刑法案例分析报告十篇

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刑法案例分析报告篇1

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申明:本网站内容仅用于学术交流，如有侵犯您的权益，请及时告知我们，本站将立即删除有关内容。“后劳教时代”对公安部门打击违法犯罪的活动提出了更高的法治化要求。

今年6月底，湖南省政法委及省级各司法机关联合发出《关于全省政法机关服务企业、优化发展环境的若干规定》，要求各地“慎重羁押”，对涉嫌犯罪的企业法人代表或高管人员，除确有必要外，尽可能采取非羁押性强制措施；对已刑拘、逮捕的，因企业生产经营需要且案情基本查清的，可视情依法变更为非羁押性强制措施。

刑拘是公安部门对犯罪嫌疑人最经常采用的羁押措施。新闻报道中，“案发”也往往伴随着犯罪嫌疑人被刑拘的消息。

十八届三中全会的改革方案提出，要建设法治化的营商环境，健全司法权力运行机制，完善人权司法保障制度。劳教的废止为这一改革方向“祭”出了一面大旗。“后劳教时代”对公安部门打击违法犯罪的活动提出了更高的法治化要求，刑拘站在刑事诉讼程序的最前线，首当其冲。标准宽泛

刑拘到底是什么样一个程序？虽然刑拘已成为热词，但普通民众对其却未必有清晰的认识，甚至存在诸多误解。

根据法律规定，公安机关“对于现行犯或者重大嫌疑分子”，在7种情形下可以“先行拘留”，例如“正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”和“有毁灭、伪造证据或者串供可能的”等。

广东省某县检察院侦查监督科一位检察官告诉《南风窗》，被刑拘的犯罪嫌疑人中，相当一部分对刑拘制度并不了解，“他们根本不懂何谓刑拘，因此即便不应该被刑拘的人被刑拘了，也不懂得维护自己的权益”。

在法学界的通行解读中，刑拘应适用于紧急情况，而不是经常性适用的强制措施。杭州市下城区检察院检察官费志国和胡俊策曾撰文分析刑事拘留工作中存在的问题，“实际执行过程中，许多基层侦查人员错误地认为，只要是刑事案件，不管需要不需要、符合不符合条件，都可以对犯罪嫌疑人刑事拘留”。

曾长期担任检察官的刑辩律师李修蛟告诉《南风窗》，理论上虽然有法定的把关标准，但实践中对标准的掌握非常灵活，基本上只要警方认为有可能构成犯罪的就可能被刑拘。在公安局内部，刑拘一般由法制科审批。广州市某区公安局法制科一位民警告诉《南风窗》，审批的标准的确非常宽泛，只有少数刑拘通不过审批。

这一情况也得到数据验证。据《南风窗》记者获得的一份某沿海地级市检察院针对当地机关刑拘工作专项监督工作的分析报告，在2009年至2011年上半年，当地公安机关共抓获犯罪嫌疑人11393人。其中采取刑拘措施8551人，占75.1%。另据河南警察法治研究所研究者张超2010年针对10地公安局的统计发现，近九成犯罪嫌疑人被刑拘。

显然，刑拘的过度适用很少遭受质疑，除了源于公众认识的差距以外，还存在立法上的根源。法定的7种情形非常宽泛，在实践中很难具体化，非常容易被扭曲。按照法学界解读，刑拘的立法原意是为了防止犯罪后果进一步扩大和避免侦查活动受到妨碍，但却因为种种原因，刑拘这项紧急机制却取代了拘传，反而成为了实践中常规性的侦查手段。

有学者考察了刑拘法定条件发展的历史，已废除的收容审查制度中的两项收审标准，“不讲真实姓名、住址、身份不明”和“有流窜作案、多次作案、结伙作案的现行犯或者重大嫌疑分子”，被“移植”到了刑拘制度上。费志国和胡俊策分析，在实践中，这些标准就经常被警方扩大解释，例如“对外地来本地打工、上学、探亲访友期间涉嫌犯罪的，也按流窜作案对待”。

导致刑拘标准被过度宽泛解读的另外一个原因是，制度上对警方的刑拘审批过程缺少监督机制。理论上，检察院是包括刑拘在内的刑事诉讼活动的监督方，但法律上对刑拘并未规定具体的监督途径和手段。上述某县侦查监督科检察官告诉《南风窗》，除了涉及刑讯逼供的情形，检察院在实践中对刑拘“基本没有监督”。李修蛟向《南风窗》分析，检察院虽然也监督警方的立案工作，但工作重心在于“该立而不立”的案件，而对于已经刑拘的案件是否存在“不该立而立了”的情况，“工作力度很小”。以拘代罚

除了刑拘比例畸高以外，超期刑拘也是一个普遍性的问题。根据法律规定，一般情况下刑拘期限为1至3天，案情非常复杂的可以延长至一周，特殊法定情形下，则最多可以延期至30天。延期审批都在公安机关内部完成。据张超分析，超期刑拘指两种情况，一种是没有达到法定条件，随意延长刑拘的；另一种是刑拘超过法定最长期限的。在他统计的10地公安局中，高达44.47%的拘留人员被超期拘留，其中拘留期限最长的一位犯罪嫌疑人被拘留长达3年零155天。

在法治发达国家，法院正式批准逮捕之前，警方一般只能拘留犯罪嫌疑人一到两天，若要延长，一般需要经过复杂的审批过程，比如在英国，延长拘留到5天就需要内政部长亲自批准。

之所以存在超长期刑拘，据上述检察官告诉《南风窗》，主要有两种情况，一种是警方以发现新证据或者新案情为由，反复对同一个人适用刑拘措施；第二种情况还可能是异地羁押，目前对于刑拘起算时间尚不明确，对于异地抓获的犯罪嫌疑人，警方可能会以“托管”的方式长期关押在异地看守所，而这部分时间是否计入刑拘期限也时常有争议。上述检察官透露，曾有一个异地关押的犯罪嫌疑人，因为办案警察“遗忘”，半年后才获释。

上述法制科民警也告诉《南风窗》，除了单人作案的情形，大部分刑拘都延期了，其中相当一部分被拘满30天。这种情况在以前尤其突出，据南充市检察院针对南充市公安机关刑拘情况的调查发现，2001至2003年期间，所有被逮捕人员中，3/4在逮捕前都被拘满30天。上述检察官告诉《南风窗》，实践中，达到需要延期刑拘标准的案件并没有那么高的比例。

据法律规定，“对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，经县级以上公安机关负责人批准，提请审查批准逮捕的时间可以延长至30日。”但据费志国和胡俊策的前述分析，这一标准同样容易被扩展解释。据这两位检察官观察，实践中警方还可能使用非法定的理由以延长刑拘，如“涉嫌其他案件需查证”、“案情复杂”和“需赴外地取证”等。

为什么普遍存在范围和期限上扩大适用刑拘手段的情况？这存在多方解读。李修蛟向《南风窗》分析，过去的公安体制下，侦查以口供为主，现在这一侦查理念尚未完全转变，“关人是获取口供最有利的方式，警方经常是等突破口供后，再去找其他证据来验证”。

逮捕前为获取口供，在制度上，已有拘传这一侦查机制，但拘传最长只有24小时。按照法学界解读，刑拘的立法原意是为了防止犯罪后果进一步扩大和避免侦查活动受到妨碍，但却因为种种原因，刑拘这项紧急机制却取代了拘传，反而成为了实践中常规性的侦查手段。

李修蛟分析，刑拘的犯罪嫌疑人关押在看守所，而看守所的特殊环境常常会给他们造成严重的精神压力。据他了解，相对于监狱，看守所人员更密集，设施条件更差，他的一个当事人在看守所关押一段时间后，精神出现了严重问题。层出不穷的看守所“躲猫猫死”、“冲凉死”等事件也印证了这一点。在这种情况下，据李修蛟分析，许多犯罪嫌疑人情愿早日“招供”，早日定罪，以便可以到“条件更好”的监狱中去服刑。新《刑诉法》通过后，律师在刑拘阶段的作用被加强了，可以就刑拘中可能存在的问题，代犯罪嫌疑人提出申诉和控告，并且可以在检察机关批捕时提出批捕辩护意见。

也正因为看守所的这种“特殊效果”，功能和刑拘类似，人身限制程度相对较低的取保候审和监视居住等措施很少被警方采用。

在制度上，刑拘并非惩罚手段，而只是侦查的应急手段，但由于刑拘动辄长达30天，甚至超过了作为治安处罚措施的行政拘留（期限一般在15天以内），因此刑拘也可能被滥用，当做单纯的惩罚手段。吊诡的是，虽然刑拘期限是行政拘留的两倍，但刑拘的审批程序和标准甚至比后者更为简单。另一方面，被错误刑拘当事人尚可通过复议和等手段进行救济，而据不同部门的采访对象告诉《南风窗》，被刑拘的当事人很难获得救济。据费志国和胡俊策分析，“有些办案人员因怕麻烦，对一些无刑事拘留之必要的案件，仍然以刑事拘留强制措施来代替行政处罚”。

有研究人员还发现，警方还可能以刑拘为手段，插手民事纠纷，“有些轻伤害案件、交通肇事案件，侦查机关为了尽快促成民事调解或者为了促使加害方尽快赔偿受害方损失，而对加害方予以刑拘。在达成调解或赔偿到位之后再以‘不应追究刑事责任’予以撤案”。

李修蛟告诉《南风窗》，他曾有一位经营企业的当事人因为债务纠纷，被以“合同诈骗罪”刑拘，被释放后警方的国家赔偿标准每天只有100多元，这实际上是有人利用刑拘手段干预正常的经济往来。

或许正因为是如上种种刑拘乱象的存在，湖南省才发出如上文件，强调应当“慎重羁押”，实际上，广东、江西等地也曾发出类似文件。变革

扩大刑拘适用的后果是，大量的刑拘案件未达到批捕条件，在公安机关内部就“消化”掉了。据上述某沿海城市检察院的专项监督工作分析报告，该市被刑拘人员中，近半数未进入报捕程序，也就意味着这些案件明显不构成犯罪或是达不到的条件。但这并不意味着剩下的一半案件都能顺利通过检察院的批捕。据张超在2010年对10个公安局的统计，公安局报送检察院审查的案件中，最终批捕的仅不到四成。

结合这两组数据，这意味着警方刑拘的案件中，最终获批正式逮捕犯罪嫌疑人的比例是比较低的。据《南风窗》记者获得的一份深圳市各区检察院今年前3季度批捕后不的比例统计表，深圳市各区的捕后不诉率从1%到10%不等。考虑到案件到法院后，还存在最终判处无罪的情形，刑拘后未被定罪的比例将更高。

据李修蛟分析，虽然公安局内部也有错案追究制度，但警方认定错案的标准比较高，一般只认定“人为或是重大错误”的情形。而法律对刑拘行为的约束也比较笼统，按照《国家赔偿法》第15条规定，对错误拘留进行赔偿的适用对象是“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”。国家赔偿标准一般是按照当地的平均收入水平计算，实践中，即便是如此轻微的赔偿也可能被轻易规避。据上述某沿海城市检察院的分析报告，警方未报捕的人员中，仅有不到15%被直接释放，而其余都被变更为行政拘留、取保候审，甚至劳教等其他强制措施。

刑法案例分析报告篇2

关键词：量刑建议；自由裁量；公正；效率

中图分类号：DF718文献标识码：a文章编号：1673-8330（2012）06-0127-09

引言

为规范法院量刑之自由裁量权，确保量刑之公正合理，20世纪末，我国基层检察院便开始了量刑建议的改革探索。所谓检察官量刑建议，是指在刑事案件中代表检察机关的公诉人就被告人应判处的具体刑罚，在法庭辩论阶段依据犯罪事实、量刑情节等，以言词方式向法官提出公诉方意见的一种诉讼活动。2008年发生的许霆案再一次引起学术界和实务界对量刑问题的高度关注，检察官量刑建议制度亦迎来了新的发展契机，部分检察院更是自发尝试量刑建议制度的改革，获得了社会各界的普遍肯定和支持。2010年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》），使量刑建议制度通过司法解释被正式予以确立。基层检察院对量刑建议制度进行了长达十年的改革探索，对于其在现实中的运行情况到底是怎么样的，效果究竟如何等问题，理应通过实证调查加以分析。但目前我国诸多学者对量刑建议制度的研究主要是文本研究，动态研究却付之阙如，笔者认为，量刑建议制度的研究理应转向动态研究，即应转向实证研究，关注量刑建议制度的客观实际运行情况。因此，笔者试图通过实证调查，分析实践中的量刑建议制度，并在客观事实描述的基础上，呈现量刑建议制度的现状、困境，以及可能的因应之道，以期为我国之既能实现预期价值和功能、又能兼顾公正和效率的量刑建议制度提供参考。

一、检察官量刑建议制度：运作状况与问题之揭示

围绕检察官量刑建议制度的运作状况，从2009年8月至2010年1月，课题组在S省m市p县检察院进行了调研。研究资料主要包括：档案数据、随机抽取的p县检察院与法院2009年会签《关于开展量刑建议制度工作的规定》后已决刑事卷宗60份（其中2009年、2010年各30份），p县检察院制作了社会调查报告的9起案件卷宗以及在p县检察院召开的由检察官、法官、律师参加的量刑建议开放性座谈会会议记录。根据上述研究资料，笔者拟就检察官量刑建议制度的运作状况及其存在的问题进行描述与分析。尽管本文的实证调查研究无论从调查时间、对象、范围，还是调查方式、手段和分析方法等方面，都存在一定的局限性，甚至是不足，可能影响到量刑建议制度实际运作状况的把握，但就选择的调查对象p县检察院而言，其既不在我国经济发达地区，亦不在边远和贫困地区，其量刑建议制度的实际运作状况应当与我国大部分地区检察院量刑建议探索改革的实际运作状况基本相似，在一定程度上可以反映出我国一般地区量刑建议制度施行的大致概况。因此，在第一手实证调查资料的基础上，以量刑建议制度的诉讼法理为底限，检视、反思并完善我国检察官量刑建议制度具有重要的意义。

（一）运作状况

p县检察院对量刑建议制度的探索始于2003年，当时其并未被列为S省人民检察院确定的量刑建议改革基层院试点单位，最初主要针对具有法定情节或者重要的酌定情节案件，以口头方式或者在《书》和《公诉意见》中提出量刑建议。2003年至2008年上半年，该院提出量刑建议的案件共56件，其中法院采纳了量刑建议的案件占50%以上，这为后续工作积累了一定的工作经验。

2007年底，该院公诉部门对2006年、2007年刑事判决的情况进行统计分析，发现判处轻缓刑的占全部案件的50%以上，量刑畸轻、偏轻的占10%以上。针对法院同罪不同判、适用轻缓刑较多的情况，p县检察院决定采取规范化的程序性措施，制约法官量刑自由裁量权。2008年6月，该院制定了《关于开展量刑建议工作的规定》，对量刑程序的框架、原则，量刑证据的确认标准、量刑建议的定义、适用范围、种类、内容、形式、适用刑种、幅度、刑法确定原则和量刑建议提起的时间、方式，内部审批程序以及量刑监督、救济等作出了具体详尽的规定，建立了相对独立的量刑程序，设立了量刑的调查、量刑证据质证、辩论等程序。自此，正式开启了量刑建议工作规范化的操作。从2008年7月至2009年5月底，该院共受理案件106件193人，提出量刑建议95件162人，法院采纳86件145人，采纳率为89.5%。但当时量刑建议并未纳入法庭审理，且在刑罚适用、量刑幅度方面还不够准确。

2009年5月，该院被S省人民检察院确定为量刑规范化试点院，并在此基础上对量刑建议工作规定进行了重新修订，于6月与法院会签了《关于量刑建议和量刑审理程序工作的规定》（以下简称《规定》），《规定》对量刑程序的框架、原则、内容，量刑证据确认标准，量刑建议的定义、适用范围、适用刑种、幅度以及监督和救济等作了具体规定。自2009年6月底至2010年底，该院共受理案件203件352人，提出量刑建议183件322人，法院采纳169件298人，采纳率为92.5%。

（二）问题揭示：检察官量刑建议司法实践之反思

批判性是理论研究的本质，笔者亦不能例外。本文的目的是检视量刑建议制度在司法实践中的困境，期望学者能更多关注司法实践中存在的问题，在问题意识的指引下进行学术研究和设计可操作性的规范，同时，帮助实践者正确认识自己行为的意义，更为重要的是发现缺陷所在。因此，笔者在此不再阐述量刑建议制度在实践运作过程中取得之功效，而是重点分析量刑建议制度在司法实践中所呈现的问题及困境。

1.量刑建议采纳率的误读

笔者在调研过程中，问及量刑建议的整体实施效果如何时，检察官多次提及上述量刑建议的法院采纳比例，①以此证明量刑建议制度在制约法官量刑自由裁量权方面所彰显的功能及取得的效果，并作为自身履行法律监督职能的标志和业绩。同时，检察机关对量刑建议采纳率的高度重视，也反映出该机关对公诉成功的强调延伸到量刑建议方面，这与该机关对高定罪率的重视几乎如出一辙。②然而，根据诉讼法理，量刑建议作为一种程序性措施，目的是通过量刑建议衡量法官的裁判是否合理、公正，并通过抗诉制约法官的量刑裁量权，进而保证量刑的合理性，实现监督制约的功能。因此，检察院大肆渲染量刑建议采纳率的做法是欠妥当的，其应对外渲染未采纳量刑建议的抗诉率，以此彰显量刑建议之制约功能。但我国检察机关及新闻报道对此却鲜有提及。笔者调研的检察院亦是如此，2009年至2010年两年间，该院提起抗诉的案件仅3件7人，但其抗诉的内容主要是围绕犯罪既遂与未遂。该院自2003年探索量刑建议制度实施以来，从未仅仅针对量刑情节对案件提起过抗诉。

2.存疑的公正

我国检察官量刑建议制度设立的动因是确保量刑的公正，主要是对公正价值的追求。在刑事案件中，无论是实体公正还是程序公正，作为涉及其切身利益的被告人是最具有发言权的，而被告人上诉权的行使，无疑是其认为量刑是否公正的一种最直接的体现方式。据此，被告人的折服率应成为衡量是否实现量刑公正价值目标的一个重要标准。据笔者调查，自2008年检察院明确以书面的方式提出量刑建议以来，该院被告人的上诉比例并无明显变化，一般是每年10起左右，被告人上诉案件占全部刑事案件的10%左右。2010年亦是10起，其中6起案件是检察机关提了量刑建议的案件。由此可见，将量刑建议纳入庭审，设置相对独立的量刑程序，耗费更多的司法资源来审判案件，但被告人对于判决结果的折服比例并无明显变化，甚至可以说未见效果，那么量刑建议制度实现量刑公正的价值便令人质疑。

此外，p县检察院提出量刑建议之范围突破了《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定的十五类案件范畴，把自侦案件也纳入了量刑建议的范畴。笔者认为，这一做法是妥当的，一方面，人人平等是宪法的要求，也是人权保障最基本的内容，如以身份的不同决定是否适用量刑建议，岂不是又恢复到“刑不上大夫”的时代？另一方面，检察官享有独立的法律解释权，完全可以依据自身对案件的了解适用法律，提出量刑建议。但法院针对检察官自侦案件提出的量刑建议，不写入判决书，在判决书中也不予以回应。原因之一是法院未将自侦案件纳入量刑建议的范围，缺乏相关的规定；之二是职务犯罪案件受外界干扰比较严重，法官压力比较大。法院这种针对被告人身份设置量刑建议的范围并决定是否对检察官提出的量刑建议予以回应的做法，显然是违背平等理念的，此种做法无疑是“打折”的公正。

3.效率价值的背离

为确保量刑公正，规范法官量刑自由裁量权，调研地区的检察院和法院设置了相对独立的量刑程序。这种相对独立的量刑程序在职权主义诉讼模式下是可以运作的，但是在司法实践的运作过程中却呈现出反理性的技术操作。我国刑事审判简易程序和被告人认罪案件的普通程序无疑都是基于效率价值创设的，通过简化庭审程序以实现诉讼效率。根据笔者的调研资料及向检察官和法官了解来看，这种相对独立的量刑程序，无论是简易程序还是被告人认罪案件的普通程序较之被告人不认罪案件的普通程序并无区别，均是严格按照两个程序运作。这种程序的分离，无疑增加了庭审时间、③耗费了更多的司法资源，降低了诉讼效率。这显然与简易程序及被告人认罪案件普通程序基于效率创设之初衷相悖，不加区分地适用相对独立的量刑程序，是一种反理性、违背诉讼法理的做法。此外，根据《规定》第28条的规定，在庭审中，公诉人发现人民检察院量刑建议不当，可能严重影响对被告人公正审判的，可以建议法庭休庭或延期审理，另行确定或修改量刑建议后，再提交法庭审理。最高人民检察院公诉厅《人民检察院开展量刑建议工作指导意见（试行）》第17条规定，在庭审过程中，公诉人发现拟定的量刑建议不当需要调整的，可以根据授权作出调整；需要报检察长决定调整的，应当依法建议法庭休庭后报检察长决定。出现新的事实、证据导致先前拟定的量刑建议不当需要调整的，可以依法建议法庭延期审理。在司法实践中，p县检察院亦是严格按照这些规定操作的，此项技术性规定无疑会导致两次开庭，这更是背离了以效率为价值目标的简易程序、普通程序简化审设置之初衷。

4.辩护权的弱化

从理论上讲，设置相对独立的量刑程序及检察官提出量刑建议，理应增强被告人的防御权。但在笔者随机抽取的案卷中，通过对法院判决书的统计发现，60起案件共有被告人82名，其中委托辩护律师23名，指定辩护律师7名，共计30名，参与的比例为37%。在座谈中，与会律师也表示律师的刑事案件参与度在减少。④我国大部分被告人的知识水平普遍不高，更不懂法律知识，且其又被羁押无法取证，在无律师提供辩护的情形下，对于检察官提出的量刑建议，即便被告人认为不当，又能提出多少有力的辩护意见呢？被告人自行辩护质量可想而知。同时，检察院在提起公诉时，量刑建议书与书是一并移送至法院的，但法院并未将量刑建议书送达给被告人。律师也表示根本看不到量刑建议书。由此可见，即便是设置相对独立的量刑程序，检察官享有量刑建议权，被告人却不能收到量刑建议书，被告人及辩护人根本无法针对检察官的量刑建议进行充分的准备及辩护，庭审中难免呈现一边倒的现象。另外，律师表示，是否设置相对独立的量刑程序、检察官是否提出量刑建议，对于律师的辩护权并无影响，以往刑事案件一般也主要是在量刑上辩护，并未因检察官提出量刑建议而有多大的改变。这主要因为：首先是量刑信息的不对称，检察院、法院并不向律师送达量刑建议书，律师阅卷的时候也从未看到过，在庭审前无法获得量刑建议书，只能待庭审中才知晓。另外我国目前刑事案件采取主要证据移送制度，检察官具有完全的决定权，导致律师根本无法完全掌握量刑证据，这在一定程度上也说明了实行部分卷宗移送制度改革的失败。其次是律师的取证权无法保证。与会律师普遍认为，律师在刑事案件中作用不大的主要原因在于取证权无法真正落实。在办理案件的过程中，取证稍有不慎，便有可能涉嫌伪证罪等刑事犯罪，风险太大。在笔者抽取的案卷中，律师仅在部分案件中提交了量刑证据，这类案件主要是交通肇事罪及可能适用缓刑的案件。可见，量刑建议制度和相对独立程序的实施，并没有促使律师进行专门的量刑调查，积极收集量刑证据。据此，检察官提出量刑建议，并未增强被告人及辩护人的量刑辩护权，信息的不对称、取证制度得不到落实，亦导致律师参与对抗更加没有话语权。检察官量刑建议的高采纳率，也印证了律师量刑辩护的无效，法庭审理难免流于形式，法官一边倒地接受了检察官的量刑建议。

5.量刑计算存在一定的不合理性和不规范性

在笔者查阅的量刑建议书中，发现检察官计算被告人的具体刑期时存在一些欠缺合理性的做法。例如，在彭某涉嫌抢劫罪的案件中，被告人彭某属于累犯，应当从重处罚，检察官按照30%的比例增加了刑期。同时，彭某属于累犯，当然就存在前科，对于这种酌定情节，检察官又按照10%的比例增加了刑期。笔者认为，量刑细化是保证量刑准确的一个重要手段，但是这种既计算累犯又计算前科的方式，显然属于对一次犯罪的两次评价，品格证据的重复评价，无疑会导致被告人刑期增加，违背罪责刑相适应原则。目前的量刑建议主要在于提出一个相对确定的刑罚范围，以此约束法官的量刑裁量权，但在数罪并罚案件中，检察官并未对数罪并罚后的刑期提出建议，而我国目前数罪并罚案件的刑期仍然比较宽泛，导致法官在数罪并罚案件中的裁量权很难受到量刑建议的约束。此外，在涉及财产刑的案件中，对被告人科处罚金时，由于缺乏具体的指导细则，检察官的随意性很大。如在彭某某盗窃、抢劫、故意伤害罪一案中，建议对被告人彭某某以盗窃罪判处有期徒刑14―15年，以抢劫罪判处有期徒刑为11―12年，以故意伤害罪判处有期徒刑为3年6月―4年，实行数罪并罚，并处罚金人民币4―6万元。在与之关联的黄某掩饰隐瞒犯罪所得罪一案中，被告人黄某违法所得人民币15000元，检察官提出的量刑建议为：判处有期徒刑3―4年，并处罚金人民币5―6万元。笔者认为，彭某某涉嫌的盗窃罪、抢劫罪属于典型的财产刑犯罪，其社会危害性远远大于黄某涉嫌的掩饰隐瞒犯罪所得罪，并且黄某的违法犯罪所得都已经得到追缴，但检察官建议对黄某处以罚金的数额却较重于彭某某的罚金数额，其合理性让人质疑。

6.判决说理制度并未建立

《规定》第33条规定，人民法院判决应当载明量刑审理情况，写明检察院的量刑意见，被告人及辩护人、被害人及诉讼人的量刑意见和采纳情况，依法阐明人民法院量刑的意见和理由。《量刑程序意见》第16条规定，人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑的理由，包括：（一）已查明的量刑事实及其对量刑的作用；（二）是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼人发表的量刑建议、意见和理由；（三）人民法院量刑的理由和法律依据。在笔者查阅的卷宗中，即便是在《量刑程序意见》实施之后的判决书中，判决说理仍不充分。例如，2010年11月19日，在陈某伪造事业单位印章罪一案中，检察官提出的量刑建议为判处有期徒刑6个月至1年。法院认为：“被告人陈某为参与工程投标，伪造事业单位印章，其行为已构成伪造事业单位印章罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。鉴于被告人陈某自愿认罪，且未给社会造成现实危害，故予以酌定从轻处罚。辩护人关于被告人系从犯、认罪态度好未造成现实危害性的辩护意见，符合本案的实际，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第210条第二款、第72条、第73条第二、第三款之规定，判决如下：被告人陈某犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。”该判决书较之以前的判决书，并未有什么变化，检察官提出的量刑建议未予以回应，量刑的理由阐述不充分。据此，相关司法解释规定的判决说理制度及量刑建议制度实施后，法院的判决书较之先前并未有所改变，判决说理制度尚未确立。

通过上述实证调查分析可见，我国检察机关量刑建议制度的实施与探索并未取得理论界畅想的效果，⑤亦不像新闻报道中的作用那么明显。可以说，量刑建议制度不仅没有很好实现追求量刑公正价值之制度设置初衷，反而一些操作措施影响了诉讼效率价值的实现。造成这一现象的原因是：一方面，检察机关推动量刑建议改革有“扩权”的观念使然，地方检察院自发式的探索更多的是基于“司法政绩”；另一方面，量刑建议改革中相应的配套措施未建立或贯彻不到位，诸如量刑建议书送达制度、判决说理制度、庭审设置等等。

二、现实困境之突破：我国检察官量刑建议制度发展之路径

通过实证调查，笔者检视了量刑建议制度运作过程中的问题，发现在司法中出现了“实践悖离理论”的做法。在我们当今的时代里，几乎所有刑事司法程序改革都有两个基本目标：一是发现实施一种迅速、简便和成功程序的新方式和新途径，换言之，使刑事诉讼活动的进行更有效率；二是确保诉讼参与的权利，这与公正的要求密切相关。⑥检察官量刑建议作为刑事司法改革的一项程序性制度，亦不能脱离公正和效率这两个诉讼价值目标。因此，笔者以公正和效率两大诉讼价值目标为主线，就如何完善我国检察官量刑建议制度，提出一些意见。

（一）量刑建议制度追求公正价值之路径

第一，确立量刑建议书未送达的程序性制裁并制作量刑情节提示书。我国量刑建议制度以实现量刑公正为主要目标而创设，为使被告人及辩护人有充足的时间和机会为量刑辩护作准备，我国应实行状与量刑建议书一并送达制度。《量刑程序意见》第5条明确规定，人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达书副本时，将量刑建议书一并送达被告人。一并送达制度在司法解释中已经明确确立，但在司法实践中却得不到落实，其根本原因在于缺乏程序性的制裁。因此，笔者建议，应增加未送达被告人量刑建议书时的程序性制裁措施，即法院未向被告人送达量刑建议书，视为程序严重违法，上级法院应将案件发回重审或检察院有权就此提起抗诉、这也可作为当事人上诉或申请再审的理由之一。另外，考虑到我国目前律师参与率比较低，同时被告人大部分属于近乎法盲的情形，笔者建议由法院根据审判经验，制作量刑情节提示书，量刑情节提示书中列明司法实践中常见的量刑情节，在送达书、量刑建议书时，一并送达被告人，以使其能更好地准备和进行量刑辩护。

第二，规范社会调查报告和逐步扩大适用范围。在英美法系国家，为准确衡量被告人人身危险性大小，确保法院量刑裁判的合理性，设置了量刑前的报告制度。由于大陆法系国家实行定罪和量刑一体化的模式，致使法院不具备自行制作量刑报告的条件，但大陆法系的检察官是“最客观的官署”，其负有客观公正之义务，因此，由检察官制作量刑报告是可行的，亦是合法的。但我国目前检察官制作的社会调查报告内容过于简单，通常仅关注被告人的品格证据、被害人的陈述意见，⑦这种社会调查报告属于对现行犯罪的描述，对于被告人回归社会方面的评估基本上未涉及。目前社会调查报告主要针对缓刑案件，更需要对被告人回归社会的可能性进行调查、分析，即应同时关注被告人受教育程度、目前的职业、就业条件及家庭状况等，考察被告人是否具备适用缓刑的监管条件和改造、教育环境，以此确定适用缓刑的可能性。另一方面，在社会调查报告的制作过程中存在诸多违反证据法理之处，关于被告人之品格证据，往往由所属居委会或村委会加盖公章并出具，⑧对于他人品格之评价，仅能由具有感知能力的自然人为之，单位不具有感知能力，其不具备出具品格证据之资格。因此，检察官在搜集被告人之品格证据时，取证手段及方式需符合证据规则。此外，社会调查报告能使更多的量刑信息呈现于法官面前，能更好地评估被告人的人身危险性和社会危害性，亦是检察官履行客观公正义务之方式。对此，原则上所有的案件都应制作调查报告，但鉴于司法资源的有限性，检察官仅针对可能适用缓刑的案件方才制作社会调查报告亦是合理的。但在司法实践中，社会调查报告制度在缓刑案件中贯彻的情况也不理想。如在笔者调研的p县检察院，自2008年6月该院制定的《关于开展量刑建议工作的规定》明确规定缓刑案件应制作社会调查报告以来，到2010年的三年间，该检察院仅制作了9份社会调查报告。造成这种现象的主要原因是检察院公诉科人员不充足，因此，在司法资源允许的情况下，检察官应针对可能适用缓刑的每一起刑事案件制作社会调查报告，并逐步扩大社会调查报告的适用范围。⑨

第三，保证律师调查取证权及通过设置公设辩护人增加律师的参与度。一方面，唯有保证律师的调查取证权，方能使更多的量刑信息进入庭审，亦能增加其在庭审中的话语权。对此，公检法部门应改变律师仅仅是对立面的观念，严格按照法律规定保障律师的调查取证权。另一方面，增加律师在刑事案件中的参与度。目前我国法律援助制度指定律师辩护的条件比较严苛，这种状况短时间内无法改变。笔者认为，可以借鉴其他国家的做法，在法院设置公设辩护人，即由法院出钱雇佣律师在法院值班，以此来增加被告人获得律师帮助的机会。

第四，明确判决不说理制度的程序性制裁措施。判决说理是量刑建议制度的保障措施，亦是通过量刑建议制约法官量刑自由裁量权之根基。《量刑程序意见》第16条对此进行了明确的规定，但根据前文论述可知，说理制度在法院判决中并未得到真正的落实。笔者认为，最为根本的原因在于法官不进行判决说理，并不会遭受法律上的非难，不会受到任何程序性的制裁。对此，可以借鉴德国的做法，如联邦上诉法院对于初审法院推理的完整性和一致性要求越来越高，因为初审法院的观点，甚至仅仅是对证据的评断（传统的初审法院的裁决范围）不完整或自相矛盾，联邦上诉法院经常撤销判决。⑩我国判决说理制度亦应被赋予相应的制裁后果，即不说理或说理不完整的，属于二审法院可撤销一审判决的情形之一。唯此，方能实现量刑建议制度之功能。此外，最高人民法院颁布了《人民法院量刑指导意见（试行）》，使量刑更加细化，法官量刑应严格按照该意见的规定计算刑罚，并将计算过程写入判决书，对此，最高人民法院可以制作相应的范本，以指导各级法院适用。

第五，确立证据开示制度。证据开示要求检察官和被告方在庭审前相互交换所有的证据。量刑证据的交换，有利于被告人为量刑辩护作更充分的准备，亦有利于检察官提出更为客观准确的量刑建议。但我国目前采取主要证据移送制度，而何为主要证据又由检察官自由裁量，致使辩护人对案情和量刑情节无法全面把握，亦无法具体针对案情搜集量刑证据。因此，我国应尽快确立证据开示制度。即便不能设立这一制度，亦应恢复全卷移送制度，以最大程度保障被告人及辩护人获得案件中的全部量刑证据，以便为量刑辩护作充分准备。

（二）量刑建议制度追求效率价值之路径

纵观两大法系，各国司法实践中的量刑建议主要是为提高诉讼效率，而非限制法官的量刑自由裁量权。B11目前，我国亦面临着犯罪率增加、B12刑事案件积压B13等问题，迟来的正义非正义，量刑建议不能仅仅为追求公正之价值而忽视效率之价值。《量刑程序意见》规定了相对独立的量刑程序，为实现量刑建议的效率价值，量刑建议制度的实施亦需对这种相对独立的量刑程序及相关制度进行改革，以此实现公正与效率之兼顾。具体措施如下：

1.量刑程序之设置

我国司法实践中存在三种审判程序，即适用于轻微刑事案件的简易程序、适用于被告人认罪案件的普通程序及适用于被告人不认罪案件的普通程序。前两种程序是基于效率而创设，即便是实行量刑建议制度及相对独立的量刑程序亦不能违背追求效率之初衷。量刑庭审改革的重要任务首先就是要改变精力分配不均衡的现象。B14为此，必须合理分配相对独立量刑程序与定罪程序的时间，以实现公正与效率兼顾。

第一，简易程序中的集中量刑模式。所谓集中量刑模式，需具备以下几个特征：一是检察机关向法院提出量刑建议，说明要求法庭采纳的量刑情节，并就法庭适用的刑罚种类和刑罚幅度给出建议；二是检察官出席法庭审理，促使法庭对控辩双方存有争议的量刑情节进行针对性的调查，引导双方就量刑发表辩论意见；三是检察官对若干案件一并提起公诉，促使法庭依次组织对这些案件的量刑审理程序，在对前一个案件的量刑裁判结束后，再来审理后一个案件的量刑问题；四是法庭通过“流水作业”的方式，对若干刑事案件依次形成裁判意见，并当庭宣告裁决结论。B15这种集中型量刑模式，无疑是基于检察官的量刑建议而展开的，量刑建议引导控辩双方只就存在争议的量刑情节开展辩论，而不再将全部量刑情节事无巨细地进行调查和辩论。同时，案件批量式的审理，节约了司法资源。因此，适用于简易程序的案件，无需实行相对独立的量刑程序，通过这种集中式的量刑模式，既能保证被告人最为关心的量刑问题的解决，又能保障被告人量刑的参与权、防御权，亦能实现诉讼效率之价值目标。此外，可进一步改革适用简易程序案件的审理模式，例如，有期徒刑1年以下的案件，在赋予被告人异议权的前提下，可以由法官直接书面审理，以此提高诉讼效率。

第二，被告人认罪案件的普通程序应以量刑程序为庭审重心。被告人认罪案件的普通程序以被告人自愿认罪为前提。因此，法院在定罪程序中，仅需对定罪的主要证据及被告人的自愿性进行审查，庭审重心应放在被告人最为关心的量刑程序中，以解决普通程序简化审案件的实质问题，即量刑问题。法院在核实完定罪的主要证据及被告人自愿性之后，直接进入量刑程序，组织双方对量刑事实进行调查。被告人及其辩护人依据检察官的量刑建议，围绕量刑情节、证据等进行质证、辩论、发表意见。以此合理分配庭审时间，确保控辩双方对最为关心的量刑问题进行实质性的参与，使尽可能多的量刑信息呈现于法官面前，在确保量刑公正的前提下，提高诉讼效率。

第三，普通程序中应以定罪程序为重心。简易程序和被告人认罪普通程序所注重的是诉讼效率，在被告人不认罪案件中，被告人最为关心的问题是是否构成犯罪，此时法庭审理的重心亦应是定罪问题。在此程序中，应严格贯彻直接言词原则、证据调查原则等诉讼原则，充分保障被告人辩护权的行使。在后续的量刑程序中，鉴于先前定罪环节对已涉及量刑的证据进行了充分的质证、辩论，因此，仅需控辩双方对尚未出示的量刑证据进行质证、辩论，并围绕检察官的量刑建议发表意见。

2.取消检察官因量刑情节变化而申请休庭或延期审理的做法

《量刑程序意见》及最高人民检察院公诉厅《人民检察院开展量刑建议工作指导意见（试行）》均规定，在庭审中量刑情节发生变化，检察官可以建议休庭或延期审理。笔者认为，如果量刑情节发生变化便能启动休庭或延期审理，势必导致第二次开庭审理，这显然与以效率为价值构造的简易程序及普通程序简化审制度是不相符的，即便是在被告人不认罪的普通程序中，亦不应重复开庭，以至浪费司法资源。在我国推行主诉检察官制度的情形下，应将量刑建议的决定权下放至主诉检察官独立行使，主诉检察官在诉前对案情已基本掌握，在庭审中量刑情节发生变化，其完全可以当庭提出更正意见，以保证庭审的连续性，贯彻集中审理原则。同时，弱化并最终取消检察委员会审查、决定案件的职能，并以此为契机建立检察官独立的制度保障，从而确保主诉检察官对量刑建议的独立决定权。

结语

检察官量刑建议制度是制约法官量刑自由裁量权的重要方式，是确保量刑公正的重要手段。在司法实践中已取得了一定的功效，但亦出现了诸多问题。唯有针对这些问题设计具有可行性的操作规范，方能使本次改革不至于昙花一现。同时，量刑建议制度的改革和实施，亦需其他制度的跟进或配合，诸如证据开示制度、合理优化庭审时间之配置等，由此才能实现量刑中公正和效率价值目标的兼顾。同时，期望学者和实务界人士对量刑建议制度的研究能从“实际问题”出发，提出具有可操作性的制度设计，方能实现检察官量刑建议制度改革的预期价值和目标。

注解

①其他地方检察院亦是如此：李郁军、马君：《甘肃白银平川：量刑建议采纳率98%》，载《检察日报》2009年6月4日；邓建新等：《广东法检率先联合出台量刑程序指导意见实现两大突破――试行半年逾九成量刑建议被采纳》，载《法制日报》2010年8月5日；符冰言、蔡亮亮：《常州新北：千余量刑建议九成被采纳》，载《检察日报》2006年7月24日；赵鑫：《河东检方推出量刑建议制度――被法院采纳建议占已判案件的80%》，载《天津政法报》2009年8月21日等等。

②陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，第160―161页。

③据笔者向检察官和法官了解，实行相对独立的量刑程序后，庭审时间平均增加近1个半小时。

④如果除去指定辩护，律师的参与比例仅28%，与我国刑事案件律师辩护率为30%的比例相近。关于刑事辩护率有下降趋势，如浙江，1995年的刑事辩护率为21.89%，到1997年下降到15.3%，到2002年上半年更是降到了14.89%。另外，中华全国律师协会于2003年8月20日作出的《2002年度中国律师业发展数据统计分析报告》显示，2002年全国律师机构刑事辩护及案件为33526件，较2001年减少了1.26%；除北京等地有较大增长外，大多数地区都是负增长。参见龙宗智：《徘徊于传统与现代之间――中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第61页以下。

⑤如很多学者认为，量刑建议制度的实施可能会增加当庭宣判率，检察官、被告人通过程序的参与，降低了检察官抗诉和被告人盲目上诉的可能性，从而提高了诉讼效率。此类文章可以参见：妙：《关于我国量刑建议权的若干问题思考》，载《福建农林大学学报（哲学社会科学版）》2005年第8期；邢菲菲：《检察机关量刑建议制度的构建基础及初步设想》，载《法治论丛》2009年第3期；方山、柴冬梅：《对检察机关量刑建议权的思考》，载《重庆教育学院学报》2009年第4期；龚培华、张少林：《论检察机关的量刑请求权》，载《中国刑事法杂志》2001年第4期；潘金贵：《论量刑建议制度》，载《南京大学法律评论》2009年秋季卷；庞良程：《量刑建议制度可行性研究》，载《国家检察官学院学报》2002年第4期。但在笔者的调研过程中，检察官明确表示量刑建议与当庭宣判之间并没有多大关系，在实际运作过程中，也没有起到当庭宣判的效果，法院基本上不会当庭宣判；前文所述的被告人的上诉率并没有什么变化，因而量刑建议并未减少被告人的上诉比例；检察官的抗诉率倒是增加了，p县检察院在2005年至2007年间仅抗诉1起刑事案件，而量刑建议实施后，2008年至2010年间抗诉了3起刑事案件。因此，学者畅想的量刑建议制度可以提高诉讼效率并未在司法实践中得以实现。

⑥ComparativeLawYearbook，Vol9，1985bymatinusnijhoffpublishers，Dordrecht，pp.4―5.转引自陈瑞华：《程序正义理论》，中国法制出版社2010年版，第192页。

⑦如在凡某盗窃罪一案中，检察官制作的社会调查报告记载：被告人所在村委会和当地派出所的证明内容表明：被告人凡某过去无任何违法犯罪行为，未受到过刑事或行政处罚，并且日常生活中尊老爱幼、助人为乐，与邻里关系和睦，表现良好。被告人凡某的妻子郭某书写的说明内容表明：二人从认识结婚到现在快4年了，对凡某的了解逐步深入，认为他为人正直，平常诚实守信，能吃苦、顾家、作风正派。又如，在黄某绑架罪一案中，检察官制作的社保调查报告记载：被告人黄某的父母的管教承诺书表明：被告人黄某过去无任何违法犯罪行为，未受到过刑事或行政处罚。并且日常生活中尊老爱幼、助人为乐，表现良好。被告人黄某的悔过书内容表明：黄某充分认识到了自己行为的社会危害性，认罪伏法，真诚悔过，愿意痛改前非，重新做人，是可以挽救的人。被害人余某父母及余某本人的谅解书表明：认为被告人黄某平常表现良好，只是一时失足，念其属于未成年人，愿意给予其重新做人的机会，并要求司法机关从轻判处。

⑧如在毛某非法经营罪一案中，检察官制作量刑建议的品格证据中，有被告人所属村委会开具的证明，甚至当地的镇政府、镇党委都加盖公章出具了被告人品格良好的证明。

⑨笔者认为，检察官量刑建议制度的重点并不仅仅在于向法院提出相对或绝对的刑罚，而在于搜集更多的量刑信息，确保量刑信息的全面性，以此使法官准确衡量被告人的人身危险性和社会危害性，为法官量刑裁决的准确、合理提供参考，从而制约法官的量刑裁量权，但目前检察官实施量刑建议仅仅关注被告人刑期的计算，对制作社会调查报告不重视，显然是没有认清提出量刑建议准确性和合理性的前提，属于“本末倒置”的现象。难道检察官没有对被告人量刑信息全面搜集，仅仅在自首、累犯等与以往量刑证据相同的基础上提出的量刑建议就比法官作出的量刑裁决更准确、更合理吗？这些都是令人质疑的。唯有全面搜集涉及被告人的量刑证据及信息，为法官最终作出准确、合理的量刑裁决提供参考，方能实现制约法官量刑裁量权之目的。

⑩参见[德]托马斯・魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第149页。

B11针对司法案件的过度负荷及司法资源的有限性，世界各国均以效率为目标，进行各种司法改革，其中最为典型的是辩诉交易或量刑协商。据统计，目前美国联邦和各州法院约90%左右的刑事案件是通过辩诉交易来结案的（具体比例视重罪与轻罪有别），其分流案件的能量如此之大，以至于联邦最高法院首法官伯格曾对此评价说，如果将辩诉交易的适用率每降低10个百分点，那么就需要投入一倍的人力、设施和司法资源（参见李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第36页）。辩诉交易是被告人作有罪答辩，检察官向法院提出对被告人减轻刑罚的具体建议，辩诉交易制度的实施，避免了冗长复杂的法庭审判，即避开了定罪程序，案件直接进入法官主持的量刑程序，从而提高了诉讼效率。在德国，处刑令程序处理了全国55%以上的刑事案件（1998年，检察官提起538807起公诉，提起659368起刑事处罚令的申请，由此可见，德国55%以上的刑事案件是经处刑令程序结案的。数据来源于前引⑩，第209页以下）。这种处刑令程序亦是避免了公开审判，法官对处刑令仅作书面审查，节省了司法系统的时间和精力。另外，德国还有30%的案件是量刑协商处理的。检察官的量刑建议权是开展辩诉交易或量刑协商的前提，检察官若无量刑建议权，辩诉交易或量刑协商是无法开展的，亦不大可能取得今日之成效。据此可见，在公正和效率两大价值目标下，西方国家量刑建议制度是以提高诉讼效率为动因构建的，其设计和运作主要基于效率价值，量刑建议制度对效率价值的追求已超越了对公正价值的追求，使用量刑建议时程序的简化，在一定程度上牺牲了程序的“正当性”。

B12如从2003年到2008年上半年，全国共审结一审刑事案件338.5万件，判处罪犯418.4万人，平均每年分别递增3.44%和5.85%。参见王胜俊：《关于加强刑事审判作用维持司法公正情况的报告》，载中国应用法学研究所网：http：///public/detail.phpid=130，时间：2011年1月10日。

B13一些法院人均审判案件180件，基层法院刑事审判资源极为有限，而刑事案件逐年上升，且有不少重大复杂案件，导致超审限案件大量存在。参见万毅：《超越当事人主义/主义――底限正义视野下的审判程序》，中国检察出版社2008年版，第172―174页。

B14参见蒋惠岭：《构建量刑程序需要处理的若干关系》，载《人民司法》2009年第3期。

B15参见前引②，第103―114页。

theSystemofSentencingSuggestion：RealityandFuture―anempiricalResearch

LiUning；SHiDong-liang

刑法案例分析报告篇3

【关键词】死刑案件证明标准

【正文】

近年来，死刑复核程序的改革引起全社会的广泛关注，在一段时间里成为关注的“核心”，而证明标准问题是证据制度中的核心问题，由于死刑案件（本文所提“死刑”非特别注明，指死刑立即执行）的证明标准问题涉及适用死刑与否的问题，因此，死刑案件的证明标准就成了“核”中之“核”。死刑案件的证明标准是刑事案件证明标准的重要组成部分，在死刑案件中采取最为严格的证明标准可以提高死刑案件的质量。这样虽然增加了证明的难度，但能起到减少错杀、控制死刑的作用。死刑案件证明标准是指按照法律规定证明适用死刑的定罪事实和量刑事实所要求达到的程度或标准。死刑案件证明标准与其他普通刑事案件的证明标准是不同的，有其特殊性。其中最大的特点是：普通刑事案件的证明标准适用于定罪上的要求或程度，而死刑案件证明标准则适用于定罪事实和量刑事实两个方面的证明上。由于死刑案件的特殊性，并基于人权保障的需要，对死刑案件的证明标准不应采取通常的证明标准。视角的单一，容易出现“错觉”，而一旦“错”了将难以进行实质性补救，因此很有必要建构一个完整的证明标准体系。笔者结合制度现状、域外规定和理论观点提出死刑案件的定罪、量刑应适用统一的、最高证明标准，而且这个标准并非是单一的标准而是一个源自不同视角的证明标准体系。

一、我国死刑案件的证明标准

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）是1996年进行修订的，《刑事诉讼法》采用“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，《刑事诉讼法》第162条规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。相关的司法解释也对此做了进一步的明确规定。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第176条规定：“人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）……”。可见，无论是我国《刑事诉讼法》还是相关司法解释，对于刑事案件的有罪判决证明标准均设置为：“案件事实清楚，证据确实、充分”。目前司法实践中，这个标准是适用于刑事诉讼中的任何类型案件。这是从正面肯定的角度规定证明标准，是单维证明标准。

《中华人民共和国刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这里的“罪行极其严重”是需要证据证明并且须达到最高证明标准的。不仅死刑罪名的认定上要达到最高证明标准，而且量刑情节上是否极其严重，亦需达到最高证明标准的要求。

2006年11月第五次全国刑事审判工作会议上（简称“五刑会议”）指出：要坚持“案件事实清楚，证据确实充分”的裁判原则。刑事诉讼法第162条的规定是人民法院在刑事诉讼活动中必须遵循的裁判原则。切实贯彻好这一原则，对于准确认定犯罪和适用刑罚，保障无罪的人不受刑事追究，具有特别重要的意义。因此，如果认定犯罪的事实不清、证据不足，特别是影响定罪的关键证据存在疑问，不能排除合理怀疑得出唯一结论的，就应当坚决按照“案件事实清楚，证据确实充分”的裁判标准，果断作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。要在事实清楚、证据确实充分上下功夫，不能先入为主，搞有罪推定，要确实做到“有罪则判，无罪放人”。[1]可见，最高司法机关在刑事案件的证明标准问题上，始终坚持“案件事实清楚，证据确实充分”标准，同时主张从另一角度提出“排除合理怀疑得出唯一结论”的要求。“案件事实清楚，证据确实充分”是正面肯定的思路，而“排除合理怀疑得出唯一结论”是反面否定的思路，这样更易确保刑事案件的正确性。这种正反方面的思路的提出，表明我国最高司法机关决策层对证明标准问题的认识是深刻的，认识到了单维证明标准的不足，具有积极意义。

基于死刑的性质，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年3月9日联合印发的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（以下简称《死刑质量意见》）指出：“人民法院应当根据已经审理查明的事实、证据和有关的法律规定，依法作出裁判。对案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；对依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。”可见，在死刑案件证明上必须达到“案件事实清楚，证据确实、充分”，这是死刑案件的定罪和量刑的统一标准，也是最高标准。

地方上关于死刑案件证明标准也有一些有益探索，如江苏省高级人民法院出台的《关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》（苏高法审[2003]6号）第66条规定：“对死刑案件应做到案件事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑，否则不能判处死刑立即执行。一切合理怀疑是指：（一）现有证据不能完全涵盖案件事实；（二）有现象表明某种影响案件真实性的情况可能存在，且不能排除；（三）存在人们常识中很可能发生影响案件真实性的情况。”这实际上坚持了“案件事实清楚，证据确实、充分”的要求，并增加了“排除合理怀疑”进行检验，避免了单维证明标准的不足。这条规定指出：“对死刑案件应做到……”，实际上包括了定罪事实和量刑事实两个方面的要求。

二、关于“留有余地”判决的思考

（一）理论解读

笔者认为，从判决内容来看，留有余地判决包括留有余地判处死缓和留有余地判处无期、有期徒刑两种；从判决性质来看，留有余地判决包括定罪证据上不足的留有余地判决和量刑证据上不足的留有余地判决两种。其中，“定罪证据上不足的留有余地判决”属于对“留有余地”的误读和曲解。针对实践中的误读，为正确理解“留有余地”问题，现依据前述有关规定，对留有余地判决进行以下分析：

第一，“留有余地”判决是量刑证据存疑时的“留有余地”，定罪事实上不得“留有余地”。这是关于“留有余地”最科学、最合理、最合法的解读。根据《死刑质量意见》的规定：人民法院应当根据已经审理查明的事实、证据和有关的法律规定，依法作出裁判。对案件案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪的死刑判决，达不到此标准即应宣告无罪。只有当定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点时，处刑时才能留有余地。这表明在死刑案件证明标准问题上，仅有“案件事实清楚，证据确实、充分”这一选择，无论是定罪还是量刑。即便涉及重大嫌疑，如果证据没有达到证明被告人具有实施被指控犯罪行为的唯一性证明标准，不能作出“留有余地”的死缓或者无期徒刑等判决，而应当依照“疑罪从无”原则，作出无罪判决。[2]所以当定罪证据上存疑时应作无罪判决，当量刑证据上存疑时可作留有余地判决。量刑证据上存疑作有利于被告人的留有余地判决体现了人权保障的宪法原则，也体现了刑事司法文明化的国际化趋势。

第二，“留有余地”的出台是死刑案件最高证明标准的要求。定罪的证据和事实方面没有疑问，在量刑方面证据上比较“软”时可作“留有余地”判决。量刑方面可留有余地正是死刑的证明标准采取最高证明标准的体现，正是因为达不到这个标准才不判死刑，而“留有余地”。

第三，正确适用法律的留有余地判决是宽严相济刑事司法政策的要求。宽严相济刑事司法政策要求必须正确把握“宽严相济”的“度”。“宽”和“严”是相对的，不能强调一方面而弱化另一方面，须做到该严则严，当宽则宽，宽严适中，不能“宽”无边，也不能“严”无度。“宽”可以增加和谐因素，“严”可以消除不和谐因素。重罪轻判固然不对，轻罪重判一样也是错误的。因此，在量刑证据上存有疑问时作留有余地判决符合宽严相济刑事司法政策的要求。

（二）实践反思

尽管理论上应如上述进行解读，但实践中却并非都如此。为便于反思“留有余地”判决的相关问题，现列举四例（按发案时间为序）。需要注意的是，下面所举五例是五起典型的在案件定罪证据存在疑问的情况下而作留有余地的判决，实践中还存在大量的定罪能达到证明标准，但在量刑方面证据存在疑问时而留有余地判决的情形，实践中存在的量刑方面证据存疑而作留有余地判决是具有积极意义的，有利于限制和控制死刑的适用。意即：并非所有留有余地判决均是违背法律、司法解释和司法政策的要求，只是为了发现问题和解决问题，而集中分析“焦点”问题。

案例一：1994年1月20日佘祥林妻子张在玉失踪，其亲属怀疑是被佘杀害。同年4月11日，湖北省京山县雁门口镇吕冲村堰塘发现一具无名女尸。县公安局经过排查，认为死者为张在玉，其丈夫佘祥林有故意杀人嫌疑。经侦查、起诉，同年10月，佘祥林被原荆州地区中级人民法院一审判处死刑。佘祥林上诉后，湖北省高级人民法院认为此案疑点重重，发回重审。1998年6月15日，经市、县两级政法委协调，京山县人民法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。2005年，“死者”张在玉返乡，同年4月13日，佘祥林被法院无罪释放。[3]

案例二：1994年发生的河北承德陈国清等四人抢劫杀人案中，曾引起社会广泛关注。四人被河北省承德市中级人民法院先后3次判处死刑，二审法院河北省高级人民法院每次却又戏剧般地“刀下留人”。案件于2004年被河北省高级人民法院终审。终审判决“被告人陈国清、何国强、杨士亮死刑，缓期二年执行，判处朱彦强无期徒刑”。媒体以“一个‘留有余地’的死刑判决？”为题进行了质疑报道，指出该案存在着“n”个疑点。[4]从报道来看，这显然是在定罪证据存在疑问的情况下，所作的留有余地的判决。

案例三：1995年，原曲靖地区中级人民法院开庭审理了“陈金昌等4人抢劫杀人案”。被告人陈金昌犯抢劫杀人罪，被判处死刑，剥夺政治权利终身，其他三人被判处有期徒刑。1996年5月，云南省高级人民法院的终审判决中，除认定陈金昌尚不属必须立即执行死刑的犯罪分子，原判对陈金昌量刑过重，把死刑改判为死刑，缓期二年执行外，其余3人均维持原判。1998年2月17日，云南省高级人民法院作出了云高申刑字第3号判决。判决最后决定：对陈金昌、温绍国、姚泽坤、温绍荣宣告无罪释放。[5]

案例四：1996年6月发生在安徽芜湖的安徽机电学院副教授刘明河故意杀人案[6]中，刘明河的第一次判决是“死刑”，两次发回重审，两次均被芜湖市中级人民法院“留有余地”地判“无期徒刑”，最后于2001年4月被安徽省高级人民法院宣告无罪，这个案件历经五年六审跨越了新千年，也跨越了刑事诉讼法从“疑罪从轻”到“疑罪从无”的过程。

案例五：1998年4月22日云南省戒毒所民警杜培武的妻子和另一个民警同时被害，杜培武被警方认为是最大的嫌疑犯，尽管杜培武及其辩护人提出了包括刑讯逼供在内的种种辩护理由，但，昆明市中级法院仍于1999年2月5日以故意杀人罪，一审判处杜培武死刑，剥夺政治权利终身。1999年10月20日，云南省高级人民法院“刀下留人”，以“根据本案的具体情节和辩护人所提其他辩护意见有可采纳之处”为由，终审改判杜培武死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。最后真凶出现，杜培武被宣告无罪。[7]

上述五案判决发展路径如下：

表1（无法上传，略）

从五案案情和上表可看出，上述案例均是定罪证据上不足的留有余地判决。包含了留有余地判处死缓和留有余地判处无期、有期徒刑两种情形。结合上述五例，现对留有余地判决进行如下分析：

第一，定罪证据存疑而作“留有余地”判决是误读和曲解，违背“疑罪从无”原则的要求。1996年《刑事诉讼法》修改后确立了“疑罪从无”的原则，依据该原则，达不到刑事案件有罪判决证明标准，即应宣告无罪，死刑案件证明标准也不例外。从上述案例来看，实践中，一些司法机关基于“民愤”等方面考虑，在定罪证据未达确实充分，事实不清楚的情况下，而留有余地判决。定罪方面存在问题，是有罪与否的问题，而非量刑轻重的问题。在这个问题上只有“疑罪从无”一条“道”可走。

第二，在定罪证据未达证明标准要求的情况下而定罪并留有余地判决容易出现错案。上述所举五例，除案例二尚没有结论，正在申诉[8]外，其余四案均已“昭雪”——宣告无罪。这些案件的宣告无罪恰从逆向的角度证明初期的死刑判决和后来的所谓“留有余地”判决均是错误的。

第三，定罪上的证据有疑问而留有余地判决违背法律和有关司法解释的规定。关于死刑证明标准的有关法律和司法解释等前已述及，根据这些内容，只有在定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点时，才可在处刑时应当留有余地。

三、死刑案件证明标准的域外考察

（一）联合国文件中的死刑案件证明标准

联合国经社理事会（Uneconomic&SocialCouncil——eCoSoC，简称“经社理事会”）《关于保护死刑犯的权利的保障措施》[9]（Safeguardsguaranteeingprotectionoftherightsofthosefacingthedeathpenalty，简称《保障措施》）第四项对死刑案件的证明标准进行了规定。有一些学者在论述死刑问题时引用该条有误。如引用表述为：“只有根据明确和令人信服而且对事实没有其他解释的余地的证据而对被告定罪的情况下，才能判处死刑。”[10]这是对该条的误译，因为从经社理事会网站下载的英文版《保障措施》该条内容为：“（d）Capitalpunishmentmaybeimposedonlywhentheguiltofthepersonchargedisbaseduponclearandconvincingevidenceleavingnoroomforanalternativeexplanationfothefacts.”译成中文为：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”依据联合国经社理事会网站公布的《保障措施》中文版内容即为此。前面的误译和正确译文的差别不仅仅是文字上的差异，而是在内容上的实质差异，按照误译的内容，死刑的证明标准只是在定罪上要达到“对事实没有其他解释余地”，而依据正确译文，则是在判处死刑时必须达到“对事实没有其他解释余地”，这就包括了定罪和量刑两个方面。

联合国经社理事会在其1973年5月16日第1745（LiV）号决议中，请秘书长自1975年起每隔五年向理事会提出一份关于死刑问题的定期最新分析报告。2000年的第六次五年期报告[11]（简称“e/2000/3”）审查了1994至1998年期间死刑的采用和趋势，包括《保障措施》的执行情况。对于第四项保障措施，e/2000/3答复了联合国经社理事会第六次调查的保留死刑国家报告它们遵守了这项保障措施，并且在1994至1998年期间未发现有无辜者被处决的案例。然而，在保留死刑的任何国家遵守这一保障措施都只是一种渴待实现的目标，而不是所有案件中的现实。2005年的第七次五年期报告[12]（简称“e/2005/3”）对1999-2003年期间包括保障措施执行情况在内的死刑使用情况及趋势进行了回顾。对于第四项保障措施，e/2005/3指出：为执行第四项保障措施，各国必须确保只有在根据明确和令人信服的证据判定有罪，从而没有可对事实另作解释的任何余地时，才可判处死刑。e/2005/3报告第七项结论和建议部分对中国近些年来有关的工作给予了积极评价。e/2005/3第133条（译自报告英文版，与报告中文版略有不同）指出：关于保护面临死刑的人的权利的保障措施，仍有太多的报告让人担忧。然而，有几个保留死刑的国家在限制死刑范围方面有了一些进步；其他国家，最显著的是中国，在就采取这种做法的前景的讨论方面取得了一些进展。

（二）美国的死刑案件证明标准

在美国，刑事案件中比“排除合理怀疑”更高的证明标准是“绝对确定”。但是美国死刑案件未采“绝对确定”要求。美国的死刑案件不仅要求陪审团一致判决被告人有罪，而且也由陪审团一致决定是否适用死刑。虽然美国的死刑案件没有制定更高的证明标准，但经过两次判断，也就是说两次审查是否存在怀疑，实际是提高了死刑案件的证明标准。这也正印证了以程序控制死刑案件是可行的。[13]

美国哥伦比亚大学一组律师和刑事学家编纂而成了一份研究报告。他们总共研究了1973年至1995年间美国的5700个死刑案例。这项研究发现，全美执行死刑最多的3个州——弗吉尼亚州、德克萨斯州和佛罗里达州——误判率分别是18％、52％和73％。研究指出，肯塔基、马里兰和田纳西州死刑案件的误判率达100％，密西西比州达91％。这项研究显示，美国执行死刑的26州中，有24州的误判率高于52％。研究人员发现，在他们所研究的死刑案例中，有68％经州或联邦法院下令重审。研究显示，死刑被推翻的囚犯中75％在重审中获得减刑，7％获判无罪，仅有18％再度被判死刑，其中有部分后来获得减刑。[14]许多美国学者主张提高死刑案件的证明标准，主张只有达到了排除一切怀疑的程度，才能对被告人判处死刑。[15]

经社理事会e/2000/3报告指出：美国的上诉程序导致许多人脱离死囚囚区。因此，1994年到1998年五年中，被判处死刑的平均数为300人。而同一期间，平均有87起死刑判决（不一定涉及同样的人）被上诉法院推翻或撤消。每年平均有34项定罪被宣布完全无效。尽管如此，在美国还是不断有人表示仍有无辜的人被判处死刑，有一些人最后遭到处决。1999年，有8个在死囚囚区的人被宣布无罪释放。这些表示的结果是，2000年初，参议院采纳了题为“无辜者保护法”的法案。报告还指出：“如果说在美利坚合众国这种将死刑的范围划得很窄而且法律制度健全的国家，上诉法院都能发现在死刑审判上所犯的相当多的法律和事实错误的话，那么，在保留死刑的许多其他国家，也会发生这样的错误。”e/2005/3报告指出：在美国，有无辜的人被判处死刑，有些最终被执行了死刑。从1973年至2000年头三个月期间，有95名犯人在证明他们无辜的证据出现后被从死囚释放。从1999年至2003年间，有28人被证明无罪。

由上可见，在美国对死刑案件的证明标准是“排除合理怀疑”，但误判导致出现的死刑错案使得提高证明标准的呼声渐高，这是值得注意的。从排除合理怀疑的本身来看，因对于不合理的怀疑理应予以排除，而这时实际上是能够达到排除其他的可能性的，可见，排除合理怀疑并非低于证明标准，而是最高的证明标准。美国死刑案件的裁判有程序上的控制，但程序上的控制似乎并未有效解决死刑错案的问题。这是为什么呢？原因很复杂，有实体上、程序上和证据上的问题，但正面难以判断“合理怀疑”亦是一项重要原因，所以有必要多角度设置证明标准。

（三）其他国家的死刑案件证明标准

e/2000/3报告指出，关于第四项保障措施的执行情况，1994年至1998年期间，曾有来自好几个其他国家关于人犯有时是监禁多年之后被无罪释放的报告，大不列颠及北爱尔兰联合国、乌兹别克斯坦和俄罗斯联邦曾在犯人被处决后推翻过导致处决的定罪。这表明第四项措施在这些国家里并未得到切实贯彻。

据美国学者威格摩尔（wigmore）考证，英国最早在判例法上确立排除合理怀疑的证明标准是在18世纪初期，那时这一标准仅适用于死刑案件，而对其他案件并未作此要求。[16]

（四）域外死刑证明标准小结

就有死刑国家而言，在废除死刑时机尚不成熟的情况下，基于人权保障的需要，限制和控制死刑则是必要和现实的。限制和控制死刑的方式包括实体上减少死刑的适用情形、程序规则上控制死刑、证据制度上提高死刑案件的证明标准。

上述国家在死刑适用上均存在误判现象，有些是在死刑犯被处决后才推翻原有判决的，而生命是不可逆的，即使救济也无法还原无辜者的生命。死刑错案除了实体上、程序上的问题之外，一个重要原因是死刑案件的证明标准不科学或者是未严格适用证明标准而处决的。联合国《保障措施》第四项中的“对事实没有其他解释余地”是诉讼证明的最高标准。这里的事实，即为关于死刑的定罪事实和量刑事实是“没有其他解释余地”的。“对事实没有其他解释余地”是联合国文件为各国设置的判处死刑的证明标准，但在各国可根据情况具体设置标准。总体来看，各国设置的死刑案件证明标准是单维的，如美国是排除合理怀疑。

四、我国死刑案件证明标准体系之构建

（一）不同角度证明标准的分析

对死刑的控制应从多角度进行，从实体法角度可减少死刑的适用；从程序法的角度可加强程序规则控制死刑的作用；从证据法角度可设定科学的证明标准体系以限制死刑适用。我们不能因为在某一方面进行了努力，而忽视甚至放弃另一方面。我们国家这些年来比较强调宽严相济的刑事司法政策，注重“少杀、慎杀”，最高法院收回死刑核准权，完善了死刑复核程序。为进一步规范死刑的适用，从而提高死刑案件的质量，有必要对死刑案件的证明标准体系进行科学构建。

1、实践中的单维证明标准

由前所述，无论立法还是学者所主张的证明标准绝大多数是单维的，如“案件事实清楚、证据确实充分”、“排除合理怀疑”、“排他性”以及“事实没有其他解释的余地”等，都是单维证明标准。在死刑案件中采用单维证明标准存在很多的弊端，最大的弊端就是导致死刑错案的出现，“错杀”、“冤杀”问题频频出现。单维证明标准具有单视角特征，这容易导致“一叶蔽目，不见泰山”的问题，所以有必要拓宽视野，否则容易出现错案。如：转贴于

10年前，内蒙古一青年被指强奸杀人被判处死刑。10年后，另一名强奸杀人的犯罪嫌疑人赵志红主动交待，之前被判决的这起强奸杀人案是自己所为。内蒙古自治区政法委有关负责人表示，当年判处死刑的证据明显不足。[17]

这是一起典型的冤错案件，原因必定复杂，但个中必定不缺乏证明标准的单视角性导致难以判断真实情况。实践中，因为证明标准的单视角性和缺乏操作性而出现错案的情形仍然很多。

2、学界提出的三维证明标准

学界提出的三维证明标准是指哲学标准、心理学标准和逻辑学标准。哲学标准要求达到客观真实的要求，认为在诉讼证明活动过程中追求客观真实，强调调查研究、实事求是，以查明事实真相为目的，人们的认识符合客观实际，坚持以客观真实作为诉讼证明标准，就是要求司法机关处理诉讼案件，必须以查明案件客观真实情况作为根据，否则就要依法予以纠正。我国《刑事诉讼法》、司法解释和司法政策一直坚持“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准，这是客观真实标准的要求，是哲学上的标准。心理学标准是指对证明对象的证明所达到的心理状态和程度，即内心确信标准。内心确信是指真诚地相信，其包括两种状态，即确信无疑和确信有疑。确信无疑是指内心真诚地相信并排除了一切合理怀疑。确信有疑是指内心真诚地相信但心里还有怀疑。由于以前在诉讼证明活动中的实践和理论研究过分强调客观性而忽视主观性，所以心理学标准一直未被提起。仿佛在证明的问题上一提心理学标准就会与资产阶级的自由心证掺和在一起。其实，心理标准在我国的证据制度中也是起作用的。逻辑学标准是指对证明对象的证明从逻辑的角度所达到的状态和程度。作为证明标准的逻辑学标准。[18]

从哲学标准的角度来看，我国《刑事诉讼法》、司法解释和司法政策一直坚持“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准，这是客观真实标准的要求；从心理学标准的角度来看，为避免对内心确信的误解和偏见，在有罪判决的定罪事实方面，内心确信后可加“无疑”二字，从而将标准设定为“内心确信无疑”标准，在死刑案件作出适用死刑的判决时更应当达到内心确信无疑的要求；从逻辑学标准角度来看，逻辑学的标准即排除合理怀疑、排他性、排除其他可能性，这些表述的角度不同，但内涵一致。笔者赞同三维证明标准理论的精神，并借鉴此理论以对死刑案件证明标准理论体系进行构建。

3、关于不同角度证明标准的分析

（1）排除合理怀疑的再审视

关于排除合理怀疑标准中的“合理怀疑”，学界观点不一，难以统一、直接地界定。[19]“合理怀疑”是相对于“想象的怀疑”、“推测的怀疑”而言的，是指证明之确切程度不足以使理智正常且不带偏见的人在心理上排除的怀疑。[20]关于“合理怀疑”引用最为广泛的是美国加利福尼亚州刑法典的界定：“它不仅仅是一个可能的怀疑，而是指该案的状态，在经过对所有证据的总的比较和考虑之后，陪审员的心理处于这种状况，他们不能说他们感到对指控罪行的真实性得出永久的裁决已达到内心确信的程度。”[21]这表明，引用最为广泛的“合理怀疑”是从心理学的角度，由陪审员或法官判断是否达到内心确信，如果没有确信表明仍有合理怀疑，从逻辑学的角度正面排除各种合理的怀疑，这种怀疑必非“想象的”、“推测的”、“无关紧要的细枝末节”等。就死刑案件而言，排除合理怀疑即是排除对于“定”死刑罪名和“量”死刑的“事实”存在的怀疑，可见，这种合理的怀疑还需是“对象”正确的怀疑，与这些“事实”无关的“怀疑”即使其多么合理，亦非死刑案件证明标准意义上的“合理怀疑”，因为“对象”的错误本身就是“不合理”的表现。

笔者认为，“排除合理怀疑”是与“排除一切合理怀疑”同义的，因为如果仅“排除”部分“合理怀疑”，就说明没有完全排除“合理怀疑”，似乎加上“一切”更令人放心，但其内容上并无实质性差异。排除合理怀疑也是与排除其他可能性、排除一切怀疑具有同义的（很多学者认为他们的含义是不同的，并认为排除合理怀疑是分层次的），因为排除其他可能性的“可能性”是“合理的可能性”，不合理的可能性是可不予考虑的；排除一切怀疑的“怀疑”也是“合理的怀疑”，不合理的怀疑也是可不予考虑的。所以我们没有必要在“排除合理怀疑”之外再行设计“排除一切合理怀疑”、“排除其他可能性”、“排除一切怀疑”等。

前已述及，我国最高法院领导在其讲话中指出：“如果认定犯罪的事实不清、证据不足，特别是影响定罪的关键证据存在疑问，不能排除合理怀疑得出唯一结论的，就应当坚决按照‘案件事实清楚，证据确实充分’的裁判标准，果断作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”笔者认为，排除合理怀疑得出唯一结论是与排除合理怀疑具有同义的，因为排除合理怀疑已经将只要合理的怀疑全都排除了，这时的结论就应是唯一的。最高法院提出“排除合理怀疑”表明希望通过此裁判标准以剔除刑诉法所规定“案件事实清楚，证据确实充分”标准不易直接从正面判断的弊端，从而提高了证明标准的操作性。而在“排除合理怀疑”之后加上了“得出唯一结论”实际上是在应对一些观点所认为的西方国家排除合理怀疑只能达到95%-99%准确率的说法，笔者认为只要是正确执行排除合理怀疑的标准，对于有罪判决的定罪事实部分是能达到100%的，当然“无关紧要的细枝末节”并不属于此范围。考虑到，制度的推广还要考虑“可接受性”，我国长期以来，无论是立法机关、司法机关的决策层、执行层还是一部分学者，均对国外的制度比较反感而笼统认为“不符合国情”，因此，如果在我国直接采用排除合理怀疑似乎难以被接受，加上“得出唯一结论”可以解除人们对“排除合理怀疑”得不出唯一结论的“忧虑”，尽管这可能是某种意义上“杞人忧天”。因此如果采用最高法院的“排除合理怀疑得出唯一结论”似更易为人所接受，而我们坚持认为其含义与“排除合理怀疑”是没有区别的，当然在“得出唯一结论”的过程中不仅要有证据制度上的支持，还要有程序规则上的充分保障，而这是任何证明标准都必须有的。基于此，笔者认为，可在制度设计时将逻辑学上的标准设为“排除合理怀疑得出唯一结论”，尽管略显繁琐，但确是合理、可行之举。

排除合理怀疑的死刑证明标准未能有效阻止死刑错案的出现并非是其证明标准低或不科学的原因，而是标准的单视角性以及诸多复杂的原因所致。在普通刑事案件里，排除合理怀疑标准仅指“有罪”的标准问题，而在死刑案件里，排除合理怀疑标准还适用于量刑上的标准问题，量刑上关于适用死刑的情节存在合理怀疑时，也不可判处死刑。

（2）不同角度证明标准的关系

哲学上的客观真实标准、心理学上的内心确信无疑标准、逻辑上的排除合理怀疑得出唯一结论标准是相互统一的，“真相”是三标准的交合点。

笔者认为，作为客观真实标准的制度化表述“案件事实清楚，证据确实充分”是刑事诉讼追求的目标，内心确信和排除合理怀疑的最终目的就是为了达到此标准。案件事实清楚，证据确实充分和内心确信是从正面肯定思路出发进行设置的，而排除合理怀疑是从反面否定思路出发并进行设置的。确信和怀疑是“此消彼长”的关系。当怀疑度是100%时，确信度为0；当怀疑度是60%时，确信度是40%；当怀疑度是40%时，确信度是60%；当怀疑度是0时，确信度是100%；以此类推。从逻辑上能排除怀疑，使怀疑度降低，从而使得内心确信度加大。“虽然措辞上不尽相同，但一般认为，排除合理怀疑与内心确信其实是同一证明标准互为表里两种表述。”[22]在刑事案件里，对于有罪判决的事实认定必须达到排除合理怀疑得出唯一结论以达到内心确信无疑，从而实现“案件事实清楚，证据确实充分”。对于死刑案件而言，不仅在定罪事实上，而且在量刑事实上也要达到排除合理怀疑得出唯一结论从而达到内心确信无疑，并最终实现“案件事实清楚，证据确实充分”。

（3）“对事实没有其他解释余地”标准与不同角度证明标准的统一

关于联合国《保障措施》第四项，有学者认为，对死刑案件应采用最高限度的证明标准，必须达到“对事实没有其他解释余地”[23]。笔者认为，该项中“对事实没有其他解释余地”意即关于死刑的定罪事实和量刑事实没有其他解释的余地，所以其与上述三维证明标准理论是统一的。具体来看：

1．“案件事实清楚，证据确实充分”与“对事实没有其他解释余地”是统一的。在死刑定罪和量刑上要求“案件事实清楚，证据确实充分”实际上即要求“对事实没有其他解释余地”，否则即不能称为“案件事实清楚，证据确实充分”，因为在死刑案件里“案件事实”涉及死刑罪名的定罪事实和罪行极其严重的量刑事实，只有这二者“清楚”，且都是确实充分的证据证明“清楚”的，则表明“对事实没有其他解释余地”。可见，二者是统一的，具有同等含义。

2.“排除合理怀疑得出唯一结论”与“对事实没有其他解释余地”是统一的。因为在死刑案件里，如果排除合理怀疑并得出了唯一结论，即表明对事实没有其他解释余地。所以二者是统一的，而且二者都是从反面否定的思路设定的标准。

3.“内心确信无疑”与“对事实没有其他解释余地”是统一的。在死刑案件里，内心的“确信无疑”外在的表现即为排除合理怀疑得出唯一结论，也表现为对事实没有其他解释余地，当事实还有其他解释余地时，内心就不可能达到“确信无疑”的，可见，二者是统一的。

（二）死刑案件证明标准体系之理论构想

基于死刑案件的重要性，对于死刑案件证明标准的设计，不应是单一的，而是一个体系，因此，笔者这里提出要构建死刑案件证明标准体系，此处着重从理论的提出构想。

1、死刑案件的定罪、量刑应适用统一的证明标准

基于前面的分析，笔者认为死刑案件的定罪、量刑应适用统一的证明标准，具体分析如下：

第一，刑法关于死刑的规定要求定罪、量刑适用统一的证明标准。死刑的性质决定了定罪、量刑同样重要，均涉及到人权保障问题，二者无“先后轻重”问题，应同等受到重视。前已述及，刑法第48条关于死刑的条文中的“罪行极其严重”是需要证据证明并且达到死刑案件证明标准的。基于刑法的“法无明文规定不为罪”的要求，关于定罪方面必须要有证据证明法定的死刑罪名成立，方可定罪。对于量刑，因为死刑系极刑，其要求达到“极其严重”方可适用，因此，相应地对“极其严重”的情节也需要证据加以证明。这里不仅死刑罪名的认定上要达到最高证明标准，而且量刑情节上是否极其严重，亦需达到最高证明标准的要求。因此，死刑案件的定罪、量刑应适用统一的证明标准。

第二，定罪、量刑的“分而治之”有悖于人权保障原则。2004年“国家尊重和保障人权”入宪后，国家司法机关普遍重视人权保障，并取得了一定成效。基于人权保障方面的考虑，普通刑事案件的证明标准适用于定罪上的要求或程度，而在量刑上并不适用与定罪相同的标准，而死刑案件证明标准则统一适用于定罪事实和量刑事实两个方面的证明上。有学者认为，对于死刑案件的证明标准，不能笼统地主张其证明标准应该高于普通刑事案件的证明标准。对死刑案件的证明标准问题应当采取“分而治之”的策略：死刑案件定罪的证明标准应当采取与普通刑事案件相同的“排除合理怀疑”的证明标准，判处死刑的证明标准则应当采用更高的“排除一切怀疑”的证明标准。[24]对此笔者持有不同意见，认为：

（1）无法应对“不合理怀疑”。按其逻辑“排除一切怀疑”是高于“排除合理怀疑”的，那么这里的“一切怀疑”是什么？如何界定？不合理的怀疑如何解决？如果对于“不合理”的“怀疑”也必须要求排除，而现实情况下，基于种种原因，才真正可能导致放纵犯罪。如有的怀疑明知是“任意妄想的”、“过于敏感的”、“臆测的”、“吹毛求疵的”、“故意为逃避刑责的”怀疑，但还要去进行判断是否能够排除，这是不必要的。按照我们的理解，作为司法中的“排除一切怀疑”这里的一切应是“理性的”、“合理的”怀疑，这在前面我们已进行分析，所以对“排除一切怀疑”和“排除合理怀疑”进行区分很大程度上只是文字表述上的差别，在司法过程中并无实际价值。

（2）死刑案件的定罪标准不能降低。即使依该观点的逻辑，“排除合理怀疑”低于“排除一切怀疑”标准，我们不禁要问：死刑案件的定罪证明标准为何能低于量刑证明标准？论者的一个重要理由可概括为：定罪证明标准高可能放纵犯罪，而量刑证明标准高不会导致放纵犯罪，因为这时已经被定罪，无论如何不会逃脱法律制裁。[25]笔者认为，我们应坚持惩罚犯罪与保障人权的统一和平衡。在运用法律武器惩罚犯罪的同时，也要注意充分尊重和保障人权。惩罚犯罪与保障人权，是刑事司法不可分割的两项任务，必须坚持两者的统一和平衡。依法有效惩罚犯罪，保护合法权利不受侵犯，是保障人权；保障被告人受到合法、公正的审判，保障无罪的人不受刑事追究，也是保障人权。在当前死刑案件的审判过程中，要切实重视和加强司法领域中的人权保障，而且这也是国际发展趋势。虽然社会治安并未达到高度和谐状态，但也不能因为“放纵犯罪”的担忧，而降低定罪的证明标准。

（3）死刑的“罪行极其严重”要求定罪量刑均须达到统一的最高证明标准。在定罪方面达不到最高证明标准，则不能定死刑罪名；在死刑定罪证据确实情况下，量刑证据存疑时，可作留有余地判决，但不能判死刑。

2、死刑案件证明标准体系的内容

只有从不同角度审视死刑案件的定罪、量刑事实确实达到了“罪行极其严重”的要求，才能真正做到减少、杜绝死刑错案、误判的出现。无论是制度层面还是死刑审判人员的观念层面上，存在一个最高的、定罪量刑统一的证明标准体系是至关重要的。事实上，最高司法机关已认识到单维证明标准的不足，开始了新的的探索。如前所述，肖扬院长在“五刑会议”讲话中“不能排除合理怀疑得出唯一结论的，就应当坚决按照‘案件事实清楚，证据确实充分’的裁判标准，果断作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的观点表明最高司法机关已经深刻认识到单维证明标准的弊端。此外，地方上对死刑案件证明标准进行了有益的探索。如前述的江苏高院《关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》第66条的规定不仅坚持了“案件事实清楚，证据确实充分”的标准，还主张辅以“排除一切合理怀疑”，这是在深刻认识单维证明标准的基础上进行的探索，是富有积极价值的。该规定还试图列举了存在的“一切合理怀疑”情况。

基于前面的分析，关于死刑案件的证明标准体系的主要内容可概括为：排除合理怀疑得出唯一结论，达到内心确信无疑，实现案件事实清楚，证据确实充分的目标。无论是立法还是观念层面的证明标准体系，一方面内容要完整、规范，另一方面则是科学的运用。科学运用对于标准体系功能的发挥是关键。

3、死刑案件中的留有余地判决

当定罪证据上存疑时应作无罪判决，当量刑证据上存疑时可作留有余地判决。定罪方面能达到排除合理怀疑得出唯一结论和内心确信无疑，案件事实清楚，证据确实、充分，而量刑时不能达到该要求时，处刑应当留有余地。这在前面已进行详细分析，此处不再赘述。

4、证明标准体系的功能发挥有待相关程序规则与证据规则的配套

很多人分析死刑错案责任时常归咎于死刑案件证明标准，笔者认为，单纯改革证明标准必定无法起到预想的作用，完全寄希望于证明标准体系的改革是过于理想化的，如前所述，改革和提高死刑案件的证明标准，只是限制和控制死刑的路径之一，笔者认为，具体可行的程序规则和证据规则的配套是我们需要努力的方向。

【注释】

[1]参见陈永辉：“以社会主义刑事司法理念指导审判工作”，载《人民法院报》2006年11月9日。

[2]参见李玉花：“限制死刑适用，专家建议——对死刑案件采用最高限度证明标准”，载《检察日报》，2005年10月17日。

[3]参见于一夫：“佘祥林冤案检讨”，载《南方周末》，2005-04-14。

[4]参见郭国松：“一个‘留有余地’的死刑判决？”，载《南方周末》2004年4月1日。

[5]详细案情参见方三：“无辜青年屈打成招被判死刑云南特大冤案究竟如何收场”，载《南方周末》1998年5月16日。

[6]详细案情参见强强：“逼供定罪：老教授冤入死牢1800天”，载《民主与法制》2001年第22期。

[7]详细案情郭国松、曾民：“世上还有包青天吗——杜培武的‘死囚遗书’催人泪下”，载《南方周末》2001年8月24日。

[8]详细案情参见“四次死刑，十年冤案待昭雪——关于承德陈国清等冤案的呼吁”

[9]即为：联合国经社理事会1984年5月25日第1984/50号决议附件所载《保护死刑犯权利的保障措施》（文件编号：e/ReS/1984/50）

[10]黄芳：“论死刑适用的国际标准与国内法的协调”，载《法学评论》，2003年第6期，第67-76页。

[11]《死刑和关于保护死刑犯权利的保障措施的执行情况/秘书长的报告》（文件编号：e/2000/3），2000年7月5日至8月1日务实会议，载联合国经社理事会网站。

[12]《死刑和关于保护死刑犯权利的保障措施的执行情况/秘书长的报告》（文件编号：e/2005/3），2000年7月5日至7月29日实质性会议，载联合国经社理事会网站。

[13]杨宇冠：“死刑案件的程序控制若干问题——刑事司法国际准则角度”，载《比较法研究》2006年第5期，第68-77。

[14]相关报道参见郑砾：“美国死囚误判多——23年中近七成判决被推翻重审”，载《人民日报.华南新闻》2000年6月14日第二版。

[15]陈永生：“死刑与误判”，载《政法论坛》2007年第1期，第95-110页。

[16]卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第237页。

[17]详细案情参见马力、刘洋：“小伙因奸杀被毙10年真凶落网最高法下令复查”，载《新京报》2007年03月15日。

[18]三维证明标准理论的阐述参见刘金友、李玉华：“论诉讼证明标准”，载《诉讼证据制度研究——全国法院第十三届学术讨论会获奖论文集》，人民法院出版社2001年版，第36-48页。

[19]陈永生：“排除合理怀疑及其在西方面临的挑战“，载《中国法学》2003年第2期，第150-160页。

[20]参见谢鹏程：“排除合理怀疑的标准”，载《检察日报》2001年6月5日第三版。

[21]参见卞建林：“美国刑事诉讼简介”，载卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。

[22]卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第237页。

[23]参见李玉花：“限制死刑适用，专家建议———对死刑案件采用最高限度证明标准”，载《检察日报》，2005年10月17日。

刑法案例分析报告篇4

审前社会调查是我国刑事审判制度的新生事物，意在为非监禁刑依法准确适用提供规范支撑，同时又是少年审判程序区别于普通审判程序的一项特色制度。

一、审前社会调查制度的历史沿革及现实内涵

1984年5月，联合国在北京召开的“青少年犯罪与司法”专题专家会议，讨论、修改并确定了《联合国少年司法最低限度标准规则》（又称《北京规则》）。该规则第16条规定，对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查。随后，2001年4月12日，为了贯彻《联合国少年司法最低限度标准规则》，最高人民法院颁布了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，该规定首次认可审前社会调查制度。其后，按照《刑法修正案（八）》的有关规定及2009年9月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》的要求，一些省市陆续颁布了有关审前社会调查的实施办法。2012年新刑诉法明确规定了对未成年人进行社会调查。此前的2007年7月，湖北省率先正式确立了审前社会调查制度。2011年5月23日，福建省社区矫正试行工作领导小组办公室、福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅、福建省司法厅联合印发了《关于适用非监禁刑审前社会调查的实施办法（试行）》，在我省正式以成文形式确立刑事案件审前社会调查制度。

综合以上制度规定，在省内司法实践中，审前社会调查可分为两类：一类是根据新《刑事诉讼法》第268条规定，公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查；第二类是根据福建省《关于适用非监禁刑审前社会调查的实施办法（试行）》第2条规定，指县（市、区）司法行政机关接受审判机关的委托，对可能判处管制、缓刑、剥夺政治权利等非监禁刑的被告人的基本情况进行调查分析，向委托人民法院出具《审前社会调查评估报告》的活动。

上述两类调查既有联系又有所区别。一是调查主体，审前社会调查的调查主体为县（市、区）司法行政机关，但对未成年犯罪嫌疑人、被告人，调查主体也可以是公检法本身；二是调查对象，审前社会调查制度的雏形是未成年人社会调查制度，而后延伸至非监禁刑被告人，即审前社会调查的对象为未成年犯罪嫌疑人、被告人及可能判处管制、缓刑、剥夺政治权利等非监禁刑的成年被告人，两类互有交叉（见图1）；三是调查内容，对于未成年犯罪嫌疑人、被告人，主要侧重于家庭情况、成长经历、犯罪前生活状况、犯罪原因、监护措施等情况，对于成年可能判处非监禁刑的被告人，则主要侧重是否适用社区矫正。

二、长乐法院审前社会调查制度运行现状

（一）2010-2013年审前社会调查适用人数与适用率的总体情况

2010年-2013年6月，长乐法院（笔者所在单位，以下简称“我院”）共对845名被告人进行了审前社会调查，占犯罪总人数的30.24%。其中2010年适用审前社会调查人数为175人，所占犯罪总人数的比率为26.76%；2011年适用审前社会调查人数为224人，所占犯罪总人数的比率为27.72%；2012年适用审前社会调查人数为288人，所占犯罪总人数的比率为33.1%；2013年适用审前社会调查人数为158人，所占犯罪总人数的比率为34.2%。如图2所示，我院在2010年-2013年6月间，适用审前社会调查人数及适用比率均逐年上升。

而从2012年始，对未成年被告人的审前社会调查力求全覆盖，至2013年，我院实现对未成年被告人审前社会调查率100%。通过审前社会调查进一步核实未成年被告人的身份信息，并获取未成年被告人的犯罪背景与其他量刑考量情节，从而提高对未成年被告人适用刑罚的准确性。

（二）审前社会调查被告人户籍及受委托司法机关地区分布情况

审前社会调查的调查主体与被调查人的户籍有着极大关联。在进行审前社会调查时，司法行政机关多以户籍地为标准考虑是否接收进行审前社会调查（如表1）。本地户籍人员大多能在长乐市进行审前社会调查，并在适用非监禁刑时在本地进行社区矫正，而外地人口即使经常居住地在长乐市，也无法在本地进行审前社会调查，更无法被本地司法行政机关接收进行社区矫正。

（三）适用审前社会调查案件案由分布情况

案由分布广，以我院2012-2013年受理案件为例，共涉及故意伤害、交通肇事、危险驾驶、盗窃、抢劫、抢夺、诈骗、传播淫秽物品、贩卖毒品、放火、绑架、组织卖淫、强奸等16个案由。但同时，案由又体现出相对集中的特征，依然集中在盗窃等侵财型、故意伤害、交通肇事这三类案由（如图3）。一是该部分案由在我院审理的刑事案件中所占比例大、基数大；二是该部分案由的自身特殊性，如故意伤害案件所造成的伤情多为轻伤，在审理过程中大多数能与被害人达成协议，获取被害人谅解。交通肇事案件因其为过失引发的犯罪，案发后也多能与被害人达成调解。侵财型案件所涉及金额较小，法定刑较轻，适用非监禁刑的比例较大。

（四）审前社会调查案件适用程序情况

2012年我院审前社会调查案件适用程序中，简易程序与普通程序分别占进行审前社会调查案件的40%、60%；2013年简易程序与普通程序分别占进行审前社会调查案件41.38%、58.62%。

（五）审前社会调查委托、反馈及采信情况

若以我院委托本地与外地司法行政机关进行审前社会调查的委托率100%来计，2012年司法行政机关形成调查评估意见书回复给法院的反馈率为88.37%，而对最后是否适用社区矫正，意见采信率为80.15%；2013年反馈率为75%，采信率为67.5%。从委托到反馈再到采信这一流程中，比例逐渐减少。委托后无法反馈比例相对较大，外地无法回复的较本地比例大。另外，反馈后采信率较高。

三、审前社会调查制度运行实践中存在的问题

审前社会调查制度通过三年多的实践，审判机关和司法行政机关都进行了广泛而多层次的探索，在运行中凸显了以下问题：

（一）制度层面的问题

审前社会调查立法相对落后，甚至落后于我国审前社会调查的实践。有法可依是法律运行的基础，但目前针对未成年犯罪嫌疑人、被告人的审前社会调查仅有原则性的法律规定，缺乏配套的制度设计；而对拟适用非监禁刑成年被告人进行审前社会调查的则只有部门规定，尚未全面纳入法律层面，使得该制度在适用中缺乏强有力的保障。一是我国新《刑事诉讼法》第268条及最高院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第476条虽然有对未成年人进行审前社会调查的相关规定，但其只有原则性规定，缺乏具体性，既没有审前社会调查的程序规定，也没有对调查评估意见书性质的规定及如何适用等的具体规定。二是对于非监禁刑适用审前社会调查制度的相关规定依托仍在两院两部《关于在全国试行社区矫正工作的意见》和2012年关于《社区矫正实施办法》以及省市地区自行拟定的相关规定。

（二）技术操作层面的问题

1.审理期限与调查时间的冲突

基层法院受理的刑事案件中适用简易程序的情况较为普遍。依刑诉法规定，简易程序的结案时间为20日内，对被告人可能被判处3年以上有期徒刑的，可以延长至一个半月。而根据《福建省社区矫正实施细则（试行）》规定，审前社会调查的时限为10天，虽然规定中第18条表明对适用简易程序审理案件的，调查评估时间相应减少，但首先该情况下获取的调查结论可能因为时间限制流于形式，其次实践中常有因调查情况复杂或外地人口需要邮寄至户籍地进行调查的情形，其所需时间更长。若因审限限制，导致对外地人员适用非监禁刑限制较大，显然对外口当事人不公平；另则公正与效率无法兼顾，审前社会调查的适用体现了公正，而审限的限制则与效率相挂钩。在顾及公正的情况下可能影响到当庭裁判率甚至是结案率。在我院实践中，因调查时间与审理期限冲突而造成在案件判决前无回复的约占无法反馈总数的40%。

2.外地人口审前社会调查的委托困境

作为经济相对发达地区，我院辖区外口较多，反映在刑事案件中，外口犯罪所占比例较大。2012-2013年，我院审理的刑事案件中，外地人口占总人数63.76%。外地人口因其户籍地与经常居住地的不一致，造成户籍地司法行政机关因其长期不在辖区居住无法进行实质性审前社会调查，而经常居住地司法行政机关又因其经常居住地难以确定和证明，以属外地人员，流动性较大拒绝进行审前社会调查，出现两地司法行政机关互相推诿、法院无所适从的情况。另外，从时间上来说，外地人口如若发回其户籍地进行审前社会调查，就常发生与审理期限相冲突而无法获得最终结论的情况，可能造成对外地人口适用非监禁刑的比例较本地人口低。从程序上来说，根据《福建省社区矫正实施细则（试行）》第24.条规定，在认定经常居住地时需要暂住证、村委会证明或租房协议等方可进行审前社会调查。但在司法实践中，外地人员由于“熟人社会”条件的限制，取得村委会证明的难度较大；或是由于缺乏相关法律知识，未能及时办理暂住证；或是由于流动性大及生活条件限制，无法签订长期租房协议。以上种种都将限制经常居住地的认定，从而无法在经常居住地对外地人口进行审前社会调查。

案例1：2012年5月，我院审理了被告人张某某故意伤害一案。1994年3月出生的张某某，户籍地为福建省霞浦县，因其父母先后出国，其辍学后于2009年开始住在长乐潭头的阿姨家，并在金峰上班。为此，决定在经常居住地进行调查，因被告人张某某居住多年却未曾办理过暂住证，亦无法得到其所在村委会证明，故我院向长乐市司法局出具了一份“关于被告人张某某故意伤害一案委托审前社会调查的说明”，并提交相关材料委托调查。潭头司法所通过走访，却出具了一份无法对被告人作出详细的审前调查的说明报告，并将材料退还至市司法局。后我院只能深入其经常居住地自行开展调查，通过走访村委，对其住所地邻居制作调查笔录，并向被告人打工店的老板了解其情况，最终获得调查结论。这一过程历时一个月多。其调查操作困难性可见一般。

3.审前社会调查报告的定性模糊

新刑诉法及司法解释和两院两部的意见及办法等相关法律法规等对审前社会调查评估意见书（报告）的性质没有明确规定。审前社会调查结论的属性为何仍有待确认，理论界与实务界均对该结论是否需要进行庭审质证有着不同观点，因此各地做法不同。2012年，长乐市司法行政部门审前社会调查形成文书的名称由“审前社会调查评估报告”变为“审前社会调查评估意见书”。但名称的转变仍无法明确审前社会调查结论的性质。一种观点认为，审前社会调查评估意见书应当作为证据中的鉴定意见或证人证言进行质证。另一种观点认为，审前社会调查评估意见书不属于刑诉法规定的证据类型，仅作为一种参考，因此不需要进行庭审质证。为此，对审前社会调查评估意见书的定性仍在模糊阶段，因此造成对审前社会调查制度适用的可有可无，无法发挥其作用。

4.审前社会调查报告的效力纠结

审前社会调查为法院正确适用非监禁刑提供了重要参考依据，在获取未成年人准确信息方面也有着重要价值，但在司法实践中存在着审前社会调查机关与审判机关对调查报告（意见书）效力问题的不同看法。调查机关普遍认为，若调查结论为适用非监禁刑就可以判处非监禁刑，若结论认为不适用非监禁刑就不能判处非监禁刑，否则不予接收进行社区矫正；审判机关则认为以上做法危害司法独立性，但简单地不予认同，无助于被判处非监禁刑的被告人落实社区矫正措施，也不利于判决的法律效果、社会效果。

案例2：2013年4月，我院受理了被告人周某与毛某（女）强奸罪一案。两被告人系夫妻关系，户籍地均为贵州省惠水县。经审查，被告人毛某在本案中起辅助作用，且其案发后认罪态度好，鉴于被告人毛某尚需抚养两个未成年子女，家中还有两老人，其作为家中唯一的劳动力，综合考量案件被告人的犯罪事实、性质、社会危害程度，有可能对被告人毛某适用非监禁刑。因被告人毛某及其家中老人与子女均长期在长乐工作、生活，我院决定委托长乐市司法局进行审前社会调查，并提交了审前社会委托函、起诉书副本、村委会证明、租房证明等材料，司法局对毛某进行了调查评估后认为鉴于被告人毛某属外地人口，总体情况不稳定，同时所在村委会认为若其实施社区矫正对周围可能会造成不良影响，不同意在本辖区实施社区矫正，故司法局认为被告人毛某适用社区矫正的风险度为高，不适用社区矫正。法院经过审理后对被告人毛某判处有期徒刑一年，缓刑一年。在执行阶段，考虑到被告人毛某的特殊家庭情况，我院积极与司法局进行沟通，建议接收被告人毛某在经常居住地进行社区矫正，但司法局以风险高为由拒绝接收。我院只能将执行材料重新寄至被告人户籍所在地，并告知被告人回户籍所在地进行社区矫正。从具体情况看来，该做法无法做到最优适用社区矫正，不能根据被告人自身情况选择最适合、有利于被告人的社区矫正方案，从另一方面来说或将造成社区矫正措施的无法落实。

四、审前社会调查制度完善构想

（一）构建立法体系，夯实理论基础

1.构建统一又区分的立法体系。统一，即要有一个统领性法律对审前社会调查进行全国性规范，实现审前社会调查制度法律适用的一体化。区分，即要以对象与地区进行区分性立法。从对象上分析，未成年人是一个特殊群体，在实践中越来越重视对未成年人的审前社会调查，因此要将未成年人与成年人审前社会调查进行区分，在未成年人审前社会调查中加入对未成年人家庭情况及其个人信息的调查内容，建立具有特色的针对未成年人的审前社会调查。对未成年人适用审前社会调查的委托函应当区别于拟适用非监禁刑被告人审前社会调查委托函，相应的调查报告内容也应有所区别，要增加对被告人家庭情况的详细资料及教育情况等内容。在刑罚个别化原则的指引下，实现刑罚的个别教育、感化作用。从地区上分析，关于审前社会调查的立法的具体实施可以地区特色为参考，构建适合于各省具体情况的立法体系。

2.实行未成年嫌疑人、被告人审前社会调查全覆盖为更好地兼顾未成年被告人、被害人及社会各方的利益，我国未成年人刑事司法模式应以恢复性司法模式为主、惩罚式司法模式为辅的组合设计。审前社会调查制度同时兼顾了被告人、被害人以及社会其他各方（如村委会）等的利益，根据未成年人相关法律规定，对未成年人的立法方针以“教育、挽救、感化”为主，因此立法时应当加强对未成年人的审前社会调查，在表述时将未成年人审前社会调查的适用由“可以”改为“应当”。从立法上保障对未成年人审前社会调查100%适用率，以支撑未成年人审前社会调查实践，最大程度保障未成年人的权益。

（二）完善调查流程，协调相关制度

1.前置调查启动时间，改变调查启动部门。公安机关较法院与检察机关有着天然的侦查优势，在侦查案件的同时更易获取与被告人相关的各项信息。在实践中常有侦查阶段法定人或亲属均参与调查，但到审理阶段无法联系法定人或亲属的情况。为此，应当将审前社会调查的启动时间前置，建立以公安机关为主，法院、检察机关为辅的审前社会调查程序（见图4）。这样既能有效解决调查时间较长与审理期限紧张之间的冲突，又能保障调查报告的质量，从而与检察机关的附条件不起诉等制度相协调，发挥社会调查的最大作用。

2.建立本地与外地司法局间直接委托关系。公检法部门审查拟适用审前社会调查的外口人员后委托经常居住地司法行政机关进行调查，本地司法行政机关若无法获取准确调查结果，就可直接委托户籍地司法行政机关进行调查，节省返回法院后法院另行委托的时间。这一程序善既有利于保护外口人员的适用非监禁刑的公正性，也有利于调查结论的准确性与及时性。

3.明确调查意见性质，发挥量刑辅助功能。从证据的概念上来看，审前社会调查报告不是证明案件事实的材料，因此不能作为证据；从报告的形成方式来看，意见书掺杂着调查人员与参与调查人员极大的主观性，在实践中较大成分存在因调查人员与被调查人员家属之间的人情关系，换取法院判处非监禁刑的可能。为防止造成调查人员权力寻租现象，审前社会调查评估意见书也不适宜作为与案件相关的证据。在立法中，应当明确其“参考”性质，充分肯定其在适用刑罚上的“酌定”作用。

（三）借鉴域外经验的理想社会调查模式

刑法案例分析报告篇5

关键词：《窦娥冤》；程序；冤案；元代

任何司法活动都是在现有法律制度下展开的，分析冤案的形成原因和寻找防范冤案的方法都必须立足现实，用实然而非应然的眼光看待问题。所以，关于《窦娥冤》的分析就必须考察关汉卿所处的时代和那个时代的司法制度。用现代的科学技术和无罪推定等概念来分析古代冤案的成因，是对中国古代官员的苛责，也未能正确分析冤案产生的基本原因，从而有意无意地忽视了当时制度建设、维护司法正当程序对公正审判的重要性及其现代警示。①在元代的司法制定下，可以发现《窦娥冤》中存在的问题乃是对于元代司法程序的违反，将窦娥的冤案一步一步推向不可挽回的境地。

一、案件受理不合程序

在《窦娥冤》中的案件受理阶段，原告张驴儿未呈交词状，不符合程序规定。

元代无论民事还是刑事案件，都由当事人提讼，称为“告状”，告状的主体一般限男性，必须有文字材料，称为“词状”，递交词状意味着诉讼活动的开始。《至元新格》中规定：“诸诉讼，元告明白，易为穷治。其当该官司，凡受词状，即需仔细详审。若指陈不明，及无证验者，省会别具的实文状，以凭勾问。其所告事重，急立掩捕者，不拘此例。”②可以看出，词状对于刑事诉讼是非常重要的，是审判官员了解基本案情、案由，核验证据的重要材料，需要审判官员仔细研读、推敲，对于指陈不明或者不能提供证据的，不予受理。

张驴儿在其父亲死后，原本是想趁机威胁窦娥顺从自己的，但由于窦娥不从而官休，理应有足够的时间和动机准备词状。即使原告提供了，桃杌也应该详审其内容，对案情可有基本了解和准备，对于词状内容指陈不明或者不能提供证据的，不予受理。我们在文本中并未看到这些信息，这成为了冤案发生的起点。

二、审讯不合程序

桃杌在审讯阶段有四处严重违反司法程序的行为：一是独任审判；二是言辞审讯过于简略；三是死亡案件没有尸检；四是非法拷讯。

《元典章・刑部卷》记载：“凡问罪囚，须与连职官员立案同署，依法推理。”③说明元代审案官员并非一人，而是多人同审定案，元代的州设札鲁花赤、州尹、判官，州设有专职审讯官。“鞠勘罪囚，仰达鲁花赤、管民官一同磨问，不得转委通事、必阁赤人等推勘。”在刑讯、拷问、结案的过程中，由长贰佐僚等吏圆坐在一起集体立案署押。④这种审理形式非实行法官独任审判，虽然与今天的合议制不可同日而语，但对于促进审判公正、防范冤案来说是巨大的进步。在《窦娥冤》的整个审判中，桃杌都是独断专行，完全看不到连职官员出场，这种毫无权力制衡和集体商议的审判是造成冤案的重要原因。

元代的审讯分为两个阶段，一是言辞审讯，二是刑讯，刑讯只有在重大刑事案件中运用。《元典章・刑部卷》记载：“今后应有鞠问公事，须凭证佐，赃验明白，究情研穷磨问。”④所以，言辞审讯应该包括听取双方当事人、证人陈述，审查相关证据。本案中原告张驴儿直接控告的是窦娥，窦娥即成为被告，公堂之上的蔡婆婆就是案件过程中最重要甚至唯一的目击证人。所以在言辞审讯阶段，桃杌应该听取张驴儿与窦娥双方的陈述，听取证人蔡婆婆陈述并传唤证人蔡卢医到堂。关于案件重要线索――毒药，应该成为言辞审讯阶段的重点。

由于本案涉及人身伤亡，根据元代法律，“凡伤人命，全凭定验尸伤，推文拟罪”，所以本案的审讯必须依赖于对尸体进行现场勘验，得出死亡原因、死亡时间等至关重要的信息。《元典章・刑部卷》中记载：“本部今参酌定立尸帐，图画尸身，一仰一合，令各路依样板印，编立字号勘合，用印钞记，发下州县，置簿封收。如遇检尸。随即定立时刻，行移附近不干碍官司，急速差人投下公文。仍差委正官将引首领官吏、惯熟仵作行人，就赍元降尸帐三幅，速诣停尸去处，呼集应合听检并行凶人等，躬亲监视，对众眼同，自上至下，一一分明仔细检验，指说沿尸应有伤损，即于元画尸身上比对被伤去处，标写长阔深浅各各分数，定说端的要命致害根因。”⑥这表明元代对于尸检具有详细规定，并且有专门的“尸帐”（政府颁发的检尸法式，绘有正反尸身）样本，除了官方人员外，还要有“应合听检”，即见证人。法律还规定了对违反尸体勘验程序的官员的处罚制度：“如有违慢，或牒到而不受，致令尸变者，正官决三十七下，首领官吏各决四十七下。”这说明元代对于死人案件有着严格的尸检程序制度和较好的技术支持，对违反者亦有着较为严厉的处罚。桃杌在言辞审讯阶段没有要求原告张驴儿提供证据，传唤证人，了解案件发生过程，也没有抓住案件的重要线索――毒药，更没有遵循死伤案件必须勘验的程序。

元代法律规定对言辞审讯不肯招供的嫌疑人可以刑讯，但是有着严格的规定。《元典章・刑部卷》记载：“其事昭著，再三引审，抗拒不肯招伏，如情可据无疑，须依条例，与连职圆坐立案同署，依法拷问。其余杖罪以下细事，依理归对。毋得似前非法拷讯，酷虐无辜。若有违犯，量事轻重断罪处降，庶望少免冤滥。”⑦此规定可以概括为以下几点：（1）刑讯须在再三审问之后，犯罪嫌疑人抗拒不肯招供情况下使用；（2）刑讯必须有相应的确凿证据且以重罪为前提；（3）刑讯须依条例，与相关官员“圆坐”“立案”，形成材料，共同签署，依法拷问；（4）限制刑讯是为了减少冤滥，不依法刑讯，滥施刑讯的官员将受到断罪处降。在《窦娥冤》中，桃杌在没有勘验现场，没有追问毒药来源，没有任何物证、书证，没有圆坐圆署的情况下就决定对被告窦娥施以刑讯，将窦娥打得恰消停，才苏醒，又昏迷，⑧已经构成非法拷讯。

三、结案不合程序

在结案阶段，桃杌除了延续独任审判的错误之外，还有三方面的严重违反司法程序的行为：一是违反法律关于审判权级别的规定；二是违反重刑案件需上报待准的程序；三是未经核准即执行死刑。

通过前文可知，元代并非实行独审制，而是“圆坐圆署制”，州府审讯后定案须经同一衙门中官员集体讨论取得一致意见。不肯签字的，他的意见可以上报，该案上报或者另派其他官员重审。桃杌在审讯和定案阶段均是一人独断，显然属于违法。

元代还有轻罪与重罪的区分，主要在于审判权的不同。徒罪及以上即为重罪，由路州府一级拟判，流罪和死罪还需要牒报廉访司审覆。《元典章・刑部卷》记载：“诸所在重刑，皆当该官司公厅圆坐，取讫服辨，移牒肃政廉访司审复无冤，结案待报。若犯人翻异，或家属称冤，听牒本路移推。”⑨《元史・刑法志》中记载：“诸杖罪以下，府州追勘明白，即听断决。徒罪，总管府决配，仍申合干上司照验。流罪以上，须牒廉访司官，审覆无冤，方得结案，依例待报。其徒伴有未获，追会有不完者，如复审既定，赃验明白，理无可疑，亦听依上归结。”⑩重刑就是流行和死刑，对于重刑案件，路府只有拟判权，而无最终裁决权，需报廉访司复审查肃政廉访司认为合格的，行文退还路府总管结案并上报刑部（行省成为地方一级行政机构后上报行省），认为审理有误的，还可以进行重审；行省复核拟判或对没有旧例、法规的案件进行拟判；刑部再审上报所拟及提出新拟；中书省决断；死刑报皇帝核准。在审核之前，尤其是在皇帝核准死刑之前，是不能行刑的。

《窦娥冤》涉及死刑案件，楚州太守没有最终裁决权，而只有拟判权，该案需要上报审核，而死刑最终的核准权在皇帝手中。桃杌的结案却相当草率：“既然招了，着他画了伏状，将枷来枷上，下在死囚牢里去。到来日判个斩字，押赴市曹典型。”B11仅就结案阶段的程序规定来说，这已经违反了路府拟判，牒报廉访司复查，死刑皇帝核准等几方面的司法程序，最终导致了冤案的生成。

四、重审程序

从《窦娥冤》的结局来说，窦娥的冤案最终得到了，虽然此时窦娥早已蒙冤九泉。窦娥冤案之所以能够，在于元代的司法中的录囚制度，这是一种监督官员，防范冤案的程序设计。

窦天章巡视楚州时是两淮提刑肃政廉访使，随处审囚刷卷，体察滥官污吏，是元代肃政廉访司录囚制度的体现。录囚是古代视察监狱、审理冤滞的制度。在元朝，录囚制度发展已经很完善，各级行政机构都有相应的录囚制度。提刑肃政廉访司（原系提刑按察使）作为元朝在地方上的监察机构，在司法审判上，除具有复审路府审断重刑案件外，还有录囚的职能。《元典章・刑部卷》中记载：“诸见禁罪囚，各处正官每月分轮检视，凡禁系不廉、淹滞不决、疾患不治，合给囚粮依时不给者，并须随事究问。廉访司所在之处，依上审察。”肃政廉访司还有巡回地方，审囚刷卷的职能，对地方官员的审判错误有复查、重审权。《窦娥冤》运用了文学的想象，利用窦娥的鬼魂向窦天章诉冤，从而重启了窦娥案件的审判程序。有学者认为根据元朝法律，窦天章作为窦娥的生父，在复审此案时以及刑讯被告时均应当回避，然而剧中窦天章却显然没有回避，而是利用手中的权力为自己的女儿伸张了正义，这在程序上也是不合法的。B12这里作者或许为了作品的前后照应，增加戏剧效果和悲剧氛围，刻意制造了妇女的阴阳相见。若略去这个细节不看，窦天章在重审的公堂上以毒药为线索，追问毒药源头。又传唤了案中的重要证人赛卢医使得案情真相大白，这些都是被桃杌在初审中忽视掉的关键，他们本应成为桃杌审理案件的重要程序。如果初审官员桃杌能在之前的任何一个环节遵循程序，窦娥的冤案就极有可能避免。

五、结论

从窦娥的案件中，我们可以看到，在诉讼的任何阶段对程序的违反都可能导致冤案的发生，但是在定案或者执行（尤其是死刑）以前，在前一阶段发生的错误也可以在后一阶段通过严格遵守程序进行纠正。桃杌在违反了受理阶段的程序，如果能根据死刑案件的法律规定勘验现场，或者能在审讯阶段遵守言辞审讯和刑讯的程序规定，或者能在结案阶段上报待准，只要他能在任何一个阶段严格遵守程序，窦娥的冤案都极有可能避免。

从法律角度看，《窦娥冤》中的最大问题就是程序问题，楚州太守违反司法程序是导致冤案的最重要原因。可见程序正义对于实现司法公正、实体正义有着至深的影响，不断完善和严格遵守司法程序将是人类永恒的主题。（作者单位：中国政法大学）

注解：

①邓建鹏：“也论冤案是如何产生的――对《错斩崔宁》、《窦娥冤》的再解析”，载《法学评论》2010年第5期。

②转引自乌日乐格：“元代刑事诉讼制度研究”，内蒙古大学2006年硕士学位论文。

③《元典章・刑部卷之二》，陈高华、张帆等点校，中华书局、天津古籍出版社2011年版，第1356页。

④赵文坦、孙成状：“元代刑事制度的特点”，载《东岳论丛》1995年第3期。

⑤《元典章・刑部卷之二》，陈高华、张帆等点校，中华书局、天津古籍出版社2011年版，第1358页。

⑥《元典章・刑部卷之五》，陈高华、张帆等点校，中华书局、天津古籍出版社2011年版，第1482页。

⑦《元典章・刑部卷之二》，陈高华、张帆等点校，中华书局、天津古籍出版社2011年版，第1358页。

⑧施绍文、沈树华：《关汉卿戏曲集》，中国国际广播出版社2011年版，第97页。

⑨《元典章・刑部卷之二》，陈高华、张帆等点校，中华书局、天津古籍出版社2011年版，第1360页。

⑩《元史・刑法志》，转引自郭成伟点校：《大元通制条格・附录》，法律出版社2000年版，第416页。

刑法案例分析报告篇6

   中心的成立顺应了实践的需要,也利于整合多学科的力量,不断推进对企业家犯罪研究的深入发展。

   开展企业家犯罪专门研究的现实意义

   就社会群体而言,企业家属于社会的高智商精英群体。他们的言行在社会中很有示范效应。在市场经济体中,企业家可以说又是最具有活力与创新性的市场要素。企业家的行为不仅关系到企业的发展和生死存续,而且其自身对社会的健康发展也肩负重任。1800年首次提出“企业家”概念的法国经济学家让·巴蒂斯特就曾指出:正是企业家使经济资源的效率得以提高。由此可以看出,企业家犯罪不仅仅意味着其个人所累积的企业家技能做了反向作用的发挥,还预示着对社会和经济体健康运行的深度危害。

   就我国而言,在推进社会主义经济市场化改革的过程中,企业家这一特殊群体的犯罪现象日益受到关注。企业家犯罪不仅会导致其自身的终局性失败,而且更关乎其身后企业的发展和企业职工的切身利益。从这个意义上,也可以说企业家犯罪对国家的经济秩序和社会稳定起着破坏作用。由此不难看出,对如何有效预防企业家犯罪现象进行专门研究,具有重大的现实意义。

   在我看来,这份三万六千字的《企业家犯罪报告》,是一份很好的实证研究报告。报告无论在案例的统计方法上还是统计结果的延伸解读与分析方面,都体现了很高的专业水准;报告依据对245个案例的全方位数据统计,从现象描述到成因探寻、从政策层面到法律层面、从立法到司法,对企业家犯罪进行了多视角、多层次的立体式研究,并得出了许多有价值的结论和启示。报告的内容不仅为我们研究企业家犯罪问题提供了很好的研究素材,而且对有关企业治理的科学决策和促进企业法制建设也有重要的参考价值。

   慎用刑事手段推进改革发展大局

   党的“十八大报告”提出:要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。这不仅对刑事法治建设提出了更高要求,而且对正确认识和处理企业家犯罪问题也具有重要的现实指导意义。

   科学立法,首先就要求刑法规范的设立客观反映所规范对象的规律和特点。以科学的标准衡量,与企业家犯罪紧密相关的市场经济领域的犯罪规定,在某些方面可能还存在与市场经济实践不够协调的地方。例如,对市场经济领域的刑事立法,究竟是采用刑法典模式好还是刑法典与行政法等法律结合模式好,就有一个规律性的认识问题。在这方面,报告提供了不少有益的反思。

   面对市场经济活动模式与内容的不断变化,刑法典为了维护自身的稳定性与严肃性,往往采用概括立法的方式来规定发生于市场领域中的犯罪,但这种立法方式往往带来了刑事与民事(商事)边界不够清晰的问题。

   例如,我国1979年刑法典有个着名的口袋罪“投机倒把罪”,把不少违反政策和规定的行为都往里面装。1997年刑法典分解了该罪名,规定了生产、销售伪劣商品的系列罪名,侵犯知识产权的系列罪名,扰乱市场秩序的系列罪名,其中一个就是《刑法》第225条的“非法经营罪”,该罪罪状中有一项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的概括性规定,使得“非法经营罪”又成为新的口袋罪。

   又如,2012年《企业家犯罪报告》显示民营企业家犯罪触犯罪名最多是非法吸收公众存款罪,而对罪中“变相吸收公众存款”的规定如何理解,也是众说纷纭。尽管有司法解释出台,仍不断产生问题。立法上的这种不明确性,一定程度上为刑事司法扩张和过分介入市场领域留下了制度上的缺口。

   从《企业家犯罪报告》中有关企业家犯罪的罪名分布,尤其是民营企业家主要犯罪的罪名结构和发案方式中,可以看出实践中一定程度上存在着用刑事手段干预经济纠纷和民事冲突的问题,或者说有刑事司法非法介入的问题。

刑法案例分析报告篇7

关键词：行刑衔接；行政证据；证据转移；证据能力

作者简介：吴彬彬，湘潭大学法学院博士研究生（湖南湘潭411105）

对于我国的违法处罚体系，存在着行政处罚和刑事处罚二元分立的结构，据此，两者的关系可以分为以下三种：一是单纯的行政处罚，如对于吸毒、行为（除外）的处罚；二是单纯的刑事处罚，如对杀人等传统犯罪的处罚；三是依据违法的程度，给予行政处罚或者刑事处罚？q？，如对违反食品安全、盗窃等行为的处罚。而在第三种情况下，行政处罚和刑事处罚所针对的行为仅存在量的差异而无质的区别？r？。从外部来看，两者体现为一种纵向延伸关系，原因是两者所针对的行为在案件事实的构成要素上基本一致，这也是两种处罚方式可以产生衔接关系的逻辑基础。根据我国《行政处罚法》第二十二条之规定，一旦违法行为构成犯罪，行政机关必须将案件移送司法机关，追究刑事责任。换言之，在违法行为达到一定的程度时，就涉及行政执法与刑事司法的移送衔接问题。从内部结构分析，行政处罚和刑事处罚都可以分为事实认定和法律适用两步。事实认定是一个证明过程[1]，而就这一证明过程而言，证据无疑是核心要素，案件的事实特征都必须要通过各种各样的证据才能反映到认识活动之中。所谓证据，就是证明案件事实的相关材料。在行政执法与刑事司法的衔接移送中，行政证据因为承载了一定的证明案件事实的信息而被刑事侦查机关所需要。质言之，从外部关系看，行刑衔接中证据的转移是可行的，而从内部结构看，行刑衔接中证据的转移是必要的。但是，在2012年之前，行政证据无法直接作为刑事裁定证据，其最大的障碍是行政证据的取证主体为行政执法人员，其本身不具备刑事取证主体资格[2]。破旧立新是时展的表现，也是当前改革的新要求[3]，2012年我国新修订的《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中是可以作为证据使用的。有学者称，这是赋予行政证据以刑事证据能力的条款[4]。不过，此条款过于原则性，司法机关可以根据自己的理解有一定的裁量权。遗憾的是，《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称，公安机关《程序规定》）第六十条和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称，检察院《诉讼规则》）第六十四条，其所述内容不但与《刑事诉讼法》中有关“证据”之规定不一致，甚至两机关之间的解释也存在差别。我国司法实践中长期存在着“曲意释法”的独特现象？s？，因此，我们一方面要警惕“释法”的“曲意”现象，另一方面还要竭力廓清行刑衔接证据规则的相关问题。

所谓行刑衔接，即是指行政执法与刑事司法之间的衔接，也简称“两法”衔接[5]；而“衔接”一词的语义是，事物的首尾相接[6]。因此，在行刑衔接中，确需关注的是行政执法的结尾和刑事司法的启动？t？。本文拟以刑事侦查为中心？u？，以不同程序中的事实认定为导向，着重探讨在行政执法机关提出移送请求，将执法所获得的证据转移给刑事侦查机关的过程中，侦查机关对于相关证据的审查和使用应注意的问题，理顺行刑衔接中证据的这一转移过程，不但是行刑衔接程序设计的需要，也是实现实体公正的关键环节。

一、行政证据移送刑事司法程序的法理分析：证据能力“漂移”的可能

证据能力，又称“证据的适格性”，“证据资格”，是某一材料能够用于严格证明的能力或者资格，亦即能够被允许作为证据加以调查并得以采纳[7]。简言之，证据能力，即是指能够在相关程序中被当作证据的资格。而在行刑衔接中，由于产自行政执法程序的证据要适用于刑事司法程序，因此，证据能力能否“漂移”就成了一个必须解答的法理问题。如果行政执法证据转移后能够作为刑事侦查证据使用，则证据能力便如同越过了行政执法程序与刑事司法程序之间的“鸿沟”，进行了一次“漂移”。下文从两个方面对证据能力“漂移”的可能进行研究。

1.宏观：以立法规范为视角

自党的十八届三中全会提出全面深化改革，“完善行政谭ㄓ胄淌滤痉ㄏ谓踊制”后，十八届四中全会在《全面推进依法治国若干重大问题的决定》中又提出，“健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序，……坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接”。可见，在国家的宏观政策上，行刑衔接问题已经引起了国家的高度重视。但是，在具体立法层面，行刑衔接主要的上层法律依据还是国务院于2001年出台颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《规定》）。遗憾的是，该《规定》缺少对于证据转移规则的具体规定。而对于证据转移作出明确规定的，除了上文提到的《刑事诉讼法》，在刑事司法程序中可使用行政证据的立法规范依据，还散见于部门规章或部门联合规章。如在食品药品监督管理总局、最高人民检察院、最高人民法院、国务院食品安全办公室、公安部联合的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》（以下简称“食药监稽[2015]271号文”）第十八条中规定，食品药品监管部门在行政执法和查办案件的过程中依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，如果经公安机关、人民检察院审查，并且经过人民法院庭审质证确认，可以作为证据使用。上述法规虽然在可移送证据范围上的具体规定有所差异，但这些规定也明确说明在立法层面，部分证据的证据能力是可以在不同程序之间“漂移”的。

2.微观：以证据的属性为视角

在不同的执法和司法等与法律事务有关的活动中，证据能力的标准并不完全相同[8]。首先，从行政证据与刑事证据的外在形式来看，《行政诉讼法》第三十三条规定的八种法定证据与《刑事诉讼法》第四十八条规定的八种法定证据存在形式差异，除去因不同程序导致的证据名称不同这一因素外，两者在笔录类证据范围上体现了独特性。其次，从行政证据与刑事证据的取证主体来看，两者所代表的不同主体恰处在国家权力配置的两角，按照三权分立说法，两者应是分立制衡关系[9]，而在行刑衔接中，行政证据的“刑事化”在事实上将刑事侦查程序一定程度上前移，体现的是行政权与司法权的配合关系。再次，从行政证据与刑事证据的效力要求看，行政证据的审查机关是行政调查机关本身，而刑事证据的审查机关则以法院庭审为中心，在行刑衔接情况下，体现出一种证据效力要求的提升。上述对比从三个方面分析了两者的区别，但应该注意的是，虽然两者的法定证据形式不完全相同，从上文的立法文件看出，行刑衔接中涉及到的证据形式基本是二者共有的证据形式。而对于从“权力制衡”到“权力配合”关系的变化，可以从效率价值的追求角度解读，在国家治理中，保证公平的情况下，一定程度上秉持效率价值观念并无不可。同理，符合更高证据效力要求的“行政证据”，并非进行了某种程序的效力转化，而是出于对处罚效率的追求而人为设定的。当然上述三点之所以具有合理性，基于的是行政处罚与刑事处罚的事实基础同一？v？，认定事实的构成要素基本一致。

另外，我国多数学者都认为，任何证据都必须同时具备客观性属性、关联性属性和合法性属性[10]。因此，虽然行政证据和刑事证据的具体适用情形不同，但两者都符合这三个属性，可谓分流却同源。具体而言，客观性是指，行政证据和刑事证据作为认定案件事实的证据材料，应是客观物质痕迹或者主观知觉痕迹，这些材料和痕迹是对已经发生的案件事实的客观反映，任何情况下都不能是主观想象、猜测或捏造的事物。关联性是指，证据与案件事实具有实质性联系。因在行刑衔接中案件事实在移送前后是同一的，因此与案件事实构成相关的证据自然也是相似的。而合法性是指，证据的取证、形式要合法、有效。虽然行政证据和刑事证据分属不同的程序，行政证据合法不能推断出其也符合刑事证据的合法性要求，但是应当看到的是，合法性本是对证据的认识论属性，而不是其本体的客观属性[11]。因此，在行政证据移送中涉及的合法性问题需要认识的变通。

二、行政证据的移交审查：证据能力“漂移”的保证

依照检察院《诉讼规则》第六十四条之规定，行政证据移送检察机关的，需要经过审查，符合法定要求者才可以在刑事诉讼中作为证据使用。虽然在公安机关《程序规定》第六十条没有相似规定，但依其第六十六条第一款第二项之规定“认定案件事实的证据均经法定程序查证属实”，及第二款之规定，公安机关对证据的审查，要结合案件的具体情况，分析各证据与待证事实的关联程度，以及各证据之间的联系等，对认定案件事实的所有证据在之前进行审查是其题中应有之意。因此，本文认为虽然《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定书证、物证、视听资料、电子数据等行政证据可以作为刑事证据使用，但之前的证据审查是概莫能免的。对证据进行审查，也是证据能力能否在行刑衔接程序中顺利“漂移”的保证。

1.审查的法理基础：行刑衔接的程序属性之理性反思

前已述及，行刑衔接是指行政执法与刑事司法的衔接。就这一程序而言，虽然涉嫌犯罪的案件是由行政处罚案件移送而来，但是有关案件的主要侦查工作、工作、审判工作都是在刑事诉讼法的规制下完成，因此行刑衔接应该属于刑事诉讼程序范畴。刑事诉讼程序本以刑事侦查立案工作为起点，虽然在行刑衔接案件中赋予了行政证据以刑事证据之效力，但因其仍需要接受证据审查，因此这些行政证据还只是证据材料，而不是最后的定案证据。因此，本文认为行政执法案件移送刑事司法的法律依据应是《刑事诉讼法》第一百零八第一款之规定，任何单位和个人如果发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民法院或者人民检察院报案或者举报。因此一定程度上来说，行政执法机关移送案件的行为本质上仍属于“举报”行为，而移交的行政证据也属于是举报材料的范畴。不过因为行政执法的主体特殊，且调查工作是依法完成，因此赋予了其举报材料以特殊地位？w？。

2.启动证据移送的时机：行政执法过程亦或调查终结

依据“食药监稽[2015]271号文”第二十七条之规定，食品药品监管部门在日常工作中发现明显涉嫌犯罪的案件线索，应当立即以书面形式向同级公安机关通报；而《行政处罚法》第三十八条第一款规定，行政机关调查终结，负责人应当对调查结果m行审查，并根据不同情况，作出决定，其中一项是，如果违法行为已构成犯罪，则移送司法机关。由此分析，行政机关对于涉嫌犯罪案件的通报可能是在调查的开始、过程中或者调查终结时，但对于案件的整体移送应该在案件的调查终结时做出，因此，对于认定案件事实的行政证据的移送时机也应该是在行政调查终结时？x？。

3.审查的主体：行政执法主体或者刑事侦查机关

既然是行政调查终结时启动案件移送程序，对于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集到的证据材料，在移送刑事司法程序时怎样保证其证据能力？行政机关是否有责任保证移交的证据达到刑事立案所要求的证据的标准？本文认为，基于以上的分析可知，侦查机关对于行政执法机关提出的证据没有所谓要求其补充的权利，更没有因为证据不符合公安机关的要求就拒绝接受的权利[12]。换言之，这些行政证据的证明力大小、是否达到立案标准，与行政证据进入刑事司法程序的资格无关。相反，由于行政机关的据实举报，侦查机关应该审慎地进行案件初查，如果案件符合刑事立案标准，则应予立案。而对于案件进入刑事司法程序后的相关证据，应主要由公安机关进行收集，行政机关只起辅助作用。不能因为行刑衔接程序，就加重行政机关的责任，行政机关也没有义务对所移交的行政证据的证据能力进行“背书保证”。当然，由于依法行政之要求，行政机关应该保证移交的行政证据符合行政法律规范，并可以初步证明有犯罪事实发生。

4.审查的规则与方法：适格与排除

在刑事司法程序中，已收集的证据是真是假，是否足以认定案件事实，以及能否作为定案的根据，是否需要收集新的证据等，都要通过对证据的审查判断才能确定[13]。基于上文的分析，移交的行政证据的审查主体是公安机关，其要做的是对行政机关移送的证据按照一定的规则和方法进行审查。按照我国证据规则的一般理论，可以将对行政证据的审查分为两个方面：一是证据的“适格性”，任务是审查判断证据的真实性、关联性等；二是从反面来看对证据的“排除”规则，如非法证据排除。对于行刑衔接中的转移证据来说，关键是审查证据的来源和内容，以判断证据的真实性。如物证，物证一旦形成就比较稳定，其本身不易发生变化，但却可能被伪造、变造或篡改，必须从来源和内容两个角度审查这些行政证据，以辨明真伪。至于审查判断证据的关联性，一般要根据一些实践经验。在侦查阶段，审查证据的关联性只需要达到一般认识水准即可，即根据一般的实践经验规律，证据与案件事实是存在客观联系的。而“非法证据排除规则”则确立于我国现行《刑事诉讼法》第五十四条，其第一款规定，采用刑讯逼供或者其他非法的方法收集到的犯罪嫌疑人供述和被告人供述，以及采用暴力、威胁或者其他非法的方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集的物证、书证如果不符合法定程序，并且可能严重影响司法公正的，应当对这些瑕疵予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，则该证据应当予以排除，结合法规分析，因移交的行政证据不涉及言词证据，因此侦查机关在审查判断证据时只要排除不符合法定程序的物证和书证。

行政证据的移交过程因涉及两个完全不同的程序主体，侦查机关对这些证据的审查也不能像庭审过程一样进行开示审查，因此侦查机关应参考使用证据间的“印证”方式，帮助排除和确认所移交的行政证据。所谓“印证”方式，是指对单个证据进行审查判断和对全案证据是否充分进行审查判断的一种方法[14]。当然相互印证的方式要以单个证据的独立审查为前提，要以单个证据的确定为逻辑基础，否则便可能造成证据相互印证的假象。非但不能据此排除一些存疑或矛盾（甚至非法）的证据，甚至导致对案件事实认定的偏差。

三、刑事司法程序对行政执法证据的使用：证据转移

1.行政证据移交刑事司法程序的范围种类和方式

（1）行政实物证据在刑事司法程序中的使用

实物证据和言词证据是学理上对诉讼证据的一种类型划分[15]，按照这一划分，我国《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定的可用于刑事司法程序的列明的四类行政证据形式都属于实物证据。可是对于此条款，其所涉及的证据范围有不同理解。有学者认为“等证据”并没有排除其他与物证、书证具有相同特质的证据种类[4]，而且公安机关《程序规定》和检察院《诉讼规则》有关行政证据的规定也突破了这四种证据种类。与此相对，有学者却提出，行政证据移交刑事程序的范围仅限于物证、书证、视听资料和电子数据四类[2]。最高人民法院编写的权威释义所作的解读是，本款规定涉及的证据材料范围仅限于物证、书证、视听资料、电子数据等，这些都是实物证据，证人证言等言词证据，不包括在内[16]。可以看出，最高院认为明确被法律禁止作为行政证据移交的是言词证据。在我国，诉讼中作为依据和定案根据的证据，必须符合法律规定的证据形式和要求，也就是说，应当属于法定的证据种类中的一种[7]。明确了这一点后，我们再来分析，依我国目前的法定证据种类的形式来看，能包含在“实物证据”概念范畴中的证据形式也只是物证、书证、视听资料和电子数据四n，因此，本文认为所谓“等证据材料”是否还包含其他种类的行政证据，本来就是一个伪命题。

（2）行政言词证据在刑事司法程序中的使用

实物证据具有一定的稳定性和客观性，不会因为收集证据的人搜证的程序和使用方法不同而改变其本身的性质，不过言词证据却不同。言词证据的言说所反映的事实，是否与客观情况相符以及相符的程度，不但取决于言说人认识的准确性以及全面性，还受制于言说证据的取证者对证据的理解是否准确与全面[17]。因此，一般认为行政言词证据没有刑事证据能力，需要重新制作收集[18]。人们对于言词证据的不信任可谓由来已久，而罗马教会证据法最权威人士巴尔杜斯・乌巴尔迪斯的分析观点可谓最为深刻：“在涉及论证或证人可靠性的问题上，人们不可能制定出真正确定的规则，因为人具有多样性，人处理的事物也具有多样性，而且证人的可信度具有不可知性。”[19]当然，除了言词本身的不确定性，在收集言词证据的程序上，行政执法过程和刑事侦查过程也存在明显的区别，因此，在行刑衔接中禁止言词证据获得刑事证据能力。但是否要绝对的禁止行政言词证据进入刑事司法程序中去？

本文认为应该承认这些证据有限的作用，因为它们与案件事实一般都存在比较明显的关联性[20]，虽然不能作为认定案件事实的直接证据，但它们可以同定案证据形成相互印证的关系[14]。这种限制使用，不难找到理论的支持。达马斯卡教授认为这种规则的数量很多：法律经常规定某一证据只能用来证明证人的可信性，但限制其证明其他事实，或者只能用该证据来证明某一陈述是否存在而不能证明该陈述的真实性[19]。检察院《诉讼规则》第六十四条第三款规定在例外情形下，可以使用行政言词证据，正是这种需求的现实反映。但在实践中，这种例外规定却经常被滥用，原本苛刻的条件形同虚设[18]。因此本文所持的观点是，与其将言词证据的使用交由侦查机关决定，不如在法律中明确其地位，将其作为印证其他证据的弹劾证据？y？。

还需要说明的是，本文认为行政鉴定意见的使用可以参照言词证据，虽然鉴定意见是一种运用专门知识和技能所进行的判断，但是不可否认，其仍是属于意见性证据。鉴定毕竟是由人做出的，鉴定人存在个体差异，再加上某些客观原因，存在偏差、错误的可能性是难免的。因此，本文认为行政鉴定意见在刑事司法程序中只能作为弹劾证据使用。

2.其它种类的行政证据在刑事司法程序中的使用

行政事务不仅具有技术性，而且具有行业性，行政执法都是行业执法[20]。因此，在行政犯罪案件上，如涉及食品药品的犯罪行为，往往一些行政机关的检测检验报告、意见是查处涉嫌刑事犯罪的主要依据，而公安侦查机关囿于自身专业知识的限制又十分需要这些专业性的意见。另外，就行刑衔接案件来说，第一现场的执法人员是行政机关的工作人员，查办案件的过程需要及时取证，否则时过境迁，可能会贻误时机。对于后来的公安侦查机关来说，行政执法过程中制作的勘验笔录和检查笔录对还原案件事实具有十分重要的作用。因此，在实务中就涉及这些行政证据能否适用刑事司法程序的问题。结合上文分析，不难分辨，勘验、检查笔录以及检验报告等，很难简单地定义为实物证据或是言词证据。因此，下文作一简要分析。

（1）勘验、现场笔录

勘验笔录，是指行政执法机关对于与案件有关的场所或者物品进行勘查、测量、检测后，所制作的反映实况的笔录。而现场笔录，则强调的是对行政活动过程的记录。由于这两类笔录以书面形式反映现场或物品的客观情况，以及记录现场执法过程，而不是以物品本身的形状、特征直接证明案件事实，所以它既非书证，也不是物证，而是独立的证据形式[13]。公安机关《程序规定》和检察机关《诉讼规则》都明确了笔录证据可以如实物证据一般获得刑事证据能力。一方面可以看出，行刑衔接中侦查机关出于案件侦查之需希望更多的行政证据进入刑事侦查程序，另一方面，还要防止行政证据在刑事司法程序上的滥用。本文认为，虽然从司法的经济性考虑，可以接受笔录证据的刑事证据能力，但是应该考虑到在刑事诉讼中使用这些证据可能对被告所造成的质证上的困扰。质言之，被告人面对这些证据时几乎无法提出有效力的怀疑。因此，对于侦查机关所接受的行政记录证据，如果用来在刑事司法程序中作为认定案件事实的证据的话，本文认为应该仅限于证明嫌疑人无罪或罪轻。换言之，应禁止在刑事案件中使用此类证据作为不利于被告的证据[21]。

（2）检验报告

行政执法和查办案件过程中往往会涉及一些检验检测报告。如在涉税案件中，税务稽查报告能否作为刑事证据就存在争议[22]。而在食品药品领域，五部门联合的“食药监稽[2015]271号文”第十八条规定，食品药品监管部门在行政执法和查办案件过程中依法收集的检验报告证据材料，经人民检察院、公安机关审查，并经过人民法院庭审质证确认，可以作为证据使用，甚至，在第二十一条规定“对同一批次或者同一类型的涉案食品药品，如因数量较大等原因，无法进行全部检验检测，根据办案需要，可以依法进行抽样检验检测。人民检察院、公安机关、人民法院对符合行政执法规范要求的抽样检验检测结果予以认可，可以作为该批次或该类型全部涉案产品的检验检测结果”，也即在食品药品领域不仅检查报告可用于刑事司法程序，甚至行政执法过程中抽样检查的结果，也可以作为案件事实认定的依据。不可否认这与我国目前在食品药品安全监管领域的严峻形势有关，但是毕竟刑事案件的证据取证有严格的法定程序，而行政检验报告既不属于法定的证据形式，报告的制作过程又缺乏必要的监督。行政抽样检查是一个由部分推及整体的过程，这在客观上降低了其作为证据的客观性，因此本文认为应该在行刑衔接中限制使用报告类的证据。

四、结论

证据是执法活动的重要依据，是重构案件事实的信息载体，对于行政执法和刑事司法活动都极其关键，因此，顺利有效地实现证据的移交，是实现行刑衔接的关键因素。在证据的移送范围上，物证、书证、视听资料、电子数据四类行政实物证据是法律明确规定的可移送C据种类，但被法律明确排除的行政言词证据在检察机关《诉讼规则》规定为“一定条件下”可用，本文通过分析，认为言词证据只能作为弹劾证据使用。同时，在行政执法和办案过程中形成的勘验、现场笔录不能用作对被告不利的证据，而行政检验报告应该限制在刑事司法程序中使用。为有效规制行政证据在行刑衔接中的规范使用，应该建立“案卷排他原则”，以之作为行政机关和刑事侦查机关的联接点，即一旦行政机关将案件材料移送公安侦查机关，除案卷已记载之证据外，公安侦查机关应排除行政机关又提出的任何新的证据材料。反过来，要获得刑事证据的证据能力，必须是包含在行政机关移送的案卷中。其目的是限制行政权对刑事司法程序的过多干涉。

注释：

？q？特殊情况下，也可能同时给予行政处罚与刑事处罚两种性质的处罚，如根据国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第2款之规定，“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。”

？r？需要说明的是，此处所谓“仅存在量的差异而无质的区别”并非是对“量变引起质变”这一辩证认知规律的违反，而是说“事实”本身的存在以及性质，并不因外在调查程序的不同而改变。如盗窃，行政处罚与刑事处罚所针对的情形都是盗窃行为，其中的差别仅仅是盗窃的数额多少、行为的情节轻重等。

？s？万毅.“曲意释法”现象批判――以刑事辩护制度为中心的分析[J].政法论坛，2013（2）.所谓“曲意释法”，即公、检、法机关利用其解释和适用刑事诉讼法的“话语权”，故意违背刑事诉讼法的立法原意曲解刑事诉讼法的条文内涵，对刑事诉讼法作出有利于自己却不利于辩方的解释，以扩张自身权力并压缩辩护权行使的空间、抑制辩护权的行使。之所以称其为“曲意”，是因为这些解释在内容上超越了正常的认知分歧，而带有明显的目的性和倾向性，系基于部门利益本位而故意为之。

？t？需要说明的是，此处的“结尾”并非指行政执法的结果，而是指行政执法移交到刑事司法之前的“终止状态”。

？u？虽然在行刑衔接中，刑事司法活动的启动有可能是检察机关而未必涉及公安刑事侦查机关，但是这一过程中，主要承担刑事侦查任务的司法机关就是公安机关，本文所指的刑事侦查也主要指公安机关的刑事侦查。

？v？何家弘，刘品新.证据法学（第5版）[m].北京：法律出版社，2013：58.“同一认定，是指依据客体特征判断两次或多次出现的客体是否同一的认识活动。”

？w？所谓“特殊地位”指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。但也仅限于此，这些证据能否作为定案的根据，还需要根据法律的规定由相关机关进行审查判断。郎胜.中华人民共和国刑事诉讼法释义（最新修订版）[m].北京：法律出版社，2012：111.

？x？也只有这样，行政机关在刑事处罚的同时采取吊销营业执照、责令停产停业等行政处罚，才是可能的。

？y？龙宗智.证据法的理念、制度与方法[m].北京：法律出版社.2008：103.“在证据法上，弹劾证据只能质证使用，用以动摇其他证据的信用，不能作为定案的实质性证据。”

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刑法案例分析报告篇8

执法规范化是法制社会的基本要求，是创建社会主义和谐社会的重要途径，是公安工作特别是刑侦工作的生命线，是每一名刑侦民警必须予以高度重视、切实加强、时刻铭记的历史使命，是取得人民信任、获得人民支持的先决条件。随着我国经济快速发展，社会矛盾凸显，人民群众对刑侦工作的期望和要求不断提高，迫切的要求全体刑侦部门和刑侦民警提高执法水平，强化服务能力，大力加强执法规范化建设，切实提高打击犯罪、服务群众的能力和水平。

一、公安机关刑侦部门执法规范化的内涵

公安机关刑侦部门执法规范化就是要求全体刑侦民警的一切执法行为必须按照法律、法规明确的职权和义务要求依法办事，严格限制在法律的框架以内，按照法律预先设定的模式、程序、规则、轨迹通过执法程序的设计实现一切刑侦工作必须遵循法律法规规定的程序，真正做到有法必依、执法必严，确保达到严格、公正、文明、理性高效的执法目标。

二、刑侦执法工作中存在的问题

当前刑事执法过程中在思想及行为上存在不容忽视的问题。一是“重实体，轻程序”。部分刑侦民警在执法办案过程中只重视应该定什么罪、怎样才能定上罪，忽视了案件中的时限要求、证据合法、当事人权益保障等相关问题，有时甚至随意扣押、随意搜查。如某公安机关侦办的鞠某杀人案，犯罪嫌疑人供认了用绳子勒死受害人的犯罪事实，侦查员由于违反证据提取规定，擅自把杀人的绳子拿回来，导致该作案工具失去了证据效力。二是“重结果，轻过程”。表现在片面追求结果，忽视工作过程的合法性和可能出现的问题。三是“重破案，轻办案”。具体反映在破案时干劲十足，一旦案件破了，就放松了对下一步核实证据、追缉逃犯、深挖余罪等一系列相关工作，导致侦办工作虎头蛇尾，犯罪嫌疑人被重罪轻判，甚至无罪释放。同时，在具体执法行为上还存在指挥不到位、现场勘验不到位、取证工作不到位等突出问题，极大地制约了刑侦部门正常履行职责、依法打击犯罪的效能，影响了人民群众对公安机关的信任感和满意度。

三、加强刑侦执法规范化建设，确保刑侦执法工作进入法制化、规范化进程

切实提高刑侦部门办案质量，提升打击犯罪的能力和水平，刑侦部门必须努力转变执法观念，大力加强执法规范化建设。

（一）狠抓方法创新，为提升刑侦执法规范化水平“想招数”

一要提升执法主体素质。通过推行刑事侦查员任职资格制度保证刑侦队伍基础素质的不断提升，促进刑侦民警的工作责任感和办案质量。开展庭审旁听、网上学习、破案总结、比武竞赛等工作，推动全体刑警学习业务知识、提升自身素质活动的深入进行。二要推行案件审核把关制。面对侦审合一带来的阵痛，适时推行案件审核把关制度。所有刑事案件在提请批准逮捕、移送前，必须经过办案指导专门机构或者专门人员审核把关，方可进入下一个诉讼环节。三要实行侦查终结报告制。进一步提高重大、疑难、复杂刑事案件办案质量，针对命案、、放火、爆炸、投放危险物质等案件，实行侦查终结报告制度。四要开展命案卷宗评比。通过评比对八类命案办案质量进行测评，认识到存在的问题，总结提高办案质量的经验和做法。五要推行案件卷宗统一保管及电子卷宗制。设置专门的保管室对全部刑事案件卷宗进行统一保管，并对卷宗材料通过扫描、拍照等图片存储的方式制作电子卷宗，在存储纸质卷宗的同时一并存储。以携带电子卷宗外出为主，确保卷宗材料安全。六要努力剖析案例讲教训。开展讲教训活动，对侦查、诉讼失败的案件进行全面剖析，针对判决无罪、不、不批捕、有理访案件的剖析案例讲教训活动进行常态化运行。

（二）狠抓执法监督，为提升刑侦执法规范化水平“上保险”

一是强化刑侦涉访案件办理。鉴于刑侦涉访案件高发、复杂的形势，必须高度重视并通过强力推行刑侦部门领导统一接访制和包片包案制、专门机构重点督办制、重大涉访案件挂牌督办制、重点涉访逃犯挂牌督捕制、疑难复杂涉访案件专家会诊制、有理访案件倒查追责制等工作制度，努力强化涉访案件办理工作。二是全面推行刑事执法公开化。实行刑事案件受案回执及不立案、移送管辖回告制，当事人诉讼权利义务告知和未成年人保护制，办案过程公开制，刑事犯罪情况公告制，刑侦工作报告通报制等刑事执法公开制度，努力消除神秘主义影响，主动接受社会各界、人民群众的全面监督，实现阳光执法。三是实行刑侦执法信息化。推行刑事案件信息网上整合，实现信息统计、分析、考评功能，对刑事执法活动进行监督制约。与法制、科技等部门密切配合，推动网上办案、网上监督系统全面运行。四是进一步强化过错责任追究。针对刑侦工作中不时发生执法过错和刑事侦大过错的实际情况，推行刑事案件受案立案破案销案执法过错责任追究制度、刑事侦大过错责任追究制度和执法办案责任终身追责制度，为刑侦执法拉上一道高压线。

（三）加大规范力度，为提升刑侦执法规范化水平“打基础”

刑法案例分析报告篇9

一、首部

（一）对被害人或附带民事诉讼原告人的监护人的表述不规范。按照“样式”的规定，附带民事诉讼原告人系本案被害人的监护人或亲友的应在写明附带民事诉讼原告人的“职务”“住址”之后接写“系本案被害人×××的××”，然而不少判决书却写成，如“附带民事诉讼原告人陈××（被害人之母）”。

（二）对被告人所犯前科和因涉嫌何罪所受强制措施，表述不规范，比较混乱、冗长、抓不住主要内容。如：有一份判决书对被告人基本情况的表述是“被告人李×，男，1966年8月22日出生，汉族，初中文化程度，系×省×县×乡人。1998年4月20日因故意伤害被刑事拘留，1998年9月14日被依法逮捕。1998年11月24日×县人民法院以故意伤害罪（轻伤）判处被告人有期徒刑一年，在上诉期间，×县看守所以被告人李×服刑期满为由，于1999年4月19日将李×释放回家，2001年2月5日被告人李×因本案重新被捕收押。现关押在×县看守所。按照”样式“和”解答通知“的规定被告人曾经受过刑事处罚、劳动教养处分、或者又在以上限制人身自由的期间内逃跑、可能构成累犯或者有法定、酌定情节的，应写明其事由和时间。因本案所受强制措施情况，应表述为”因涉嫌犯××罪于×年×月×日被刑事拘留、逮捕。“如有变更强制措施的，也应写明，以便折抵刑期。因此，这份判决对被告人基本情况的表述只要抓住被告人曾经受过的刑事处罚和现在所受的强制措施的起止时间、罪名、强制措施种类，即可作出规范、简明扼要的表述为：被告人李×，男，1966年8月22日出生，汉族，初中文化程度，×省×县×乡人。1998年11月24日因故意伤害罪被×县法院判处有期徒刑一年，1999年4月19日刑满释放。2001年2月5日因涉嫌犯×罪被×县公安局依法逮捕，现押于某县看守所。另外，有的判决书在表述被告人依法被逮捕的起止时间前，还写了一段”×年×月×日经×市人民检察院批准“。按照”样式“的规定，对被告人所受强制措施的表述，只要求写明强制措施的种类及起止时间即可，没必要把强制措施的程序写出。还有的判决书不写强制措施的执行机关只表述为”被告人于×年×月×日被依法刑事拘留，于×年×月×日被依法逮捕“。我们认为这也是欠妥的，因为哪个执行机关对被告人采取强制措施，依法都要通知被告人家属，所以判决书应写明执行机关以明示案件当事人。

（三）对辩护人系被害人的亲友的表述不规范。大多数的判决对辩护人是律师的表述都比较规范，但对辩护人系被害人的亲友的身份和关系的表述则与“样式”大相径庭，大都不表述辩护人的工作单位和职务，只表述辩护人与被告人的关系。如：辩护人（法定人）××，系被告人之父。

（四）在案件由来和审理经过段，没有客观反映法院在起诉后的立案日期和延期审理的情况。这一点应当引起足够的重视，这不仅只是告知当事人案件立案日期和案件审理期限的问题，而是关系到便于当事人和有关部门监督、检查法院对案件审理期限制度的执行情况，体现审理案件的公开和透明度，提高办案效率的问题。按照“解答通知”的要求，公诉案件在“×××人民检察院×年×月×日向本院提起公诉”之后，续写“本院于×年×月×日立案，并依法组成合议庭……”需要延长审限的，属于附带民事诉讼案件的民事部分，应当写明：“经本院院长批准，延长审限两个月”，有刑事诉讼法第一百二十六条规定的情形之一的，则应当写明：“经×××高级人民法院批准（或者决定）再延长审限一个月。”如果案件是经二审法院发回重审的，则在经过的“×××人民法院二审后，于××年×月×日作出（××××）×刑终字第××号刑事裁定，撤销原判，发回重审”之后，续写：“本院于×年×月×日立案，依法另行组成合议庭……”如有延期审理的情形，则按照以上所述写明。

（五）案件由来和审判经过段未说明不公开开庭审理的理由。一审依法不公开开庭审理的案件，其一为有关国家秘密的案件，其二为个人隐私的案件，其三为未成年人犯罪的案件。审判实践中涉及国家秘密和个人隐私的案件比较少见，大部分是涉及未成年人犯罪的案件，“补充通知”专门在刑事判决书样式的案件由来和审判经过段规定了不公开开庭审理的理由是“因本案被告人系未成年人（或本案涉及未成年被告人）依法不公开开庭审理了本案。”但所制作的未成年被告人的判决书中却没有写明这一理由，应引起重视。

二、事实部分

（一）叙述经审理查明的事实时，层次不清楚，重点不突出，文字语言不够精炼准确，时态助词的运用过多。如有一份判决书对经审理查明的事实是这样表述的：1996年11月12日晚上9时左右，被告人罗某酒后在甲镇乙村与他人发生争执被打后，便回家拿一支长管火药枪（已装弹药）前往乙村报复，当时其妻文某劝阻无效后，怕他出事就陪同前往乙村。当俩人行走到保令田时，被告人罗某丢失手电筒后前行时突然向前摔倒，手无意中触动火药枪的扳机使枪走火，枪响后击中在前面的文某腰腹部致其死亡。这段不足二百字的经审理查明的事实的表述，时态助词“后”出现了五次，给人以强烈的时态混乱的感觉和表述的单一、乏味。若能按照语言精炼、逻辑严谨的记叙文章的写作要求作些修改，则该段表述层次就较清楚，重点便较突出，时态助词运用也得当，语言文字也显得精炼许多。如1996年11月12日晚9时许，在甲镇乙村，被告人罗某酒后与他人发生争执被打，便回家拿一支长管火药枪（已装弹药）返回乙村报复，其妻子文某劝阻无效，担心出事遂陪同罗某前往乙村，二人行走至保令田时，罗某因丢失手电筒突然摔倒，手无意中触动枪的扳机使枪走火，击中走在前面的文某的腰腹部致其死亡。

（二）例举经审理查明的证据时，往往出现如下一些问题：1、关于投案自首的认定。不少判决书只例举公安机关证明某一被告人或某几个被告人投案自首的证明材料，而不例举被告人投案自首的笔录。我们认为，认定某被告人是否符合投案自首的情形的权力在法院，法官只有通过对被告人当时投案自首的具体情况也就是公安机关制作的投案自首笔录加以了解、分析、审查，才能确认投案自首是否成立。2、关于被告人身份证明的确认。不少判决书对被告人的身份证明极其简单的表述为，“被告人××的身份证明或被告人的常住人口登记表”。这种证据表述毫无刑事诉讼证据的证明效力和说服力，只不过说明被告人有一张身份证而已。我们认为，被告人的身份证明对被告人尤其是未成年被告人是十分重要的，它关系到被告人是否构成犯罪和法定的从轻或减轻情节的适用。因此，在例举这一证据时应写明：被告人的身份证编号和出生年月日，并说明被告人犯罪时是已达到完全负刑事责任年龄，还是达到相对负刑事责任年龄，还是属于不负刑事责任年龄。3、对鉴定书的表述极不准确和规范。刑事案件所涉及的鉴定书的种类是比较多的，如人体损伤程度鉴定书、司法技术鉴定书、物证鉴定书、司法精神医学鉴定书、司法会计鉴定书等。应当说，鉴定书在故意伤害、涉毒、贪污等案件上的证明效力是非常重要的，它不仅是认定被告人的行为是否构成犯罪的主要证据，而且也是法院判令被告人赔偿受害人如残疾者生活补助费等赔偿费用的主要的甚至是唯一的依据。因此，判决书例举证据时，对鉴定书的表述一定要具体、准确引用鉴定书的全称和编号，切不可泛指，如“刑事科学技术鉴定书”或“法医鉴定结论”之类。正确的表述应当是：如×检技鉴会字［200×］××号司法会计鉴定书，×厅［200×］公物证鉴字第××号物证检验报告，×司法鉴字［200×］第××号司法精神医学鉴定书，×刑技法医［200×］字第×号刑事技术鉴定书等。4、少数判决书将事实部分和证据表述成一事实一证据，最后又综述证据。这样将事实和证据割裂开来的表述方式，不仅有悖于“样式”的规定，而且导致叙述的事实不连惯，犯罪行为脉胳不清，证据重复。在刑事附带民事判决书中，有个别判决书将审理查明的刑事部分的事实叙述完了后紧接着就例举刑事部分的证据，然后再叙述民事部分的事实，接着例举民事部分的证据。这样的写作方式也是不符合“样式”的规定的，“样式”要求，“经审理查明……（既要写明经法庭查明的全部犯罪事实，又要写明由于被告人的犯罪行为使被害人遭受经济损失的事实；其次写明据以定案的证据及其来源……）。因此应当按照”样式“规范行文。5、按照”样式“的要求，对证据之间有矛盾或者主要根据间接证据定案的，还应进行分析论证。这一点，大部分判决书都没有做到。6、”补充通知“在一审未成年人刑事案件适用普通程序用的刑事判决书的样式中明确要求：在例举证据的自然段后另起一行写明根据最高人民法院的规定，在法庭审理过程中，本院了解到……（概述被告人的家庭情况、社会交往、成长经历、性格特点、平时表现等同被告人实施被指控犯罪密切相关的情况，以及实施被指控的犯罪前后的表现。如果可能判处被告人非监禁刑罚的，概述所具备的监护、帮教条件等情况）。这一段落的叙述，是”补充通知“中最能体现一审未成年人刑事案件适用普通程序的刑事判决书特点的部分，然而在所制作的一审未成年人刑事判决书中，却没有这一段落的叙述，也就没有体现对未成年人犯罪的”教育、感化、挽救“的方针和”教育为主，惩罚为辅“的原则，反映不出”寓教于审，惩教结合“的特点。这应引起足够的重视，在以后制作未成年被告人刑事判决书时，务必加以规范和充分体现。

三、理由部分

（一）说理不用法律术语。如有一份判决书是这样说理的：“本院认为，被告人代某目无国法，贩卖毒品海洛因48.559克，数量极大，影响极坏，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。为严厉打击毒品犯罪，净化社会环境，维护社会治安……”像这样不用法律术语，不运用刑事法律规范和犯罪构成原理分析、说明被告人的行为为何构成犯罪，而只堆砌标语口号套话的判决，尽管是个别现象，但也表现出说理不用法律术语也相当于完全不说理的判决还存在，必须坚决予以杜绝。

（二）说理没有针对性。刑事案件，由于案件性质的不同而导致个案在犯罪构成要件上是不同的，即使是同一类型的案件，也存在犯罪主体（如特殊主体，犯罪时的刑事责任年龄，犯罪主体是否存在法定从重情节如累犯，或法定从轻、减轻情节如从犯、未遂犯、预备犯、中止犯等）和犯罪客观方面的具体情形（如故意伤害案的犯罪结果是重伤﹖轻伤﹖伤残等级如何﹖犯罪手段是否属特别残忍等）以及是否构成共同犯罪，各被告人在共同犯罪中所起的作用如何等个案特点。判决书的说理只要紧紧围绕犯罪构成这个中心并抓住特点进行论述，可以说判决书就起码具备了说理的针对性。然而，以下的“说理”在判决书中却比比皆是。如有一判决书对盗窃罪的表述为：“本院认为，被告人林某和林小某，乘他人不备之机，盗窃他人财物20500元及存折一本，盗窃数额巨大，其行为构成盗窃罪。”这样的“说理”姑且不谈它只对盗窃罪的四大构成要件之一的犯罪客观方面作了论述，且就这一点论述而言，也混淆了盗窃罪与抢夺罪在犯罪客观方面即行为方式上的区别。这一“说理”如果能围绕犯罪构成四大要件中的犯罪主观方面和犯罪客观方面这个中心，并抓住盗窃的数额特点进行论述，应当说是具有针对性的。如：本院认为，被告人林某和林小某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段窃取某人（应当将被害人具体化）财物价值人民币20500元和存折一本（存入金额人民币×元），盗窃数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且两被告人属共同犯罪。又如一判决书对贪污罪的表述为：“本院认为，被告人王某某，利用职务之便，虚开报销发票11张，侵吞公款11236.70元，其行为已构成贪污罪。”这样的“说理”尽管也围绕贪污罪的客观方面进行论述，但漏掉了构成贪污罪的另两个主要要件即犯罪主体和犯罪主观方面，对犯罪客观方面的论述也不能笼统叙述为“利用职务之便”，而应具体例举犯罪行为属利用职务之便三情形（主管、经手、管理）中的哪一种情形。只有清楚地阐明了个案犯罪构成的特点，判决书才具有针对性的说理。另外，还应当引起足够重视的有：1、在驳斥被告人辩解时，应着重证据的说服力，而不是像有的判决书所述：“与被害人的陈述也不符，不予采纳”。被告人的供述和辩解与被害人的陈述均是两种不同的刑事诉讼证据，它们在证明案件事实的全部或某一部分时也许是相同的，也许是不同的，法院（法官）是否采纳被告人的辩解并不以其是否与被害人陈述相符而定。2、大部分的判决书，在叙述被告人的抢劫、盗窃、诈骗、强奸犯罪行为时，往往不列出具体的被害人，而泛指“他人”。如“劫取他人财物”、“窃取他人财物”、“骗取他人财物”、“强行与他人发生性行为”等。一般而论，案件的被害人在判决书的首部和经审理查明段落已经非常清楚地写明了其姓名，然而在判决书的说理部分却隐去姓名而代之以“他人”，这是非常不妥的。这样不仅使被害人在整个判决书中不连惯，而且个案中具体的被告人的加害行为也缺乏相对应的被害人。3、“补充通知”的刑事判决书样式在理由部分中明确要求“结合庭审查明的未成年被告人的成长轨迹，剖析未成年被告人走上犯罪道路的原因。”然而所涉及未成年被告人的判决书均没有这一有针对性的原因剖析。

刑法案例分析报告篇10

内容提要:民事赔偿作为司法实践中重要的酌定量刑情节，对于死刑的限制适用具有重要意义。民事赔偿影响被告人刑事责任的轻重有充分的法律依据和理论根据。从实践层面看，民事赔偿对于死刑的适用确实产生了显著影响，但应当理性而节制地考量这种影响，以防止“以钱买命”等负面形象的出现。充分发挥民事赔偿在限制死刑适用中的作用，首先要理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围，除了严重侵害国家法益的犯罪之外，其它犯罪案件中都存在民事赔偿影响死刑适用的空间。其次，要准确衡量民事赔偿情节的分量，可以重点从赔偿数额、赔偿态度和赔偿时间等方面考虑。再次，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，应慎用死刑立即执行。最后，要正视被害方不予谅解或拒绝接受赔偿时的死刑适用问题。

 

 

   一、前言

   在我国现阶段全面废止死刑还不现实的情况下，要使死刑政策、死刑制度与死刑适用成为一种理性的实践，当务之急就是应当加强死刑的司法控制，即要切实减少和严格限制死刑的适用。而如何切实减少和严格限制死刑的适用，根据相关司法实践及其研究，酌定量刑情节就是最为关键的突破口和切入点。通过酌定量刑情节限制死刑的适用是死刑司法控制的一条非常重要而又现实的路径。相比于其它的死刑司法控制路径，这一重要路径对死刑的控制侧重于对个案中死刑的限制适用，在运作上更为内敛和缓和，更容易获得社会的广泛认同，而为将来我国废除死刑奠定良好的社会基础。在司法实践中，法定量刑情节一般易受到重视，但对酌定量刑情节的重视则不够。其实，对于刑事法官来说，能够让其发挥自身的主观能动性，有效地降低死刑适用的正是酌定情节。如果刑事法官都能在认真地考虑酌定从轻情节的基础上，从严控制死刑的适用，那么可以预计，我国死刑判决的数量一定会大大降低。[1]著名刑法学家高铭暄教授也精辟地指出：“重视酌定量刑情节在控制死刑适用中的作用，理论上是有根据的，实践中是可行的。”[2]因此，我们应当积极通过酌定量刑情节严格限制死刑的适用，而非被动和消极地等待立法上削减和废止死刑。因为这不仅是具有可操作性的现实之举，而且也是切实推进我国死刑由限制向废止之路实质性迈进的重要举措。可以说，高度重视酌定量刑情节限制死刑的适用，必定会对减少和严格控制我国的死刑发挥重要作用。

   众所周知，民事赔偿是我国司法实践中非常重要而又备受关注的酌定量刑情节。在刑事诉讼中，侵犯公民人身权利犯罪案件通常都附带有被害方提起的民事赔偿之诉。如何处理好民事赔偿与量刑特别是死刑适用的关系是当前刑事审判工作亟待解决的一大课题。民事赔偿与死刑适用的关系重大而脆弱：一方面，处理好二者的关系能够使附带民事诉讼原告人尽可能地获得物质赔偿，有利于弱化被害方的激愤情绪和贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，促进社会和谐；另一方面，二者的关系处在正义的边缘，把握不好则会造成处刑上的贫富差距甚至出现“以钱赎命”现象，违背法律适用的平等原则，并损害公众对刑法无偏私性的认同与忠诚。[3]可见，正确处理好民事赔偿与死刑适用的关系，直接关系到死刑的限制适用以及适用刑法人人平等原则，关系到死刑政策的贯彻、正义的维护乃至社会的和谐稳定。因此，深入研究民事赔偿以限制死刑适用的问题是有重要意义的。那么，如何通过民事赔偿限制死刑的适用呢？不无遗憾的是，目前我国刑法学界对其的研究还很薄弱。有鉴于此，本着为切实推进我国死刑限制乃至废止进程贡献力量的初衷，我们拟展开对民事赔偿与死刑限制适用问题的理论探索。

   二、民事赔偿影响刑事责任的依据

   我国刑法典和刑事诉讼法典并没有明确规定民事赔偿可以影响被告人的刑事责任。相反，根据刑法典第36条第1款的规定，对于“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”可见，赔偿经济损失是犯罪分子应履行的法定义务之一，并不是一种权利。然而，在我国的司法实践中，对于被告人积极主动赔偿被害人经济损失的，法院一般都会酌情从宽处罚。易言之，民事赔偿可以影响到被告人刑事责任的承担。那么，民事赔偿影响被告人刑事责任的依据何在呢？在我们看来，大致可以从两方面来分析，一是民事赔偿影响刑事责任的法律依据，二是民事赔偿影响刑事责任的理论根据。

   (一)民事赔偿影响刑事责任的法律依据

   虽然现行立法并没有对民事赔偿这一情节进行明确规定，但这只能说明民事赔偿不是一种法定量刑情节，并不代表这一情节对被告人刑事责任大小的影响没有法律依据。事实上，民事赔偿影响被告人刑事责任的轻重是有充分的法律依据的。

   首先，根据刑法典第61条的规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”可见，犯罪行为对于社会的危害程度是法院量刑时必须考虑的重要因素。显然，被害人遭受的损害大小是包括在犯罪行为对社会的危害程度的评价之中的，故而如果被告人或者其亲属积极赔偿被害方的经济损失，减轻对被害方的损害，也就表明了行为的社会危害性程度有所降低。此其一。其二，按照刑法学界的理论通说，该条中所指的情节是指量刑情节。量刑情节当然包括犯罪后是否积极进行民事赔偿这一酌定量刑情节在内，因此，民事赔偿影响被告人刑事责任的大小是有法律依据的，只是基于法律语言的精练和高度概括而未明确。

   其次，从有关司法解释和司法规范性文件来看，法院可以把民事赔偿的情况作为量刑情节予以考虑。如最高人民法院于1999年10月印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出：“对于起诉到法院的坑农害农案件，要及时依法处理。对犯罪分子判处刑罚时，要注意尽最大可能挽回农民群众的损失。被告人积极赔偿损失的，可以考虑适当从轻处罚”；最高人民法院于2000年12月颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”；最高人民法院于2004年6月颁布的《关于依法惩处生产销售伪劣食品、药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知》第3条指出：“被告人和被告单位积极、主动赔偿受害人和受害单位损失的，可以酌情适当从轻处罚”；最高人民法院于2006年1月颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第19条第2款规定：“被告人对被害人物质损失的赔偿情况，可以作为量刑情节予以考虑”；最高人民法院于2010年2月初出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条也明确指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”由上不难看到，上述司法解释和司法规范性文件都明确反映了一个基本精神，即民事赔偿情况对被告人刑事责任的承担是有重要影响的，法院可以据此对被告人适当从轻处罚。

   (二)民事赔偿影响刑事责任的理论根据

   关于民事赔偿影响刑事责任的理论根据，主要表现在三个方面：

   1.积极进行民事赔偿反映了被告人有一定的悔罪表现，表明其人身危险性有所降低，这是民事赔偿情节影响刑事责任的首要理论根据。被告人积极进行民事赔偿，裁量刑罚时考虑到这一情节，适当对被告人从宽处罚，不仅可以有效地避免“空判”现象，有利于节约司法资源，而且也便于对被告人进行教育改造，使其认罪服法，预防其再犯罪，从而更好地实现刑罚的目的。正如德国刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特曾精辟地指出，行为人为损害赔偿和被害人和解所作的努力，使得犯罪的物质的或非物质的后果减轻，它基于不同的原因降低了处罚的必要性。首先，预防的刑罚需要被降低：行为人通过其损害赔偿的努力表明，他承认其罪责(和因此被其以前违反的规范的社会有效性)，以至于不需要用刑罚来证明规范的有效性。此外，自愿的损害赔偿还常常表明，就预防行为人继续犯罪目的而言，不需要对他施加持续的影响。再者，行为人通过损害赔偿的努力，如提供物质的、非物质的(了解被害人的详细情况)，以便找到被害人予以补偿，这样事实上他已经将一部分刑罚服刑完毕。也就是说，由于行为人的损害赔偿努力，刑罚的多种目的已经实现，制裁可被(在特定的情况下明显地)减轻。[4]

   2.积极进行民事赔偿也在一定程度上减轻了犯罪行为对于社会的危害。从社会危害性的角度看，被告人赔偿不仅仅是履行法律规定的义务，也是在积极弥补损失，减少犯罪的危害后果。社会危害程度的衡量当然应当包括损失的大小、被害方实际受到影响的大小。虽然损害赔偿目前仅限于物质损失，但至少可以在客观上缓解犯罪造成的实际损害，这也意味着被告人所实施的犯罪行为的社会危害性在减小。[5]根据犯罪行为社会危害性的这种趋轻变化，在量刑时对被告人适当从宽处罚，正是贯彻罪责刑相适应和刑罚个别化原则的体现。

   3.积极进行民事赔偿具有重要的刑事政策意义。犯罪在形式上直接表现为犯罪人与被害人之间的夹杂着严重情绪对立的一种社会冲突。刑事政策的任务就在于消解这种社会冲突，而能否消解的关键在于能否在犯罪人与被害人之间直接对立的利益冲突中寻找利益的平衡点。利益的平衡点首先表现在通过公正的刑事追诉程序给予犯罪人依法应得的惩罚，使被害人的报复欲望和正义诉求通过公正程序以及适当的惩罚得到满足，从而缓解其复仇心理，强化其对法律的尊重和认同。其次，利益的平衡点还应当表现在通过合理的刑事被害人赔偿机制，补充被害人因犯罪而遭受的损害，从而给犯罪人一个直面悔罪、重新做人的机遇。[6]如果明确规定民事赔偿可以影响刑事责任，就可以充分保护被害人的合法权益，促进社会稳定，实践中不乏其例。[7]如实践中我们经常遇到的难题是，犯罪行为致使一个家庭的经济支柱陨折，导致小孩无钱读书、老人无人赡养。而犯罪人往往是没有任何经济基础的年轻人，即使法院判处犯罪人一定数额的刑事赔偿，一般也难以兑现。同时，由于犯罪人被判处了死刑，犯罪人的亲属即使有条件、有能力，也不愿意帮助犯罪人履行赔偿义务。导致的结果是，判决的刑事部分被执行了，而附带民事赔偿部分却是一纸空文，被害人或者亲属只能依靠民政部门一点微薄的补助或者乡邻的接济生活，生活的艰难可想而知，从而造成了社会新的不和谐。如果法院能在生命刑上给犯罪人以机会，同时责令或者同意犯罪人(或其亲属)给被害人足额的经济赔偿(或补偿)，使幼有所养、老有所靠，就能在一定程度上缓解被害方与被告人的矛盾冲突，实现在依法打击犯罪的同时更有力地保护被害方的利益，从而更好地体现社会的公平正义，实现社会的和谐稳定发展。事实上，被告人积极赔偿经济损失，往往也是被害方同意谅解的重要原因。

   总而言之，民事赔偿作为一种罪后酌定量刑情节，主观上反映了被告人有一定的悔罪表现，人身危险性有所降低，客观上减轻了犯罪行为对社会的危害，并且具有化解社会矛盾、促进社会和谐的重要刑事政策意义。因此，其对被告人刑事责任大小的影响是有充分理论根据的。

   三、民事赔偿之于死刑适用的影响力分析

   前文已述，民事赔偿影响被告人刑事责任的大小有充分的法律依据和理论根据，那么，在死刑裁量中，这一情节对于死刑适用的影响力到底如何呢？这是接下来需要探讨的问题。

   首先，从规范层面看，相关司法解释和司法规范性文件都明确认可了民事赔偿情节对于死刑适用的影响。如最高人民法院于2007年1月15日颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》［法发(2007)2号］明确提出，要“严格执行‘保留死刑、严格控制死刑’的政策，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”最高人民法院于2007年9月13日颁布的《关于进一步加强审判工作的决定》也明确规定，“要正确处理严格控制和慎重适用死刑与依法严厉惩罚严重刑事犯罪的关系。……案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。”此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部于2007年3月9日联合颁布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》明确要求“对死刑案件适用刑罚时，既要防止重罪轻判，也要防止轻罪重判，做到罪刑相当，罚当其罪，重罪重判，轻罪轻判，无罪不罚。……对具有酌定从宽处罚情节的也依法予以考虑。”由上可见，最高司法机关的上述《意见》和《决定》都强调在对死刑案件适用刑罚时，对被告人具有民事赔偿等酌定从宽处罚情节的，要依法予以考虑。被告人真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，一般应慎用死刑立即执行。应当说，这些《意见》和《决定》为司法实践中发挥民事赔偿情节对死刑适用的调节作用提供了依据。

   其次，从实践层面看，民事赔偿这一罪后酌定量刑情节对于死刑的适用确实产生了显著影响。据重庆有关实务部门的人士介绍，在2007－2008年，由重庆市人民检察院办理的死刑二审上诉案件中，因被告方赔偿而改判的案件，就占死刑二审上诉改判案件的57．89%。在因被告人方赔偿而改判的死刑案件中，由死刑立即执行改为死刑缓期执行的占到63．64%。[8]在重庆死刑二审上诉案件中，因民事赔偿情节而改判比例之高，由上可以窥见一斑。应当说，重庆的情况在全国是有一定代表性的。此外，有学者对某地审结的83件故意杀人案件进行了实证分析，结论显示：民事部分达成调解的被判死缓的机率是87．5%，不承担民事责任的被判死缓的机率是41．9%，法院判决赔偿的被判死缓的机率是37．8%，不积极赔偿的被判死缓的机率是14．3%。民事部分调解结案的被判死缓的机率最大，不积极赔偿被害人的被告人被判死缓的机率最小，说明民事部分的赔偿情况对判死刑还是死缓有显著影响。[9]另有学者对某地法院审结的440件死缓案件共507名死缓犯的“不是必须立即执行”的情节逐一进行了分析，其中，因“民事部分已和解或积极赔偿经济损失”这一酌定情节而适用死缓(包括“仅因单一的该情节适用死缓”和“与其他从轻情节并存适用死缓”两种情况)的考量次数为24次，[10]适用比例约占情节(法定情节和酌定情节)总数的5%。这也可进一步佐证司法实践中民事赔偿情节对死刑适用的重要影响。

   当然，在司法实践中，也应当理性而节制地考量民事赔偿对于量刑尤其是死刑适用的影响。在办理具体案件时，应认真分析犯罪性质、情节和手段，综合犯罪的起因、被告人认罪悔罪的态度及被害人的谅解，结合被告人方的赔偿情况，正确适用死刑。[11]值得注意的是，当前司法实践中一定程度上存在着为了争取民事赔偿而“被迫”对本应判处死刑的被告人不适用死刑的情况。有些刑事被害人事实上是不愿意与被告人和解的，但碍于经济上十分困难，急于得到一些赔偿，所以勉强同意对被告人实施判前赔偿而从轻、减轻处罚。[12]这样的案件不多，但并非个别。在这种案件中，法院因被告人赔偿对被害方的重要性而选择判处死缓，尽管动机良好，从息讼止争的角度看社会效果也不错，但仍对刑事司法自在的正义有所损害，因为法院判决对被告方而言起到了“以钱赎命”的效果。这种案件的客观存在并不能成为批评法院工作的“把柄”，相反，它表明了法院在处理民事赔偿与死刑适用关系上的一种困境。[13]要走出这种困境，我们认为，首要的是应当树立正确的民事赔偿影响死刑适用的观念，即被告人或其亲属给予民事赔偿并不等同于在刑事责任上当然应予从宽处罚，其只是法院量刑时应当考虑的一个酌定情节。至于是否从宽以及从宽的幅度，则取决于所犯罪行的严重程度以及案件情节的具体情况。易言之，民事赔偿影响死刑的适用是存在限制条件的，对被告人最终是否判处死刑并不以被害方是否接受了民事赔偿为转移。对于应当判处死刑的，不能因其有赔偿能力而不适用死刑。否则，就不是实事求是的态度。正如有学者所言：“将赔偿被害人损失作为可以考虑的量刑情节正是对被告人赔偿行为的一种积极鼓励和引导。这里特别值得注意的是被告人不可以拿民事赔偿作为筹码，与法官讨价还价，以获取量刑上的利益。否则，就是赤裸裸的以钱换刑了，这是应坚决反对的。”[14]

   谈到民事赔偿对死刑适用的影响力，尚需澄清的一个问题是：不能将对积极赔偿的被告人慎用死刑立即执行简单等同于“以钱买命”或者“以钱减刑”。近年来，有不少因被告人积极赔偿被害方经济损失而被判处死缓或者无期徒刑的典型案例。如北大学生安然杀死同学案、方强威等故意杀人案、孟某恋爱不成杀死女友案、孙伟铭以危险方法危害公共安全案、张明宝以危险方法危害公共安全案等，引起了社会的广泛关注，影响较大，法院对被告人的死缓或者无期徒刑判决也引发了社会各界的热议，并招致了“以钱买命”、“以钱减刑”的质疑声。如何看待这个问题？在我们看来，如果被告人仅有赔偿之举，而并无真诚悔罪或者其它从轻情节，那么，司法机关因此而对被告人不适用死刑立即执行的确有“以钱买命”之嫌。不过，如果被告人积极赔偿是其真诚悔罪的充分反映，或者被告人仍有其它从轻情节，那么就不能简单将之等同于“以钱买命”。因为在此情形下，对被告人不适用死刑立即执行并非仅仅因为其在犯罪后积极赔偿，而在于其真诚悔罪表现乃至人身危险性的降低，在于切实贯彻“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策要求。[15]如在最近发生的两起醉酒驾车犯罪案件(即“黎景全以危险方法危害公共安全案”和“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”)中，被告人黎景全、孙伟铭都对被害人给予了积极的经济赔偿。这样会不会造成“以钱买命”？不少网友提出了这样的疑问。最高人民法院有关负责人对这一说法给予了解释：对于罪行极其严重的犯罪分子，即使赔偿了被害人的经济损失，也是可以适用死刑的。但是，在有些情况下，罪行不是极其严重的，如果他犯罪后真诚悔罪，积极赔偿被害人的经济损失，可以考虑不适用死刑。[16]所以，社会上针对被告人真诚悔罪并积极赔偿被害人经济损失而未被判处死刑的案件，认为这是“以钱买命”、“以钱减刑”，实际上是一种误解。另有论者也指出，刑事附带民事诉讼中的刑事和解不能叫“私了”，并非“花钱减刑”，因为主导权仍然掌握在司法机关。而和解制度是否启动取决于司法机关而非个人，是一项非常严肃的司法程序，有相当严格的条件和范围。[17]被告人与被害方达成谅解，是在被告人的罪责已经确定的前提下，在人民法院的主持下，在相关人员的参与下解决对被害人的赔偿问题，这与民间中所说的“私了”是有本质区别的。[18]

   四、民事赔偿如何限制死刑的适用

   民事赔偿对死刑的适用有显著影响，前文我们也已就民事赔偿之于死刑适用的影响力进行了分析，顺着思维的逻辑，下文我们拟展开对民事赔偿情节如何限制死刑适用问题的探讨。具体来说，我们认为，要充分发挥民事赔偿这一酌定量刑情节在限制死刑适用中的作用，同时也为防止“以钱买命”等负面现象的出现，应当强调以下几个方面：

   (一)理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围

   诚然，做好民事赔偿工作是实现“保留死刑，但严格控制和慎重适用死刑”刑事政策、减少死刑案件数量的一条现实而有益的途径。但是，也需注意的是，民事赔偿与死刑适用之间的关系极为敏感，工作中必须把握好二者之间的平衡规则，尤其不能突破刑事司法正义的底线，出现“以钱赎命”现象。在力争被告人及其亲属交纳赔偿款的过程中，一方面要理性遵循亲属自愿帮赔原则，避免民赔责任累及无辜；另一方面，尊重被害方的求偿意愿，不能强迫被害方接受民事赔偿以对被告人不判处死刑。民事赔偿亦如一把双刃剑，用之得当，当事人双方均受其益；用之不当，则损害司法公正。[19]与一般案件不同，死刑案件中公众的报应情感希望得到满足的心理往往会超越功利性追求。因而，在现阶段大力提倡刑事和解在死刑案件中的适用确实超越了民众的接受度，大张旗鼓地提倡死刑案件的刑事和解总是难逃“以钱买命”之嫌。毕竟我们的社会还没有完全进化到超越报应与复仇的特定语境，民众的正当的报应诉求在死刑案件中仍是需要得到关照的。[20]著名刑法学家周道鸾教授也指出，被告人赔偿被害人经济损失，用现在的话讲，就是刑事和解。刑事和解是好事，不过有争议的就是刑事和解的范围。我倾向于要搞刑事和解，要特别慎重，要不然它会引起社会上的误解，甚至强烈的不满。[21]因此，对涉及民事赔偿的案件在量刑时应该权衡各种利益关系，处理上要从维护社会治安、维护公共利益和社会稳定多方面来考虑。从社会效果方面考虑，要防止“以钱买刑”这种现象，避免导致公众、媒体负面的宣传报道。哪些被告人积极的赔偿可以考虑从轻，哪些不考虑从轻，需要认真的把握。一言以蔽之，就是要理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围。

   就目前司法实践中的情况看，一般认为，对因恋爱、家庭矛盾、邻里纠纷或生活琐事引发的故意杀人、故意伤害致人死亡案件；被害人有一定过错的故意杀人、故意伤害致人死亡案件；被告人具有自首、立功等法定或酌定从轻情节的案件，可进行附带民事诉讼赔偿调解，并将赔偿情况作为从轻处罚的量刑因素考虑。但对于抢劫、绑架、爆炸、涉黑、雇凶杀人伤害、预谋报复杀人等严重暴力犯罪，即使被告人积极赔偿了也不能从轻判处。[22]另有论者指出，对于真诚悔罪、积极赔偿损失并获得被害人及其亲属谅解而从轻处罚的，仅限于那些并非罪大恶极的被告人，而对于那些黑恶势力犯罪和严重危害社会治安犯罪的重大故意杀人案件，被告人尽管给予了赔偿，一般也不因此而考虑从轻。[23]还有论者认为，一般来讲，被告人赔偿被害人物质损失的情况，可以作为量刑情节予以考虑。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发、事出有因、侵害对象特定的案件，如果被告人积极履行赔偿义务，获得被害人谅解或者被害人方没有强烈反应，可以依法从轻判处；对于侵害不特定公众、严重危害社会治安、严重影响人民群众安全的暴力犯罪，不能因为赔偿到位，或者得到了被害人的谅解就不适用死刑。[24]最高人民法院刑五庭庭长高贵君同志在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“死刑公众论坛”上发言时指出，我们在办理死刑案件复核当中，对于因为婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，对于那些事出有因、侵害的对象很特定的案件，如果被告人积极赔偿被害人的损失，能够取得被害人谅解，一般是不适用死刑的。这与“花钱买刑”、“以钱赎刑”不是一回事情。我们掌握一个原则，对于危害社会治安的和危害不特定对象的犯罪，不能仅仅因为被告人愿意做出赔偿而无原则的从宽处罚。主要是考虑到两类犯罪的危害程度是不一样的。对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，只要附带民事赔偿解决的好，对被告人是可以从轻处罚的。[25]最高人民法院刑三庭副庭长戴长林法官在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“死刑公众论坛”上发言时也指出，我们现在强调建设和谐社会，在死刑适用上也会考虑到和谐社会的建设。一般的民事纠纷引起的案件，只要被害人谅解，被告人或者家属同意拿出钱财赔偿被害人损失，尽管有一些达到了适用死刑的条件，但只要双方能够达成和解，我们也考虑不适用死刑。对这个问题也在研究。死刑核准权收回之后，才把这个问题明确的提出来。原来死刑核准权收回之前，各地法院也在尝试着实践这类做法。但现在我们在区分哪些案件可以由当事人自己来行使这个权利——杀与不杀，也就是说被告方同意赔偿，被害人也同意谅解他，什么样的案件可以不适用死刑？什么样的案件尽管双方达成谅解，但是法院还是应该判处死刑？对于严重危害社会治安的抢劫、投毒、爆炸等重大的危害社会安全的犯罪，是不是可以适用这个条件？我们一般还是只对民间纠纷引起的、双方能够达成谅解的案件不适用死刑。所以，哪些案件和解能够影响到死刑案件的裁判，我觉得还是有研究的空间。[26]

   应当说，上述见解基本反映了我国司法实践中民事赔偿影响死刑适用的案件范围，特别是上述最高人民法院相关业务庭室负责同志的见解，更是直接地披露了最高人民法院办理死刑复核案件过程中对民事赔偿影响死刑适用的案件范围的把握情况，值得下级法院参考和借鉴。当然，从刑法学研究的角度讲，正如戴长林法官所言，哪些案件的民事赔偿能够影响到死刑案件的裁判，确实是还存在值得研究的空间的。

   我们认为，上述从犯罪的危害程度来划分民事赔偿影响死刑适用的案件范围，尽管不无合理之处，但似乎不利于民事赔偿情节限制死刑适用作用的发挥，而且也没有足够的说服力，其司法审判的法律效果和社会效果并不见得一定都很好。例如，上述司法实践中比较重视民事赔偿情节适用的婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，其中有不少当事人本就是一家人，被告人与被害人有的就是夫妻关系，家庭财产是共同共有的，此种案件中进行民事赔偿似乎意义并不大，该情节发挥限制死刑适用作用的空间也很少。事实上，在这种案件中，“因婚姻、家庭等民间矛盾激化引发”本身就是司法解释明确强调的一个酌定从宽情节，故而应慎用死刑立即执行，而被告人积极民事赔偿只不过是加大了适当从宽处罚的分量和力度。相反，对于危害社会治安的和危害不特定对象的犯罪，被告人真诚悔罪并积极赔偿的并非就不能适当从宽处罚。如近来在社会上引起广泛关注的“张明宝以危险方法危害公共安全案”、“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”等，可以说都造成了多人死伤的极其严重的危害后果，严重危害社会治安秩序，危害和威胁不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产安全，因而是社会危害性和危险性较大的犯罪。但毋庸讳言的是，民事赔偿情节在上述案件中发挥了重要作用，是法院最终没有判处被告人死刑的一个重要因素。如在孙伟铭案中，一审以危险方法危害公共安全罪判处其死刑，二审以同一罪名改判其为无期徒刑。虽然该案终审判决书给出的五条改判理由条条在理，但实际上促成孙免死的关键因素在于“另查明，案发后孙伟铭委托其父变卖名下财产筹款，其父亲亦全力筹款，倾力赔偿被害人经济损失，获得了被害人及亲属的谅解”这一导致量刑出现重大转折的关键情节。这一关键情节发生于一审判决之后。如是，孙免死之关键理由才从法律层面得以确认。就为何终审对孙免死之理由，最高人民法院将其解释为“贯彻宽严相济的刑事政策”，有意回避了孙及家属在一审判决后“倾力赔偿被害人经济损失”这一关键情节对改判的直接作用。很显然，有关方面另有难言之隐：顾忌舆论将长期存在的“以钱买刑”之司法腐败与孙案改判作直接对号入座，以至于弄成有口难辩之尴尬。[27]有鉴于此，考虑到犯罪后被告人积极赔偿经济损失，一方面表明其有一定的悔罪表现，另一方面也能在一定程度上减轻犯罪行为对于社会的危害，故而对其适当从宽处罚的案件范围不应作过多的限制。我们主张，从案件的性质看，除了严重侵害国家法益的犯罪之外，其它犯罪案件中都存在民事赔偿影响死刑适用的空间，被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失的，一般都可以考虑不判处死刑立即执行。因为在严重侵害国家法益的犯罪中，刑法保护的法益是国家安全，受害人相对来说比较抽象，被告人进行民事赔偿的实际意义不大，并不能有效地减轻犯罪行为对于社会的危害程度。易言之，即使被告人愿意给予民事赔偿，但由于侵犯国家法益的刚性，也难以达到修复受损社会关系的目的。而且这样的犯罪行为直接针对国家主权、领土完整以及人民民主专政的政权和社会主义制度，社会危害性十分严重，是刑法打击锋芒所指，在考量民事赔偿情节影响死刑的适用时，理当有所限制，似应更加慎重处理。

   (二)准确衡量民事赔偿情节的分量

   被告人赔偿被害人经济损失的情况不同，对死刑适用的影响力度也是存在差异的。要充分发挥民事赔偿在限制死刑适用中的作用，首先就必须准确衡量民事赔偿情节的分量。从司法实践中的情况看，准确衡量民事赔偿情节的分量，可以重点从以下几个方面考虑。

   1．赔偿的数额。根据刑法典第36条之规定，犯罪行为给被害人造成经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。关于赔偿经济损失的范围，最高人民法院于2000年12月13日颁布的《关于附带民事诉讼范围问题的规定》作了明确规定，即可以提起附带民事诉讼的限于因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。毋庸置疑，犯罪后被告人应当全部赔偿被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。在司法实践中，有的被告人及亲属确实能够全部赔偿被害人遭受的物质损失，有的甚至能够超额赔偿被害人的物质损失，但是由于各种主客观情况的影响，有的被告人只能赔偿极小的一部分甚或无力赔偿。就赔偿的数额对量刑的影响来说，因为法官裁量空间过大，致各地对依法从轻处罚幅度的掌控相差甚远，有的赔偿额过高，从轻的幅度过大或过小；有的同样判决结果的案件，赔偿数额相差过于悬殊等。诚然，因地域、经济贫富差异的客观存在，不同地区、不同的赔偿主体之间赔偿额存在一定差距是正常的，但如果法院不正确掌控赔偿数额与减轻处罚的幅度，必然产生诸多问题，不同程度地影响公众对司法公正的认同感，引发“同案不同判”、“同命不同价”的怀疑，[28]在一定程度上抵消了民事赔偿情节限制死刑适用功效的发挥。有学者建议，最高人民法院在深入调研的基础上，抓紧制定关于死刑案件乃至刑事案件附带民事诉讼赔偿调解的赔偿数额参考标准及从轻处罚的基本幅度范围，由各省、市、自治区高级法院在规定幅度内，结合本地经济与社会发展状况和司法实际，确定本辖区的执行标准。[29]我们认为，这一建议是合理的，值得重视。

   2．赔偿的态度。需要注意的是，确定民事赔偿在具体案件中对死刑适用的影响力时，不能仅以赔偿数额为标准，赔偿数额只是其中的一个参考因素。正如有学者所说，被告方具有足够赔偿能力的案件在实践中并不多见，多数被告人及其亲属均无令人满意的赔偿能力，这时就不能唯数额论，还要看被告人及亲属的努力程度。[30]被告人及亲属的努力程度，实际上说明的是被告方的赔偿态度问题。具体来说，有的被告人及其亲属积极筹措钱款、不惜变卖家产倾力给予赔偿，有的被告人及其亲属有赔偿能力但恶意变卖转移财产，拒不赔偿，有的被告人及其亲属一拖再拖、不停讨价还价以压低赔偿金额，还有的被告人及其亲属确实愿意赔偿、但因家庭贫困没有足够的赔偿能力等等。赔偿的态度反映出被告人的悔罪程度以及人身危险性的大小，故而在确定民事赔偿情节的分量时应充分考虑这一因素。

   3．赔偿的时间。从司法实践中的情况看，有的在侦查起诉阶段就积极给予赔偿，有的在起诉后、一审判决前给予赔偿，有的在法院一审判决后才赔偿，还有的是上诉后在二审阶段给予赔偿。赔偿的时间不同，所反映出被告人悔罪的程度和早晚就存在差异。赔偿的时间同样是衡量民事赔偿情节的价值和分量时不可忽视的一个参考因素。

   (三)案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，应慎用死刑立即执行

   前文已经提到，最高人民法院于2007年1月15日颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》等司法解释都明确强调，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。时任最高人民法院院长肖扬同志在第五次全国刑事审判工作会议上也特别强调：“凡是可杀可不杀的，一律不杀，杀了就是犯错误。要更加注重贯彻执行宽严相济的基本刑事政策……案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”[31]在这里需要注意的是，考虑到当前我国死刑适用的现实状况，对被告人慎用死刑立即执行要以其案发后真诚悔罪为前提。也就是说，一方面，被告人必须积极进行赔偿。即被告人及其亲属积极、主动地赔偿被害人的损失或者为赔偿被害人损失而作出了诚挚努力。案发后被告人赔偿是否积极，涉及到赔偿的态度问题。司法实践中被告人具有足够赔偿能力的案件不多，多数被告人及其亲属均无令人满意的赔偿能力，此时，考察被告人及其亲属为赔偿被害人经济损失所作出的努力程度就能在很大意义上说明被告方的赔偿态度问题；另一方面，被告人真诚悔罪。对于并不是出于真诚悔罪，而是为了“以钱赎刑”或者“花钱买刑”的被告人，则不能简单地将民事赔偿情况作为对其从轻处罚的理由，即使其给予了超额赔偿，也不宜从轻处罚。因为此时被告人进行赔偿只不过是其逃避死刑适用的借口，而其人身危险性并没有降低，对其适当从宽处罚没有充分根据。诚如有学者所说，有关司法解释将一个单纯附带民事赔偿情节上升为刑法意义上的量刑情节，主要是考虑了通常情况下积极赔偿从一定程度上体现了被告人的悔罪表现，而悔罪本身又是刑法上量刑应考量的因素。如果被告人没有明确赔偿意愿，没有真诚悔罪，仅由其亲属代为赔偿后就予以从轻处理，难以解除公众“以钱赎刑”和“花钱买刑”的负面效应。[32]案发后被告人是否出于真诚悔罪的心态并积极进行赔偿，不仅能在一定程度上反映出被告人的悔罪程度以及人身危险性的大小，而且也是衡量其是否属于犯有“极其严重”的罪行且有该种犯罪最严重情节(即非杀不可)的一个依据。虽然被告人所犯罪行极其严重，就达到了死刑适用的标准。但是，符合罪行极其严重的犯罪行为之间，还是存在程度上的区别的。如故意杀害10人与故意杀害1人，可以说都属于罪行极其严重，但两者的严重程度显然是不同的，前一种情况属于刚刚达到罪行极其严重的标准，而后一种情况则基本属于极端严重的情形。对于前一种情况，在决定是否适用死刑立即执行时，似更应慎重一些。因为死刑适用的对象不应仅仅被理解为犯有“极其严重”的罪行的人，而应是犯有“极其严重”的罪行且有该种犯罪最严重情节的人。对于“罪行极其严重”但并不属于该种犯罪最严重情节的被告人，理当慎用死刑立即执行。因为这不仅可以在一定程度上软化公权力，更好地贯彻“少杀、慎杀”的方针政策，从而有效地限制死刑的适用，而且也有利于社会的和谐与稳定。在此不妨结合典型死刑案例“方强威、陈战峰故意杀人案”[33]稍作分析。该案由于具有相当的代表性和典型意义，《人民法院报》曾于2007年10月12日辟专栏对该案进行了重点，以作为今后司法实践中处理类似案件的导向性参考。在该案中，被告人方强威的行为构成故意杀人罪，犯罪情节严重，社会危害性极大，加之其又系人身危险性较大的累犯，论罪当处死刑。但由于案发后被告人能够真诚悔罪，其家属积极代为赔偿被害方经济损失，安抚被害人家属的悲伤情绪，由此获得了被害人家属的谅解并达成了和解协议。二审法院在充分考虑被告人方强威认罪态度较好，其家属积极赔偿被害人家家属损失等诸多可以酌定从宽处罚的情节的基础上，最后对本罪该处死的主犯方强威“刀下留人”，将其改判为死缓。可以说，该案的终审判决鲜明体现了“案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人经济损失”这一酌定从宽情节对死刑的限制适用作用，取得了良好的法律效果与社会效果，体现了宽严相济基本刑事政策的精神。

   (四)正视被害方不予谅解或拒绝接受赔偿时的死刑适用问题

   一般来说，被告人案发后真诚悔罪并且积极赔偿经济损失，大都能在一定程度上获得被害方的谅解，法院通常也会根据被告人的具体犯罪情节和悔罪表现，不判处其死刑立即执行。但是，在有些案件中，被告人真诚悔罪并且也积极赔偿经济损失，但被害方不同意谅解或者拒绝接受赔偿，而是坚决要求“杀人偿命”，有的甚至通过上访、闹访等各种途径向法院施加压力，要求判处被告人死刑立即执行。那么，这种情况该如何处理呢？有的学者认为，如果被害方不接受民事赔偿，而坚决要求判处被告人死刑，法官在说服无效的情况下，如果坚持不判处被告人死刑则会受到极大的压力。这样一来，是否判处死刑就不是纯粹的规范适用问题，而要融入超规范的因素进行权衡，以取得相对较好的社会效果。[34]道理固然不错，但罔顾被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失之表现，而是一味迁就被害人亲属的意见，迫于被害方的压力判处被告人死刑立即执行，则十分不妥。一则，被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失，表明其有一定的悔罪表现，人身危险性有所降低，而且对减轻犯罪行为给被害方带来的物质损害也有一定的价值，故而量刑时适当从宽处罚无可非议。再则，审判虽需要聆听来自被害方的意见，但判决本身却不应以此为转移，不可简单地迁就被害方要求一判了之。试图在刑罚裁量尤其是死刑裁量中为息事宁人而一味迎合被害方态度的做法是片面的，对整个刑事法治必然会带来消极影响。刑法学者陈兴良教授也曾指出，实际上，在可杀可不杀的情况下，被害人亲属的意见发挥作用，还在可容忍范围之内。可怕的是，在根本不应杀的案件中，法院过分迁就被害人亲属的意见，满足其要求判处死刑的愿望而杀，则是在法律上没有任何根据的。[35]

   至于被害方亲属在接受民事赔偿方面意见存在分歧时该如何处理？我国有学者指出，处理此类案件，应针对具体情况区别对待：对于附带民事诉讼赔偿调解案件存在多名原告人的，如果多名原告人共同委托一名原告人或其他人，且系具有代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉权限并具有特别授权委托书的，则原则上可直接由特别人与被告人或其委托的人签订赔偿协议。对于多名原告人直接参加诉讼的，则应分别取得各原告人的同意并全部签署意见才能签订赔偿协议。如果出现意见分歧，则应以各被害人亲属按照法律规定应判赔的扶养费数额的大小作为最后确定调解是否成功的依据。[36]我们基本赞同上述观点，在此不再赘述。

   在这里，我们还想强调的一点是，尽管死刑裁量时不应以被害方的态度为转移，不可简单地迁就被害方的要求一判了之，但并不代表不能考虑或关注被害方的谅解态度。

   首先，被害方愿意对犯罪人给予谅解、不强烈要求判处其重刑或死刑的案件中，犯罪人往往有一定的悔罪表现，如及时给予民事赔偿或者认罪态度好等，这在一定程度上反映出犯罪人的人身危险性有所降低。当然，在这种情况下，如果对犯罪人适当从轻处罚，与其说是考虑了被害方的谅解态度，毋宁说是因为犯罪人的认罪态度较好。

   其次，从刑罚目的的角度考虑，在被害方愿意谅解的情况下，对犯罪人量刑考虑适当从轻处罚，不用担心稳控方面的问题，而且也容易息诉服判，有利于实现刑罚特殊预防与一般预防的目的。

   再次，从有利被告的原则出发，在量刑时对被害方的谅解态度予以考虑，对于贯彻严格限制和慎重适用死刑的政策有非常积极的意义，而且这也是国外司法实践中通行的做法。如美国杀人罪被害人家属和解组织(murdervictims’familiesforreconciliation)和希望之旅(journeyofhope)等一些非政府组织，本着“自身失去亲人的经历而反对用更多杀害行为回应其他人失去亲人”的观念，在一定程度上影响着刑事司法实践中是否适用死刑的方向。对于那些反对适用死刑的被害人家属而言，检察官尊重他们不以死刑罪行起诉的意见，并得到法院不适用死刑判决的认可，从而在司法实践中减少了死刑的适用数量。[37]再如，在英国，受害者家属的意见或愿望对判决的影响到底有多大？英国法院目前对这个问题已经考虑了一段时间。上诉法院称，受害者家属的意见与正当的判决无关，而且判决法官应当漠视受害者家属的意见。显然，受害者家属持有的应对罪犯处以死刑的意见作为加重罪行的因素是不能获得认可的，因为这些意见具有主观性。但是受害者的死亡对其家属的影响程度可能对判决存在一定限度的影响。但是，实际上在有些案件中，受害者家属请求不要对罪犯处以死刑，虽然这很罕见但确实存在，应当如何处理这些案件？就这些案件而言，至少可以认为法官不应当漠视受害者家属的意见。[38]由上可见，尽管在英国法官考虑被害方的谅解意见使得判决带有一点任意性(因为这些因素具有一定的主观性)，但是排除所有可减轻刑罚的因素显然是不恰当的。

 

 

 

注释:

 [1]参见莫洪宪：《民意与死刑司法相互作用的机制分析——兼论死刑司法控制的路径》，载《“死刑改革的趋势与适用标准——国际社会的经验与中国的实践”学术研讨会学术文集》(2009年6月17日至18日•北京)，北京师范大学刑事法律科学研究院编印，第117页。

 [2]高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，载《法学杂志》2007年第1期。

 [3]参见方文军：《民事赔偿与死刑适用的平衡规则探微》，载《法律适用》2007年第2期。

 [4]参见［德］汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1068－1069页。

 [5]参见于同志：《死刑裁量》，法律出版社2009年版，第252页。

 [6]参见史小峰：《积极赔偿损失适当从轻处罚的适用依据》，载《人民法院报》2007年9月5日。

 [7]参见李文平：《民事赔偿与刑事责任》，载《人民检察》2008年第13期。

 [8]参见于天敏等：《因被告人方赔偿而改判的死刑案件情况分析》，载《人民检察》2009年第8期。

 [9]参见欧阳玉静：《死刑缓期执行和死刑立即执行的量刑依据——以故意杀人罪为例的实证分析》，载《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第179页。

 [10]参见陈兴良主编：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2006年版，第53页。

 [11]前引[8]。

 [12]参见高庆国：《浅析判前赔偿从轻、减轻处罚制度》，载《郑州经济管理干部学院学报》2008年第1期。

 [13]前引[3]。

 [14]前引[7]。

 [15]参见阴建峰：《故意杀人罪死刑司法控制论纲》，载《政治与法律》2008年第11期。

 [16]参见洪奕宜：《为何要改判？是否“以钱买命”？》，载《南方日报》2009年9月9日。

 [17]参见曲昌荣：《杀人案适用刑事和解引争议达成谅解就能“花钱减刑”？》，载http：//www．cnr．cn/allnews/200910/t20091027_505542672_1．html

 [18]前引[5]，第254页。

 [19]前引[3]。

 [20]参见朱文超：《死刑案件中“积极引导刑事和解”的适用及其限制条件——王锁明故意杀人案》，载《审判前沿观察》2008年第2辑，上海人民出版社2008年版。

 [21]参见周道鸾教授在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“促进死刑系列改革论坛”第19期(死刑公众论坛：中美死刑制度的比较与考察——死刑的适用标准)上的点评发言。载http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/info/showpage．asp？pkid=16685

 [22]参见柴建国、王宇辉：《刑事附带民事调解中的几个问题》，载《人民法院报》2009年7月1日。

 [23]参见聂昭伟：《刑事和解对死刑是否适用——浙江高院判决方强威等人故意杀人案》，载《人民法院报》2007年10月12日。

 [24]参见贺恒扬：《提高死刑案件质量要把好“五关”》，载《人民检察》2009年第8期。

 [25]参见高贵君在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“促进死刑系列改革论坛”第19期(死刑公众论坛：中美死刑制度的比较与考察——死刑的适用标准)上的发言。载http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/info/showpage．asp？pkid=16685

 [26]参见戴长林在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“促进死刑系列改革论坛”第19期(死刑公众论坛：中美死刑制度的比较与考察——死刑的适用标准)上的发言。载http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/info/showpage．asp？pkid=16685

 [27]参见鲁宁：《“以钱买刑”论有损司法公正》，载《东方早报》2009年9月9日。

 [28]前引[22]。

 [29]前引[22]。

 [30]前引[3]。

 [31]参见王斗斗：《肖扬要求严格掌握和统一死刑适用标准》，载《法制日报》2006年11月9日。

 [32]前引[22]。

 [33]该案详细案情可参见浙江省高级人民法院编：《案例指导》(试刊)第2期，第15－18页。

 [34]前引[3]。

 [35]参见陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》，载《当代法学》2004年第2期。

 [36]前引[22]。

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