医生责任论文篇1
前提条件
保险产生的前提条件是自然灾害和意外事故的客观存在。古今中外，凡医疗活动将都难免风险。中国消费者协会收到的消费者投诉中，医疗纠纷一直是热点，并且此类纠纷的数量一直在增加。在我国，600万之众的卫生队伍中的80%的人，在从事临床医疗和科研工作，谁也无法推算他们每天会遭遇多少风险。据不完全统计，成都市每年发生的医疗事故纠纷有上百起。这些动辄就是几十万上百万的巨额索赔，使医院和相关责任人来说难以承受。不仅如此，医院和责任者还会陷入无止境的纠纷中，影响其工作和声誉。为此，一些义务人员想到了通过保险的途径来应付可能会出现的医疗事故索赔。
物质条件
医生职业责任保险产生的物质条件，也就是保险需求产生的条件。根据马斯洛的需求层次理论人们的需求可分为五个层次，即基本的生理需求、安全需求、爱与被爱的需求、新生的需求和自我实现的需求。人们只有在低级的需求得到满足以后，才会产生高一级的需求。而对于我国的医务工作者来讲，根据他们的收入状况分析，基本的生理需求已得到了满足，已达到了追求安全需求的层次。因此，大多数医务工作者对医生职业责任保险持欢迎的态度。
经济条件
医生职业责任保险产生的经济条件，也就是职业责任保险供给产生的条件。随着经济体制改革的深入，商品经济的发展，各种民事活动急剧增加，民事赔偿责任事故层出不穷，人们的索赔意识不断增强，终于使人们完全认识了责任保险。
大多数人对责任保险的认同，就可以满足保险供给产生的理论基础，即概率论和大数法则的要求。这样，在中国现有的保险技术条件下，医生职业责任成为可保风险。
由此可见，医生职业责任保险在我国的供给和需求条件已经成熟，这一险种在我国的市场前景是乐观的。
我国医生职业责任保险市场的现状及成因
尽管医生职业责任保险对医生、医院、患者和保险公司都有好处，既能让医生解除高额赔付的后顾之忧，医院彻底与医疗纠纷绝缘，所有善后事宜均由精通医疗业务的理赔代表负责；同时可以使患者得到及时的经济补偿；保险公司也会因入保的医院多，涵盖医生多，带来可观的经济效益。而且西方发达国家的医生职业责任保险已为法定保险，这些国家的医疗纠纷也远远的低于我国。尽管我国医生职业责任保险引起了社会各界，尤其是医疗工作者的兴趣，但是投保人数却很少。造成这种情况的原因如下：
需求方分析
在我国，医生职业责任保险的需求方为医疗机构，就医生个人而言，他们对自己的职业责任保险大都表示欢迎，但是对医院来说，就不太愿意给医生投保或者不希望让社会知道自己医院的投保情况。
医院对自己信誉的担忧。医院担心一旦病人知道自己的医生对医疗责任保了险，就可能会产生对医生责任心要降低或医术水平不高的误解，从而影响医院整体声誉和生意。而医院的这种担心显然会直接影响医生职业责任保险推广的深度和广度。
相对偏小的责任风险。尽管新的《医疗事故处理条例》比起旧的《医疗事故处理办法》在事故范围和经济补偿方面都有很大程度的提高，但是由于医生职业责任保险的保险费较高，医院在进行了简单的成本收益分析之后，它们一般会选择风险自留，因为保险费远远的大于它们的每年的赔付。
保险产品的险种单一。目前的医疗责任保险，只是按照医务人员的专业职称的不同而有所不同，即使医疗风险差距很大的医务人员，他们也只能买同样的保险。这不仅造成了一些风险较小的医院不愿投保，同时也造成了风险较大医院的道德逆选择，这些有较大风险的投保人以平均的保险费购买保险。
供给方分析
医生职业责任保险的供给方即保险公司。鉴于我国目前的现状，保险公司面临着以下的问题，结果导致了医生职业责任保险的保险费偏高。
道德风险的存在造成医生职业责任保险的纯保险费率偏高。道德风险是普遍存在于各个险种中的一个问题，但是它在医生职业责任保险的运行中表现更为突出。
在投保时存在道德逆选择。由于我国的医生职业责任保险的自愿保险，不具有强制性，再加上并未对市场进行细分，使不同风险的人在保险费率上没有差别，或者差别不大，造成投保人的风险一般较大，赔付率较高，导致纯保费部分居高不下，限制了一些风险较小的保户积极投保。
投保后的道德风险。由于我国对医生的职业生涯缺乏一套完备而且透明的监管体系，因此在医院投保医生职业责任保险以后，容易造成一些医生的责任心缺乏，使保险事故增加，从而保险赔付增加，这也会使保险费率提高。
经验数据的缺乏造成了医生职业责任保险纯保险费率厘定不科学。从精算的角度来讲，一个险种的设置首先应当满足大量的同质可保风险的存在。可是鉴于我国目前的现状，这一前提条件无法得到满足。
无法满足大量可保风险的要求。由于我国没有实行法定的医生职业责任保险，而且保费偏高，结果投保人数量有限，造成大量风险这一条件无法得到满足。
无法满足同质风险的要求。由于医生这一职业的特殊性，风险因素的多样性和复杂性，要想保证风险的同质性，必须对市场进行细分，可是我国目前的险种设计的分类很不科学，仅以职称这一因素对医务人员进行分类，必然不能满足风险同质的要求。
医疗责任保险技术要求较高。由于此险种涉及很多医疗技术和操作上的问题，所以保险公司在具体管理与操作上，必须注意技术问题的处理，否则会带来许多麻烦，结果造成保险公司成本上升，管理费用提高，进而导致附加保费的提高。
发展医生职业责任保险市场的对策及建议
尽管从理论上讲，医生职业责任保险的市场前景很好，可是由于中国目前在需求和供给方面存在一些问题，造成了目前市场总体的不乐观。为了解决这一问题，笔者提出以下对策和建议。
实行强制保险
对医生职业责任保险实行强制保险是确保该险种在我国的顺利实施最重要的环节。因为强制的医生职业责任保险可以克服目前该险种在我国市场上的很多弊端，对投保人和保险人均有利。
降低投保人对自己信誉的影响。目前投保人不愿主动投保医生职业责任保险的最主要原因是担心自己投保而其它医疗机构没有投保，将会引起患者对投保的医疗机构的技术水平和责任心的怀疑，进而影响医疗机构的正常经营；同时担心由于患者以为向投保的医疗机构索赔更容易，将会导致投保的医疗机构的医疗纠纷可能多于其它未投保的医疗机构，管理成本加大。如果采取了强制保险，这种怀疑和担心将不再存在，有利于此险种快速、健康的发展。
降低投保时的道德逆选择。通过实行强制保险，可以使参加保险的保户的平均风险降低，从而保证营业保费中纯保费的降低。这样，不仅可以鼓励更多的保户投保，保障医生和患者的利益，有利于社会安定；同时，由于投保人的增多，可以降低保险公司的平均不变成本，产生规模经济效应，从而降低营业保费中的附加保费部分。这样又会引来更多的保户，从而使保险公司的经营进入良性循环。
保证纯保费厘定的科学性。通过实行强制保险，可以满足大量可保风险存在的要求，可以克服目前纯费率厘定中的非科学性。同时，由于采取的是强制保险，几乎所有的合格的投保人都必须参加保险，这样，以前的一些关于医疗事故纠纷及赔付的经验数据都可以使用，进一步保证了费率厘定的科学性。
推行单一风险责任的保险
由于医生职业责任保险涉及的风险因素较多，每一因素都可能导致风险事故差异很大，这就要求必须对此险种所涉及的风险因素根据不同的标准进行细分，目前国外主要依照专业进行细致划分，如医疗事故责任保险、医师业务责任保险、药剂师责任险、内科医师责任险、外科及牙科医师责任险、护士责任险、美容师责任险等险种。但是笔者以为鉴于综合性险种保费较高以及这一险种在风险因素上的复杂性和这一产品对于中国保险业还属于新生事物，因此结合医生的职务、专业、以往的职业记录，推行单一风险责任的保险，如外科手术保险、医疗诊断保险、输血保险等等，既可以通过对市场细分，满足同质可保风险存在的要求，保证纯保费厘定的科学性，又可以降低保险费率，吸引大量投保人，进而降低附加保费，最终使营业保费降低。
建立完备的医生职业监管体系
防止医生投保后的道德风险，除了对医生进行道德思想教育以外，应当建立一整套的约束机制。首先，这一机制必须是完备的，它要涵盖医生执业生涯的方方面面；而且，这一套制度应当是透明的，不仅医院要对每个医生的道德和技术水平要了解，而且保险人也应对每个医生的情况作到心中有数，因为医生的道德和技术水平是影响保险人是否承保和是否在现有的条件下承保的重要事实，根据最大诚信原则，保险人对此有知情权。
引入保险中介
根据发达国家的经验，当代的保险公司的主要业务是承保和投资，而此险种的技术性较强，更需要保险中介来做大量的工作，比如保险理赔可以由保险公估人来完成，通过社会分工和专业化来提高工作效率和降低成本，从而降低附加保费，进而降低营业保费。
尽管医生职业责任保险这一新生事物还存在这样或那样的问题，要被完全理解和接受尚需时日，但是，虽着市场经济的发展、法制的完善、医疗水平的发展、可保风险的不断出现，加上保险公司自身在险种设计上的努力和自身管理的加强，经过不断的摸索，一定能够探索出一条适合我国保险市场的医生职业责任保险的发展道路。
医生责任论文篇2
关键词：医药企业社会责任；委托；相关利益群体；激励
中图分类号：F270文献标识码：a文章编号：1003-5192(2011)03-0065-05
theSocialResponsibilityofpharmaceuticalenterprisesincentives
Basedonprincipal-agenttheory
SHenJun-long,tanGShao-liang,niJie,SHenai-qin
(SchoolofeconomicsandBusinessmanagement,nanjingtraditionalChinese
meclicine,nanjing210046,China)
abstract:thispaperdiscussesthesocialresponsibilityofpharmaceuticalenterprisestosupplier,doctor,consumer,governmentandsocialbasedonprincipal-agenttheory.thenproposesuggestionstosolvetheproblemslikegoalconflictandinformationasymmetry.theyaremarket,governmentandnon-governmentalorganizationtosuperviseandguidethepharmaceuticalenterprisestoperformancesocialresponsibilityrightly.
Keywords:thesocialresponsibilityofpharmaceuticalenterprises;principal-agent;relatedinterestgroups;incentive
1引言
2008年11月，主席在apeC会议上发言指出“企业应该树立全球责任观念，自觉将社会责任纳入经营战略……追求经济效益和社会效益的统一”。目前，许多企业也已经意识到企业社会责任是其在生产经营中必不可少的一项活动，相继地建立了社会责任部门并建立了相关的管理体系。此外，在最近两年的自然灾害中如雪灾和汶川及玉树地震中，许多企业的捐赠行为使我们看到社会责任观念正在在逐步深入到企业中去。
由于医药行业药品作用机理的复杂性以及某些企业单纯地追求经济利润，我国几乎每年都会发生药品不良反应事件。从2006年的“齐二药”事件到“欣弗”事件，2008年的刺五加注射剂的质量安全事故，以及今年的不合格狂犬疫苗等等，这些不能不引起我们的深思，可以看到我国医药企业在社会责任方面存在严重缺失的现象。
本文试图根据利益相关者理论和委托理论，分析医药企业规避社会责任的动因，并提出医药企业社会责任激励措施。
2医药企业社会责任界定
2.1企业社会责任
企业社会责任理论自上世纪发展以来，学术界对企业应当履行社会责任基本上已没有争议，只是对于企业社会责任的概念以及如何履行还存在争议。
比较著名的是Carroll在1979年提出的社会责任4分论，他将企业社会责任分为经济、法律、伦理和自由绝对（慈善）四个维度［1］。Carroll在1991年又提出了企业社会责任金字塔模型，这对后来学者关于企业社会责任的研究产生了深远的影响。由于企业社会责任主要是研究企业对各个群体的义务责任以及利益分配，所以之后许多企业社会责任的研究都是围绕利益相关者理论研究的。Fereman认为企业负有满足多方面的利益相关者的利益要求的责任。哈罗德•孔茨和海因茨•韦里克认为企业应当承担的社会责任就是要认真考虑公司的一举一动对社会的影响［2］。利益相关者理论对企业社会责任的责任对象作出了明确的规定，所以本文采用利益相关者论的企业社会责任概念对医药企业社会责任进行分析。
2.2医药企业社会责任
药品可以救人，同样也可以害人，因为其毒副作用，会对人体的健康埋下安全隐患。同时，药品的配伍、用法、用量、用药时间等都有着严格的要求，在其采购、生产、流通、仓储、销售等各个环节政府也都制定了相关标准和规定，这些都显示了药品的特殊性。作为生产这一特殊商品的医药企业所需履行的社会责任，也区别于一般的企业社会责任。
因为医药产品的专业性强，特别是处方药，普通消费者对其复杂的作用机制等并不知晓，而掌握这些信息的医生就会成为消费者或患者的决策人。在医药企业进行产品的宣传推广时，医生无疑也是受众之一。所以，本文认为医生作为医药企业的相关利益群体之一，也是医药企业社会责任的组成部分。
那么，综合上述各个学者对企业社会责任的研究和理解，本文认为与医药企业相关的利益群体包括供应链上的供应商、医生、消费者和宏观层面上的政府和社会，所以本文认为医药企业社会责任就是指医药企业的管理者在实现股东利益最大化的情况下，也能兼顾供应商、医生、消费者、政府、社会等各个相关群体的利益平衡。
3委托视角下的医药企业社会责任的具体分析
随着生产工业化的大跨越发展，企业的生产经营活动在不断地扩大，逐步呈现规模化、专业化，而股份公司在这一背景下应运而生，以满足企业的生产需求和融资需求，同时，这也使得企业的所有权和经营权分离，也就产生了委托关系。供应商、医生、消费者、政府以及社会等相关利益群体，与医药企业直接存在一种契约关系，所以医药企业是他们实现期望效用的人。此外，消费者购买某些药品，并不是自己直接购买，而是医生行使权决定患者服用哪些药品。图1为委托视角下的医药企业社会责任，箭头端所指为委托人，而反向为人。
本文将相关利益群体分为两类：供应链上的供应商、医生、消费者和宏观层面上的政府和社会。
3.1供应链
在药品生产、采购、配送、销售、使用等环节，涉及到很多主体，比如供应商、制造商、分销商、医生、消费者。本文提取了上下游的主要几个主体作为医药企业的相关利益群体。
医生：正是由于药品的特殊性、专业性，才产生了医生这一中介职业。在大多数情况下，特别是针对处方药而言，医生具有双重身份，因为他们既是医药企业的委托人，又是患者的人。医药企业为医生提品知识，指导其正确用药，同时医生行使决策权，为患者提供处方，才使得患者的最终消费为医药企业带来利润。医药企业针对医生这一利益群体的社会责任是为医生提供药品的知识，组织学术研讨会，将药品的副作用等诚信告之，帮助医生正确用药等等。
消费者：消费者对健康的需求，是医药企业存在的动力。而药品是很特殊的商品，今年的河北江苏的假狂犬疫苗事件，可以看出部分医药企业连最基本的法律责任都没有履行，为了经济利润，偷工减料，置消费者的权益甚至是生命安全于不顾。所以医药企业在药品的采购、生产与流通等环节应严格执行GCp、GLp、Gmp、GSp规范，保证药品的质量，并积极树立企业社会责任的观念。
供应商：医药企业应对其合作伙伴具有良好的商业信用，遵守合同约定，努力建立相互信任的长期合作关系，努力实现双赢。
3.2宏观层面
政府：医药企业要按照法律规定合法生产、纳税，同时也要遵循政府制定的相关检验标准，在的财务报表上的数据不应有隐瞒的行为。
社会：企业是社会的产物。药价虚高一直是近几年的社会问题，另外，药品的采购、生产以及回收等环节，医药企业应减少废气废料的排放，遵循iS014000标准，积极加强环境治理，做到节能减排。
4委托视角下医药企业规避社会责任的动因
按照社会契约理论，企业是通过社会契约的方式联结各个利益相关者，利益相关者则是显性契约和隐性契约的载体。企业应当缔约对利益相关者实现其义务和责任，确保他们的利益能够被公正、公平地照顾到。但是由于委托的关系，导致医药企业会刻意规避社会责任，这样政府、消费者、医生和社会的利益就会受到损害。
4.1目标不一致
完美的人关注的是委托人的偏好，而非自己。但委托理论的两个假设前提之一就是经济人假设，即委托人和人双方所追求的都是自身利益最大化，都有增加自身效用的动机。医药企业与其各个相关利益群体追求的目标可能存在差异，甚至矛盾。医药企业的目标是追逐利润最大化，消费者目标是以最小的成本购买到疗效最好的药品，医生的目标是利用自己是消费者人的这一特性，向医药企业获取利益等等。这些不同的目标甚至是互相矛盾的目标，必然导致部分群体获取利益，而另外一部分群体利益受损。因为供应链和宏观层面的委托人处于弱势地位，他们的权益就无法得到确切的保障，那么医药企业社会责任的履行就会大打折扣。
4.2信息不对称
信息不对称是委托的另一个假设前提。因为对于一些专业化信息，如人的经营禀赋、努力程度以及经营环境中的不确定性等，委托人因其专业知识、管理技能等方面的局限性，对信息的解读能力相对较弱，人因此拥有相对于委托人的信息优势［3］。
由于医药行业的特殊性，相关利益群体特别是消费者对医药知识的匮乏，加上我国医院在采购药品时掌握着“二次议价权”，导致医药企业拥有明显的信息优势。而供应链的下游即消费者购买药品环节，因为患者与医生之间的委托关系以及信息不对称问题，医药企业往往通过医生这一中介群体影响着消费者的决策权，那么医生对某一药品的偏好，可能并不是因为该药品的疗效好，或最适合患者，而是为了通过回扣谋取自身利益。这一行为甚至会加剧供给诱导需求的现象，诱导医生开大处方，最后导致药价虚高，增加了人民群众医疗保健的负担。对整个医药市场而言，这种不正当的竞争，会产生逆向选择，导致劣质药品把优质药品驱逐出市场，使整个医药市场的药品质量下降，成为柠檬市场，会使整个市场趋向于低效率水平，并且整个社会的不公平问题更加严重化。
5医药企业社会责任激励
针对上文提出的医药企业规避社会责任的动因，即目标不一致和信息不对称，本文提出应从市场激励、政府激励以及第三方监督三个方面着手，来激励引导医药企业正确地履行社会责任。
5.1以供应链为平台建立市场激励
从上世纪90年代，我国从计划经济时代逐步向市场经济转变开始，我国的市场经济已经日渐成熟和完善。在市场经济条件下，企业社会责任与导致市场失灵的主要主体都是企业，而企业承担社会责任的内容正是市场失灵引起的一些社会问题，同时，企业社会责任的产生也是供求机制作用的产物。企业各利益相关者的权利及维护是企业社会责任存在的基础［4］。那么医药企业作为医药市场经济领域的一个重要参与主体，在进行产品研发、原材料采购、药品生产、流通、配送、销售以及最终的药品使用等各市场活动时，对涉及到的相关利益群体包括供应商、医生、消费者等相关利益群体需要履行相应的责任和义务。但是医药企业作为理性经纪人有刻意规避履行社会责任的偏好，本文认为市场激励可以从医药企业外部和内部两个方面来激励其履行社会责任。
5.1.1弱化信息不对称程度，提高市场激励水平
作为与医药企业进行交易的市场的买方（分销商、消费者、医生）、卖方（供应商）等相关利益群体可以通过市场交易来对医药企业进行市场激励。但是由于信息不对称问题，导致消费者、医生和供应商无法观测到医药企业对社会责任的努力程度，从而无法正确有效地发挥市场激励。所以如果能够弱化信息不对称的程度，使消费者、医生以及供应商更容易地观察到医药企业履行社会责任的态度和努力行为，而消费者也能够更轻易地分辨出优质品和劣质品，这样就能够改进市场对医药企业的激励水平。弱化信息不对称程度的具体措施包括：医药企业利用声誉的信号传递作用，来降低市场中的信息不对称程度，比如通过媒介主动宣传企业的产品信息；政府以及相关组织应加强对消费者健康和药品知识的宣传、教育；行业组织应定期医药行业的相关信息和数据。通过这些方式使得供应商、医生、消费者等相关利益群体能够以较低的成本识别出医药企业履行社会责任的行为，从而提高他们激励医药企业社会责任履行的效率。
5.1.2强化医药企业履行社会责任的市场动机
除了利用外部动力激励医药企业履行社会责任外，还必须挖掘内部机制来驱动医药企业自愿地履行社会责任，解决企业和相关利益主体目标不一致的问题。即让医药企业认识到社会责任非但不阻碍其追求利润，甚至还会为其经济绩效带来增长，国外学者对于企业履行社会责任与经济绩效的关系做了较多的研究，在13项研究中，有12项证明是正向关系。国内学者温素彬以46家上市公司2003~2007年的数据为依据得出结论认为长期来看，两者为正向关系［5］；吴星星认为企业社会责任与经济绩效是复杂的非线性关系：在一定限度范围内，企业社会责任增加将会有助于经济绩效的增加，超过这一范围，经济绩效将递减。这些研究都足以让企业对社会责任引起足够的重视［6］。
但医药企业履行社会责任还取决于其发展阶段和规模，毕竟在我国大部分医药企业都属于中小型企业，在资金以及技术上都不如大型医药企业和外资企业纯熟。在发展的初级阶段，医药企业对社会责任履行的重点应放在提升药品的质量和疗效上，在各个相关利益群体面前树立良好的形象，对纯粹的公益性质的社会责任比如捐赠等应量力而行，这样既可以达到追求利润的目的，又履行了社会责任。而大型的医药企业拥有更多的媒体渠道，更多的规模效应，以及更为广泛的商业关系等，所以履行社会责任的效率也更高，对社会责任的履行主要体现在提升企业和产品形象，对消费者进行健康宣传教育，积极参与健康基金的建设。
5.2完善政府激励
若放任医药行业与其他行业一样只凭市场经济来调节医药企业社会责任的激励问题，不但会因为信息不对称问题，增加整个医药市场的激励成本，而且对于某些市场微小的疾病，若市场供给不足甚至匮乏，就会出现药价虚高甚至药品可及性太差等问题，如传染病和疫情，同时也为了避免出现上文所说的柠檬市场，导致医药市场出现低效率水平，作为医药企业社会责任的委托人之一的政府应当给予恰当的监督和激励。
5.2.1明确契约约束，完善企业社会责任的立法机制
理性的政府应能充分认识到医药企业社会责任的经济价值,而医药企业也可能认识到社会责任带来的经济价值，但由于外部竞争环境使医药企业履行社会责任的动机弱化,只有政府才能为医药企业履行社会责任提供公平的环境［7］，即需要明确医药企业与各相关利益群体之间的契约约束。因为医药企业通常存在机会主义，会刻意地规避履行社会责任。而医药企业作为各个相关利益群体的人，在没有契约约束时，会盲目追求自身的利润最大化，忽视委托人的利益。所以政府需要完善相关立法机制，为社会责任的履行提供一个明确的契约约束。
美国有Sa8000、英国有aa1000，德国有CSm2000等企业社会责任标准，而我国也有许多中介认证机构为企业提供的社会责任评估服务，但都缺乏权威性和公信力，我国国内缺乏一个统一权威的企业社会责任认证标准。政府应当积极推行一个适合我国国情的相关认证标准的制定，以此来规范企业积极、正确地履行社会责任。而在医药企业社会责任的认证标准制定时，必须加强对GCp、GLp、Gmp、GSp等相关质量认证标准的考核，而众多的医药企业数量，也加大了政府的监管难度，所以要提高医药企业准入标准，避免医药市场的低效率重复生产。这样我国医药企业履行企业社会责任才能与跨国制药企业有利地竞争非市场资源,把握和改善企业生存环境,在市场竞争中最大程度控制变数［8］。
5.2.2建立医药企业社会责任监督的声誉机制
除了医药企业可以根据声誉理论完善内部激励，一些政府部门作为执法者也可以利用声誉机制，从外部来激励医药企业履行社会责任。因为我国的医药市场竞争格局的特性，导致产品同质化严重，而企业声誉日益成为企业竞争中的差异化竞争力。那么监管部门对医药企业对社会责任的履行与否予以公布就会影响医药企业的声誉。比如：对于媒体上播放的药品虚假广告，政府应严格整治，除了相应的罚款，还应在相关媒体上公布其违规广告的药品名称和企业名称，达到警示作用；并定期公布对药品生产、经营、流通的企业进行抽检的结果，将不合格的药品批次或药品名称、企业名称等在媒体上进行公布；而对于积极承担社会责任及诚信守法的医药企业，应给予鼓励和表彰，或者提供优惠政策，对其他的医药企业也会起到好的示范作用。从而为医药行业营造一个遵纪守法的良好氛围，倡导医药企业社会责任的潮流。
5.3非政府组织的激励
医药市场的主体是医药企业，社会责任的履行需要医药企业自律，提高自我意识，建立诚信机制，以实现长久的良好的信誉。政府的监管与激励属于强制性，主要以法律的手段强制医药企业履行社会责任，这样难免会存在局限性。其实，在全球范围内，除了政府和市场，非政府组织在企业社会责任活动中也扮演着非常重要的角色。非政府组织是介于企业和政府之间的机构，既不属于政府部门，也不属于私人部门，它是一种非营利性组织，是以社会大众的利益为宗旨的。
Sa8000就是目前影响最大的非政府组织标准之一。现已覆盖全世界45个国家、52个行业近437000名工人［9］。在英国有很多推行企业社会责任的非政府组织，例如商界之声――英国工商联、社会责任指数――富思公司、诺丁汉大学商学院企业社会责任国际研究中心以及aa1000社会和道德责任协会等等。在我国类似于非政府组织的机构主要是医药行业（商业）协会，各城市，各省相继成立了医药行业协会，会员有达到几十家或上百家的不等。正是因为数量众多，规模参差不齐，导致它们的权威性和公信力与国外相比远远不够，这就需要政府的大力扶持与企业的积极参与，建立一个权威的医药行业协会，来积极推动医药企业社会责任履行的运动。
医药行业协会一方面可以向政府提供药品价格、医疗体制改革的建议，与政府一起对医药企业进行监督、检查、管理，协调和组织医药企业参与公益事业；另一方面，可以维护作为会员的医药企业的合法权益，举办培训和学术会议等。并定期对其企业会员进行社会责任履行情况的评比，并公开。同时应向社会公布未按要求参加评比的企业名单，号召公众怀疑企业社会责任的真实情况，从而引导社会舆论导向，影响消费者的选择，这样一方面可以引导医药企业间进行良性竞争，另一方面可以促使医药企业履行社会责任，可以弥补某些方面政府监管的缺位。
参考文献：
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医生责任论文篇3
关键词小组医疗监督过失认定信赖原则
实践中，发生小组医疗过失事故后，法院的一般做法是将直接导致事故发生的医务人员按医疗事故罪定罪，而那些对事故负有监督、管理责任的医务人员按照罪定罪，但笔者以为，对小组医疗过失事故中负有监督、管理职责的医务人员的刑事责任问题，应从监督过失的角度为出发点，按医疗事故罪定罪处罚。
一、问题的提出
小组医疗，又称为团体医疗，指的是随着医疗的复杂化，各个分支领域的专门化，由医疗机构中不同的部门具有互补技能的医务人员组成的小组，共同参与对同一患者的协作医疗的行为。
现代医疗行为是一个高度复杂的过程，对同一患者的医疗有数名医务工作者参与，有分工又有协作，分工使得医疗行为有效便捷的进行，而协作则保证诊疗过程安全进行。正是基于这样的关系，才产生了在医疗过程中的监督和被监督关系，从而才有可能对负有医疗事故负监督、管理职能的人追究相应的监督过失责任。
监督过失概念起源于20世纪60年代的日本。当时日本经济高速增长，给民众带来巨大利益的同时，各种社会风险也相伴而生，出现了一些公害案件。但这字儿案件仅追究直接责任人的刑事责任，对负有指挥、命令权限的管理者、监督者往往不被追究刑事责任，为了克服这种不公正现像，监督过失责任理论应运而生，典型案例就是森永公司奶粉中毒案。
该理论在我国的适用上尚未得到完全认可，但笔者以为，将该理论引入到医疗事故罪中必要而可行，可以克服按罪定罪带来的不合理现行。
1、不符合罪的主体要件
罪属于渎职罪，主体为国家机关工作人员。根据我国刑法93条以及最高人民法院《全国法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》规定：国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。而我国医院属于事业单位，负有监督管理责任的医务人员并不属于国家机关，将其过失行为按照罪定罪处罚明显不当。
2、两者保护的法益并不相同
罪的客体是国家机关的正常管理活动，客观方面表现为严重不负责任，不履行或不认真履行职责致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其侵害的是带有公共性质的公共法益；而在医疗过失案件中，其主体由于仅限于医务工作人员和患者，这种明显的个人法益是不能被定义为公共法益的。
3、从解释轮上，医疗事故罪可以将监督过失涵盖其中
医疗事故罪的客观方面表现为医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康。这里所说的“严重不负责任”即是对团体医疗过失犯罪客观方面的描述，也是对团体医疗过失犯罪主观方面的描述。而负有监督、管理职责的医务人员之监督过失在客观方面表现为违反医疗规章而对未受自己监督的医务人员进行适当的监督和指导，从而导致医疗行为不符合医疗规范，患者未得到及时救治等结果。从主观方面讲，处于监督指导地位的医务人员对受自己监督管理的医务人员的医疗行为往往采取不重视的态度。
二、小组医疗监督过失责任的认定问题
（一）小组医疗监督过失责任的理论依据
1、旧过失论
该理论认为，故意与过失的区别只是在责任阶段，过失是与故意并列的责任条件或责任形式，属于主观的心理状态。过失意味着行为人不注意的心理状态，而这种不注意是指违反注意义务。旧过失论是以结果预见义务为中心的过失论，把因不注意而没有预见结果解释为过失的本质。
2、新过失论
该理论将旧过失论以结果预见可能性为中心的过失概念转变为以结果避免义务为中心的过失概念，认为即使有预见可能性，但只要行为人履行了结果避免义务就不成立过失犯。
3、新新过失论
又称为危惧感说。认为作为认定注意义务前提的预见可能性，不一定需要具体的预见，对危险的发生只要有模糊的不安感、危惧感就足够了。亦即即使没有具体的预见可能性，只要不能消除危惧感时，就能认定过失。
笔者认为应当采取新过失论的观点。旧过失论“由于过度忽视行为的层面，几乎等同于追究结果责任，形成过苛的结论，而有造成处罚范围扩大的疑虑”。所以不足以采用。
“新新过失论”也不可取。首先，在小组医疗当中，各医务人员都是经过专业培训的，对可能产生的危险完全有感知能力，有过失的预见可能性，而一旦治疗行为发生失败，医务人员必须承担责任，不论医务人员如何努力来履行结果回避义务，这明显不当的扩大了处罚的范围。其次，若采取危惧感说会大大阻碍医疗事业的发展，特别是在一些新兴的医疗技术领域，这种危惧感是很容易预见的，为了避免不利后果发生，医疗人员必定不敢采用新的治疗方法，。
采用“新过失论”则可以很好的解决小组医疗监督过失问题。医疗人员不仅有注意义务，同时还要有结果回避义务。在尽到回避危害结果的责任情况下，就免于医疗人员的刑事责任，保障了医疗人员的合法权益，避免不当的扩大处罚范围。
（二）小组医疗监督过失的认定
从三个方面来把握：医疗过失的实行行为、注意义务以及因果关系。
1、小组医疗监督过失的实行行为
关于过失犯的实行行为主要有两种观点：
（1）基于形式的义务违反说角度
该说认为违反作为客观注意义务的内容的结果回避义务是过失犯的实行行为，它是脱逸一定基准行为的行为。大仁采取这种观点：“过失犯中的实行行为，可以认为是行为人开始了是过失犯构成要件行为的违反注意义务的行为”。
（2）基于法益侵害的实质危险的视角
该说认为犯罪的本质在于侵害或威胁法益，所以具有导致构成要件结果发生的实质危险的违反注意义务的行为才是犯罪的实行行为。
小组医疗监督过失属于过失的下位概念，也应该遵循上述理论。笔者以为，对小组医疗监督过失的实行行为采用第一种观点比较合适。第一种的观点可以将第二种观点包含的实质的法益危险包含其中。作为监督者的医疗人员，有结果预见的可能性和结果的回避义务，又因为过失犯是一种结果犯，在其未采取有效措施避免结果发生时，这就已经使得法益得到紧迫的威胁，包含着实质的危险性。采用此种观点也使得判断标准明确；另外强调这种结果避免义务可以使监督管理者始终谨记自己应履行的义务，防止懈怠。
2、未履行注意义务
监督过失的注意义务不是预见到自己的行为直接引起危害结果，应当采取回避该结果的措施的义务，而是预见到自己的行为会惹起被监督人的过失行为，进而可能惹起危害后果，应当采取回避结果的措施的义务。小组医疗中监督、管理者预见到自己的行为可能会导致被监督者的过失行为而引发危害结果，故应采取积极的手段避免危害结果的发生的义务。小组医疗监督过失中的注意义务包括预见义务和回避义务，而预见义务首先必须要有预见可能性，所以要先来探讨一下预见可能性的问题。
（1）预见可能性
关于预见可能性主要有3种观点：主观说、客观说和折中说。
主观说认为：预见可能性的判断应以行为当时行为人本人的能力为标准，在行为人的注意能力低于一般人的时候，即便在一般人具有预见能力的场合也不能认为行为人自身具有注意能力。客观说则认为：预见可能性的判断应以社会上一般人的能力为标准，因而只要一般人能够预见，即便行为人本人没有预见，也要追究其过失责任。折中说认为：行为人的能力比一般人高的场合，以一般人的能力为标准；比一般人低的场合，则以行为人的能力为标准。
笔者赞同主观说的观点，在小组医疗中，医务人员业务知识和水平明显的高于一般人。由于医疗行为是具有高度风险的行为，这就更要求医务人员具备高于一般人的注意义务，如采取客观说的标准，对于一些医疗行为，特别是一些疑难病例治疗方法，一般人根本不具备相关的知识，而需要医务人员特别注意，但采用一般人的标准的话，明显的有放纵犯罪之嫌。折中说也没有采用的必要，因为医疗人员的水平不能低于一般人，没有适用折中说的余地。正如陈兴良教授所说“客观说因为一般人的标准来衡量一个人有无预见能力，确有客观归罪和放纵犯罪之嫌，相比之下，主观说缺陷较小，因为注意义务的有无是关系到是否构成过失犯的问题，在刑事责任上，客观归罪是绝对不允许的，是和我国刑法的性格格格不入的，至于说主观说的消极性是可以克服的”
（2）预见义务
监督者的监督义务具有双重性，不仅表现在监督者对自己的监督行为及其后果具有预见，同时还因基于其监督者的特殊地位和所承担的职责，对他所监督的对象――被监督者的行为及其可能产生的后果负有预见义务。在小组医疗中，监督、管理者的预见义务应当是预见到自己尽最大限度的努力进行对患者的治疗，预想到可能会出现的不利后果，同时还要对下属的被监督者进行提醒和关注对被监督者的业务进行重点关注，避免出现业务不达标而导致的损害后果。至于预见到的程度，笔者以为，应当预见到具体的危害结果发生即可。
（3）避免义务
这里的避免义务就是认真履行职责，避免由于自己的过失导致被监督人实施过失行为的义务。
3、因果关系
在确定了小组医疗监督过失的实行行为、注意义务之后，就有必要探讨因果关系问题。
因果关系在理论上主要有条件说、原因说、相当因果关系说等。笔者赞成相当因果关系说。相当因果关系说以条件关系的存在为前提，主张根据根据一般人社会生活中的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认定该行为与该结果具有因果关系。在相当因果关系内部，根据以什么范围的情况为经验判断的基础又有主观的相当因果关系说、客观的相当因果关系说、折中的相当因果关系说三种。
笔者采用折中说。首先，要肯定条件关系的存在，这是对责任人进行归责的前提，如果没有条件关系的存在，则无从谈论归责的问题，因为此时没有危害后果的发生，并未对法益造成危害。其次，要在存在条件关系的基础上进行相当性的判断。如果以行为人行为时一般人能够认识到的一般情况以及行为人特别认识到的情况为基础，从一般社会经验来看该监督者的过失行为通常会导致被监督者的过失行为并进而引发最终结果，那么就应当认定具有相当性。只要是监督者能够认识和控制因为自己的过失没有尽到监督责任从而导致危害后果发生的就可以认定监督者的行为与结果之间存在相当因果关系。
三、小组医疗监督过失犯罪监督责任的限缩事由
以上是成立小组医疗监督过失需具备的要件，但是并不能说只要具备以上的条件就必然承担监督过失责任，还要受到信赖关系的制约。有关小组医疗中能否适用信赖原则有分歧。
持反对观点的学者主要有2点：（1）信赖原则本来是作为道路交通领域中“危险分配的原理”形成的，能否将其直接适用于为患者提供安全有效的医疗为目的的医疗小组的内部分工，本来就存有疑问。（2）交通事故属于对象型过失竞合，在交通事故领域适用信赖原则，涉及的是加害人和被害人之间的关系，是在加害人和被害人之间进行责任分配且被害人一方还存在过失。而医疗过失属于并行型过失竞合，被害的患者一方完全没有任何过错，在小组医疗中适用信赖原则，完全是加害人之间根据没有信赖、信赖的相当性如何讨论责任的减免，在加害人和被害人之间进行危险分担这一信赖原则本来的思想已经荡然无存。为了共同加害人之间的合适淡化对被害人法益的保护，是不能够被允许的。
德国多数说认为，信赖原则虽产生于交通事故领域，但只要是在以分工和共同劳动为必须的场景都具有妥当性，典型的就是医疗领域，争论的焦点已经从信赖原则能否适用于医疗领域，转移到信赖原则能再多大范围内适用于医疗领域，适用的条件是什么。在日本肯定论也占据主流。
笔者也持赞同的观点。现代医疗是一个高度复杂、分工协作的过程，各个医疗人员在每一环节都有自己的特殊使命和职责，每个医疗人员都要恪尽职守，其有合理理由信赖他人也会尽到这种谨慎的防止危害结果的义务，这在实际上就是一种“危险分配理论”，只要每个人都谨慎行事，危害结果便不会出现，所以在这种“危险分配”的情况下，任何一人只要在自己的本职工作中尽到义务就足矣，在由他人的不谨慎而造成的危险后果，其并没有必要承担责任，所以采用信赖原则并不会弱化其对被害人的法益保护，同时也不会不当的扩大处罚范围。
四、结语
在小组医疗过失中引入监督过失理论，可以很好的解决在小组医疗过失中处于监督管理职位的医务人员的刑事责任，可以避免按罪定罪处罚带来的不合理现象。
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医生责任论文篇4
责任，并对如何构建医生专家责任的制度提出了建议。
【关键词】专家；民事责任；专家责任
【中图分类号】d913．4；r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)03—0183—07
discussionformedicalprofessionalresponsibility．xmoguo—zhong．lawschool，nankaiuniversity，tiaing300071
【abstract】atpresent，medicalprofessionalresponsibilityisbecominganhottopicbecauseoftheexasperaterelationbe—
tweendoctorsandpatients．however，profesionsandscholarshavenotagreedwitheachotherforsomebasalproblemssuchas
thedefinition，nature，constitution，sortsandabatementandexemptionofmedicalprofessionalresponsibilityunderspecialeir—
cumstances．thisarticleanalyzesroundlythemedicalprofesionalresponsibilityfromtheaforesaidaspects．meanwhile，thearti—
clepresentssomeadviceforhowtodesignthesystemofmedicalprofessionalresponsibility．
【keywords】specialist；professionalresponsibility；profesionalresponsibilityofdoctors
目前，由于医患关系日益恶化，医生的专家责任成
为法学界热烈讨论的话题。但对于一些基本问题，如医
生专家责任的含义、性质、构成、分类及特殊情形下的减
免等问题，专家、学者并未形成统一意见。本文从以上
几个方面人手，全面分析了医生的专家责任，并对如何
构建医生专家责任的制度提出了建议。
一
、医生专家责任的涵义
(一)专家和专家责任
“专家”，英语是“expert，德文为experte或spezial—
ist，日本叫专门家，其本意是拥有某种专门技术或知识
的人。我国学者对它的解释是：具有专业知识或专门技
能，依法取得国家认可的专业资格证书和执业证书，向
公众提供专业服务的人，①包括医生、律师、注册会计
师、建筑师、公证人等。杰克逊和鲍威尔在其所著的
professionalnegligence一书中概括了专家及其职业包
含的4个特征：其一，工作性质属于高度的专门性
(skilledandspecialized)，其中心不是体力而是精神的判
断的工作(mentalratherthanmanua1)；其二，重视高度
的职业道德和与顾客的依赖关系；其三，大多要求一定
的资格并由专家集团维持一定的业务水平；其四，具有
较高的社会地位。②所以，这里的专家不同于人们通常
所说的专家。通常意义上的专家特指在某一领域拥有
非常高深的专业知识或专门技能、造诣的人，非一般职
业工作者所能比。在这个意义上，专家不仅区别于非专
业工作者，更以此区别于虽属同行，但其专业知识或专
门技能无法与之相比的一般工作者。
责任是违反义务所应承担的否定性法律后果。专
家以其特有的专业知识或专门技能为委托人(顾客)提
供服务，在此过程中，他负有与其专业活动密切相关的
某些义务；如果专家不尽其义务而给委托人造成某种损
失，即可追究专家责任。专家责任(professionalrespon—
sibility)是指具有特别知识和技能的专业人员在履行职
能中给他人造成损害所应承担的民事责任。④一般认
为，专家责任的构成是违反下列义务的后果：(1)高度注
意义务，指专家因具有高度的专业知识、专门技能所产
生的义务。一般以同专业领域的专家在执业活动中所
通常应履行的注意义务为判断标准；(2)忠实义务(duty
offiduciary)，是指专家应为委托人的最大利益而实施
行为，不得同时追求第三人或自己的利益；(3)保密义
①中国民法典立法研究课题组：“中国民法典·侵权行为编草案建议稿”，载《法学研究)20__年第2期，第104页。
②杰克逊和鲍威尔，professionalnegligence，p1转引自[日]能见善久著，梁慧星译：“论专家的民事责任”，载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律
出版社1996年7月出版，第504页。
③张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年8月版，第254页。
·184·
务，即专家应保守在执业活动中所知悉的委托人的商业
秘密和个人隐私。①相应地，专家责任便有“高度注意
义务违反型”、“忠实义务违反型”和“保密义务违反型”3
种类型。
(二)医生的专家责任
医生是指取得执业医师资格，以其医学知识和技能
为患者提供医疗服务的人，医生作为专家具有以下几个
特点：(1)工作性质属于高度的医疗专门性；(2)重视高
度的医疗职业道德和与患者的依赖关系；(3)必须取得
执业医师资格，并由医学专业人员维持一定的医疗水
准；(4)具有较高的社会地位。
医生接受患者的委托为其提供医疗服务，在此过程
中，医患之间因诊疗行为产生了某种民事关系。医生在
为患者治病疗伤的同时，必须履行其应尽的义务。如果
医生不按照法定或约定的要求履行义务并给患者造成
损失，应承担某种不利后果，这就是医生的专家责任。
它除了以上3种类型外，还包括了一种特殊的类型，即
“说明义务违反型”专家责任。
所谓医生的说明义务，是指医生对患者就患病状
况、治疗方法及治疗所伴生的危险等事项必须加以说明
的义务，②包括为得到患者有效承诺的说明义务，为回
避不良结果的说明义务以及作为转医指示的说明义务
等内容。因此，医生的说明义务存在于整个诊疗过程当
中。在此过程中，若医生未就上述事项向患者作充分的
说明，由此给患者造成的损害应由医生承担专家责任。
二、医生专家责任的性质
(一)专家责任性质的比较法考察
关于专家责任的性质，各国有不同的看法，归纳起
来大致有3种学说：侵权责任说，违约责任说，侵权与违
约责任竞合说。但在司法实践中，以追究专家侵权责任
的居多。
1．英美法
英国法对专家责任性质的认定经历了一个侵权责
任到违约责任再到侵权责任反复的过程。而在美国法
上，原则上承认侵权责任与违约责任的请求竞合，但是
追究专家责任时，大多追究侵权责任。④英美法之所以
认为专家责任是侵权责任而非违约责任，原因在于随着
法律与医学杂志20__年第11卷(第3期)
社会文明程度的提高和社会分工的细化，“人们对专家
的依赖，对专家所提供的服务和信息的依存度增大”。④
人们将接受专家的专业服务视为一种普通的消费，从而
与专家的接触范围增宽、频率增多。此时，从保护广大
消费者的利益出发，就有必要以对消费者更有利的侵权
责任来追究专家的责任。亦即，将专家责任视为侵权责
任，是“伴随消费者保护的构思，传来专家注意义务的高
度化、严格责任化的状况。”⑤
2．德日法
德国和日本关于专家责任性质的认定基本一致，即
认为专家责任存在侵权责任与契约责任竞合，一般情况
下委托人可选择要求侵权责任赔偿或违约责任赔偿。
但在实践中，由于德国民法不承认契约责任有慰谢金请
求权，因此以人身损害为中心的医师与患者的责任问
题，大多根据侵权行为责任处理。同样，由于侵权行为
责任中原则上否定对非人身和物的损害的纯粹财产损
害的赔偿，因此在提供作为信息的专门知识的律师等损
害无契约关系的第三人的事例中，不能追究侵权行为责
任，而选择契约责任或准契约责任的构成。⑥所以其对
专家责任的追究，也同英美法一样，是从维护委托人的
利益出发的。
3．法国法
法国法比较特殊，它认为专家责任在法理上既不是
侵权责任法理，也不是契约责任法理，而是以作为第三
法理的职业责任法理。⑦从而法国法认为专家责任既
非侵权责任，亦非违约责任，而是独立于两者之外的职
业责任。此种职业责任对于契约是否有效存在，是否注
重与契约相对方的关系，是否注重与第三人的关系等
等，因这类事情所产生的差异均一概不认，⑧只要专家
违反其应尽的义务，即可课以其相应的责任，而不必以
侵权责任或违约责任的理论束缚之。很明显，法国法试
图为专家责任创造出一种现行法并不存在的理论依据。
4．中国法
中国目前尚无独立的侵权行为法律，亦无关于专家
责任的完整论述。但在有关的法学理论著作中，中国的
学者都试图在这一问题上有所建树；可是，对于专家责
中国民法典立法研究课题组：“中国民法典·侵权行为编草案建议稿”，载《法学研究)20__年第2期，第140～141页。
王敬毅：“医疗过失责任研究”，载梁慧星主编《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年5月版，第729页。
龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社20__年9月版，第88页。
[日]浦川道太郎著，梁慧星译：德国的专家责任。载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年7月版，第536页。
[日]下定森著，梁慧星译：论专家的民事责任的法律构成与证明。载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年7月版，第532页。
[日]浦川道太郎著，梁慧星译：德国的专家责任。载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年7月版，第537页。
[日]下定森著，梁慧星译：论专家的民事责任的法律构成与证明。载梁慧星主编《民商法论丛》5卷，法律出版社1996年7月版，第529页。
[日]下定森著，梁慧星译：论专家的民事责任的法律构成与证明。载梁慧星主编《民商法论丛》5卷，法律出版社1996年7月版，第529页。
法律与医学杂志20__年第11卷(第3期)
任，学者们比较一致地将其放在侵权行为责任中加以论
述，可见中国学者认为专家责任属侵权责任。其原因在
于，中国学者普遍认为，作为专家的受托人，由于其知
识、技能的高度专业性，他们在与委托人发生关系时处
于专业和信息上的优势，而作为相对方的委托人由于知
识和信息的缺乏处在弱者地位。这种知识和信息的不
对称使得专家很容易侵害委托人的利益而委托人却无
可奈何。此时，为了委托人的利益，就“有必要在合同关
系之外寻求其他的法律对策对受害人予以保护，以体现
法律之公正，达到当事人利益之平衡，这一重任只能责
无旁贷地由侵权行为法来承担0”①
(二)医生专家责任的性质
各国法之所以对于专家责任的性质有不同的认识，
原因在于以现行的法学理论来看，专家责任是一种典型
的竞合责任。所谓责任竞合是指侵权责任和违约责任
的竞合现象。即行为人实施的某一违法行为，具有违约
行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约
责任和侵权责任的共同产生。从权利人(受害人)的角
度来看，因不法行为人的行为多重性，使其具有因多种
性质的违法行为而产生的多重请求权，此种现象称为请
求权的竞合。②可见，因行为的多重性导致责任的多重
性，因责任的多重性进而导致请求权的多重性。但世界
各国因种种原因在对待请求权竞合的态度上是不一样
的，有的国家明确禁止请求权竞合；有的国家允许请求
权竞合；还有的国家则虽在某些情形下允许请求权竞
合，但在一般情况下予以限制。这种现象反映在法理
上，则导致了各国对专家责任性质的不同理解。但是，
“责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经
产生的现象，它是客观存在的，是当前无法消除的。禁
止竞合虽有助于合同责任和侵权责任的体系完整，但是
却无法消除竞合现象，并且必然以牺牲受害人的利益为
代价，这不符合立法的宗旨。”③因此对于责任竞合，我
们的态度应该是正视它，而不是回避它。
然而，现行法学理论的尴尬在于，专家责任虽符合
责任竞合理论，但它在实践中却面临现实的困难，即若
允许债权人有双重的请求权，则明显对债务人不公平；
若只允许单一的请求权，则又造成理论与实践的脱节，
而且，就中国的法律来说，若只允许债权人享有违约之
·l85·
债权，则对债权人显失公平。上述各国法，除法国外，都
以保护委托人(债权人)的利益为出发点来认定专家责
任的性质，中国学者也以委托人(债权人)处于弱者地位
为由认为专家责任属侵权责任。但是，法律存在的理由
不在于保护弱者而在于维护公平，若一味强调委托人
(债权人)的利益，则“强调对债权人的保护的同时，又忽
视了债务人的利益，没有考虑到对当事人的平等保护问
题。”④因此以侵权责任来认定专家责任的性质由于没
有很好的考虑到专家的利益也似有不妥。所以以现行
的法学理论来说，无论是允许双重请求权还是仅认可单
一请求权，都无法兼顾当事人双方利益的平衡。
基于这种两难境地，我们认为法国法的职业责任理
论似乎值得我们借鉴，即在侵权责任与违约责任之外构
筑一种新的法学理论，这样既可保持原有侵权责任理论
与违约责任理论各自体系的完整，又可消除责任竞合理
论带来的种种矛盾，弥补现有法学理论之不足。至于此
种职业责任的特征，可借鉴德国学者吉奥阿德斯对拉伦
兹请求权规范竞合说理论的补充：其一，在同一当事人
之间如果某个特定事实符合侵权行为和债务不履行的
要件，并且都以损害赔偿为内容，则并不产生数个独立
的请求权，而仅产生一个统一的请求权；其二，此种统一
的请求权具有合同和侵权行为的双重性质；其三，此项
统一请求权的内容须应根据具体的情况予以确定：一般
情形下，债权人可以主张对其有利的法律规定而行使其
权利，但在法律有特别规定时则应优选适用法律的特别
规定。⑤
就医生的专家责任来说，患者到医院就诊，医患之
间因医生的诊疗行为产生了医疗关系。医疗关系的本
来性质是一种非典型的契约关系，是指医院与患者之间
就患者疾患等诊察、治疗、护理等医疗活动形式的意思
表示一致的民事法律关系，一般称之为医疗服务合
同。⑥由此医生接下来的一系列诊疗行为都应在服务
合同的框架内进行，受合同的拘束，如果医生履行其义
务不符合医疗合同的要求。则认为其违反合同，其应承
担的责任便有了违约责任的性质；另一方面医生违约的
行为给患者造成损害，譬如，医生没有信守保密义务，将
其在诊疗过程中知悉的患者的隐私予以泄露，损害患者
①张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年8月版，第254～255页。
②王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月版。第279页。
③王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月版，第298页。
④王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月版，第292页。
⑤王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年3月版。第293页。
⑥王利明主编：《中国民法案例与学理研究：侵权行为篇，亲属继承篇》，法律出版社1998年6月版，第207页；杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对
策》(第二集)，吉林人民出版社1994年版。第138页。
·186·
的名誉，其应承担的责任又具有了侵权责任的性质。此
时，从兼顾医患双方的利益出发，我们即可以独立的职
业责任来追究医生的专家责任。其特征在于：(1)它是
医生作为专家在执业活动中所特有的责任；(2)它以损
害赔偿作为责任内容；(3)患者仅有一个独立的请求权；
(4)它具有违约责任和侵权责任双重属性；(5)患者可选
择对其有利的法律而行使其赔偿请求，但是法律另有规
定的除外。
三、医生专家责任的构成
一般认为违约责任的构成要件为违约行为、过错、
损害后果、违约行为与损害后果之间的因果关系；而侵
权责任的构成要件为侵权行为、过错、损害后果、侵权行
为与损害后果之间的因果关系。专家责任作为一种职
业责任兼具违约责任和侵权责任双重属性，但又不同于
单一的违约或侵权责任。我们认为，作为一种特殊的职
业责任，专家责任的构成要件应当包括：过失、不当行
为、损害事实、不当行为与损害事实之间的因果关系。
(一)过失
过失是医生专家责任成立的主观要件。应当注意
的是，这里我们使用过失而非过错，意在严格区分过失
与过错两个不同的概念。因为过错不仅包含了过失，也
包括故意。但是，故意致人损害而需承担的责任往往已
经超出了民事责任的范围，归由刑法或行政法调整，与
我们前面所讨论的专家责任的概念不符。所以，主观上
的故意不属于医生专家责任的构成要件。另外，一般来
说，主观故意比主观过失性质严重，从而因故意致人损
害应当负担的损害赔偿往往比过失为重；而医生作为专
家，其承担责任的能力是有限的，这种有限性可能使对
患者合法权益的保护落空。因此，从保护患者权益的
角度来看，将故意排除在医生专家责任的构成要件之外
也是有其合理性的。
(二)不当行为
不当行为包括违法行为和违约行为。“违法”是指
违反有关医疗卫生管理法律，行政法规，部门规章和诊
疗护理规范、常规；“违约”则是指违反医生和患者之间
的约定。所以，从这一点来说，医生专家责任的范围要
比医疗事故处理条例中规定的医疗事故责任范围宽
——后者仅仅指由违法行为所导致的责任。值得探讨
的是，违反本单位的有关规定或职业道德规范而造成患
者损害的情形是否属于医生专家责任的范畴。有人认
为应当排除，“否则便扩大了医疗事故的范围，加重了医
①杨文杰：论医疗事故的构成。载《政法学刊))20__年4月，第36页。
②杨文杰：论医疗事故的构成。载《政法学刊))20__年4月，第36页。
法律与医学杂志20__年第11卷(第3期)
疗专家的民事责任。”②我们认为这种观点值得商榷。
其错误有二：一是模糊了医疗事故责任与医生专家责任
的界限，没有将两者区分开；二是混淆了医生作为专家
的对内责任与对外责任。因为作为一种内部约束机制。
医生违反本单位的有关规定或职业道德规范应否承担
责任并不以对患者造成损害为要件。例如，就医院内部
的奖惩规定来说，只要医生违反，即可对其实施惩罚，而
不必考虑是否造成了患者损害。另一方面，从外部来
说，在违反本单位的有关规定或职业道德规范造成患者
损害的情况下，若该规定或职业道德规范是在医疗卫生
管理法律，行政法规，部门规章和诊疗护理规范、常规的
指导下制定的，医生对该规定或职业道德规范的违反本
身也是对医疗卫生管理法律，行政法规，部门规章和诊
疗护理规范、常规的违反，理应承担责任；反之，若该规
定或职业道德规范违背了医疗卫生管理法律，行政法
规，部门规章和诊疗护理规范、常规，则虽然造成患者损
害，承担责任的不应该是作为专家的医生而是医疗机
构。
(三)损害事实
损害事实是指医生的不当行为给患者造成了某种
损害。有人认为这里的损害仅限于物质损害，甚至仅限
于身体伤害。我们认为这种观点错误的根源在于没有
明了医疗事故责任同医生专家责任的区别。医疗事故
责任作为一种补偿责任，其本身要求损害能以金钱计
算，此种情况下，这种损害只能限于身体损害。然而，作
为一种个人责任，医生的专家责任并不以此为限。譬
如，在下文将要讨论到的医生违反保密义务所应承担的
专家责任，就不能以仅对患者造成人身损害为限。因泄
露患者隐私而造成其精神上的痛苦无疑也应属于医生
承担专家责任的一个方面。
(四)不当行为与损害事实之间的因果关系
不当行为与损害事实之间的因果关系表明，造成患
者损害后果的原因来自于医生的不当行为。当然，这里
的因果关系既包括直接因果关系，也包括间接因果关
系；既包括全部因果关系，也包括部分因果关系。只要
医生的不当行为是造成患者损害的一个因素，医生就应
当承担专家责任。当然，在部分因果关系的情况下，医
生也只需承担部分责任。
四、医生专家责任的类型
(一)医生违反高度注意义务的专家责任
医生的高度注意义务包含两方面的内容，即一般的
法律与医学杂志20__年第11卷(第3期)
高度注意义务和特殊的高度注意义务。
所谓一般的注意义务是指所有医生在医疗活动中
都应遵守的最起码的注意义务，它是对医生执业活动的
底线要求。其判断标准为医疗水准，即医师在进行医疗
行为时，其常识、注意程度、技术以及态度均应符合具有
一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标
准。①其具体内容包括：(1)医生的诊疗活动应遵守诊
疗护理规范、常规；(2)医生的诊疗活动应遵循有关的医
疗法律、法规和医疗职业道德；(3)医生在诊疗活动中应
采用当前临床上常用的诊疗方法和技术手段，不得采用
已被临床淘汰的诊疗手段。
医生的特殊注意义务，是指如果某位医生的临床医
疗水平明显高于一般医生，且较高的医疗水平成为患者
择医就诊的原因，即患者在就诊之前知道此位医生的医
疗水平高于一般医生时，那么他在诊疗活动中应负有高
于一般医生的注意义务。②这一原则实际上是对医生
一般注意义务的补充，因为此时如果只要求医生负一般
的注意义务，那么在他采取较为先进的医疗手段为患者
进行诊疗却不慎造成患者损害时，他就可以只负一般注
意义务为由要求免责，这对患者来说却是不公平的。
医生违反一般注意义务或违反特殊注意义务都属
于违反高度注意义务，都应追究其专家责任。
(二)医生违反忠实义务的专家责任
忠实义务(dutyoffiduciary)要求医生在诊疗活动
中应专注于患者的利益，不得同时追求第三人或自己的
利益。这是因为患者的利益与医生自己或第三人的利
益往往呈反相关系，若医生在医疗活动中同时追求自己
或第三人的利益，势必使患者的利益得不到保障。如，
医生在正常的上班时间接受其朋友委托外出办事，结
果由其负责诊疗的患者因某种急性病发作得不到及时
的救治而死亡，此时，患者的损害客观上是因为医生同
时追求第三人的利益造成的，因此由医生承担专家责
任。
(三)医生违反说明义务的专家责任
我国《医疗事故处理条例》第11条规定：在医疗活
动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗
措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是
应当避免对患者产生不利后果。由此可知医生履行说
明义务有两个限制条件：一是医生履行说明义务必须充
分；二是医生履行说明义务以避免对患者产生不利后果
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为前提。
何谓充分的说明义务?理论界有两种判断标准，即
专业原则(professionalrule)和病人原则(patientrule)。
前者认为说明的内容应由医生作医学上的判断，后者强
调说明的内容应依病人就该医疗行为作成同意的需要
加以衡量。③我们认为如单采专业原则，将赋予医生过
大的自由裁量权，根据“一切有权力的人都容易滥用权
力”的道理，医生自由裁量权过大，将不利于患者利益的
保护，也为医生在发生医疗事故后推脱责任提供了借
口；如单采病人原则，就会使医生处于被动地位，无助于
其放开手脚施行诊疗，最终也不利于患者，因而也不可
取。所以，说明义务是否充分履行，应兼采专业原则和
病人原则双重标准，即说明义务的履行以诊疗疾病所必
需为限，既要让患者得到足够的信息，又不使这些信息
成为正当诊疗行为的障碍。具体来说，医生对信息的说
明应当符合下列要求：(1)根据专业标准，医务人员在相
同或类似的情况下都会提供合乎理性的医疗信息；(2)
一个合乎理性的人能够做出某项决定所需要的信息；
(3)力求通俗易懂。④如医生不以上述标准履行说明义
务而给患者造成损害，即可追究其专家责任。
所谓对患者产生不利后果，即医生说明的信息会使
患者感到极度恐惧、精神失控、不肯配合治疗甚至自杀
等严重后果。此类信息由于最终也会损害患者的利益
故应避免让患者知晓，如医生违反这一原则造成患者损
害也应承担专家责任。
(四)医生违反保密义务的专家责任
专家保密义务的内容包括在执业活动中所知悉的
商业秘密和个人隐私。但通常来说，商业秘密与医疗活
动无关，患者一般不需将其向医生透露，因此医生的保
密义务不包括保守商业秘密；即使病人无意中将与医疗
活动无关的商业秘密透露给医生，而医生将其泄露，此
时，由于医生泄露商业秘密客观上与其作为专家的身份
以及其执业活动无关，因而不宜追究其专家责任。如果
此时患者提讼，应以一般民事侵权为诉由而非专家
侵权。
但是，因医疗活动的需要，病人的某些隐私是必须
告诉医生的，否则医生无法查明病因，进而也就不能正
确地施行治疗。此时，由于医生对患者隐私的知悉，客
观上是因为其作为专家的身份和专业活动所必需，因
关淑芳：论医疗过错的认定。载人大复印资料《民商法学》，20__年第2期，第102页。
参见[日]能见善久著，梁慧星译：论专家的民事责任。载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年7月版，第508页。
王泽鉴：《侵权行为法》(第1册)，中国政法大学出版社20__年7月版，第250页。
参见虞浩：医疗合同简论。载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，20__年第4期，第29页。
·188·
此，当医生违反保守患者隐私的义务造成患者损害时应
承担专家责任。
五、医生专家责任的限制和免除
应当注意的是我们讨论医生专家责任的限制和免
除，其前提必须是医生的专家责任已经构成。从结果上
来看，亦即医生的医疗行为已经造成了患者损害，甚至
构成了医疗事故。但由于某些事由的存在，此时医生可
以免除赔偿责任。基于这一点，我们应当对事故免除责
任与赔偿责任作一明确区分：前者指医疗行为还未构成
医疗事故的情形；而后者表明医疗行为本身已经导致了
医疗事故，但其赔偿责任可以被免除。
我们认为医生专家责任的限制和免除事由包括以
下两个方面：
(一)医疗紧急性
对急危患者，如果医生信守充分履行说明义务的原
则而不立即施行诊疗，则极有可能因丧失最佳诊疗时机
而给患者造成不可挽回的损失。所以，于此情形下，医
生应迅即投入医疗活动而可免予告知义务。因此，因医
疗上的紧急性就不能以医生违反告知义务为由追究其
专家责任。
(二)医患双方过错
在某些情况下，造成患者损害的原因不仅仅来自医
生，患者自身也存在过错。如某患者因患感冒需注射青
霉素，在医生准备为他做皮试时，患者谎称2天前做过
皮试且注射过青霉素，这次就不必做了。医生听信患者
而未做皮试，结果在注射青霉素后，患者因青霉素过敏
死亡。此时，患者撒谎是其死亡原因之一；医生听信其
谎言而未做皮试也是其死亡的原因之一。医患双方对
此损害后果都有责任，因此应由双方分担而不应由医生
负全部责任。这就是医生专家责任的限制。
六、医生专家责任的制度构建
在中国，医患纠纷已经十分普遍，医患矛盾也日趋
激烈。究其原因，则主要在于我国医疗立法的落后。一
个奇怪的现象是，在众多人员包括许多专家，学者为患
者利益奔走呼号时，却也有众多医务人员大声疾呼要重
视对医生合法利益的保护，而现实中医生合法权益遭到
侵害甚至医生被砍杀的事件却层出不穷。据一项针对
326所医院的调查显示，发生医疗纠纷后，病人及其家
属采取激化矛盾的方法到医院打闹，扰乱医院正常工作
秩序的行为占73．5％；诉诸法律解决的为10．8％，其中
协商解决的占46％。在326所医院中，病人打砸医院
法律与医学杂志20__年第11卷(第3期)
为43．86％，对医院设施直接造成破坏的有35．58％，医
务人员受伤为34．46％。①这表明，通过立法明确医生
的专家责任，规范医患双方的权利和义务已十分必要。
因此，在我国以后的民法典制定中，应当增加专家责任
尤其是医生的专家责任的规定，明确医生专家责任的含
义、构成、认定、分类以及限制和免除等内容；另一方面，
应该完善相关的医疗法律法规，明确患者的权利和义
务，使之与医生的专家责任立法相辅相成，共同组成中
国完整的医疗法律体系。
另外，考虑到医疗行业的高度风险性以及人类医学
文明进步的客观需要，在强调医生义务，保护患者利益
的同时，应当同样重视对医生合法权益的保护。但是，
一个现实的矛盾是，处理医疗纠纷若贯彻充分赔偿原
则，势必加重国家负担，并最终影响到医疗单位的服务
质量和医疗科学技术水平的提高和发展。但是若不贯
彻充分赔偿原则，又不能保护人权，甚至实际上是将医
疗单位或者医护人员的过失责任转由患者承担，这就更
加不符合现代民法的公平理念。②此时，一个有效的解
决办法是，引进医生专家责任保险制度，通过全社会来
承担必要的医疗风险。这样一方面可以解除医生的后
顾之忧，使其能为人类医学文明进步做必要的尝试和冒
险；另一方面亦可保证患者利益得到充分保护。
参考文献
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医生责任论文篇5
关键词：医学生社会责任感医患纠纷
近年来，我国医疗卫生事业高速发展，医患纠纷矛盾日益突出，关于医护人员社会责任感问题的研究逐渐增多。在《从伦理学角度加强90后医学生的社会责任感教育》中，金伟琼认为“90后”医学生的主流是积极向上的，但存在不平衡性，部分学生过于追求个人价值、个人利益和个人奋斗。这种较强的自我意识，使部分医学生的集体观念淡薄，社会责任感缺乏[1]。
在《医学生社会责任感培养研究现状及局限性》中，王超、龙斌等认为“医学生社会责任感内容，现有研究仅仅集中于就业后的职业道德领域，事实上，就业价值观也有必要纳入培养内容”[2]。
刘英、米方林等在《谈新形势下医学生社会责任感的培养》中认为“培养医学生的社会责任感是新时期社会赋予的历史重任”，剖析了当代医学生社会责任感的现状及其原因，强调“医学教育应重视大学生社会责任感的培养”[3]。
在国外的研究中，几乎没有针对医学生社会责任感的探讨。国外学者认为，社会责任感与社会行为密切相关，同时部分学者克服了医学生职业素养难于客观评估的困难，使职业职业素养评估得以在医学院校中开展。
何谓社会责任感？马克思认为：“社会在本质上是生产关系的总和，只有具体的社会，没有抽象的社会。具体的社会是指处于特定区域和时期、享有共同文化并以物质生产活动为基础，按照一定的行为规范相互联系而结成的有机总体。通过生产关系派生各种社会关系，构成社会，并在一定行为规范控制下从事活动，使社会借以正常运转和延续发展。”[4]社会是人群的集合，人们在其中互为依存，不可分割，在一定的时期和区域都承载着共同的利益和责任，没有人可以独立，每一个人都在推动社会进步的过程中实现个体的完善。
社会责任感就是在一个特定的社会里，每个人在心里和感觉上对其他人的伦理关怀和义务。具体说就是社会并不是无数个独立个体的集合，而是一个相辅相成、不可分割的整体。尽管社会不可能脱离个人存在，但是纯粹独立的个人却是一种不存在的抽象。简单地说就是没有人可以在没有交流的情况下独自一人生活。所以我们一定要对社会负责，对其他人负责，而不仅仅为自己的欲望而生活，这样才能使社会变得更美好。
社会责任感主要由对自我的责任感、对家庭的责任感和对他人的责任感三部分构成。
对自我的责任感。自我意识是个人与实现自我价值的关系，反映了个体的心理健康状况。自我的责任感是个人正确评价自己，清楚地知道自己未来的人生方向及实现方法，从而实现正确的人生目标。个体要身体健康，情绪稳定，自我愉悦，以平和的心态讨论社会问题和现象，与人交流时客观公正，有勇气承担自己的个人行为带来的后果。自我责任是个人社会责任的核心，个人自我负责的状态，往往决定着对家庭和他人的责任意识。
对家庭的责任感。家庭是处理个人和家庭成员之间关系的地方，个体责任感和行为在处理血缘或婚姻责任方面体现了个体价值。家庭责任感包括孝敬老人，承欢膝下；处理婚姻关系时，对妻子或丈夫能够不离不弃；对待孩子和年幼的家人，要及时教育和引导。家庭责任感是建立在自我责任感的基础上的，只有在对自己家人负责任的基础上才能做到“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，才能推己及人，承担起对他人的责任。
对他人的责任感。对他人的责任感指个体在处理个人与他人之间的关系时表现出来的价值评价和行为选择，这体现了个人对他人、集体、国家、社会的责任感。对他人的责任感中的“他人”是一个广义的概念，既包括个体的人，又包括个体所处的集体、国家及社会。对他人的责任感包括两部分内容：一是指个体在与朋友、同事及其他社会人员交往时能够正确地对待冲突与矛盾，认识到个人和他人之间相互依存、密切联系的生存事实，进而能够用平等、诚信、宽容、互助的交往原则进行交流、沟通的责任意识和行为；二是指个体在社会生活中正确处理个人利益与集体利益的关系，在以集体利益为重的同时有效兼顾个人利益，并在此基础上自觉承担对国家的守护疆土、维护稳定、改革发展、实现民族复兴的责任意识和行为。
医学生是未来的医疗执业从业者，只有具备高度的社会责任感，树立为社会、人民服务的理念，才能谋求社会主义医疗事业发展和医学生自身发展。因此，调查“90后”医学生社会责任感现状，了解他们的社会责任感存在的问题，寻找提升他们社会责任感的教育对策具有重要的现实意义，是教育工作者必须认真思考、积极探索和解决的问题。
如何改进医学生社会责任感教育方法急需商榷。笔者认为一是以理论教育为主导力量，回归医学生社会责任价值。加强社会主义核心价值体系和祖国传统医学文化教育，使医学生从理论教育中汲取精华，懂得承担社会责任是实现自我价值的必由之路；二是以临床实习为主要阵地，明晰医学生社会责任认知。在有效参加医疗实践的同时，加强社会责任认知教育，使他们正确认识自己应承担的社会责任；三是以校园文化为有力载体，激发医学生社会责任感。校园文化氛围犹如一种无形的力量，对医学生不断渗透，从而对激发医学生社会责任感产生深刻的、潜移默化的巨大影响；四是以问责机制为制度保障，磨炼医学生的社会责任意志。应在培养医学生社会责任感的基础上，建立健全各种场合、各种条件下的责任制，并辅以相应的赏罚机制，使履行社会责任的行为得到肯定、奖励和强化；五是以社会实践为基本途径，强化医学生社会责任行为。让医学生在践行社会责任行为的过程中，努力掌握为人民服务的本领；六是以临床教师为引领榜样，给予医学生社会责任示范。临床教师社会责任感状况如何，直接影响和决定着医学生社会责任感的状况；七是以遵循规律为教育观念，科学培养医学生社会责任感。提高医学生社会责任感就要着眼于医学生的能动性、主体性，把握层次性、递进性；八是以净化氛围为实施目标，发挥社会环境的引导教育作用。发挥大众媒体的舆论宣传作用，尽力报道那些尽职尽责为社会作出突出贡献的优秀医学人物的先进事迹，使这些优秀医学人物的先进事迹家喻户晓。
参考文献：
[1]金伟琼.从伦理学角度加强90后医学生的社会责任感教育[J].中国医学伦理学，2010（06）.
[2]王超，龙斌.医学生社会责任感培养研究现状及局限性[J].医学争鸣，2013（02）.
医生责任论文篇6
摘要：瑕疵器官移植所产生的损害赔偿责任问题是各国器官移植过程中都可能会遇到的一个棘手问题。学术界存在“医疗特殊责任说”与“产品责任说”两种学说。在这一问题上，应当以过错责任原则为基准，依据不同的情况分别判断瑕疵器官移植损害赔偿责任的主体。但毋庸置疑，由于人体器官移植具有不同于普通医疗行为的特殊性，在该问题上不适用也不应当适用产品责任方面的理论与规则。
关键词：瑕疵供体器官损害
中图分类号：df51文献标识码：a文章编号：1673-8330（2013）02-0039-06
器官移植是20世纪以来一项具有划时代意义的现代医学技术，它作为人类改变传统的药物治疗方式，使伤病器官恢复功能的一种新医疗模式，为医学领域带来了革命性的变化，被称为“21世纪医学之巅”。①“在基因治疗、人工生殖和器官移植三大领域中，器官移植的医学和法律实践最为成熟，取得了举世公认的重大进展”。②但作为一种高新生命科学技术，器官移植的飞速发展及其在医疗临床上的日益广泛应用也带来了大量伦理问题及法律问题，对各国传统立法理论与司法实践都带来了挑战，有关的民事法律问题便在其中。为了适应器官移植技术在我国快速发展的需要，卫生部于2006年3月专门制定了《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》，而国务院也于2007年3月出台了《人体器官移植条例》。然而，由于上述立法只是行政法规和规章，无权规定人体器官移植技术临床应用过程中所引发的民事问题，而只能设置一些诸如“依法承担民事责任”之类的民事指引条款。因此，对我国现行的民法规则与司法实践来说，人体器官移植所带来的许多理论难题依旧存在，瑕疵器官移植损害赔偿责任问题便是其中之一。笔者拟就此加以研究。
一、有关瑕疵器官移植损害赔偿责任的学理争论
瑕疵器官移植的损害赔偿责任（compensationliabilityfordefectiveorgantransplantation），简称瑕疵器官移植责任（liabilityfordefectiveorgantransplantation），是人体器官移植过程中必然要正视的一个重要理论问题。器官移植是通过手术的方法，替换体内损伤的、病态的或者衰竭的器官。③在器官移植中，捐献器官的一方被称为供体，而接受器官移植的一方则被称为受体。所谓瑕疵器官，就是指供体捐献的身体器官是携带病毒、存在缺陷或有其他不利于甚或严重有害于受体恢复身体健康以致达不到理想移植效果的器官。例如，器官捐赠者是携带hiv病毒的艾滋病感染者，是狂犬病病毒感染者，或者他所捐献的是先天发育不良的器官，或者他所捐献的器官与受体所需要的配型不符……在这些情况下，捐献者所捐献的器官就属于瑕疵器官。④这种器官被移植入受体体内，通常不但不会达到移植的预期效果，反而会对生命健康造成更为严重的损害，甚至会使其丧失生命。实践中，瑕疵器官移植会引发一些损害赔偿纠纷案件，并会产生损害赔偿责任将由谁来承担的问题。在意大利、德国及美国等不少国家都曾经有受体因为接受器官移植而感染艾滋病、狂犬病或鼠疫等传染病的报道，而我国台湾地区也于2011年8月下旬曝出一艾滋病患者器官被误移植给五位病人的事件。随着非法人体器官商业化交易在各国医疗临床实践中越来越多，瑕疵器官移植导致受体生命健康遭受损害的情况也将越来越多。⑤从民法理论上探讨基于瑕疵器官移植所产生的损害赔偿责任问题，显然具有重要的理论意义与实践价值。
在器官移植中，如果受体接受了有瑕疵的供体器官，导致其健康状况进一步下降或死亡，则他或其近亲属应当要求谁来承担赔偿责任？对此，法学界存在“医疗特殊责任说”（通常又被称为“专家责任说”）与“产品责任说”两种针锋相对的观点。
“医疗特殊责任说”以传统的民事归责理论为基点，认为应当依据过错责任原则来确定瑕疵器官移植的损害赔偿责任问题。而依据过错责任原则，则只能由从事器官移植的医院承担损害赔偿责任。原因在于：过错责任所探究的是“行为人对他人造成损害的行为是否符合某种程度的行为模式”。⑥站在行为人的角度，过错责任的实质是法律对行为人提出了“与行为人同样态的人”或“理性人”所能达到的注意义务要求，而行为人的行为却没有满足这种要求，以致获得了一种否定性的法律评价。器官移植作为一种非常专业的医疗活动，对其实施者亦即医院有着特别的要求。这一特殊要求客观上需要医院尽到“理性人”的注意义务，即医院应当在实施器官移植之前对移植器官的状况进行必要的技术检测，以确认该器官是否具有瑕疵。如果医院违背了这一义务，未加检测或虽已检测但却未能检测出其中的瑕疵，则表明医院对这一结果的出现存在主观上的过错。正如有学者所指出的，“即使是器官有瑕疵或者携带病毒，那也是医院存在过失，未能检测出病毒”。⑦以此为基点，“医疗特殊责任说”认为，由于移植瑕疵器官而导致受体健康状况进一步下降乃至死亡的，应当由医疗方亦即医院承担损害赔偿责任。
而“产品责任说”则立足于人体器官或组织物化的理论，将供体器官视为一种产品，并依据产品责任理论提出了瑕疵器官移植损害赔偿的责任承担规则。这种观点认为，传统民法以人体器官未经加工为由而不将其视为产品的观念实际上是不正确的，因为血液及人体器官与亲体脱离到移植入接受者体内有一个过程，这个过程必然存在对血液以及人体器官的安全保护和安全管理问题，从而使血液与人体器官达到植入他人人体的规定要求，否则就容易感染病毒或受到病菌侵害。就此而言，人的血液与器官也是一种产品。⑧相应地，由于瑕疵器官移植或瑕疵输血而引发的侵权责任其实质应是一种产品侵权，应依据产品责任规则来确定应承担损害赔偿责任的相关责任人。而依据产品责任规则，产品的生产者与销售者应当对瑕疵产品所造成的损害承担无过错连带责任。在器官移植中，器官的捐赠者与为受体实施移植手术的医疗单位则无疑应当分别是供体器官的生产者与销售者。以此为基点，他们认为，无论医院与器官捐赠者是否知道所捐献的器官存在瑕疵，亦即主观上是否有过错，都应当由其共同承担受体的损害赔偿责任。在英国，由于其《消费者保护法案》第一条所规定的“产品”概念中也可以包括自然物质（如血液及用于移植的人体器官等），因此，有学者认为，对于瑕疵器官所造成的损害应当依据产品责任原则来确定其损害赔偿责任。⑨
二、瑕疵器官移植损害赔偿责任的归责：以过错责任原则为基准
笔者认为，探讨瑕疵器官移植的损害赔偿责任，其实质是通过一定的归责原则来确定瑕疵器官移植损害之法律责任的主体。而归责原则作为“确定行为人的侵权民事责任的根据和标准”，⑩是任何一种侵权行为承担民事责任所必然进行的一种价值判断的体现。瑕疵器官移植损害赔偿责任作为一种特殊的侵权责任，其归责原则同样体现法律的某种价值判断，即“法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公
平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任”。b11从民事诉讼归责原则的演进来看，过错责任是传统民事侵权归责原则的基石原则，它与“契约自由”一起并称为各国民法的两大基本原则。由于《侵权责任法》明文规定过错责任是我国医疗侵权责任的归责原则，b12而瑕疵器官移植损害又是一种典型的医疗侵权损害，因此，过错责任原则应当是我们确定瑕疵器官移植损害赔偿责任时所应依据的基本归责原则。而以过错责任原则为基准，瑕疵器官移植损害的法律责任之主体在不同的情形下往往是存在差异的。为此，对瑕疵器官移植损害赔偿责任的确定，应当具体情形具体分析，合理确定其责任主体。具体来说：
（一）受赠人知道供体器官是瑕疵器官时的损害赔偿责任
笔者认为，在受赠人亦即器官移植的受体明知自己所接受的供体器官是瑕疵器官的情况下，不产生损害赔偿责任的问题，应当由他自己承担因为接受瑕疵器官移植而可能产生的不利后果。原因在于：受赠人对于接受瑕疵器官移植造成的损害是建立在其自身知情且同意的基础上的。“所有具有健全精神状态的成年人，都有决定对自己身体作如何处置的权利”。b13“每个人都是自身利益的最好判断者，因此都应该有机会按照自己的意愿决定自己的未来”。b14从经济学的角度来说，尽管患者所接受的器官存在瑕疵，但与得不到更适合移植的器官或决定不接受移植手术而只能等待可能很快就会来临的死亡相比，这种瑕疵性的移植显然是更为明智和经济的。b15而受体本人显然能够权衡这种移植的利弊，其本人的知情同意乃至主动要求已经排除了捐赠人与医疗单位主观上的过错以及客观行为上的违法性，因此而造成的不良后果就只能由受体自己承担。这是自主原则在器官移植医疗临床上的一个必然结果。
（二）受赠人不知道供体器官是瑕疵器官时的损害赔偿责任
受赠人如果知道所接受的供体器官为瑕疵器官，则应当由其本人承担因此而可能带来的不利后果，这在学理上是不存在争议的。但是，如果受赠人不知道自己所接受的器官存在瑕疵时，应当由谁为其损害承担责任呢？笔者认为，在受赠人不知道自己所接受的器官是否存在瑕疵的情况下，应当根据情况由医疗机构单独或由捐赠者与医疗机构共同承担损害赔偿责任。具体言之：
首先，在受赠人不知道，而捐赠者也不知道且不可能知道自己所捐献的器官有瑕疵b16或虽知道自己所捐献的器官有瑕疵但已向从事移植的医疗机构作出说明的情况下，应当由负责移植的医疗机构承担责任。理由在于，“由于人体器官移植本身具有高风险性，即容易对当事人造成意想不到的损害，因此在器官移植活动中，医疗机构及其医务工作人员应当尽到高度注意义务”。b17以此为立足点，在进行器官移植时，医疗机构有义务对供体器官的卫生性与安全性进行必要的检查，包括供体器官的配型是否适合、供体是否感染不适宜移植的传染性疾病或携带病毒等等。假如违背这一高度注意义务，致使存在瑕疵的供体器官植入受体身体内，造成其生命健康损害的，b18医疗机构及其医务工作人员应当承担损害赔偿责任。事实上，我国相关立法已经就此作出了明文规定。b19至于捐赠者知道自己所捐献的器官有瑕疵但已向从事移植的医疗机构作出说明的情况下，医疗机构对受体损害的产生更是具有明显的过错，由其承担对受害人的损害赔偿是过错责任原则的必然要求。
其次，在受赠人并不知道自己所接受的供体器官为瑕疵器官，而捐赠者却明知或应当知道自己所捐献的器官存在瑕疵而又未加说明的情况下，应当由捐赠者及医疗机构共同承担损害赔偿责任。这是因为，根据过错责任原则，对于受体（亦即供体器官的受赠人）的损害，捐赠者主观上存在明显的过错，应当承担于己不利的法律后果。同时，由于医疗机构负有对供体器官的卫生性与安全性进行必要检查的义务，其对于损害的发生也负有不可推卸的责任，应当与器官捐赠者共同对受体的损害共同承担赔偿责任。在损害发生后，受害人可以向器官捐赠者与医疗机构中的任何一方主张损害赔偿。
（三）供体器官由无瑕疵成为有瑕疵时的损害赔偿责任
除上述两种情况之外，医疗实践中还存在一种情况，即供体所捐献的器官并不存在瑕疵，但移植到受体体内的器官却是瑕疵器官。笔者认为，在这种情况下，应当由医疗机构承担损害赔偿责任。这是因为，出现这种情况的原因无非有三：其一是医生在从供体体内将所捐献的器官摘出的时候，由于技术上的失误或操作不规范等导致原先良好的器官出现了瑕疵（例如，使器官被手术刀划伤或者由于对手术器械消毒不彻底导致器官被病毒感染等），从而导致被移植入受体体内的器官成为瑕疵器官；其二是在捐献器官被从供体体内摘出尚未植入受体体内期间，由于医疗机构保管不慎，导致器官出现瑕疵（如由于冷藏的温度偏高导致器官部分腐烂）而被移植入了受体体内；其三是器官捐赠者捐献的器官是完好的器官，但在具体实施移植的过程中被医疗机构或医生有意调包或由于疏忽而错拿，结果导致其他人捐献的有瑕疵器官或与受体配型不符的器官被植入受体体内，致使受体健康状况进一步下降或死亡。显然，上述三种情形中的任何一种，医疗机构都没有尽到其在器官移植过程中所应尽的义务，存在明显的过错，根据过错责任原则，应当由医疗机构对因受体接受瑕疵器官移植而遭受的损害承担赔偿责任。
三、瑕疵器官移植损害赔偿责任不适用产品责任理论与规则
有学者认为，在瑕疵器官移植损害赔偿责任的承担上应当适用产品责任理论，并建议司法者依照产品责任法或消费者权益保护法来解决有关的法律纠纷，因为在英国已经出现了这方面的判例。b20就我国已有的相关立法规定来看，因输血而导致的损害赔偿责任已经被明确规定可以适用产品责任，b21似乎可以推定有关产品责任的归责原则也适用于瑕疵器官移植的损害赔偿。但笔者认为，这种主张没有充分考虑到人体器官移植作为一种现代生命科技活动所具有的特殊性，实际上，在瑕疵器官移植损害赔偿责任问题上，无法且不能适用产品责任理论与规则。理由如下：
第一，人体器官不能被界定为“产品”。我国《产品质量法》第2条第2款规定：“产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”据此，判断一种物品是否属于产品，首要因素应当是看其是否经过加工、制作。“因为产品质量法的立法目的是针对现代化的批量生产、批量销售”，b22这里的“加工、制作”应当理解为连续性、机械化的工业生产。而医疗临床上所移植的器官显然不是连续性、机械化工业生产的产物，不符合“加工、制作”的文义。因此，器官不具备产品的首要因素。目前，各国立法对于“产品”范围的界定不尽一致。例如，日本《产品责任法》规定，产品是指被制造或加工的动产。根据该法，产品不包括不动产、初级农产品、狩猎品以及血液和人体组织。人体器官或血液不属于产品责任法所规定的产品，这与我国《产品责任法》的规定是一致的。1987年英国颁布《消费者保护法案》以及法院的相关判例则对产品作了宽泛的解释，在英国，产品是指任何物品或电。而德国1990年生效的《产品责任法》也规定，产品可以指任何产品。尽管在英、德等国的立法中，“产品”包括了任何产品，而司法者也可以在具体司法过程中将人体器官与血液等人体构件纳入产品的范围之内，立法并没有明确肯定所谓
的“任何产品”一定也包括了血液、人体器官或其他组织。关于血液、人体器官或其他组织也可被视为产品的观点更多地存在于学术界及相关的判例中。因此，人体器官能否被界定为产品实际上依旧存在很大的理论障碍。在人体器官尚难以被界定为“产品”的情况下，将产品责任理论与规则适用于器官移植领域显然存在法理上的不当。
第二，人体器官的捐赠者不是生产者。如果将人体器官视为产品，则器官捐赠人就应当是供体器官的生产者，b23而生产者显然应当以出售产品谋取经济效益为目的，并且在现实经济生活中能够通过产品的转让获得经济收益。但实际上，在目前人体器官买卖普遍为各国禁止而人体器官捐献也须以无偿捐献为原则的情况下，b24器官捐赠者捐献自己的器官显然难以甚至根本就无法实现所谓的“经济收益”。以此观之，人体器官捐赠者难以被界定为人体器官的生产者。既然如此，产品责任理论与规则显然也就难以适用于瑕疵人体器官移植所引发的损害赔偿。
第三，人体器官移植的受体也不是产品质量法语境下的消费者。产品质量法语境下的消费者应当对购买使用产品具有完全自主权（consumersovereignty），从而能够根据自己的意愿决定购买和使用产品的主体。消费者的自主权是消费者权利的核心，即购买与否、购买什么的决定权应完全在消费者手里；b25换言之，“消费者在消费过程中，可以根据自己的需要和爱好，自主地选择、鉴别、挑选商品或者服务，而不受生产者的意志束缚”。b26在器官移植中，作为患者的受体显然并不具备这种完全的“消费”（假如我们可以认为器官移植的受体是器官这一所谓的“产品”的消费者的话）自主权。器官移植是医生根据相应的病症而采取的治疗手段，是由主治医师根据患者的病情严格掌握并经上级医师批准后实施的，不是患者根据自己的意愿和要求就能够决定的。就此而言，器官移植的受体显然不享有消费者权益保护法所规定的消费自主权，不是产品质量法语境下的消费者，将产品责任理论与规则适用于瑕疵人体器官移植的损害赔偿必然于理不通。
第四，医疗机构不是人体器官的销售者。主张依据产品责任理论与规则来确定瑕疵器官移植责任的人认为，器官的捐赠者是瑕疵器官的生产者，而医疗机构则是销售者。但实际上，医疗机构并不是该种产品的销售者，而仅仅是该产品的使用者。因为捐赠者与医疗机构之间并不存在供销关系，而是捐赠者委托医疗机构将自己所捐献的器官从体内摘出并移植入受体体内的委托关系，也就是说，人体器官的捐赠者与为捐赠者和受赠者开展移植的医疗机构之间仅仅是一种委托关系。因此，主张用产品责任理论与规则来确定瑕疵器官移植损害赔偿责任的做法存在着基本的法理错误。不仅如此，依据该理论，在负责实施移植的医疗机构也是捐赠器官的使用者而非销售者的情况下，最终的结果显然只应当是由器官的捐赠者（即所谓的“生产者”）来承担受体的损害赔偿责任——除非捐赠者证明其对于受体的损害没有任何过错。这对捐赠者来说，显然是极不公平的，其结果必然会严重挫伤捐赠者的积极性，导致人们不愿捐献器官，以致加剧供体器官来源严重匮乏的问题，阻碍人体器官移植技术的发展。
第五，将人体器官视为产品，在瑕疵器官移植损害赔偿方面适用产品责任理论与规则的做法也严重违背了生命伦理道德。b27制度伦理主义认为，一部社会发展的历史实际上也是一部人类伦理发展的历史，从历史的发展来看，伦理在维护人类社会秩序以保障人类社会健康发展方面起着无法替代的重要作用。“人类社会的发展通常倚赖于三种社会秩序的稳定，即社会政治秩序、社会经济秩序和社会伦理秩序；在这三种秩序中，社会伦理秩序具有主导性，它决定着人类社会政治秩序与经济秩序的和谐乃至存续”。b28正如有学者所指出的：“任何社会制度的基础都是道德秩序”，b29“人类的社会文化生活非设准道德不可。如果人类的社会文化生活没有道德，那么势必归于萎废，甚至崩解。人类的社会文化生活，小无道德则小乱，大无道德则大乱，全无道德则全乱”。b30“一个社会、一个时代之所以能够维系一定的社会伦理秩序，就在于这种伦理关系的基本稳定，就在于这种伦理关系所滋生出来的社会认知与情感内容的某种公度性”。b31从生命伦理学的立场来看，将人体器官视为一种产品，无疑承认了贡献这种产品的人是依靠生产器官来牟利的生产者。这不仅意味着人体社会概念的极大贬值，且会使人类社会长期以来所确立的生命无价的人生价值理念与非商品化的生命伦理准则受到严重的挑战与冲击。势必会动摇禁止人体器官买卖的法律基础和伦理依据，从而造成人体器官买卖的滥觞，最终必然会动摇人类生命社会秩序的稳定。所以，在瑕疵器官移植的损害赔偿上，不能也绝不应当适用产品责任的理论与规则。
oncompensationliabilityfordefectiveorgantransplantation
liuchang-qiu
abstract：theliabilityfordamagesbydefectiveorgantransplantationhasremainedatoughissueastoorgantransplantationinvariouscountries.therearetwotheoriesinacademia，namely，“medical-specialliabilitydoctrine”and“product-liabilitydoctrine”.nevertheless，thefaultdoctrineshouldbeappliedtodeterminetheliablepartiesfordamagesbydefectiveorgantransplantationindifferentsituations.itisundeniablethatconsideringthespecialfeatureofhumanorgantransplantationbeingdifferentfromordinarymedicalconducts，neitherthetheorynorrulesofproductliabilityshouldbeapplied.
医生责任论文篇7
【摘要题】法学与实践
【关键词】医疗责任/医疗过错/医疗水准
长期以来，医疗责任的认定一直是我国民法学界讨论的焦点，而医疗过错的存在与否又是认定医疗责任的关键。本文拟对认定医疗过错的判断标准、参考因素以及患者承诺对认定医方过错的影响等相关问题展开讨论，以求抛砖引玉。
一、医疗过错的判断标准——医疗水准
医疗过错，属于过错的一种。对过错的判断，在学理上有新旧过失理论之区分。所谓旧过失理论，乃是将过失与故意相提并论，认为过失与故意同属应加责罚的行为人的主观恶意。故意为积极的恶意，过失为消极的恶意。若行为与结果间有相当因果关系，而行为人对于结果的发生，有预见的可能，并应预见而未预见或者说应注意而未注意的，即应负过失责任。新过失理论，则认为过失不仅指应加责罚的心理状态，还应就行为的客观状态是否适当加以斟酌判断。即除行为与结果之因果关系及预见可能性之外，尚须就行为在客观上有无过错，加以审认。具体医疗过错而言，判断医方有无过错，应就医方是否已尽客观上的注意义务为标准，亦即应就是否采取避免结果发生的适当措施而判断。[1]基于新过失理论的合理性，该理论得到了广泛的确认。这就要求在讨论医疗过错的认定时，首先要对医疗行为所存在的特殊判断标准予以准确认识。
这个标准就是“医疗水准”。即，医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。日本有判决认为，医疗水准是一种已具备专家相应能力的医师，尽其钻研义务、转诊义务、说明、劝告义务的一个前提标准。(注：参照日本最高裁判所昭和六十三年(1985)一月十九日，早产儿网膜症判决，法官伊藤正之判决意见。转引自朱柏松：《适用消保法论断医师之责任》，载《台大法学论丛》第27卷第4期。)以“医疗水准”作为判断医疗纠纷中医师或医院过错的标准，已是日本学说及审判实务上的共同见解。东京高等裁判所1988年3月11日曾有判决论及：“依《日本医师法》第1条之规定，医师由于其职司医疗及保健指导，对于公共卫生之促进寄予作用，从而达到确保国民健康生活之目的。因此，当其在诊察、指令之时，自应被要求参照其业务性质，履行基于防止危险上，以实验为必要之最完善之注意义务。而注意义务之基准即为诊疗时所谓临床医学实践上之‘医疗水准’，亦即，医师应本着该水准，履行其最完善之义务。因此，医师在从事治疗时，怠于履行依该水准所应尽之注意义务，从而致他人身体或健康于损害者，即应被认定为有过失，自应依民法第709条之规定(注：《日本民法典》第709条规定，“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”见王书江译《日本民法典》，北京：中国人民公安大学出版社，1999年版，第123页。)，对于被害人所受之损害负赔偿责任。”(注：东京高等裁判所1988年3月11日早产儿网膜症事件判决。ChloroquineRetinopathy为有效的抗生药，二次大战中为美国、德国分别研究成功。由于其具有有效的抗菌消炎作用，故用于治疗慢性关节炎、红斑性狼疮等，特别是在治疗肝脓伤时亦有相当的疗效。其能很快为肠道所吸收，且55%与血浆成分结合，故对视觉具有副作用，长期服用可导致网膜症。该事件乃是一孕妇在怀孕期间服用了该药，医师确为告知该药可能对胎儿产生的副作用，故而婴儿一出生就被诊断为患有网膜症。据此而发生医疗纠纷。因早产儿网膜症而引起的诉讼在日本已有多起，医方败诉的占近80%。)
在依据医疗水准判断医方的过错时，必须注意区分医疗水准与医学水准。医学水准，也称学问水准，就是“在将来应予一般化之目标下，现在不断出现的基本研究水准。”[2]相比之下，医疗水准可谓“实践水准”，是“现在业已一般化、普遍化，在医疗上现在加以实施的目标。”(注：医疗水准理论最早为松仓丰治先生所提出，但由于其在早产儿网膜症诉讼案件中所用甚多，该学说不断地被加以引用，目前在日本已成为通说。在本文内对其加以介绍和分析，以求对我国的法律实践能有所借鉴和启发。)由医学水准到医疗水准的过程，须经由三个阶段。第一为经验阶段。即针对某一特定疾病之治疗方法，医师将其实际治疗的情况、进程，具体地予以把握、思索，并加以验证，最后将其心得及结论在学术杂志上予以发表，以寻求共鸣。该阶段只是关心该问题的医师或医学研究人员个人的治疗经验，并未经其他医学工作者的质疑、追试，未受有他人的客观评价，自然不能作为判断临床医生过失的标准。(注：飨庭忠男：《医疗事故之焦点》、《医疗水准及说明义务》，转引自朱柏松：《适用消保法论断医生之责任》，载《台大法学论丛》第27卷第4期。)第二阶段为客观化阶段。个人的治疗经验，经由其不断的在学术杂志上发表，并且经验不断累积，从而引起其他学者、医生的验证、追试，以致使该特定之治疗行为具有客观化、科学化的结论。但在此阶段，该特定治疗行为也只有现实遭遇同一案例的医生、医学者始能有所触及，尚未能成为一般临床医师所用之诊断方法，当然也不能成为判断临床医生过失的标准。最后一个阶段乃是普及化阶段。前述的特定诊疗行为经由前两个阶段后，经过普及推行，该特定医疗方法已被客观肯定，且被普遍化的接受，并达到期待可被一般职业医生所知悉和运用的程度，从而使之成为该医疗状况的医疗水准。这时，也就成为论断临床过失责任的基准。
二、判断医方医疗过错的辅助原则
以医疗水准作为判断医方过错的基准，已成共识。但依据医疗水准判断医方的过错，判定医方是否尽到了合理的注意义务，并非笼统的“善良管理人”的注意义务所能涵括。同时，医学诊断仅能间接地根据病情及症状，辅以其他检验或医疗器材探求相关信息，以此作为判断基础，这就决定了诊断无法达到绝对的确定性。而且基于同一病情，同一诊断，常有多种不同的治疗方案。对于这些不同的治疗方案，医师必须结合自己的医疗经验及医学知识加以选择。不同的选择可能会导致差异较大的后果。医疗结果就具有相当的不可预测性。不能仅因治疗结果的无效或不幸，就让医方承担责任。因此，要结合医学上的一些判断标准对医疗行为的后果作出法律评价，才能保证实现法律的公正。
判定医方的医疗行为是否符合医疗水准和尽到了注意义务，可结合以下原则考虑：
(一)“医学判断”法则
所谓“医学判断”法则，是指只要医疗专业者遵循专业标准的要求作决定，不能仅因事后判认其所作的决定错误而对其课以责任。(注：JosephH.King.theLawofmedicalmalpractice,paul:westpublishingCompany.1986.44，转引自黄天昭：《医疗纠纷之民事归责原则》，台湾：东吴大学法律研究所硕士论文，第59页。)医方在对患者施行诊疗时，若其已尽到符合其专业要求的注意、学识及技术标准，对于因其“诚实的错误”判断所致损害，无须负责。美国有判例(RaybrunV.Day)认为，外科医师注意到可能有纱布遗留于患者腹部，经搜查仍无所获，但基于患者情况危急生命，未继续寻找而将伤口缝合，不能仅因纱布遗留于患者腹部即课以损害赔偿责任。
(二)“可尊重的少数”法则
该法则是指不能仅基于医师从多数经认可的治疗方法中所作的选择而对医师课以责任。[3]医师为诊疗行为时，必须具备高度之专门知识与技术，但各个医师对同一病状的诊疗可能发生不同的见解，在此场合，要容许医师有相对程度之自由裁量权。[4]“在裁量范围内之学问，因无过失可言。惟其基于裁量权所采之学问，尤其是采用医师个人独特惯行时，则其方法，应以不违反医学常识，且经医学界公认为合理的方法始可。医疗学说之选择，其亦相同。以此，医师所用之独特方法或采取之学说，若无医学界公认为含合理之依据，亦可推定其过失。”[5]科学与全民公决不同，而且“真理往往掌握在少数人手里”，因此，在医疗行为给患者带来损害时，不能因多数人同意采取某种治疗措施就肯定其完全正确而不承担责任，也不能因所采用的治疗方法系属少数人认可而让该少数人承担责任，切记判断责任的有无乃是看其过失的有无。只要医师采取的治疗方法不违反其专业标准，就不能认定其有过错。
(三)“最佳判断”法则
医方所为的诊疗护理行为除必须符合其专业标准所要求的注意义务、学识及技术等之外，美国某些法院还要求，医师所谓的判断必须是其“最佳判断”，尤其是当该医师知道目前盛行的医疗方法具有不合理的危险时，法院并不以该医师之诊疗行为符合一般标准即可免责。也可以说，当医师的专业判断能力高于一般标准，而该医师又明知一般标准所要求的医疗方法属于具有不合理的危险性时，法院对该医师的注意义务的要求高于一般标准。法院要求该医师必须依其能力做“最佳判断”方可免责。(注：美国法院认为，“如果医师未能为其最佳判断，即不能仅因其遵守一般专业水准所认可的标准而自然免责。……无论其知识、技术及智慧超出一般水准多少，医师必须为其最佳判断。”
在FaulknerV.pezeshki一案的判决中，法院进而认为，“倘医师已建立其专业能力标准并证明所为系符合该标准，若陪审团从其他证据得知该医师所为并未符合其所为是适当且必须的行为时，该医师即不得申诉原告未证明其过失。”
在BurtonV.BrooklynDoctor’sHosp.一案中，因高浓度的氧气会导致早产儿失明，负责照护该早产儿的小儿科住院医师下指示调低氧气的浓度，两天后，小儿科指导医师在未诊视该早产儿且明知增加氧气浓度有危险的情况下，取消该住院医师的指示而下令调高氧气浓度，法院认为该指导医师明知该早产儿在前一指示的较低浓度下状况良好而仍调高氧气浓度，故课医院及该指导医师以责任。法院认为，“虽然传统上认为增加氧气对早产儿的存活很重要，但某些研究(包括被告自己的研究)指出，增加氧气乃不必要且具有危险性，对健康的婴儿尤然。且负责医师已建议降低浓度，被告即不能主张其诊疗为符合专业所可接受而免其责任。”)日本民法理论中也有类似要求，称为“最善之注意义务或完全之注意”。
“最佳判断”法则与医师的一般注意义务有别。若医师的“最佳判断”虽异于一般的治疗方法，但对患者来说，也增加了诊疗的安全性，则当然可以适用这一法则。若医师的“最佳判断”不但与传统的治疗方法有违，且还增加患者的其他危险，法院适用该原则时须非常小心，宜适用前述法则以增加医师诊疗的弹性。也即，“最佳判断”法则应仅适用于该最佳判断的治疗方法不增加患者危险性或该治疗方法已被认为属于“可尊重的少数”时，方可适用。
(四)“允许风险”法则
或称“允许危险”法理、“容许性危险”法则。[6]该法则本是新过失理论的理论依据。它认为，仅有侵害他人权益之事实，并不一定须加以处罚，在某种特殊情况，为谋求社会进步，应允许威胁法益之人类活动的存在，而医疗行为恰属此类。近代以来，科学发达、物质文明进步迅速，使人类生活显著改善，但同时也增加了危害人类人身和财产损害的风险。正如汽车给人类带来方便及效率的同时，也带来交通事故的频繁发生一样，医学的进步使以往被认为属于绝症的疾病，也有了治愈的可能，从而给患者及其亲人带来欢乐和希望；新药的使用，亦伴随着副作用的产生。但是，医学的进步乃是千千万万次的反复实验和数次的失败才得到的。因此，判断医疗行为是否产生责任，应考虑“允许风险”法则的适用，容许性危险理论已成为与患者承诺并重的阻却医疗行为违法性的另一支柱。
(五)医疗的紧急性与医疗尝试
在认定医方过失时，还有医疗的紧急性与医疗尝试对其影响的问题。
所谓医疗的紧急性，是指由于医疗判断的时间紧促，对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，自难要求医生与平常时的注意能力等同。因此，紧急性在医疗过失上，便成为“最重要的缓和注意义务的条件”。有学者认为，此并非有意减轻医方的注意义务，而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在因紧急情况而无法注意时，免除医方责任的承担。所谓医疗尝试，是指任何医疗行为虽均具有抽象之威胁，医学理论更要依赖新的药物尝试或技能实验才能发展。这时，常有相当的“未知领域”的存在。医生在此未知领域，当负注意义务。因此，医生在进行新的医疗尝试时，除经患者承诺外，还要对患者的症状、体质、医院的设备、医生的能力及其他必要的实验及可能的危险，均应先慎重考虑，并应提供周全的应急设备，[7]否则，将难逃过错之咎。
(六)地区性原则(Geogrphicalproximityrule)
由于不同地区的经济、文化发展状况有差距，因此无论就医师执业的环境还是医疗经验，都有地区性的差异。这在我国尤为明显。在一些偏远的农村，许多医务工作者也对现代医疗知识及医疗技术知之甚少。由于地区的局限与落后，这些医生拥有的也许只是他们刚从医时的医疗观念，而经济的不发达、文化上的闭塞等原因又使他们无法接触新的医学知识，掌握新的医疗技能。因此，判定医生是否尽到注意义务，应以同地区或类似地区(指发展水平大致相当，环境、习俗、人口等相似地区)的医疗专业水准为依据。(注：英美法上对于医疗水准与“地域”的关心，有三种标准：(1)同地区标准(samelocalityrule)。指该医疗人员执业所在地区一般医疗人员所应具有的水准；(2)类似地区水准(similarlocalityrule)。指与该医疗人员执业所在地人口、环境、习俗等因素相似之其他地区的一般医疗水准；(3)国家标准(nationalstandard)。指全国一般医疗人员所应具有的一般医疗水准。)也即医疗水准不能全国一律加以适用，不能以对教学医院所要求的诊疗标准来要求小诊所或边远地区医院的医师，要求其以同样的水准对患者予以治疗，而是站在医师皆有具备医疗专业素养义务的前提下，对于特定的碍于其设备及技术无法诊断的情况，向患者予以告知，促其转院。[8]
曾有人对该原则质疑，认为它会使医生不求上进，且近年来医学咨询传播发展迅速，医学交流活动频繁，治疗方法也日趋一致，因此应采用全国性的标准，即以整个国家的一般医疗人员所具有的医疗水准为依据。[9]笔者认为，就医生的医学知识及技术而言，由于充分的医学交流，可能使地区间的差异减小，但就医疗的个案来讲，医疗设备及客观环境的差异，仍然会影响医生对该案治疗资讯的获得，如医生的会诊、诊疗器械、检验设备亦或医疗人力等资源的欠缺，都会影响到医生诊断时的判定和诊疗的结果。因此，除非医生对转诊的义务有所违反，即明知自己对患者不能确诊或不能作出有效治疗，且有转诊的条件却不告知患者应予转诊患者拖延患者及时转诊时，那么，就其有限的设备或相关医疗资源的欠缺，对医疗责任构成中的过错都有影响。因此，在判定医生的过错时，应考虑到地域、环境等地区性的差别因素，既不纵容医生的过错，又要针对具体环境而不对医生过苛。
(七)一般医师与专科医师的不同
在医疗行业，存在着诸多分工。首先有医院管理人员与医务工作者之分；医务工作者依其专业，又有医生、护士、检验师、麻醉师、药剂师等区分。他们的注意标准应依其所属专业而加以判断。医院内大都有内科、外科、口腔科、神经科、小儿科、牙科、五官科、妇产科等之分，每个科内都有专业医师，如今已不再，也不可能有包治百病的全能医师。因此，专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务。美国有判例(BruniV.tatsumi)认为，专科医师的注意义务乃是全国性标准，并无地区性差别。至于是否为专科医师，不能以其是否取得该专业的执业证书或同类的资格证书为依据，而要看该医师是否以该专科的形态执业。(注：LewisV.Soriano一案中，法院认为，一般医师从事治疗骨折及脱臼的治疗，虽然他承认自己并未受过此类专科训练，仍应依骨科专科医师的注意标准判断其是否有过错。)倘若其能力未能及于专科医师的水平而强行为之，应从保护患者利益的角度出发依专科医师的标准来判断该医师是否有过错。当专科医师从事一般医师利益的治疗时，则依一般医师的注意义务标准判断。
三、患者承诺对认定医方过错的影响
“患者的承诺”来源于英文“informedConsent”，一般认为其建立于1957年美国加州上诉法院在SalgoV.LelandStandfordJr.UniversityBiardoftrustees一案的判决。(注：该案情如下：医院在未对患者及家属提供任何说明的情况下，对患者施行胸部大动脉造影，从其背部向大动脉注射了造影剂，结果造成患者下肢瘫痪。尽管该检查方法在当时非常先进，且出现并发症的机率很小，但由于患者及其家属对该治疗方法及可能出现的结果处于一无所知的境地，因此，法院认定医院有过错，判决医院败诉，应向患者方承担损害赔偿责任。)该案的判决思想不但为美国各州接受，且波及世界各地。使得“informedConsent”成为法律上的一个理念。从文义上看，患者的承诺是指基于说明的承诺。具体来讲，是指医方在对患者进行手术等医疗行为时，首先要详细说明向患者提出的医疗处置方案，其有关风险以及其他可以考虑的措施等，并在此基础上得到患者的承诺。[10]否则，医方即存在有过错。
患者的承诺必须符合下列条件：
(一)须具有医疗的目的
医疗目的是指医疗行为意图达到的最终结果，有学者将其分为治疗、治疗的临床实验、非治疗的临床实验三种。就纯粹的治疗行为和“实验性的临床治疗”而言，其目的为治愈患者疾病。但就“非诊疗的临床实验”而言，其目的不在于疾病的治疗，而在于通过临床实验，取得某项研究成果。对该行为，可否因被实验人的承诺而阻却其违法性?否定说认为，非治疗的临床实验不能因承诺而阻却违法，如事后实验失败，无论医生有无过失，均应对实验所生的损害负赔偿责任。[11]肯定说认为，基于法律效果的确定性，不应以实验成败为是否应负责任的依据，只要以事实本身推定过失原则加重医生的举证责任，使受害人增加补偿机会即可。[12]还有学者采折衷说。[13]该说认为，此涉及到承诺人对其生命身体法益是否有处分权的问题。对于身体健康法益而言，在普通伤害方面，原则上，加害人得因被害人的承诺而不成立伤害之违法性；在生命法益的侵害或重伤害的情形下，被害人的承诺并不具有阻却违法性的效果。“盖被害人不具有处分生命法益及身体客观上之完整性之故也”。[14]据此，对“非治疗的临床实验”，应具体判断其所承诺的是何种法益的处分，不能一概而断，且不得违背善良风俗。笔者认为，“非治疗的临床实验”，不属于本文所讨论的范围。何况对个人自愿的将其身体作为医学实验标本的医学行为，已不是人们通常所说的“诊疗行为”。我们钦佩被实验者的献身精神和无畏气概，但不应将其自愿投身于科学的行为与日常的“诊疗行为”相混淆，国家可通过其他立法对其加以法律保护，而不是适用一般的确定诊疗合同内容的规则，患者的承诺理念在此无适用余地。
(二)医生须已尽完全的说明义务
一般认为，医生说明义务的内容应该包括：
第一，为了取得患者承诺而作出的说明。医疗行为是医方履行合同的行为，但医方的这种履行须首先取得患者的承诺，否则任何没有取得患者承诺而对其身体所进行的医疗侵袭行为不论其成功与否，都具有违法性。[15]当然，医生的说明也并非是毫无限制地将所有的资讯都告诉给患者，这不但事实上难以执行，且也不见得对患者有益。一般仍应以“一个有理性之人处于与该患者相同或相似的状况下，所期待被告知之事项”作为范围，同时还要依个别情况具体判断。医生为了取得患者的承诺，通常应该说明的内容有：诊断的结果及病情、病症；拟采用的治疗方法及其性质、内容及范围；拟采用的治疗方法的治愈率及治疗结果；拟采用的治疗方法所可能伴随的危险性与副作用；如有它种治疗方法可供选择，其性质、内容、可能结果、成功率、及危险性等，若不接受治疗可能导致之结果等。[16]
为避免过度影响患者心理反应及其他特殊情形时，仍应赋予医生一定的裁量权。此种情形不属于违反医生说明义务之列。学说及外国判例上，大都认可以下情形下医生的自由裁量权的存在：遇有紧急事态(注：对何谓“紧急事态”，我国台湾地区的法院认为，它是指“病情危急，时间不容许取得本人或其配偶、亲属或关系人之同意时，为解救病人性命，医院可迳予实施必要之手术及麻醉。至病人意识不清或无行为能力而无紧急情况者，医院实施手术，仍应取得其配偶、亲属或关系人之同意”；或“病人病情危急，而病人之配偶、亲属或关系人并不在场，亦无法取得病人本身之同意，须立即实施手术，否则将立即危及病人生命安全之情况”。)、患者意识不明或患者预先放弃对医师说明的要求时；说明后会严重影响患者的治愈希望或求生意志的。因说明义务为一基本原则，因此对医方免除说明义务的事实应由医方负举证责任。
对于医生在医疗行为实施之前的这种说明义务的法律性质，学说上有不同观点。其一为承诺前提要件说。其认为“为取得有效承诺的说明义务”仅是患者有效承诺的前提，若医生于实施医疗行为前未为说明或未为完全说明的，患者的承诺无效，医生所为的医疗行为为违法行为，医方应承担侵权责任。其二为法律义务说。其认为“为取得有效承诺之说明义务”，仅属于法律义务，违反此说明可构成独立之责任原因。既使医生未尽说明义务而取得承诺，该承诺仍属有效，只是医方负债务不履行责任。[17]
第二，医护人员在实施诊疗护理行为中的说明。该说明自身乃是诊疗行为的组成部分。如果说明不充分，则医方就有过失。作为医生对患者必须加以说明的事项有：诊断所见、目前症状、必要的治疗内容、疗养方法、药品服用方法等。医生为治疗须向患者说明的事项基本上依医疗现场的医疗水准决定，不能达到这一水准的事项，医生对其无需向患者说明。美国法上明确表明违反该说明义务的医师有过失。如：BarnessV.Bovenmyer一案中眼科除去患者眼睛里的金属异物，未告知患者须继续治疗而致患者失明；DoanV.Griffith一案中，患者脸部骨折，医师未告知其应接受脸部骨折复位的治疗；BerardiV.menicks一案中，牙科医师明知患者口腔内遗留有断裂牙根，却未告知患者应再接受残根拔除手术等情况下，均认为医方有过失。
第三，转诊的说明义务。在医生不具备医疗水准难以对患者进行有效诊疗时，医生应该劝导患者到适当的医疗机构接受治疗。中华人民共和国卫生部1982年4月颁行的《医院工作制度》中规定，“医院因限于技术和设备条件，对不能诊治的病员，由科内讨论或由科主任提出，经医务科报请院长或主管业务副院长批准，提前与转入医院联系，征得同意后方可转院。”其实，即使没有卫生部的部门规章，依民法法理，医院也应有转诊义务。对于转诊的必要性，可据以下标准来衡量：患者的疾患不是医方的专业，医方没有这方面的临床经验，或者医疗设备不完善，难以改善患者症状；患者生理上的一般状态，能够经得起转诊或转院；地理上、环境上以及依据患者的症状移送可能的地域内有适当的医疗设备或者有适当医生的医疗单位；能够预测由于转诊、转院使得患者的病情有好转的可能。[18]
(三)患者须有承诺能力
所谓承诺能力，是指理解医疗侵袭的性质、效果及其危险之程度的能力。[19]承诺是对侵袭性医疗行为本身而言，并非对医疗结果的承诺。承诺法理的目的在于尊重患者的自己决定权。也即，对患者来讲，自己是判断自身利益的最佳选择者。承诺法理将患者本人作为意思决定的对象来加以理解，并且以患者有无意思能力为前提。(注：有无“意思能力”的标准，可依《中华人民共和国民法通则》上的行为能力标准。)当患者欠缺意思能力时，须有其监护人或法定人为了患者的健康利益而对是否实施医疗行为作出选择和决定。
至于承诺的形式，我国法无明文，可由医患双方当事人自由加以选择。当然，现在大多数医疗单位都制定了统一的手术同意书，似乎可以被看作是一个关于医疗行为实施的书面合同。笔者建议，为确保医患双方的权益，避免日后举证上的困难，可由医方将应告知给患者的内容书面化，并交经患者或其法定人同意并签字，成为对该医疗行为的实施作出的书面化的承诺。
(四)对医院手术同意书中“如有意外，医方不负责任”条款的理解
医院的手术同意书中常有“如有意外，医方不负责任”的字样。该说明，也经常成为医方抗辩的主要理由之一。但该类似于“格式条款”的说明是否能成为医方的免责事由，则要区别情况加以分析。
首先，该“意外”若是指因手术医疗行为所可能出现的副作用及风险，或者因患者体质特殊而出现的一些不可避免的并发症，那么，这种情况已在医师的告知与患者的承诺过程中得以解决，就不再是个“意外”。因而也就不存在违法之事由。当然，即使是对患者施行有风险的诊疗行为，医方也必须尽到其注意义务，若有过失且给患者带来损害时，就不能以诊疗行为的“风险性”为自己辩护，也即医方仍需承担过错责任。
其次，若该“意外”并无合理依据，仅是医方为自己推脱责任的策略，得以其“违背公序良俗”为由，而使其无效。其他国家立法和判例同持此见解。
收稿日期：2002-04-16
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[13]黄天昭.医疗纠纷之民事归责原则[D].台北：东吴大学法律所硕士论文，1975.
医生责任论文篇8
[论文摘要]文章通过对医疗侵权责任的调查，现行立法并没有为医疗侵权之诉提供统一完善的法律依据，造成了司法实践中的混乱。针对存在的问题，笔者浅析了在医疗侵权责任的归责原则及举证责任制度、医疗损害鉴定制度、医疗责任保险制度及医疗赔偿制度法律体系有待于完善。
[论文关键词]医疗侵权法律体系完善
医疗侵权责任如何划分和认定，首要明确“医疗事故”的概念。目前，对“医疗事故”概念的不同理解，已成为困扰我们对医疗责任划分和认定的实际问题。《医疗事故处理条例》在医疗事故分级中将“造成患者明显人身损害的其他后果”列入医疗事故范畴，将非明显人身损害排斥在外，而相关司法解释又提出“医疗事故以外的其他原因引起的医疗损害，按民法处理”的概念，使“医疗事故”又可以理解为“严重医疗过失行为引起的侵权事件”。而“医疗事故”概念在这里承载了决定民事责任和行政责任的双重职能，它既被寄希望于解决民事赔偿问题，又成为决定行政责任的考量标准。实践证实，这是不现实的，应将民事责任的内涵从医疗事故的概念中剥离出去，仅以“医疗过失侵权行为”表达《医疗事故处理条例》希望囊括的民事概念，使“医疗事故”成为一个纯粹的决定行政责任的标准，以规范对医疗机构及其医务人员医疗行为的行政管理。现行立法并没有为医疗侵权之诉提供统一完善的法律依据，在法律适用上采用区分不同类型分别适用法律的原则，因此造成了司法实践中的混乱。由于医疗侵权实行不同的赔偿机制，势必会产生不同的过错和伤残等级鉴定，得到不同的救济待遇，不同的赔偿数额结果。这样会导致医患双方不同的诉讼请求：医方为追求最小量的赔偿数额，即使其医疗过错行为不构成医疗事故，也会极力主张构成医疗事故，争取按《医疗事故处理条例》确定的低赔偿标准承担医疗赔偿责任；患方为追求最大的赔偿数额，即使医方的医疗过错行为构成医疗事故，也会极力主张该医疗过错行为不构成医疗事故，力争按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定高赔偿标准要求医方承担医疗侵权责任。
针对上述问题，笔者建议从以下几个方面对医疗侵权责任法律体系进行进一步立法和完善：
一、医疗侵权责任的归责原则及举证责任制度的完善
归责原则和举证责任的分配，是认定侵权责任最具决定性的关键因素，对于医疗侵权责任而言也不例外。应当在充分考虑医疗侵权行为特殊性的前提下，规定专门适用于医疗侵权责任的归责原则和举证责任制度。应对不同种类的医疗侵权责任，适用不同的归责原则。对医疗器械、药品等医疗用品瑕疵导致的医疗侵权责任和违反医疗法律法规依法应承担的推定医疗侵权责任，适用无过错原则；但对于违反注意义务导致的医疗侵权责任，一定要坚持其一般民事侵权责任的定位，明确其归责原则为过错原则。在举证责任上，既不刻板地实行“谁主张，谁举证”的一般证明规则，也不完全实行举证责任倒置的特殊证明规则，而是借鉴德国医疗诉讼中的表见证明规则，建立一种原告承担举证责任与法院依据表见证明规则认定事实相结合的举证责任制度。
二、医疗损害鉴定制度的完善
（一）建立权威的、独立的鉴定机构
医疗服务人员是否尽到同类专家应尽的注意义务，应由专家做出鉴定结论。为保证鉴定结论的科学性、独立性、权威性，笔者认为应建立权威的、独立的专家库（不是由医学会建立，专家也不应先限于本行政区域内的专家，而应从全国范围内选择）。在医患双方发生争议、当事人要求鉴定时，应由法院组织鉴定工作，即由法院从专家库中抽取并确定若干鉴定专家对于损害与医疗行为间有无因果关系、医疗方有无过错以及医疗损害的程度等予以鉴定。
（二）完善鉴定机制，提高鉴定人准入资格
加大鉴定人法律责任，有效解决鉴定结论质量不高、缺乏公信力的问题。应明确鉴定专家的权利义务，专家进行鉴定时不受任何人的制约，有权对匿名的医案独立做出结论。同时，专家的鉴定意见应实行实名制，每位专家都应对自己的鉴定结论负责，当然，对于专家的鉴定意见须实行保密制度。
三、医疗责任保险制度的完善
医疗行业是高风险行业。根据我国《保险法》和《中国人保财险医疗责任保险条款》中的相关规定，可以将医疗责任保险定义为：医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中，因职业过失对患者造成人身损害，保险期限或追溯期及承保区域范围内，患者及其近亲属首次向被保险人提出索赔申请，依法应当由医疗机构承担民事赔偿责任时，由保险人负责赔偿责任保险。因而建议参照交通强制险的做法，将医疗风险分解到社会。一方面，事故发生后，受害者一方可以得到足额补偿，另一方面医方也不必困扰于医疗纠纷中而阻碍医疗事业的发展。尽管很多省市从20世纪末就开展医疗责任保险，但其发展并不成熟。各保险公司提供的医疗责任保险由于不能满足医疗机构及其医务人员的需要而导致投保率降低，供需之间存在较大缺口。此外，医疗责任保险存在着理赔范围过窄、保险对象范围过小、赔偿限额过低等问题。因此，我国的医疗责任保险制度急需改进，不仅要确立合理的保费，加大保险对象的范围，同时还要进行宣传，增强医疗机构与医疗人员的保险意识。
四、医疗赔偿制度的完善
（一）以人为本，尊重生命的价值和尊严，兼顾个人利益和社会利益，体现社会公平
人格权的有效保护是文明与进步的需要和表现，是人类的基本价值理念。立法中应当对患者生命、健康和身体完整性的损害，制定较为合理的赔偿标准，同时又注意避免赔偿标准过高而过分增加医疗机构的负担而影响这一行业的健康发展。
（二）统一医疗赔偿立法和赔偿标准
无论医疗事故还是非医疗事故损害赔偿，赔偿标准均应统一于人身损害赔偿标准，同时对医疗侵权责任的最高赔偿额进行限制，并做出强制性规定。
统一赔偿标准有助于法律适用的统一，而对医疗侵权行为最高赔偿额进行限制也是基于医疗行业是特殊的风险行业，医疗服务是人类生活的重要组成部分。社会发展和进步有赖于医疗服务的存在和发展，全额赔偿会成为医疗机构的不能承受之重，从而限制医疗行业的发展。
（三）技术性损害应纳入国家赔偿
公立医院的医疗服务具有公益性，因技术性原因造成的损害赔偿应纳入国家赔偿范畴。公立医院是代表政府提供公共服务的，发生民事赔偿须以医院的财产进行赔偿，理论上有可能导致医院因高额赔偿而倒闭，最后还需要政府把钱给医院或者补给患者。侵权责任立法的目的之一是要保护患者，一旦医院为减轻赔偿责任采取规避措施，反而会失去这种保护作用。考虑把公立医院的损害赔偿纳入到国家赔偿中，这在法理上是说得通的。因为公立医院不以赢利为目的，经费由公共财政拨付，将其作为国家赔偿予以安排，可减少医院为了避责而采取各种自我保护手法，从而为患者提供更加充分的医疗服务。
医生责任论文篇9
一般为三年，因疾病等特殊原因可延长至四年；其后可根据本人意愿及用人单位要求可进一步参加亚专科培训，亚专科培训年限根据各专科要求决定。
二、培训方法
1、上岗前需参加岗前培训一周。在医院培训期间，由管理办公室统一布置培训工作。2、在专科医师培训管理办公室和指导小组的直接指导下，做到专科理论、临床诊治能力和教学科研能力相结合，基础培训和专科培训相结合。3、培训人员培训实行科室主任负责制，指导老师负责制和学分制。4、按照卫生部专科医师培养细则，实行二级专科轮转。
三、培训内容
1、参见卫生部各专科医师培养标准细则。2、相关学科临床理论进展和新技术；相关学科临床操作技能及常见病、疑难病的病因、发病机制、临床表现、诊断和鉴别诊断、处理方法。了解危重病人的抢救和处理措施；在科室统一安排下参加临床教学工作。3、临床科研方法，科研论文、临床研究课题申报写作方法，文献检索方法，卫生统计学。4、专业英语：相关学科外文专著和文献、专业杂志，英语论文写作。四、综合素质要求1、严谨、求实、规范、团结、协作的工作作风；2、高尚的医德医风和救死扶伤的敬业精神。3、医患沟通艺术和能力。4、国家有关方针政策和法律法规。
四、理论课程：
按照卫生部《专科医师培养细则》要求的本专业分为必修课和选修课，实行学分制。巩固大学理论知识，阅读本学科经典著作。
五、考试、考核：
1、出勤考核：培训人员实行24小时负责制。病、事假三天以内（含两天）由本人书面申请，指导老师和科室主任签字后生效，并在考核表上记录；三天以上者，需由专科医师管理办公室签字后生效。请假情况如实记录于培训手册。
2、轮科考核：按卫生部《专科医师培养标准细则》进行。由该科培养指导小组负责进行，并将考核结果记录与培训手册，科室主任和指导老师签字。
医生责任论文篇10
医疗执业侵权法从“医疗常规标准”已经发展出了“群体接受的标准”，以及在此基础上的过失认定原则。在程序上，美国的
原告依赖于专家证人举证证明医方过错。我国的医疗事故诉讼的过失标准是“医疗常规标准”，存在着许多法律缺陷；程序
没有专家证人制度，但实行单一举证责任倒置。事实上，过失的认定上交给了医疗事故技术鉴定，成为了医疗事故诉讼的
核心。“医疗常规标准”和举证责任、医疗事故鉴定存在很多法律上的冲突。医疗事故鉴定和医疗事故诉讼间的关系．现有
法律存有许多待讨论的问题；鉴定人的欠缺法律责任的规范。但现有达到专家辅助人和可能有的医学专家充当陪审员．很
可能有助于解决我国医疗事故诉讼中的专业问题。
【关键词】医疗事故；医疗过失；医疗事故技术鉴定；专家辅助人
【中图分类号】d913
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)02—0019—09
identificationofnegligenceinmedicinemalpracticelawsuit．hehuai-wen．lawschool,pekinguniversity,100871
【abstract】negligenceinmedicalpracticecomesfromviolationofapplicablestandardofcare．suchstandardsincon—
moblawofu．s．ahaveevolvedfromcustomarypracticetoacceptablepractice，whichaccommodatetheneedofnewdevelop—
mentinclinicmedicine，alongwithseveraldoctrinesgoverningestablishmentofnegligenceinmalpractice．asincivilproce—
dure．plaintif-patientsexportwitnessplaystheroleofestablishmentoftheapplicablestandardsofcareandtheviolation
ther~fondefendant—physicianspart．inchina，thesubstantivestandardsalethecustomaryoneswhichhaveseveralflaws，
andinproceeding，thereisnosuchanexpert，butthebu~enofproofofno-fauhisotherwiseuniformlylaidondefendant—
physicianspart．however,asamatteofbothlawandfact．theestablishmentofnegligenceisdependentuponverificationby
medicalassociation．whichisofparamountimportance．thecustomarystandardisinmanyaspectsinconflictwitl1bu~enof
proofandverificationsystem．astothelegalrelationshipbetweensuchverificationandtheproceeding，theaccountabilitythere—
ofondesignatedprofessionalgroupwhoca／tytheverification，isopentodebate．butancillaryprofessionalwitnessandthepos—
sibleprofessionalassessormayshedauspiciouslightonprofessionalrequirementofthistypeoflawsuit．
【keywords】medicalmalpractice；medicalerror；,verificationofmedicalmalpractice；ancilaryprofessionalwitness
20__年9月开始施行的《医疗事故处理条例》规
定，医疗事故是指“医疗机构及其医务人员在医疗活
动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和
诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事
故。”在医疗执业侵权纠纷中，医疗机构及其医务人员
过失认定是行政和司法途径解决纠纷的核心问题。美
国医疗执业侵权的实体原则对我国相应制度很有借
鉴意义。但我国没有对抗式诉讼传统下的专家证人制
度，而实行的鉴定制度。我国的照护义务标准本身存
在着缺陷，它和医疗行为引起的侵权诉讼中实行举证
责任倒置制度②以及医疗事故技术鉴定存在着很多
冲突。虽然举证责任倒置，医疗事故鉴定仍旧是过失
认定的中心环节。比照国外成熟的医疗执业侵权应当
遵循的实体原则．本文落脚于中国现有制度框架下过
【作者简介l何怀文，男，医学学士，北京大学法学院20__级在读研究生。tei：+86-10-62763089；e-mail：pkuhhw@yahoo．com．crl
①本文标题翻译为：“decisionofnegligenceinmedicinemalpractice．”基于以下理由：第一，《元照英美法字典》对“decision”的注释是：decision是指
对事实问题．有时也包括对法律问题进行考虑、评议后所得出的结论。它是一种司法或准司法性质的决定，其行为主体多数情况下是法院，但也
包括仲裁机关或委员会。不仅用于终局性，也包括中间的裁决(参见：《元照英美法字典》，法律出版社，20__，375页)。第二，在我国目前的法律构
架下，医疗事故过失的认定实际上是在医学会专家鉴定组和法院两个层次上，是司法或准司法的性质。本文也是在上述意义下使用“认定”一词；
同时本文所指的“认定”还强调认定的司法或准司法的过程。第三，考虑到医疗事故是我国法律特有的概念，翻译成英语，较为准确的是medical
malpractice。同时，笔者认为，医疗事故不是一个清晰的、界定良好的法律术语。考虑到医疗行业是执业性行业，以医疗执业侵权作为代替概念，
可能是好的选择；另外，如果这样，“medicalmalpractice”对译为“医疗执业侵权”较为合适。但为了尊重实在法，本文题目仍采用“医疗事故”的用
语．而在文中可能出于行文方便而混用。
(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项。
·l02·
失认定标准在诉讼程序的法律问题以及医疗事故技
术鉴定在诉讼中的性质。
一
、医疗事故中的过失的标准
医疗事故属于过失人身伤害侵权，但是其过失标
准和普通人身侵权的过失标准有很大的区别。普通人
身侵权中，判断行为人是否有过失，是理性人注意义
务的标准，也即一个理性人在相同情况下应当注意的
程度。如果行为人在侵权行为发生之时，未尽到一个
理性人的注意义务，因而不合理地对他人的人身构成
危险，进而损害他人的健康乃至生命，他就是有过失
的。但是，医疗行为侵权的过失判断标准却不是传统
侵权法的理性人标准，而是医生的执业标准(profes．
sionalstandard)。①
传统的医生的执业标准，也即医疗水准(medical
standard)，是指某一临床专业的常规(customaryor
usualpractice)。在美国，早期这一标准还有地域性，即
如果医生医疗行为符合本地的医疗常规、习惯，就被
认为是没有过错的。随着交通、信息的发展，医生接受
继续教育和训练的机会的增加，地域差别的缩小，司
法就不再考虑地域因素了，而适用全国一致的标准。
1970年blairv．eblen案，医生的执业标准发展成
了“执业群体接受的标准”(acceptablepractice)。法官
在该案判决中说：医生在行医时，应当尽到其同行中
合理的、称职的执业者在相同或类似情形下的应具备
的医疗技能，履行相同的照护义务。②执业群体接受的
标准下，医生是否有过失，不在于他是否遵循了常规，
而在于他的临床医疗行为是否是合理的、称职的，其
同行是否能接受。也就说，医生盲目地、过错地遵循常
规不能免责。
执业群体接受的标准提高了对医生的要求，但是
却缓解了医疗常规和医学发展之间的紧张关系。现代
医学发展迅速，不断涌现新技术，医学模式已经从传
统的经验医学模式．向循证医学模式③发展。20世纪
70年代，以archiecochrane为代表的流行病学家分
析大量已报道的资料发现，只有不足20％的临床诊治
措施后来被证明是有效的，因此，他们疾呼“临床实践
需要证据”。20世纪90年代，循证医学得到发展，地位
得以确立。循证医学强调以国际公认的临床随机对照
研究(randomizedcontrolledtrial，rct)和rct的系统
评价方法(systematicreviews，sr)及meta一分析(meta一
法律与医学杂志20__年第12卷(第2期)
analyses)的结果作为评价某种治疗的有效性和安全性
的最可靠依据，进而以此指导临床医疗行为。现代通
信技术发达．循证医学的成果很大程度上可以全球共
享。在这种模式下，医生被要求将当前最好的研究证
据与临床专业知识和患者的价值相结合而做出临床
诊疗决策。1997年7月经卫生部批准，在华西医科大
学成立中国cochrane中心．中国的循证医学专业从此
开始。在这样的医学发展背景下，医生的执业标准仍
旧停留在医疗常规水平上，可能会给临床医学发展增
加困难。医生采用循证医学得到的结论而进行临床的
诊疗行为往往偏离了医疗常规；由于医学不是精确性
的科学(exactscience)，医生无法保障积极的治疗结
果；如果出现不利后果，医生可能因为偏离常规而被
认定为有过失，进而可能承担不当的责任。执业群体
接受的标准可以使这样兢兢业业的医生不会无辜地
罹难。
我国的《医疗事故处理条例》中确定的照护义务
标准是：“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和
诊疗护理规范、常规”(以下简称医疗常规标准)。违反
上述标准，“过失地造成患者人身损害的”，构成医疗
事故。不难发现，上述标准是对《医疗事故处理办法》
中的技术责任取消的情况下，对责任事故的翻版。但
其实曾经的“责任事故”以及今天的“医疗事故”，对医
方主观过错的要求都是“过失”。也就是说，如果违反
了“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护
理规范、常规”，就推定其为是有过失的。这是一种可
以的司法推定(rebutableiudicialnotice)；医方可
以以上的司法推定，证明自己虽然违反了医疗常
规，但是没有过错，从而不再承担医疗事故的责任。
一个负责任的医生。采取有充分理由的、偏离常
规而具有一定医疗风险的诊疗行为，对病人，对社会
整体的健康福利都将是有益的。而一个不负责任的医
生采取的遵循医疗常规的行为可能是危险或无知的。
archiecochrane的流行病学资料已经表明，医疗常规
对疾病的有效性可能会是相当局限的。在上述两种情
况下的诊疗行为．都可能发生“明显的人身伤害”。如
果将常规标准理解为可的司法推定，前者可能被
证明不是医疗事故．而后者却当然地被认为肯定不是
医疗事故。笔者认为后一种情况是不妥的；遵守了常
规标准，仅仅是另外一种可的司法推定，应当允
①由于医疗行业的执业性(practice)，所以笔者认为，“professionalstandard”译为“执业标准”较适当。
②blairv．eblen，461，s．w．2d370，373(ky．1970)：[aphysicianis]underadutytousethatdegreeofcareandskillwhichisexpectedofareasonably
competentpractitionerinthesanleclasstowhichhebelongs．actinginthesameorsimilarcircumstance．文中为笔者意译。
③循证医学(evidence—basedmedicine，ebm)，又称实证医学，其含义为：”有明确目的、正确地运用现有最好的科学依据结合每位病人的具体情况
来指导治疗”。1992年加拿大mcmaster大学的gordonguyatt博士提出循证医学概念。
法律与医学杂志20__年第l2卷(第2期)
许原告患方提出证据证明遵守常规的行为是过错的
遵守，而且该过错的遵守导致了损害结果的发生．医
方因而应当承当责任。原告患方在法律上应当被赋予
这样的权利。而《医疗事故处理条例》以及《最高人民
法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《民事
证据的若干规定》)，都没有涉及这种情况。
另一方面，一个负责任的医生在采取负责任但偏
离常规的诊疗行为时，很可能是履行了告知义务。征
得了患者或其法定人同意的。但如果事后诊疗效
果不佳，患方可能会有异议，医生不能因为尊重了患
者的知情同意权(informedconsent)就当然地免除责
任。原因如下：第一，如果我们承认医疗关系具有合同
的某些性质，在一定的情况下可以准用《合同法》的
话，则根据《合同法》第53条规定，当事人关于造成人
身伤害的免责条款无效。患方不仅仅因为在知情下同
意有风险的偏离常规的诊疗行为，就失去了对诊疗行
为可能是执业侵权的诉权。第二，医生的告知，患方的
同意，只能说明医生采取偏离常规的诊疗行为的决策
是负责的；但诊疗行为实施的过程本身是否是没有过
失的，是否尽到照护义务，是需要证明的。可惜的是，
《医疗事故处理条例》没有为负责任的偏离常规的诊
疗行为设定相应的照护义务标准。
笔者认为应该给负责的医生采取积极的、合理的
医疗措施以法律的保护。给所有医生的所有医疗行为
划定相同的常规标准(多少有行政的形式主义的色
彩)，对多样化的医疗执业可能是很不适宜的，甚至可
能在个案中显失公正法律应当为医生负责地施行有
证据证明的、可能有效的，却偏离常规的诊疗行为，提
供法律上的安全港，为医学临床诊疗实践的发展留下
空间。同时，也应当为偏离常规的诊疗行为设定相应
的标准，以此保护和促进一个真正对人民健康负责的
医疗群体的发展。
二、美国医疗执业侵权之诉中过失的司法认定程
序
根据美国侵权民事诉讼规则，在医疗执业侵权
(medicalmalpractice)诉讼中，原告具有证明以下构成
要件的责任：
1．医生对其有照护义务(dutyofcare)；②
2．医生未达到法律确认的照护标准(standardof
·lo3·
care)；
3．原告遭受了可以补偿的伤害：
4．被告医生违背要求的照护义务是伤害的事实原
因(causeinfact)，也是法律上的近因(proximate
cause)。
原告病人方须借助其专家证人(expe~witness)提
供证据证明医生对其的应有照护义务标准：被告医生
违背了上述义务；以及伤害和违背义务间的因果关
系。但在特殊情况下，法院可以适用“事实本身说明过
错”规则(resipsaloquitur)。③即在过失造成损害的案
件中，推定被告有过失。适用“事实本身说明”规则要
满足以下条件：(1)造成伤害的工具或器械由被告控
制或管理(2)按照案件的环境，根据一般的经验或常
识，如果如果不是被告疏忽大意，事故不会发生；(3)
原告所受伤害是事故造成的。被告如果要此推
定．必须举出相反证据。④该规则下，医生被推定是有
过失的，也即如果其举不出反证。就认为其有过失。同
时，原告患方可以不需专家证人，法官可以不用担心
司法参人到诊疗行为决定中。他仅用常识(common
sense)就可以形成心证。这表明，在美国法中，举证责
任、司法推定(judicialnotice)和过失标准是灵活多样
的。
法官和陪审团都是f-j~l"人，不具备医学的专业知
识，更不具备临床实践的执业知识，他们从客观上无
法为医生执业设定具体标准，更无法判断被告医生在
具体病例中是否违背了照护义务，也无法判断义务违
反和伤害之间的因果关系。因此，专家证人在诉讼中
证明的“照护义务”往往是结论性的、最终的，法官绝
大多数时候会尊重，不会否定它；从而避免外行审判
“内行”的尴尬和可能带来的不公、判决的随意性。司
法之所以尊重医学及医学实践，是因为医生群体整体
上是一个负责任的执业群体，其群体接受的标准具有
正当性。这样，医生接受的是实践上执业群体的“审
判”。另一方面，如果没有聘请专家证人，原告患方就
不能进行一个控告医生执业侵权的诉讼。对抗式的诉
讼模式，使得原告患方和被告医方可以在法庭上充分
质证。实现可能的公正。
在具体确定被告医生在具体临床病例的执业群
体接受的标准时，必须在下述参照体系下考察：
①参见josephh．king，jr．：thelawofmedicalmalpractice，2nded．，st．paul，minn．westpublishingco．1986，chapterii，p9。
②-$tgi”dutyofcare”翻译成“注意义务”，鉴于医事法的特殊性，笔者认为，较妥当的译文是“照护义务”。本文在此之前论述的“执业标准”，其实
是指的医生对病患的照护义务的标准。
③英美侵权法有的一项证据规则(latin：re$ipsaloquituri．e．thethingspeakforitself)．
④以上来自《元照英美法字典》，法律出版社，20__，1189页
·l04·
1．被控行为发生的时间。所谓的执业群体接受的
标准是被告医方行为发生之时的标准，而非考察之时
的标准(也即禁止事后标准。以事后诸葛亮的方式做
判断)；
2．被告医生其时的职位和执业的地域；
3．专业背景。医学本身就可能有各种学派或体系。
医生应该以其所属的学派或其认同的专业群体为考
察。如果是专科医生，就应该以其专科为考察；
4．执业的地域。在美国有些州，医生执业地域仍是
考虑的因素。
“执业群体接受的标准”中的“执业群体”要多大，
才算一个执业群体?美国医疗侵权诉讼中还有所谓的
“负责任的少数人群体”规则(responsibleminority)。医
学是非精确科学。对于一种疾病的诊疗，医生往往仁
者见仁。智者见智。医生不应当仅因为遵守了他认同
的一种负责任的诊疗方式。而没有遵守另外的可能的
诊疗方式而承担责任。因此，如果医生遵守的是一个
负责任的少数人群体的执业方式，他就不应当被认为
是有过错的。
另外。临床诊疗具有相当的不确定性，我们不能
要求医生永不犯错。医生如果是尽到了法律要求对患
者的注意和照护．就不能因为事后证明是错误的诊疗
举措而承担责任。医生不是上帝，也就不能全知全能，
是人就可能出错。就不能保证诊疗措施的结果。何况
在临床工作中。医生往往有超时工作，特别是外科医
生。比如。一场伤亡人数很多的事故后的急救。对医学
这样特殊的工作，社会对一个负责任的医生的要求应
该是合理的。基于以上的原因，美国医疗执业侵权之
诉发展出了“医学判断容错”原则(elroriniudgmentor
medicaliudgmentdoctrine)。医生的诊疗只要符合照护
义务的要求。就不会因为人性固有的不完善、判断力
的缺陷而承担天使或上帝才能承担的责任。这一原
则．也同时构成了原告患方承担举证责任的基础。
三、我国的医疗执业侵权之诉的证据规则
《民事证据的若干规定》第4条第8项规定：“因
医疗行为引起的侵权诉讼。由医疗机构就医疗行为与
损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承
担举证责任。”需要说明的是，医生执业侵权时，往往
和医疗机构中的很多医务人员相关，同时医院的管理
法律与医学杂志20__年第12卷(第2期)
可能本身也是有问题的。往往应当由医疗机构承当责
任。因此。医疗机构往往成为被告。同时，如果有明确
的执业侵权人。由于医生受雇于医院，医院应当承担
雇主责任。实践中医院也就成了被告：但医院此种情
况下。在承担责任后，可以向侵权医生追偿。但是，如
果医生是独立的私人行医。则当然应由其本人承担责
任．他就是被告。由于医院作为提供医疗服务的主要
途径．占绝大多数。最高法院的司法解释用的就是“医
疗机构”概念。没有涉及私人个体诊所；但这并不等于
说上述规则就一定不适用。以下为讨论方便，将医疗
执业侵权的被告称医方。
同时。需要注意的是．最高院法的司法解释中没
有使用“医疗事故”的术语，而是使用的“因医疗行为
引起的侵权诉讼”，虽然其颁布早于《医疗事故处理条
理》晚于《医疗事故处理办法》。有学者认为《医疗事故
处理条理》规定的“医疗事故”概念和《民法通则》第
106条①、第119条②规定间不重合。③《最高人民法院
关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案
件的通知》④中也承认，并指示“条例施行后发生的
医疗事故赔偿纠纷诉讼。人民法院参照条例的有关规
定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿
纠纷。仍适用民法通则的规定。”
以上的问题来自于《医疗事故处理条理》第2条
和第4条第4项看似冲突的规定。第2条规定：“医疗
事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违
反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护
理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”对于
人身损害的程度未予规定。但第4条把人身损害分为
了4级，其中最低的一级是第4项：“造成患者明显人
身损害的其他后果的。”人身损害被界定为“明显”的。
因此。被认为“不明显的”，就不构成医疗事故，仍然适
用民法通则有关的规定。在中国的语境下，“事故”都
应当是比较严重的。因此。这样的解释显得合情合理，
容易为大家所接受。
但笔者认为。此处的“明显”，虽然应理解为程度
副词，但更应该从《医疗事故处理条理》整体规定来理
解它的法律意义。第4条的规定实际上主要是为行政
机关处理医疗事故提供标准，方便其对有关机构和人
员的科以行政处罚。而是否“明显”，笔者认为应由医
①《民法通则》第106条：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
②《民法通则》第l19条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧
葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
③可以参见虞磊民：“《医疗事故处理条理》若干法律问题分析”，《法律与医学杂志)20__年第l期，6页。
④20__年1月6日颁布。
法律与医学杂志20__年第l2卷(第2期)
疗事故鉴定来确认。凡能确认是医疗行为导致的，就
是“明显”；不能确定的，就不“明显”。不明显的就不是
医疗事故，可能是一般的医疗纠纷，比如患者的误解
或其他。因此，“医疗事故”的概念可以周延到所有的
“医疗行为侵权”，和《民事证据的若干规定》、《民法通
则》的相关概念是完全重合的。
进而，《医疗事故处理条理》第49条规定：“不属
于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”是比较合
理的。实际上，医疗事故的发生往往并不是单个医生
或其他医务人员造成的，而与医疗机构中若干人员相
关。比如，在病人体内留下了纱条，动手术的医生固然
有责任，手术的护士事后没有清点纱条数也有责任，
以及术后护理中若干人员的疏忽，也有一定的责任。
同时，医疗机构的管理机制本身可能才是真正的原
因。因此，医疗事故由医疗机构来承担责任是比较适
合的。但如果是医生在医疗机构执业过程中，和病人
就医疗行为发生纠纷，而不是因为医疗行为侵权发生
纠纷，仍由医疗机构来承担责任，可能缺乏依据。更合
适的是由医务人员本人承担责任。当然，根据侵权法
的原理，医疗机构应当对其雇佣的人员的职业侵权承
担雇佣主责任。但医疗结构的这种责任，已经不再是
基于医疗事故的诉讼请求了，证明责任和标准也就完
全不同了。
综上所述，笔者认为《最高人民法院关于参照(医
疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》中
分开适用法律的规定可能是没有必要的。而最高院在
《民事证据的若干规定》的相关规定没有区分根据《医
疗事故处理条理》和《民法通则》提起医疗行为引起的
两种侵权诉讼的不同，其实从正面承认了一个更合
适、更周延的概念——医疗行为侵权，或者笔者认为
的医疗执业侵权。可见，“医疗事故”是一个不够好的
法律概念。它没有突出侵权行为者的主观状态，仅强
调后果的不利性：同时，它强调不利后果的重大。因
此，它常常误导人们，在过失认定中迷失其应当的标
准。还有，它有很强的行政管理色彩，而缺少司法性
质。在实践中，医方是不愿意被冠上“医疗事故”的标
签的：它因此还阻碍了医患双方的和解。因此，笔者认
为，以“医疗差错”(medicineerror)取代，可能对于医疗
纠纷的研究和解决很有助益。“医疗差错”可大可小，
不含包太多的道德评价，还能和医疗执业侵权概念很
好地兼容。
四、举证责任倒置和过失认定标准
鉴于证据责任对于诉讼中过失认定非常重要，本
文单独讨论之。《民事证据的若干规定》第4条第8项
·105·
其实造成了过失认定标准的混乱。
如前在过失标准中所说，《医疗事故处理条例》所
设定常规标准，仅仅是一个可以的司法推定。《医
疗事故处理条例》第2条关于“医疗事故”的规定实际
上已经分配了举证责任。原告患方举证证明医方违反
了医疗常规；医方如果不能举出反证，证明自己没有
违反医疗常规，或者证明违反常规是没有过失，就要
承担败诉的不利后果。《医疗事故处理条例》的常规标
准排除过错遵守常规的行为成为医疗事故原因的可
能；也未给负责任的偏离常规的诊疗行为设定照护义
务标准，作为司法解决纠纷的依据。这是常规标准本
身的局限。
司法解释本应该对上述局限予以关注和处理。但
《民事证据的若干规定》却以划一的方式，规范本应该
多样的证据规则。依照《民事证据的若干规定》第4条
第8项的规定，医生遵守常规的行为和不遵守常规的
行为都将被推定为是有过错的，除非他能举证证明是
没有过错的。笔者认为，这很不合理。如果医生证明了
自己遵守了常规，就应该被推定为没有过错：怠方此
时须要举证证明医方遵守常规是过失的才能胜诉。推
定遵守常规的医疗行为是过错的，这一点上严重违背
了立法精神。遵守常规的医疗行为除非有相反证据证
明是不当的，都应当得到尊重；否则医生就无所措手
足了。，
进一步说，《民事证据的若干规定》第4条第8项
下，过失认定的标准都失效了。是否遵守常规已经不
能够作为确认过错的基础。如果法官单独适用《民事
证据的若干规定》第4条第8项，他其实只能求助侵
权法的一般标准，即理性第三人的标准。但医疗行为
毕竟不是普通的、日常生活中的行为，普通人常识可
以作为判断的基础。这样的理性第三人是找不到的，
或者对医生的诊疗行为的社会期待过高，或者过低。
否则，没有必要发展出医疗执业侵权自己的过失认定
标准。
如果我们从整个诉讼来看，证据倒置在很多情况
下，由于医疗事故鉴定制度存在，对医方并不那么苛
刻。单从《民事证据的若干规定》第4条第8项来看，
举证责任倒置似乎很有利于患方。医方在诉讼中，自
己既要举出自己在执业中应当履行的照护义务标准，
又要证明自己达到了；或者证明自己的诊疗行为与损
害不构成因果关系。原告几乎没有证据责任；而被告
医方在某种程度上，成为自己行为的“审判者”。但实
际上，医方接受的是医疗共同体的“审判”。
医疗事故诉讼绝大多数时候都要进行医疗事故
·106·
鉴定。根据《医疗事故处理条例》第31条规定，医疗事
故技术鉴定书应当包括的主要内容：“⋯⋯(4)医疗行
为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章
和诊疗护理规范、常规；(5)医疗过失行为与人身损害
后果之间是否存在因果关系；(6)医疗过失行为在医
疗事故损害后果中的责任程度。”医疗事故技术鉴定
结论已经包括构成医疗事故认定的几乎所有必须内
容。以上规定等于授权医学会主持的医疗事故技术鉴
定对案件进行“第一审”。但这样的“第一审”和法院的
审判之间却有很多潜在的法律尴尬。
根据《医疗事故处理条例》第31条规定，医疗事
故鉴定具有过失认定的权力，依据的标准是《医疗事
故处理条例》所规定的常规标准。需要指出的是《医疗
事故处理条例》第31条第4项的规定，完全是形式性
的．即仅考察“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、
行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。同条第5
项所规定的“医疗过失行为”，表明在违反同条第4项
标准的情况下，就当然地认定医方是有过失的。笔者
怀疑仅根据违反常规就贸然断定医方是有过失的，似
乎太过于形式和武断。笔者在过失标准中已有相关的
讨论，此处不再赘述。
医疗事故鉴定是否应当具有认定过失的权力?如
果有．是否应该遵循最高院的司法解释的推定过错?
那么，医方应当具有相当的程序权利，鉴定人应当具
有相当的法律知识，但现有的《医疗事故技术鉴定暂
行办法》①并没有规定。如果没有，《医疗事故处理条
例》第31条第5，6项中的“医疗过失行为”及“行为和
损害后果间的因果关系”以及在“医疗事故损害后果
中的责任程度”如何可能得出?笔者认为，医疗事故鉴
定仅具有确认医疗行为是否违背医疗常规，以及如果
违反．该行为是否是原告所称损害后果的原因，以及
原因程度。而过失的认定，应当由法院做出。医生违反
医疗常规，就推定其有过失。但医方拥有证明违反常
规的行为是负责的，没有过错，进而免责的程序权利。
这样一来，举证责任倒置的司法解释可以得到合理的
周延。
但问题又出来了．对于偏离常规的医疗的行为，
医方在实施过程中是否履行了应该的照护义务如何
证明。当然，在我国的法律框架下，又要进行医疗鉴
法律与医学杂志20__年第12卷(第2期)
定。显然，医学会的专家鉴定组可以受理这样的鉴定。
同时，根据《医疗事故处理条理》第27条，②他们可以
根据医学原理和专业知识得出鉴定结论．而非一定要
根据“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗
护理规范、常规”。但是，专家鉴定组根据什么标准．确
认偏离医疗常规的行为是有过失的呢?在这方面．实在
法上还没有相关的照护标准。那么，过失的认定何以成
为可能?也许美国的“负责任的少数群体”是一个可取
的标准。但我国现有的《医疗事故技术鉴定暂行办法》
没有相应的程序赋予医生可以主张“负责任的少数人
群体”的权利；也没有提供程序筛选出那样的群体，然
后由他们来判断偏离常规的诊疗行为过程中照护义务
是否得到履行。显然，这种情况下．过失认定只能由医
疗事故鉴定得出。《民事证据的若干规定》规定的举证
责任倒置，几乎完全形式化，除了预交鉴定费的责任分
配外，几乎没有意义。此时，医疗事故鉴定显然具有了
准司法性；这使得专家鉴定组全由医学专家组成，没有
法律职业人的参加的事实缺乏正当性。
综上所述，我国的常规标准和当前的鉴定制度、
证据制度存在很多的冲突，需要协调。简单划一的规
范．无法应对多样的医疗纠纷．难免其面临尴尬的处
境。
五、医疗事故诉讼中的医疗事故技术鉴定和专家
辅助人
医疗事故技术鉴定程序不是本文的范围。但是，
医疗事故技术鉴定和法院诉讼程序之间的冲突，却值
得分析。
第一．医疗事故技术鉴定的法律性质是什么?鉴
定组织的法律地位是什么?我国没有美国的专家证人
制度(expertwitness)。医学会组织的鉴定专家组不是
受雇于当事人某一方，不是为一方当事人利益服务
的。医学会的医疗事故技术鉴定，是不是法官的助手
呢?根据《医疗事故处理条例》第20条④规定，卫生行
政部门可以提出医疗事故技术鉴定，当事人双方也可
协商解决争议而共同委托鉴定。20__年1月6日，《最
高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗
纠纷民事案件的通知》第2条规定：“人民法院在民事
审判中．根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗
事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴
①中华人民共和国卫生部第3o号令，自20__年9月1日起施行。
②第27条：专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技
术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据
③《医疗事故处理条例》第2o条：卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申
请后．对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行
医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。
法律与医学杂志20__年第12卷(第2期)
定。”从以上规定来看，医学会的医疗事故技术鉴定，
既可能是卫生行政机关处理医疗事故的助手，也是法
院民事审判医疗纠纷的助手。也为当事人协议解决纠
纷的提供依据。《医疗事故处理条例》也要求医疗事故
技术鉴定“独立”。”任何单位或者个人不得干扰医疗
事故技术鉴定工作，不得威胁、利诱、辱骂、殴打专家
鉴定组成员。”④因此专家鉴定组中立于诉讼当事人。
第二，医疗事故诉讼中。应当由谁来提起鉴定，预
交鉴定费?《最高人民法院关于民事诉讼中证据的若
干规定》第25条规定：“对需要鉴定的事项负有举证
责任的当事人。在人民法院指定的期限内无正当理由
不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供
相关材料．致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论
予以认定的．应当对该事实承担举证不能的法律后
果。”如前所述．在医疗事故诉讼中。医方具有举出证
据证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及
不存在医疗过错承担举证责任。因此。应当由医方申
请鉴定，预交鉴定费。
第三．医学会或专家鉴定组对谁负责?从前面的
分析来看．专家鉴定组中立，它或接受卫生行政、法院
的委托。或接受双方当事人的共同委托。因此，医方并
不因为申请鉴定、预交费用而单独地和专家鉴定组或
医学会产生委托关系。那么。医学会对谁负责?负责的
法律依据是什么?申请鉴定的医方和鉴定人在法律上
是什么关系?我国现有法律没有明确的回答。
第四．法院对医疗事故技术鉴定应当提供法律支
持吗?在我国，医疗事故鉴定包括了对医方过失的认
定。医疗事故鉴定的专家组成员诚然是医学的专家，
但未必是法律的专家，他们往往对法律知之甚少。鉴
定组成员又没有律师或其他法律专家。如前面讨论的
美国医疗执业侵权之诉的过失认定中。有众多实体要
求，还有过失认定时必须遵守的法律性的“参照系”问
题。我国医疗事故技术鉴定制度中没有为考量它们提
供程序上的保证。法院往往只是“交由”医学会鉴定。
但法院其实还应当对过失认定的法律适用提供法律
指导。这主要是因为医疗事故鉴定在现有的法律框架
下．不是纯粹的事实认定。它还涵括了法律的具体适
用，具有准司法的性质。
第五。鉴定结论问题。《医疗事故处理条例》规定：
“鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。”如前面
讨论美国医疗执业侵权中过失认定时提到的，临床诊
疗往往仁者见仁．智者见智。医生不应该仅仅未采取
①《医疗事故处理条例》第27条。
②《医疗事故处理条例》第31条。
·107·
专家鉴定组的多数意见而是有过失的；医生不应当因
为合理的采取了有证据证明是有效的诊疗措施但却
发生了不幸的后果，而承担责任，即使被控行为是违
背当时当地常规的⋯⋯但现有的制度下，医生很难对
鉴定组的成员表述意见，挑战鉴定组的专家。“多数
人”的暴政可能很容易上演。而我们社会需要的是一
个负责任的医生，而不是一定被大多数人大多数意见
认同的人。无法保障大多人的意见就是明智的、理性
的。另外，集体做出的结论。其责任是不定的。跟从权
威、缺乏独立思考的情况经常发生。如果缺乏法律指
导，情况可能更糟糕。集体结论掩盖了所有追究责任
的可能。
另一方面。鉴定结论应当具有怎样的效力?鉴定
结论是不是有最终的效力?法官可否抛开鉴定．接受
《民事证据的若干规定)ii定的医生过失?比如。一个
病人全身麻醉手术醒来后，发现在手术区外受到严重
创伤。医疗事故技术鉴定的结果是．医方遵守医疗卫
生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常
规。法官是否可以不顾鉴定结论。认定推定医疗事故
成立?笔者认为，在有限的情况下，法官可以。但法律
应当指示法官在何种情况下可以。法官不能恣意绕开
鉴定结论。法律的举证责任以及过失认定标准。应该
多样化。不是一个简单的举证责任倒置就能解决的。
第六。医疗事故技术鉴定结论如何质证?《民事证
据的若干规定》第47条规定，“未经质证的证据，不能
作为认定案件事实的依据”。因此．鉴定结论必须经过
质证．才能作为司法认定医疗事故的依据。同时。如前
所述，只有质证。才能保护无辜的医生不受法律追究。
如果质证，在法庭上。谁是鉴定人?医学会的医疗事故
技术鉴定工作办公室仅是负责组织鉴定，而不是具体
从事鉴定．它不应当以鉴定人的身份出庭；专家鉴定
组成员是由当事人从专家库中抽取的，是临时性的。
谁应当出庭?如果出庭。鉴定人应该站在哪里?我国法
律设定鉴定人是中立的．鉴定是独立进行的，因此鉴
定人既不能站在原告方．也不能在被告方。而只能设
立一个专门的位子。进一步，鉴定人有捍卫自己鉴定
结论、接受质证的义务吗?鉴定费用最终是由当事人
负担的．在法律上鉴定人至少要对双方当事人负责。
但鉴定结论不是由个人做出的，也不是由一个具有法
律人格的常设机构做出的，而是由专家组集体做出
的。《医疗事故处理条例》规定“鉴定结论以专家鉴定
组成员的过半数通过。”②具体由谁接受质证呢?出庭
·108·
的人必须是支持鉴定结论的吗?鉴定结论不利方是否
可以聘请反方成员作为专家辅助人?深层次地讲，鉴
定标准究竟是什么?谁来证明标准?诉讼当事人及其
聘请的专家辅助人是否可以质疑它?等等。毕竟常规
是一个模糊的概念。在多大地理范围内、多长的时问、
要多少人接受才能被认为是常规?这不仅仅是事实问
题，更是法律论证的问题
第七，专家辅助人和鉴定结论的质证。《民事证据
的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院
申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的
专门性问题进行说明⋯⋯”：“具有专门知识的人员可
以对鉴定人进行询问”。因此，当事人可以聘请专家辅
助人和鉴定人对质。在医疗事故的诉讼中．专家辅助
人纯然是为当事人利益服务的，他的存在使得质证鉴
定人成为可能。但是，在医疗事故诉讼中，专家辅助人
是否可以提供实质性证据(substantiveevidence1，而确
立医方责任?或者．专家辅助人的证言仅仅可以置疑
(impeaeh)~定结论，而不能取代鉴定结论作为认定医
疗事故的依据?笔者认为，专家辅助人提供的证言，应
当仅具有后者的效力。
如果专家辅助人的置疑可以证明鉴定结论具有
严重瑕疵，比如鉴定结论在形式上不具有《医疗事故
处理条例》第31条规定内容；或者鉴定书前后逻辑矛
盾；事实和结论不一致等等，法官裁定鉴定结论有严
重瑕疵，符合《民事证据的若干规定》第27条规定，当
事人可以申请重新鉴定或法院依职权发动重新鉴定。
但是，法官不能以医学专家辅助人的专家证言认定医
疗事故成立．除非原告方能够证明被告医方的过错不
需要专家知识也能够确立：而医方不能举出相反证据
证明该过错的确立必须要专业知识。否则，只能重新
鉴定。
专家辅助人制度和美国的专家证人制度有相似，
也有很大的区别。笔者认为，专家辅助人的存在，至少
可以引进必要的法庭对抗，有利与公正的实现。美国
的对抗方式传统。中国不需要全盘的吸收，毕竟专家
证人制度有它自己的土壤，同时也其自身的缺陷。改
良我们现有的制度，使其合理化，只要能很好的解决
纠纷．就足已!
第八．当事人一方或双方是否可以向鉴定人主张
权利?医学会及专家鉴定组应当对鉴定结论严重瑕疵
承担责任。也即是说，在鉴定结论经质证证明具有严
重瑕疵，根据《民事证据的若干规定》第27条规定需
要重新鉴定的，鉴定人应当承担民事责任。但《医疗事
①《中华人民共和国民事诉讼法》第40条
法律与医学杂志20__年第12卷(第2期)
故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都没有
规定鉴定人的责任问题。同时，这还涉及法院关于鉴
定结论严重瑕疵需要重新鉴定的裁定的法律效力的
问题。
最后，鉴定结论的司法审查。法庭质证鉴定结论，
法官在质证的基础上审查鉴定结论。虽然法官不是医
学专家，外行不能审查专业鉴定结论的实质性内容：
但作为理性和公正的法律专家，对于不需要医学专业
知识，就能做出判断的对象，法官有权审查；对于质
证，鉴定人不能给予合理回答时，法官可以得益于专
家辅助人的专业知识。因此，法官不能无条件地接受
鉴定结论，不能放弃审判权。法官不应该参和到鉴定
人和专家辅助人的医学争论中，而是要严守法律关于
过失认定的标准以及相应的证据的规则。
事实上，《医疗事故处理条例》没有明确规定，但
结合第21条和第22条，可以得出鉴定结论的司法审
查非常重要。而根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第
6条规定，“负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会
原则上聘请本行政区域内的专家建立专家库：当本行
政区域内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘
请本省、自治区、直辖市范围内的专家进入本专家
库”。由此，鉴定很难脱离地方色彩，当事人不能自由
选择鉴定机构。地方专家可能形成私下协议，可能会
影响鉴定的公正性、客观性。美国的医疗执业侵权诉
讼中，原告患方首先要向一个由医生、律师等组成的
委员会证明其诉讼请求满足一定的条件。才能开始诉
讼。这一前置程序中的医生很少投票支持原告患方。
甚至有医生公开承认，绝不会投对医生不利的票。社
会学的知识往往具有普遍性。在中国医疗事故处理制
度已经合理偏向医方的情况下，医方和患方的利益的
平衡就至关重要，否则就会失衡。缺乏对鉴定结论的
审查，法庭审判就等于对鉴定结论的例行性认定流于
形式。惟有制度的设计使得纠纷可以通过正当途径解
决，医患关系才能和谐；否则，医患纠纷的升级酿成恶
性事件在所难免。同时，医患关系就更是社会问题了。
六、医疗事故诉讼中陪审员制度可能效用
我国民事诉讼法确立了人民陪审员制度。①医疗
事故诉讼中，往往需要医学的专业背景，如果陪审员
本身是医学专家，法官就可以得到更大的技术支持。
如前所述，医疗事故技术鉴定结论接受质证及有专家
辅助人的情况下，法庭审判就可能有很多的医学专家
对话，如果中立的审判者缺少技术支持，法庭审判的
效益与公正就面临困境。如果吸纳医生作为陪审员，
法律与医学杂志20__年第l2卷(第2期)
对其进行适当的法律指导，医疗纠纷审判的质量就很
可以提高。同时，陪审员的聘请可以打破地域限制，甚
至可以建立相应的全国的专家陪审员库。当事人可以
就陪审员选任，并承担费用；或接受法院安排。具体的
制度设计可以充分考虑当事人的选择。
以上的制度设想，可以充分发挥现有诉讼制度的
弹性，促进司法的公正。对医方来说，接受医学界专家
的审判，比接受一个外行审判更可能得到公正。如前
所述，医生不应该因为遵守了多种诊疗常规中的某一
种，未遵守专家鉴定组投票认同的那一种而承担责
任；不应当因没有遵守不适或过时的常规而鉴定投票
认定为有过错；不仅仅因为他不认同专家组的多数诊
疗意见而有过失。医生可以质疑鉴定结论，而不用担
心法院庭审沟通的困难。对病人来说，在鉴定结果不
利于自己的情况下，如果无力负担专家辅助人的费
用．还可以期待中立的裁决者不会因为不懂行而得出
错误的结论；有专家辅助人的情况下，质证也会更有
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效。对医学界而言，医生可以期待司法的稳定和一致
性，有利于促进一个负责任的医疗群体的发展．医学
事业的发展更有法律保障。而法院可以缓解外行审判
内行的艰辛、尴尬和指责，减少上诉和申诉。
结论
我国的医疗事故的处理制度是医患关系的重要
方面，而过失认定又是处理医疗事故或医疗执业侵权
中的核心。由于医疗行业的特殊性，司法制度应当对
医疗执业予以合理的期望，并需要考虑到医学临床实
践的发展。我国目前的医疗执业侵权的照护义务标准
还有很多不足，它和鉴定制度、诉讼程序之间还有很
多不匹配：相应的适用医疗执业侵权实体标准的程序
还不完善。我国现有的专家辅助人和可能的医学专家
陪审员的制度构架，对医疗纠纷诉讼的公正解决提供