销售量与该产品单位利润的乘积计算，若侵权产品的单位利润无法查明，也可以合法产品的单位利润计算。根据最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，专利侵权人的违法所得一般可按其营业利润计算，如查明侵权人完全以侵权为业，则可按照销售利润计算。至于其他类型的知识产权纠纷，根据“相类似之案件，应为相同之处理”的原则⑤，应可参照上述规定处理。侵权人的违法所得主要体现在侵权人的财务账册、生产记录、销售合同及其对外的经营信息（如广告）等。众所周知，当前我国财务制度的执行状况并不令人乐观，有些案件的被告甚至没有会计帐目，根本提供不出真实可信的财务账册。有的被告主观上不愿赔偿，拒不提交相关证据，尤其是当违法所得超过酌定赔偿的法定最高限额时更是如此，以期法院的酌定赔偿能使其保留部分非法利益。因此，对于侵权人提交的财务账册，法院尤应注意审查其真实性、完整性，从严把握。由于有关侵权人违法所得的证据大多掌握在侵权人手中，权利人无从获得，故通常难以举证，侵权人则主张自己没有获利或拒不提供相关证据。对此，我们认为，对于权利人的举证要求不宜过高，而侵权人却不同，其作为侵权产品的经营者，对自身的经营状况不可能不了解，只要其出示真实全面的财务帐册完全可以说明问题。这种情况下，若侵权人拒不举证或举证不能（包括提供的证据真实性不足以采信），而根据权利人提供的证据或法院依法查证的事实能够确定侵权人大致的获利情况，就应当对侵权人作出不利的解释和处理。具体而言，此时法院可通过行使释明权责令侵权人举证证明其实际盈利、经营成本以及应予剔除的与侵权行为无关的因素。若侵权人仍然拒绝提供有效证据，可考虑依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，直接认可权利人的证据和计算方法或依照法院已经查证的基本事实，确定侵权人应予赔偿的数额。在广州市荔湾区超越电脑工程部诉钟华宁等计算机软件著作权侵权纠纷一案中，原告于1992年6月开始发行销售某软件，被告是原告的技术经理，后离开原告公司自己创业，于1994年2月至1996年1月期间销售了侵犯原告著作权的软件，并在广告中声称其已销售了125套。1995年9月14日，原告和公证人员在被告处购得装有侵权软件的硬盘，价格为5200元，其中软件费4000元，硬盘费1200元。原告据此诉请被告赔偿经济损失100万元。被告辩称其广告有夸大成份，但无提供其实际销售数量与此不同的证据。一审法院在原告的实际损失和被告确切的违法所得均无法查清的情况下，根据被告广告中声称的销售数量（125套）和公证购买的软件单价（4000元），直接判令被告赔偿原告50万元。判后，被告不服上诉，二审法院维持了原判，并驳回了被告后来提出的再审申请⑥。三、许可使用费的合理倍数及其证据认定以被侵权专利或商标的许可使用费合理倍数计算赔偿额，是专利、商标侵权案件中确定赔偿额的基本方法。实务界普遍认为，在其他类型的知识产权侵权纠纷案件中，亦可参照这一方法确定损害赔偿额。有关知识产权的许可使用费，包括商标、专利的许可使用费、作品的稿酬、技术秘密的转让费等，当事人自身可能就有可以比照的合同标准。此外，许多行政主管部门、行业协会或集体管理组织都制定了一定的收费标准，其他同行业、同等水平的单位也可能存有可供参照的标准，这些标准大多是较为客观和具体的，不受当事人之间纠纷的影响，诉讼中均可作为证据认定或参考。作为赔偿依据的许可费，应当是权利人在发现他人的侵权行为以前，曾将其权利许可他人使用时所收取的费用，也包括类型相同且基本要素相近的权利在通常情况下许可他人使用所应当收取并已实际收取的费用（如著作权集体管理组织所执行的收费标准）。此外，对于同一项知识产权，由于利用的地域和方式不同，利用过程中该知识产权发挥的作用不同，交易主体的主观评价不同，双方最终协商达成的交易价格（许可使用费）也可能完全不同，故判定时需结合多种因素综合考量；有时候权利人为了获取高额赔偿，故意同他人编造虚假的许可合同，商定的许可使用费明显偏高，一旦认定，该收费即不得作为计付赔偿额的依据。因此，在以权利许可使用费的合理倍数确定赔偿额时，权利人有义务举证证明其主张的许可使用费是实际发生并且合理的。法院在对相关证据进行审核时，应综合考虑权利人主张的许可使用费适用的许可方式（独占许可、排他许可抑或普通许可）、许可使用的地域、范围和期间等，结合侵权人的侵权方式、侵权行为存续时间和范围等因素加以认定。另应注意的是，司法解释规定以许可使用费的合理倍数作为确定赔偿额的依据，所谓“合理倍数”并不一定是一倍以上。如权利人许可他人在全国范围内独占实施涉案专利且许可时间为五年，而被告只在某市范围内实施了侵权行为且仅仅持续六个月，则赔偿额只可在上述许可费的一倍以下确定。在华纳唱片有限公司（香港）诉广州市越秀区龙胜酒吧著作权侵权纠纷一案中，被告未经原告许可，擅自将原告享有著作权的3首mtV作品以卡拉oK形式向公众放映，原告认为被告侵犯了其著作权，诉请判令被告赔偿损失人民币30万元。为证明其因侵权行为遭受的损失，原告向法院提交了国际唱片业协会（香港会）有限公司出具的一份声明书，该声明书附件载明：“本协会各会员公司对其创作的香港流行歌星mtV曲目，在向香港卡拉oK歌厅等娱乐场所提供商业性优先使用时，惯用的方式是一次性许可，使用期为一个月至三个月不等，每首mtV曲目收费亦由港币50000元至50万元不等。其后，会员之mtV曲目只可以在已经由会员授权公开放映之场所使用。”一审法院审查后认为，该声明书载明的收费标准仅适用于香港地区，不适用于内地，原告根据香港地区的收费标准要求身处内地的被告赔偿损失人民币30万元依据不足；鉴于原告的实际损失和被告的违法所得难以确定，综合考虑被告侵权的持续时间、使用mtV作品的方式、经营规模、经营场所的位置、侵权行为人的主观过错程度、mtV作品的制作成本和流行程度、被告所在地的经济发展状况等因素，酌情确定被告一次性赔偿原告经济损失及合理开支33000元⑦。判后，双方均没有上诉。审判实践中有关许可使用费的证据认定经常碰到这样的难题：权利人提交的证据有相当部分是其与关联企业签订的许可合同，能否直接采信作为确定赔偿额的依据？我们认为，对此类证据的认定尤须慎重，但也不宜仅仅因为缔约对方是权利人的关联企业就一概不予采信――毕竟经济生活中权利人通过组建或授权关联企业实施知识产权的情况并不少见，关键是看有无证据证明该许可合同已实际履行，同时参照所在领域同类型权利的实际情况，考查其间约定的许可使用费是否合理。权利人应就许可使用合同已实际履行、费用约定的合理性以及是否适用于本案等进行举证和必要的说明。四、酌定赔偿中的考量因素及其证据认定酌定赔偿的实质是对权利人损失的一种推定——即在一定的条件下，基于权利保护目的，为避免侵权人隐瞒侵权证据而作出的不利于侵权人的法律推定。虽然酌定的数额客观上可能大于或小于实际损失，但酌定赔偿的标准和过程始终必须以权利人的实际损失作为基础和依托，并以现有证据所能证实的侵权情节、市场状况和经济发展水平等因素作为酌定的依据。故此，尽管酌定赔偿确实减轻了权利人的举证责任，但这并不意味着权利人可以不承担举证责任。法律对于酌定赔偿方式的适用规定了一定的条件和最高限额，并规定了应予考虑的各种因素，这些因素的确认都需要一定的证据支持，故权利人的举证责任仍然不能免除，其至少仍有义务证明非因自身原因导致的权利人经济损失或侵权人违法所得不能确定的事实和相关的侵权情节，并就其赔偿请求额的依据和理由予以充分说明。如权利人经法官释明后仍拒绝承担以上举证责任和说明义务，又不申请法院进行必要的查证，导致酌定因素所涉及的基本事实无法查清的，就应当驳回其赔偿损失的请求。而法院在适用酌定赔偿之前，也应对权利人可能的损失或侵权人可能的获利进行审查，这既是适用酌定赔偿的先决条件，也是最终确定赔偿额的重要参考因素⑧。在各类知识产权侵权案件中，侵权行为的性质、持续的时间、涉及的范围、造成的后果等，是通常需要考量的因素。此外，专利侵权案件中的权利类型、产品类别、权利人的投入、专利的生命周期、侵权人的经营规模、产品单价和单位利润等，商标侵权案件中的商标声誉（即商标在相关消费群体中的知名度，是驰名商标、著名商标还是一般商标）、使用许可费的数额、许可的种类（独占许可、排他许可或普通许可）、时间、范围等，著作权侵权案件中的权利类型、作品类别和市场价值、正常使用费、特殊作品（如软件）的研究开发成本等，商业秘密侵权案件中侵权人的利润、商业秘密的经济价值等，同样是法官酌定赔偿时应考虑的因素。权利人有否针对以上因素进行举证，所提供的证据是否充分、确凿，将直接影响法院最终判定的赔偿数额。如同样是侵犯商业秘密，但证据所证明的侵权情节不同，赔偿额度也势必不同：若被告窃取商业秘密后仅供自身使用，未向他人披露的，一般认为造成的损失较少，赔偿额度也较小；若被告获取商业秘密后自行申请了专利，虽违背了原告意愿并导致了原来的秘密被公开的后果，但由于可通过将专利权判归原告的方式使原告的损失得到一定程度的弥补，必要时可考虑在此基础上给予原告适当的补偿；若被告已将秘密对外公开并由他人随意使用，商业秘密的价值完全丧失，从而导致不可挽回的损失，则应考虑给予原告更多的赔偿。在广东省新闻出版局信息服务中心诉广东珠影白天鹅光盘有限公司等被告著作权侵权纠纷案中，原告出资人民币350万元取得涉案作品的著作权，被告未经原告许可，两次批量加工了侵犯原告著作权的两种光盘，其中每张光盘都基本复制了原告两张光盘的内容。原告为此诉至法院，要求被告赔偿损失868600元。一、二审法院经审理均认为，由于对被告两次复制侵权光盘的具体数量无法查清，对侵权行为造成的损失和被告因侵权获得的利益均无法确定，故原告提出的赔偿请求不能全额支持。综合考虑原告为该节目付出的投资、为本案诉讼支出的律师费和被告复制侵权光盘的次数及其复制加工的一张光盘已基本收录了原告两张光盘的内容等事实，酌情判定被告赔偿原告损失30万元。长期以来，由于大多数判决书未就个案中酌定赔偿的各考量因素与赔偿额之间的量化关系、有关考量因素的证据认定等问题进行详细分析，甚至不公布酌定赔偿时所斟酌考虑的因素，再加上不同法官在经验、水平和主观感受上的不同，客观上导致了案情类似赔偿额却大相径庭的情况，知识产权侵权赔偿额也因此蒙上了一层神秘的面纱。为防止酌定赔偿演变为随意赔偿，实现司法统一，我们建议在深入调研的基础上，借鉴刑事立法中明确量刑幅度的做法，由最高法院出台相关司法解释，结合我国不同地区经济发展水平的差异，制定切实可行的赔偿量化标准，在各种酌定因素与最终的赔偿额之间建立科学合理的对应关系，形成较为规范的标准体系，甚至可划定各因素在整个赔偿额计算中所占据的大致比重，由法官根据个案证据所能证实的各种因素的具体情况逐项“打分”，再将“各项得分”累加后乘以法定赔偿幅度的最高限，并考虑该幅度的最低限来确定一个相对更小的酌定幅度，在这样的幅度内最终确定赔偿额。另外还可通过定期公布优秀判例的形式，为法官适法“量赔”提供指导和参考。五、权利人的合理开支及其证据认定无论是哪一种损害赔偿额计算方法，权利人为制止侵权而支付的合理开支均属于赔偿的范围。权利人的合理开支通常包括律师费、公证费、购买侵权产品（证据）的支出、为调查制止侵权支付的差旅费、材料查询印制费和必要的鉴定费、审计费等。为使请求赔偿的合理开支能获得法院支持，权利人应举证证实，其主张对方赔偿的开支是为制止涉案侵权行为实际发生的必要开支，且支出的数额也是合理的。律师费通常是合理开支中最主要的部分。在律师费的判赔问题上，各地法院的做法和掌握的尺度并不一致。有的只要认定侵权成立，即判决侵权人承担对方必要的律师费；有的要求权利人指控的侵权行为全部成立且出示有正式的律师收费发票才予认可；有的则按权利人诉讼请求获得法院支持的比例确定判赔的律师费数额。本文认为，对律师费的判赔应把握以下原则：1必须有律师出庭诉讼。若是公民，费一概不予支持。2律师费已实际收取（有相应的委托合同、收费发票或帐单证实），并符合国家或地方规定的标准。3被告的侵权行为成立，且需要承担一定的民事责任。具体衡量时，可综合考虑案件的难易程度、律师的工作量、原告诉请获得支持的情况等予以确定。一般情况下，侵权成立即可判令被告承担一半的律师费，原告的赔偿请求获得支持的，可根据支持的比例增加被告承担的律师费；同时有其他诉请获得支持的，可再适当提高被告赔偿律师费的数额。至于公证费，公证取证长期以来就是知识产权诉讼当事人用以证明侵权事实的重要手段，由于公证费通常是按国家或地方规定的标准收取，故只要侵权基本成立，经公证取得的证据被作为定案依据，公证费都应视为合理开支予以支持。此外，在鉴定结论、审计报告得到采信的情况下，相应的鉴定费、审计费也应获得法院的支持；权利人购买侵权产品作为证据的支出、材料查询印制费等只要证据真实可信，且能体现是为调查、制止涉案侵权行为而支出，数额合理，均应予以判赔；至于差旅费，则必须以一般正常的公务需求为标准。例如，负责公证的是异地公证机构，公证人员的交通费、住宿费等一般就不作为合理开支支持，因为权利人通常有条件聘请当地的公证机构完成同样的工作。在广州市海之盈首饰胶模厂诉广州新市新科华成鞋材厂商标侵权纠纷一案中，原告在请求被告赔偿损失25万元的同时，要求赔偿其因本案支出的合理调查费用7500元及律师费15000元，但举证时只提供了广州市某咨询公司更名为知识产权顾问服务公司的工商证明和后者出具的一张帐单，无提供相应的合同以及往来帐单印证；就律师费的赔偿请求也只是提交了业务的律师事务所未注明时间的发票联，没有其他证据印证，一审法院据此驳回了原告关于调查费和律师费的赔偿请求，同时综合其他各种因素酌定被告赔偿1万元⑨。判后，原告上诉，在坚持原审诉讼请求基础上增加要求被告支付二审律师费4000元。二审法院认为，尽管原告提供的律师费发票没有时间，只有律师事务所印章，调查费用也只有一张帐单而无其他证据印证，但从本案的情况看，律师事务所确实委派了律师诉讼，根据常理，当事人委托律师诉讼会有一定支出，故确认原告为调查收集证据和委托律师参加诉讼支付了一定费用，应在酌定赔偿时一并予以考虑，遂将赔偿额调整为2万元⑩。该案二审的争议焦点仅仅在于赔偿的数额。从原告一审提交的证据来看，显然不具应有的关联性，一审法院不予采信似无不妥。而分析二审法院的意见，其事实上并非转而采信以上证据，而是基于原告方确有律师出庭诉讼的事实而根据常理推定原告需支付一定的律师费，从而将其作为一个酌定因素在计算赔偿额时予以考虑。笔者认为，该案二审法院的处理，目的是更好地保护知识产权权利人的利益，但客观上并不利于规范、引导当事人正确履行举证义务。因为，权利人对其境内委托诉讼支付的律师费完全有能力和义务提供完备的证据，在此情况下，应严格执行证据规则的规定，对于无法体现关联性的证据不予采纳，否则就可能鼓励权利人在履行举证义务时“偷懒”。结语损害赔偿是法律赋予知识产权权利人的一种最重要的民事救济，也是侵权责任的最终落实。损害赔偿额的确定一直是知识产权侵权案件审理中的重点和难点，不可能设想有一个固定的模式、确定的方法，像套用数学数表那样简单快捷地计算出赔偿数额；而长期的司法实践表明，在实体上追求绝对公正、合理的赔偿结果也同样是不可能的，我们所侧重追求的，应当是鼓励和督促当事人就其主张进行积极的举证和质证、法官对证据进行客观、全面的分析审核以及裁判文书中就证据的采信和赔偿额的最终确定予以充分的说理，以此实现案件审理（包括赔偿额计算过程）中的公平公正。注释：①蒋志培：《知识产权损害赔偿的计算》。②参见宋鱼水：《论著作权法的全部赔偿原则》。③详见广州中院（2000）穗中法知初字第22号民事判决书。④详见广东省高院（2002）粤高法民三终字第3号民事判决书。⑤参见石田穰：《法解释学之方法》，第15页。转引自杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第146页。⑥详见广州中院（1996）穗中法知初字第15号民事判决书、广东省高院（1997）粤知终字第4号民事判决书、（2000）粤高法审监民申字第51号驳回再审申请通知书。⑦详见广州中院（2004）穗中法民三知初字第330号民事判决书。⑧房德权、朱红英：《损害赔偿额的合理请求与漫天要价》。⑨详见广州中院（2003）穗中法民三初字第135号民事判决书。⑩详见广东省高院（2004）粤高法民三终字第190号民事判决书。
证据法学论文篇3
关键词:议论文;出彩;技法
根据近年来我对大量高考议论文进行研究分析，发现许多高考议论文存在着论证不够严密、议论干瘪等弊病。这些弊病严重影响了议论文作文的得分。下面咱们就来谈谈这些弊病的具体表现，分析一下“病因”，然后探讨一下“疗法”。
论证不严密多表现在以下三个方面:
一是论证语言不严密。一些考生论证语言缺乏科学性、准确性。比如，在论证“劳动使人进步”时，有学生写到:“劳动是每个人都必须参与的”。这样说其实是不准确的，幼儿、病人就不必也无法参加劳动，如果改成“劳动是每个具有劳动能力的人都必须参与的”就严密了。像这样随意的、不够科学的语言，破坏了整篇议论文的严密性。
二是论证过程不严密。一些考生论证时爱好以偏概全、以点概面。比如，一个学生对“学习的动力来自于对成功的渴望”这一论点进行论证时，仅仅举了自己同桌想考一百分，就拼命学习的例子，就收尾了。这样单薄的论据，给人以点概面的感觉，论证过程不够严密。如果能再举一些名人由于渴望成功，而努力学习的例子，才会显得论据充分，说服力强;如果能再举些因为没有动力，资质很好也不学习的人的事例从反面论证，整个论证过程就会显得更严密了。
三是论据不能为证明论点服务。具体表现在论据不能充分证明论点，或论据与论点之间没有什么联系。还以上面的“劳动使人进步”这个论点来说，有的同学用劳动使猴子变得越来越聪明的例子来证明论点，这样的论据显然不能充分地证明论点。还有的同学在论证时引用与论点无关的名言警句，这些名言警句又能证明什么呢?这些都造成议论文论证不够严密。
议论干瘪是指议论文干巴巴的，像学术论文，读来没有丝毫趣味性可言。造成这种现象的原因也有三点:
一是语言苍白无力。有的学生本身驾驭语言的能力不强，词汇积累量不够，写不出生动精彩的句子。比如，有的同学只会写“劳动使人进步”这样的大白话，而优秀的考生就能写出“劳动像充满动力的手，在无形中推动人进步”这样精彩、形象、生动的句子来。
二是论点陈腐守旧。论证的观点都是别人论证了无数次的论点，比如什么“奋斗的人生才有意义”之类既陈旧、又大而空的论点，首先陈旧的论点无论如何也无法让文章显得生动，再一点，大而空的论点无论怎样去论证，写出来都会成为一堆口号的堆积，读来非常无聊、无趣。
三是论证方法单一。最常见的是通篇全用举例论证或道理论证，不够灵活，让人看上去死板无味。这主要是考生对练习写议论文太少，不能熟练运用多种论证方法造成的。
那么，怎样做才能让议论文严密和精彩兼具呢?
证据法学论文篇4
【关键词】新证据学；事实信息理论；研究趋势
一、英美证据法学的发展和新证据法学的兴起
证据法学在英美发端于17世纪末，真正作为一门学科的兴起，应该是在18世纪的英国，吉尔伯特1754年出版的《证据法》，作为第一本关于证据法的专著标志着英美证据法学专门化研究的开端。后来经过边沁、斯蒂芬、塞耶等学者的发展，到20世纪初，威格莫尔证据方面的著作《普通法中的审判证据》出版，证据法学理论基本形成，其基本特点是专注于论述探讨证据可采性的一些基本的原则，如最佳证据规则、相关性规则和排除规则。特文宁教授把这种现象称作“理性主义传统。
20世纪60年代以来，以前学者开始从关注规则转向关注证明过程。围绕着“运用证据以证明事实”这一核心问题展开研究，近代欧美证据法学产生了包括现实主义、知识社会学派、社会心理学派、比较法学派等等学派，为证据法学的发展提供了异常重要的立场、视角和方法。这其中，笔者认为，“新证据法学”具有很重要的地位并引领着英美证据法学呈现出两大转向趋势。
“新证据学派”这一术语是由密西根大学法学教授伦伯特在《新证据学》一文中提出的。当时的证据法学研究关注证明过程，尤其是法律外的学科，像数学、心理学和哲学开始涌入法学，并力尽所能地为法律提供指导。同时，更多领域（包括概率、统计和符号学）的专家开始对法律证明产生浓厚兴趣，他们致力于分析包括与证据有关的推理在内的证明过程，尤其是在法律语境中出现了一系列关于概率推理本质的争论。伦伯特把这种现象称作“证据学的第三次浪潮”，并把它命名为“新证据学。他认为新证据学派包含着各种跨学科思想与诸多有创新的方法，但这一流派主要应用数学与概率理论尤其是贝叶斯定理对盖然性与证明进行数理运算与分析。新证据学已渗透到英美证据法的每个角落，它已经成为英美法制度中证据学的一个重要组成部分。
回顾英美证据法学研究的发展历程和趋势，明显呈现出其研究重心正在由证据的可采性规则转向证明过程，具体体现在两个方面：
（一）从“证据规则”到“证明过程”的转向
传统英美证据法学关注的重点始终是证据的可采性规则，相对来说，对证明过程的研究较少。吉尔伯特为开端，将不同种类的证据按照盖然性程度予以排列形成了形式化的等级结构，建立最佳证据规则层级制度。
作为证据法学在19世纪获得了重要的发展，斯蒂芬在《证据法摘要》中，尝试把有关证据的问题从其他部门法中分离出来，并以相关性为基础，即“关联性原则”建立一个紧凑的证据法理论体系。
塞耶于1874年就任哈佛大学教授标志着证据法学发展的新时代，在这一时期，传统英美证据法学基本定型。他在《普通法证据导论》中，对证据法的内容体系的高度概括――一系列基于政策而形成的否定性的“规范和排除的技术规则”，成为英美证据法关于证据可采性的经典表述。
威格莫尔在1904年出版的《普通法审判中的英美证据法专论》，被认为对传统英美证据法学理论作了最全面、最系统的阐述，深入地探讨了所有主要证据规则的历史和原理。
至此，传统欧美证据法学的研究一直注重于证据的可采性问题，证据法学基本上就是法庭证据采纳和排除的规则。随着研究的深入，学者的目光开始转向证明过程，并对传统证据法学理论开展了总结和一系列的反思。19世纪英国著名证据法学家边沁就强烈主张废除所有的证据排除规则，主张证据法采取“不排除规则”：“证据是正义的基础，排除了证据，就排除了正义。”《司法证据原理》一书，集中阐述了司法证明的相关问题。
威格莫尔也意识到“证明的科学”是先于证据规则的，也比证据规则更重要，后来撰写的《司法证明原则》一书，首次对司法证明的原则作全面、系统的阐述，并倡导建立一门广泛吸收司法心理学、法庭科学、逻辑学以及哲学等学科的知识来研究如何寻求案件事实真相的司法证明科学。但直到20世纪下半叶，才得到重新的认识和关注，其司法证明理论得到了欧美学界的普遍认同。理查德・莱姆伯特）、伦珀特、特文宁等都公开指出，证据法学的研究从关注规则解说转向证明过程的领域。
伴随着“新证据学派”的兴起，关于证明过程的理论研究逐渐已经打破传统理论研究过分偏重证据规则的传统，成为新的学科研究热点。从“证据规则”到“证明过程”的转变还将继续。
（二）从“学科自治”到“学科交叉”的转向
欧美法系证据法学到最新发展趋势，被认为是证据法学的革新，包括：证据法、推导（证明的逻辑）、盖然性、统计学和叙述在决定案件法律事实争议点中的作用，以及法庭科学、法庭心理学和人工智能理论和实践的发展。杰克逊认为，证据法学的内涵超过法律条款，它更关注于理论，特别是理论模型。这个模型融入了一系列的规则，从社会心理学、司法哲学、数学、语言学到经济学。如此丰富的学科方法的导入，极大的丰富了证据法和法律证明过程的发展。总的来说，其现代证据理论具有跨学科性和综合性。
二十世纪下半叶开始的这一英美证据法学理论的趋向：逻辑学、心理学、数学等法学以外的学科对证据法学领域的大举“入侵”，跨学科的研究方法一直受到推崇。学以外的学科，如数学、心理学和哲学，都在探求其所能给予这门学科的指导。正如理查德・莱姆伯特在80年代的一个研讨会上指出，“证据正在从一个关注规则解说的领域转变为一个关注证明过程的领域。
二、我国证据法学的发展状况
中国证据法学的发展从效仿大陆法体系开始，对其的研究经历了以“证据为中心”的研究阶段以及“证据与证明并重”的研究阶段，而现代，以事实信息理论为代表的证据法学理论的提出，逐渐显现出与欧美证据法学发展趋同的“以证明为中心”的趋势。
我国的证据法学起源于清末修法，主要移植德、日法律制度，基本处于对国外证据法学理论的翻译与介绍阶段（我国最早的证据法学著作杨兆龙于1930年所著的《证据法》），深受大陆法系法律体系的影响。随着新中国成立，形成了一个深受苏联影响的社会主义法律体系。对证据法几乎不再研究。而使得我国的法律体系彻底崩溃。直到1979年中华人民共和国刑事诉讼法的颁布，我国法律体系才重新建立。但由于苏联模式的持续影响，以及建立在“超级审问模式”上的程序法，对证据理论的研究围绕着“证据为中心”。法学家们对于证据的关联性、可采性、证据规则、举证规则、举证负担、证据立法等进行了更为深入的研究，也即围绕着“证据为中心”。如张子培、陈光中的《刑事证据理论》、巫宇的《证据学》等。
证据理论近30年来的研究另一个突出的现象便是“证据法学”与“证据学”关系由融合到分立的转变，折射出中国对证据理论研究重点的转变。在很长一段时间，“证据法学”被认为是“证据法”。证据理论的书籍多数以“证据法”冠名。而后两者关系发生了转变。“证据法学”包含了更为广阔的范围，在证据上起到基础作用：证据的一般问题、证明以及需要运用证据证明事实的一切领域。实际上，证据理论的研究重点开始向着“证明过程”转移。
近些年绝大多数教材都采用“证据法学”，但是其中很多虽然开始关注证明过程的研究，仍然保留了相当一部分的传统证据学研究内容，出现了“证据论”与“证明论”并举的两大板块。我国学者对“证明过程”的关注更加提升，甚至超过了对“证据规则”的关注，呈现出“以证明为中心”的发展趋势。如胡锡庆教授主编的《诉讼证明学》、卞建林教授主编的《刑事证明理论》等都是以证明为中心展开研究。而重庆邮电大学熊志海教授提出的事实信息理论，更是立足于证明这一中心，以证明过程将“证据”与“待证事实”联系起来，以全新的视角研究证据法学。
三、我国证据法学发展的展望：从“证据”法学走向“证明”法学
英美法系国家证据法学历经两百年的发展，以新证据法学的兴起为代表，呈现出“从规则到证明”明显的转变，即由证据的可采性规则转向证明过程，并具有跨学科性和综合性。
中国的证据理论沿袭了大陆法系法律体制的模式，并从欧美法系证据法中吸取了大量的规则，不仅结合了大陆法系和欧美法系法律体制的原则，并且保持了自己独有的特征：从效仿大陆法体系证据理论体系开始，早期以“证据为中心”研究，随着80年代以后对其研究的发展，以及对欧美法系证据法学的研究、分析和借鉴，逐渐加重了对证明的研究，过度到“证据与证明并重”的研究阶段。而近几年，虽然目前还是“二分法”占主流地位，但以事实信息理论为代表的证据法学理论的提出，逐渐显现出与欧美证据法学发展趋同的“以证明为中心”的趋势。代表了证据法学研究的基本方向，是人类对诉讼证明规律认识深化的结果。
重庆邮电大学法学院院长熊志海教授在其编著的《刑事证据研究――事实信息理论及其对刑事证据的解读》提出的事实信息理论。刑事案件事实信息理论，虽然也研究证据理论和证明理论两部分，但其视角和方法与传统研究方式截然不同。首先，证据理论就是：案件事实发生，必然会留下这一案件事实曾经发生和存在的信息，这也就是案件事实的事实信息。任何案件的事实，都会作为这一事实存在的信源，将案件事实的事实信息传输给一定的物或者人，为物所存储或人所记忆。只要有事实发生，就必然会有事实信息留存下来。即侦查机关收集到的证据，简单地说就是案件留下信息的载体，并通过人或者物的形式传递出来；其次，证明理论是指：诉讼中对案件事实的证明，就是人们发现和收集案件的事实信息，并通过对这些信息的整理、分析、判断来认定案件事实的活动。
事实信息理论不是简单的将证据论与证明论的结合，而是以“事实信息”的提出，解读“证据”与“待证事实”之间的证明过程，通过“证据事实信息证据事实待证事实”的逻辑环节，开创了一个全新的“证明”体系。
事实信息理论以事实信息为起点将整个证据法学串联起来，以点到面，涵盖全部，有利于形成统一的、科学的、严谨的证据法学体系。展示了国内证据法研究的最新成就和前瞻性视角，并引领了由“以证据为中心”向“以证明为中心”的研究重心的转移。推动我国证据法学由“证据”法学走向“证明”法学。
参考文献
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[4]何家弘.新编证据法学[m].法律出版社，2000.
[5]陈卫东，谢佑平.证据法学[m].复旦大学出版社，2005.
证据法学论文篇5
2．思维的灵活性。(1)能灵活运用多种论证方法。(2)根据写作要求，变通知识结构为写作服务。
3．思维的深刻性。透过事物的表面现象，深入地剖析、论证、揭示事物的本质。(1)材料与观点要统一，论证、分析的层次清楚，逐层深入，环环相扣。(2)在阐述论点及论证过程中，语言的表述准确、严密。
4．思维的独创性。(1)要有独到的见解。(2)使用的论据较新颖。(3)在语言运用方面有个性，能吸引读者。
5．思维的批判性。①能独立修改自己的作文。②能判断出别人作文的优劣，取其长处，丰富自已。③能针对自己写作方面的弱项，有针对性地进行训练，并有所改进。
二、针对思维品质的培养目标应进行哪些方面的训练1．给材料作文训练。这种训练可以达到几个目的：
①提供一个材料，让学生从不同角度提炼论点，从而进行多角度思维训练，锻炼学生思维的灵活性、独创性。
②提供若干论点与论据，从中选择最佳的论点与论据的搭配。这样训练更深入，不仅锻炼学生多角度思维，而且引导学生的思维向集中思维转化，向纵深发展，从而使学生的思维具有深刻性。
③教师给出一个论点，要求学生调动自己的知识储备，运用多种论证方法进行论证，从而达到训练思维的敏捷性与创造性的目的。
2．在写作教学中，运用思维的深刻性、独创性、批判性。
①运用辩证唯物主义思想审题、构思，加强议论的力度。
如面对“近墨者黑”、“近墨者未必黑”，这两个题目，就可以引导学生运用辩证唯物主义基本观点从几个方面找出论证思路。比如通过内外因的关系来构思：外因是条件，内因是根据，外因通过内因而起作用。因此，“近墨者”是否变色，主要取决于内因。用这个论证思路，就可以有力地证明“近墨者未必黑”的论点。再比如从量变到质变的观点来分析：一定的量变可以引起质变，“近墨者黑”的可能性较大。以此思路可以证明“近墨者黑”的论点。还比如从矛盾转化的观点分析，近墨者，原来并不黑，但可以随着矛盾的转化，有可能变成黑色，反之亦然。
还有一些论证思路，在此不一一赘述。在议论文写作中，引导学生运用辩证唯物主义思想深入思维，写出的文章就不那么肤浅了。
②在写作教学中有意识地给学生讲解逻辑常识，使之在论证中自觉地恰当运用演绎推理和归纳推理，使文章合理、严密、说服力强。
3．掌握多种论证方法，以加强议论的广度及深度，进而培养思维的广阔性、深刻性。
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[关键词]循证医学 本体论 元数据 电子病历
[分类号]G202
1引言
循证医学(evidence-Basedmedicine，eBm)是20世纪80年代才从医学实践中独立发展起来的一门新兴学科，也是一门极具生命力的基础理论研究科学。“循证”就是临床医生根据患者检查的实际情况，结合自己的经验，再依循前人最佳临床证据，对患者做出科学的诊治决策，提高医疗质量和诊治效果…。
最佳临床证据的产生离不开真实、准确、完整的临床数据，最佳临床证据的获取离不开有效、全面、快速的检索途径。在这两个方面国内外医学机构都进行了积极探索，其探索的主要途径之一就是采用元数据，一方面对临床数据的主要来源(电子病历)的元数据进行标准化、互操作、共享性进行研究；另一方面，对循证医学信息进行组织时，采用元数据提高对循证医学信息资源科学、有效、全面、快速和方便的利用。
由于电子病历研究是临床元数据研究的主要内容，全球医院信息管理的数字化趋势正加速电子病历的开发与研究。国际上具有影响的电子病历相关标准包括HL7、Cen13606、openeHR、HeahhConnect等。
著名的国际HL7组织对电子病历的研究已从最初的支持临床信息系统数据交换格式标准的研究而形成HL7参考信息模型(Referenceinformationmodel，Rim)发展到关注临床病历本身内容的HL7CDa，进而发展到目前对用于临床研究的电子病历功能需求模块提出执行方案(eHR／ClinicalResearch(eHR／CR)Functionalprofile)。
Cen13606由欧洲标准委员会开发，用于电子健康记录交换和互操作的信息模型标准，目前该标准还未正式定稿。该信息模型由一系列的类(classes)和属性(attributes)构成。
0peneHR是欧洲通信研究和技术发展计划制定的GoodeuropeanHem~careRecord项目(后又称为GoodelectronicHealthRecord，GeHR)经过十余年的发展而形成的。openeHR是电子病历系统用于信息表达的体系结构规范，它不仅借鉴了国际标准HL7、Cen13606的设计思想，也影响着这些国际标准的制定与修改，同时还与这些国际标准有着良好的接口。
澳大利亚HealthConnect计划的临床信息项目(简称Cip)是为了在该国实现临床信息获取、保存、表达和利用的框架，也是支持电子医疗卫生信息交换和系统间临床信息互操作的框架。它的建立结合了iSo／ieC11179信息技术一元数据注册库标准和openeHR的原型(archetype)格式。
而对于电子病历用于循证医学的研究属于电子病历二次利用的范畴，国际上正处于起步阶段。主要的研究为HL7的用于临床研究的电子病历功能需求执行方案(eHR／ClinicalResearch(eHR／CR)Functionalprofile)。该框架旨在构建能直接用于规范化、前瞻性临床研究的电子病历循证医学功能要求模块。尽管eHR／CR框架的最终目的是实现直接利用电子病历系统进行规范化临床研究，但它还没有发展到制定具体元数据的详细方案。
在我国电子病历的研究也开始成为医院信息管理研究的热点。国内对电子病历的研究与开发主要是市场自主发展，缺乏政府或权威部门在政策面上搭建标准化平台，所以现有的电子病历系统开发仍处于各自为政的局面，难以实现电子病历系统交互使用和循证医学利用。因此，建立我国基于循证医学本体论的临床元数据体系已经势在必行。
2 基于循证医学本体论的临床元数据在临床数据组织中的应用
元数据(描述数据的数据)是一种人工编码语言，同时又是一种有效的知识组织的工具。它在临床数据的组织和管理中同样能发挥重要作用。
我们采用循证医学本体论对临床元数据进行研究。来源于哲学领域的本体论探讨存在的本身，在信息领域应用时则指对概念及其关系的表达。我们的研究采用iSo／ieC11179标准对本体论的定义，即本体论是在特定领域建立模型的类目元素网络结构，包括对象、对象属性、对象间关系的理论。其实质就是在特定领域中分类法和主题法有机结合而形成的语义网络体系。循证医学本体论则是从循证医学角度揭示概念的本质及其相互关系的语义网络体系研究。在循证医学本体论指导下的临床元数据语言研究能充分揭示l临床信息中概念本质及其关系，构建有效体系模型表达临床领域内特定知识结构，最终实现计算机网络环境下临床数据的规范表达、无缝链接、智能检索、知识挖掘等功能。
2.1 临床元数据宏观体系设计
临床元数据的循证医学本体论研究的主要内容是：①建立基于循证医学本体论的i临床元数据语言需求体系；②建立基于循证医学本体论的临床元数据语言语义结构体系；③建立基于循证医学本体论的临床元数据语言语法结构体系。
通过对基于循证医学本体论的临床元数据的需求研究，建立适合我国国情的科学、全面、系统并具有可扩展性、可操作性的基于循证医学本体论的临床元数据语言，并基于临床文献原文、电子病历、数字图像文献，建立面向循证医学的临床元数据模型、元数据语义体系、元数据语法体系以及适合各类循证医学信息资源描述的专门元数据。具体如图1所示：
图1表达了建立基于循证医学本体论的临床元数据语言宏观体系设计。建立高质量的元数据标准首先都需要进行需求分析，临床元数据标准的研究也不例外，从不同角度和方法分析元数据需求，建立需求模型，形成临床元数据集。为了增强临床元数据的互操作性，应该考虑其与国内和国际标准的兼容。对临床元数据集中的元数据元素进行语义规范和表达能形成临床元数据语义模型，其中循证医学本体论是核心的语义建立方法。语法是实现语义功能的置标规则，在建立临床元数据语义模型后，还要建立临床元数据语法模型，形成完整的临床元数据方案，为电子病历系统，临床研究和临床知识库中临床元数据的结构、表达、功能实现提供了依据。
2.2 基于循证医学本体论的临床元数据语言需求体系设计
临床元数据需求的研究方法采用自上而下的演绎法、自下而上的归纳法和系统集成法。在自上而下的演绎法中，从临床元数据需求的法规、标准、政策、规范等概括临床元数据。该方法不仅使临床元数据标准的
建立符合现行的法律、法规与规章制度，还能使元数据标准的建立与国际和国家标准兼容，实现临床数据共享。自下而上的归纳法主要通过搜集分析特定医院纸质病历或电子病历中临床数据、临床医生在临床研究中需要的临床数据以及临床文献中涉及的临床数据来确定临床元数据。最后采取系统集成法，系统地集成基于演绎法与归纳法的文献保证法、理论推演法、流程分析法来综合归纳，形成需求体系。“系统”意味着“全面”，“集成”意味着“有机构成”，这样就可以有效地集成各种分析方法的优长，使需求分析的结果是一个“整体”，而不是一个“拼盘”，从而保证临床元数据标准建立的科学性，满足基于循证医学本体论的临床元数据的概念模型框架建立，为语义元数据的制定及将其映射于语法元数据集奠定基础。
2.3 临床元数据语义结构体系设计
语义结构体系是元数据研究的核心内容，也是反应元数据本体论的呈现形式。在建立语义结构体系时不仅要考虑基于循证医学本体论的临床元数据自身适合的表现形式，同样也要使其表达与国内和国际标准相兼容。我们设计的『临床元数据语义结构将与目前国内现有标准《医药卫生科学数据共享元数据标准》、国际标准《iSo／ieCLll79信息技术一数据元的规范与标准化一第三部分：数据元的基本属性》和opene-HR标准中的原型(archetype)设计等建立互操作接口，有助于对元数据元素语义进行科学、有序、统一、规范的分类与定义。
从循证医学本体论的角度建立临床元数据的语义结构，应结合分析电子病历临床研究用元数据和临床文献中包含的主要J临床元数据以及各元数据之间的关系。临床文献中包含的临床元数据都应能在电子病历中找到对应元素。我们目前对中美有关消化系统疾病方面的回顾性研究论文进行了收集和全文分析，初步建立了回顾性临床研究(clinicalretrospectivere-search)、电子病历(electronicmedicalrecord)及医学知识库中临床文献库(medicalknowledgebase)之间的本体关系。
回顾性研究形成的论文通常也采用国际通行的温哥华格式(imRaD格式)，即论文由前言(imroduc．tion)、方法(methods)、结果(Results)、讨论(Discus-sion)。不同的回顾性研究中每一部分包含的临床元数据都基本一致。
前言部分一般是研究产生的动因，主要内容是临床实践中遇到的问题，或是与前人研究不同之处。其中前人的研究来源于医学知识库中临床文献数据库内容。虽然这部分内容不直接涉及到临床元数据，但如果电子病历系统与医学知识库实现了链接，那么也可通过电子病历系统直接获得这些信息。
方法部分是研究的主要数据来源，电子病历中有关基线、诊断、用药、手术等信息均可在方法部分出现，是在临床研究中非常重要的检索点。如果电子病历系统中这些临床元数据能尽可能采用标准化语言著录，无疑将大大提高电子病历用于临床研究的优势。
结果部分通常是预后的情况或各种检查结果等。
讨论部分一般是该研究与其他相关研究的比较分析，因此也涉及到医学知识库中的临床文献库。采用本体论编辑工具prot6g63．3．1，建立临床元数据的语义网络模型如图2所示：
模型图中电子病历、临床回顾研究、医学知识库中的临床文献库三个模块中的临床元数据组织方式不同，如临床回顾研究按照论文格式进行组织；电子病历可根据Soap(主诉、客观症状、评估、诊疗计划)或本地电子病历体系来组织。本文的电子病历信息模型分类采用0peneHR电子病历信息模型中信息分类方法，即临床流程的分类方法。该方法将电子病历首先分为基线信息(demographies)和诊疗信息(careinforma-tion)，其中诊疗信息又分为历史记录(history)、指导(instruction)、评估(evaluation)等以及更细化的内容。虽然三个模块中临床元数据组织方式不同，但是却通过它们共同使用的临床元数据建立起相互关系。揭示出这种网络本体关系，有助于三个模块中概念及其关系的无歧义表达，建立清晰的逻辑语义体系，使电子病历系统更好地用于循证医学研究与教学中。
2.4临床元数据语法结构体系设计
在语义结构体系基础上建立的语法结构体系是元数据实现计算机化的手段。目前多采用XmL语法方案建立语法结构。因为XmL语言人机均可读，表达不依赖任何软硬件。
现有的XmL设计方法主要有俄罗斯套娃模式(RussianDollDesign)、意大利腊肠模式(SalamiSliceDesign)和软百叶窗模式(VenetianBlindDesign)三种模式。
俄罗斯套娃模式采用的是仅具有一个全局元素(element)的嵌套结构，元素中的所有其他下位级次组件都封装在根元素中，均本地化。俄罗斯套娃模式这种层层嵌套的结构非常简洁紧凑，元素间联系紧密，但致命的缺点是对其他语法方案来说，其中的内容是不透明的，对元素及组件的修改困难，且不可重用。
而意大利腊肠模式将所有元素及其组件都采用元素声明(elementdeclaration)独立定义，然后通过引用方式进行组合。意大利腊肠模式弥补了俄罗斯套娃模式的缺点，所有的元素及组件都是透明的，对元素及组件的修改变得容易，而且对某一元素的修改能使引用它的元素也相应修改。但意大利腊肠模式不足的是，根据该模式编写的实例内容相对冗长，元素及其组件难以重用，且所有的元素及其组件都是全局化的，命名域都是公开的，不能进行本地化隐藏。
软百叶窗模式也是先独立定义所有元素及其组件，但与意大利腊肠模式不同的是，软百叶窗模式采用类型定义来定义元素及其组件。这种方式不仅具有前两种方式的优点，而且还可以最大限度地重用元素及其组件，另外还能根据情况将命名域隐藏或公开。
通过对现有的三种XmL设计方法分析不难看出，基于循证医学本体论的临床元数据语法结构模式应采用软百叶窗模式。医学领域中，医学概念、内容、元素是极其庞大的，如仅医学术语编码标准SnomeD就包含35万个基本概念和100多万个关系…。。对元素的重用性能大大提高医学概念、内容、关系的利用效率。软百叶窗模式命名域可灵活、方便地在隐藏或公开间切换，这一特点适用于电子病历系统中临床信息模式的构建。因为不同电子病历系统之间临床数据交换和共享需求不断增加需要命名域的公开，而另一方面，本地电子病历系统中部分信息可能根据情况需要隐藏。
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【关键词】跨文化交际学；实证研究；外语教学；中国
一、引言
跨文化交际学兴起于上世纪50年代末的美国。上世纪80年代初，外语教学界将跨文化交际引入国内，研究侧重外语教学中的跨文化差异及语言与文化的关系。其中理论研究占据主导位置，量化研究文章匮乏。据胡文仲统计，至2002年，在中国期刊全文数据库中，基于数据统计的文章只占总数的5.6%。然而十年后据我们尝试性统计，实证研究文章的比例有所改变。本文在中国期刊全文数据库中查阅了1990-2012年“哲学与人文科学”及“社会科学Ⅱ辑”分类下的涉及跨文化的文章，并以发表在外语核心期刊上的文章为主要研究对象，对国内跨文化交际的主流情况进行分析，就其数量、研究内容、研究方法等方面进行分析，从而展示其研究现状、取得成果及存在的问题。
二、国内跨文化交际实证研究的数量
跨文化交际是一门边缘学科，具有多学科的特点，因而研究方法多变，并具有很强的实证性。然而自其引进国内以来，研究方法更偏于论述与思辨，研究成果带有显著的“内省”特点，而缺乏尤其以数据为支持的实证性研究。1999-2002年间，胡文仲在中国期刊全文数据库的文史哲、教育和社科项下，共查到涉及跨文化交际的文章1066篇，其中基于数据统计的文章只有6篇，占总数的5.6%。
然而时隔十年，其数量已有较为可观的改变。据本文尝试性统计，1990-2012年“哲学与人文科学”及“社会科学Ⅱ辑”分类下的涉及跨文化的文章共13668篇，其中实证类研究1150篇，约占总数的8%。1990-2012年期间在外语核心期刊上发表的涉及跨文化的文章共157篇，实证类研究的文章共25篇，约占总数的16%。其中，约3/4的实证文章发表于2002年以后。由此可见，新世纪以来，跨文化交际的实证性研究逐渐被国内主流期刊认可。
在实证研究中，可以使用定量研究的方法，也可以使用定性研究的方法。“对于那些内涵复杂的、还没有或鲜有被研究的研究对象适合采用定性实证研究的方法”。在上个世纪90年代的中国，跨文化研究还处于起步阶段，因此实证研究的数量，尤其是量化研究的数量确实难以提高。随着跨文化研究的不断深入，研究方法也自然趋于多样化。
三、国内跨文化交际实证研究的方法
正如上文讨论，跨文化交际这一学科具有很强的实证性。因此，国际主流研究者主要采用实证研究方法，因为量化研究的结果更易于通过复制研究得到验证。彭世勇曾总结国际主流学者在跨文化研究中常用的统计方法，多变量分析、方差分析、回归分析和因子分析。
首先，从理论视角上讲，研究者们最广为采用语用学和外语教学的理论来进行研究。而跨文化交际能力和社会语言学理论也为国内的跨文化交际研究提供了重要理论框架。而其它理论如社会文化理论、翻译理论和词汇学等也被一些学者所采用。
其次，在我国的跨文化实证研究中，尤其是新世纪以来，定量方法逐步被主流期刊所认可，而问卷调查则占国内研究方法的最大比例。测试试卷（胡超，2005）、语篇补全测试（DCt）问卷调查（陈彦会，2011）、问卷调查（李媛、范捷平，2007）都是问卷调查研究的实例。其它方法如对比教学（王玉萍、秦建华，2011）、及语料库检索（纪玉华、吴建平，2008）等也被运用到跨文化交际的量化研究中。
最后，主流研究者更多地将大学生设为被试对象。然而近年来一些研究者选择混合人群作为研究对象，来增大研究的适用范围。而这种尝试则需要更科学的研究设计和复杂的理论指导。
四、国内跨文化交际实证研究的内容
跨文化交际学在兴起的30年以来，研究内容变化迅速，这与其相邻学科的发展有关。其中影响较大的有人类学、社会（语言）学、社会心理a学、传播学、文化学、哲学及民族交际学等。其研究内容也是多样化的。在实证研究方面，美国的跨文化研究涵盖文化比较、文化适应与跨文化训练、诸多专题如以色列的多元文化、海军中纪律处分是否平等、白人学生种族主义态度的结构、香港回归后香港人的身份认同等。
我国的跨文化研究与国际主流研究既有重合之处，也有不同侧重。总体来讲，我国的跨文化交际研究更偏重于外语教学。这可能是因为国内跨文化研究的任务主要由外语教学研究学者承担。然而，就本文所获得的数据而言，在实证研究中，外语教学已不是唯一热点。与跨文化能力培养相关的研究近年来也被国内主流刊物所关注和认可。就近30年在外语核心期刊上发表的跨文化实证类文章讲，其内容大致可分八类。跨文化能力培养、外语教学与语用研究均为近年来研究热点。而话语分析、定型、翻译和非言语行为也被跨文化研究者所关注。
而国内的跨文化研究跨语言，尤其是英汉之间的研究占绝大多数。近30年在外语核心期刊上发表的跨文化实证类文章中，仅有两篇涉及德语文化研究，其余均为英汉对比研究。由此可见，国内对多语种及我国少数民族的语言和文化的研究仍有待发掘。
五、结语
本文通过对1990-2012中国期刊全文数据库上有关跨文化交际的文章整理，发现我国跨文化交际实证研究具有以下特点：从数量上来讲，论述与思辨类文章仍占据国内主流研究的大部分，然而实证性文章所占比例在新世纪后逐步提高。在研究方法上，问卷调查、对比教学、语料库检索等量化研究方法占据主流，新世纪以来逐渐与国际接轨。关于研究内容，跨文化能力培养与外语教学是目前的实证研究热点，而语用、话语分析、定型、非言语行为、翻译及其它内容也被主流学者们所关注。
值得一提的是，本文没有对所有国内期刊中涉及跨文化交际的文章逐个进行调查，不能说对文中所涉及文章的调查完全代表国内跨文化交际研究的情况，但是，从国内人文社科类学术刊物的总体情况来看，本文所得结论基本成立。因此，应该说这一调查具有一定的代表性。
【参考文献】
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证据法学论文篇8
关键词:循证医学;临床肿瘤学;教学
1循证医学的发展
1．1循证医学的萌芽
在1789年，法国巴黎学派的pierreLouis首次将统计学观念引入了临床医学，他反对仅仅依据既往的古典理论就对患者做出临床决策，要求医生给予患者的诊断必须是依据对患者个体进行全面仔细的观察，同时运用医学的“系统性规律”，即“数值法”来对这些观察结果作出的结论［1］。Louis的这一思想和实践被后世认为是循证医学的开始。之后，随着医学的发展，学者越来越认识到对医疗实践进行评价的必要性。希波克拉底提出医学成果不仅来自合理的理论，也要依靠综合推理的经验［2］。这就将观察性研究首次引入了医学领域。阿拉伯医生avicerma更提出在动物体内进行的药物试验结果不能等同于人体的用药结果，在药物试验中应当设计两种情况的对比，同时要满足可进行重复性评价［3］。与此相呼应的是alexanderHamilton在1816年记述了一项大型对照试验，试验目的是评价放血疗法的效果［4］。这也是记载中最早采用交替的方法产生对比组的试验。
1．2循证医学的成长
循证医学证据的主要来源是临床随机对照试验(RandomizedControlledtrial，RCt)，而世界首例RCt是英国医学研究会于1948年开展的，目的是为了明确链霉素在肺结核治疗中的疗效［5］。这一RCt当之无愧的成为了临床医学研究新纪元的里程碑。此后，在20世纪70年代后期到80年代初期，SackettDL和FletcherRH等人将流行病学与统计学的原理和方法有机的融合到了临床医学中，从而创建了现代临床流行病学。这一学科的建立更是以大样本、多中心的RCt取代以往分散的、个别的观察性研究和临床经验总结，从而奠定了循证医学的发展基础［6、7］。选择最佳的证据是循证医学发展的核心，1979年archieCochrane提出针对某个疾病或诊疗方法，应将所有与之相关的RCt汇总后进行综合分析，并随着新的相关临床试验的出现而不断更新，由此可得出更为可靠的证据。这也就是在医学研究中应用meta分析。在这之后，ChalmerstC更是提出了累积性meta分析的概念［8］。到了1982年，国际临床流行病学网(internationalClinicalepi-demiology，inCLne)成立，标志着循证医学发展所必需方法与技术已得到完善并逐渐成熟，这中间包括统计学、文献评价方法学、临床研究设计方法、人群疾病研究方法学等等，而这些正是循证医学赖以存在的基础。
1．3循证医学的成熟
1992年的Jama杂志发表了“evidence－basedmedicine．anewapproachtoteachingthepracticeofmedicine”这一文章，其中史无前例的提出了“evi-dence－basedmedicine”的概念，并探讨了如何将这一概念引入临床医学教学，从而促进循证医学的实践发展［9］。同年，世界上首个循证医学实践机构－－英国循证医学中心，在英国国家卫生服务部的支持下成立了。在这一基础之上，著名的Cochrane协作网(CochraneCollaboration)而后也随即成立。Co-chrane协作网由全球多个中心组成，各个中心均是地区性协调组织，其主要作用是为所在地的研究人员提供必要的技术支持，并设计高质量的临床研究，最后以技术和研究数据为基础向用户提供最佳的临床证据。此外，Cochrane协作网更是全球不同地域的研究人员间沟通与交流的平台，通过Cochrane协作网可以实现研究技术和数据等资源的共享。至此，循证医学完全成熟并迅速发展起来。伴随着循证医学的成熟与发展，如今医疗卫生领域各个方面的决策和行为都是以研究所取得的科学证据为基础的，医学教育也不例外。
2循证医学指导下的临床肿瘤学教学
作为当今医学研究最关注的热点和难点，临床肿瘤学研究成果更新速度之快，研究内容之广令人目不暇接。相应的临床肿瘤学教学也成为了临床医学教学的重要组成部分。同时，随着科技发展，人们可以随时获取全球的医学信息。因此，既往以临床经验、推理和教科书理论为基础而进行的传统临床肿瘤学教学早已远不能满足时代的需求。在新时期的临床肿瘤学教学中，如何获取有价值的医学信息资源?如何合理运用相关医学研究证据?这些问题的答案成为教学的重要目的。因此，在临床肿瘤学教学中引入循证医学的概念，并将循证医学理念贯穿教学全过程的是顺应世界医学发展趋势的，也是满足现代医学教育要求的。
2．1指导学生寻找证据、解读证据、评价证据
在传统医学模式下，医学理论知识、个人临床经验、甚至直觉都是医生对患者进行诊断和治疗的依据，而对治疗的有效性评价则完全依赖于非实验性的结论。与之相对，在现代医学模式中，医生的临床决策是在循证医学证据的基础上融合个人临床经验而制定的［10］。循证医学要求每一项临床决策均应由现有“最好”的证据支持。然而，面对海量的文献，如何在众多的证据中去伪存真，找到最佳的证据?将证据分类、分级管理是行之有效的办法。因此，Cook等人提出了根据研究方法和统计学的应用程度，即根据证据可靠性，来衡量分级的评价办法。具体而言:i级证据可靠性最高，主要来自于高质量设计和实施的多项前瞻性RCt的综合分析结果，或是有明确结论的大样本RCt;ii级证据有较高的可靠性，来自于严格设计和实施的前瞻性RCt的分析结果，但样本量较少;iii级证据有一定的可靠性，主要来自于设计良好的前瞻性研究，如非随机的、单组对照的、时间序列、前后队列或配对病例对照系列等;iV级证据可靠性较差，主要来自于设计良好的非前瞻性或非随机性研究;V级证据可靠性最差，主要来自于个案报道和临床总结［11］。另外，临床指引(clinicalguideline)是获取信息较为便捷的途径，例如美国nCCn肿瘤指南是当今应用最为广泛的指南之一。正确、可靠、可重复和可更新是一个好的临床指引所应具备的条件。同时，好的临床指引还应具备临床可操作性和灵活性。目前临床指引的制定有三种方法:一是基于专家意见。专家具有丰厚的临床实践经验，对所专注的领域有深刻的理解，对科学证据能进行正确解读和合理解释，在决策过程中能够运用自身经验和学识来融合多方面意见。但是，专家意见是非结构化的，在进行医疗决策时无法完全做到自觉的、准确的和公正的选取最优证据。二是基于一致性方法。指的是针对某一临床问题，由持有不同观点的专家讨论而取得一致性意见，并形成对处理这类问题的推荐意见以供临床医生参照。该方法所产生的推荐意见属于正式的、结构性的指引。主要用于取得明显证据的实验室研究向临床实践过渡的阶段。三是基于证据方法。这类临床指引是通过汇总大量相关的系统评估结论，进而形成对某病种的临床诊治规范，以指导阶段性的临床行为。综上所述，临床肿瘤学教学中应该引导学生通过一定量的文献检索学会对循证医学证据进行分类、分级，依据证据评价方法对已获得的循证医学证据进行评价，针对不同的可靠性程度进一步解读证据。特别是在证据解读中，教学者应引导学生使用临床指引，结合临床实践将不同临床指引中的循证医学证据进行评价，从而得到对证据的具体解读，最终将这些证据应用于临床诊治。通过不断的练习与使用，学生学会了寻找证据，并且学会正确的解读证据、评价证据，才能进一步在肿瘤内科诊治决策中做到“循证”。
2．2循证医学在肿瘤内科学教学中的实施
2．2．1循证医学理论与肿瘤学理论结合在学习
临床肿瘤学期间应该安排合理的课时数进行循证医学的理论学习。具体可分为三个阶段开展学习:第一阶段学习内容囊括循证医学概念、意义、主要研究方法、文献检索方法等等，使得医学生对循证医学有理论上的充分认识，并且了解循证医学相关的主要研究方法，能够熟练应用文献检索方法。总体上做到能够通过文献检索找到循证医学证据，进而能够读懂循证医学证据，包括RCt研究、meta分析、非随机对照研究、甚至是个案报道等等;第二阶段学习临床肿瘤学理论知识，在临床肿瘤学理论学习中会不断遇到已有可靠证据证实的肿瘤诊断及治疗知识，在这一学习阶段可以参照这些可靠证据来复习循证医学理论，并分析、学习、总结临床肿瘤学理论与循证医学理论之间的对应性和契合点;第三阶段学习循证医学指导下的典型临床决策。这一阶段的学习是对前两阶段学习内容的具体实践，教学者应带领学生针对临床中的具体问题，运用循证医学原理并结合临床肿瘤学专业知识进行证据检索，对获得的证据进行评判和解读，并在实践中结合临床指引进行具体的医疗决策。比如在肿瘤患者的营养支持治疗中，针对出现恶液质的患者，从人们的一般认知和生活经验上来讲应该给予静脉高营养治疗，但依据循证医学原理，查找循证医学证据可发现，有大规模RCt结果提示静脉高营养治疗会对患者肝肾功能造成的影响并且增加医疗花费。这样的学以致用不但提高了学生对医学的学习兴趣，也逐渐培养了学生在临床诊断与决策过程中善于利用循证医学来解决问题。因此，临床肿瘤学与循证医学这两项理论学习缺一不可，并要求两者相互融会贯通，促使在临床肿瘤学的实践中时刻贯彻循证医学的证据。
证据法学论文篇9
严格证明法则之确立与贯彻是当前刑事诉讼改革的一个重点。但是，当前对严格证明法则存在诸多误解，而严格证明法则之中国化也面临着诸多困难。可以将查证属实作为严格证明法则的中国化表述，并对刑事诉讼法中有关条款进行合理解释，以此来实现严格证明法则之中国化。
关键词:
严格证明;查证属实;刑事诉讼;证据能力;中国化
引言
中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国决定》)中提出了“推进严格司法”“全面贯彻证据裁判”的改革目标。全面贯彻证据裁判之关键，在于证据能力问题①，与证据能力密切相关的一个概念是严格证明法则。至于严格证明法则与证据能力之间到底存在怎样的密切关系，学界主要有两种见解:第一种见解将严格证明法则视为具备证据能力之证据成为自由心证基础的前置条件，换言之，证据能力是证据得以接受严格证明法则考验的法律资格;第二种见解将严格证明法则视为证据能力的要件之一，经受严格证明法则考验并查证属实的证据才得具备证据能力，因此证据能力是证据得以成为自由心证基础的法律资格。②台湾学者林钰雄教授指出，前一见解在逻辑上存在巨大瑕疵，即颠倒了证据能力与严格证明法则之关系，而后一见解才是值得提倡的正当理论。［1］478－479的确，既然认为证据只有经过严格证明法则考验才有资格成为自由心证之基础，就实在没有理由将严格证明法则之适用排除于证据能力范畴之外。严格证明法则对于现代刑事司法之重要意义毋庸置疑。③但是，作为“舶来品”，严格证明法则在我国大陆地区于理论层面始终没有真正得到确立与贯彻。本来，如果将严格证明法则视为证据能力的要件之一，那么，当下以全面贯彻证据裁判为目标的刑事司法改革恰好就是我国确立与贯彻严格证明法则的契机。然而，我国大陆地区学界对于证据能力之理解，大多遵循了林钰雄教授所批判之陈旧理论，即认为证据能力乃证据适用严格证明法则之法律资格。④由此导致的结果是大陆地区的主流见解往往片面地将证据能力视作证据排除问题⑤，而很少在证据能力之下系统讨论严格证明法则。本文之立意就是为了避免错失当下这个实现严格证明法则中国化的良好契机而作一呼吁。为此，本文首先厘清严格证明法则之概念，澄清当前大陆学界对于严格证明法则的几种误解，然后分析严格证明法则中国化所面临的主要困难，之后提出将查证属实作为严格证明法则中国化表述的主张，以此进一步探讨严格证明法则中国化在理论和实践层面的未来图景。
一、严格证明法则的含义
(一)一个主题:证据能力
在刑事诉讼中确立和贯彻严格证明法则的唯一主题，就是证据能力。只有经受住严格证明法则考验之证据，才能具备证据能力。当然，严格证明法则之适用，仅仅是证据能力的要件之一。如果证据触犯了证据使用禁止规则，那么即便经过严格证明而查证属实，也不可能具备证据能力。［1］476林钰雄教授将严格证明法则视作证据能力之积极要件，所谓积极者，是指在证据经受住严格证明法则考验时对其加以肯定性的评价。这种肯定性评价可以称为“认证”。相比之下，作为消极要件的证据使用禁止则强调一旦证据触犯使用禁止规则，就对其加以否定性评价。这种否定性评价可以称为“排除”。［1］475－476只要承认严格证明法则是证据能力积极要件，就能意识到证据能力绝不仅仅是许多学者片面理解的证据排除问题，而必然也必须包含证据认证问题。目前，理论界主流意见将严格证明法则置于证据能力之外，又往往主张严格证明法则是对事实裁判者自由心证的限制条件。这就导致严格证明法则处于证据裁判与自由心证之间的“三不管”地带:一方面，大家在构建证据能力体系时片面关注证据排除规则或证据禁止规则之构建，而不关注证据认证规则之构建;另一方面，在讨论自由心证时往往以其主要涉及主观确信为由，甚少去明确严格证明到底基于何种意图、透过何种方式、采以何种力度对自由心证进行了限制。于是，原本应当充分体现形式理性的严格证明法则，在我国大陆地区理论和实践中就变得面目极为模糊。⑥
(二)两重规制:证据方法与调查程序
严格证明法则之严格性，体现于对事实认定的两重规制:其一是对证据方法的严格规制;其二是对调查程序的严格规制。“审判程序中关于犯罪事实的调查与证明，须在法律规定所准许的证据方法范围之内，并且以法律规定的调查证据程序践行之，两者同时具备时才是经过合法调查的证据，才能够取得证据能力。”［1］478－479证据方法是大陆法系对于证据的一种理解，对其之把握须结合另一概念，即证据资料。所谓证据资料，是指“所有可能与待证犯罪事实直接或间接相关的资讯内容或素材，其来源可能是任何一种相关的人、地、物”［1］479－480。与此相对，“证据方法是调查证据资料并证明待证事实的手段”［1］479－480。一方面，证据资料必须透过特定的方法才能呈现;另一方面，并不是任何一种证据方法都是合法的证据方法。所谓合法的证据方法，在德国指被告、证人、鉴定人、勘验及文书证件［2］;在我国台湾地区指人证、文书、鉴定人、勘验、被告。［1］480必须合乎法定的证据方法要求，属于严格证明法则的第一重规制。“在严格证明法则之下，法定的证据方法，还必须经过法定的调查程序之后，证据才能取得证据能力。”［1］481所谓法定的调查程序，包括针对各个证据方法的特别程序要求和通用于全部证据方法之共通程序要求。特别程序要求，如台湾地区“刑事诉讼法”要求人证须经具结程序并接受诘问，对于文书则原则上禁止朗读而要求遵循直接审理原则。［1］481－482共通程序的要求，则主要是直接、言词、公开审理原则的内容，尤其是其中的直接审理原则，强调“唯有经过法院直接审理，即‘出于审判庭’的证据，才有证据能力;并且，除非有合乎例外之情形，直接审理原则禁止法院转换证据方法而使用‘证据的替代品’，亦即原则上禁止以派生的、间接的证据方法来替代原始的、直接的证据方法”［1］482。必须合乎法定的证据调查程序，属于严格证明法则的第二重规制。对证据作证据资料和证据方法的区分，是把握严格证明法则两重规制的关键。然而，“我国大陆诉讼法学界长期使用证据概念，而且将其作显在的、静态的理解，而不使用证据资料与证据方法这一组概念，导致了对证据理解的单一性和简单化，忽略了证据涵义的多重性、证据形态的多样性、证据的动态性及证据与举证的不可分性”［3］5。如此一来，大陆地区传统的证据法理论也就很难周全、妥当地阐明严格证明法则的两重规制。这一点，堪称大陆地区对严格证明法则长期存在误解的根源，也是实现严格证明法则中国化的难点。
(三)严格证明与自由证明
与严格证明相对应，大陆法系还存在所谓自由证明，即“对于探知证据资料所使用的证据方法及其调查证据程序并不特别设限，因而法院就调查证据的方法与程序，享有较为充分的选择自由，原则上可以使用所有的证据资料来证明”［1］484－485。自由证明的适用受到两方面限制，一方面其仅适用于审判程序之外其他程序，另一方面则仅适用于审判程序中程序争点之证明。“不过，仅须自由证明之事项，法院亦得慎重其事而以严格证明程序来证明，反之，应经严格证明之事项，则不得仅经自由证明程序。”［1］485刑事诉讼中同时存在严格证明与自由证明，是部分学者不承认严格证明法则为证据能力要件的主要理由。⑦然而，仅因为部分程序、部分事项可以适用自由证明，就否定严格证明之证据能力要件地位，其实是缺乏说服力的。因为严格证明限制的是据以定罪量刑之证据的法律资格，相比之下，自由证明不过适用于作为枝节问题的程序争点和无涉实体审判的个别程序。所以，就实体争点之证明而言，据以定案之证据必须经过严格证明法则之考验，是无可争议的基本要求。而且应当注意到，即使适用自由证明，也依然有认证问题，只不过事实裁判者于认证中拥有了更多的裁量权限，而受到了更小的法律限制。有学者认为，自由证明“不必使用具有证据能力的证据”［4］，实属误解。
二、严格证明法则
中国化的难题严格证明法则属于舶来概念，其在我国的确立与贯彻，面临方方面面的困难。
(一)语义约定困难
语义约定困难是严格证明法则中国化的首要难题。所谓语义约定，是指“语言的意义基于语言共同体在长期交往过程中形成的约定之上……在使用某门语言时，语言共同体的集体意向以‘约定’的形式出现，这些约定控制着该语言的实际使用”［5］。像严格证明法则这样的法律概念与制度要引入中国，难免面临由语义约定带来的困难。一方面，严格证明法则以证据资料和证据方法的区分为基础，但是我国传统证据理论上没有这组概念，虽然有学者呼吁引入这组概念⑧，但是这种呼吁并没有得到学界的广泛响应。结果，学者们往往绕开证据资料与证据方法而对严格证明展开“望文生义”的阐释，难免导致对严格证明法则的诸多误解。另一方面，对于实务工作者而言，他们往往只能通过国内学者的论述间接地了解严格证明法则，因此也就更难理解所谓证据资料与证据方法的区分，更无从知晓严格证明法则对证据方法和调查程序之双重规制到底何意。如果不能克服语义约定困难，严格证明法则就不可能在我国真正得到确立和贯彻。而克服语义约定困难的一条可行思路，是对一些已经约定俗成的传统理论范畴进行“旧瓶装新酒”式的改造，使得舶来理论得到本土化的阐释，因而能够更好地为本土学者和实务工作者所接纳。
(二)规范基础不明
我国刑事诉讼法、最高法解释、最高检规则都没有明文提及“严格证明”，这就导致严格证明法则在我国缺乏明确的规范基础。我国刑事诉讼向来强调“以法律为准绳”，对于实务工作者而言，如果严格证明法则缺乏明确的规范依据，就无法对其加以把握、适用和遵循。我国要确立和贯彻严格证明法则，就必须解决其规范基础问题，否则严格证明法则就难免被束缚于理论研究的“高阁”之中，而无法成为实在的制度与实践。规范基础之明确，大体存在两种思路:一种是立法论的立场，即将规范基础不明视作立法漏洞，因此主张通过直接修改法律，明确将严格证明法则写入刑事诉讼法典;另一种是解释论的立场，即考虑对现有的刑事诉讼法规范进行解释，赋予特定条款以“严格证明法则”之意义。张明楷教授在比较刑法解释论与立法论的利弊时指出，我国刑法学界以往的基本研究倾向是批判立法，因此导致立法论和解释论的混同。这种取向偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在多种不当。［6］张明楷教授进而指出:“所谓的刑法缺陷，大体上都是解释者解释出来的，而不是刑法本身就存在的……不要以为，只有批判法条才有利于完善成文刑法，事实上，解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法。……换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。”［6］这一论见对刑事诉讼法学研究同样具有指导意义。在严格证明法则的规范基础问题上，学者们的主要精力应放在对刑事诉讼法既有规范的有效解释上，而不应简单寄望于未来的修法。
(三)误解丛生
妨碍严格证明法则中国化的第三个难题是当前对严格证明法则存在着太多的误解，缺乏足够的共识。前文已指出，对于严格证明法则是否是证据能力要件，严格证明法则何以存在双重规制，以及严格证明与自由证明的关系，许多学者都存在不同程度的误解。当前，我国刑事司法改革提出要“推进严格司法”“全面贯彻证据裁判”，正是消除误解、凝聚共识，确立和贯彻严格证明法则的大好契机。林钰雄教授回顾严格证明法则在台湾地区的发展时指出，严格证明法则在台湾地区司法实务中也曾备受漠视与误解。而严格证明法则得以逐步确立，实为学者在理论上的耕耘与大法官会议、最高法院笃志改革的合力成果。［1］485为了把握好当前的改革形势，大陆地区学者应当勇于革新陈旧理论见解，努力实现严格证明法则在理论上的本土化，以此推动刑事司法实务走向“严格证明之新纪元”。
三、查证属实作为严格证明法则中国化表述的理由与意义
严格证明法则之中国化，也就是严格证明法则在我国的确立与贯彻。面对前文指出的诸多难题，要顺利实现这一任务，必须要找准突破口。笔者以为，最好的突破口，就是在既有的刑事诉讼法规范中找到一个能够承载严格证明法则的规范表述。那么，我国刑事诉讼法规范中是否存在这样一个规范表述呢?答案是肯定的，这个规范表述就是“查证属实”。自1979年以来，我国《刑事诉讼法》就在“证据章”的第1条末款明文规定了“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”(以下简称“查证属实条款”)。⑨从规范变迁的角度看，伴随着我国刑事诉讼法对证据定义的变化，查证属实之含义也经历了由“对证据事实的查证属实”向“对证据材料的查证属实”之转变。在2012年刑事诉讼法修正之前，刑事诉讼法将证据定义为“证明案件真实情况的事实”瑏瑠，所谓查证属实，也就是对证据事实的查证属实，也就是要求证据事实符合客观真相，而并不强调对证据载体、调查程序之限制。当时的学者即便主张证据也应具备合法性，往往也只是将证据合法性作为证据具备证明力的前提要素之一。瑏瑡这种“对证据事实的查证属实”，尚不足以成为严格证明法则的中国化表述。2012年刑事诉讼法修正之后，证据的定义被修正为“可以用于证明案件事实的材料”，这一定义实现了证据内容与形式的统一，也契合于大陆法系区分证据资料与证据方法的意旨。所谓查证属实，自此也就转变为“对证据材料的查证属实”。这种“对证据材料的查证属实”完全可以成为严格证明法则的中国化表述。将查证属实作为严格证明法则的中国化表述，大大缓和了引入严格证明法则所面临的语义约定困难。由于查证属实是我国刑事诉讼中的固有概念，学者和实务工作者对其都耳熟能详，因此透过对查证属实之有效解释，就能够更为缓和地将严格证明法则引入到我国的理论研究和实践操作中。前文提到过“旧瓶装新酒”的比喻，如今查证属实这一“旧瓶”已经备好，学者的责任正在于为其注入严格证明法则这一“新酒”。将查证属实作为严格证明法则的中国化表述，也一举解决了严格证明法则的规范基础问题。2012年《刑事诉讼法》第48条在结构上呈现为“证据定义(材料说)———证据分类(封闭列举)———查证属实(针对证据材料)”。如果对三部分都加以妥当解释，使证据定义趋近于证据资料与证据方法的统一，使证据分类体系发挥“法定证据方法”这一规制功能，使查证属实发挥“法定调查程序”这一规制功能。那么，《刑事诉讼法》第48条也就完全足以承载大陆法系严格证明法则的全部要义。将查证属实作为严格证明法则的中国化表述，还有助于各界就严格证明法则达成共识、澄清误区。一方面，2012年《刑事诉讼法》第53条将“查证属实”作为证据确实、充分的三要件之一，就使得查证属实成为区别于证明力评价的独立要求，如此一来，就可以认识到查证属实属于证据能力问题而非证明力问题。另一方面，2012年《刑事诉讼法》第48条规定“证据必须经过查证属实”，而第53条规定“证据均经过法定程序查证属实”，前后比较，第53条显然更为严格，这就为我们厘清严格证明与自由证明之关系提供了基础。简而言之，严格证明仅适用于对据以定案之证据的查证属实，而自由证明则适用于其他程序或问题;并且，即便不要求严格证明，证据也还是要查证属实之后“才能”成为定案根据，而绝无使用无证据能力之证据的余地。
四、旧瓶装新酒:重新理解查证属实
将查证属实作为严格证明法则的中国化表述，也就是要给查证属实这一“旧瓶”装入严格证明法则这一“新酒”。这一“装酒”的过程，也就是重新理解查证属实的过程。从法律解释的角度看，这涉及到查证属实条款与其他几个重要法律条文的妥当解释问题。
(一)对2012年《刑事诉讼法》第48条的体系解释
1．将证据材料解释为证据资料与证据方法的统一2012年《刑事诉讼法》第48条第1款将证据定义为“可以用于证明案件事实的材料”，为了将严格证明法则引入我国刑事诉讼法，应当将这一定义理解为“证据资料与证据方法的统一”。首先，证据资料主要是对证据内容或证据事实有要求。而第48条第1款要求作为证据的材料必须能够证明案件事实，自然也就包含了对证据内容或事实的要求。正因为此，可以认为证据材料包含了证据资料。其次，证据材料并不单纯强调证据内容或证据事实，其也注意到证据事实、证据内容须有一定的载体。一旦承认证据事实、证据内容有一定的载体，就必然会引申出对这一载体的调查程序、使用方法问题。应当注意到，大陆法系通过提出“证据方法”所欲引出的问题，恰恰就是对证据的调查和运用方法问题。可见，大陆法系“证据方法”这一概念的实益，也为我国目前的证据定义所囊括了。将证据材料解释为证据资料与证据方法的统一是我国引入严格证明法则的关键第一步。有学者在评价2012年刑事诉讼法修改时曾经指出，2012年修改时在证据思维方法上存在缺陷，“即由于受中国证据法的影响，看重证据这个概念而不注意证据资料与证据方法这组概念”［3］3。实际上，即便是大陆法系典型国家和地区，也不见得就将证据资料与证据方法这样的概念明文规定于法典之中。对于证据资料与证据方法之区分，更多还是透过学者的法理解释，将其注入到法律实践的血液中去。所以，既然认为有必要将证据资料与证据方法之区分引入我国刑事诉讼，更为妥适的办法莫过于通过适当的解释，将第48条第1款对证据的定义解释为“证据资料与证据方法的统一”。
2．将证据分类体系解释为对证据方法之法定限制法定证据方法是严格证明法则对事实认定的第一重规制。2012年《刑事诉讼法》第48条第2款一般被理解为对证据分类的规定，为了引入严格证明法则，需要透过对这一条款的合理解释，将“法定证据方法”这一要求确立起来。但是，目前刑事诉讼法的证据分类体系采用了多标准细分方式，带来了划分理由不充分、交叉重叠以及与证据规则关联度低等问题。［3］3因此，要对其进行合理解释是相当困难的。龙宗智教授提出的方案是以人证、物证、书证作为上层划分，然后在此指引下对法定八类证据进行逻辑梳理，以维系分类体系的基本合理性。之所以将人证、物证、书证作为上层划分，是由于龙宗智教授认为这种三分法便于适用不同的证据规则。换言之，在龙宗智教授看来，人证、物证、书证似乎可以作为三种基本的证据方法。［3］4通过提出证据的上层分类来修正法定的分类体系，是一个颇具启发性的思路。但是，以人证、物证、书证作为证据的上层分类却未必合理。因为物证一般被视作证据资料，其自身并不存在独立的证据方法，反而可能在不同情况下适用不同的证据方法。［1］480－481如果考察德国、日本、我国台湾地区的法例，可以注意到大陆法系更为通行的证据方法分类体系是被告、证人、鉴定、文书、勘验的五分法。瑏瑢如果要为我国的法定证据分类体系提供一个上层指导体系，这种五分法似乎比三分法更为合理。目前，刑事诉讼法典在“证据章”并没有针对各类证据的审查与认定问题规定系统明晰的证据规则。这恰好为实践中构建起上层与下层结合的证据分类体系提供了空间。因为上层体系可以通过最高法的司法解释成为实实在在的制度。目前最高法解释在规定不同证据的审查与认定规则时，已经对《刑事诉讼法》第48条第2款的八类证据进行了整合，最终形成了六类证据规则(见表1)。其中，将证人证言和被害人陈述合并起来规定审查认定规则具有合理性。但是，最高法的整合方案依然存在比较明显的缺陷。这主要是因为将物证、视听资料、电子数据这些属于证据资料的范畴归入引出证据调查规则的证据方法范畴。笔者认为，最高法可考虑以前述的五分法为框架，调整与重构证据审查与认定规则体系。当然，最终要确立起法定证据方法的要求，还是必须对刑事诉讼法规定的证据分类体系进行根本性的修正。
3．将查证属实解释为对证据调查程序之规制法定调查程序是严格证明法则对事实认定的第二重规制。与作为第一重规制的法定证据方法相比，这第二重规制也更为重要。通过对2012年《刑事诉讼法》第48条第3款“证据必须经过查证属实，才能作为定案根据”的合理解释，可以将法定调查程序之要求确立起来。查证属实包括两方面要求，一方面是基于个别证据方法的特殊查证属实要求，另一方面是适用于全部证据方法的共通性查证属实要求。就前者而言，“各个法定证据方法，都有一连串的调查程序之特别规定”［1］481。最高法解释规定的六类证据审查与认定规则，就是目前我国对于不同证据的特殊查证属实要求。因为篇幅所限，本文不对特殊查证属实要求作系统评析，而主要分析共通性的查证属实要求。共通性的查证属实要求主要包括直接、言词及公开审理原则，尤其是其中的直接审理原则。“除有合乎各该原则的例外情形之外，调查证据程序必须合乎直接、言词及公开审理原则的要求，才合乎法定的调查程序，证据才能取得证据能力。”［1］482直接、言词、公开审理是学界长期倡导的刑事审判基本原则，但是很少有学者将这些原则视作刑事证据获取证据能力的必要条件，而是将这些原则视作实现庭审实质化的基本要求。瑏瑣直接、言词、公开审理与庭审实质化之间并无明显的因果联系，将两者联系起来很容易陷入循环论证。唯有将直接、言词、公开审理定位为严格证明法则的要求之一，才能突破循环论证，注意到庭审实质化是严格证明法则得到确立与贯彻后的应然结果。对第48条第3款进行解释，还要注意对“才能”二字的理解。“才能”意味着查证属实是证据成为定案根据的必要不充分条件，换言之，即便证据符合特殊和共通的查证属实要求，也有可能因为欠缺其他条件而不能成为定案根据。其他条件有两个:首先是证据能力消极要件，即证据排除，如果证据触犯了证据排除规则，就无法获得证据能力，也就不能成为定案根据;其次是自由心证的要求，即便查证属实的证据同时符合证据能力消极要件，其也只是获取证据能力，得以成为自由心证的基础，但是该证据最终是否成为定案根据，还有赖于事实裁判者的自由心证。
(二)对2012年《刑事诉讼法》第53条第2款的体系解释
2012年《刑事诉讼法》第53条第2款规定了定罪证据标准，证据确实、充分被细化为三个要件。笔者曾经论证指出:“新的定罪证据标准既包含了针对单个证据的证据能力标准，也包括了针对作为整体之证据体系的证明力标准，是以由单个证据评价到整体评价，由刚性评价到弹性评价为内在逻辑的多层次体系。”［7］当时的结论是，证据确实、充分的第二个要件“据以定案的证据均经法定程序查证属实”是对证据能力标准的概括性表述，而第一个和第三个要件则是对证明力标准的规定。现在看来，当时的解释结论应当得到修正。［7］首先，“据以定案的证据均经法定程序查证属实”强调的是对定案证据的积极认证，只涉及到作为证据能力积极要件的严格证明法则之适用。而作为证据能力消极要件的证据排除，并不能为查证属实所包括。这本身属于第53条第2款在条文制定上的疏漏，为了确保定罪证据标准的完整性，必须将《刑事诉讼法》第54条第2款所谓“在侦查、审查、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为意见、决定和判决的依据”纳入进来。其次，“定罪量刑的事实都有证据证明”也属于证据能力的要求。证据资料强调证据在内容上与待证事实直接或间接相关，这其实也就是我们通常说的证据相关性问题。证据相关性之有无是证据能力之基础问题。特定材料首先须具备相关性，才会进一步产生证据方法与调查程序的规制，以及证据排除问题。第53条第2款首先要求“定罪量刑的事实都有证据证明”，反过来就意味着据以定案的证据必须在内容上与定罪量刑的事实有关联，这当然属于证据能力的要求。结合前面对第48条第1款的解释，可以认为这是在要求据以定案的材料首先必须是证据资料，在此基础上，才会进一步产生“据以定案的证据均经法定程序查证属实”和“发现有应当排除的证据的，应当予以排除”这两个要求。最后，“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”属于对证明力评价的要求。证据具备证据能力，就成为事实裁判者进行自由心证的基础，但尚且欠缺成为最终定案根据的“临门一脚”。这一“脚”就是事实裁判者遵循自由心证原则而展开的证明力评价。所谓“综合全案证据”，应当解释为综合全案具备证据能力之证据;而所谓具备证据能力之证据，除满足第53条第2款前两个要件外，还须未触犯第54条第2款。
(三)结合第48条末款和第53条第2款的体系解释
2012年《刑事诉讼法》第48条末款规定:“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，而第53条第2款将“据以定案的证据均经法定程序查证属实”作为证据确实、充分的要件之一。两个条款结合起来，应注意两个要点:首先是对第48条末款所谓“必须”的理解，这意味着在刑事诉讼中，无论拥有证明什么事项，无论适用于什么程序，证据都只有经过查证属实，才能具备证据能力。换言之，即便是在属于枝节问题的程序性事项之证明上，或者在无涉实体争议的程序中，未经查证属实的证据也是不能用的。其次是对第53条第2款所谓“法定”的理解，“法定”是第53条在第48条基础上，针对据以定罪量刑之证据的查证属实提出的额外要求。通过“查证属实”与“法定程序查证属实”的区分，就可以将自由证明与严格证明的区分引入我国刑事诉讼。简而言之，对于定罪量刑的证据，须经“法定程序查证属实”，也就是进行最严格的查证属实，即使允许在特定程序(简易程序、速裁程序等)中放宽要求，也应以“法定”为限。此外，第53条将“法定程序查证属实”与“排除合理怀疑”相区别，这就意味着，无论是普通程序还是简易程序、速裁程序中，定罪的证明力标准都是一致的，即都是“排除合理怀疑”。唯一变化的，只是对于特定证据的查证属实要求。注意到这一点，对于正确把握简易程序、速裁程序中事实认定机制的改革原理与限度具有重要意义。
五、结语:走向查证属实的新纪元
“严格证明法则，可谓几千年来，人类摸索如何辨明犯罪事实真相的智慧结晶……其根本目的，一言以蔽之，就是为了在合乎法治程序的前提下，发现实体真实”。［1］482－483我国要走向严格司法，要全面贯彻证据裁判，就绕不开对严格证明法则之确立与贯彻。严格证明在概念和理论上属于“舶来品”，鉴于其在中国化进程中面临的诸多困难，本文提出将刑事诉讼法中所谓“查证属实”作为严格证明法则在我国的规范性表述，希望以此为突破口，推动严格证明法则在我国的确立与贯彻。当然，本文只是就这一议题进行了初步的讨论，要真正完成严格证明法则的中国化，尚有诸多难题需要攻克，还需要相当漫长的过程。希望笔者对严格证明法则中国化之呼吁，能够唤起学界和实务界对严格证明法则之认真对待，进而通过大家协同努力，将我国刑事诉讼推向查证属实(严格证明)之新纪元。
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证据法学论文篇10
内容提要:证据学关注事实的证明，而事实是一个多义概念。证据有抽象形态与具体形态，只能对具体形态的证据提出资格要求。证明一词具有他向性，证明的必要性是“他者”对待证事实不明。由于受到证据来源、证明方法等限制，事实证明具有一定程度的不确定性。由于不确定性的消除与证明资源的耗费成正比，因此在证明中应当区分严格证明与自由证明。证实与证伪是证明的途径。推定与证明责任机制用以应对真伪不明。证明基本方法包括经验的方法、逻辑与非逻辑的方法以及与之相关的心证方法、解释学方法等。建立由基础证据学与部门证据学构成的“大证据学”体系，有利于深化法证据学等部门证据学的研究。发表职称论文
三、证据学方法
在以上关于证据学的研究（认识）对象及学科特征与性质分析的基础上，我们应当进而分析证据学的方法论以及相关问题。因为，证据学的认识论与方法论是相互渗透融为一体的。所谓证据学的方法论，是指在何种情况下，采用何种方法，通过何种路径，实现对证据学认识对象的把握。这种方法论应当体现证据学自身的特点。由于证据服从于且服务于证明，运用证据是为了实现对证明对象的准确认知，证据学的方法也就是证明的方法。
（一）事实证明的不同路径与状态
“证明”是证据学的核心概念，其中，“证”是手段与方法，“明”是目的与旨归。不过，“证明”并非是单一的方式，同向的进路。证明意味着不确定性的消除，这可以通过正向的证明，即获得证据证实待证事实而实现；同时也可以通过反向的途径，即通过证伪其他的事实可能性而使事实认定上的不确定性包括各种合理的怀疑得以消除。可见，证实与证伪均为有效的证明路径。发表职称论文
通过以上两种路径，证明行为可能获得三种结果状态：其一是证实，即证明活动使事实判断者达到了对某种事实情况的确信与确认；其二是证伪，这是指通过证明活动，使判断者认为某种叙述设定的事实不存在，从而导致了否定某种事实建构的意图；另一种状态，是介于二者之间——既未证实，也未证伪，即所谓“事实真伪不明”。
通过证实之路实现了证明目的，是指某种事实获得了确认，从而使证明者实现了其事实建构意图。积极的事实建构，为理论奠定了基础，为规范适用创造了依据，为行动提供了前提。其意义不言而喻。然而，另一方面，反向的证明，即事实证伪，也具有重要意义。这种证伪，可以防止人们将决定建立在虚假事实这种并无承受力的沙堆上，因此，证伪是防错机制的基本要素构成。除了防错这种消极的、解构的功能外，证伪还有一种积极的、建构的功能，即通过排除各种反证来实现证明。英美证据法中“排除合理怀疑”的证明标准，正是采用证伪法即排除法，通过将各种合理怀疑及其所设定的事实证伪，来达到证明事实的目的。也就是说，证实作为一种过程，是在不断证伪的过程中实现的。例如，刑事侦查中侦查人员对犯罪嫌疑人的确认，就是在该犯罪嫌疑人的有罪证据出现和积累，以及其他人员作案的可能不断被排除的双重认识过程中实现的。对证伪的这种积极功能，有的学者未能充分认识与表述。如有文章称：“控方要对指控行为是否符合犯罪构成要件进行逻辑上的严密证明，这种证明运用的逻辑方法只能是‘证实’法，保证前提、中项和推理过程正确，力求周整严密，不漏破绽。而被告方是被动进入诉讼，其主张就是指出控方主张的不合理性，只需找到对方证明逻辑中的漏洞就能赢得诉讼，……这种方法就是‘证伪’法。”应当说，这种将证实与证伪截然分开的认识是不准确、不全面的。因为如前所述，证实与证伪具有相辅相成的证明作用。一方面，证实的过程本身伴随着证伪——证立行为与排除行为相互作用，从而实现有效的证明。即如通过“排除合理怀疑”，实现对待证事实的“内心确信”。另一方面，证实的对立面是证伪。在矛盾与对抗的证明过程中，证伪形成对证实的对抗关系。这种对抗，可以使事实判断者“兼听则明”，从而使其认识清晰和深化。发表职称论文
波普尔等逻辑实证主义者对科学发现中证伪机制及其功能尤为青睐。波普尔认为证伪和证实在逻辑上是不对称的，证伪优于证实。甚至认为，只有证伪，才能真正推动科学发展。因为人们不断地提出猜想式命题，同时又不断进行反驳，力图将其证伪。而对命题的每一次证伪，都将科学向前推进了一步。逻辑实证主义者的观点不无道理，但其更适合于对原理即规范的证明问题，而就事实的证明，似乎不能过分夸大证伪的作用。因为只有证实与证立，即确认了某种事实状况的存在，我们才能应对，才能行动。这就使证实成为人们作为的前提。而证伪的帮助证明以及防错的功能，毕竟只具有辅助性意义。因为就社会改良进步而言，积极的作为相对于消极的防错，应当处于更为重要的位置。
事实证明的第三种结果形态，即“事实真伪不明”，也是证明活动中的一种常态现象。生活中说，“事出有因，查无实据”，“不能肯定，也不敢否定”等等，即为事实真伪不明。事实真伪不明，使事实判断者处于一种尴尬的状态。肯定，根据不足；否定，理由不够。因此，在历史学以及各种与事实相关的科学中，都存在大量的悬疑事实，并因此而成为专家学者研究的动力。然而，在某些领域，事实的确定伴随着积极行动的义务，事实判断者必须在特定时空中确定某些事实并据以采取行动，如诉讼中的法官、军事行动中的指挥员，都不能推卸在特定时空中判断与处置的责任。这种情况下，人们采用一些技术性装置来解脱这种尴尬，解决这种难题。
第一种装置，是建立推定。所谓推定，是一种认识上的拟制，即在确认或否认某种事实的证据不充分的情况下，因某种政策性需要，人为地设定为事实成立或事实不成立。如有罪的推定与无罪的推定。一般说来，确认为有的推定，即积极推定，需要达到一定的证明要求。也就是说，据以证明事实的材料，其充分性已经接近证实的标准。而且由这些作为推定基础的证明材料，一般情况下可以符合规律地推导出某种事实结论。积极推定，降低了证明标准，减轻了证明负担，使证明行为更有效率。然而，普遍适用积极推定，可能造成事实判断上不准确率过高，因此，对积极推定应当作严格限制，只能作为适应某种政策目标而对严格证明要求的一种例外。
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而在另一方面，遇疑从无，即在事实真伪不明时作消极推定，更符合证明的一般性要求。因为证据学的要求是“证明”，证而未明，则其拟定的事实当然不成立，这是证据学认识论与方法论的“题中应有之义”。
第二种装置，是采用证明责任机制。证明责任是在事实真伪不明的情况下做出合理处置的最重要装置。证明责任包含行为责任与结果责任两项基本内容。行为责任是提出证据的责任和说服事实判断者的责任。当承担证明责任者未能提供足够证据并说服事实判断者时，他就应当承担其主张的事实不能成立的责任，即结果责任。这种承担不利后果的结果责任，反映了证明责任机制的本质。证明责任机制最古老也是最重要的原则是“谁主张，谁举证”，即任何人应当就其主张的事实提供证据，否则承担事实不成立的后果。由于证明尤其是诉讼证明，往往在一种争议及对抗中实现，为了在争议双方分配证明责任，另一条同样古老的证明责任原则也具有普遍适用的意义，这条原则是：“肯定者承担证明责任，否定者不承担证明责任”。不过，如何具体区分主张的性质从而确认证明责任的承担，则是一项十分复杂的技术，人类的智慧已经创造了多种学理来解决这个问题，但迄今尚不能说哪一种是完善的、能够回答一切关于划分证明责任的问题。
推定与证明责任是不同的机制，但二者之间也有紧密的联系。这主要是指消极推定与证明责任直接相关。可以说，在举证不足、事实真伪不明时适用证明责任机制，其方法就是推定证明责任承担者主张的事实不成立。
以上两种方式可以被看作证据学意义上对事实真伪不明的处置方式。除此以外，还有超越证据学，在对策学意义上的处理方法。如承认某项事实的成立或不成立，但因其事实上的可疑性而做出折衷与模糊的处置。如根据福柯的研究，在法国的司法实践中，事实认定者的确信程度与惩罚的严厉性之间总是存在某种比例关系。当人们不能肯定一桩不法行为或罪行的时候，都倾向于把这种不确定转换成减轻刑罚。与一个完全的确信相比，这种不确定实际上带来的是一个稍微或大大减轻的刑罚，但终究总是一个刑罚。也就是说，在存有某种程度的怀疑，按照证明责任机制和推定应当对被告人作无罪处理时，陪审员往往不判决无罪，而是判决有罪但从轻处罚。可见，模糊与折衷的处置是一种在事实真伪不明的情况下具有一定适用意义的应对方法，它在做出某些妥协的情况下可能兼顾不同价值，在某些情况下不失为一种可行及合理的处置机制。因为这种处置不属证据学本身的研究范围，此处不再赘述。发表职称论文
（二）证据学基本方法
证实或证伪是证明的基本方式，而达到证实与证伪需要具体的路径和技术，这就是证明的方法。证明及事实判断主要有两种方法，即经验的方法与逻辑的方法。这两种方法，也是认识论所确认的普遍的认识事物（包括事实与规律）的方法。此外，还有其他辅助性的方法，如直觉等非逻辑方法，也承担一定的证明功能。就证明的主观性与客观性通道而论，证明方法还可以作出其他界定。
1．经验方法
经验，是主体对事物的观察与体验。经验方法包括两项内容，即经验感知的方法与经验知识判断的方法。所谓经验感知的方法，是指主体通过感官感知事实情况或感知证据内容，从而获得经验，并建立对事实的认识。经验感知的方法又可以再分为两种类型。第一种是一般经验感知方法。这是指人们在生活与职业实践中通过其感官而不借助特别手段来感知事实的方法。在司法证明中，当事人与证人是直接感知案件事实，而法官认识案件事实则是通过直接感知相关的材料即各种证据来推断事实，因此对证据事实是直接感知，而对案件事实则是一种间接感知（通过听取直接感知事实的人的陈述，通过勘查案件发生的现场与物证，以及查阅相关书证等方式间接地感知历史性事实的发生情况）。另一种经验感知方法是实验观察的方法。这是指借助技术科学手段获取“经验证据”的方法。有学者指出，“实验性科学研究活动需要的是经验证据。经验证据是指个体通过自身或者借助仪器能够眼见。耳闻、手触、鼻嗅、舌尝的东西，也就是易于感知的、能够共享的东西。虽然这里的经验只是个体经验，但经验证据之所以重要是因为当某一个人宣称有此证据后它是可重复的、其他的人也可以感知的。”这里所说的经验证据，是指通过技术科学手段获得的，可以重复、可以检验的经验证据，从而区别于证人与当事人陈述这类无法重复和检验的经验材料。在司法活动中，技术科学获取“经验证据”，就是对物证进行技术鉴定并获取结论。这种鉴定结论要由司法人员审查，并使其获得对案件某些问题的经验感知。
证明活动中获得经验的感知活动除了因主体的不同地位与责任而可以分为直接感知与间接感知外，还可以同样固不同的证明地位与责任分为被动感知与主动感知。证人、当事人与证据调查人员均可能因事实发生而“不经意地”了解了事实情况，但也有的是为了留下证据、为了今后作证以及为了查明事实真相而主动地去感知事实状况。刑事调查活动中使用特请耳目以及秘密录音录相的所谓“监控性侦查”，就是主动而直接地感知案件事实情况的证明准备活动。法官因其中立性而保持其被动性，其责任是判断双方当事人所提供的证据，因此，他不仅是间接感知案件事实，而且是被动感知证据与事实（在法官面前发生的犯罪如藐视法庭罪除外）。然而，当法官依其职权主动调查案件证据与事实时，可能形成主动感知的认识模式，这种情况下，需要警惕这种主动性对客观性与中立性的损害。发表职称论文
经验知识判断的方法也是经验方法的重要构成。应当说前述经验感知即视察的方法是任何应用科学的基本认识方法，而经验知识判断的方法，则是事实证据学所具有的最具代表性的学科方法，因此在证据学方法体系中具有特别重要的地位。
在诉讼案件中，法官认识的来源是其对证据事实的经验感知，但其形成对事实的判断离不开他的“前经验”，即他在社会生活中以及司法实践中获得的经验知识。例如，法官判断某人的证言虚假，是在其人作证时，法官通过察言观色、通过对证人作证时矛盾与破绽的感知与分析，来确定该证言不可信。这种判断显然是以法官对陈述真实性的经验知识作为判断的基础和依据的。经验知识判断的实质是判断某种被提供的情况是否符合情理。例如，三个无利害关系人对案件基本事实的证言一致，而且其陈述的内容符合情理，就往往能使人们相信他们的陈述。这种信任，是建立在三个清理性经验判断的基础上：一是无利害关系人的证言比较可信；二是不同人的相同陈述比较可信；三是内容符合情理的陈述比较可信。可见，无论是对个别证据的相关性（证明力）、真实性的判断，还是对案件事实的综合判定，都是一种经验知识的判断。
运用经验知识进行判断，这一规则被证据学者称为经验法则，同时据以判断事实的实际经验内容也被称为经验法则。在这里，经验即为常识，经验法则又称常识法则。经验法则从人类的实践生活中抽象出来，来自人类知识的总体，而对证据的评价却是千差万别，必须根据具体情况来运用经验法则。因而在判断事实时能够作为前提的经验法则，在数量上具有无限性；同时，经验法则作为抽象、归纳出来的知识和常识，在相当范围内是人们普遍承认的命题，因而具有一般性。对经验法则，现代证据学提出了一些分类方法，如“不能直接检验的生活性经验法则”与“能够直接检验的实践性经验法则”。前者如有利害关系人的证言可信度较低；后者如太阳在东方升起，人的寿命是有限的等。这种分类方法运用于证据判断的实践中，可以帮助人们把握证据判断的准确度。因为，如根据“不能直接检验的生活性经验法则”，作出的事实判断，其准确度一般低于根据“能够直接检验的实践性经验法则”。因为后者可以运用实验科学的方法作正确性检验，从而提高事实认定的精确性。
2．逻辑与非逻辑方法
逻辑是推理的体系，反映推理的方法与规律。逻辑方法，是依据逻辑进行推理，并据以引导经验在思维中运行从而实现有效证明的方法。逻辑方法包含一些具体的思维方法，在司法证明中可以根据证明的性质、任务与条件予以应用。如通过定义的方法界定证明目的，对经验材料进行归纳综合得出某种一般性的结论，使用类比推理从而确定某一事实发生的可能性（而非确实性），以及更为重要的，使用演绎推理的方式实现某一事实的证明。
事实的证明，必须依靠经验知识作为认识的前提，并以经验证据作为认识的内容，然而，合理的事实结论，不能离开逻辑推理以及逻辑方法检验。也就是说，除了直觉、灵感等非逻辑的经验方式外，略为复杂的事实都必须经过一个或长或短的逻辑通道，使经验材料被取舍、被分析综合与推导，才能获得一个合理的事实结论。有学者指出，当实验条件不具备或不完全具备时，逻辑证明就尤为重要。“例如要证明对历史上已经时过境迁的事情的某种判断，人们只能搜集历史上已经过去的时间所留下的‘遗迹’，对之进行分析综合，逻辑加工，才能在一定程度上揭露出历史的本来面目，对某种判断的真伪做出正确的评价。这种研究对于地质学、考古学、古生物学、古人类学、天体演化和宇宙学等学科，对于侦查员破案、法医验尸、法庭判罪等活动是有决定意义的。”
使用逻辑方法可以保证事实证明的推理过程的正确性，但不能保证结论的真理性。即如波斯纳所说，逻辑在推理中的功能，“只是表明某个推理过程是正确的而不是确立这一过程的结果的真理性。逻辑就像数学一样，以探讨的是观念之间的关系而不是与事实的对应。而法律制度不能不关心经验真理的问题。”我们强调实践对于认识的作用，认为实践不仅是认识的来源，而且是检验认识正确性的标准，就意味着肯定经验对于认识及检验认识结论的意义。因为实践的惟一目的就是获得特定的经验，实践不过是人们获得经验的手段与过程。因此可以说，经验方法是最根本的事实证明方法。霍布斯称，法律的生命不是逻辑，而是经验。逻辑方法的应用任何时候都不能脱离经验。因为，逻辑方法只能对经验知识发挥逻辑分析与逻辑整合的作用。举一个最基本的逻辑格式——演绎推理三段论为例：大前提：违背妇女意志实施性行为，被害妇女在可能的情况下应当进行反抗；小前提：本案中妇女甲进行了反抗；结论：性行为违背了甲的意志。在这个三段论中，无论是大前提，还是小前提，都产生于经验，可见逻辑推理的基础和条件是经验。再以一个类比证明为例：某地几处宾馆连续被盗，罪犯作案时间、作案场所、作案对象、作案手法一致，那么，侦查人员利用类比推理法可以推断这些案件是同一个或同一伙罪犯所为。在这个类比推理逻辑方法运用的过程中，推理的条件与前提是多个经验性相似事实，没有这些经验事实，侦查人员就无从进行类比推理，也无法得出判断结论。因此，可以说，逻辑是思维的形式，是经验思维达到一定认识目的的一条通道，而经验是思维的内容。没有经验内容，逻辑就成为无生命、无意义的空壳。发表职称论文
逻辑方法所采用的理性推理方法，是人们认识世界的基本方法，但逻辑法则并非惟一的思维法则。在逻辑方法不能及的意识范围内，还有一块自我意识专有的领域，这是以非逻辑方法认识事物的领域。在一定情况下，非逻辑方法也能够帮助我们认识事物、理解事实。非逻辑方法包括直觉、灵感。顿悟等。这是由于来自客体的信息太复杂，或者具有非线性、无序性的特征，以致逻辑与语言系统无法解析这些信息，这些信息也很难以有序结构的方式存在，故而只能用直觉等非逻辑认识方式去把握它。另一种情况是某些信息与认识主体的深层感受发生契合性碰撞，从而以直觉、灵感、顿悟等非逻辑方法产生出某些新的认识。非逻辑方法的共同特征，是无须逻辑推理，即可在瞬间把握目标，达到某种认识或观念。在非逻辑方法中，最重要的是直觉方法。尤其是在主体直接接触认识对象，获得丰富而鲜活的信息时，直觉发挥着重要的作用。
前苏联学者o·n·尼采伏洛娃将直觉的特征概括为：（1）直接性；（2）没有推论；（3）由自己进行；（4）过程伴随着对直觉成果的坚信感；（5）有别于冲动行为；（6）有别于习惯与熟练；（7）快速性。所谓直觉，是直接而瞬间的、未经意识思维和判断而发生的一种正在领会或知道的方式。简略地说，直觉是对事实的直接感悟。在人对外界事物的认识判断过程当中，直觉总是相伴于逻辑的理性思维形成认识的结论。不论人自身是否认识到直觉，它总是存在于人脑活动的机能当中，并往往不自觉地发挥作用。在证据的判断活动中，亦是如此。一个富有经验的司法工作者却可能常常发现当一份证据呈送到自己面前时，也许在接触到它的某一瞬间头脑中会有对其信任或不信任的初步判断，这种判断是抛开其它一切可能影响这个结论产生的纷繁复杂的表象且非由意识的途径而获得的，或者是根据有限数量的证据或资料且在不自觉的状态下做出的“无意识推理”。直觉是人脑的高级机能，它产生的生理学和心理学基础表明了它的非逻辑性和非理性。我们知道，人脑神经活动的机能单位是反射，它是高等动物所特有的一种复杂的感应性。然而，直觉又不单纯地仅仅依靠这种本能就可以产生，个人长期在认识世界的过程中逐渐积淀下来的经验基础在直觉形成中也具有重要的作用，在一定的环境下，加上自身心理感知（如想象、情感、意念等）的催生而在瞬间形成。
直觉在证据判断中的重要作用可以说是毋庸质疑的。一个证人作证，无须证据间的相互印证，他或她本身的言谈举止就会给我们留下一个可信或不太可信的印象；被告人的有罪供述或无罪辩解，是真是假，有经验的司法人员可能会做出一个初步的判断；一份言词真切的悔罪书，人们会被打动，因为他们感到罪犯内心的忏悔；而即使面对纷繁复杂的事物现象与事实痕迹，你的直觉也许会提醒你注意某些被掩盖的东西。
直觉的特点决定了它在证据判断中的重要意义：1．快速辨别证据的真伪。合理良好的直觉能使司法工作者在接触到证据的某一瞬间鉴别这项证据的真伪或可靠性程度，从而进一步寻找可认定真或伪的依据，防止被假象所蒙蔽。2．预设案件事实的结论。逻辑推理的一切假设都需要一个前提，而直觉对于结论的假设却可以至少暂时将前提放在一边，先将事实的一个可能呈现出来，然后，再在这个基础上，经过调查研究，逻辑推理，从而发展为对事实的确信。我们不但应当认识到直觉的重要作用，还应当恰当地运用直觉来处理现实性的问题。
直觉虽是一种瞬间内省和直接感悟，却并非无源之水、无本之木，它建立在人的意识与无意识之上，其基础是人的社会经验和体验。如果没有实践，没有经验、知识及认识手段的积累，没有对各种信息的反复筛选、分类与整合训练，就不会形成那种遇条件即产生直觉的“直觉认识模式”。可见，“直觉认识模式”的形成不是一朝一夕的产物，知识和经验的积淀才能筑起合理的直觉认识产生的平台。因此，直觉认识方法，也是建立在经验法则之上。
直觉等非逻辑方法独立于逻辑方法在证据判断中发挥作用，但逻辑的、理性的方法毕竟是人们把握事物尤其是复杂事物的主要渠道，同时，只有通过充分的逻辑分析与逻辑论证，才能使事实结论获得一种“认识的正当性”。因此，在证据学的方法体系中，从总体上看，直觉等非逻辑方法只能发挥辅助的认知功能。
（三）与经验、逻辑方法相关的其他证据学方法
1．心证方法
应当说经验方法以及逻辑与非逻辑的认识方法，在认识论上具有普遍的意义，即普遍适用于对规范的认识和对事实的认识（不过对规范的认识和对事实的认识所使用的这些方法的内容及应用方式有区别）。但在事实认识论领域，换一角度，即从认识的主客观特性观察，可以发现一种特殊的认识方法，即心证的方法。这种方法，是指通过建立认识主体的内心确信而获得证明。
在证据学中必须使用心证的方法，这是由事实证明本身的性质和特点所决定的。如前所述，事实证明的任务需要我们再现历史事实，但历史的一维性即不可逆性又使我们不可能回到过去“看到”历史的真实，要达到证明的目的，只能凭借证据进行经验与逻辑的判断。这种判断就像一幅拼图，而何种拼图真实地再现了历史，在总体上无法用技术方法进行检验，而只能诉诸逻辑的判断，因此它具有相当程度的主观性，虽然我们力求在主观中尽可能反映历史的客观情况。
在证据学中使用的心证方法，具有四个基本特点：
一是证明渠道的由外到内。心证由外部的证据资料而获得，证据资料作用于判断主体的主观世界，即通过由外到内的渠道获得对事实的证明，从而使证明过程获得一种所谓的“主客兼性”。认识心证方法是主观与客观性的结合十分重要，否则，这种方法使用时就可能流于主观臆想，导致“其证无据”，背离了证据学以据而证，证据充分的本质要求。发表职称论文
二是证明方式的内省性。也许这是心证方法最突出的特性。心证方法要求“回到个人的内心状态”，你必须仔细省察客观的证据在你主观上获得的印象，荡除疑虑，达到一种澄澈明晰的主观认定状态。而中文“心证”一词的本来意义，就含有这种内省的强烈意蕴。如唐诗中“花空觉性了，月尽知心证”，“燃灯坐虚室，心证红莲喻”。这里使用心证都是指和尚坐禅的结果扫除种种疑团而达到醒悟的境地。
三是心证过程达到的目的状态是事实判断者的“自认为真”，或“视其为真”，而非客观验证为真。这种真实性，是指事实判断者因证据作用而产生的信念上的倾向，由其认定事实所应达到的认识程度，即判断主体对某一事实认定的高度信任，这种信任达到了某种制度规范或认识习惯所确认的程度。
四是作为证明过程的前提与条件的“普通理性人”假设。首先应当要求判断主体是理性人，即运用经验与逻辑包括合理的非逻辑方法的一般人，否则不能进入理性的证据判断过程并做出合理的分析判断。其次还要求这种理性具有一种“普通性”与共同性，即必须在各种相关的判断主体之间有共同的经验基础，采用共同的经验规则，遵循共同的判断逻辑。否则，就无法实现认识的沟通，就会“公说公有理，婆说婆有理”，由认识的分裂导致整个证明过程的无效。
心证证明方法的以上几个特点，尤其是其内省性特征与“视其为真”的证明状态，使证据学上的事实证明方法与各种技术科学中的证明方法有根本性的区别，这种区别主要是指前者难以获得有效的外部检验，难以采用实验科学的技术方法，使证明过程具有可控性、可重复性与可验证性。
2．解释学方法
证据是事实发生所遗留下的客观物质痕迹与主观印象痕迹。这些痕迹经某种方式被人们所感知时，为回复事实状态，除了某些无疑义、无异义的情况外，需要适当理解证据载体所承载的信息，这是一个解释问题。因此，解释方法是证据学方法中必要的组成部分。
美国学者戴维·e·林格（David e．Linge）说：“解释学起源于主体间性的断裂。它的应用领域包括我们在其中遇到意义问题的所有情境，这些意义对于我们来说并不是立刻就能理解的，因而要求作出解释的努力。”
应当看到，证据所包含的信息即证据的意义有时是清晰而不存在疑义因此勿需解释的。如某证人对所见事实的清晰而无疑义的陈述。但证明过程中常常会遇到需要解释的情况，即所谓“主体间性断裂”的情况。物证在证明中的意义，即物证与待证事实的联系通常是需要解释的。解释的方法包括对其性状以及所在位置等相关情况的文字描述，而更多的是使用鉴定等科学技术手段对其所含信息及其证明意义做出阐述。书证作为文本，在其意义不明确时也需要做出解释。例如某些合同条款是不明确的，在执行合同或发生纠纷时，需要对合同文本做出进一步的解释。言词证据的需解释性与书证文本相同。
在证据学中运用解释学方法是为了再现历史的事实，因此有别于文学以及那种着眼于现实的历史学（即以所谓“任何历史都是当代史”为思想主轴的历史学）中解释学方法的运用。证据学中适用的解释方法具有两项最基本的要求，因此而形成其解释方法最突出的特点，即解释的客观性与解释的目的性。
解释的客观性，是指证据学中解释方法的运用必须服务于对客观事实的再现。因此，只能严格地发掘与阐释证, 据资料中内含的信息而不允许任何人为的加添。以解释者自身价值取向及主观感受为前提，从而导致对文本见仁见智的主体性解释，使被解释对象产生所谓“意义增殖”的衍生性解释，以及解释者对原文加以创造并对原解释进行更具主观色彩的加添的创生性解释等，在证据解释中都是应当抑制的。解释的客观性，要求对文本采用符合论的解释方法，即尽可能地与原文本意相符合或相接近，因此要求站在“文本”制作者的立场与角度揣摩其真实的“意思表示”，同时要充分考虑文本产生的背景与条件及其对文本形成的影响，必要的时候，采用科学技术手段阐释“文本”（物证也被比拟地视为文本）。
解释的目的性，是指解释服从于证明事实的目的。因此，解释证据的意义，其本质是解释证据与案件之间的相关性。而这种相关性就是证据对待证事实的证明力。解释学方法的运用，正是在相关性的内容和效力不明确的情况下，说明证据对待证事实具有何种意义。因此，证据可能包含的其他意义则不需解释。如现代解释学重要学者昂贝多·艾柯教授所举犯罪现场发现的一个非常罕见的珠宝例，这里有解释价值的仅仅是谁在案发前拥有这个珠宝（因此而可能涉案），至于珠宝的品质与价值则可能与待证事实无关而无需解释。
解释学方法，也是以经验逻辑方法为基础和手段的认识方法。对证据意义的解释是证据推理判断的前提（通过解释明确意义后才能进入推理证明），在这个意义上，解释方法也是一种证据学方法。
四、证据学结构及建立“大证据学”的意义
在以上对证据学的性质、学科特征、内容与方法等证据学基本内容分析的基础上，我们可以进一步探讨证据学的结构。
证据学作为对事实进行证明的学科，其基本原理属于哲学以及科学哲学的认识论和方法论范畴，而这些学理具有广泛的适用领域。因为在自然科学与社会科学的各个分支以及人们的日常生活中，为了作出一定的结论并采取一定的行动，常常需要对已发生的事实进行判定，都面临着对事实进行证明的任务。将证据学的基本原理运用于各专门科学中并服务于该专门科学的认识目的，即形成各种证据学分支。其中包括：在科学技术领域探求已发生的事实状况的科技证据学（因学科性质的不同还可以再作细分）；在军事领域根据证据（情报）判断敌方行动的军事证据学；在历史与考古领域，根据遗留文字乃至残垣断简等历史文物考究史实的历史证据学；在日常生活中，根据人的行为举止以及其他各种征候判断与人相关的事实和各种社会事实的社会证据学及生活证据学；以及在法律活动中，为适用法律而依靠证据判定案件事实的法证据学等等。不同专业的学者可以在证据学基本原理的基础上进行本专业证据学的学理及实用探讨。
各个学科领域中的证据学具有共性，即共同承担事实证明与判定的任务，同样采用上述基本的证明方法，而且共同遵循基本的证明规律等。然而，不同学科的证据学也具有自身的特点，从而形成各种个性证据学。这里，以证据学方法应用最具有价值的两个领域，即法学与历史学作比较，说明不同学科内的证据学存在一些重要的区别。
法证据学，是证据学在法学领域的分支。所谓法证据学，是在一般证据学的基础上，在法的空间中通过法律规制来运行的，实现特定的法的任务的证据学。
法律适用必须以事实为根据，司法裁判必须以证据为基础，证据问题是法律运用中最基本的问题，法证据学在法学中的意义当然十分重要。法证据学由于法学的环境、目的与方法的影响，呈现出四个重要特征：
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一是对证据与证明过程的规制，从而形成证明的规范性。法证据学最大的特征是其法律性。即证据的搜集、使用与判断，均在法的空间中，受法律所规制，并为了达成特定的法的任务。在法律程序中，为了保证证明的客观性以及证明程序的正当性，产生了一系列证据搜集与适用的法规范。法证据学，是对法的空间中证据搜集、运用与判断的研究。对证据搜集。运用的法规则，包括对证据搜集行为与过程的法律规制，强调证据在法律上的证据能力（可采性）；对证据形式的法律确认而禁止采用法律不允许的证据形式；同时对证明的对象、责任与标准进行规制，以抑制证明中的随意性，实现证明程序的正当性，并以此来保证证明结果的可接受性。
二是在对抗与判定的构造中寻求证明，使证明过程具有对抗性。法证据学主要规制诉讼中案件事实的证明。诉讼是根据认定的事实适用法律规范处理纠纷的活动。在诉讼证据学中，证据的运用以解决特定的纠纷与冲突为目的，且由于是在当事人对抗与法官中立判定的三方组合诉讼空间中展开，证据的收集和提出，具有显著的派别性（即“当事人性”），因此而使证据运用具有对抗性。因为诉讼当事人是将证据作为攻击与防御的主要手段，通过举证立证而使裁判者确认有利于己的事实，从而实现己方的诉讼利益。所谓证据搜集与运用的当事人性，是指诉讼当事人按照特定法律规则承担举证责任，由其诉讼地位和诉讼利益所决定，将主要搜集使用有利于自己的诉讼证据，同时对对方当事人的证据予以反驳。这就使得证明过程成为一种“片面证明”的组合与交互作用的形态。双方都努力采用有利于自己的证据，对证据作出有利于自己的解释，最后对事实作出有利于自己的认定，与此同时，又通过反驳力图解构对方所建构的事实，证伪对方企图证实的事实叙述。然而，正是在这种建构与解构的双方互动性努力中，法官充分了解了相关的不同方面的事实信息，看到了各种事实建构的可能性以及所存在的问题，从而获得了做出理性判断的条件。
三是为了法秩序的恢复与维系，在特定的有限时空中展开证明过程，具有很强的时效性。柯林武德比较法理方法与历史学方法的区别时指出：“一个刑事法庭手里掌握着一个公民的生命和自由，因此在公民被认为享有权利的国家里，法庭就必须作出某种事情来而且要做得快。作出判决所用的时间，就是判决本身的价值（即正义）的一个因素。如果任何一个陪审员说：‘我觉得可以肯定，再过一年之后，当我们都能从容地回想那种证据时，我们就会处于一个更好的地位来看它意味着什么’；那么答案将是：‘你说的有点道理，但是你提议的事是不可能的。你的任务并不光是要做出裁决，而是要现在就做出裁决，你就得留在这里直到你做出了裁决为止’。”证明的时效性即证明时间的有限性，不仅意味着整个证明过程必须在法律规定的时间内完成，而且因此要求证据的提出有时效，超过时效的证据不允许进入证明过程。
四是证明活动涉及重大的社会利益，因此特别重视证明的客观性。在法律活动中的证据运用，服务于对争议案件公正而又富于效率的处理，证明结果直接导致某种利益的调整，如公民自由权、财产权乃至生命权的剥夺，以及社会群体利益的调整等等。而实现公正，就是按照事实的原本形态做出判定和处理，因此，客观性要求较高，禁止证明与判定的主体以其主观随意性做出解释与判定。为此，证明方法包括解释方法要求比较严格，证明标准设置较高且具统一性。而且一般说来涉及的利益越重大，对证明过程与证明标准的要求就越严格（如死刑适用时设定最高的证明标准，有别于一般刑事犯罪事实的证明）。
相比之下，历史学中的事实证明虽然与法学同样探求历史的真实，但其证明任务、环境、条件与要求不同，因此而表现出不同的特点：如其一，证明的非规范性。即不受严格的社会规范限制。其二，证明的非对抗性。因为历史学中不存在一个对抗与判定的结构，没有严格意义上的判定事实的历史法官。其三，证明的无时效性。柯林武德称，“历史学家没有义务在任何规定的时间内做出他的决定”。其四，证明的自由性。历史学对历史事实有较大的解释空间，以致有学者称“任何历史都是当代史”。
通过前面的分析，笔者努力建构一个“大证据学”体系，即设立一种广义证据学或者基础证据学。那么，这样做的意义何在？这是构建体系必须回答的前提性问题。笔者认为，建立所谓“大证据学”的意义，可以择其要而概括为以下三点：
其一，是为了给法证据学以及其他的部门证据学提供学理支持从而促其发展与深化。以法学为例，长期以来，由于我们将证据学限于证据法学的内容，导致学科视野狭窄，研究方法有限，学理认识较为肤浅。有些基本问题，如法律真实与客观真实以及证明标准问题，争论不休，但未能从学科性质以及哲学认识论与方法论的基本问题研究入手，因此总是感到论证不充分，说服力不足。毕竟证据学的学理以及对证据运用的法律规制是不同的学科问题，基础性学理不深入，部门证据学中的专门性问题就说不透。对“大证据学”的研究，力图提出一些作为证据学学科支撑点的基本问题，并寻求某种合理的答案，如什么是证据和证明，如何认识证据的方法和证明的标准，等等。一旦建立基础证据学，从证据学基本原理上做出阐释，我们对法证据学中一些长期争议的问题，就会有比较深入的认识与比较合理的解答。例如对证明或然性的问题，对客观真实与法律真实的争论等，由证据学的学科性质与方法特点分析，将会获得比较清晰的认识。因此，这种努力可以为应用证据学的各种专门学科，如法证据学，提供一个学科基础，使其不至于成为空中楼阁。也就是说，只有在认识论与方法论的层面建立起证据学的体系，才能为法证据学这类专门的证据学学科找到一个适当的学理立足点，找到学科与学术问题的原点（起始点），这就为法证据学等专门证据学的丰富、深化与发展提供了一个宽阔厚实的基础。