法律生活论文篇1
作为“善与公正之艺术”的法律在法治逐步成为治国之道和生活常规的时下，法学跃居显学之位、法律教育日渐繁盛。社会大变革的时代契机，呼唤着具有深厚的法律精神、高超的法律技艺和职业伦理的法律人才。建构法治国家、实现“良法之治”，是所有法律人的光荣与梦想。“法学是善与公正的艺术”，塞尔苏斯以诗话般的语言道出了法律的奥妙。英国的科克法官曾言：“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”①法律的目的与价值何在？人类赋予法律何种意义，以作为社会生活的终极凭据？法律绝非仅是用以规范人的外在行为，更荷载并表达着人类的理想、公共伦理之善和生活价值之真。“法律是人类的作品，并且像其他的人类作品一样，只有从它的理念出发，才可能被理解”②。通过维护和促进社会生活的不断完善发展，法律越发彰显着重要的意义。法律是人类对自身和社会的理解而形成的理性化知识体系。它表征着社会生活的善和自由与公正的价值理想。作为人文知识，法律思考必然离不开价值反思和价值追求。法律本身就是分配价值的一套权威性规则体系。概言之，“对法律的，或者对任何一个个别的法律现象的无视价值的思考也都是不能成立的”。并且，“法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解”③。法律是人文精神的承载者、公共理性的表达者和公共良知的维护者。法律教育应当注重培育虔信法律的职业精神、尊重人的价值与尊严的人文精神以及追求社会正义的公共精神。法律精神和公正理念的培育、法律技艺的训练，有赖于获致良好法律教育的可能。在法律价值理念的指引下追求社会公正，应当成为法律人共同的事业理想。惟有通过长期的法律研习，才能培养出执着的正义理想、法律精神和知识技能。在法律的立场上，追求法律承载的善与公正并实践的法律理想。在法律教育中，必须始终以培养法律精神和思维方式为要旨，来进行知识体系的传授。若背离法律精神，将会抛弃作为法律生命支点的价值理想。
二、启蒙人文精神：
法律教育的原旨教育是对人之为人的精神与心灵品性的塑造过程。教育是要“把人培育成为人，而不是某种人”④。培育受教育者的生活美德与伦理品格、健全的人文情感与公共精神。“教育的目的不是具体任务或技术方面的训练，而是唤醒对人类生活的可能前景的认识，引发或者说培养人们的人性意识”⑤。教育是理论化、系统化地思考社会、理解生活世界的问题。“教育的职能是通过控制、疏导、调节以及改变人性，促进道德能力的生长。一种真正的人的教育就在于按照社会境况的种种可能性和必然性给天生自发的活动以一种理智的指导”⑥。通过特定的教育，培育受教育者理解人自身的特质，以及对人作为类存在的关怀与热爱。教育既要传授特定的知识与技能，又要解释社会的本真以及对生活价值与意义的深刻理解。教育的目的是人文精神的培育，寻找人文理想予以实现的途径和方式。其中，人文精神价值理想的培育和涵养，又必然构成知识技能与技艺训练的思想前提和终极性指向。因为法律中内在包含着对人性的规训和认识，为法律的具体操作提供价值理念根据。唯技能培训的职业教育，仅是一种功利化了的“谋生”技能训练。这种状况并非教育的凯旋，而是教育理想与精神的衰落。人文知识主要涉及价值选择和情感问题，并且，人类的行为更多地是建立在情感之上而做出的。法律教育既要传授系统的法律知识，更要探寻法律背后的义理和精神。法律是社会公共领域的规范体系，承载着公正生活的价值和伦理观念。法律教育不能囿于法律文本知识的学习，更应当对法律的精神和现实生活有恰切的理解。“法学院的目的是改变人，通过在法学院大家经历使人们变成另一种样子———将他们从法律的外行转化为法律的人的新锐”⑦。现代的法律教育，受到市场化倾向的牵制，已经蜕变为一种单向度的法律职业技术教育。在此，导致了法律教育的人文精神与工具主义之间的困境。把法律作为生存的工具并进行职业性训练，成为了法律教育的首要目的。寄望于接受法律训练，以便在生存竞争中获取有利的地位和基础。为了谋取未来更大的生存优势，“并开始以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘”⑧。法律教育所承载的人文精神，被单纯的生存目的排挤掉了。法律的理想与生存压力间的深刻矛盾，随着竞争激烈程度的增长而日渐加剧。惟有重塑人文精神的培育、注重对法律人文价值的关注和弘扬，才能走出法律教育工具主义困境。
三、培育理论理性与想象力：
法律教育的品格在社会生活市场化的时代，法律教育的指向、功能和价值应当如何应对？成为法律教育必须认真对待的问题。“法律被作为一门大学学科来讲授这一事实不可避免地引出这样的结果，即各种法律学说应当根据一般真理而予以批评和估价，而不仅仅作为一种工艺和技术来加以学习”⑨。但是，过度的操作主义取向，造成了理论理性与技术理性应用之间的困境。当代“法学院的教育，甚至法学院自认为最擅长的理论教育，无论对于在校的本科生，还是对于接受训练的法官，都往往既缺乏知识的吸引力，也缺乏实践的操作性”⑩。理论理性的培育，是从事实践活动的知识前提和逻辑起点。理论思维不同于经验常识，是概念性的体系化知识形态。康德曾言，所有的知识都具有经验的起源，但经验并非是知识的惟一来源。理论知识是对经验知识的理性化和抽象化。理论思维就是概念性思维，是在概念框架体系中思考经验生活。“理论思维的本质在于它的超验性———超越生动的经验表象而达到对经验对象的概念把握”瑏瑡。理论知识体系的系统性、逻辑性和普遍性，是任何直观与实践操作所不具备的。法律教育的首要目标，是进行理论化的思维训练和系统知识的培养。然而，“今天的法律教育被司法考试牵着鼻子走，它所培养出来的与其说是独立思考并具有判断能力的法学家，毋宁说是熟练适用法律的法律技术匠，在法学研究以及部门法的实践中，基础问题和方法论问题常常被回避甚至忽视。理论仿佛‘恐怖的原则’，人们对根本性问题充满恐惧”瑏瑢。从具有普遍性的理论理性的训练到实践操作应用，是认识、理解和变革法律现实的根本路径。法律教育应当注重对理论知识能力的训练和培养。“法学院在方法论方面所教授的是语言而不是一种推理方法，是一种文化、一套词汇、一套有代表性的文本和问题”瑏瑣。法律理论教育的宗旨是进行法学知识的系统性传授，培育思维方法、分析能力和思想的想象力。“事实上，法学乐于给知识分子提供或许是科学思维技术方面的最好教育，每一个从法学向另一个学科过渡的人，都将感激地记起法学的培育”瑏瑤。通过法律反思和变革现实社会，是从理论理性的层次思考对现实的具体生活。“法学不仅促进专业文献的发展，而且还有培育专业人士，即受过专门训练的法律工作者。学术培训是法律体系发挥作用的基本前提之一”瑏瑥。法律的理论教育，是通过系统地学习法律概念、范畴和原理，建立概念框架和分析模式。应当通过理论理性和学术想象力的培养，探究法律深层的义理和正当性基础。通过理论训练，确立法律理论的知识结构，建构思考法律问题的概念性语境。理论理性教育具有宏观的整体性和系统性，从而克服了技术操作主义的狭隘视角与思维局限。
四、追求理想生活之善：
法律教育的指向法律是人类为自身设定的行为规则，是对人与社会之本性的理性思考。在冲突中的互惠合作，是社会领域中的一个基本事实。通过法律展现出来的是，在相互合作中谋求共同体利益以及个人幸福的愿望和满足方法。哲学家罗尔斯指出：“一个法律体系是一系列强制性的公开规则。提出这些规则是为了调整理性人的行为并为社会合作提供某种框架。”每个社会存在得以维系，就需要确立规则来限制基于欲望的无度冲突和合作能够进行的必要条件。同时，还需要培育社会成员的规则意识和公共精神。黑格尔认为，社会领域是私人权利的战场，是个人利益与公共事务冲突的舞台瑏瑧。法律维护社会共同体存在，又是个人实现自身利益和自我价值的保障。法律表达着人类的欲望满足、利益追求、价值情感和对自身的尊严认识程度。保护合理欲望和利益的实现，成为法律的生活立场和生活之善的制度保障。法律并非单纯凭靠逻辑分析和语义解释就可完全把握的，必须在生活场景中理解其要义。法律教育应当指向于善的生活立场，在现实生活中理解法律，致力追求法律精神。学习法律，要能认知社会、读懂生活。法律人才要具有三项基本素养：法律学问、社会常识、法律道德瑏瑨。法律是源于现实生活中的常规，凝聚着社会生活中的民情、常识与公序良俗。若缺乏社会常识和对生活的理解，法律的学习和训练只是僵死的条文主义说教。若缺失法律精神，法律教育则仅是技术理性之“皮囊”而无生命力。背弃对生活之善的追求，将导致生活意义和人文精神的衰微。这是法律追求善的生活理想与谋生技艺之间的困境。法律是社会生活领域的一个层面，法律精神是社会基本观念的表达和反映。缺少对体现着社会观念的法律精神的理解，会造成对社会生活理解的误读，无法实现通过法律来变革社会现实的知识使命。无视对现实生活本真的理解，法律教育必然无力提供对现实生活的有效解释，以及变革生活现实的能力。现代“法学院的知识之所以缺乏真正的市场力量是因为它没有改造生活的力量”瑏瑩。法律源于对现实生活和社会的理解，追求着社会公共生活的理想性秩序。这种秩序是由善和正义理念指引和支配的理性表达。法律内具的精神、价值理想和公正理念，根源于现实的生活世界，并致力于促进理想生活的实现。
法律生活论文篇2
【关键词】埃利希；法形成理论；活法；合理性
【正文】
一、引言
（一）一个需要继续回应的案例：泸州遗赠案
2001年引起国人高度关注的“二奶告原配案”——即“泸州遗赠案”[1]——已去多年。该案一审驳回原告的诉讼请求，二审以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。法院认为，遗赠人临终前立下的书面遗嘱虽是遗赠人的真实意思表示，且形式合法，但在赠予财产的内容上存在实质的违法之处。原告与遗赠人长期非法同居，其行为违反了《婚姻法》的有关规定。遗赠人所立遗嘱违反了法律规定的公序良俗原则，并且原告的第三者插足行为侵犯了被告的合法权益。
学界的有关争论渐已平息。在争论中，支持者认为本案中法官在法律出现明显漏洞时，运用其自由裁量权，合理协调了社会公德、法律原则与具体法律规则之间的关系。反对者认为法院对立遗嘱的动机和原因等条件的审查超出了司法管辖的范围，有违“不告不理”原则，并认为法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才如此判案。[2]
本文再次关注该案是想进一步追问：法官为什么做出这种判决？（又可表达为：为什么法官“实际上”做出了如此判决？）而这不同于问：法官“应当”做出何种判决？因为前者是旨在进一步追问：法官所选择的理论支撑是什么？以及法官在做出如此判决之时考量的重心是国家的成文法律，还是社会的道德习俗和民众的生活习惯抑或社会各力量之间的博弈？
（二）本文的思路及安排
为什么法官会做出如此判决？通过对“泸州遗赠案”提出这个疑问，试图从埃利希的观点出发，对这个疑问做出理论上回应。埃利希在《法律社会学基本原理》一书扉页中既已提出：法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。通过对埃利希的理论的展开，以解开本案中“蒙眼女神”背后的力量。而后，进入对主题——埃利希的法形成理论——的论证。从埃利希法形成理论中寻求可能对“泸州遗赠案”的解释和评判。通过对埃利希法形成模式的合理性论证之后，将之与中国的法治实践做出初步比较。以此，达到本文的最终目的——探寻埃利希法形成论对中国法治建设的可能性贡献。
二、埃利希的理论回应——“活法”理论
（一）对“泸州遗赠案”判决的再思考
从当时对“泸州遗赠案”的讨论来看，舆论和部分学者之间形成了相互对立的意见。其中一个争议点即是如何理解法官在本案判决中引用的《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。亦即民法理论上的“公序良俗原则”。
本文试图从该案适用《民法通则》第7条规定（即“公序良俗原则”）的理由进行再思考。该案法官在判决书中分析认为，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。本案中黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中，遗赠人从1996年认识原告张学英后，长期与其非法同居，是一种不法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下的遗嘱，是一种违反公共秩序和社会公德的行为。并据此认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了社会公共秩序，应属无效行为。
暂且抛开法理之争，在争论中不可否认论者都暗含着一种结论导向的思维方式，主观希望“实现可预期的预言”[3]，并进而从理论上寻求论证其合理性。舆论为了代表“民意”，鼓吹判决的合理性；学者为了追求判决的逻辑精致，质疑其思维混乱；法官为了协调民意与法律的冲突，选择了一条饱受争议的判决依据。值得注意的也是本文试图论证的是，法官的选择是一种埃利希法形成理论中的再构过程。
（二）埃利希的“活法”理论简介
尤根·埃利希[4]，公认为法社会学派的奠基者，也是自由法学的首创人物。其“活法”理论是在其名着《法律社会学基本原理》中提出并阐述的，在该书前言中即开宗明义地提出：不论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。[5]这句话概括了埃利希法律社会学的基本思想，也是对“活法”理论的基本表达。
“活法”概念是埃利希提出并表明其法律社会学思想的一个重要概念，是指在日常生活中通常为各种社会团体中的成员所认可的并在实际上支配社会一般成员之行动的规范。它并不存在于制定法的条文中，而是存在于各种民间的婚姻契约、遗嘱、继承契约以及团体的章程中。并且埃利希认为，活法不是法院裁决案件时会认为此部分局有拘束力的文件内容，而仅仅是当事人在生活中实际遵守的部分。[6]
埃利希在分析法律概念时反对传统的法律概念，即法律是一种由国家维护的强制性秩序。他主张这一概念包括四个要素：第一，它是由国家创立的；第二，它是由法院判决的根据；第三，它是因判决而来的法律强制力的根据；第四，法律是一种秩序化。其中前三个要素必须排除在法律的概念之外，只有第四个是要保留的并应成为他的学说的出发点。[7]同时，埃利希从国家与社会的角度阐述了社会联合体的内部秩序，认为每个联合体都相当独立地创造自身的秩序，并且每个联合体均不受其他联合体中为了处理相同的关系而存在的规则的拘束。[8]进而，社会不是凭借法律规则来维持它的平衡，而是依靠其联合体的内部秩序来维持它的平衡。[9]人类联合体的内部秩序不但在最初是法律的基本形式，而且到目前为止也是如此。[10]最后，埃利希说，联合体的内部秩序由法律规范决定。法律规范不同于法律命题，法律命题是指制定法卷册或者法律书籍中，法律规定精确的、具有普遍约束力的系统表达。法律规范是一种落实到实践中的法律命令，如同在一个确定的（或许规模很小的）联合体内获得普遍遵守的法律命令——哪怕并没有对它进行任何言语上的清晰阐明。[11]因此，在任何地方，重心都在于联合体为其自身所创造的秩序中，国家和社会中的生活依赖于联合体的秩序，而不是依赖于源自国家和社会的秩序。[12]
埃利希认为，法律存在三种形态：一是社会一般成员日常生活的规范，埃利希称之为“活法”；二是由审判机关对各个诉讼案件做出的判决中体现出来的个别的规范，埃利希称之为“审判规范”；三是由正规的立法机关制定的法律或是由事实上为人们所认可的具有法定权威的法律专家提出的抽象的法定规范，埃利希称之为“法律命题”。在这三种法律规范中，“活法”不仅是法律的最初形态，迄今为止也是法律的基本形态，后两者只是它的派生形态。而“活法”又是基于法律的各种事实形成的，这些法律事实主要包括“习惯”、“支配”、“占有”和“意思表示”。[13]所以，这些又是“活法”的主要表现形态。
（三）埃利希“活法”理论面临的挑战
自启蒙运动以来，西方法律理论研究的发展在宏观上经历了从“自然法”到“规则法”，再从“规则法”到“活法”的两次转变。[14]19世纪末20世纪初，对法律的实际运行和实际效果研究的法律社会学理论逐渐兴起，并越来越繁荣。这主要是由于当时的实证主义法律理论使法律形式具体化，把法律学说看成是系统的知识实体。这样付出的代价是产生了法律与社会的分离这一概念。[15]因而，就不可避免地遭到法学界以及其他领域的挑战。埃利希是最为重要的批评者之一。
但是，同样埃利希提出的“活法”理论也面临着不同的挑战。在埃利希之后的一些学者怀疑“活的法律”在与国家法律的直接抗争中取胜的可能性。兰维?布鲁尔声称，在由强有力的国家法律统治的西方社会中，习惯法规则相对来说是脆弱的，缺乏“官方”法律的强度和稳固性。[16]同时，埃利希的观点对许多重要问题避而不谈——例如把国家当作社团看就掩盖了许多问题——而且还显示出论点上的严重混乱。从他的论述中我们找不出任何有关“活法”与国家法律之间关系的连贯的理论。[17]另外，就“活法”概念来说，它被任意用来表示各种各样的规范体系。更深一层，活的法（或许所有的法）只是一种可观察的行为，这种行为的理由不如这种事实——即行为可以不同于裁判规范中设想的行为——重要。[18]
在与纯粹法学派力将凯尔森的争论中更是激烈。因为埃利希强调法律比强制性的秩序与法院审判规则来的广泛，因为法律是个人实际行为所遵守的规则，亦即“行为规范”，而法院裁决法律争端的规则是“审判规范”，只有当法律等同于“审判规范”的时候，法律才是一种强制的秩序。所以，埃利希认为，司法裁决只有在很有限的范围之内才会影响到个人的行动。于是凯尔森追问，如果说法律就是个人的“行为规范”，难道所有个人实际行为遵守的规则，都是法律规则吗？并进而追问：何谓法律？到底法律规范跟其他社会规范的区别何在？到底法律秩序跟其他社会秩序的区别何在？埃利希强调法律规范最重要的定义，应该是“（社会）对个人行动的一种安排”，亦即，排除了强制性的要素。针对这些，凯尔森批判说，这只是一种对“社会”的定义，而不是一种对“法律”的定义，任何规定个人相互关系的规则复合体都是社会秩序或组织，都会规定个人的权利和义务，但是都没有法律的性质。所以，这样宽泛的法律概念，会使得法律规范与社会规范无法区别。这样的批判在客观上使埃利希的法社会学理论在欧洲影响力逐渐下降，以至于凯尔森晚年回忆时自责地认为欧洲法社会学的传统失调责任多在于他。[19]
（四）本案判决与“活法”理论
再回到本文首先提到的“泸州遗赠案”中来，根据以上对埃利希“活法”理论的分析，可以看出本案判决的内在理论逻辑是与埃利希的法形成理论相符的。
埃利希十分巧合地在《法律社会学基本原理》一书中写道：“我们必须知道，在一个国家内，存在何种婚姻和家庭？缔结的是何种契约以及通常其内容是什么？起草的是何种遗嘱？这些事项按照法院和其他裁决机构所适用的法律该如何裁判？他们实际上又是如何裁判的？在什么样的范围内，这些裁判和其他裁决实际上是有效的？”[20]这就直接对该案做出这样一个反问式的回应：即在我们国家内，对于该案中遗赠人黄某的行为，按照法院和其他裁决机构所适用的法律应该做出的什么样的认定？而他们实际上又是如何裁判的？
一方面，在制定法中，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应当适用《继承法》。该遗嘱已经公证机关证明，是立遗嘱人的真实意思表示，确认了遗嘱的形式合法性；并且《继承法》第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人”，这样就确认了黄某遗嘱的内容合法性。第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围。亦即，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到法定限制（撤销、宣布无效或部分无效）。因此，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认定其为合法有效。所以，从埃利希的那段疑问来看，黄某起草的遗嘱以及遗赠行为，按照我国现行法律规定，法院应该做出认定遗嘱合法，支持原告诉求的判决。因此，这个只从法律出发谨遵逻辑思维的结果，也是众多法学家所期望得到并极力主张的结果。
但是另一方面，《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。所以民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。本案中，黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但是，遗赠人从1996年认识原告张学英后，长期与其非法同居，是一种不法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下的遗嘱，是一种违反公共秩序和社会公德的行为。所以将财产赠与其非法同居的原告张学英，实际上损害了被告蒋伦芳合法的财产继承权，破坏了社会风气。因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了社会公共秩序，应属无效行为。两审法院聪明的法官也都据此判决的。所以有学者认为“通过这一判决，合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。”[21]
进一步衡量这两方面的利益，“按照现行《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了‘包二奶’的行为，以及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果不仅违背《婚姻法》的原则和规定，而且与公序良俗背道而驰。”[22]但是，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，也应当认定其合法有效。
所以，根据埃利希的法形成理论来分析，法官这个时候要考虑他所做出的判决要符合社会的价值观以及获得良好的社会效果，那么现行《继承法》的相关规定就是一个必须面对的难题。因此，法官通过细心观察生活，认真根据自己的办案经验和客观
数据分析[23]，认为如果要做出获得良好社会效果的判决，必须认真寻找生活中的“活法”。而这也正是埃利希在“活法”理论里提倡的方法，埃利希说，我们要如何搜集那些并未体现在法律文件之中，但大量存在且十分重要的活法呢？除了睁开眼睛，通过细心观察生活、访寻民众并纪录下他们的回答之外，别无他途。确实，让一名法学家通过实际观察、而不是通过法典的条款或浩繁的法律文书了解活法，其实是给他提出了一条严苛的要求；但那不可避免，以这种方法获得的结果将是最佳的。[24]
当需要裁决的案件没有对应的法律命题存在时，法官只能查明诉讼中涉及的习惯、支配关系、法律关系以及遗嘱处分的存在，并在此基础上独立发现法律规范。因此，法官利用《民法通则》第7条“公序良俗”原则为跳板去寻找“活法”。[25]该原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求，反映了当代社会居于统治地位的一般道德标准，是社会道德规范的法律化。[26]法官在审判时如此推论的目的，或许正如埃利希所认为的“每一位法官和每一位行政官员都知道，相比较而言，他不会单单依据法律的条文做出判决。在法学家的语言中，在更多的情况下，法官都是基于事实问题做出判决，而不是基于法律问题。事实就是人类联合体的内部秩序。”[27]
如果我们只从法学家立场出发，认为这样的判决是不符合法律规定的，并可能认为“在法律调整的范围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规范而无效。法院维护的应当是法律，而不是道德。”[28]那么，我们就会忽视这个过程中社会的力量。在本案中，对于原告的利益，“法院和其他国家裁决机构拒绝保护它们，不是因为法律没有为它们做出规定，而是因为它们被社会排斥。”[29]该案法官事后亦专门撰文回答：“判决一下，有人‘激动’了。有人说法院乱适用法律，有人撰文批驳判决，有人忙着上电视，有人要免费为‘第三者’伸冤，有人钱多了要给‘第三者’捐款。他们忙啊，都在为‘第三者’出谋划策。就是无人花三秒钟时间想想，法院为什么这样判。”[30]
（五）判决中“活法”与成文法的关系
对活法与成文法的关系，埃利希多有论述并充分体现在其关于法形成理论中。因此，本文的这个部分并不旨在继续阐述埃利希的表述和论证的现实可操作性。而旨在初步探讨在法官审判时如何处理二者的关系。[31]
在法官面对一个案件按照成文法规定应当做出甲判决时，这个判决却无法得到有效执行，甚至无法得到民众的接受。因此，法官是否应当根据“民意”——当然，这并不是只是某部分人表达出来的狭义民意，而是经过法官的观察、调查和总结而得出来的——而做出符合公共利益的乙判决呢？
在这里之所以将符合“公共利益”作为民意的表达方式，除了前面法官对《民法通则》第七条的阐述外。还有一个形象的表达：在“泸州遗赠案”中，民意的渗透之甚，是因为该案的判决将会产生深刻影响。如果法院根据制定法而做出支持第三者的判决，那么在社会中不可避免地将会更多地明目张胆地对合法夫妻关系的挑衅。这个观点该案法官赵兴军[32]亦有表达。所以，民意也并非如一些学者所言是一部分保守力量、传统力量的影响，而是确确实实会影响到合理性秩序（联合体的内部秩序），因而也就是破坏了“活法”。因此，在这里可以发现，成文法是在“活法”的基础上经过提升而形成的，属于埃利希法形成理论中的“审判规范”，而作为审判规范的成文法具有僵化和滞后的特性。而且，中国自改革开放以来在国家、社会的各个层面开始追求新一轮现代化的过程，在立法方面从国外进行法律移植，大范围立法。而且，由于国家的制度重建和立法在一定程度上缺少社会以及公共领域的参与，导致民意对法律的影响十分微小。从这个方面来说，国家制定法层面上的“审判规范”，与存在于民众日常行为中的“活法”并不联系紧密。
所以，在根据制定法做出的甲判决无法得到社会有效支持时，法官就可以通过观察和调查来发现活法，并通过诸如《民法通则》第七条规定来运用活法裁决案件。因此，活法是社会联合体的内部秩序是人们在生活中遵守的那部分，成文法的制定是从活法中来，在发生纠纷时才运用。但在成文法无法符合社会的“公共利益”时，就需要法官的发现来运用活法，一方面，可以获得真正的社会效果；另一方面，可以通过法官的“再构”来进一步促进成文法的发展。
三、埃利希法形成模式的合理性问题
通过“泸州遗赠案”的桥梁对埃利希“活法”理论予以阐述，沿着思路进而进入对埃利希“法形成模式”的思考。这一思考从本文引用的“泸州遗赠案”来看，即为本文第二部分一开始提到的：法官的判决是一种埃利希式法形成论的“再构过程”，通过对各项利益权衡，追求纠纷解决的合理性问题。法官判决运用的方式可以概括为埃利希式法形成模式。因此，在此需要探讨的是埃利希式法形成模式本身及其在当前中国是否具有合理性？[33]
埃利希以“活法”与法律家通过时间和理论整理而成的法——也就是“法学家法”——这两个概念为基础讨论了法的形成。认为法律命题、审判规范和法学家法都不是法律的基本形式，而“活法”构成了人类社会法律秩序的基础[34]。但是，“活法不是法院裁决案件时会认为此部分具有拘束力的文件内容，而仅仅是当事人在生活中实际遵守的部分。”[35]所以，埃利希的法形成模式是多层的，埃利希认为，社会中存在很多的活法，但是一旦发生纠纷时，仅有活法就不够了，这时就需要审判机关的参与，审判机关通过审判程序将“活的法律”的某些内容升为具有拘束力的强制性规范，这种规范就是“审判规范”，它与“活的法律”已经不是一个层次，而是法的第二个层次，其社会基础不是各个社会团体，而是解决社会成员间争执而必须的、超越各个社会团体的整个社会（国家）。另外，在审判规范之上，还存在着更为抽象的规范形态，这就是“法律命题”，它“作为普遍的妥当的规范，是有制定法和法律书以权威的方式言明的法规定。”它属于法的最高层次，与审判规范相同，法命题也是以社会为基础，以国家的强制力为后盾的。[36]（如下图表）
图表：法形成模式图
埃利希认为，在种种社会关系中存在着“活法”以及与此相关的民众的法的确信，那么通过司法纠纷的解决，这种“活法”以及民众的法的确信被定型化、条文化后，“法学家法”就逐步成立。从“泸州遗赠案”中亦可看出，法官根据社会群体的内部秩序，给予违背夫妻义务的、损社会公德的“包二奶”现象以否定态度。那么，通过法官对这一纠纷的解决，使社会联合体内部的这种秩序被定型化甚至条文化。因此，在“个人的遗嘱自由”和“合法婚姻家庭的保护”[37]的利益衡量中，也有效地保护了合法婚姻家庭的利益，达到了相应的社会效果。在当事人之间形成了良好的“事实的规范力”的作用。
对于这一过程，埃利希在法律命题的形成模式中予以分类解释。埃利希认为，每一个包含规范的法律命题，对于一个给定的事态，都会规定一个命令或禁止，以作为该情势的法律后果。[38]并将法律命题分为三种类型：首先，存在着与法院和其他裁决机构对社会中现存法律事实的保护相一致的法律命题，这些法律命题的规范符合直接来自法律事实的规范；其次，一种未成立的、无效的或者可惩罚的社会关系完全不同于法院和其他国家裁决机构认定的处于法律范围之外的社会关系；第三，该法律命题为法律事实规定了法律后果，完全独立于由习惯、支配和占有关系以及这些法律事实所创造之处分而产生的规范。因此，法律命题所规定的规范要么能够确保源自法律事实之规范的绝对实施，要么阻止它们或者使它们无效；最后，法律命题可以给这些规范附上与后者没有任何关系的法律后果。[39]如果从“泸州遗赠案”来分析埃利希的这段话，我们就可以发现，社会对本案的态度与法律的具体规定正是埃利希所说的：社会在法律事实、现存的习惯、支配关系、占有关系……遗嘱处分中自身创造的法律秩序，与通过法律命题创造的、并仅仅通过法院和国家其他裁决机构的活动来实施法律秩序，面对面地出现了。[40]埃利希认为法律社会学所关注的并不是对法律规定的解释，而是社会对他们的态度。那么在本案中，黄某对原告的遗赠是建立在违背公序良俗的前提之上，有了这个前提，就“完全不同于法院和其他国家裁决机构认定的处于法律范围之外的社会关系”，而应当是一种“无效的或者可惩罚的社会关系”。所以，对于“个人的遗嘱自由”和原告的利益，并不是法律没有做出相应保护性规定，而是它们被社会所排斥，这才是法院拒绝保护他们的原因。[41]
当然，法律命题的接受并不是由权力说了算，而是由“合理性”来决定。[42]埃利希的法形成模式中，通过对活法的提炼而提高到审判规范，即使活法未以法律命题的形式被提出，但它是支配生活本身的法律。对于活法的获得，是来源于对社会的直接细心观察，并且这种直接观察不仅是对那些法律已经认可的事项，而且也是对那些被法律忽略和遗漏的事项，甚至对那些实际上遭到反对的事项进行观察。[43]因此，在这样获取的活法的基础上而产生的审判规范以及法律命题才具有合理性。但在形成过程中还必须排除“国家强盗模式”[44]，仅仅以国家的权威性和强大的国家权力为背景法律是不成立的，即不具备合理性。当然，尽管埃利希批判国家法中心主义，但并不是否定国家法本身。因此，这种合理性（或正统性）的本质中包含着活法以及民众的法的确信。更进一步，纠纷解决过程中产生的法律，在起到公正支配作用的时候，可以说是具有了“合理性”（亦即“正统性”）。今井弘道教授认为，埃利希批判国家法中心主义的要点在于，不能完全无视活法和社会的基础，而拘泥于国家法。[45]具体而言，根据埃利希的观点，首先需要存在活法以及相关的民众的确信；进而通过司法纠纷的解决，成立被定型化、条文化的裁判规范；依照这种定型化，习惯变为与之有所区别的习惯法和民间法，也就是法；并且国家法在这个构造中确立，才不会转变为强盗模式。因此，在这个构造中，法律形成时才是具有合理性的法律形成。
四、埃利希的法形成理论与当代中国法治实践表达
理论终将回归实践，对埃利希的法形成理论的阐述最终仍要与中国的法治实践结合在一起讨论。中国法治实践在目前可以具体表达为官方主持的司法改革。透过“泸州遗赠案”这一立体空间，可以发现埃利希的法形成理论与中国的法治实践具有内在的相容性。对于这一相容性的具体体现我选择了新任中国最高人民法院院长王胜俊[46]的相关观点。
2008年4月10日，王胜俊在结束广州召开的全国社会治安综合治理工作会议后，到珠海法院视察，对“判不判死刑”的问题谈到三个依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”[47]王胜俊这里认为“要以社会和人民群众的感觉为依据”，当然与他的政法思维不无关系，而且需要注意的是该观点是在结束有关社会治安治理会议后表述的。这表明官方公开支持将民意融入法庭审理过程中。如果从埃利希的法形成理论角度理解王的“三个依据”，可以认为，法庭在审判案件时首先应当以法律的规定为依据，同时但并非其次，要结合依据治安总体状况和社会以及人民群众的感觉。后者来源于生活中人们自觉遵守的“活法”，而前者正是国家制定法。二者之间关系的表达正是前文探讨的成文法与活法的关系。
此处想进一步探讨的是：现阶段如何正确认识民意与活法的关系？民意的表达有很多的方式。制度建构上，例如我国现行宪法规定，人民代表大会对法院审判工作进行监督；人大代表对司法进行监督；在司法工作中提倡人民法院应当接受人民群众的监督等等。中国法院内部的一系列制度亦都体现了民意的趋向性，例如人民陪审员制度以及评比“人民满意的法官”等；其他方面尤其是舆论也起着不可忽视的作用。[48]在认识民意与活法关系问题时，有必要跳出法学家思维，而要从“法律效果和社会效果的统一”角度思考。而这也正是王对第三个依据的解答：“有些人可能不理解为什么还要把社会和人民群众的‘感觉’作为依据。因为只有这样，才能达到法律效果和社会效果的统一。”[49]针对这个依据在理论界掀开讨论，有学者质疑“群众感觉太难衡量不稳定”，并称王的言论背离了法律人思维。[50]但这正体现了学者的法学家思维之僵化。让民意参与审判过程，并不是简单的一个直接拿进来的过程，而是要求法官睁开眼睛，通过细心观察生活、访寻民众并纪录下他们的回答。反对者一方面相信法官的审判能力，要求独立审判；另一方面又怀疑法官对民意的分析能力，要求从制度上排除民意。所以，若要判决能获得良好的法律效果和社会效果，并得到民众的认可，除了像“泸州遗赠案”中法官一般认真寻找活法外，没有更好的途径。
那接下来的关键是“活法意义上的民意”如何才能被合理发现呢？因为司法实践中仍受实现个案正义的传统影响[51]，司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的“合理主义”的影响，民意则是基于合理动机的非合理性提出各种议论与批评，而且这种民意可以很方便地动员正式的制度。使得民意对司法机构是否启用司法资源以及如何适用法律等司法技术方面产生重要影响。[52]这里就会出现滋贺秀三所谓“中国型的正义衡平感觉”[53]，也即法官处理案件时会预先设想自己的判断对于各方的情绪、心理的影响，因此必要时他会据此做出策略上的调整。
民意的作用在目前体制中如此之大。留给我们思考的就不是要不要民意的问题，而是如何对待以及吸收具体民意的问题。从这一角度思考又回到了本文欲通过“泸州遗赠案”来展现法官应当如何发现活法的问题。因此，这些分析可以看出埃利希的法形成理论与中国的法治实践具有内在的相容性。
五、结语——埃利希法形成理论对中国法治建设的可能性贡献
前文对埃利希法形成模式进行了初步整理和思考，这一部分欲通过进一步分析其内在价值所在，得出一些对中国法治建设的可能性贡献。当然，法治建设是一个庞大的工程。但本文所言对法治建设的可能性贡献并不是一个虚无的概念，法治需要多方面的构建，包括经济上、文化上、制度上、心理上等等。但本文旨在对埃利希的法形成理论的价值分析，期望从理论上得出些许方向性的可能性贡献。
我国自改革开放以来，在追求现代化的过程中，立法机关进行的大范围的立法，国家权力深深介入法律形成之中，突出地表现为国家法中心主义。在这一过程之中必然就忽视了民间习惯的力量[54]，使埃利希所言的“活法”无法得到表达，也无法进入法形成之中。因此，在埃利希法形成模式的三个过程中（如文中图示），第一个环节就显得非常薄弱。当然，“活法”也并不是都是先进的、理性的。因此必须在纠纷的解决中通过法官的衡量将之上升为裁判规范方可进入国家法层面。所以，有学者认为，在国家法和民间法（活法）之间，没有普遍法则存在，只有具体的个案中所存在的和反映出的国家法和民间法的比较问题。[55]因此，埃利希的法形成模式的价值首先在于，认为在社会生活中实际上被遵守的规则是真正的活法，它一般起着防止争端的作用，而在发生争端时，则有解决争端而不诉诸国家法律制度的作用。同时表明了如何将生活中的“活法”提升到解决纠纷的裁判规范。
如果仅仅从国家法层面来理解法律，则会进入埃利希所批评的法学家思维。那么，就尽可能地去观察社会，查阅法律文件，发现联合体的内部秩序。在这个过程中，法官针对不同的纠纷，通过实际观察、而不是通过法典的条款或浩繁的法律文书了解活法，是最佳的方法。因为，还是最基本的那个观点：“活法”构成了人类社会法律秩序的基础。这种“活法”经过民众的心理确认就会得到社会的遵守，对国家法形成影响。在如今法治建设时期，更应当去关注生活中的活法，将之提升为裁判规范和法律命题。这个过程又主要是法官在纠纷解决中通过“再构”来形成。苏力认为，“再构”是中国法治形成中是必不可少的，从现代法治的立场来看这是现代法治渗入民间法的基本形式同时也是最有效的形式，并且其中蕴涵了创造制度的可能性。
以农村法治状况为例，在目前农村接受和应用法律能力的限制以及传统伦理文化的作用，使得以习惯、道德传统表达的乡土正义观念将长期作为乡村农民法思维的基础。[56]所以，在部分纠纷中法官就面临着国家法律和乡土正义的双面夹击。按照埃利希的理论，这个时候法律如何具有合理性就显得必要。法官通过细心观察，而不是通过法典的条款或浩繁的法律文书了解活法才是解决的关键。因此，在纠纷的解决过程中，法官通过将国家法律与乡土正义相结合来实现二者“再构”，以使人们形成内心确认，进一步在司法纠纷的解决中，上升定型化、条文化的裁判规范。
再回到文章开头的“泸州遗赠案”中，法官曾表示他通过对当地的婚姻以及其他相关状况的调查和分析，发现有近60％的离婚案件都是因为“第三者”破坏他人婚姻关系造成的。并结合自己的办案经验认为：这问题就有点严重了。[57]另外，从大的角度看，本案恰好是在《婚姻法》修改公布前后受理的，也是第一件涉及《婚姻法》与《继承法》之关系的案件，于是自然就成为一次在司法审判程序中“鞭挞”《婚姻法》，检验其原则和效力的机会，也成为对《婚姻法》持各种不同意见的人观察法院态度的一个机会。[58]所以，这个案件更能解释本文所阐释的埃利希法形成模式问题。在这个案件的解决中，法官一方面通过细心观察“活法”，另一方面巧妙地实现国家法与“活法”的理想式“再构”。毋庸置疑，通过该判决在社会上也必将形成有关这个方面的良好预期效应，一定程度上有效保护了婚姻家庭秩序。因为本案由于社会媒体的关注以及上面所说的大环境，并不是像很多人所说的那样，仅仅是原告与被告之间的一起私人纠纷，而是涉及到一种利益的平衡，涉及到法律所维护的婚姻家庭秩序，涉及到法律的整体性和规则的合理性。
当然，活法的科学意义并非仅限于对法院所适用的裁判规范的影响或对制定法内容的影响。从这些角度或许可以更好地看出：活法构成了人类社会法律秩序的基础。
【注释】
[1]“泸州遗赠案”的事件过程：蒋某与黄某于1963年5月登记结婚。1990年7月，蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。1995年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为77.2平方米的住房安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月，黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元，及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。2001年4月22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国民法通则第7条的规定，于2001年10月11日做出一审判决，驳回原告张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。参见赵兴军，时小云.违反公序良俗的民事行为无效[J].法律适用，2002，(3).值得注意的是，该文作者均为四川省泸州市中级人民法院法官。
[2]相关报道和争论见诸：“第三者”继承遗产案一石激浪[n].南方周末，2001.11.15.第三者是否有权接受遗赠[n].北京青年报，2001.11.20；2001年热点民事案件点评[n].检察日报，2002.1.4；二奶持遗嘱要分遗产，引用道德断案的界限在哪里？[n].中国青年报，2002.1.18；“二奶”与情人的遗产[J].法律与生活，2002.(2).《法律适用》2002年第3期发表了《违反公序良俗的民事行为无效》、《析法官自由裁量权的获得与运用》、《公序良俗原则的规范功能》等文章专题讨论这一案件。另外，中央电视台也分别在《今日说法》和《社会经纬》等栏目予以报道，并邀请学者讨论和评析。最近的公开讨论可参见《法律行为违背善良风俗中意思要素的分析》、《法律适用中的概念使用与法律论证》，郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，2007年第1期。
[3]“实现可预期的预言”理论是由美国社会学家默顿首先提出并论证的。是指在可具操作的事项上，目的会受可预期的预言影响。比如，该案中舆论有代表民意的预期，那么其行为就会潜在地受到这种预期的影响。因此，在行动上其鼓吹判决的合理就不免与此有关。
[4]尤根·埃利希(eugenehrlich，1862―1922)，出生于奥地利帝国布科维纳省(Bukowina)省会切尔诺维茨的一个犹太人家庭，父亲是律师。1886年在维也纳大学获法学博士学位。1894年，任维也纳大学私法讲师，主讲罗马法，并兼做律师工作。1896年为同大学员外教授。1897年回到家乡担任切尔诺维茨大学罗马法教授(直至1922年去世)。1906年担任该大学校长。第一次世界大战之后，迁往瑞士伯尔尼。从那时起，他作为一个法律社会学家和自由法学的倡导者，声誉逐渐超越了欧洲大陆而闻名世界，特别是在美国产生了深远影响。埃利希被公认为法社会学派的奠基者，也是所谓自由法学的首创人物。他的主要着作有《法律的自由发现和自由法学》(1903年)、《权利能力》(1909年)《法律社会学基本原理》(1913年)、《法学逻辑》(1919年)。埃利希以其“自由法”思想和“活法”论着称于世。
[5][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:3.
[6][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:1087.
[7]沈宗灵.现代西方法理学[m].北京:北京大学出版社，1992:272.
[8][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:59.
[9][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:67.
[10][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:77.
[11][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:79.
[12][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:249.
[13][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:175.埃利希在本章运用较大篇幅对这四种法律事实进行了详细地论述。最后得出结论：这些事实通过它们的存在决定着组成人类社会的人类联合体的行为规则。
[14]王佩芬.“自然法”到“规则法”，再从“规则法”到“活法”[J].理论观察，2002，(6):39.
[15][英]罗杰?科特威尔.法律社会学导论[m].北京:华夏出版社，1989:30.
[16][英]罗杰?科特威尔.法律社会学导论[m].北京:华夏出版社，1989:34.
[17][英]罗杰?科特威尔.法律社会学导论[m].北京:华夏出版社，1989:35.
[18][英]罗杰?科特威尔.法律社会学导论[m].北京:华夏出版社，1989:41.
[19]林端.法律社会学的定位问题:maxweber与HansKelsen的比较[J].现代法学，2007，(4).在该文中林端将埃利希与凯尔森也做了一个比较。并根据最新资料得出如此表述。
[20][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:1101.
[21]范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析[J].判解研究，2002，(2).
[22]范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析[J].判解研究，2002，(2).
[23]赵兴军.谁在为“第三者”呐喊？[n].法制日报，2002，4.22.在该文中，法官们正如他们自己所言“运用司法统计手段对离婚原因进行了全面分析”，并结合自己的办案经验，做出自己的判断。
[24][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:1089.
[25]在这里，沈宗灵教授认为社会上的确存在这样的现象，即相当多的人的行为不完全符合国家制定的法律。而这些行为又是违法行为，比如在农村中尚存在的包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，按照埃利希学说的逻辑推论，这些行为就体现了活法，因为这体现了社会上某一部分人的实际行为，他们遵守的是“活法”而不是国家法。但事实上这里的问题根本不是什么存在两种法律的问题，而只是一个国家制定的法律的实行或实效的问题，即一些婚姻法的有关规定在社会上一部分人中未真正实行，还未被他们普遍遵守，对这一部分人来说，法律还未取得实效。沈宗灵.现代西方法理学[m].北京:北京大学出版社，1992:278。但在本文引用的“泸州遗赠案”中并不存在这样的问题。遗赠人的遗嘱在现实中能否被执行则是一个“活法”问题，而不是法律的实行或实效问题。
[26]赵兴军，时小云.违反公序良俗的民事行为无效[J].法律适用，2002，3.
[27]埃利希同时认为，关于这一秩序，法官从证人和专家的证言、契约、继承人之间的协议、遗嘱的宣告中获得信息。即便是今天，也正如原始时代一样，个人的命运在很大程度上由联合体的内部秩序决定，而不是由法律命题来决定。然而，社会现象不是通过法学上对它们进行推演而获得解释，而是通过对构成社会现象之基础的思维模式的事实进行推理而获得解释。具体参见[奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:73.
[28]该观点为杨立新的观点。转引自范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析[J].判解研究，2002，(2).
[29][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:427.
[30]赵兴军.谁在为“第三者”呐喊？[n].法制日报，2002，4.22.
[31]对于这一问题，本文的第三部分将会从中国的法治实践和最高院院长的观点进行另一个角度思考。
[32]赵兴军.谁在为“第三者”呐喊？[n].法制日报，2002，4.22.
[33]本文此部分思考，得益于今井弘道教授在浙江大学关于“埃利希式的法形成模式之正统性”的演讲。演讲底稿可参见：linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=288083。2008年4月1日。
[34][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:1097.
[35][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:1087.
[36]何勤华.埃利希和现代法社会学的诞生[J].现代法学，1996，(3).
[37]范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析[J].判解研究，2002，(2).
[38]埃利希进一步解释，这种以规范、命令或禁止为条件的事态就是法律事实，即习惯、支配关系或者占有关系、或者意思表示。[奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:425.
[39][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:425—429.埃利希对这三种法律命题分别举例说明，第一种主要是一些物之征用和没收的法律命题，还包括宣布特定关系无效、未成立或可撤销、可罚的等这样一些法律命题；第二种是本文所要阐述的；第三种如有关所有权的特定权利和义务，即禁令权和贸易权利、纳税的义务、与特定的契约联系的保险责任、毒药和炸药的所有人给予通知的义务等。通过这些举例可以使我们更清晰地了解埃利希对法律命题的这三种分类。
[40][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:429.
[41]这样就清楚地解释在本案中法官的立场，和应该有的立场。该案法官在事后也撰文做出回应，从该文中亦可清晰看出法官的观点和态度。
[42][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:385.
[43][奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[m].北京:九州出版社，2007:1079.
[44]对于强盗处境，例如：强盗a拿出手枪顶住对方并命令B交出钱来的状况下，是否成立B应把钱交付对方的义务，交钱之后B的法定义务是否履行，答案是否。所以，关于国家也是一样的，仅仅以国家的权威性和强大的国家权力为背景法律是不成立的，也就是说仅仅依靠强盗处境，法律不成立。但这里还有一个要考虑的是“社会强盗模式”，多数人的暴政如何防范。在法形成过程中突出的是国家的权力，而社会的强盗模式倒更是需要在审判时防范。那么这里的“社会强盗模式”在审判时如何防范？这仍然回到如何发现活法上来，法官要正确地发现活法，潜在意思就是如何排除“社会强盗模式”。即对社会的直接细心观察，且是全方位地。
[45]今井弘道.埃利希式的法形成模式之正统性[Z].linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=288083。2008年4月1日.
[46]王胜俊：于今年3月当选最高人民法院院长，曾在安徽省六安县委、六安地委工作，后历任安徽省委常委、省经济体制改革领导小组常务副组长，省公安厅厅长、公安厅党委书记、省政法委书记。1993年进入中央政法委员会，先后任副秘书长、委员、秘书长，并担任中央社会治安综合治理委员会副主任。这里值得注意的是，王胜俊在政法界经验丰富，亲历了司法改革的历程，对于如何将民意与司法相结合的观点并非空穴来风。
[47]财经网.最高法院院长谈死刑依据引发争议[Z].caijing.com.cn/todayspecx/cjkx/2008-04-11/56061.shtml。2008年4月11日.
[48]在2007年7月24日，时任最高人民法院副院长曹建明就曾表示：新闻舆论的导向、监督和帮助，对促进审判工作、改善执法环境、提高审判质量、效率和社会效果有着其他方面不可替代的作用。
[49]财经网.最高法院院长谈死刑依据引发争议[Z].caijing.com.cn/todayspecx/cjkx/2008-04-11/56061.shtml.2008年4月11日.
[50]参见贺卫方2008年4月13日于北京大学“法治与公共政策每周评论”的讲演稿。
[51]例如“刘涌案”，四川的“夹江打假案”，以及发生在死刑复核权收归最高院前一刻的“邱兴华案”等待。
[52]孙笑侠，熊静波.判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意.政法论坛.2005，(5):49.
[53][日]滋贺秀三.明清时期的民事审判与民间契约[m].王亚新，等译.北京:法律出版社，1998:13.
[54]苏力.当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视[J].法学评论，2001，(3):26.
[55]刘作翔.法理学视野中的司法问题[m].上海:上海人民出版社，2003:88.
[56]李瑜青.论纠纷解决模式与法治发展的逻辑[J].民间法，2004，(6):109.在本文中作者认为，同一村落人逐渐形成了以特定语情为基础自发而成的特有内聚力和社会正义的认同感即乡土正义。
法律生活论文篇3
[论文关键词]话语法律渊源法律人
一、法律渊源理论的简单架构
(一)国外关于法律渊源理论
1.奥斯丁对法的渊源的理解
19世纪英国分析法学家约翰·奥斯丁在他的《法理学讲义》(1863年)一书中认为英语表达的sourcesoflaw(法的渊源)一词存在不明确性。他对法的渊源一词进行了新的解说,联系者意志,将法律渊源解释为法律效力的来源。法就是由掌握国家的主体所产生的规则体系,法的范围应被限定在这个体系之中。他认为法的渊源是法律权威直接的和实际的来源。随着有关法的渊源的研究逐渐深入,有学者对既有的被人们列入法的渊源的要素进行清理,逐步分清哪些是属于法的渊源的要素,哪些是属于法的形式的要素,于是便产生了法的形式的概念和学说。
2.庞德对法律渊源的界定
庞德认为法律渊源应该回答法律规则是怎样以及通过谁形成的、从哪里获得它们的内容并且与它们的效力及权威区分开的问题。他将法的渊源界定为形成法律规则内容的因素,即发展和制定那些规则的力量,作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西。
3.魏徳士关于法的渊源的理论
魏徳士认为,法律渊源是指客观法的(能够为法律适用者所识别的)形式和表现方式。法律渊源的界定并非单一和固定。魏徳士指出,“法律渊源”这一概念的含义具有多重性。从广义上说,法律渊源是那些对客观法产生决定性影响的一切要素。因而,法学文献(如“法学家法”)、行政(例如行政执法)、法院实践(例如司法裁决)以及国民关于法的观念(一般法律意识)均属法的渊源。上述渊源可以作为对法律进行认知、查询和进行法律推理的辅助手段。在此意义上,可以称之“广义的法律渊源”或者“社会学的法律渊源”。从魏徳士的理论可以看出,广义上法的渊源范围很大,这些渊源应当能够在法官审判案件中发挥至少是参考的价值。按德国《基本法》第20条第3款和第97条第1款的规定,只有那些对于法律适用者具有约束力的法律规范,才是法>:请记住我站域名/
4.亚历山大·佩岑尼克
法律渊源在这里被视为一种权威性理由(authorityreasons)。人们提供了一种权威的理由,以支持特定立法决定、司法裁决或者其他根据情势而不是其内容所做出的裁决,法律人必须、应当或者可以提供的作为权威性理由的所有文本和惯例(practice)。法律渊源因而是一种变动性的,可能随着不同的目的而被解释为不同的含义,所以应当忽略法的渊源不同类型之间的等级划分。这样的界定相对全面,看到了法的渊源本身的历史文化背景、社会架构依据、繁杂时空线索的不确定性。
(二)我国学界就法的渊源的相关理论
1.表现形式说
我国多数学者都认为法的渊源是法的表现形式,甚至法的渊源的含义的规范化表述被指为由不同国家机关制定、认可和变动的,具有不同法的效力或地位的各种法的形式。比如孙笑侠教授认为,法律渊源,是指具有不同来源、具有不同法律效力的法的外在表现形式。姚建宗教授认为,在法理学的范围内,法律的渊源指的是,由于法律的产生或创制的机构所拥有的立法权力及权限的不同,法律产生或创制的方式以及其所表现出来的外部直观形式也不同,其所体现出来的相应的法律的实际效力也就有所差别,以此为标准而对法律所做的分类,因此,“法律的渊源”有时也被直接称做“法律的形式”。
2.实质来源说
周旺生认为法的渊源是包含三项基本要素的综合的概念或事物。这些要素分别是:资源、进路与动因。其资源就是法和法律制度是根据怎样的原料形成,这些原料包括习惯、判例、先前法、外来法,还有道德、政策、学说、宗教戒律、决策、乡规民约等。所谓进路,指法是通过什么途径形成,是基于立法、行政、司法,还是基于国际交往等。所谓动因,指法律形成的动力和原因,是从日常生活互动、社会发展进步的需求,还是基于经济、政治、文化、历史之类的作用形成的。每一部法律通常来说就是这三种因素综合作用的产物,除却这三种因素之外,任何添加和删改都会抹杀和歪曲法律渊源应有的结构或种类,阻碍完整精准认知和解读法律渊源的实现。
3.司法依据说
该理论认为法的渊源对于法律推理而言是必不可少的条件。更确切地说,寻找法的渊源,就是寻找法律推理的大前提。这是法的渊源这个概念存在的意义。舒国滢主编的《法理学导论》一书认为,法律渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之根据的规范或准则来源,如制定法(成文法)、判例法、习惯法、法理,等等。法官在其判决中所寻找的“正式法源”,其实也就是法(国法)的形式。这是同一种事物所指对象的不同称谓而已。比如,宪法、法律、行政法规、地方性法规等规范性法律文件是我国现行法的形式,但换一个角度,就可以看出,就法官而言,这些规范性法律文件是必须遵循的,他们必须将此作为审理案件的依据,即作为“正式渊源”对待。渊源论视角的法律使法官之法的视野得以拓宽,使通过法源形式寻求裁判的依据更加有效。
二、对法律渊源理论的评价
法的渊源本身置于实际生活中,因而蕴含
了法的渊源的基本精神的法律能够以制度性表述为反映和服务现实社会生活提供保障。德沃金认为法律的概念是确保整个社会之整合的媒介。联系哈贝马斯商谈理论背景下法的确定性原则和对法的合法运用之关系的表现,笔者认为,法的渊源的含义在法律不断发展的过程中,呈现一种动态的以互动为主要产生机制的关系形态。这种互动主要在日常生活涉及利益的行为中体现出来。
法律渊源居于法官审理案件所依据的大前提的地位,这一观点具有司法方法论上的价值,而法律渊源的含义远不仅局限在司法依据的范围之内。法源之法不仅应该包括裁判之法,也应该包括规范之法。法官法源的路径忽略了法的产生和运作的根源,只是看到了法官的角色作用,是一种以偏概全。其次,将法律渊源看作是描述司法过程的术语以及构建判决的来源,这是研究法律渊源的一种视角,但其阻断了法庭以外存在的法律论辩引述法律上的权威理由的可能性。法律的制定、合同的签订、纠纷的调解等等许多涉及法律渊源这一范畴的商谈场合讨论者都不可避免地要印证何者才是能够支持其观点有法律上约束力的依据及其理由。正如法律决定的做出不能仅仅依凭正式的制定法一样,显然,法律渊源涵盖的丰富也并不是司法过程兹独自享受的优势。交往中酝酿原始素材,其中融入了特定行为所在的社会传统行为习惯、通行的正义理念以及道德观和具有显着约束效力的,约定俗成的行为规范,它们也渗透进立法、司法和行政领域,参与了法律被具体制定、运用和实施的进程。这种人际利益互动或利益的博弈在群体或跨群体的多重商谈情境中,个体尽管发挥了自身智慧、辩才,展现了其外在角色设定的社会关系之中不同行为模式蕴含的价值分析与判断,这种趋势虽然包含了浓厚的不以人的意志为转移的客观性和自洽性,却仍然无法排除偶然的,能够产生重大社会影响的事件的发生。因而,在这里,法的渊源是指一种对法律决定的做出产生约束力(具有法律效力或者对于法律的产生、运作或者适用具有影响力)的权威性理由,这些理由表现为具备可接受性的话语体系,包含推进法律的形成和发展所要利用的资源、遵循的进路与程序以及其依赖的动力。
三、基于法律人视角分析法律渊源的话语向度
之所以从法律人的角度来分析法律渊源在法律形成中的作用,是因为相对于道德、民俗和乡规民约等更加生活化的社会内部的行为规范,法律的发展要求一套更加专业的术语体系和表述方式的形成,法律话语的严谨性和程序性要求使特定问题的解决须通过职业化群体借助便于沟通和信息转译的符号系统使整个思维过程实现模式化。此外,公众在生活世界当中不具备如法律人一般的专业知识,但他们仍然有机会借助理性反思和话语资源中的言语行为力量对相关知识进行基于自身理解的转译。法律人借以分析显示规范运作逻辑和试图解释相关法律产生的原因以及探寻法律发展的更深层次的可能空间的素材,总是源于社会生活。
法律生活论文篇4
[关键词]法的本质，阶级性，经济性
法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。
一，法的本质的传统理论观点
要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。www.133229.Com法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。
二、对法的本质传统理论的质疑
我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家主权范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。
国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。
法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。
我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。
进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。
因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。
三、确定法的经济性的意义
通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。
参考文献：
1.《马恩全集》第三卷
2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》
3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社
4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社
5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社
6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社
7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社
8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社
9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.
10.蒋德海著：《试析马克思、恩格斯对法的本质的理解》载于《社会科学》1994.12.
法律生活论文篇5
[关键词]法律移植法律本土化孙中山法律思想
一、关于法律移植之理论
法律移植，“一条法规或一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移。”法律移植是近代化法律制度史上的一个重要现象，也是一种普遍现象。
任何国家的法律都有着自身化不断发展的历史过程，任何外来法未经本土化过滤就很难被成功的移植到他国的法律之中。目前，学术界主流观点倾向于“只强调一种外来的法治对本土法治的影响，而对外来的法治异化过程缺乏描述”这一倾向在我国法律对西方法的移植方面反映尤为突出。事实上，各国在追求法治现代化进程中，并无可供拷贝的共同法律范本。西方法融入中国本土，也需要一个扎根中国社会土壤的过程，也即法律的本土化。
在中国，法律移植中的西方化程度取决于法律观念的主观思想基础的厚重程度。观念不同，一种技术既可能“物尽其用”，也可能“形同虚设”。在历史演进中，但凡使观念与技术决然相裂者，没有成功的。只要技术，不顾观念，没有不失败。在中国的法治进程中，在制度的外观模式上仿效西方取得了较大的成功，但在法治的内在观念上与西方颇具差距。现实中法制是法律人的字面游戏，法律束之高阁，司法活动软弱乏力便是明证。故而，在中国法治现代化进程中，仿效西方，建立健全法制，仿效法制观念都很重要。
现实中“实然法”和“应然法”、“本土法”和“外来法”的差距长期存在，这是中国法制化进程的拦路虎。
孙中山先生在辛亥革命胜利后，制订了大量的法律、法令，但都没有得到有效实施。惯常以为，乃因袁世凯窃取辛亥革命胜利果实，使得法律、法令成为“废法”。实际上，人民大众对西方资产阶级法律的不信任，对西方资产阶级法律观念的不信仰占了相当大的因素。这就启示我们，法律体系不仅要有外在的制度层面支撑，还要有内在的观念支撑。否则，法律就会成为没有生命活力的空洞教条。
二、关于法律本土化之理论
“法律本土化，是指将特定国家(或地区)的某种成熟的法律规则或制度移植到其他国家(地区)，并与该国(或地区)的国情相结合，使之成为本国的法律制度，本国法制观念的有机组成部分，从而成为一国法律体系的必备内容。”法律的移植与法律的本土化是西方法律传入的两方面，归于一个整体。
法治的现代化不同于法律的西方化，法律的本土化是其重要组成部分。法治的现代化不仅有法律的西方化，也应有法律的本土化。
孙中山先生看到了法律是深植于一定社会文化的产物。社会文化不同，风俗人情有异，故而，法律不能照搬。欧美之社会不同于中国社会，法律全盘西方化不能达到法治的现代化。必须通过法律本土化以融入中国社会。“三民主义”的提出，“五权宪法”的提出便是在西方宪政立法理论的指导下，在中国社会文化的作用下形成的有一定借鉴、一定创新的理论思想。
孙中山在其著作中论及，中国只能照自己社会的情形、迎合世界潮流去做，我们社会才可以改良，国家才能进步。
“以三民主义”作为立法指导思想，是孙中三为解决近代中国社会面临的民族解放、民主革命、社会改革三大历史任务而提出的中国资产阶级民主革命的政治、经济和理论纲领，也是立法指导思想，这一制度正是其坚持学习西方先进法律经验，立足中国实际的写照。
孙中山先生认为欧美文化是“科学的文化，是注重功利的文化。这种文化应用到人类社会，只见物质文明，只有洋枪大炮，专是一种武力文化。”而中国文化是正统，“这种文化的本质，是仁义道德。用这种仁义道德的文化，是感化人而非压迫人。是要人怀德，而不是要人怀威。”正是社会文化的巨大差异，中西法律文化观念也全然不同。西方强调“个体本位”，中国强调“家庭本位”。在中国，西方法律观念是难以为民众所理解。中国采用了西方的法律制度，却不顾及法律观念上的隔阂，必然导致法律移植过程中的“水土不服”问题。是故，法律的本土化显得尤为重要，孙中山先生主张不能一味仿效西方的法律制度，中国的法治现代化应立足于本土社会。
在“使最宜之法治适于吾群，吾群之进步适于世界”这句话可以看出孙中山法律思想中的法律变革理论主张，旨在协调法律移植与法律本土化间的问题，使法律制度与法律观念相适应。
在法律制度与法律观念关系上，孙中山先生主张两者关系为动态过程，乃循序渐进过程，孙中山先生将法治作为其最高理想，把建国分为军政、训政、宪政时期，在不同的历史时期，法律的形式和内容随着社会不断发展而不断调整，这预示法律移植与法律本土化因时代不同而相互有所损益。
法律移植过程中牵涉的文化多元性决定了法治现代化不能全盘西方化，要参酌各方以求中外通行，在法律本土化中将法律移植做活、做大、融入到法律体系中去，从而实现二者统一。
三、关于政党、团体的法律活动范围之理论
孙中山先生颇有远见地提出一切政党和团体及个人都应该在法律范围内活动的思想，“民党之所求者，国中无论何人及何种势力，均应纳股于法律之下，不应在法律外活动。”“总统不过国民公仆，当守宪法、从契约”。至于“国会议员、不过公民之公仆，并非何种神圣，苟其渎职，即须受法律之制裁。”在一国之内，“人人受此大法之支配。”孙中山先生领导的“护法运动”之主旨即在于此，“六年苦战，乃能使人人知尊重法律”。
“自由;平等;博爱”的法律观念之引入，革除“朕即国家”的中国封建专制制度，提出一切政党和团体及个人都应在法律范围内活动的思想，具有重大的现实意义和深远意义，也是法律移植与法律本土化协调合作的结果，使法制与观念同步引入，从而促进法治现代化进程，也将继续濡养中国的法制建设。”
参考文献
[1]高翔.论法律的本土化.法学研究.2009，(2):17.
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[3]法制建设研究所课题组.法治建设论纲.湘潭大学学报，1997.
[4]孙中山选集.中华书局，1986.
[5]俞荣根.中国法律思想史.法律出版社，2000:328.
[6]张国华.中国法律思想史.法律出版社，1999.
法律生活论文篇6
关键词法律与宗教整体性危机法律传统法律信仰
作者简介：王鑫，澳门科技大学法学院博士研究生，研究方向：法学理论、法哲学;张淑宁，北京科技大学天津学院，讲师，研究方向：法理学、刑法研究。
中图分类号：D90 文献标识码：a 文章编号：1009-0592（2015）04-003-02
一、“末世论”的救赎：伯尔曼的出发点与立足点
法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。拉德布鲁赫如是说。当日耳曼人从森林中走出摧毁了古希腊古罗马灿烂的文明后，在历史中的相当长的时期内，我们失去了像西塞罗那样真正的法律乃是最高的理性和正确的规则的自然法观，也淡化了法律正是人对上帝的真理和永恒之法的智性参悟的法律观，人们在漫长的中世纪中陷入了两种不同的人文关怀：人应当寻求征服自然还是在寻求充满上帝之爱的另一个世界中得救？然而就在上帝与凯撒之间，在教权与王权之间，西方人在漫长的中世纪找到了属于自己的答案：二元思维模式——上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。当然正是在这种二价理性模式中，建构出了科学主义，自由主义、理性主义和实证主义的流行性思潮。在对这种建构性理论的反思中，我们是否忘记了法的真正本质，在开人类文明先河之师亚里士多德二价思维的传承下，我们是否淡忘了法学的真正目的。
伯尔曼正是在这种危机中，称其为西方法律传统的危机，他通过法律传统的方法，将其看作是一种再生的生命经验，即在《法律与宗教》最后一章谈到的“人类的沟通”和“公社”。伯尔曼在此将法律与宗教的概念放到更加宽阔的维度中，他认为他们是社会经验的两个向度——在所有社会都是如此。“没有宗教的法律，会退化成一种机械的法条主义。没有法律的宗教，则会丧失其社会有效性。”这或许是末世学的视角，他进一步指出，“过去九百年来西方思维的二元模式一直充斥着西方社会。主体与客体分离，物质与精神分离，理性与感性分离，个体与社会分离。”伯尔曼认为，只有克服此种二元思维模式才能解决西方社会问题。因此，末世论的视角维度，既是伯尔曼论证“法律与宗教关系”的出发点，也是最终的落脚点。
在中国，在现代性与后现代性并存的制度建构过程中，我们也同样面临着这些问题，对于从“内圣外王”、“儒外法内”一跃到科学主义、实证主义、现实主义的中国人来说，作者认为我们不仅需要的是外在建设或外在超越，更需要的是内在超越，即宽容与自由的精神，否则，我们不仅会感到方向上的迷失，更会丢失本属于我们自己的传统文化。
二、从整体性危机到整体主义法学的努力：突破二元论尝试的典范
西方人在过去的800多年至今，经历了犹太教、新教等宗教的洗礼以及法国、美国和俄国革命后，在伯尔曼看来，西方法律传统正经历着历史上“前所未有”的整体性危机（integritycrisis）。“人们极为严肃。并且经常不安地自问，生活的意义何在，他们正去向何方。人们的全部文化似乎面临一种精神崩溃的可能。”因此，我们可以这样理解伯尔曼的整体性危机，在人类文明追求现代化建构的征程中，对理性表示出一种绝对的忠诚，然而人们不明白其最深层的基础和价值，因此现代化建构的历史困惑即在于，它忠于理性，但理性不能告知我们生活的意义，也不能告知我们如何才能体验生活的终极意义。
那么，是什么导致了整体性危机？为了应对这种整体性危机和法律与宗教分离的困境，在此，伯尔曼提出了具有建设性的思维模式，一种试图颠覆传统法学理论的尝试，一种“走向法的社会理论”。
伯尔曼认为，在经历了“我思故我在”的时代到主体与客体的分离，再到法律与宗教的分离，是西方文明的灾难，也是西方法律传统的灾难。为进一步解释他所谓的整体法学，伯尔曼提出了“共同体”的概念，即生生不息的共同历史经验。由此可以看出，伯尔曼力图建构的是一种“非此即彼”让位于“亦此亦彼”的整体法学。因此，我们不能说伯尔曼是运用理性主义模式建构他自己的法学理论，在某种程度上，他是一种“重生”的哲学观，是一种边缘状态下超越法律与宗教的。伯尔曼把这种体验比作佛陀在出家求道过程中的“顿悟”，比作基督口诵诗篇中所描述的绝望与获救。综上，我们可以看出伯尔曼式法律与宗教关系的内在机理与运作逻辑，在当今，他为我们提供了“重生式法学理论”模式的样本，为我们留下了宝贵的财富。
三、伯尔曼的法律观与中国的法律观及其“法律信仰”问题
（一）伯尔曼的法律观
1.法律是分配权利与义务的程序。“法律不只是一套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”伯尔曼在《法律与宗教》中如是说。更重要的是，他在论述法律与宗教关系的理论前提时，为澄清人们对“法律”一词理解的偏颇，特别强调“此法为最为广泛意义上的法律。”由此可以看出，伯尔曼的法律观已非单纯国家制定的法律或命令，非实证主义法学家眼中的法观，只要权利与义务分配的程序存在，就是伯尔曼的法观。
2.法律是正义的观念。伯尔曼的法律观除了是分配权利和义务的结构和程序外，他还将人类对正义的观念视为法律。在结束了法律与宗教关系的论证后，他指出“宗教即为人类对于神圣的意识，法律即为人类对正义的观念。”由此看出，伯尔曼的法律观是超越法律本身的，他进一步指出，无论是最发达的还是最原始的社会，在人类精神中，始终存在一个维系其生活交往的共同观念与共同信仰，它贯穿了人类历史的长河，即为正义的力量。由此看出，伯尔曼在法律与宗教的关系维度中定义法律，又超越了其内在的紧张关系。
3.法律是一种价值尺度的事业。另一方面，在《法律与革命》（第一卷）中，伯尔曼在讲述西方法律传统之形成时，他提出了这样一种法律概念：“法律是一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。”最终，他进一步得出：“法律不仅仅是事实，它也是一种观念或概念，此外，它还是一种价值尺度。”
综上所述，我们可以看出，伯尔曼的法律观是在最广泛意义上的法观，究其原因，在实证主义及行为主义革命后，人类文明陷入了科学技术的自我陶醉之中，一切技术性手段使法律脱离了历史，使法律脱离了宗教，脱离了人文关怀。具体来说，伯尔曼之所以采用最广泛的法律定义，作者认为其缘由如下：其一，从《法律与革命——西方法律传统的形成》这一角度来说，是为了梳理西方几个世纪以来数量众多的法律体系或法律部门，并将其归为统一的西方法律或法制来进行考察，从而进行比较研究和回应“末世论”主题的需要;其二，是为了讨论类似于孟德斯鸠式的“法律的精神”的需要，即考察西方法制史上不同法律体系、法律部门、宗教与道德、政体与法律等各自的关系;其三，即对当下实证主义浪潮的盛行的解读与批判。
（二）伯尔曼“法律信仰”观在中国语境下的误读
既然伯尔曼的法律观是整体主义法学的构建，那么我们的法律观又是怎样的呢？从上文中已经提到，自建国以来乃至到改革开放以来，我们的社会科学一直在实证主义思潮和方法论中自我陶醉，当然法学也在其中，按照马克思主义观，法律则是统治阶级为实现和维护其阶级统治的工具。若我们在这种法观的视角下评价伯尔曼的法律概念和法律信仰问题，作者认为是不恰当的。
到此，我们再回归伯尔曼的“法律信仰”问题，梁志平先生将“Lawhastobebelievedinoritwillbenotwork.”翻译为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”不论翻译的是否恰如其分，我们就中文意思提出了质疑，即在基本社会生产生活的条件下，我们的法律都基本得到了执行，更基本的就守法主体而言，都在最低限度层面遵守着法律法规，在这一点上，法律实际发挥着其效力，不能说因为没有将其上升到最高层的意志表达或人文境界而断定法律到了形同虚设的境地。在这里作者并没有批判此句翻译对错的问题，而是更加强调“法律信仰”问题只有在伯尔曼的语境下才能被正确的理解，因为伯尔曼的法律观与我国的法律观确是南辕北辙，此法律非彼法律也。只有做出严格的区分，我们才能真正理解“法律信仰”问题，而不是盲目过分的在实证主义的圈地中大谈“努力树立法律信仰。”
四、中国语境下法律信仰建构之出路
欲了解东方文明，不能不考察古代中华文明，欲了解西方文明，不得不探究古希腊古罗马文明。然而，文明的交汇是相当漫长的历史进程，它伴随着物质与精神力量的对抗与碰撞，在某种程度上讲，文明之间的对话首先是精神理念到物质文化，而后又从物质文化到精神文化演进的运动。对于中国文化而言，它与西方文化间的交流有其历史的特殊性，它是首先由主动到被动，后又被动到主动的过程，而近现代成为其转折点，中国传统文化才暴露于世界文化大家庭的交融中，如此一来，文化交融亦为伯尔曼法律观与中国传统法律观的沟通提供了契机。
综上所述，珍视中国传统文化，正识“法律信仰”，应当是我们尤其是法律职业者的“本”。在现实中，在当今法律在社会成员心里没有多少地位的情况下，在人们不普遍遵守法律之规定的情形下，在被实证主义化以法律工具论为主导的语境下，欲建立伯尔曼式的“法律信仰”，可谓天方夜谭。我们当下应该亟待解决的是守法问题，不仅是公务人员，还有社会公众，建立起每一个公民对法律的基本信任。我想，无论东方西方还是国人洋人，基于人的自然本性而经理性确认的社会秩序的建构和维护是每一个人的基本体认，也是一种“无信仰的信仰”的宣示，每一人内心深处都有一个类似于信仰或等同于信仰的内心确认。信仰决定品味，信仰决定境界。从中国古代“人法地、地法天、天法道、道法自然”的“天人合一”的自然启示，到古西方文明“各得其所”、“按自然而生活”的古训告诫，再到伯尔曼整体法学的“法律信仰”观，都是这种信仰的最高诠释。珍视中国传统文化，正识“法律信仰”，践行法治中国，应当是我们这个时代有识之士的社会责任和历史使命！
参考文献：
[1]伯尔曼著.梁治平译.法律与宗教.北京：商务印书馆.2012.
法律生活论文篇7
关键词:实践教学；教学内容与模式；问题
“思想道德修养与法律基础”课（以下简称“基础”课）作为高校思想政治教育一门核心课程，肩负着对学生思想道德品质和法律素质进行塑造的重要使命，除了系统的理论教学以外，其实践教学的作用越来越受到关注和重视。近年来，不少学校和学者都比较重视“基础”课程的实践教学研究，并且也取得了一些成效和经验，但是还存在着一些不足。本文结合“思想道德修养与法律基础”课实践教学，探讨一下“基础”客场实践教学的基本内容与模式，找出其中存在的问题，并给出相应的解决建议，以期为相关的理论与实践研究提供参考。
一、“基础”课实践教学的内容与模式
1.“基础”课实践教学的内容“思想道德修养与法律基础”课是高校思想政治课的重要组成部分之一，“基础”课以马克思主义、思想、邓小平理论、三个“代表”和科学发展观为指导，是提高高校学生思想道德修养和法律基础知识的重要课程，有利于学生树立正确的人生观、价值观，提高学生的法律意识和道德修养。“基础”课实践教学的内容丰富，从学生如何适应大学生活展开，树立大学的学习目标。帮助学生树立新的学习理念，要在学习知识和能力的基础上不断提高自己的素质。同时要让学生知道如何学习和践行社会主义核心价值观。“基础”课实践教学主要分两部分内容，第一部分是思想道德教育，主要是涉及理想教育、爱国主义教育、人生观教育、道德修养教育和社会公德教育；第二部分是法律基础教育、法律意识培养，法律法规实践。这两部分相互融合，成为一个完成的理论系统，让学生在道德品质和法律意识方面都得到提高。2.“基础”课实践教学的模式“基础”课实践教学下主要有三种模式，即课堂模式、校园模式和社会模式。（1）课堂模式主要是指在高校课堂内开展“基础”课实践教学，有教师引导和组织，形式多种多样，比如演讲、辩论、讨论和案例分析，将“基础”课的主要内容融入其中，让学生在参与这些实践的同时，掌握这些知识。演讲、辩论主要是老师根据教学需要，设立题目开展。讨论和案例分析可以结合使用，教师结合一些经典案例或者当今社会热点，组织学生讨论，教师再根据讨论情况，结合思想道德和法律基础教学内容总结，让学生在讨论中树立正确道德观和法律意识。（2）校园模式主要让学生在校园内结合大学生活，从生活中关心的问题出发，在实践中感悟道德和法律。校园模式可以采用以下形式：一是开展问卷调查，让学生在校园内就大学生关心的问题进行问卷调查，了解大学生消费观念和法律意识；二是制定校园行为规范，规范学生的校园行为。同时开展文明校园建设，通过文明校园、文明班级、文明宿舍、文明个人等活动，让学生将思想道德培养和法律意识培养融入大学生活实践；三是重视高校学生社团建设，将思想道德和法律意识培养融入社团建设。学生社团是高校中重要的团体，学生参与积极性高，把“基础”课实践教学与之结合，能增加学生参与热情。（3）社会模式是将“基础”课实践教学融入社会生活中，同时也是讲“基础”课实践教学成果回馈社会的过程。“基础”课实践教学的目的是提高学生德尔道德和法律修养，成为社会有用之才，而社会模式既是教学模式，也是检验模式。社会模式主要有三种形式：一是社会调查，组织学生对社会道德问题和法律普及问题展开调查，通过分析调查结果，让学生明辨是非。同时可以开展职业道德调查，这可以上学生明白企业对学生道德和法律的要求，为今后工作提供帮助；二是参观学习，结合高校所在地的实际情况，组织学生参观纪念馆、博物馆等场馆，或者参与法庭公开审判，让学生在参与活动中了解道德和法律的底线，明确法律精神，树立正确的道德意识和法律观念；三是参与社会服务活动。可以组织学生参加法律宣传活动、去敬老院和社区为人民群众服务，组织义卖活动为社会底层人捐款等等，这些活动可以让学生明白“基础”课教学意义，让学生从心里接受“基础”课的教学内容。“基础”课实践教学的模式不同，但目的是一样的，是让学生在实践中理解“基础”课内容，将理论和实践相结合，用理论指导实践。
二、“基础”课实践教学中存在的问题
1．对实践教学认识不到位，教学形式单一，学生缺乏学习的主动性实践教学是基础教学的重要组成及提升过程，在长期坚持的基础课教学实践中，往往陷入这样的误区，就是过于强调理论层面的问题，重视认知层面，但是教学的根本目的不仅仅是认知，更要从实践的角度来思考教学问题，以往我们总是认为只要教师将道德及法律等方面的知识传授给学生，学生就会具备道德品质或是法律意识，这种观点是不正确的，认知与领悟层面总是存在差距的，单方面地强调理论教学，认为只有理论教学才是基础课，是很难在教学层面取得突破的，基础课的实践教学往往也因此得不到重视，将其视为是一种工具，可有可无，而未能将实践放在重要位置上看待。有这种想法的人不是少数，从领导到基层教师都有这种误区，这里面有资质颇深的专业课教师，也有学术精湛的理论基础课教师，教学模式单一化是困扰基础课教学的一个关键性问题，与学生之间缺乏一种互动和交流，过于强调单方面的给予，而对学生的吸收与消化能力评估不够充分。这种情况在基础课教学过程中表现特别突出，学生在学习基础课的过程中，是无法亲身体会那些理论及知识的内涵，使得学生常对基础课表现出没有兴趣，甚至存在着一些抵触情绪，尽管在教学过程中，学生依照教师的要求对所学基础课内容进行了大量的背诵，就理论知识、行为规范、法律条文等方面倒背如流，但是却忽视了一个根本问题，那就是理论知识的应用，在面对实际问题时，学生不能将理论学习到的东西转化成实际中的思路，无法解读实际生活中的现象，进而对思想和行为进行指导和约束。2.实践教学运作过程松散实践教学的基本要求是系统而连贯，有指导性和创造性，但是在实际的实践教学过程中往往达不到标准要求，实践教学运作的过程较为松散。一方面，反映出实践教学的目标缺乏指导性，安排不够合理。另一方面，教学文件不够科学规范，随意性强，从教学实践的安排以及教学内容选择上大都是由教师自由发挥，缺乏一个统一的规划及具体规范进行指导，更缺乏考核评价的指标体系，反映出来就是教学实践缺乏广泛性、组织性、协调性、实效性。3.组织经费等物质保障不足从教育资源分配的角度考虑，组织经费等物质保障是保证实践教学质量的一个关键层面，但是实际情况是实践教学未划入统一规划行列，实践教学的组织一般都是教师自行安排实践，如辩论会、研讨会等，一方面是时间上难以统一，另外课时难以保障，在注重专业课的同时，基础课想要获得更多的人力物力资源就更加艰难，由于其不同于理工科教学，需要诸多如试验基地、实训设备等大规模的硬件设施投入，实际上基础课的投入并不多，但是就是这点少量的投入，也常常不能被满足，处于边缘化被忽略的境地。
三、完善“基础”课实践教学的对策建议
1.引导学生进行生涯规划，实现目标引导，激发学生学习的主动性“基础”课程的根本性任务之一就是让学生树立正确的人生观和价值观，所以完善“基础”课程的实践教学，首先要解决的就是学生学习的积极性和主动性问题。怎么能激发学生学习的主观能动性呢，建议在“基础”实践课程中引入生涯规划的课程，通过引导学生进行生涯规划，并通过设定远期目标与近期目标，通过目标引导和管理的方式，不仅能丰富“基础”课程的课程内容，同时也能激发学生学习的自主性，让学生真正自愿学习思想道德与法律基础的理论，并积极参与相关的实践教学，提高“基础”课的实际效能。2.积极开展研究型教学实践活动，引导学生思考，提升学生运用科学理论的能力所谓研究型教学实践活动是指通过引导学生将从“基础”课程中学到的理论知识，通过研究型实践探究，将这些理论知识内化掌握。比如，教师可以组织学生进行调研，调研的范围，在校内可以选择与学生的学习和生活息息相关的内容，在校外，可以选择政治、经济、社会、文化息息相关的热点问题，并设定相关的调研问卷，通过收集数据，整理思考之后，完成相关的调研报告。教师可以对这些调研报告和学生的调研过程进行指导，学院可以组织评比，同时对于有优异表现的学生给予奖励。研究型教学实践活动，是有组织、有目标地进行“基础”课实践教学，其通过具体的实践活动，激发学生用心观察生活并思考，让思想道德与法律理论在学生心中深化，同时也提升了道德法律的认知与践行能力。同时对“基础”课实践教学运作过程是有益的补充和完善。3.加大对实践教学基地、实习经费的投入，为“基础”课实践教学的完成提供物质保障实践教学基地与实习经费的保障，是“基础”课实践教学能否顺利推进的前提，所以各个学校应该根据自身的实际条件组织开展。经费不足的院校尽量考虑本市的实践基地，同时可以借助学校的优势，联系本市的公、检、法机关，开展与他们之间的相互合作，最好能让公检法机关成为学校“基础”课实践教学的基地，同时也可以考虑博物馆、纪念馆等单位，让他们提供帮助，让学生有机会在那里完成实践课程。经费比较充足的学校，可以考虑与外地学校与单位的合作，提供更多的实践条件和机会。无论怎样，学校都要重视对“基础”课实践教学的资金支持，只有这样，才能保证实践教学的顺利完成。同时，也应该对实践教学进行考核，只有通过量化的考核，才能不让教学流于形式，也才能对整个过程进行合理的组织和掌控，也便于进行教学的总结与反思。关于考核的标准，可以以最终的实践结果以及过程，还有学生的态度、老师的参与等指标进行考核。总之，“基础”课实践教学是思想道德和法律理论在学生心中深化和固化的重要手段，对于提高学生的思想道德水平，遵纪守法意识有着重要的作用，所以要不断总结教学活动中存在的问题，采取相关的措施，提高“基础”课的教学水平，提升教学的实际效用。
作者:张慧单位:长春工业大学
参考文献：
[i]陈晓斌．“思想道德修养与法律基础”课程教学融合性探讨[J]．湖南文理学院学报(社会科学版),2010,(1):25-27．
法律生活论文篇8
关键词：法律本土性资源重要性
中图分类号：D92229文献标识码：a文章编号：1009-5349（2017）03-0053-02
本土性资源是立足于一国的历史、文化以及传统而逐渐形成和发展起来的，它是可以推动和实现法律运作的实效性的资源。就法律运作中的本土性资源可以从两个方面来分析，一方面，在法律运作中要充分运用本土性资源；另一方面，将移植法律文化使之演变成本土化。前一方面是强调注重和传承传统文化和本土性资源，突出个性；后一方面主要是强调将法律移植必须和本民族文化传统与现实国情有机融合在一起，发展成为具有中国特色的、新的本土资源。
一、本土性资源论的概述
本土性资源的内容涉及非常多的概念，譬如：政治的本土性资源；经济学的本土性资源；文化本土性资源。本文主要讨论的是法律运作中的本土性资源。本土性资源论是基于地方性知识和法律知识论来进行分析的，而对于西方法律具有普适性的言论表示怀疑，坚持发掘本土资源来建设中国法制。所谓本土性资源主要包含两个方面。一方面是中国的历史传统：就是我国人民的生产和生活中影响他们的思想观念以及行为方式；另一方面是我国人民在生活和生产实践过程中逐渐形成的习性和惯例。本土性资源论学者认为，国外的法律运作经验能够为我国法律建设提供启发和帮助，而这种帮助的程度是非常有限的。
第一，法律是具有特殊性的，并非具有普适性。譬如吉尔兹的“地方性知识”的理论，根据他的理论可以证明中国法律运作发展是地方性的。
第二，国家法不能成为法律运作依靠的主体法律类型。用经济学理论来分析法律的作用，能够减少人们生活和工作中的交易费用，同时规范和约束人们的经济行为。国家成文法是依托市场经济发展而逐渐形成独有的形态，但这并不是所有社会经济形态法律运作的最优选择。事实证明在中国多个地方使用习惯法要比成文法的运用更加便捷和有效，因此成为法律运作过程中必不可少的一部分。
第三，由于不同的文化和语言之间是存在很大的差异的，虽然一些理论学者尝试客观地传播外国的法律运作经验，但是在其传达的过程中都会被受各种因素影响而扭曲了其原本想要传达的东西。重视本土性资源论的学者认为大范围的仿造立法的特征的法律移植，是有非常大的漏洞和缺陷的。譬如：法律中制定了许多无用处和不适用的条例，照搬西方的法律条文不能够针对现实生活中的活动进行操作；在人们的生活和工作中会自发地形成一些社会关系，但是立法者并没有认识到其重要性，因此不能够被法律承认，同时也得不到强大的执法力量来给予支撑，因为没有法律规定的认可，而被视为非法，同时还遭到执法力量的打击。
二、应注重法律中涉及的本土资源
每个国家的发展都应当遵循本国实际国情，制定发展蓝图，走出一条符合自己发展的路。法律运作的规范和发展更应当如此。法律运作是一定社会的人在各个层面定的条件下为解决其中会出现的问题所创造出来的管理流程。由此，不管是哪一个社会的法律建设文明，都必须与该社会的自然特征、人文风貌以及社会环境紧密地结合在一起。就如法律制度的建设来说，基于本土资源发展的制度，与外来的制度进行对比，其更具有符合社会发展的兼容性。因此，在我国的法律运作发展过程中，本土资源发挥的作用是非常大的。我国是有几千年文明发展历程的国家。历经了几千年的生产和生活实践，先人们创造出多种丰富的制度、思想以及文化。这些文明成果是先人们在遇到生产和生活中各种问题时产生的思想智慧和经验的汇集，而这一定会对现阶段我国建设法治国家的设想给予非常丰富的历史资源。譬如：制度资源，中国古代的成文法主要是以刑为中心，经过千年发展演变，刑法文化在人们的思想上印下很深的烙印，不会轻易被改变。刑法方面的发展，要立足于本土性资源发展法，促进法律运作有效开展。如婚姻和继承等方面，因这些与本地民众的习性、风俗、价值理念以及心理特征等方面都有紧密的关联，都具有非常浓厚的地方性特征和历史继承性，由此在这些方面的法律运行上都要以本土性资源为主。
加拿大的学者克雷波曾经说过，在一定的领域内，尤其是在人、婚姻、家庭等法律范畴中，法律准则是立足于完全不一样的道德、宗教、价值等方面的观念。在财产法和劳动法范畴内存在着一定的社会价值也是如此。而且在财产法和劳动法范畴内，将其带有某种社会价值的法律引入原本没有这种价值的其他法律范畴内，这一定是非常困难的。
三、本土资源在中国法律运作中的重要性
中国法律运作的开展必须紧紧依托整个民族人民的生活和工作实践，本土化资源始终引导着整个民族人民的生活和工作实践。由此说明，本土化资源在中国法律运作以及法治国家的建设中起到非常大的作用。
（一）本土资源是法律移植考虑的必然因素
我国发展市场经济以来，中国社会发生天翻地覆的变化，国家和政府要顺应市场和社会的发展，要建立与之相配套的法律体系。对此，我国运用自上而下的立法方式，大规模地移植外国比较先进的法律条例，在法律制定的过程中有国家的强制力作为支撑，创建了一套比较先进的法律体系。尽管建立的法律体系比较先进，可在社会实践法律运行中出现了无用处的尴尬局面。法律移植是中国特色社会主义法律发展和建设不可根除的一部分，但是由于文化和社会背景的不同，在法律运作当中总会出现不相适应的地方，这就需要国家和政府借助、遵照和采用本土性资源来进行完善其在运作中不适配的地方，从而建立一个实效而又健全的法律体系。
（二）有效辅佐国家法的推行和实施，并有助于国家制定法的创新
家法能够顺利有效地进行推广和实施，不仅要依托国家强制力作为支撑进行强制推行，同时还要让公众在心理上认可和接受并且自觉遵从。在中国社会实践中能够发现，可以被有效推行且容易被公众接受的法律，通常是与发展已经成熟的惯例和人们的习性相接近的规定。显而易见，中国本土性资源对国家法顺利有效地开展和实施起到非常大的助推作用。人们的生活和工作中充满形形的规则，这些都是在社会实践中慢慢形成的，人们在其中可获得归属感和便捷，使人们能够对其产生依赖。由此表明，民众需求的国家法在进行推广和实施时，公众对规则的信任能够有效避免其在推广过程中遭受的一些阻碍，从而被公众更容易地认可和遵从。我们国家的法律制定参照了很多外国的法律条例以及其立法经验，其中很多为我国法律的制定提供了启示和思考，在某种程度上对我国社会发展起到促进作用，甚至一些还融入了我国的传统，但是中国的法律运作发展建设依然要紧紧围绕人们的实践。本土性资源是中国特色社会主义法治建设的资源财富。在人们生活和工作实践中慢慢积累了丰富多样的规定、习性以及惯例等众多本土性资源，它们在很大程度上应该成为国家法的本源或者被立法者所参照。
（三）本土资源对国家制定法的补充作用
国家法虽然也具有普适性，却不能说国家法在任何地方都是有效的或内容是全面的，必定在某些范畴内是空白状态。对于不能够被国家法控制和调节的地方，就必须依托本土性资源来助其规范公共秩序，并逐渐扩展。与此同时，地方性特色比较浓厚的地区，需要借助本土性资源进行社会关系的规范和调控，从而促进公平和效率得以更好地实现。由此表明，本土性资源能够完善和弥补国家法调控机制的漏洞和不足，本土性资源可以成为一种实效的、灵巧的补救方法和协同方式。
四、结论
综合上述，中国法律运作过程需要有这些在社会实践中形成非正式制度的本土性资源，给其辅助和支持，为国家法构筑坚实牢固的根基，从而形成国际社会和民众广泛认可和接受的正当秩序。国家法律的运作和发展，不仅仅要依赖国家的强制力作为后盾，同时还要遵循国家的本土性资源。国家和社会应当重视法律运行中的本土性资源，规范合理地将传统法与现代法进行结合，促进正式法与非正式法共同发展，从而早日实现中国社会主义法治建设的宏伟目标。
参考文献：
[1]朱李越，王少波.基于本土资源的良法善治问题[J].法制与社会，2016（36）：3-4.
[2]蔡志猛.法治建设要充分吸收本土性资源[J].人民论坛，2016（31）：176-177.
[3]谭学文.司法体制改革中的本土性资源――海事法院的探索与启示[J].中国海商法研究，2015（1）：25-30+101.
法律生活论文篇9
关键词：基础课；法治教育；挑战；对策
中图分类号：G641文献标志码：a文章编号：1674-9324（2015）05-0050-02
一、2013年修订版《思想道德修养与法律基础》课法律教育部分概述
党的十明确提出全面推进依法治国，加快建设社会主义法治国家，对法治建设做出重大部署。党的十以来，同志多次就法治建设发表重要论述，进一步指明了社会主义法治国家建设的方向和道路，丰富和发展了社会主义法治理论，为推进社会主义法治国家建设提供了强大的理论指引和思想武器，标志着社会主义法治国家建设进入新的阶段。法治校园的建设，培养学生成为完整职业人所应具备的法律素养具有重要的现实意义。传统倚重于纯粹的“观念意识”的法治教育内容安排不足以应对现实需求。虽然法治教育有思想教育的成分，但法治教育不完全等同于思想教育。面对今天这个高度规则化的社会，必备的法律素质将越来越成为现代市民特别是青年学生们立足社会的不可或缺的基本条件。就高职教育本身而言，其核心目标就是培养学生们的综合职业能力，由于个体性法律素质对综合职业能力的塑造发挥着十分巨大的作用，所以，针对高职学生的法治教育必然是以“法律素质”的培养为中心任务，高职法治教育的内容应从传统型“意识主导”向现代型“素质主导”变革，着重趋向于意识、知识和技能兼容一体的“法律素质”构建，高职院校法治教育应该是一个系统的构建。
新修订的法律基础教育部分最明显特点是增强了法律思想修养和法律意识教育的内容，大量删除了一些具体的法律条文，从而使法律部分的内容更具有思想性，使教材内容中的思想道德部分与法律部分有机地融汇为一体。十报告在“坚持走中国特色社会主义政治发展道路和推进政治体制改革”部分明确提出：“必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，以保证人民当家作主为根本，以增强党和国家活力、调动人民积极性为目标，扩大社会主义民主，加快建设社会主义法治国家，发展社会主义政治文明。”并把“全面推进依法治国”作为建设中国特色社会主义政治发展道路和政治体制改革的重要任务，提出推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，完善社会主义法律体系的任务；提出依法行政、文明执法的任务，提出深化司法体制改革的任务；提出加强法制宣传教育的任务。在“基础”课教学中要突出以下几个方面的内容：一是从中国特色社会主义政治发展道路角度，深刻认识党的领导、人民当家作主和依法治国的内在关系，准确理解建设社会主义法治国家、树立社会主义法治观念和形成社会主义法律意识之间的内在关系，帮助大学生形成社会主义法治观念、法律意识和法律思维，自觉维护法律权威。二是进一步突出宪法的内容，强化宪法权威，加强对宪法原则、宪法精神和宪法使命的理解。三是帮助学生了解十提出的社会主义法治建设目标。十报告提出的20加年全面建成小康社会的目标中，基本目标是依法治国的基本方略全面落实，法治政府基本建成，司法公信力不断提高，人权得到切实尊重和保障。四是加强法制宣传教育。十明确提出要弘扬社会主义法治精神，树立社会主义法治理念，增强全社会学法尊法守法用法的意识，切实实施依法治国的治国方略。
二、法律教育部分对基础课教师的挑战
上述法律教育部分内容的修订较此前的版本更为科学合理，而且避免了以往非法学专业的基础课教师需要学习庞杂的部门法的问题，但同时面临着新的挑战。思政课教师要将全体大学生培养成法治国家所需的具备基础法律知识和素养的大学生，是一个很大的考验。在实际教学中，学生对于法律部分的关注突出地表现在关注实际的具体的法律问题比较多，部分教师遇到学生的课堂或课后咨询具体的法律问题，在理论教学和实践教学的过程中，部分老师在法律教育相关专题的教学中讲授“法律基础”部分也更多的是法律知识和概念的讲解，很少涉及法治思想和理念方面的知识。法治思想和理念方面对于非专业的教师难度较高，其也不同于以往具体部门法概述的教学，需要教师从更高的层次上去把握和理解，并且能用学生的思维方式和学生的语言阐释，借助经典案例或现实生活中的事实对法治思想、精神和理念进行深入的理解。对于法学专业的教师，同样面临一个重要的问题，在实际的授课中容易陷入法学专业教学的深度。现实教学中出现的是部分法学专业的教师在授课的过程中不知不觉按着法学专业教育的方向上走，但对于学生学习未能收到预期的效果，并且不符合高职高专的培养目标，学生容易陷入艰涩理论学习的困惑中。
三、法律教育部分对基础课教师挑战的对策探究
在思政课教学团队中，由于年龄、职称和专业的组成科学、全面和合理的需要，相当部分教师不具备法学专业背景，然而本门课并未要求必须具备法学专业背景，且不影响实际教学，如前文所述，《基础》课的法律教育部分强调的是思想性的教育，教师只需花功夫研习法律部分的基础理论和基础理念即可应对教学需要。研习法律部分的基础理论和基础理念须始终围绕着培养大学生的良好法律意识这一主线开展，更侧重于培养大学生遵纪守法的观念，增强大学生法制观念和提高大学生的法律素质。研习可分为自主学习和其他系统培训，这里主要探讨系统培训的路径。包括理论教学和实践教学。在理论教学中教师在授课时除了要透彻地分析教材中的规定的重点内容，还要基于学生实际以及学生需要和关注的法律问题进行讲授。除了教材已规定的选取学生关注度高的法律知识进行讲解，如消费者权益保护法、劳动合同法等相关问题；根据不同专业学生关注不同领域的法律知识进行差别讲授，如财经系的大学生更关注经济领域的法律知识，而食品系学生则更关注食品安全方面的法律规范。这样结合大学生实际，结合生活，有所取舍，有所侧重，既满足大学生的实际需求，又能解决法律部分意识和理念方面的教育的需求。在讲授相关专业侧重的基础法律知识的同时也可附带理念和精神的教育。
法治理念和法治精神的教育很重要的是通过消极案例中得出积极的引导，从而树立对法治道路的信心。通过对比事例诱导冲突，然后把两者进行比较，从而引出正面教育。法律部分教学的基本特点是，教师授课过程中每个法往往只能简单带过，蜻蜓点水式的面面俱到反而弱化了法律部分应有的教学效果。教师可从民法、刑法、诉讼法等角度选择有代表性的案例来帮助学生理解抽象的法治精神和法治理念，同时多运用一些“情法冲突”、“情理冲突”的典型案例如长沙的哥撞死劫匪案、南京彭宇事件等作为切入点，引导学生分别从道德和法律的角度作价值判断，提高学生的法律素养。同时法学专业的教师要注意把握理论讲授的度，并且紧密结合高职高专的培养要求，开辟出特色的教学模式及内容。我院也对此有针对我院情况的思考，以下是我院的情况：
1.教学现状。我院的法治教育中，《思想道德修养与法律基础》课程的法制意识教育，学生对法律的认识仅仅停留在知识的层面上，缺乏法律情感和法律行为习惯的养成，法治教育效果不明显。教育形式仍局限于传统的课堂教学模式，多采用以教师为主体的教学方式，忽视了实践教学环节和课后的认知和行为的培养。学生对校园部分法治教育活动了解和参加得较少，活动的组织和开展仍需提高层次和水平。
2.教学优势。目前，已经有《思想道德修养与法律基础》的精品课程较为成熟，同时已开设法律相关的网络公选课，有固定的法治教育实践基地和实践教育常规活动，成立法律服务队并进行规模的校内法律宣传活动，已有按照院办宣传科的文件精神开展活动，已开展校园法制节目的拍摄录制尝试，这些活动已经取得初步的成果和成效，同时通过这些尝试发现了存在的问题和局限，以便后续的提升和改进，尤其是通过活动建立法治教育的系统的构建和运行的研究。
3.教学前景。形成地市级的普法品牌活动，提高学生作为完整职业人所必须具备的综合职业素养，为法治校园自下而上的建设打下坚实基础。
四、与上述基本状况对应的对策思考
1.课程教学改革。根据《思想道德修养与法律基础》课程教授内容和方式的改革，确保培养学生基本意识的主渠道。契合法治教育目的的课程设置上，较为适宜的开设法治教育“活动课程”（《高职学生实用法律知识介绍与体验》）以及其他法律文化和精神类课程，形成理论和实践相结合的普及模式，即围绕学生实际参与的社会生活来组织课程内容，同时渗透精神和理念层面的教育。
2.社团服务建设。从内容和形式上设计开展既符合学生需求，又与中央精神和主题契合的活动，深化理论学宣讲团（含法律服务队）的建设，提高社团成员的基本素质和服务水平，开展常规模拟法庭活动和主题宣讲活动，录制校园法制节目“不二法门”视频和音频，自行组织（校内和社区）或参与校团委组织的外出法律服务活动，拓展提升学生的理解运用能力和社会服务能力（就近的工业园区以及其他联系的服务点，根据职业院校的特点和特色，以工业园为重点对象进行量身订造的宣传和服务设计）。
法律生活论文篇10
一、中国法律发展应采用何种方法论立场
面对西方各种法治与现代性的理论，中国的法学学者应当表现出怎样的一个立场以及重要的，中国的问题是什么中国的法治建设要改变什么存在着一个中国的法律现代性问题吗又该怎样理解中国法律的现代性呢以及，该如何细致而真实地描述中国法制现代化的历史脉络并进而阐释其内在的理论逻辑进一步，法治对于中国人到底意味着什么它是否已经构成中国人日常生活的一个重要组成部分当下中国的法治又究竟处在什么样的一个阶段以及，中国当下的法律制度是正当的吗它与现代性的法律之间又有着怎样的关联与法律的全球化运动之间又有着怎样的关系也就是说，法律的现代性与当下中国法治之间有着怎样的相关性(或不相关性)或者，现代性的法律之于中国的正当性又将何在当下中国法制的现代化又该如何可能换言之，法治到底如何面对中国国情这样，更进一步，设若存在一个“中国的法制现代化”问题的话，那么究竟该如何建设现代性的中国法律价值体系又该如何创建足以保障现代性的中国法律持续和健康发展的有效机制等等。所有的这些问题，都是质疑“中国法学向何处去”以及反思“中国的法制现代化”所必须直面的前提性问题;同时，这也表明了当代中国法律问题的复杂性。长期以来，在中国法制现代化的方法论、特别是有关法律发展的研究范式及其立场上，人们要么习惯于以历史哲学或社会进化论为其阐释之基础，认为中国法律发展的过程中存在着一条相对固定的发展轨迹，而且这条轨迹是由若干前后相续、彼此独立的阶段或形态所构成的，并且这一轨迹的运行走向又是一个从简单到复杂、由低级到高级的过程，如由野蛮之法到文明之法的嬗递、由身份之法向契约之法的转变、由封建社会法制向社会主义社会法制的历史演变、由人治社会向法治社会的转型;要么习惯于以某种单一的理论或者一种意识形态来解释中国法律的现代性，把中国的法制现代化看成是某种理论自身发展的必然产物，比如把有关中国的法律发展看成是一个追求某种价值—规范体系(如法治型价值—规范体系)并且这一价值—规范体系自身又是不断完善的过程，再比如求助于自由主义的法治理论，还比如热衷于主义，又或者认为中国法制现代性的精髓在于西方启蒙以来的两大思想传统“理性主义”和“经验主义”中的任何一个，①进而把中国的法制现代化等同于“西化”或“西方化”;要么就是把中国法律制度的变革置身于“传统/现代”、“东方/西方”、“正式制度(国家)/非正式制度(地方)”这三组二元对立的文化结构之中，认为中国法制的现代化实际上是一个法律文化的比较与选择、进而“取其精华、弃其糟粕”的过程，是一个法律资源优化组合后的多元化的法律文化共同体齐步迈向现代性的过程;要么就是将中国法律制度的发展置于中国政治体制的历史变革和社会结构的变迁、甚至是经济全球化的宏大图景之中来描绘，把法律的现代性看成是依附于政治事实的、或者经济发展的“晴雨表”，甚至混同在政治的现代性与社会的现代性之中，进而认为中国法制的现代化其实是一场伟大的“法律革命”。问题是，尽管上述四种分析范式都具有很强的解释力，也尽管这些有关中国法制现代化的描述或多或少都能够从不同的侧面反映出中国法律发展的历史脉络与现实轮廓，但是由于它们没有保持对于西方法治与现代性理论的足够警醒与警惕，同时也没有准确地把握中国现代法律发展的未来走向，因而在“仓促之间”，它们不仅失去了对西方法治与现代性理论进行批评与反思的能力，而且还草率地把西方的法治与现代性理论与中国的法制现代化直接勾连起来，从而忘却了法制现代化之于中国的立场和中国自身的品格。结果，它们不仅没有确立有关中国法制现代化的实践性的问题意识，也没有提升有关中国法律发展问题的分析理性，因而它们不仅没有生产和再生产出有关中国法律发展的知识类型，而且也没有深入思考“法律的现代性”与中国法治建设的关系问题，甚至还忽略了在“法制现代化”与当下中国社会大众日常性的法律生活及其感受之间建立起有知识意义的关联，进而使得中国的法律人无法意识到当下有关中国法制现代化的描述和理论建构在很大程度上实际上都是建立在西方法律发展的知识传统之上并一直受到“西方文化霸权”的支配、而不是中国自己的;为此，就连同2006年年底两位学者提出的当下中国的反思性法制现代化的观点，②他们不是“将西方发展经验的偶然转换成一种普适的历史必然”(邓正来语)，就是重新陷入一种“新的西方中心论的现代化范式”的支配之中。③因而，这些论断无疑又都是有问题的，甚至非常地简单化。我们究竟该采用何种研究范式或方法论立场来对中国的法律发展、对中国法制现代化的历史进程进行描述才是合理、客观的，才更贴近于真实的中国法律的历史生活呢又究竟该以怎样的立场来观察并反思当下正在行进之中的中国法治建设和法律发展，并对中国的现实问题进行理论化处理，以期体现中国法律发展的主体性的同时，更多当然也更自主地参与到世界法律发展的运动当中，从而在世界结构中从“的中国”迈向“主体性的中国”④我们提倡一种从法律实践或法律实践史出发、也即“走进法律的现实生活”并以“法律文化的持有者”和“法律实践的参与者”的“内在视角”来观察并反思中国法律的现代性问题。换言之，中国法制现代化的研究立场应当摆脱经济实践、政治实践和社会实践的束缚，回归到中国的法律实践当中来，应当以法律人的眼光、特别是要尝试着以司法者而不仅仅只是以立法者的眼光来审视中国法律的发展问题，力求从社会生活方式的角度来理解中国的法制化进程;不仅要充分注意法律的实践理性，注意实践中法律知识类型的细微变革，而且要特别留意中国的法律发展所要直接针对的现实问题(比如这种问题是如何产生的，是如何被“问题化”的，又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入到这个问题工厂的生产机器中的⑤)，留心各种活生生的但却也是直接的、来自法律制度的行动者以及法律制度所必须面对或即将面对的一般人的法律生活经验与感受，因为对于中国法制的现代化，我们不仅是观察者，还是参与者，更是行动者。为此，我们应当是坚持从实然层面对中国法制现代化的进程及其特征进行检讨，要明确真正符合“现代性”意义的思辨应当是摆脱了以逻辑学、语言学规范分析基础之上的、认识论意义上的“形而上”的思辨，①是返回法的形而下、返回实践性的问题思考。为此，有关中国法律发展问题的研究，就必须一反过去从理论前提或概念出发的认识方法，必须一反过去的那种宏观的认识方法，力求从微观的角度、从认识实践出发，以生活化、细致化但却又是专业化的法律职业意识、知识和技术来关注中国法律发展的理论以及理论所要面对的实际问题及其处理问题的方式;既要全面了解西方的各种法治与现代性理论，了解西方现代性与西方法制现代化的复杂情势和多元方案，也要充分注意西方的理论预设与中国现实的法制实践之间所可能存在着的对抗和冲突;既要关注理论的结论以及具体的实践措施和政策，也要对现行的法律理论和具体的社会实践措施和政策进行反思、检讨与批评;既要照顾到客观现象(如司法实践中中国法官所采用的形式多样的策略)，也要照顾到主观现象(如社会民众对待法制现代化的态度);既要分析国家的立法规划、法律政策和司法任务，也要叙述某一法院内部机构的日常运作，以及揭示具体司法活动中法官的个人意志与司法行为的选择及其二者之间的关系，还要关注法律制度所必须面对或即将面对的人(如诉讼者)的心理与特点，也即就是要通过法律来理解生活，理解法治对于中国人意味着什么，并进而尝试着把中国人细分为“‘法律生活的游离者’、‘法律面前的求助者’、‘法律活动的参与者’、‘法律困境的反抗者’”四类，以期理解法治与当下中国社会大众日常性的法律生活及其感受之间的关联，进而把握法治究竟该如何面对中国国情以及如何选择中国法制现代化的行动策略和行动路径。为此，有关中国法律发展问题的研究，就应当从规范/规划的法律发展观转变到实践的法律发展观上来，语境化地理解中国法律发展进程中的问题，注意现实问题的解决方案，而不仅仅只是关注那些没有问题根基的“形而上”的思辨，更不是去关注科学真理、终极价值与基本问题的探求;应当注重个别案例，注意中国法律人的个性化努力，以及关注这种努力对于制度的形成所可能起到的作用，而不仅仅只是注重那些一般性的问题，或者不仅仅只是关注具体“事件”或“过程”所反映出的社会结构或制度关系。这样，欲要做出中国法学之于世界的贡献，那么中国法制的现代性就不仅应当体现出中国法律发展的自主性，而且“其核心还在于根据关系型视角形成一种根据中国的中国观和世界观，并根据这种中国观以一种主动的姿态参与世界结构的重建进程”②，因为我们需要的不仅仅是现代性的法制，更是中国的现代性的法制。唯如此，中国较之于西方，才能够从依附关系转换为自主关系，而西方较之于中国，才能由强制性的支配关系，迈向互相尊重的平等关系。
二、中国法律发展方法论立场的实践(史)反思
从法律实践或法律实践史出发、也即“走进法律的现实生活”并以“法律文化的持有者”和“法律实践的参与者”的“内在视角”来观察并反思中国法律的现代性问题，在我们看来，这一视角和立场至少包含以下几重含义:首先，它要求我们从法律的角度去观察并了解和思考这个社会以及这个社会所存在的问题，要求我们熟悉社会问题所包含的法律事实或法律因素，并且熟练法律实践和法律操作。也即要以法律为起点，了解这个社会中的法律制度及其在实践过程中所要面对的现实问题以及其所需要采取的具体策略和其所体现出来的实践的逻辑;也即是要在法律人的知识智慧和专业化的法律职业技术的意义上，了解在特定的社会情境系统里中国法律制度的制度角色和制度能力;要从立法者的眼光转移到司法者或解释者的位置上，了解“立法为唯一法律”这一理论前设背后所隐藏着的法律供给主义以及所存在着的诸多困难和风险(如国家的法律供给与社会的制度演进之间的冲突)，③并对我国现行的主要以借鉴和移植西方制度为特征的、以法律制度建构为中心的法治发展战略或“变法”模式进行反思，以及对把立法作为国家推动现代化变革的重要机制进行严肃地批判，进而尊重正式制度与非正式制度的合谋共生，承认“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分”①。这样，我们在解释社会现象时，就不仅要关注制度(或结构)，而且更应当关注个体行动者(或行动)及其行动策略;我们要力求从实践出发，并充分“移情”，深入到中国法律人丰富的内心世界里，从而尝试着以主体的地位来解释和理解中国法律人的行为，进而“拨开制度的云雾”，看到法律制度背后人的力量及其个性化的努力。毕竟，人的行动并不只是被他生存其中的制度(正式或非正式的)所刺激、鼓励、指引和限定的，与此同时，“事件”也不仅仅只是现时各种制度、社会关系(结构)复杂作用的产物。②这样，具体到司法活动领域，就是既要一反仅仅只关注所谓的司法原理的传统做法，也要反对制度主义的分析进路，不再视“诉讼人为既定司法制度的消极的接收者，他们还是直接影响和塑造这一制度并创造制度绩效的行动者”③，同时也要理解面对现实而具体的问题中国法官要做什么，为什么这么做，以及能做什么，怎样去做，怎样才能做得更好;要知道在现实的困境中，中国法官之所以能够成功将纠纷事实裁剪并重构为案件事实，并对具体的社会—文化情境做有效且地道的回应，是因为他们在具体塑造角色的过程中，依凭多年的办案经验和办案技巧，依靠丰富的生活经验与生活智慧，并参照他所处的社会—文化情境系统的具体要求，尽可能多地排除了其角色集合中的矛盾因素，同时汲取并重组了他所承担的其他社会角色中的有利因素，进而在此基础上以一个综合性的角色(也即我们通常所说的“多面手”)进入司法的。当然，了解、熟悉法律的实践无疑还不是事情的全部。我们还必须联系自身切实的社会实践与经验感受、力求从“生活中的法理”为切入点来展开对法律问题的经验性分析，进而揭示出包括法律没有明确说明但却体现在实践中的各种原则和做法，也即“实践的知识”，并看到法律在官方表达层面背后的运作实际，体悟法律话语和法律制度实践中的智慧，从而说明并理解现实和社会的力量，最终发现中国法制现代性历史进程以及当下里的特有品格，而不是将目光停留在法律公开宣示的目标或法律制度无论是官方化的还是大众化的表达上。毕竟，任何逻辑上合理的命题或程式都不能确保真理，任何固定化的制度或齐整化的规则更是不能解决任何实际的问题的。生活的法律常识告诉我们，一些普适的制度或法律概念往往就会在某个狭窄的地方受到了挑战。④特别是对正处于社会变革和法治建设时期的中国而言，制度变革的真正合法性和正当性必定只可能是我们的生活体验。由此可见，强调从法律出发来观察并反思中国法制的现代化，实际上也是倡导一种有关中国法制现代化研究的语境化的内在视角，也即提倡有关法的现代性因素的思考，不仅要站在立法(制度)的角度，而且也要站在司法(实践)的角度;不仅要关注具体的法律制度与技术问题，比如承认法制现代化的其中一个重要的目的，便是要制定能够配合现代社会运作的实际需要的法律规范，而且也要出于知识的目的，出于对法律的信仰，更应当进入法律的社会实践，并把法律话语和社会实践联系起来观察和反思中国法制现代化这一其实是世俗且具体的活动。其次，强调法律的实践品格，还要求中国的法律人在考虑推进中国法律发展所采取的行动路线时，既要注意国家或政府所从事的、“自上而下”式的法律的制度建构和制度推进，也要充分注意并仔细考察当下中国因特殊的社会结构造成的民众对待法律的心理特质，⑤更要了解他们在日常的法律生活中的主张以及官方的法律话语表达在中国老百姓心目中到底居于什么样的地位，并发掘法律在中国人生活中的意义。换言之，也即要在现代化的语境之下，为中国的法制建设和法律发展找到一个现代法律之为中国的内在理由，找到区别于他国而自立于法界的中国特色，也即努力寻找到现代性的法律之于当代中国社会民众的权威认可和法理认同。毕竟，唯有法律实践才是法律知识和法律价值的创造者。相反，若是忽视了这一点，那么从制度表达或官方话语及其实践的层面来看，缺乏信赖基础的现代性法制，缺乏法理认同和内心认可的法制现代化，不仅无法在群体的认知层面上获得合理性，而且一旦实践起来，在特定的语境中还会反过来继续侵蚀他们自己本来已经不那么坚实的社会公信力，使得中国法律人即使在与民众基本立场一致的情况下也会因为显得“矫情”而没有办法切实地发挥其应有的影响力。进一步，话语是(discourse)带动政策的，并且又是以实践(practice)为手段的。①这样，中国社会若是要为自己的法制现代化建设生产出自己所急需的法律知识，那么，中国的法制现代化就必须转化为一种场景化的实践，同样，中国的法制现代化研究、包括对当下的中国法制及其改革的研究，也必须反思自己惯常表现出的制度层面上的宏大叙事，反思自己微言大义般的凌空蹈虚，进而着力于、甚至在一个阶段彻底地转向于对中国法律发展的具体问题的场景化考量，将法律发展的原理与不同的城市、农村、群体、组织、活动领域等场景因素相结合，将中国的法制现代化与具体的政治制度、与具体的社会结构和“运作场域”联系起来，在具体的场景中分析推动法律发展的不同要素、阐述法律发展以及法律运作的不同逻辑、策略以及不同的方式。换言之，有关中国法律发展问题的研究，“就总体而言，它就必须反对以抽象的所谓永恒价值作为对法律制度和规则的评判，而是注重特定社会中人的生物性禀赋以及生产力(科学技术)发展水平的限制，把法律制度和规则都视为在某些相对稳定的制约条件下对于常规的社会问题的一种比较经济化的回应。”②因而，在这一视角之下，现代性的中国法制，既必须成为国家和社会管理中一种常规的治理方式，也更必须成为日常社会生活中人们交往实践的一部分;唯有如此，法制现代化的理念才能转化为一种具象的治理实践，一种鲜活的生活事实。同样，中国的法律发展及其当下进行中的法制改革，也必须回应中国社会的现实需要，从而才能够为当下的中国社会谋福利并让当下的中国社会受益。相反，设若我们没有贴近自己的法律生活和法律实践，对别人的具体法律实践又不是很了解、或了解得很片面的话，那么我们抓住的只可能是中国法律发展问题的影子。实际上，就中国而言，法制现代化中诸多问题的有无，可能并不是或并不只是导源于我们所归因的制度因素或社会因素、政治因素，还可能包括其他制度的或非制度的因素。而后者，尽管有时往往更为重要，比如它们很可能为正式制度提供制度资源上的支持，但也常常容易被人们忽视。为此，如果说这种去语境性的有关法律发展的知识在西方还有它的适用性的话，那是因为它对于西方来说是内生性的，是建立在西方法律发展的经验基础之上的，是“土生土长”的，所以很多语境性的因素在其理论中是没有必要言说的;然而，如果我们不加反思地把它照搬过来并适用于中国这样一种后发型法治化国家，运用到对中国法制现代化建设的策略制定或标准的指导上，那么，结果自然就会是以西方的理论来认识自己。这无疑是极其危险的。因此，我们必须意识到法制现代化的语境因素对于法律发展的具体过程来说，具有特别重要的意义。第三，强调法律现代性的实践品格，强调法制现代化要面向生活，服务于生活，要回报大众并回溯社会，这样，我们就不能仅仅只是关注理论自身(比如逻辑上是否自恰)而轻视理论所要面对的实际问题;否则，我们不仅会人为地割断理论与历史上或当下的现实生活中所面临的迫切问题之间的紧密关系，而且还会割断历史上的问题与我们当下的现实生活的联系。因此，有关中国法制现代化的研究，就必须回到历史的同时，也回到现实;并在过去的、西方的理论与中国的、当下的现实之间建立起联系。这样，我们在理解过去的时候，也获得了对当下生活的感悟力。这样，我们才能真正地在把握现实的同时把握理论，在把握历史和现实的同时，把握人类的普遍命运。③当然，也正是因为此，我们便不可避免地要在当下、在中国的法律场域里重新审视传统与现代、东方与西方之间的关系，并在中国法律实践的基础上完成对西方“现代性”社会制度的观察与研究以及对中国自身文化的反思、对自身传统的批判、对自身制度的改造尝试，既不简单地把“传统”视为“现代”的对立物而予以否定，也不把任何名为现代性的事业都看成是对传统观念、制度的全面剔除和取代;最为重要的，还是要解决掉我们社会中存在着的法律问题。为此，我们可能更需要的或许是一种实用主义的眼光，一种同情式的理解，更需要从实践和现实生活中的法律需要的角度来论证中国法制现代化的要求。这样，我们也就能够发现并承认，尽管“传统”与“现代”、“东方”与“西方”的范畴不同，也尽管它们在治理国家和社会中的方式与特点也不同，但他们的地位和功能对于当下的转型中国这样一个复合型的文化共同体而言却是非常重要的，二者相辅相成，互相促进，既缺一不可，也不可偏废。长期以来，尽管以往的有关中国法律制度发展史的研究虽说运用到了历史学术语，可是却都未曾提及———更不要说解释了———中国法律制度发展之最显著和最特殊的特点，即它的历史意识:它对自己从过去到未来的历史运动的自觉，对本身之前进和发展的品格的自觉。换言之，这种历史自觉，是指它对其本身之历史延续和发展的察觉，以及它对于自己作为一个共同体的进取特性的意识，以及它本身从过去到未来的运动。虽说有点儿闪烁其词，但部分作为这种疏漏的结果，其所揭示出来的、有关中国法制发展历史的构成要素虽反映了它在结构上的统合，然却忽略了它的动态个性，忽略了它在实践中所可能展现出来的多元逻辑以及在时间中的真实发展。例如，这些要素并未解释清楚清末法制为何或者如何发展成了19世纪末期或者20世纪的法律，后者尽管遭到了西方法律文化的冲击与渗透、但在许多特征上却都跟传统法制完全相同，或至少是与之有着继承关系的，而又在另一些特征上，则如果不是在种类上也是在程度上与之有着基本的差异，换言之，它没有把传统中国法律体系中的每一个特征和所有其他的法律体系的特征关联在一起，而只是简单地把法律发展依附于政治实事，进而也就没能很好地解释究竟有哪些因素被遗弃了，而又有哪些因素被得以创造性地转换了。由此可见，有关中国法制现代化问题的研究，就不仅要关注中国法制现代化的观念史，而且要关注中国法制现代化的制度史，更要关注中国法制现代化的实践史。当然，也正是基于此，那么对于当下中国的法律发展来说，现如今面临的最急迫也是最难解决的问题，与其说是修订我们的法律规范体系、变革现有的法律制度，写进去更多更好的条款，倒不如说是通过一系列制度性安排和创造一种可能的社会环境，使得业已载入宪法和法律的那些基本价值、原则逐步得到实现。第四，当然也是紧接着上面的分析，提倡从法律制度的当下实践以及实践史的角度来观察并反思中国法制的现代化，还意在提醒我们在对当代中国的法律发展进行研究时，不仅要注重共时性，而且同时更要历时性地集中关注法律制度的形成和变迁的过程，也即将中国法律制度的实践和实践史视为一个未定的过程，一个不断实践和革新中的过程，将中国的法律发展视为一种参与、构成并推动世界法律发展的物质性力量，一项未尽的事业，而不是简单化地将其归结为某种诸如东方传统、西方、现代性的单一建构。这一点很重要。的确，法律实践的时空不应该被缩小，它必须既包括历史的与现实的法制实践，也必须包括中国和外国的法制实践。特别是随着国际化、经济全球化与区域化、团体化的趋势日益凸显，那么介于地域之间各实体之间和平共存的多种多样的关系网络的重要度势必逐步上升。这样，新型的法治势必就要反映各种因素互相依存的复杂的关系性、相对性。当然，在这里，平面的非中心化将成为最基本的趋势，而这又将意味着多元的法律体制的出现，以及秩序的形成和维持有赖于不同层面的同期处理和结构连动。当然，也恰恰正是在这里，传统与现代、东方与西方的法文化才可以融合。①的确，就当下中国所参与其间的世界结构而言，经济的全球化无疑使得当下中国的法律实践与法律制度的发展一下子都置身于更广阔的公共空间当中。当然，正是在这一空间里，传统与现代、三维的(天理这样，中国的法制现代化就不应当仅仅只是在西方法制现代化的延长线上来被理解或阐释，而应当被看成是独立自主的、但却又是世界法律发展和法律全球化进程中的一个相当重要的有机组成部分;当然，也正因为此，中国法律制度的实践进而也就获得了更广泛的世界意义。与此同时，在另一层面上，中国传统的法律文化也已经在中国现代性的社会结构和多元化的法律实践场域中开始了自我反思。就当下中国社会的内部结构而言，“转型”对于当下的中国来说，无疑不应简单地理解为目的先导的从一个社会类型转成为另一个社会类型，而应看作是一种持久的、多元社会结构和社会形态并存以及产生新型社会现象的混合。换言之，作为一个过程，“转型”对于当下的中国而言，意味着整个社会将由传统渐入现代。在相当长的一段时期内，无论中国社会的结构还是形态，就都将会由多种成分构成。这样，对于当下中国的法律发展和法治建设而言，不仅城—乡二元的社会结构，而且农业社会、城市社会或工业社会、后工业社会和信息时代的社会相混合的现实国情，以及由此带来的多种知识、多元文化和多重秩序并存的格局，一方面，既是当前任何一项全国性的法律制度在制定时所必须充分考虑的因素，另一方面，又在很大程度上决定了整个中国的法律制度为顺利达至其预期的目的或产生必要的效果而在具体的运作中所不得不采取的策略。为此，对于中国的法制现代化而言，当下的研究就必须从混合社会的历史实际出发来创建新的理论概念，就必须从法律实践的经验总结中提炼出中国法律制度发展的逻辑，进而指引中国法制现代化未来走向的可能方向，从而形成中国乡村法制与城市法制共同发展的新局面。换言之，社会结构和社会形态的多样化及复杂化，以及社会知识的开放性和世界性，使得我们只有着眼于实践过程，才能避免现有的单一类型理论的不足以及由此带来的理念化了的建构的误导，尤其是意识形态化了的建构的误导。与此同时，也只有着眼于实践中未经表达的逻辑，我们才可以把握不同于现有理论框架的新的概念并寻找到超越现有知识图景的一条可能的道路。①第五，从根本上来说，这一视角实际上是要求我们改变以往所习惯的从法律制度或法律条文出发来看问题的方式，尝试着从中国法律人的日常法律实践、特别是中国法官的日常司法生活中去看待这个世界，从生活中的法理(lawinaction)去理解中国法律的现代性，去理解中国法制的现代化，把中国法制的现代化看成是我们的日常生活需求，而不仅仅是某种外部要求的产物，或者是对外部社会压力的某种反应，甚至是对外国投资者要求的满足，更不是国家强加于社会、知识精英强加于普通民众的东西。因为后者，往往会简单化地把中国的法律发展，变成是中国对外关系史的一部分，会把现代法律制度在中国的建立，认为只是回应某种外部挑战的结果，那么在这样的意义上，这套“现代的”制度因而也就仅仅成了外部力量强加于中国社会的东西，成了国家强加给民众的“制度枷锁”，而与中国在同西方文明相遇以前社会发展的内在逻辑和要求无关的，或者与中国社会内部生活的日常需要无关，进而使得它可能会忽略中国社会自身的问题和要求，因此不能真正了解中国社会。②应当承认，现阶段中国社会中的知识生产与再生产的机制无疑是多重的，分散的。但是，任何制度建设却又都不可能穷尽关于一个社会中法律实践活动的实际开展所需要的全部信息或知识，这样，在具体的运作过程中，中国的法律实践就不得不面对并尽可能地考虑那些来自国家规划生产之外、根植于社区生活合理性之上的、非正式的知识传统与社会规则。③比如，与西方制度下法官更注重规则治理不同的是，中国基层法院的法官、特别是农村社会里的广大人民法庭的法官在日常的司法活动中，经常需要面对和考虑的，其实不仅仅是规则问题，还包括“吃多少荤油多少素油、口粮中几斤黄豆几斤绿豆”等这样更为细致的技术问题。这样，为了解决好具体的纠纷，尽管他们需要的更多的是一种被称为地方性的知识，而不仅仅只是恪守职责、执行已有的法律规则，但这种知识却“又不是关于地方性规则(四个儿子谁应该多负赡养责任)的，而是关于地方性事实的(比如山里寒冷，老人要吃荤油等等);换言之，他的知识实际上已经超越了法律。也超越了礼和传统。”①由此可见，当下中国法律在其具体的运作中，必须尽力沟通转型期国家与社会的断裂以及调和因这种断裂所导致的两种不同的运作逻辑，进而兼顾法治知识与地方性知识，从而促成国家法制和内生于社会生活的自发秩序的沟通与合作。否则它就无法对社会中大部分变动不居的现象做及时、有效且地道的反应。这样，有关中国法制现代化研究，就都必须尝试着把这些知识或知识结构系统化进而提高到理论层面。最后，但或许却是最为重要的，就方法论的立场上而言，提倡从法律/法律制度的实践或实践史的角度来观察并反思中国的法制现代化，意在避免在缺少经验研究和经验知识的积累的基础上简单地进行所谓的方法论反思，而后者往往会在不自觉中陷入就方法谈方法的所谓的“方法论的瘟疫”之中。换言之，纯粹的逻辑思维并不能给我们任何关于经验世界的(有用的)知识。这样，对中国法制现代化的方法论反思若是陌生于中国的司法和法律实践，没有深入中国法律的实践并在其中有所发现，进而缺乏对中国法律实践的制度环境、社会条件和法律文化的全盘关注，而只是引经据典，但却又不熟悉典章背后所要解决的实际问题以及问题所在的特定的社会—文化情境，进而没能对当下中国法律人在角色扮演时所处的具体而复杂的角色环境做同情式理解，因而这些分析与批判当然就会不着边际。