毁约合同篇1
糖酒会后，招商合同签订完毕的厂商，如何更深一步地做跟进工作？怎样让招商后的工作更加细化执行？厂商应该如何携手达成双赢？……这一系列的问题还有待厂商去认真面对，系统化解决！
招商合同的签订虽是招商工作的一个重要环节，但是在合同签订以后，厂家的后续跟进工作更是重中之重。在厂方跟进的过程中，除了有审慎、细致的态度外，最重要的还是要创建新型的销售模式。营销专家崔自三先生针对市场现状提出了五条建议：
立足人文关怀，提高履约率
好的招商合同不会是"霸王条款”，而是一份有助于厂商合作与发展能充分体现出人文关怀的文本。这样，招商合同签订完毕后，除了对经销商的信誉、口碑等资质进行审查外，对符合条件的经销商厂家要更多地表现出人文关怀，在经销区域、销售目标、经销品项、保证金数额、打款期限等很多方面，要站在商家的角度考虑一些问题，并提出一些力所能及的指导和帮助，促使经销商在签订合同后尽快提高履约率。
实施攻心战术，解除后顾之忧
合同签订后，在跟进的过程中，要善于根据人的心理特点，实施"攻心”战术。针对客户最为关心的打款、发货、政策、区域保护等问题，要给予合理而确定的答复，解除客户的后顾之忧，并设身处地地为客户打算，急客户所急，想客户所想，让客户能切身感受到厂家的诚意。
对于那些还犹豫不决、"四平八稳”的客户，则要有耐心，不急不躁，掌握好火候，该冷却的要冷却，一旦发现机会，再相时而动，千万不可急于求成，否则，就有可能被经销商反控，以至陷入被动及进退两难的境地。
跟商家灌输"荣辱与共”的观念
市场是经销商的市场，但更是厂家的市场，因此，招商过来的客户要能与厂家"同甘苦，共患难”，高度体现"厂商一家”。厂商只有"心心相印”，心往一处想，劲往一处使，双赢的局面才能形成。
经销商开始运作后，作为厂家还要结合当地市场，协同经销商做出一个切合实际的市场操作方案。市场操作方案要具体、可行，要明确厂商之间的责权利，要对经销商的营销人员进行培训、指导，从而为市场的良性运作开个好头。
建立商家详细档案资料
厂家在招商结束后，要通过建立客户档案管理，全方位、多角度对经销商进行资质、信誉、资金、网络、人力等方面详细了解和调查，只有充分掌握了经销商资料，产品才能更好地切入市场，才会在未来的市场竞争中赢得市场。
创新模式，厂商双赢
招商合同签订、履行以后，厂家要对新加盟的经销商进行相关培训。厂家要结合整体营销规划及市场未来发展状况，对包括经销商的思想与运作模式在内的很多方面进行系列灌输和指导，以保持与公司"高度统一”、"步调一致”。其核心内容就是"创新”。
"产品创新，引领时尚”。现在的市场，产品同质化现象严重，因此，招商加盟的新客户，面对新的市场，如果再跟着别人后面跑，其到头来，只能是亦步亦趋，缺少发展后劲。而要有所突破，就必须先在产品上下功夫，通过产品创新的形式，虽然道路多艰，但也充满希望，并且一旦做开，"钱”景广阔。不过，关键还要给产品增加最大化的附加值，给产品一个恰当的支点，也即卖点，从而引领时代潮流。
"策略创新，曲径通幽”。价格战是当前厂家惯用的手段，但价格战是把"双刃剑”，使用不好，既伤别人，也伤自己。因此，作为招商合作的厂商双方都要尽力避免与竞争对手"狭路相逢”，而要另辟蹊径，曲径通幽。而策略创新便成为新的亮点。
策略创新，就是通过新的"操盘”手法，走不与竞争对手相同的道路，也就是差异化的策略。"明修栈道，暗渡陈仓”，从而达到"山重水复疑无路，柳暗花明又一村”的境界。
"模式创新，实现双赢”。市场角逐的白热化，使厂商双方面临一个新的课题，那就是通过什么样的合作方式，来实现双赢的大结局。其实，不论是决胜终端也好，还是开辟高端渠道也罢，都是摸索新的通路模式，现在流行的区域买断、oem模式，或是贴牌加工，也都是"摸着石头过河”的有益尝试。但不论何种模式，要想实现双赢，就必须模式创新，敢于做"第一个吃螃蟹的人”，想别人所不敢想，走别人所不敢走，惟有如此，厂商双方才能实现"双赢”，市场才能长治久安，也才能生机蓬勃、后劲十足。
二、合作初期需要把握好的关键步骤
合作初期是指合同签订后的头1～2个月。
在这一阶段，厂商如果能够做好以下步骤，将是双方合作的良好开端。
（一）厂家的关键动作
1.迅速与经销商沟通更为具体详细的销售政策，并能够明确其准确性和法律严肃性。
在糖酒会上，由于接触时间较短，很难将所有的销售政策全部说清楚，经销商也很难把每家酒厂的政策记得准确，所以，事后地及时说明，是再次让经销商明确销售政策的关键。
2.迅速拿出经销商所在市场的详细启动计划。
有的厂家在与经销商初次说明时，拿出的是一个通用的市场营销计划。但经销商需要的是自己所在市场的更为具体的市场启动推广计划。所以，制定更为具体的区域市场启动计划是厂家赢得经销商的关键步骤。当然，拿出好的市场计划，必须建立在对经销商辖区的区域市场十分了解的基础之上。目前，能够做到对各个区域市场了解的白酒厂家十分稀少，原因在于做全国营销的白酒厂家本来就很少，而大多数厂家基本上是在根据地省份生存，只对本地市场有所了解。由于不了解地方经销商所在市场状况，制定的市场启动计划往往不切合实际，市场启动失败在所难免。这也是很多厂商在合作初期阶段就告败的一个根本原因。
3.及时明确提货计划，跟催经销商打款提货。
4.及时启动市场，并且启动执行要保证成功率。
每年都有很多白酒品种上市启动，但成功率极低。有很多厂家一个市场投入甚至超过千万元，但最终还以失败收场，这其实是启动时机和执行中出的问题。
市场启动时机有两个因素要考虑。一是旺季因素；二是竞争因素。白酒的市场启动最佳时机是在旺季到来之前的2个月内。竞争因素主要是考虑同时期竞争产品的启动动作。
对于市场启动的执行，需要把握好几个关键环节。一是广告媒体投放要遵照计划，同时要有一定的灵活性，以保证市场营销的需要。二是地面动作要与广告促销动作协调一致。零售终端的铺货要有计划，并由执行人员负责监督铺货执行，要做详细记录，并上报指挥。三是人员队伍建设和培训环节。进入酒店渠道需要进店促销人员，招聘、选拔、培训、编队、上岗、操作、调整、提升等步骤需要环环相扣。有些厂家因为时间短，任务急，在个别环节省略，往往最后常常出现店促人员掉链子现象，给市场启动带来严重后果。四是上市追踪工作环节。常说的启动计划的调整，其依据就是来自白酒上市后的追踪动作记录。新品上市追踪是在产品上市同期展开的一系列调查追踪工作。一般白酒新品上市追踪，由产品经理人负责，从销量、铺货、生动化、价格、消费者、竞争者和其他因素等7个方面展开，持续追踪约6个月
（二）经销商的关键动作
1.及时明确厂家制定的销售政策。有经销商常常认为厂家的宣传册上的政策就是全部内容。其实，仔细阅读文字，就能发现，很多章节字句表达得不清晰，需要与厂家继续问询。同时，有些条款执行是否是有条件的，自己是否符合都要明确下来，最好能够让厂家有文字性的正式文件，以保证双方的利益。
2.追问厂家是否有详细启动计划。经销商的跟催，一方面可以督促厂家重视自己，并开始执行启动市场的一系列工作。另一方面，也是保护自己的利益，降低自己的市场风险，让厂家多做启动前的准备。如果厂家迟迟拿不出详细计划，要么是厂家真的没有营销能力，要么是厂家没有打算给实际的市场支持，经销商可以考虑合作终止问题。
3.及时打款进货。
进货数量是需要考虑的关键。一方面是厂家的建议进货量，一方面是自己的资金运作。经销商可以从厂家提供的铺市建议中计算一个合理有据的提货量。其中的计算依据有零售终端数量、销售周期、促销活动销售预估、销售时间周期等。
4.配合厂家计划进行铺货。
5.协助厂家招聘相关人员。
三、合作中期需要把握好的关键步骤
合作中期是指合同签订后头一年的3～10个月。
在这一阶段，厂商如果能够做好以下步骤，将是双方合作的继续。
（一）厂家的关键动作
1.委派优秀的销售人员，系统的经销商管理。
很多时候，经销商与厂家配合的好坏与具体管理该经销商的厂家销售人员有直接的关系。优秀的销售人员能够在执行厂家营销动作的同时，更多的给予经销商销售厂家产品的具体指导、协助和支持。而不是与经销商进行博弈、周旋，单纯地让经销商产生销量，好拿到个人的奖金。
2.推行系统的经销商管理。经销商管理需要从销售任务、帐款管理、库存管理、终端生动化、培训管理、投诉管理、订单和发货等信息管理、合同管理、业务拜访等多处环节入手。
3.让经销商感到有利可图。
有些厂家的白酒品种，在上市初期由于零售价格稳定，还有一些利润可赚。然而随着产品的成熟，批发价格很快下滑，经销商利润骤减，经销商随之产生抱怨和怀疑。此刻，应该根据市场具体状况，结合上市产品的中长期策略，灵活考虑通过促销等方式对经销商给予一定的补偿，在保证经销商利润的同时，还能够保持产品在渠道中的竞争优势。
4.确保自己及时发货给经销商。特别是旺季期间，保证优先供货，不断货。上市期间断货可以断送一个新产品。而旺季厂家容易出现供货不及时，导致断货现象。所以，经销商往往担心厂家在旺季供货出问题。因此，厂家在旺季到来之前，加强召开产销协调会议，遵循以市场营销需要为先导原则，由产品经理人提出为期三个月甚至是六个月的生产订单计划，以便及早控制产品供应出现问题。
5.避免经常性压货。
目前决大多数的白酒厂家普遍存在压货现象，经销商出现暴仓现象也屡见不鲜。实际上，这种短期行为不断地出现，会给酒厂的中后期营销不断增添困难和阻力，造成渠道张力减弱，渠道的协调反映速度大大降低，严重的还能导致渠道瘫痪。
压货的主要目的还是销量不满意，原因主要有两方面：如果是厂家营销原因造成市场本身走货缓慢，经销商出货乏力，则应该检讨厂家在市场推动中是否存在错误和不足；如果是经销商在网点铺货、终端店促、品项组合、价格控制等方面的因素造成市场混乱，销售意愿降低，不进货等，则应该追究经销商的责任，并调整计划。另一方面，也应注意一线销售人员的短期行为，冲销量拿奖金的心理需要厂家进行有效地管控。
6.提供经销商最为需要的培训，提升一线营销人员战斗力，提高终端销售效率。
7.及时处理经销商的投诉、消费者投诉，快速解决问题，以免让经销商感觉到厂家的软弱和低水平管理状况，最终对厂家失去信心。
（二）经销商的关键动作
1．合理安排资金需求计划，能够按厂家的销售任务规划，按时打款进货。
2．进行库存管理，如遵循先进先出原则，杜绝积压品出现。加速货流周转，保持良性库存，即不出现断货，也能够承受厂家临时性冲量压货的存货压力。
3．严格执行厂家的价格政策。特别是在竞争最为激烈的时候，不能因为要增加出货而私自降价。要知道价格一旦下来，就很难继续稳定。而经销商是渠道价格稳定的最关键环节，保持价格稳定对厂家有利，对自己更有利。同时，应该起到市场价格维护者的作用。主动与厂家连手，打击价格混乱现象。
4．理解厂家的竞争动作，并积极配合。厂家进行市场促销活动的一个目的就是打击限制竞争产品。此时，经销商应该明确了解厂家的行动计划，积极配合。
5．给自己经营相同产品一个理由。
厂家有时会限制经销商不要做相同的竞品，心情完全可以理解。从市场经营的角度，确实有利于自己的业务增长，经营两种相同的白酒品种，应该给出一个合理的解释。而且是能够说服厂家的客观的理由。如渠道不同、品牌定位人群不同等。
6．进行人力管理，提升自身的营销和综合管理能力。要能够在销售额增长、企业实力增长的同时，考虑自身的营销能力是否也在同步增长。
7．分担厂家售后服务工作。
四、合作头一年的尾期需要把握好的关键步骤
合作尾期是指合同签订后头一年的11～12个月。
在这一阶段，厂商如果能够做好以下步骤，将是双方能够在下一年继续合作的关键。
（一）厂家的关键动作
1.严格执行年度中期的促销活动奖励。厂家在中期多次操作的促销活动，都是经销商先出人力物力进行配合，活动结束后再核算销量，进行奖励兑现。因此，厂家应该严格内部管理，执行兑现，防止出现奖励旁流。
2.严格执行年终完成销售任务的返利。厂家年终不兑现返利是经销商们较为担心的一个问题。作为厂家，如果从长期战略的角度考虑区域市场的生存与经营，则必须与经销商进行紧密合作，给予兑现年终返利则是一项必须执行的动作。
3.总结数据，合理制定未来年度的销售任务。
4.厂家必须要树立一个资源观念，即把经销商看成是一个市场，一个外部环境的稀缺资源。如何使其效益最大化是厂家应该努力的方向。
（二）经销商的关键动作
1.与厂家形成战略合作伙伴关系。在一个白酒产品的营销过程中，市场中的厂家、经销商、终端、产品、推广等因素是永恒不变的。一个白酒产品要想营销成功，都离不开其中的任何因素。所以，厂商合作是市场的需要。经销商应该结合自己的区域市场特征，从市场结构角度出发，考虑选择几家能够长期稳定合作的供应厂家。
毁约合同篇2
预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。
我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家。笔者在这里结合英、美立法的预期违约制度，对我国《合同法》规定的预期违约制度及实践中的适用作相关浅谈。
关键词：明示预期违约默示预期违约预期违约适用
预期违约制度浅谈
一、预期违约制度的起源
预期违约制度的产生，是社会经济生活发展的需要。在社会经济活动中，某些合同的履行会出现许多难以预料的新情况，可能会使合同出现无法履行或者无法完全履行的情况，从而给合同的相对方造成不利的后果，会对当事人权利和合同纪律造成侵害。在这种状况下，预期违约制度的自然诞生并逐步成为合同法制度中重要的组成部分。
预期违约制度最早出现在英国法院1853年审理的霍切斯特德·拉图尔·一案。在该案中原告雇佣被告从1852年6月1日起为原告的送信人，雇佣期为3个月，然而在6月1日前，原告（顾主）同志受雇人停止雇佣，英国法院判决：受雇人为了6月1日起向该雇主提供服务不得不做履约的准备，并只能拒绝他人的雇佣，该雇主对合同的毁弃使受雇人处于无事可做的状况。这样有违法律所应体现的政策，故该受雇人可以，而不用等到6月1日再，这个判决宣告了预期违约规则的确立。这是一个典型的明示预期违约。在1894年的英国王座法院关于辛格夫人诉辛格一案的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立。这两个案例很快得到英、美国家其他法院的引用和借鉴，预期违约规则也在实践中得到了正式的确立。
美国法学会和美国法委会起草并推广采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度做明确的规定。而美国法学会组织编写的《合同法重述》（第2版）则把预期违约制度上升到美国合同法上的一项普遍原则。预期违约制度经过长期的发展已经相当成熟和完善，此制度对众多国家的立法产生了重大的影响，我国立法在继承大陆法的基础上借鉴英美预期违约制度，在我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”这条规定宣告了我国预期违约制度的确立。
二、预期违约制度的概念与特征
1.英美预期违约制度
英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”
2.我国预期违约制度
我国现行的《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这是我过对预期违约制度的概念做出的确定。根据《合同法》第108条、94条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方以“自己的行为”表明不履行（包括“不会履行”和“不能”履行）合同义务（包括合同主要债务）的，为默示毁约。我国合同法创设预期违约制度，有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展，使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家
3.预期违约的特征
首先预期违约行为表现为未来不履行的义务，预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。其次预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反。再次预期违约的主张人是合同的任何一方当事人，其唯一的条件是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险。同时预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任。也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保的，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿，如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。
三、预期违约的两种形式
1.示预期违约
也叫明示毁约。我国《合同法》第108条规定“指一方当事人在履行期满之前明确表示将不履行合同义务”为明示预期违约。
美国《合同法重述》（第2版）第250条规定：只有在“一方当事人的行为是自愿、确定的，而且使其义务的履行现实地、明显地表现为不可能时，才构成明示毁约”依此，毁约方必须是明确地、肯定地向对方当事人做出违约的表示。美国《统一商法典》第2—160条“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同义务，且这种毁约行为对于另一方而言发生重大合同价值损害”依此证明的是毁约方必须是表示在履行期限到来后不履行合同义务会对相对方造成重大合同价值损害的。根据上述，根据英美立法，明示预期违约的构成条件：
（1）在合同没有到达履行期限时，违约方必须明确、肯定地向相对人提出违约的表示。违约方的自愿、肯定地提出将不履行合同的主要义务时，则构成预期违约。有人认为，由于违约方在做出违约的表示后，另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告，才能证实对方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成预期违约，这种方式有它一定的道理，美国《统一商法典》允许预期违约方在实际履行期到之前撤回其预期违约的表示，除非受害者在撤回前已经采取救济措施，解除了合同，但按照我国《合同法》规定，只要违约方做出的违约表示是明确的肯定的，就构成预期违约。而不必等受害人催告其是否有意撤回。
（2）违约方必须在履行期限到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前，一方明确提出将不履行合同义务，才构成预期违约。如果是在履行期限到来以后提出违约的，则构成实际违约。违约方向对方当事人所做出的违约意思表示，必须明确包含将要违约的内容，如果仅仅表示缺乏支付能力，经济困难或不情愿履行，不能视为明示预期违约。
（3）必须明确表示不履行合同的主要义务。我国《合同法》第94条第2项对此做了专门规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”的，相对方可以解除合同。
如果一方当事人只是表示将不履行合同中的次要义务，但将履行重要义务，则一般不会妨碍合同主要目的的实现，不能视为明示预期违约，如《联合国货物销售合同公约》强调，只有一方表示其将“根本不履行合同”或“不履行大部分重要义务”的，才能构成明示预期违约。
（4）明示预期违约无正当理由。在审判实践中，债务人做出预期违约的表示，常辅以各种借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由，依据《合同法》，这些正当理由：债务人享有法定的解除权；合同具有无效或不成立因素；合同债务人因有失公平或欺诈而享有撤销权；有权被免除义务因素，如因不可抗力导致合同不能履行，只有在没有正当理由的情况下表示不履行合同，才构成预期违约；合同债务人享有抗辩权，如享有同时履行抗辩权或者不安辩权。
我国法律对于明示毁约的构成，不同于英美法上明示毁约的构成要件，并不要求毁约方必须明确表示不履行合同的“主要义务”。也就是说不需要上述第三条“必须明确表示不履行合同的主要义务”。既可构成明示预期违约。我国违约责任制度基本原理表明：只要是违反合同义务，主要也好，次要也罢，均构成违约。除依法免除责任外，违约方应当承担责任，此原则适用于预期违约，在实践中，该理论也是可行的，是对双方当事人有积极意义的。
2.默示毁约
是指即使一方没有表示拒绝履行，但一些客观情况表明他届时不能够履行或者不能够完全履行合同义务，我国现行《合同法》第108条规定：“以自己的行为表明不履行合同的义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”即默示毁约。根据英美法系默示毁约是指“在合同成立以后，一方当事人遇见到另一方在履行期限到来时，将不会或者不能履行合同义务”。
默示毁约是破坏合同当事人之间信赖关系的一种危险，默示毁约和明示毁约一样都是发生在合同履行期限届满之前，并对债权人造成了期待债权的侵害。相对方可以要求预期违约方承担责任，默示毁约在性质上违反了合同当事人“相互寄予期望”的原则。目前在采用预期违约制度的国家立法和国际公约中，对是否构成默示毁约的判断通常有两个标准：一是美国《统一商法典》中第2609条规定：“有合理理由认为对方不能正常履行”；二是《联合国国际货物销售合同公约》第71条规定：“（1）对方履行义务的能力有缺陷；（2）债务人的信用有严重缺陷；（3）债务人有准备履行合同或者履行合同中的行为表明他将不会或者不能履行合同义务”。这两个标准的本质基本上一致的。
我国《合同法》第108条、94条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方以‘自己的行为’表明不履行合同义务（包括合同主要债务）的为默示毁约”。同时根据我过《合同法》第68条规定的不安抗辩权，如果行使不安抗辩权后的结果是对方“在合理期限内未恢复履行并且未提供适当担保的”，那么则证明对方确实丧失履行债务能力，即不具备履行能力，属于默示毁约。我国《合同罚》有关于不安抗辩法的规定，是默示毁约规则的一个重要方面，也就是说，根据我过《合同法》规定，默示毁约包括两种情形：一是在合同履行期限届满之前当事人一方以自己的行为表明其不履行合同义务的情形；二是通过行使不安抗辩权被证明有“丧失旅行债务能力”的情形。
依上所述，默示毁约的构成要件有：
（1）一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或者不能履行合同。预见的情况包括没有能力履约的，如出现资金困难、欠债过多难以清偿；同时也包括不履行合同，如对方商业信用有严重缺陷等。无论出现什么情况，默示毁约方都没有明确的表示他将要毁约。
（2）一方对相对方的行为预见有明确的依据。仅仅预见只是主观判断。容易出现主观臆断，滥用合同法解除权的现象。为了使预见更具有客观性，就需要借助一定的客观标准来判断是否构成默示毁约。
我国合同法规定一方当事人通过自己的行为让对方当事人有“确切的证据”预见到履行期限届满时将不能履行或不履行合同义务，为默示毁约。当事人一方需通过行为和客观事实推断另一方当事人是否构成默示预期违约，但推断毕竟不能代替客观事实，甚至有可能与客观事实之间存在巨大差异。加之我国合同立法本身就缺乏默示预期违约制度的适用标准，所以该制度很可能被滥用。例如，2003年6月王某借给李某55万元人民币，期限为6个月。在该笔款项借出3个月时，王某急需用钱，遂要求李某提前还款，遭拒绝。此时恰逢李某未能即时偿还另一笔到期贷款，被诉诸法院。王某获知此情况，即以李某预期违约为由诉至法院，要求李某提前还款。而实际上，李某的独资企业经营很好，但因其产品有季节性，夏季是产销淡季，加之李某进行设备检修，所以一时间资金周转紧张。随着秋季的到来，李某的企业很快即可恢复正常的资金流动，归还王某的借款不成问题。法院在审理此案时，考察了李某的实际情况，认为其不构成预期违约，遂驳回王某的诉讼请求。
王某的诉讼请求虽被驳回，可由于王某滥用预期违约制度的行为将李某卷入诉讼，不但耗费了李某大量的时间与精力，而且耽误了为下一产销旺季做准备的时机。李某由此遭受一定的损失，但法律却没有赋予李某因此次损失要求赔偿的权利。因此，为避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给当事人必要的制约。也就是说，法律应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，即中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负赔偿责任。
根据英美法规定，确认默示毁约构成，需要经过“要求提供保证”的中间环节。即中止履行并要求提供充分的履行保证，被要求提供履行保证的一方未在合理期限内提供履行保证。
一方预见到另一方不能或者不履行合同后，即使其理由充分，证据确凿。但仍不能确定对方构成默示毁约。此要件的设定，对于确定构成默示毁约是必要的。预见方要求对方提供或做出履约的保证，可以起到自己判断的作用，也是判断对方是否构成默示毁约的重要要件之一。对方未在合理期限内提供履约保证的则构成默示毁约，债权人有权选择默示毁约的补救措施。我国的法律并不要求这样一个环节。但在实践中，当事人自己把握不准的情况下，以协商的方式要求对方提供履约保证，也不失为一个稳妥的做法。
四、预期违约的救济
1.明示预期违约的救济
根据现行《合同法》第108条规定“发生预期违约，相对方可以请求违约方承担违约责任。”可以有以下几种方式：
（1）。预期违约成立，相对方而取得诉讼。
（2）接受预期违约，行使合同解除权，解除合同。
（3）坚持合同效力，等待对方履行。当收到预期违约的表示后，坚持合同效力，要求对方继续履行。一旦选择这种方法，就意味着非违约方放弃了因违约方预期违约而获得救济的权利。在合同规定的履行期限到来之后，如果发生不可抗力或者合同约定的免责事由，导致合同不能履行时，非违约方不得以曾经预期违约为由主张按照预期违约获得救济。
（4）采取自助措施。一是在违约方没有撤回毁约的意见前，非违约方可以中止履行合同或者中止履行准备。二是当事人可以签定替代合同满足订立合同的目的。
2.默示预期违约。
默示毁约不同于明示毁约，在默示毁约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求在一定的期限内提供履行合同的担保。在必要时，合理的情况下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果对方在收到通知后的一定期限内并不能提供将来履行合同的充分担保，则默示毁约就转化为明示毁约了，受害方可以根据明示毁约发生时采取的救济措施，保护自己的合法权利。根据英美法的规定，其非违约方可以采取的救济方式：
（1）减轻损失的义务，当一方预期违约因而相对方有权获得救济时，他应当及时地主张这些救济（如解除合同停止履行，请求损失等）。相对方主张救济时的延误一般不会使他丧失获得救济的权利，除非他已要求预期违约方继续履行合同义务。获得解除权，在“事实违约”情况下，非违约方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求对方提供担保，合理期限内来提供担保时，非违约方才能解除合同，但在“声明违约”情况下，非违约方可以立即解除合同，同时申请其他的救济。
（2）解除合同后可获得其他救济，美国《统一商法典》第2－610条规定，当一方预期违约时，相对方有权“寻求任何违约救济”即在实际违约的情况下可以获得的救济在预期违约中一样可以获得。
（3）坚持合同的效力。在发生预期违约时，非违约方可以不顾“声明违约”或“事实违约”这些情况，不采取救济措施，等待合同到期。
五、预期违约制度的适用
1.结合英美合同法，如下情况可以适用预期违约。
（1）明示毁约。即明示预期违约，也称“声明毁约”是指合同的一方当事人以明确的不附加条件的宣布自己将不履行合同义务。如果是语言不明确，并构成预期违约，比如：某工厂承担了某年1月1日起，1年内每月向一家原材料供应公司购买50吨原材料的义务，6月份，该工厂对原料供应公司说：“如果下个月我的销售量上不去，我将停止采购你方的原材料”。该工厂的话并不能构成预期违约，只有等到该工厂确实不再采购，这家原材料供应公司可以按实际违约向该工厂提出实际履行请求或向法院。
（2）默示毁约，也称“事实违约”。美国《统一商法典》第2－609条作了相关规定：a.一个买卖合同加给每一方当事人一种义务，另一方对合同能得到正常履行抱有的希望不会受到损害，当有合理的依据证明，某一方的履行不能得到保证时，另一方可以用书面形式要求对于正常的履行提供适当的保证，在得到保证前，其可以中止履行与他收到与其要求一致的答复相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上是合理的。B.在收到有正当理由的要求后，如果未能在至多不超30天的例题期限内提供在特定条件的情况下可以认为是合理地对适当的履行的保证，即构成事实毁约。
2.我国《合同法》第108条规定了预期违约制度，同时在《合同法》第94条第2项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行合同主要债务”。这在我国是一种创新的制度，对我国《合同法》的完善有着积极的意义，但同时也带来了具体操作中的困难。预期违约制度是积极、主动的制度，一经认定预期违约的构成，债权人就可以向法院，让违约方在履行期到来之前承担违约责任，这也是最大的一个特点。
在实践中，鉴于明示预期违约当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断，但在实践经济活动中，比如金融活动中，明示毁约就鲜有发生，默示毁约的情况偏多。如何判断是否构成默示预期违约？笔者想讲一下自己的看法：是否构成默示预期违约，可以从当事人的行为判断，同时也可以根据客观事实进行判断，而不仅限于依当事人的行为判断，《合同法》94条第2项规定了“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，容易导致预期违约制度的滥用，并有违鼓励交易的合原则。针对这种情况，笔者认为，可以将经营状况严重恶化、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形、转移财产、抽逃资金以逃避债务等四种情况作为默示毁约的合理理由。《合同法》68条规定：先履行合同义务的当事人，当对方出现经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉或丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，对方当事人刊登不安抗辩权，要求提供担保而不得的，也可认为其有确切证据，则构成默示毁约，对方当事人可以要求其承担预期违约的责任。
预期违约所造成的损害是债权人对债权合理的期待，它在履行期到来前还不是一种完全的权利，只有在履行期到来之后，才成为完全的、效力齐备的权利。在这之前，对它的侵害是侵害债权期待，这是跟实际违约对其损害是有质的同一性，所以让其承担违约责任，在预期违约制度操作时，笔者认为：首先在履行期到来前拒绝履行，在拒绝履行场合，预期违约制度实际上是赋予债权人一种选择的权利，可以选择接受债务人的拒绝履行，接受预期违约；另一种选择就是债权人不接受履行，如果债权人承认预期违约，又将面临两种选择，一个可以解除合同。要求对方承担违约责任，这种违约责任，可以在履行期到来之前得到落实，这两种选择区别在解除合同场合可以发生些返还；另外，可以发生赔偿损失（这里的赔偿不同于违约责任赔偿损失，解除场合），原则上讲所要求的赔偿要恢复到签订合同前的状态，赔偿范围主要是信赖利益的损失，表现为如为合同签订所产生的费用，因为信赖合同的有效履行而放弃了其他缔约机会，在不解除合同场合，合同关系仍然存在，债权人可以请求债务人承担违约责任，但同时合同仍然人有拘束力，债权人这边如果有债务，他应该履行他这边的对待给付，对方的违约责任可以是赔偿损失，还包括其他责任方式。以上是预期拒绝履行，即明示毁约《合同法》同时还规定“一方自己的行为表明届时将不履行或不完全履行合同义务”的预期违约的类型，这种情况也称为默示毁约，它与明示毁约的差别就是明示毁约是明确的，肯定的；默示毁约则是要靠债权人的主观判断是否符合实际，债权人必须有证据证实。在具体操作中，一般可以适用《合同法》规定的“不安抗辩权”，可以让债权人请求债务人为履行提供担保或要求债务人恢复他的履行能力，如果债务人拒绝提供或在合理期限没有恢复履行能力，债权人则有权解除合同，也可认定债务人构成预期违约，要求其承担违约责任，合同法第108条规定：造成预期违约的，非违约方可以要求违约方承担违约责任。但《合同法》中并没有具体的规定这个违约责任的承担方式，原则上讲，有几种方式可以适用。
（1）适用赔偿损失责任时，履行期到来之前，法院让债务人承担赔偿责任，这个期间是债务人本应当享有的期间利益，那么在这之前就承担违约责任，实际上是剥夺了债务人的期间利益。在操作时应当适当作一些扣除，不能够像实际违约场合那样计算出来一个数额以后，算出多少就让债务人承担多少，要做出适当的调整。
（2）违约金责任时，违约金是当事人约定的，一旦违约了，就要承担这种责任，这种责任在预期违约场合，在履行期到来之前，法院可以判决让违约方承担这么一种违约责任。
（3）强制履行，原则上《合同法》没有把这种责任给予排除，当事人如果请求，也可以在预期违约场合适用强制履行。究竟怎样适用呢？对此，在英美衡平法上也确实有这类案件，他们的做法是，在履行期到来之前做出这个判决，但是实际履行要等到履行期到来，才让去履行，他们是这样处理这个问题的。我想，在我们国家实践操作中也可以借鉴这么一种做法。
六．我国现行《合同法》预期违约制度缺陷与完善
我国的现行《合同法》对预期违约制度有效地加大对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据；同时更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任；更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展。但是，我国合同法也有一定的缺陷。
首先内容过分简单。把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”我国是个成文法国家，法院是依据现有法条进行判案的，现行预期违约制度如此“精练”的规定，留给法院太多的自由空间，可操作性实是不强。其次，对默示预期违约规定的不够明确。统一合同法只规定“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”那么在现实生活中，什么样的行为才能表明他将不履行合同义务，《合同法》中并没有事先给确立一种衡量标准。
根据我国现行《合同法》关于预期违约的制度，参考英美关于预期违约制度的规定，我个人认为，我国现行合同法中的预期违约制度还可以加以完善，比如：可以参照美国《统一商法典》规定："在合同履行期限到来之前，一方当事人明确、肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同的，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在合同履行期到来之前，一方当事人发现对方当事人有下列情形的，可以中止履行：（一）履行能力严重不足，经营状况严重恶化的；（二）信用严重缺陷，有转移财产、抽逃资金的、逃避债务的行为的；（三）有客观行为表明对方将不会或不能履行合同义务的。当事人中止履行合同义务，应当及时书面通知对方当事人，并可以要求对方在不长于三十天的合理期限内对将来及时履行合同义务提供充分的担保。对方在合理期限内提供充分担保的当事人应当履行合同，对方未能在合理期限内提供充分担保的，当事人一方可以立即解除合同，并要求对方承担违约赔偿责任。当事人行使上述权利不符合法律规定的，应当承担违约责任。”
引文与参考文献：
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毁约合同篇3
【关键词】风险物权转移风险负担不可抗力违约
一、风险及风险负担转移
所谓风险是指，足以致使货物毁损、灭失的意外事由。包括盗窃、火灾、破碎、渗漏、扣押、征用、船舶沉没、飞机失事以及不属于正常损耗的腐烂变质，等等。风险本身，没有什么转移的问题，风险转移，实在地说就是风险负担的转移，就是指由于发生风险而导致标的物毁损时，由哪方当事人来承担损失。尽管在通常情况下，这些损失都可以通过保险而得到经济上的补偿，但是“谁有资格向保险公司提出补偿；在不属于保险范畴之内或当事人漏保的情况下；对受损物进行保全与救助的责任问题，对买卖双方是一个十分重要的问题”。在我看来，风险负担的重要是因为以下几点。
1.买卖合同的目的在于标的物的转移。
2.在标的物的转移的过程中不可避免的会发生风险而导致标的物的毁损和灭失，这往往会导致合同的履行不能。
3.而合同的履行不能，往往会给当事人带来损失，如何公平的划分与分配风险，从而确定损失的承担者，对当事人来说最重要的问题。
二、物权的转移
一般而言，各国法律允许买卖双方当事人在订立合同时确定转移的时间。但是实际活动中，买卖双方很少对此做出具体规定，为了使这一问题得到更好的解决，各国法律规定了一些原则，作为当事人双方没有确定所有权转移时的可选项。
1.大陆法系
在大陆法系国家，一部分国家规定以合同成立的时间作为所有权转移的时间，如法国。另有一些国家规定所有权的转移不能仅以双方当事人的意思表示加以实现，尚需由卖方向买方实际交付的行为加以支持，否则无效。如德国。
2.英美法系
英国对所有权的转移又区分了特定物与非特定物两种情形。对于特定物，双方约定时，标的物所有权发生转移，无论是何种合同形式(口头合同或书面合同)。在非特定物的买卖中，将货物的特定化是实现货物所有权转移的前提。但无论是特定物还是非特定物，卖方都要以保留对货物的处分权，只有在卖方要求的条件得以满足，货物的所有权才转移给买方。
美国的《统一商法典》中规定，原则上在将货物确定于合同项下以前，货物的所有权不能转移给买方。如交易双方对此有协议，可依据协议处理，如无协议，则货物的所有权是卖方完成交货时转移给买方。
3.中国法
我国的《物权法》中规定，“物权因民事行为而发生变动时，除了当事人之间须有债权合意外，还须另外践行登记或者交付，即能发生物权变动的效力。”从此可看出，我国立法基本采用了大陆法系的观点，并保留了当事人的意思自制。
三、不可抗力引起的风险负担
各个国家和地区对不同类型的风险，做出了不同的分配策略。比如，风险发生时，对于可归责于买卖合同一方或双方当事人的事由而所导致标的物的毁损，一般经由违约责任制度来进行风险分配。
1.买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担
将标的物的毁损、灭失的风险负担与标的物的所有权归属相关联。这一立法思想在大多数国家都有所休现，如法国和英国均采取了这一思想，即在货物所有权转移于买方之前，货物毁损的风险由卖方承但，在货物所有权转移到买方后，不论货物是否交付，风险即行转移，由买方承担。
将标的物的毁损、灭失的风险负担与标的物的所有权转移相分离。这一立法思想美国是代表。我国《合同法》第142条做出了明确规定，即以货物的交付划分风险责任。在货物交付之前，由卖方承但，交付之后，由买方承但。
2.买卖合同中债务履行不能时的履行利益的风险负担
另一个问题是由于不可归责于双方当事的事由发生时，致使买卖合同债务的履行不能时，双方当事人是否还要继续履行合同中的义务。主要包括卖方陷入履行不能时的，出卖人的履行利益风险，又包括买受人履行利益的风险。其中，最主要的就是出卖人履行利益风险。
我国《合同法》只规定了“不可抗力”。即因不可抗力致使不能实现合同的目的的，当事人可以解除合同。合同一旦解除，则双方当事人就无继续履行合的依据，顺此，发生与前诉法系相同的结果――债务消灭。
四、一方当事人违约时，买卖合同风险的分配
在一方当事人违约的情形下的风险分配，也因物权变动的模式或货物所有权移转模式的不同而有所不同。这种违约可分为迟延履行和不完全履行。
1.迟延履行与风险负担
一般来说，广义的履行迟延除狭义的履行迟延，即债务人迟延外，还包括债权人迟延。不论是在债务人迟延期间，还是在债权人迟延期间，标的物均可能因迟延以外的事由而毁损灭失。
对物权变动，采用物权形式主义的国家和地区，所有权的转移系于交付或登记行为。故在采交付主义作为买卖合同标的物的风险负担分配的一般原则时，在债务人违约，如迟延交付的，不发生风险负担的转移，若是债权人违约的，如迟延受领时，即使标的没有交付，风险负担仍发生转移。
我国《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起，承担标的物毁损、灭失的风险。”这显然是使买受人承担其受领迟延期间标的物毁损灭失的风险。
2.不完全履行与风险负担
在大陆法系，一般认为当出卖人瑕疵给付时，物的瑕疵不阻碍风险的移转，即买受人在受领标的物后应承担标的物毁损灭失的风险，不过买受人得解除合同或请求减少价金。在买受人解除合同并将标的物返还给原债务人后标的物毁损灭失的风险当然由该债务人承担。
对出卖人的瑕疵给付时的风险负担问题，我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”据此，当出卖人交货不符，导致买方拒收时，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。
我国《合同法》第149条还规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”该条显系借鉴了《公约》第70条的规定，因此应做出与《公约》第70条相同的解释。
五、结论
在当代社会，买卖交易的风险负担是相对公平的。法是社会利益的法，是多数人利益的法，法所谓的公平，简而言之，也就是大多数人认为的公平。总要有人为这公平付出牺牲，不管这牺牲是否是真正的公平。
参考文献：
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毁约合同篇4
预期违约与实际违约主要有以下区别：
第一，违约的时间不同。预期违约是在履行期到来之前的违约，换言之，预期违约是合同履行期未届时，当事人明示或默示其中将不履行合同。由于履行期尚未到来，当事人还不必要继续履行其义务，此时一方的违约只是表现为未来将不履行义务。它只是一种违约的现实危险，它可能发展为实际违约，也可能由于违约人撤回毁约的意思表示而消失。而不像实际违约那样表现为现实的违反义务。预期违约行为侵害的是期待的债权而不是现实的债权。当然，尽管履行期限尚未到来，由于合同已经生效，任何一方从事预期违约行为也属于对合同义务的违反，因而也构成违约。而实际违约是在履行期限到来时所表现出来的明显的违约行为。也就是说在履行期限已届至时，当事人不履行合同义务或不按合同约定履行合同义务。其客观表现为现实的违反合同的义务，它侵害的是现实的债权，这种违约与实际违约相比违约程度更大，给对方当事人造成的损失也相对更大。
第二，违约形态不同。预期违约表现为对整个合同的毁弃，包括两种形态，即明示毁约和默示毁约。所谓明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。其构成要件是：一是必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示；二是不履行合同的主要义务；三是不履行合同的义务无正当理由。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，也不愿意提供必要的履行担保。其构成要件是：一是一方当事人具有《合同法》第六十八条所规定的情况；二是另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形；三是一方不愿提供适当的履约担保。由于这两种形态都是发生在履行期到来之前的违约，因此可以看作是与实际违约相对应的一种特殊的违约形态。而实际违约的形态有拒绝履行、迟延履行、不适当履行和部分履行四种。所谓的拒绝履行，是指在合同期限到来以后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务。《合同法》第一百零七条所提及的“一方不履行合同义务”就是指拒绝履行的行为。所谓的迟延履行，是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定。履行迟延在广义上包括债务人的给付迟延和债权人的受领迟延，狭义上仅指债务人的给付迟延。《合同法》第九十六条规定的迟延履行采纳了广义的概念，因此凡是违反履行期限的履行都可以称为迟延履行。所谓的不适当履行，是指当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求，也就是说履行具有瑕疵。所谓的部分履行是指合同虽然履行，但履行不符合数量的规定，或者说履行在数量上存在着不足。因此，这两种违约形态是完全不同的。
第三， 提出请求的时间不同。预期违约的非违约方如果认为，等待履行期到来再提出请求，将使其蒙受更大的损失，或者认为毁约方不可能撤回其毁约的表示，则可以根据《合同法》第一百零八条的规定，立即提出请求，要求对方在履行期到来前承担违约责任。但在某些情况下，非违约方，在履行期到来以后请求违约方承担赔偿责任，比在履行期到来前提出请求其承担此种责任对其更为有利，可以等待期限到来后提出请求。此外，非违约方相信毁约方可能会在履行期到来之前撤回其毁约的表示，从而消除毁约的状态，也可以等待履行期限到来后提出请求。而实际违约的非违约方不可能在履行期限到来前提出请求，因为在履行期限到来之前还不能说明对方会违约。因此只能在履行期限到来后，对方发生实际违约行为时，才能提出要求违约方承担违约责任。
第四，违约的责任不同。预期违约的非违约方可以在履行期限到来前行使各种违约责任的补救方式，如要求毁约方在履行期限到来时履行合同、赔偿损失、支付违约金以及解除合同等。法律赋予守约方有适当的选择补救方式的权利。如守约方可以坚持合同的效力，要求对方继续履行合同。但守约方应当要求毁约方撤回毁约的意思表示，而不能坐等履行期的到来。因为这样会容易造成损失的扩大。守约方也可以行使单方合同解除权。因为预期违约是违约方对诺言的违反，这使的守约方获得了合同的单方解除权。而且，解合同不影响要求赔偿损失的权利。这是因为接受预期违约并不等于免除违约方的责任，而只是承认预期违约的既成事实。此外，预期违约是一种违约行为，守约方要求违约方支付违约金是无可非议的，在此不作多论。而实际违约在一方拒绝履行的情况下，另一方有权要求其继续履行合同，也有权要求其承担违约金或赔偿损失责任。在履行迟延的情况下，非违约方有权要求违约方支付迟延履行的违约金，如果违约金不足以弥补非违约方所遭受的损失，非违约方还有权要求赔偿损失。在不适当履行的情况下，如果合同对责任形式和补救方式已经作出了明确规定的从其规定；没有规定或规定不明确，受害人可以根据具体情况，选择各种不同的补救方式和责任形式。在部分履行的情况下，非违约方有权要求继续履行，也有权要求违约方支付违约金，对造成损失的也有权要求赔偿损失。因此，预期违约履行前的责任和实际违约履行期到来的责任是有区别的，例如在确定预期违约的赔偿损失时，只能根据履行期前的市场价格而不能根据履行期到来时的市场价格来计算损失，并确立毁约方应赔偿的数额。在计算赔偿数额时，应当考虑到从预期违约到履行期到来，另一方可能有较长时间采取措施减少损害。如果他未采取措施减轻其应当减轻的损害，该数额应当从赔偿数额中扣除。总之，在确定预期违约的责任时，不能以履行期到来后的标准予以确定，否则将加重当事人债务的履行，使毁约方承担过重的责任。由此可以看出，后者承担的违约责任比前者要相对更大，范围也相对更广。
第五，赔偿损失的范围不同。一般来说，实际违约应当承担的是完全赔偿原则。所谓的完全赔偿原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负责赔偿。《合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”《合同法》这一规定采用了完全赔偿原则。完全赔偿就是要通过赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，从而弥补受害人遭受的全部损失，使受害人恢复到合同订立前的状态，或者恢复到合同能够得到严格履行情况下的状态。这里的实际损失是指因一方违约行为而造成相对方现实意义上的损失，且是显而易见的损失。所谓的可得利益是指合同在履行后可以实现和取得的利益。如一方急待原材料投入生产，因对方到期不交付产品使其不能按时投入生产从而获得利润。可得利益是一种未来的必须通过合同的继续履行才能实现的利益，是当事人订立合同时能够合理预见到的利益。因此，尽管它没有为当事人实际享有，但只要合同如期履行当事人就会获得。由于如果没有违约行为的发生，当事人是可以获得可得利益的，从这个意义上说，可得利益的损失与实际损失没有实质差别，它们都是因为违约所造成的损失。但赔偿可得利益损失有三种例外：一是可得利益损失指在弥补受害人遭受的全部实际损失，而并不赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失；二是在标的物不断波动的情况下，可得利益赔偿的最高限额应该是受害人在合同完全履行的情况下所应取得的各种利益；三是受害人有权就他依合同本来应该获得的可得利益要求赔偿，但是可得利益必须是纯利润，而不应包括为取得这些利益所支付的费用。而就预期违约来说，因其是在履行期限未到来时发生的违约行为，非违约方事先得知对方违约，他有义务依照《合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，防止损失扩大。因此，预期违约一般造成的是信赖利益的损害，即因合同不能得到履行所蒙受的不利，如因信赖对方履行而支付一定的准备履行的费用，但不包括因合同履行所能获得的各种利益（如利润损失）等。
参考文献：
毁约合同篇5
内容提要:肯定说关于租赁物毁损系因可归责于承租人的原因时出租人不负维修义务的观点,否定说关于租赁物毁损系因可归责于承租人的原因时出租人仍负维修义务的意见,都不够全面。可取的方案是,租赁物毁损系因可归责于承租人的原因时,出租人原则上仍负维修义务,但设有例外。维修义务和租金支付义务、维修义务和维修费用支付义务,有时可成立先履行抗辩权、不安抗辩权。
一、引言
《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第220条规定:“出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。”其中所谓对租赁物的维修义务,简称为维修义务,有些立法例上称作修缮义务,是指租赁物毁损致不适合于约定的使用、收益的状态时,出租人应予修复的义务。[1]
维修义务的成立,应当满足如下要件:其一,限于租赁物本身的缺陷,对承租人增添于租赁物的缺陷自无维修之理;其二,须租赁物有维修的必要;其三,须租赁物有维修的可能;其四,当事人无相反的约定。对此,未见有实质的反对声音。争论激烈的是,租赁物毁损的原因如何,是否影响出租人的维修义务。本文拟就该争论问题进行探讨,就教于大家。
二、肯定说和否定说
租赁物毁损的原因如何,是否影响出租人的维修义务?《德国民法典》和《瑞士债务法》的解释采取肯定说,认为因承租人的原因导致租赁物毁损的,出租人不负维修义务。（palandt,zu§536,4,s.536;erbman,zu§536,4,b.s.688;funkart.254,i,p.175;oserzu§254,anm.7,s.1006.转引自史尚宽:《债法各论》,荣泰印书馆股份有限公司1981年版,第158页;[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版,第169页。）《日本民法典》第606条关于租赁物修缮及其条件的规定,并未对发生维修的原因加以限制。肯定说认为,损害赔偿以金钱给付为目的,承租人因违反保管义务或侵权行为而对租赁物造成损害时,应负赔偿责任,但其金钱赔偿不能解释为维修义务,故认为此时出租人仍负有维修义务,而承租人则负有损害赔偿义务。（[日]鸠山秀夫:《日本债权法各论》(上、下卷),1934年版,第455页;[日]末弘严太郎:《债权各论》,大正10年版,第585页;[日]我妻荣:《债权各论》(上、中卷),1957年版,第444页。转引自史尚宽:《债法各论》,荣泰印书馆股份有限公司1981年版,第158页;郑玉波:《民法债编各论》(上),三民书局1981年版,第190页。）而否定说则指出,必要的维修应由出租人负担,惟应包括承租人正当使用、收益的结果所生者在内,因承租人故意或过失导致租赁物毁损的,不能由出租人维修,而应由承租人负担。因为如承租人故意或过失毁损租赁物,而使出租人负维修义务,则在出租人为维修以前,承租人可以拒绝支付租金,有背于诚信原则。（[日]矶谷幸次郎:《债权法论(各论)》(上、下),1929年版,第534页;三潴信三:《契约法》(现代法学全集),1938年版,第102页。转引自史尚宽:《债法各论》,荣泰印书馆股份有限公司1981年版,第158页。）海峡两岸的中国学者多持否定说,认为出租财产在租赁期间所出现的故障,必须非由承租人的过失所致,出租人才负维修出租财产的义务,若由于承租人的原因造成的损坏,负担反而加到出租人身上,显失公平。[2]、[3]、[4]、[5]、[1](p246)、[6]、[7]、[8]、[9]、[10]、[11]。肯定说则坚持,导致租赁物毁损的原因,无论是事变,还是可归责于出租人的事由,抑或是可归责于承租人的事由,都不影响出租人承担修缮义务。只不过承租人违反保管义务或涉及侵权行为时,应负损害赔偿责任。[12]、[13]、[14]、[15]。
三、维修义务原则上不受承租人过错的影响
在本文作者看来,应当首先厘清维修义务与维修费用承担及损害赔偿义务之间的关系,然后便可较为顺利地确定维修义务的归属。如果把维修义务的承担和维修费用的负担捆绑在一起考虑,上述否定说所谓“因承租人的原因导致租赁物毁损的,出租人不负维修义务”的规则及其学说,有其道理。与此有别,如果将维修义务与其费用的负担分开考虑、确定,视维修为单纯地消除租赁物的瑕疵,维修义务仅为消除租赁物瑕疵的义务,至于维修费用,则由造成租赁物毁损的过错一方负担,那么,只要租赁物毁损,就应由出租人负责维修,即使该毁损系由可归责于承租人的原因所致,也应如此。因为使租赁物适合于约定的使用、收益乃租赁的本质特征所在,租赁物一旦出现缺陷,出租人就应加以消除。当然,当事人另有约定的,依其约定。不过,租赁物毁损系由承租人的原因所致的,维修费用的相应部分由承租人负担;非因承租人的原因(包括不可抗力、通常事变)造成的场合,维修费用由出租人承受。这种不问租赁物毁损原因一律使出租人承担维修义务的观点,符合《合同法》第220条关于“出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外”的规定,因为该条规定并未区分租赁物毁损的原因。这种区分租赁物毁损的原因而确定维修费用负担主体的见解,符合《合同法》第219条关于“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并要求赔偿损失”的规定,以及第222条关于“承租人应当妥善保管租赁物,因保管不善造成租赁物毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任”的规定。因为这两条所说的损害赔偿可以容纳维修费用。在整体上权衡,不违背公平正义。
需要指出,上述观点并无出租人在任何情况下均须承担维修义务之意。实际上,在承租人未按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的情况下,出租人可以援用《合同法》第219条的规定,通过解除租赁合同而免负维修义务。在承租人因其他过错导致租赁物毁损的情况下,租赁合同若属不定期租赁,出租人可以援用《合同法》第232条的规定,通过解除租赁合同而达到免负维修义务的结果。
四、维修义务与履行抗辩权
确定租赁物因承租人的原因而毁损时出租人仍负维修义务的规则,可能产生有过错的承租人援用同时履行抗辩权或先履行抗辩权等拒付租金或维修费用的后果,有必要设计应对方案。我们将维修义务和支付维修费用、租金之间的关系区分情况,予以讨论。
第一,承租人支付租金的义务在先,出租人履行维修义务后,不存在有过错的承租人援用同时履行抗辩权或先履行抗辩权的余地,但有援用不安抗辩权的可能,尽管几率很低。若果真能成立不安抗辩权,则无可非议。因为维修义务和支付租金属于对价关系的情形,限于租赁物使用收益减少额的给付与相应租金之间,所以在许多情况下不会成立不安抗辩权,承租人必须先行付清租金,否则要承担违约责任;只有当维修义务的不履行会导致承租人的租赁目的落空时,才承认承租人享有不安抗辩权,以求平衡双方当事人利益的结果。于此场合,不得因为承租人对租赁物的毁损有可归责之处,就剥夺其保护合法权益的手段和机会,而应采取“功”“过”分开的态度和处理方法。
第二,出租人履行维修义务在先,承租人支付租金在后场合的分析。首先说明,出租人的修缮租赁物的义务与承租人支付租金的义务,似乎不处于对价关系之中,但是,就租赁物使用收益的减少额而言,这种减少的给付与相应租金之间构成对价关系,可有履行抗辩权制度适用的空间。在有确凿的证据证明承租人将无力支付租金时,可承认出租人享有不安抗辩权,他(它)可暂时拒绝履行维修义务。此其一。在不成立不安抗辩权的前提下,出租人应当履行维修义务;若不履行,承租人可追究其违约责任,不仅如此,在不履行维修义务会导致承租目的落空或给承租人造成重大损失时,承租人还应有权援用先履行抗辩权。如此设计,符合租赁合同的本质特征,不得因为承租人对租赁物的毁损有可归责之处,就排除出租人的维修义务。对于出租人合法权益的保护,可求助于损害赔偿制度。当然,最为积极的防患于未然的措施,是出租人坚持在租赁合同中约定:租赁物因承租人的原因而毁损时,承租人须先行支付租金,出租人才有义务履行维修义务。此其二。从租赁关系的整体审视这些结论,应认为是在完善租赁物因承租人的原因而毁损时出租人仍负维修义务的规则,而非否定该规则的理由。
第三,承租人预付维修费用在先,出租人履行维修义务在后,承租人不预付维修费用,出租人可援用先履行抗辩权,暂时拒绝履行维修义务。这在承租人对租赁物的毁损有可归责之处的场合,是较为适当的规则。但其实际运用,恐怕需要在租赁合同中约定两项债务的履行顺序。
第四,出租人履行维修义务在先,承租人支付维修费用在后,这是常态。于此场合,出租人未履行维修义务时,承租人有权援用先履行抗辩权,拒付维修费用或损害赔偿金。不宜因承租人对租赁物的毁损有可归责之处,就剥夺其履行抗辩权。在这里,需要注意的是,出租人履行了维修义务,有过错的承租人却无力支付维修费用或损害赔偿金,如何保护出租人的合法权益?解决问题的方案之一是出租人可援用不安抗辩权,来暂时拒绝履行维修义务;防患于未然的方案是签订租赁合同时,约定有过错的承租人支付维修费用的义务应先于维修义务的履行。
注释:
[1]刘春堂.民法债编各论(上)[m].台北:三民书局,2008.(p243-244.)
[2]史尚宽.债法各论[m].台北:荣泰印书馆股份有限公司,1981.(p158)
[3]龙显铭.现行法上租赁之研究[m].北京:商务印书馆,1944.(p55)
毁约合同篇6
所谓风险负担，亦称危险承担，指买卖合同的标的物在合同生效后因为不可归责于双方当事人的事由而发生毁损、灭失时，该损失由哪方当事人承担。这个问题涉及买卖双方当事人最根本的利益，因此一直是买卖合同中最重要的问题之一。依据《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损灭失的风险，在标的物支付之前由出卖人承担，支付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”所有权保留的买卖合同也适用这一规则。如果没有特殊约定，标的物的风险在交付前由出卖人承担，在交付后由买受人承担。如因买受人的原因导致合同解除，标的物又因风险发生毁损灭失，则买受人应返还现存的标的物并赔偿灭失的损失。如果在合同解除后，标的物因风险发生毁损，因出卖人负有合同解除后及时取回标的物的义务，出卖人违反这一义务而负有一定的责任，所以买受人只返还现存的标的物即可。
二、买卖合同的风险负担的特征
第一，风险负担的移转与否与所有权是否移转无关。
风险移转因标的物占有的交付而完成，而与所有权转移与否没有关系。在实践中，由于动产所有权的移转也是以交付为标准，而风险负担的移转也是以交付为标准。风险负担与所有权没有必然联系。特别是在所有权保留的买卖合同中，风险随着交付的完成发生移转。虽然所有权仍然保留在出卖人手中，但是风险负担已经发生移转。
第二，“交付”既包括实际交付，也包括拟制交付、简易交付等交付方式。
如《合同法》第一百四十条规定，标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。此条就是关于简易交付的规定。因此如果在标的物事先已经为买受人占有的情况下，合同生效的时间就是标的物的交付时间，风险负担也在合同生效时发生移转。
第三，风险负担是否发生移转与出卖人是否违约无关。
原则上，应当说风险负担的移转与否与出卖人的违约行为，即出卖人履行不符合合同约定没有关系。出卖人虽然没有按照合同约定履行债务，如迟延履行或者交付的货物不符合合同约定等，但只要买卖标的物已经交付，风险负担就发生移转。因为在标的物交付的情况下，实际上控制标的物的能力已经为买受人所取得，所以在这种情况下，由买受人承担风险负担比较合理。至于出卖人履行债务不符合约定的事情，可以由买受人另外要求出卖人承担违约责任。因此《合同法》第一百四十九条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”但是需要注意的是，在某些特殊情况下，风险负担是否发生移转也会与出卖人的违约行为联系在一起。如《合同法》第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”即在标的物质量不合格导致合同目的无法实现时，如果买受人拒绝接受货物或者解除合同，则风险负担应当由出卖人承担。
第四，不动产买卖的风险负担。
根据《合同法》第一百四十二条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据这条规定，实际上我国的风险负担问题不区别动产与不动产，一律自标的物交付之时发生移转。对于不动产来说，意味着实际的交付即可达到转移风险负担的结果，而并不是在办理登记过户之时发生移转。
毁约合同篇7
第一，违约的时间不同。预期违约是在履行期到来之前的违约。由于履行期尚未到来，当事人没有履行其义务，此时一方的违约只是表现为未来将不履行义务。它侵害的是期待的债权而不是现实的债权。而实际违约是在履行期限到来时所表现出来的明显的违约行为。它侵害的是现实的债权，这种违约与实际违约相比违约程度更大，给对方当事人造成的损失也相对更大。
第二，违约形态不同。预期违约表现为对整个合同的毁弃，包括两种形态，即明示毁约和默示毁约。由于这两种形态都是发生在履行期到来之前的违约，因此可以看作是与实际违约相对应的一种特殊的违约形态。而实际违约的形态有拒绝履行、迟延履行、不适当履行和部分履行四种。因此，这两种违约形态是完全不同的。
第三，提出请求的时间不同。预期违约的非违约方如果认为，等待履行期到来再提出请求，将使其蒙受更大的损失，或者认为毁约方不可能撤回其毁约的表示，则可以根据合同法第一百零八条的规定，立即提出请求，要求对方在履行期到来前承担违约责任。而实际违约的非违约方不可能在履行期限到来前提出请求，因为在履行期限到来之前还不能说明对方会违约。因此只能在履行期限到来后，对方发生实际违约行为时，才能提出要求违约方承担违约责任。
第四，违约的责任不同。预期违约的非违约方可以在履行期限到来前行使各种违约责任的补救方式，如要求毁约方在履行期限到来时履行合同、赔偿损失、支付违约金以及解除合同等。法律赋予守约方有适当的选择补救方式的权利。而实际违约在一方拒绝履行的情况下，另一方有权要求其继续履行合同，也有权要求其承担违约金或赔偿损失责任。在履行迟延的情况下，非违约方有权要求违约方支付迟延履行的违约金，如果违约金不足以弥补非违约方所遭受的损失，非违约方还有权要求赔偿损失。在不适当履行的情况下，如果合同对责任形式和补救方式已经作出了明确规定的从其规定；没有规定或规定不明确，受害人可以根据具体情况，选择各种不同的补救方式和责任形式。在部分履行的情况下，非违约方有权要求继续履行，也有权要求违约方支付违约金，对造成损失的也有权要求赔偿损失。
第五，赔偿损失的范围不同。实际违约应当承担的是完全赔偿原则。完全赔偿就是要通过赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，从而弥补受害人遭受的全部损失。而预期违约造成的是信赖利益的损失，其赔偿范围仅限于信赖利益损失。如因信赖对方履行而支付一定的准备履行的费用，但不包括因合同履行所能获得的各种利益（如利润损失）等。
毁约合同篇8
正值春耕备耕的农忙时节，却有一些地方的种粮大户出现“撂挑子”不干了的现象。据调查，他们“毁约弃耕”的重要原因，是认为“中央出台的农业政策很好，但有的基层政府落实政策不到位，成为惠农政策落实上的‘中梗阻’，导致种粮大户难以享受到政策红利”。
农产品价格市场波动大、农业经营风险高，再叠加上曾经的粮食价格上涨让许多“外行”资本加入到粮食生产领域，多重因素综合加剧了当前粮食种植市场的变动。
从市场的经营状况来看，有的种粮大户索性“毁约弃耕”回城打工，也有的种粮大户逆势加码，不断扩张经营种植范围，并赚得盆满钵满。差距背后，是能否号准市场的脉搏，能否核算效益最优化，积极适应农业供给侧结构性改革，能否把提高质量效益当作主攻方向，把满足市场需求当作优化导向，把绿色发展当作基本要求，把改革创新当作根本途径。
针对多地出现的“毁约弃耕”现象，有关部门应自上而下全面梳理大户租地中存在的风险和问题，深入剖析亏损的原因，尽快出台相关指导意见和相关配套政策，不能老做“事后诸葛亮”，地方政府要将服务管理的关口前移。
针对如何破解种粮大户“种也不是，不种也不是”的困惑，业内专家对上述问题进行了探讨。
租地种粮不划算，一些“大户”不想干
山东省武城县地处鲁西北平原，是传统农业大县。这个县丰旺家庭农场负责人于秀全，刚刚退掉了3年前从农民手中流转过来的100多亩土地，目前还剩400余亩流转土地。“原来和农民签合同时说好了租5年，但今年实在是租不起了，没办法只好委托村支书挨家挨户做退地的工作。”于秀全说。
在武城县，像于秀全这样“毁约弃耕”的种粮大户还有不少。武城县农业局种植业管理科科长刘敏告诉记者，截至2016年12月31日，武城县有1000亩以上的种粮大户1户、500亩至1000亩的种粮大户3户；而2015年，这两个数字分别为6户、23户。
其实，种粮大户“毁约弃耕”并不是今年刚出现的新现象。2013年11月，河南省周口市淮阳县居民耿磊来到山东省无棣县王家庄村，流转了1200亩土地用于种植粮食及经济作物，种植一年后便“毁约弃耕”。耿磊告诉记者，由于中央在农村的大好政策，本来信心满满，准备大干一场。不料2014年遇上多年不遇的严重干旱，农作物产量大幅下降甚至绝收，一年损失了74万余元，陷入严重困难境地，农民的土地承包费再也无力支付，只能回到河南老家。
记者了解到，还有一些种粮大户虽然没有“毁约弃耕”，但也无法按照原先合同规定的土地流转价格支付农民租金。武城县农乐粮蔬种植合作社理事长庞春安原来与被流转土地的农民约定的租金为1000元/亩，今年也降为830元/亩。“再按以前那么高的租金，没开始干就先赔上了。没办法，只能降低租金了。”庞春安说。
山东省临邑h一名种粮大户告诉记者，表面上看他今年还是按照合同约定，给农民900元/亩的土地租金，实际上这个价格降了125元。因为原先125元/亩的小麦直补都是给散户农民，今年他和散户农民协商后留在了自家账户上，这等于土地流转价格下降了125元/亩。
记者在多个农业大县采访发现，今年种粮土地的流转价格普遍下降了一两百元。种粮大户们说，土地的流转价格与粮价存在联动效应。粮价低了，大户们收益低了，土地的流转价格必然下降。庞春安说，2012年玉米价格为2.6元/公斤时，土地流转价格曾上涨到1200元/亩；2014年玉米价格为2.2元/公斤时，土地流转价格大多降为1000元/亩；今年玉米价格降为1.5元/公斤，土地流转价格则降为800元/亩甚至更低。
武城县农业局一名干部认为，这是种粮大户和流转土地的农民相互博弈的结果。这几年种粮收益比前几年每亩少了三五百元，种粮大户和农民只能各承担一半，要不土地流转协议就很难维持下去，种粮大户只能“毁约弃耕”。
三大“拦路虎”：收益低、贷款难保险弱
受访者普遍认为，“毁约弃耕”看上去是种粮大户缺乏契约精神导致合同违约问题，实质上背后隐藏的是种粮收益低、农民贷款难、农业保险弱等“三农真问题”。
山东省临邑县富民家庭农场是德州市首家家庭农场，流转了3000亩土地种植小麦和玉米。富民家庭农场负责人魏德东算了一笔账，“从表面上看，种地还能赚钱。但如果计入农场中11个人的工资，以及农机具的折旧，我去年不仅没赚钱，可能还赔了钱。”魏德东说。
山东菏泽、济宁等地不少种粮大户也反映，这两年玉米价格下跌幅度太大了，他们难以承受。2015年和2016年的玉米价格每公斤比2014年便宜七八毛钱，按玉米亩产600公斤计算，这两年每亩少收入四五百元，“种地越多，赔钱越多”，为了自保只能“毁约弃耕”。
据魏德东测算，小麦价格在2.5元/公斤左右、玉米价格在2元/公斤左右，种粮大户能保本并维持正常运转；如果小麦、玉米比这两个价格高，种粮大户能盈利，种粮积极性就会很高；而现在小麦价格为2.4元/公斤左右、玉米价格为1.5元/公斤左右，种粮大户普遍亏损、难以为继。
种粮大户“毁约弃耕”背后，还有多年未解的“贷款难”问题。种粮大户们流转土地从事农业生产，所需资金非常大，但因为缺乏抵押物和担保人，难以从银行贷到所需资金。
耿磊则认为，他“毁约弃耕”的重要原因，就是没想到农业风险这么大、造成的损失这么大。原本以为加入了农业保险，遭遇了自然灾害保险公司会赔偿，不会损失很大，但现实中根本不是那么回事，虽然每亩土地都入了农业保险，但均达不到条款规定的十分苛刻的补偿标准，因此保险未能赔付损失，从而造成资金困难、后续投入跟不上。
种粮大户“毁约弃耕”行为危害不小。据了解，从表面上看，“毁约弃耕”是种粮大户赔了钱，但实质上的风险“兜底者”却是农业和农民。在一些农业大县，种粮大户“毁约弃耕”使得宝贵的土地撂荒，给农业生产带来不利影响。
受访的“三农”专家认为，2014年以前粮价较高时，我国不少地方都出现了土地流转热潮，一些原先从事农业领域以外的“新手”带着资金盲目涌入农村，贪多贪快流转土地，当遭遇突发状况时难以有效应对，只能被迫“毁约弃耕”，不仅伤害了自身利益，还影响了农民收益、粮食安全和基层稳定。
对于种粮大户“毁约弃耕”行为，不少农民很无奈。山东济宁农民王建国也向记者反映，原先将土地流转给种粮大户，自己可以安心外出打工。现在大户把地退给他了，“种也不是，不种也不是”。自己种的话，耽误外出打工；不种的话，地撂荒让人笑话。思来想去，最后只好把地免费交给在家的邻居种了，每年白白损失了几千元。
强监管防风险：请给粮农吃“定心丸”
“再这样下去真不行了，国家需要管管了。”不少种粮大户认为，要想从根本上防止“毁约弃耕”现象发生，还要从提高种粮收益上做起，希望国家能够出台与市场粮食价格挂钩的种粮大户补贴。
武城县农业局局长张学丰、临邑县农业局局长王凤海等基层农业干部认为，从现实操作层面来看，国家有关部门可先测定一个能让种粮大户保本微利的小麦和玉米的“目标价格”，当市场粮价低于“目标价格”时启动种粮大户补贴，补贴金额为（“目标价格”-市场价格）×种粮亩数；当市场粮价高于“目标价格”时则不启动种粮大户补贴。通过建立健全种粮大户“挂钩型”补贴机制，既尊重市场规律，又保护了种粮农民利益。
种粮大户在农业生产中发挥着越来越重要的作用，除“挂钩型”补贴外，还要出台“一揽子”扶持政策，要至少包括以下几个方面：一是农机补贴政策要调整，进一步提高种粮大户的农机购置补贴比例，种粮大户急需的机型要优先推广；二是对于大户急需的晾晒场地、烘干机等机械的配套场地，有关部门要优先审批；三是小麦、玉米等粮食作物农业保险保额要至少提高至大户每亩每季种植成本。
“我认为迫切需要解决的，就是农民贷款难、农业保险弱问题。”耿磊说，比如农业保险方面，现有的保险条款有利于保险公司而不利于种粮大户，有关保险赔付的条款要做出修改，大户们遭受了自然灾害应当获得一定的赔偿。有关部门要发挥好监管作用，不能任由保险公司“店大欺客”，要不还将会有更多种粮大户被迫“毁约弃耕”。
还有专家表示，针对种粮大户“毁约弃耕”行为，除了加强利益保障，有关部门还要加强对种粮大户履约情况的监管，并对部分造成恶劣影响的“毁约弃耕”大户进行惩处，防止损害多数农民利益事件发生，确保农村稳定不出问题。
此外，还要开展农村土地流转服务体系和农村土地承包经营纠纷调解仲裁体系规范化建设试点。目前，基层普遍存在农村土地流转服务体系和调解仲裁w系人员、必要的工作设备和工作经费短缺等问题，远远不能满足当前土地流转发展的要求。
还有专家认为，当前多地出现的“毁约弃耕”现象值得警惕，有关部门应全面梳理下乡资本大户租地中存在的风险和问题，深入剖析租地亏损的原因，尽快出台外来资本流转土地资格审查、项目审核和风险保障金制度的指导意见和相关配套政策，指导各地加强对“新手”下乡租地的监管和风险防范，让基层具体操作“有法可依”，同时也给农民吃下“定心丸”。
评论
中央惠农“及时雨”在一些地方为何“下不透”
部分惠农政策落实难，成为近期制约许多种粮大户发展的“共性问题”。在当前粮价低迷的严峻外部形势下，如何尽快破解这一难题，用政策红利帮助种粮大户渡过难关尤显重要。
今年2月份中央出台的一号文件，再次以惠农为主题，向农民送出又一份真金白银的厚礼，社会各界纷纷叫好点赞。“一分部署，九分落实”，中央惠农“大礼包”能否见成效，关键要看地方上落实得怎么样，农民得实惠几何。
然而，部分基层政府“以文件落实文件，以会议落实会议”，让惠农政策成为“镜中花水中月”，农民“看得见，摸不着”，在执行过程中大打折扣，导致中央的惠农“及时雨”在部分久旱地块“下不透”。
比如，对于部分种粮大户面临的“贷款难、保险难、晾晒难”等问题，中央早已出台了顶层设计，也拨付了大量资金，但一些地方迟迟不出台配套细则，或者出台的细则不“细”，缺乏操作性，导致这些难题虽然有所缓解但并未根除，与农民的要求和期待相比仍然有很大差距。
之所以出现这种局面，是因为部分基层政府缺乏抓好“三农”工作的积极性和主动性。众所周知，农业特别是粮食生产难以产生税收，难以增加地方财政收入，甚至还可能陷入“产粮大县，财政穷县”“越抓农业，县里越穷”等尴尬境地，不如抓工业、抓招商引资来得实惠。还有，抓好农业也很难出“政绩”，不如“修好大马路、建好大楼房”来得直接。因此，部分基层政府对“三农”工作重视程度不够，往往是“说起来重要，干起来次要，忙起来不要”。
要想改变这种局面，让惠农政策真正落到实处，上级政府既要拿出“大棒”，又要拿出“胡萝卜”，对部分患上“中梗阻”病症的基层政府进行综合治理。
一方面，对于落实惠农政策不力的基层政府，根据情节严重程度进行分级分类问责，防止部分基层政府出现“只出政策，不管落实；只谈花钱，不看成效”的行为。
毁约合同篇9
洗衣业者在收受送洗衣物时，应开立取衣凭单或其他收据，载明洗衣业者名称、电话、地址，并交付顾客保管。
顾客遗失取衣凭单或其他收据时，应立即通知洗衣业的，其怠于通知致送洗衣物被冒领的，洗衣业者除有故意或重大过失，不负损害赔偿责任。
顾客未提示取衣凭单或其他收据，或委托第三人代领衣物的，洗衣业者可请求其出示身份证明，并请求签收。
前款情形，顾客或受委托的第三人应释明衣物送洗的事实。
取衣凭单或其他收据无法辨认的，该洗衣凭单无效；被私自涂改的，涂改部分无效，其权利义务依涂改前的内容定。
第二条送洗衣物的检查与点收
顾客在送洗衣物前，应先检查该衣物有无特殊污渍裂缝纽扣松动或其他因洗涤而可能毁损衣物的情形。经检查而有上述情形的，在交付衣物于洗衣业者时应一并告知。顾客明知有前述事由而怠于告知，致使损害发生或扩大的，洗衣业者的赔偿责任可以减轻或免除。
洗衣业者在收受送洗衣物时，发现衣物有第一款规定的情形的，应立即告知顾客，并记载于洗衣凭单或其他收据。其怠于告知致使发生损害的，不得以顾客于告知的情形，主张减轻或免除赔偿责任。
顾客在交付送洗衣物前，应自行检查衣物内有无货币或其他物品，洗衣业者在收受送洗的衣物内发现上述物品的，应以善良管理人的注意保管并返还。
洗衣业者违反前款义务致使损害产生的，应负赔偿责任。但因顾客怠于检查的，其损害赔偿责任可以减轻或免除。
第三条洗涤标示与洗涤方式
洗衣业者在收受送洗衣物时，应检查有无洗涤标示。
送洗衣物有洗涤标示的，除当事人另有约定外，洗衣业者应依该标示洗涤衣物。
送洗衣物无洗涤标示的，除当事人另有约定外，洗衣业者应依其专业知识及经验定其洗涤方式。因洗涤标示不正确，或依顾客指示的洗涤方式，致使送洗衣物毁损（例如损坏、缩水、变形、变色、移染、污渍、毛、脱线、勾纱、里衬剥离、配件剥离、硬化等情形者）或灭失的，洗衣业者不负责任。但洗衣业者明知或因重大过失而不知洗涤标示不正确的除外。
第四条衣物不能返还时的赔偿数额
送洗衣物因可归责于洗衣业者的事由，致遗失、被窃、失火、灭失或其他情形而不能返还的，顾客或洗衣业者能以发票或其他单据证明送洗衣物的价值时，其赔偿金额依折旧及其他因素计算。无发票或其他单据的，依下列规定确定其赔偿数额：
一、于保管期间内：依洗衣价的二十倍赔偿，但最高赔偿限额以人民币（下同）________元整为限。
二、逾保管期间：依洗衣价的十倍赔偿，但最高赔偿限额以________元整为限。
上述所定保管期间，依第八条约定确定。
三、顾客与洗衣业者可以就第一款所定的损害预定赔偿数额，其预定数额逾________元者，洗衣业者可加收洗衣费用。
四、洗衣业者依第一款或第三款规定赔偿后，发现送洗衣物的，应立即通知顾客。顾客可于通知到达后十五日内，无息返还其所受领的赔偿金额后请求返还送洗衣物。
五、有第一款所定情形的，顾客不得请求恢复原状。
六、洗衣价为折扣价的，仍依无折扣价计算上述赔偿数额。
第五条衣物毁损时的赔偿数额
送洗衣物发生毁损的，洗衣业者应赔偿其减损的价值，减损价值的数额依当事人合意，不能合意的，依下列规定确定其赔偿数额：
洗衣业者明知洗涤标示不正确或明知顾客指示洗涤方式不当而未告知，依第三条第四款但书规定应负赔偿责任时，其赔偿数额以不超过洗衣价的十五倍为限。其因重大过失而不知洗涤标示不正确的，以不超过洗衣价的十倍为限。
洗衣业者未遵照洗涤标示或未依约定方式洗涤，致使送洗衣物毁损的，其赔偿数额以不超过洗衣价的十五倍为限。
送洗衣物无洗涤标示，而洗衣业者未依其专业知识及经验定其洗涤方式致使送洗衣物毁损的，其赔偿数额以不超过洗衣价的五倍为限，其因其他过失致使产生毁损的，亦同。
顾客送洗的衣物价值特别昂贵或具有特殊意义的，可另与洗衣业者约定该衣物因洗涤或保管的过失致使毁损时的赔偿数额。
第一款第一项至第三项的洗衣价格以折扣价计算的，其赔偿数额应以无折扣价计算，但其赔偿数额以不超过重置价格为限。
第六条重大毁损拟制为灭失的约定
送洗衣物毁损程度重大的，视为第四条规定的灭失。有下列情形之一的，视同毁损程度重大：
送洗衣物严重缩水、变形或其他严重毁损情形，致使不适合顾客穿着的。
送洗衣物严重毁损致未能达到原设计功能的。
送洗衣物移染、变色或其他严重丧失美观的情形，致顾客不愿穿着的。
送洗衣物严重毁损致未能达到原设计功能者。说明：
送洗衣物毁损程度重大致使不能使用的，实际已丧失衣物的穿着功能，与灭失无异，应视同衣物灭失，由洗衣业者负灭失时赔偿责任。
当事人就毁损程度是否重大发生争议时，为求公允，应由具有专业知识的第三人予以鉴定，以确定衣物的毁损状态。
第七条送洗衣物毁损时的返还
洗衣业者已依第五条规定赔偿的，顾客仍可请求返还送洗的衣物。
第八条洗衣业者的交付、保管义务
洗衣业者应在约定期间内完成洗涤工作，以备顾客领取；未约定期间的，应在收受送洗衣物后十五日内完成之。
洗衣业者超过前款规定期间5日，仍未完成洗涤工作者，洗衣费用应予减半。顾客未在第一款规定期间届满后领取衣物的，洗衣业者仍应以善良管理人的注意，免费保管一个月。
第九条顾客的取回义务
顾客应在前条第三款所规定的免费保管期间内取回衣物。
顾客超过前条免费保管期间仍未取回衣物的，洗衣业者可按每件每日依洗衣费用百分之一数额计收保管的必要费用，但其数额不得超过保管六个月时的保管费用总额。
前条第三款情形，洗衣业者并可定六个月的期限，通知顾客，声明如不在期限内清偿，即就其留置的送洗衣物取偿。
第十条合同争议的解决方式
本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；也可由有关部门调解；协商或调解不成的，按下列第____种方式解决：
（一）提交________仲裁委员会仲裁；
（二）向________人民法院起诉。
毁约合同篇10
[基金项目]南京财经大学2013年研究生创新研究项目（m13013）
[作者简介]翁强（1988―），男，江苏省新沂市人，南京财经大学硕士研究生，主要研究方向：民法学。
[文章编号]1009-3729（2014）04-0066-05
[摘要]快递服务中的损害，其类型主要包括延误、丢失、毁损和内件减少等。对于快递延误，应事先视延误程度区分一般延误和彻底延误，再根据快递服务合同追究快递企业的违约损害赔偿责任，并且不适用保价条款规定。对于快递丢失、毁损和内件减少，如果发生违约责任与侵权责任竞合，消费者可根据情况选择追究快递企业的违约责任或侵权责任。在适用违约责任损害赔偿时，对于保价的快递或快递公司故意损害快递，应按照实际损失来赔偿，不受可预期损失的限制；对于未保价的快递，不能简单适用限额赔偿的规定，应根据合同法上的可预期损失规则，在限额赔偿以上、实际损失以下确定赔偿数额。如快递服务造成加害给付，则消费者有权根据侵权法追究销售者或生产者的侵权责任，同时追究快递企业的违约责任。
[关键词]快递服务；损害赔偿；违约责任；侵权责任；保价；加害给付
[中图分类号]D923[文献标志码]a[Doi]10.3969/j.issn.1009-3729.2014.04.013
2013年12月20日，有媒体报道“山东现‘夺命快递’市民网购鞋子致1死7人中毒”的新闻，在该事件中，由于快递在运送过程中受到有毒化学品的污染，致使网购鞋子的收件人中毒身亡。[1]涉案的快递公司在运送快递过程中使快递受到污染，自然违反了快递服务合同，要承担违约责任，而收件人又因此而死亡，这就不仅仅是一个违约责任问题了，还构成加害给付，涉及到侵权责任。该案引起了社会各界的广泛关注，而从民法角度而言，则涉及到快递服务损害赔偿的法律适用问题。鉴于目前快递服务中延误、丢失、毁损和内件减少等损害赔偿问题日益多发，甚至出现侵害消费者人身权利的现象，而当前学界虽然在快递服务中某一种类型的损害赔偿上取得了许多研究成果，如快递延误、保价条款适用、丢失货物等方面的损害赔偿等，但对快递服务中损害赔偿的法律适用缺乏系统研究，对于快递服务中新出现的侵权责任问题更缺乏必要的关注。为了保障消费者的合法权益，促进快递服务的健康发展，本文拟在区分快递服务中不同损害类型的基础上，从快递服务中不同损害类型进路系统研究当前我国快递服务中损害赔偿的法律适用问题。
一、快递延误的损害赔偿
最常见的快递损害类型就是延误，即快递公司没有及时将快递送达收件人。这里所说的“及时”是指在快递公司承诺的服务期限内送达，若超过承诺的服务期限，就构成延误。不同的快递公司所承诺的服务期限并不相同，即使是同一个快递公司，为了满足不同客户需求，也有不同的服务期限。以圆通速递公司为例，其有“8小时同城区域当天件”“12小时次晨达”“24小时次日达”等不同快递业务[2]，这3种快递业务的承诺服务期限分别为8小时、12小时和24小时。如果有消费者选择“8小时同城区域当天件”，而圆通公司没有在8小时内同城区域送达，则构成延误。快递延误可分为一般延误和彻底延误。一般延误是指快递公司送达快递虽然超过了承诺的服务期限，但没有严重到造成彻底延误的程度；彻底延误是指快递延误超过了一定期限，进而消费者可以将快件视为丢失。那么究竟超过了承诺的服务期限多长时间才算是彻底延误呢？对此，我国《快递服务邮政行业标准》做出了明确规定，即“同城快件为3个日历天；国内异地快件为7个日历天；港澳快件为7个日历天”。如果没有超过前述3天和7天的时间，但迟延造成消费者合同目的不能实现的，则根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第94条第4款，此时快递企业的行为构成根本违约，也应属于彻底延误。如消费者过中秋节网购月饼，月饼快递本应在中秋节前送达，但直到中秋节过后才到，此时即使没有超过上述3天和7天时间，也应该认定属于彻底延误。之所以要区分一般延误和彻底延误，其意义在于损害赔偿上的法律后果不同。
1.一般延误的损害赔偿
在快递服务一般延误情况下，目前多数快递公司的损害赔偿是给消费者免除本次运费，如笔者通过实际调查发现，中通速递详情单背面的“契约条款”第6条就规定“快件发生延误、毁损或丢失，免除本次运费（不含保价等附加费用）”；天天快递运单背面的“快递服务协议”第5条规定“因本公司原因造成交寄物逾期送达7天以上的，本公司承诺免除本次运费，不做其他赔偿”。笔者认为，对于快递一般延误采取免除该次运费的做法是比较妥当的，原因在于此时快递公司仅构成一般违约，并没有构成根本违约，消费者受到的损失也不大，毕竟交寄物本身没有受到损害，合同的目的也没有落空，快递公司赔偿责任范围不应该超过其收取的运费，否则对快递公司明显不公平。我国《快递服务邮政行业标准》a.3.1第1款对此也规定：“延误的赔偿应为免除本次服务费用（不含保价等附加费用）。由于延误导致内件直接价值丧失，应按照快件丢失或损毁进行赔偿。”快递公司对快递一般延误采取免除该次运费的做法，也符合消费者与快递公司在快递服务合同中的约定，如果约定没有违反法律强制性和禁止性规定，就应当有效。因此，在快递服务一般延误情况下，应该视延误的程度由快递公司在其收取的运费数额内对消费者进行赔偿。
2.彻底延误的损害赔偿
彻底延误包括2种情况：一是快递被视为丢失，二是合同目的不能实现。在彻底延误情况下，消费者受到的损害较大，快递企业除了要免除此次收取的运费外，还应进行其他赔偿。对于第一种情况，其损害赔偿将在下文快递丢失的损害赔偿部分进行论述；对于第二种情况，快递公司构成根本违约，应该赔偿损失。损失赔偿范围该如何确定呢？首先不能适用一般延误情况下的仅免除该次运费的做法，即使在快递服务合同中有这样的条款也不能适用，因为这是《合同法》第40条规定的排除对方主要权利的格式条款，将消费者的索赔权利限制在运费范围内对消费者来说是明显不公平的，属于无效条款。既然快递服务合同约定的损失赔偿范围无效，就应该按照法定的损失赔偿范围来确定，对此应按照《合同法》第113条第1款来确定。《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”如2013年中秋节在昆明曾经发生过这样一个案例：昆明计女士的北京朋友在9月17日给她快递了一份月饼，可她在中秋节过了7天后才收到月饼，快递公司的延误致使计女士用月饼过中秋节的合同目的落空，因此她向快递公司索赔，月饼价值400多元，邮寄费是80元，快递公司赔了292元。[3]对此，笔者认为，快递公司的违约使合同目的完全不能实现，延误导致了快递内件价值丧失，因此快递公司除了要免除运费80元外，还应该赔偿400多元的月饼价值。
二、快递丢失、毁损和内件减少的损害赔偿
与快递延误相比，快递丢失、毁损和内件减少的后果更为严重。快递丢失是指快递找不到了，快递公司也不知道快递在哪儿；快递毁损是指快递虽然被送达收件人，但所寄物品已经被毁坏；内件减少是指所寄物品在收件人收到后数量变少了。无论是快递丢失、毁损，还是内件减少，都有一个共同点，即所寄物品受到了侵害，侵犯了消费者对所寄物品所享有的财产权，同时快递企业也违反了快递服务合同，因此，有可能会存在违约责任与侵权责任竞合的问题，在违约责任中，会有保价条款的适用问题，对于这3种类型的快递损害赔偿可以一起讨论，现实中也是这样做的。
1.快递损害赔偿中违约责任与侵权责任竞合时的法律适用
在快递服务损害赔偿中，在所寄物品为寄件人所有，且发生的是快递丢失、内件减少或毁损等侵害财产权益情况下，会发生违约责任与侵权责任的竞合。[4]对快递服务中违约责任与侵权责任竞合的处理，我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此消费者有权选择追究快递企业的违约责任或侵权责任。但选择追究违约责任或侵权责任都是各有利弊的，消费者该如何选择呢？消费者在选择的时候，要综合考虑所寄物品的价值、快递服务合同中关于保价等条款的约定，以及举证的难易程度等情况，权衡利弊，选择能够最大限度维护自己合法权益的索赔方式。[4]
2.快递损害赔偿中保价条款的效力
目前我国的快递合同广泛采用格式条款，根据我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”在快递合同中，规范快递损害赔偿问题的保价条款也是格式条款，保价条款大都规定对保价的快递按照实际损失来赔偿，对未保价的快递实行限额赔偿，这个限额各快递公司规定不同：或为运费的3倍，或为运费的5倍，或是一个具体数额，数额300～1000元不等。保价条款对于消费者索赔显然不利，那么其效力如何呢？这就涉及到合同中格式条款的效力问题了。
首先，我国《合同法》第39条明确规定采取格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。在快递服务合同中，如果快递公司工作人员在与消费者订立快递合同时，没有采取合理的方式提请消费者注意保价条款――保价怎么赔、不保价怎么赔，那么该保价条款就没有效力，在事后发生快递损害赔偿纠纷上，快递公司不得引用该条款来推卸自己的赔偿责任，其有关赔偿问题应根据《合同法》第113条来解决。
其次，格式条款不得有《合同法》第40条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的情形，否则无效。在快递合同中的保价条款里，快递公司作为提供格式条款的一方，其愿意承担限额赔偿，因此其既没有免除自己的责任，也没有加重消费者的责任，但可能构成排除消费者主要权利，因为消费者本来有权利要求快递公司对丢失、毁损和内件减少的所寄物品全赔，而现在只能要求快递公司在限额内赔偿。因此，保价条款如果有这种情形，也是无效的，有关赔偿问题也应根据《合同法》第113条来确定。
3.快递损害赔偿中保价条款的适用
应当承认，消费者选择保价与未保价，在快递损害赔偿上是应当有所区别的，如果没有区别，快递公司对于保价和未保价实行一样赔偿的话，那么保价的消费者还多支付了保价费，这显然是不公平的。如果不采取保价，快递公司在收取少量运费的情况下却要对价值上千上万的物品承担全赔责任，这对快递公司来说责任过重，也不公平。同时，如果消费者真的寄了一个价值上千上万的贵重物品而没有选择保价，快递公司根据格式条款只赔几倍运费或者几百元钱，则排除了消费者主要权利，对于消费者也不公平。因此如何适用保价条款，使消费者与快递公司之间的风险与利益实现平衡，就显得尤为重要。
消费者若选择保价，快递公司则应该按照实际损失价值进行赔偿。问题在于若消费者未选择保价，快递公司究竟该如何赔偿，怎样才能实现快递公司与消费者利益的平衡？对此，杨立新[5]认为，应当在可预期损失之下、格式条款约定的赔偿数额之上确定适当赔偿数额，要根据快递公司故意、重大过失、一般过失等不同过错程度分别承担全赔或赔50%～90%等不等的赔偿责任。杨立新的观点有2点值得肯定：一是具有可操作性，即先划定了赔偿范围，在此基础上，再根据快递公司的过错程度来进一步确定赔偿份额，这使得如何确定赔偿责任有了明确标准；二是符合实际，杨立新并没有完全否定现实中快递公司限额赔偿的做法，因为要求快递公司对保价快递和未保价快递都一样赔偿肯定是不现实的。但笔者认为有一点值得改进：在快递公司故意损害快递的情况下，仍要求在可预期损失之下来确定快递公司赔偿责任，不符合侵权法精神，因为消费者在快递公司有过错情况下，完全可以选择追究快递公司侵权责任，而侵权责任不受可预期损失的限制，这对消费者来说是有利的。追究快递企业的侵权责任，不仅不受可预期损失的限制，还不受违约责任不赔精神损害的限制。[4]因此在快递企业故意损害情况下，快递企业应该对快递损害负全赔责任，不受可预期损失限制。而在快递公司有过失情况下，则根据过失程度在限额赔偿以上、实际损失以下确定赔偿责任，同时要受到可预期损失的限制。
综上所述，在消费者已选择保价或快递公司故意损害快递情况下，快递公司应赔偿全部实际损失，不受到可预期损失的限制；在未保价情况下，则根据快递公司过失程度在限额赔偿以上、实际损失以下确定赔偿责任，同时要受到可预期损失限制。
三、快递服务造成加害给付的损害赔偿
在本文开篇所讲案例中，快递在运送过程中由于受到有毒化学品的污染，致使快递损毁，还造成了收件人中毒、死亡，侵害了收件人固有的人身权利，这在民法学上已经构成了加害给付。台湾学者王泽鉴[6]先生认为，加害给付是债务关系中给付的方式或内容并未符合债之本旨，致履行利益以外权益之损害；王利明[7]教授认为，加害给付乃是指因债务人的不当履行造成债权人的履行利益以外的其他损失。从中可以看出，加害给付不仅损害了履行利益，还造成了履行利益以外的损害。就像上述案件中，快递公司污染了快递，造成了快递损毁，损害了收件人的履行利益，同时被损毁的快递还造成了收件人死亡，这是履行利益之外的损害。因此在快递服务中，如果快递公司损毁了快递，而被损毁的快递又造成了收件人其他损害，则存在加害给付问题。
但这里有一个前提需要解决。在快递服务导致加害给付情况下，收件人与快递公司之间没有订立合同，快递服务合同是作为销售者的寄件人与快递公司订立的，由于合同具有相对性，那么收件人是否有权利追究快递企业的违约责任呢？笔者认为答案是肯定的，原因在于《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”作为收件人显然是接受快递服务的消费者，有赔偿请求权，应受到法律保护。另外，我国《邮政业消费者申诉处理办法》也认可了收件人对快递企业进行申诉的做法，该法第12条规定：寄件人和收件人均是可以向快递企业提起申诉的直接利害关系当事人。
那么对于快递服务中的加害给付应该如何赔偿呢？根据《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”虽然在快递服务构成加害给付情况下，既有违约责任，又有侵权责任，但笔者认为此时不应该适用该条款。因为适用《合同法》第122条的前提是只存在一个责任主体，所以受害者只能选择追究违约方的侵权责任和违约责任中的一项，如果既让违约方承担违约责任，又要其承担侵权责任，则其将面临承担双倍赔偿责任的不公平境遇。而在快递服务造成加害给付情况下，有2个责任主体，一是快递公司，二是产品的销售者或生产者，不存在责任竞合的问题。在快递服务加害给付中，消费者既有权利根据快递合同要求快递企业承担违约责任，因为快递企业损毁了快递物，违反了快递合同；同时，由于是产品责任，消费者也有权利依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第41～43条要求生产者或销售者承担侵权责任。假如产品的生产者和销售者生产或销售的产品不存在缺陷，那么生产者或销售者在承担赔偿责任后如何弥补自己的损失呢？对此，《侵权责任法》第44条规定：“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。”在快递损害构成加害给付中，快递公司就是使产品存在缺陷的运输者，因此产品的生产者、销售者赔偿消费者损失后，有权向快递公司追偿。在这种情况下，消费者的合法权益受到了充分保护：一方面，消费者通过追究快递企业的违约责任使得其履行利益得到了保护；另一方面，消费者通过追究生产者或销售者的产品责任，使其可以获得人身、财产侵权损害赔偿。
再回到前文的案例中，在这个案例中，受害者家属一方面有权利根据快递服务协议要求快递公司承担违约责任，要求其赔偿鞋子被损毁的损失，另一方面也有权利要求鞋子的销售者或生产者承担侵权责任，要求其依据产品责任承担人身损害赔偿。同时，由于是快递公司在运输过程中保管不善，未将有毒化学品与其他物品分开运输，致使鞋子受到污染，成为有缺陷的产品，进而导致收件人死亡，根据《侵权责任法》第44条，鞋子的生产者或销售者向受害人家属赔偿后，可以向该快递公司追偿。
四、结论
快递服务中的损害类型是多样的，包括延误、丢失、毁损、内件减少和加害给付等，其带来的损害赔偿问题也颇为复杂，既包括违约赔偿，也包括侵权赔偿，同时还可能会有加害给付。为了在现有立法情况下解决快递服务损害赔偿问题，比较科学和可行的做法是以快递损害类型为出发点，将其划分为3个类型分别研究其赔偿问题。对于快递延误，应首先视延误程度区分一般延误和彻底延误，再根据快递服务合同分别追究快递企业的损害赔偿责任；对于快递丢失、毁损和内件减少，如果发生违约责任与侵权责任竞合，消费者可根据自身情况选择追究快递企业的违约责任或侵权责任。在适用违约责任损害赔偿时，要区分是否保价以分别对待。对于保价的快递或快递公司故意损害快递，应按照实际损失来赔偿，不受可预期损失的限制；对于未保价的快递，不能简单适用限额赔偿的规定，应根据合同法上的可预期损失规则，在限额赔偿以上、实际损失以下确定赔偿数额。对于加害给付，消费者既有权利追究快递企业的违约责任，也有权利追究生产者或销售者的产品责任，二者不发生竞合，这有利于最大限度保护消费者的合法权益。
[参考文献]
[1]人民网.山东现“夺命快递”市民网购鞋子致1死7人中毒[eB/oL].（2013-12-20）[2014-04-11]..
[2]圆通速递.时效产品[eB/oL].（上传日期不详）[2014-04-12]..
[3]柏立诚.女子中秋7天后收到月饼因快递员冒充其签字[eB/oL]（2013-09-27）[2014-04-12].http：///a/20130927/006717.htm.
[4]翁强，郝俊潇，章程.论快递服务损害赔偿中违约责任与侵权责任的竞合[J].大庆师范学院学报，2014（2）：60.
[5]杨立新.确定快递服务丢失货物赔偿责任的三个问题[J].中国审判，2010（12）：58.