法律意见书格式篇1
现《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号〈法律意见书的内容与格式〉（修订）》，自1999年7月1日起施行。1994年10月28日中国证券监督管理委员会《关于〈公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号〉的通知》（证监发字〔1994〕62号）同时废止。
证券承销机构从事证券发行、配股承销业务，主承销商律师应当按照有关规定制作验证笔录，并向我会备案，在报送我会的申请材料时一并报送。
公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号《法律意见书的内容与格式》（修订）
第一部分 基本要求
一、根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的有关规定，制定本准则。发行人申请公开发行股票和上市（含配股，下同），其所聘请的律师应当按照本准则的要求，出具法律意见书。
二、法律意见书是发行人向中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）申请公开发行股票所必须具备的法定文件之一。
三、律师应当严格履行法定职责，对发行人股票发行、上市的合法性及对发行、上市有重大影响的法律问题发表法律意见，保证法律意见书的真实性、准确性和完整性。
四、律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。
五、法律意见书不仅要表述结论性意见，而且应当说明得出上述结论性意见的依据。
六、律师出具法律意见书的内容与格式，应当符合本准则规定。本准则的某些具体规定确实不适用的，律师可以根据实际情况对有关内容与格式作出适当修改，但应当说明修改的原因及理由。
七、本准则未明确要求，但对发行、上市有重大影响的法律问题，律师应当发表法律意见。
八、律师出具法律意见书，不应使用“基本符合条件”一类的措辞。对于不符合条件的事项或者律师已经勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项，应当发表保留意见。
九、律师可以要求发行人或相关当事人就特定事宜作出书面说明、确认或承诺；但无论有无书面说明、确认或承诺，律师仍受勤勉尽责义务的约束，不得出具有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的法律意见。
十、为了维护法律意见书的严肃性，律师应当在发行、上市申报材料正式上报时，方可签署法律意见书。法律意见书上报后，不得对该文本进行任何修改。如需要作出补充、说明或更正，应另行出具专项法律意见书。
报送证监会的法律意见书应当是经两名以上具有证券从业资格的律师及其所在的律师事务所签字、盖章的正式文本。
十一、发行申报材料上报后，如有任何修改，发行人必须立即通知律师。上述修改对法律意见有影响的，律师应当就该项修改的内容出具专项法律意见书。
十二、本准则适用于a股发行和上市，发行境内上市外资股，可参照本准则制作法律意见书。
十三、本准则由证监会负责解释。
十四、本准则自1999年7月1日起施行。1994年10月28日证监会《关于〈公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号〉的通知》（证监发字〔94〕162号）同时废止。
第二部分 股票发行、上市法律意见书的内容与格式
第一节
××律师事务所关于××公司××年
股票发行、上市的法律意见书（引言）
一、出具法律意见书的依据
（一）说明根据《证券法》、《公司法》及国务院证券管理部门的有关规定出具法律意见书。
（二）说明根据发行人与律师事务所签订的《委托协议》出具法律意见书。
二、律师应当声明的事项
（一）说明是依据法律意见书出具日以前已经发生或存在的事实和我国现行法律、法规和规范性文件发表法律意见。
（二）律师已经对与出具法律意见书有关的所有文件资料及证言进行审查判断，并据此出具法律意见。
（三）说明已经按照本准则的要求对本次发行上市的合法性及对本次发行上市有重大影响的法律问题发表法律意见，法律意见书中不存在虚假、严重误导性陈述及重大遗漏，否则愿承担相应的法律责任。
（四）本法律意见书仅供发行人为本次股票发行、上市之目的使用，不得用作任何其他目的。
（五）律师同意将本法律意见书作为发行人申请公开发行股票及上市所必备的法定文件，随其他申报材料一起上报，并依法对其出具的法律意见承担责任。
三、引言的结束段应载入下列文字：
“本所律师根据《证券法》第十三条的要求，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，对××公司提供的有关文件和事实进行了核查和验证，现出具法律意见如下：”
（正文）
一、发行人发行股票的主体资格
（一）企业改组设立公司发行
1、说明发行人的重组行为是否符合现行法律、法规、规章和其他规范性文件的要求；
2、说明发起人作为一方当事人的合同、协议及其他使其财产或者行为受约束的文件是否有导致发行人设立不成或使设立行为存在潜在纠纷的法律障碍；
3、说明拟投入或已投入股份公司资产的产权隶属关系及将上述资产投入股份公司是否存在法律障碍；
4、若发起人以其全资附属企业的资产折价入股的，说明发起人是否已通过履行必要的法律程序取得了上述资产的所有权；若上述折价入股行为导致全资附属企业注册资本减少或偿债能力降低的，说明是否已征得相关债权人同意；若上述折价入股行为导致全资附属企业解散的，说明对其原有债务的处置是否合法；
5、若发起人以其在合资或联营等企业中的权益折价入股的，说明是否已征得该企业其他出资人的同意；
6、说明因发行人的设立而引起的原企业债务的处理是否已征得大额债权人的同意，是否存在金额较大的潜在债务纠纷；
7、说明有关财产所有权、使用权由发起人转移给发行人是否存在法律障碍；
8、说明发行人是否已具备本次发行上市的主体资格。
（二）原定向募集公司增资发行
1、说明发行人的设立是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，是否已依据《公司法》进行规范；
2、说明发行人作为一方当事人的合同、协议及其他使其财产或者行为受约束的文件是否有导致发行人无法增资扩股的法律障碍；
3、说明发行人设立至今有无合并、分立、增资扩股、减少注册资本、收购兼并等行为，若有，说明是否符合当时法律、法规、规范性文件的规定，是否已履行必要的法律手续；
4、说明发行人是否依法有效存续，即根据法律、法规及其章程说明发行人是否有需要终止的情形出现；
5、说明发行人是否已具备本次发行上市的主体资格。
（三）有限责任公司变更为股份有限公司后增资发行
1、说明发行人是否为依法设立的有限责任公司；
2、说明发行人的章程及作为一方当事人的合同、协议及其他使其财产或行为受约束的文件是否有导致公司无法变更为股份公司的法律障碍；
3、说明发行人设立至今有无合并、分立、增加或减少注册资本、收购兼并等行为，若有，说明是否符合当时法律、法规、规范性文件的规定，是否已履行必要的法律手续；
4、说明发行人是否已依法变更为股份有限公司；
5、说明发行人是否依法有效存续，即根据法律、法规及其章程说明发行人是否有需要终止的情形出现；
6、说明发行人是否已具备本次发行上市的主体资格。
（四）上市公司向社会公开增资发行
1、说明公司有无合并、分立、增资扩股、减少注册资本、收购兼并、资产置换等行为，若有，说明是否符合当时法律、法规、规范性文件的规定，是否已履行必要的法律手续；
2、说明公司是否依法有效存续，即根据法律、法规及其章程说明发行人是否有需要终止的情形出现；
3、说明发行人是否已具备本次发行上市的主体资格。
二、本次发行、上市的授权和批准
（一）说明股东大会、发起人会议是否已经依法定程序合法有效地作出批准发行、上市的决议。
（二）根据法律、法规、公司章程或者发起人协议等文件，说明上述决议的内容是否合法有效。
（三）如果股东大会、发起人会议授权董事会或筹委会办理有关发行上市事宜，说明上述授权是否合法有效。
三、本次发行、上市的实质条件
分别就不同类别的公司，对照《证券法》、《公司法》及其他规范性文件的规定，说明是否符合发行、上市条件（涉及资产评估、审计报告、盈利预测等内容时，应当说明是严格按照有关中介机构出具的报告引述）。某些条件只有等到发行后才能明确的，律师可以不发表法律意见。
四、发行人的章程或章程草案
（一）说明发行人的章程或章程草案是否经公司股东大会或发起人会议审议，是否合法有效通过。
（二）说明发行人的章程或章程草案的内容是否符合现行法律、法规的规定。
（三）说明发行人的章程或章程草案是否按《上市公司章程指引》修订或起草。对《上市公司章程指引》的内容进行删除或修改的，说明修改的理由。发行人已在香港或境外上市的，说明章程是否符合《到境外上市公司章程必备条款》的有关规定。
五、关联交易及同业竞争
（一）说明发行人有哪些关联企业。
（二）说明发行人与关联企业间是否存在关联交易，若存在关联交易，还需说明关联交易的内容、数量和金额。
（三）说明关联交易是否存在损害发行人及其股东利益的内容。
（四）若关联交易的一方是公司大股东，还需说明是否已采取必要措施对小股东的利益进行保护。
（五）说明发行人与关联企业间是否存在同业竞争。若存在同业竞争，还需说明是否已采取必要措施解决同业竞争。
（六）说明是否对关联交易和同业竞争进行充分披露。
六、发行人的主要财产
（一）说明发行人拥有的房产、土地使用权、知识产权及其他无形资产的数量及上述财产是否存在产权纠纷。
（二）说明发行人以何种方式取得上述财产的所有权或使用权，是否已取得完备的权属证书，若未取得，还需说明取得是否存在法律障碍。
（三）说明发行人对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，如是否存在担保或者其他债务关系。
七、发行人的重大债权、债务关系
（一）说明发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的主要内容。
（二）说明上述合同是否合法有效，是否存在潜在纠纷。
（三）说明上述合同的主体是否变更为或拟变更为发行人，若未履行变更程序，是否已经获得合同他方的同意，合同履行是否存在法律障碍。
（四）说明发行人是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债。
（五）说明发行人与股东之间是否存在重大债权债务关系及相互提供担保的情况。
（六）说明发行人金额较大的其他应收、应付款是否因正常的生产经营活动发生，是否合法有效。
八、发行人的环境保护和产品质量标准
（一）说明发行人的生产经营活动是否符合有关环境保护的要求。近三年来，是否因违反环境保护方面的法律、法规而被处罚。
（二）说明发行人的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准。近三年来，是否因违反有关产品质量和技术监督方面的法律法规而被处罚。
九、董事、监事等高级管理人员
说明发行人的董事、监事等高级管理人员的任职是否符合法律、法规以及《公司章程》的规定，并说明其任期。
十、诉讼、仲裁或行政处罚
（一）说明发行人及其发起人是否有尚未了结的或者可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。
（二）如上述案件存在，还应对案件的简要情况作出说明（包括但不限于受理该案件的法院名称、提起诉讼的日期、诉讼的当事人和人、案由、诉讼请求、可能出现的处理结果或已生效法律文书的执行情况等）。
（三）说明上述案件对本次发行、上市的影响。
十一、发行人的税务问题
（一）说明发行人执行的税种、税率是否符合现行法律、法规及规范性文件的要求。
（二）说明发行人近三年是否依然纳税，是否被税务部门处罚的情形。
十二、发行人募股资金的运用
（一）说明发行人募股资金用于哪些项目；
（二）若上述项目涉及与他人进行合作的，应说明合作方式及是否已订立相关的合同、协议及取得有关部门的批准；
（三）如发行人是增资发行的，需说明前次募集资金的使用是否与原募集计划一致。如果发行人改变前次募集资金的用途，应当说明该改变是否依法定程序获得批准。
十三、发行人的收购兼并
（一）说明发行人是否准备收购兼并其他企业；
（二）说明收购兼并的方式及其法律依据；
（三）说明上述收购兼并行为是否履行了必要的法律手续。
十四、律师认为需要说明的其他问题
本准则未明确要求，但对发行上市有重大影响的法律问题，律师应当发表法律意见。
十五、结论意见
概括说明对本次股票发行、上市的意见，即对本次发行、上市的合法性给予总括确认。
律师已经勤勉尽责仍不能对本次发行、上市的合法性作总结确认的，应当发表保留意见，并说明对本次发行、上市的影响程度。
（结尾）
一、法律意见书的日期及签字盖章
二、法律意见书的正、副本份数
律师事务所名称（加盖公章）经办律师 ××× ×××（印刷体）
××× ×××（签字）
××××年××月××日
第二节
上市公司配股法律意见书的内容与格式
XX律师事务所关于XX公司XX年
配股的法律意见书
（引言）
一、出具法律意见书的依据
（一）说明根据《证券法》、《公司法》及国务院证券管理部门关于上市公司配股的规定出具法律意见书。
（二）说明根据发行人与律师事务所签订的《委托协议》出具法律意见书。
二、律师应当声明的事项
（一）说明是根据法律意见书出具日以前已经发生或存在的事实和我国现行法律、法规和规范性文件发表法律意见。
（二）律师已经对与出具法律意见书有关的所有的文件资料及证言进行审查判断，并据此出具法律意见。
（三）说明已经按照本准则的要求对本次发行上市的合法性及对本次发行上市有重大影响的法律问题发表法律意见，法律意见书中不存在虚假、严重误导性陈述及重大遗漏，否则愿承担相应的法律责任。
（四）本法律意见书仅供发行人为该次股票发行、上市之目的使用，不得用作任何其他目的。
（五）律师同意将本法律意见书作为发行人本次配股所必备的法定文件，随其他申报材料一起上报，并依法对其出具的法律意见承担责任。
三、引言的结束段应载入下列文字：
“本所律师根据《证券法》第十三条的要求，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，对××公司提供的上述文件和有关事实进行了核查和验证，现出具法律意见如下：”
（正文）
一、发行人发行股票的主体资格
（一）说明发行人是否为其股票已经依法在国务院证券管理部门批准的证券交易所交易的股份有限公司。
（二）说明发行人是否依法有效存续。即根据法律、法规及其章程，说明发行人是否有需要终止的情形出现。
（三）说明发行人章程的内容是否符合现行法律、法规的规定，是否按《上市公司章程指引》修订。
二、本次配股、上市的授权和批准
（一）说明公司本次配股是否按照公司章程和有关配股规定的程序作出决议。
（二）说明本次配股已经依法取得或者尚待取得有权部门同意发行、上市的许可事项。
三、本次发行、上市的实质条件
（一）逐项说明本次配股是否符合《证券法》、《公司法》以及国务院证券管理部门关于公司配股的具体规定。
（二）如股东以实物资产或者其他非现金资产作价抵作股款，说明此类资产是否已取得完备的权属证书，此种行为的实施是否存在法律障碍。
（三）说明各股东在配售过程中是否受到公平对待。
四、说明本次配股所涉及的关联交易及同业竞争
（一）说明发行人有哪些关联企业。
（二）说明发行人与其关联企业在本次配股中是否存在关联交易，若存在关联交易，还需说明关联交易的内容、数量和金额。
（三）说明这种关联交易是否会损害发行人及其股东的利益。
（四）若关联交易一方是公司大股东，还需说明是否已采取必要措施对小股东的利益进行保护。
（五）说明股东大会关于本次配股涉及的关联交易的表决程序是否符合法律、法规和《公司章程》的规定。
（六）说明发行人本次配股涉及的关联企业间是否存在同业竞争。若存在同业竞争，还需说明是否已采取必要措施解决同业竞争。
（七）说明是否对关联交易和同业竞争进行充分披露。
五、发行人募股资金的运用
（一）说明发行人前次募集资金的使用是否与原募集计划一致。如果发行人改变前次募集资金的用途，应当说明该改变是否依法定程序获得批准。
（二）说明发行人本次募股所筹资金的使用是否需要得到有权部门要求的批准或授权；如需要，是否已经得到批准或者授权。
（三）如果本次募集资金的运用涉及兼并、收购其他企业的，说明兼并、收购的方式及其法律性质，并说明是否存在法律障碍、是否存在法律纠纷。
六、本次配股所涉及到的重大债权、债务关系
（一）审查本次配股涉及的重大合同的合法性。
（二）说明发行人在上述合同项下的义务对本次配股是否构成法律障碍。
（三）说明发行人与股东之间是否存在重大债权债务关系及相互提供担保的情况。
（四）说明发行人正在进行或将要进行的重大诉讼、仲裁或行政诉讼事项，并说明对本次配股是否构成法律障碍。
七、发行人的税务问题
（一）说明发行人执行的税种、税率是否符合现行法律、法规及规范性文件的要求。
（二）说明发行人近三年是否依法纳税，是否被税务部门处罚的情形。
八、董事、监事等高级管理人员
说明发行人的董事、监事等高级管理人员的任职是否符合法律、法规以及《公司章程》的规定，并说明其任期。
九、律师认为需要说明的其他问题
本准则未明确要求，但对配股有重大影响的法律问题，律师应当发表法律意见。
十、结论意见
概括说明对本次配股的意见，即对本次配股的合法性给予总括确认。
律师已经勤勉尽责仍不能对本次配股的合法性作总括确认的，应当发表保留意见，并说明对本次配股的影响程度。
（结尾）
一、法律意见书的日期及签字、盖章
二、法律意见书的正、副本份数
律师事务所名称（加盖公章） 经办律师 ××× ×××（印刷体）
××× ×××（签字）
××××年××月××日
第三部分 关于制作法律意见书工作底稿的说明
一、具有证券法律业务资格的律师事务所（以下简称“律师事务所”）及具有证券法律业务资格的律师（以下简称“律师”）制作股票发行、上市（含配股，以下同）的法律意见书时，必须同时制作工作底稿。
法律意见书格式篇2
内容提要:我国《继承法》坚持遗嘱的严格要式性,司法实务中一些法官为了维护遗嘱人真意,妥善处理纠纷,缓和或淡化了遗嘱的形式要求,并没有严格地依法办事。本文选取了近年我国的两例司法判例进行分析,借以说明遗嘱形式缓和之必要以及遗嘱形式缓和之合理的"度",同时探讨立法上的应对措施。
一、遗嘱形式缓和概述
遗嘱形式缓和，意指为了确保遗嘱人的终意表示得以实现，理论上或者实践中对在形式上稍有欠缺的遗嘱，如有充分证据证明遗嘱确为遗嘱人的真实意思表示的，做有效认定，淡化遗嘱的严格形式要求。早在罗马法中，立法者对遗嘱形式就给予了极大的关注，其目的是“为了保证遗嘱的真实性，以免发生欺诈”。[1]但是由于遗嘱人对法定的遗嘱形式不甚了解，或者由于疏忽，或者由于习惯等原因，表达了遗嘱人真实意思的遗嘱却在形式上经常出现或大或小的瑕疵。此时是取遗嘱人真实意思，对遗嘱做有效认定，还是坚持遗嘱的要式性，否定遗嘱效力?对此，我国学界一般强调后者，如“要式行为的形式不能由当事人自由决定，非依法定形式作成，不能发生法律效力。因此，遗嘱虽为遗嘱人的真实意思表示，但如果不具备法定的形式要件，也不能发生法律效力”。[2]“遗嘱人签名须由遗嘱人亲笔书写其姓名，而不能以盖章或捺印等方式代替，无遗嘱人签名的自书遗嘱无效。……自书遗嘱必须注明年月日，……自书遗嘱中未注明日期或所注日期不具体的，遗嘱不能生效”。[3]其结果是，严格坚持遗嘱的要式性，遗嘱人的真实意愿被否定的情形常常发生，此与法律规定遗嘱要式性的初衷相悖——确保遗嘱人真意是遗嘱要式性之根本。故近半个世纪以来，西方国家在立法及实务上，缓和遗嘱要式性的倾向极为明显，[4]在遗嘱解释方面也逐渐抛弃“暗示说”，由更注重遗嘱人真意的“形式与解释区别说”取代而成为通说。[5]“上个世纪后半期以来，在英美法系国家和地区，越来越多的司法管辖区建立了遗嘱形式要件豁免制度，逐渐软化了遗嘱形式的严格性”。[6]近年来在我国的司法实践中，鉴于遗嘱的严格要式性与遗嘱人真意的冲突，一些法官在判案时，有意无意间置严格的遗嘱形式要件于不顾，缓和了遗嘱形式要求，对体现遗嘱人真意的有形式瑕疵的遗嘱做了有效认定。下文拟对遗嘱形式缓和的两个司法判决进行分析，借以说明遗嘱形式缓和的必要性与缓和之合理的“度”，同时探讨立法上的应对措施。
二、廖荣基诉陈妙瑶打印遗嘱见证人未签名纠纷案分析[7]
本案所涉遗嘱由被继承人口授并由律师代为打印，被继承人在遗嘱上亲笔签名、盖指印，同时有名无利害关系人在场，但她们均没有在遗嘱上签名。广东省佛山市顺德区人民法院对该遗嘱做了有效认定，该院判决认为，遗嘱人所立遗嘱由律师代为打印，遗嘱人还在4名无利害关系的见证人在场见证的情况下在遗嘱上亲笔签名并按指印，负责打印的律师及其所在律师事务所进行了见证。虽然其他见证人没有在遗嘱上签名，但他们均可以见证遗嘱人签名及指印的真实性，故该遗嘱在形式上稍有欠缺，但内容合法，又有充分证据证明为遗嘱人的真实意思表示，为有效遗嘱。佛山市中级人民法院对该判决通过二审进行了肯定。
如果严格按照《继承法》的规定，根据笔者掌握的该案资料看，该案判决是有待商榷的。
第一，关于电脑打印遗嘱的效力认定。该案判决中虽然没有明确指出案涉遗嘱是何种遗嘱，但可以看出应该是按照代书遗嘱进行认定的。但代书的方式是电脑输入打印方式，而我国《继承法》对于代书是必须由代书人亲笔书写，还是也可以由用机械方式书写，并不明确。一般理解应当不包括用机械方式代书。因为如果理解为我国法律并没有禁止用机械方式代书，那么当遗嘱人在两个以上的证人见证的情形下自己打印的遗嘱无效(因为即不符合自书遗嘱要求又不符合代书遗嘱要求)，反而由见证人来打印才有效，这于情于理都说不过去。而本案判决对此未做分析，也未认定案涉遗嘱的类别，迳行对遗嘱做有效认定，有欠严谨。
第二，关于遗嘱见证人未签名。我国《继承法》第17条规定:“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”此案的情形与本规定不合:见证人没有在遗嘱上签名，而是在纠纷发生后出具证明，说明自己在场且证明遗嘱人遗嘱的真实性。遗嘱见证人的作用在于确保遗嘱的真实性、可靠性。[8]依笔者理解，见证人签名的意义是本人当时在场;本人见证了立遗嘱的过程;遗嘱是遗嘱人的真实意思。见证人事后证明如果也是证明以上情况，则二者的意义基本等同，见证人的事后证明最多可“视为签名”，然而“视为签名”与《继承法》上要求的见证人签名不能等同。因此本案在此形式要件上是有欠缺的。关于见证人问题，司法实务中还有对遗嘱做有效认定的判例有，见证人不在场，被遗嘱人告知订立遗嘱经过后补签名的；也有遗嘱见证人是与继承人、受遗赠人有利害关系的人，但该见证人与本遗嘱利益无涉的。这些判决应该说都对遗嘱形式要件做了一定淡化处理，并没有严格执行《继承法》第17条要求见证人在场见证、签名以及见证人资格要求的规定。
第三，该案判决的法律适用问题。从笔者掌握的电子判决书看，该案判决没有指示出具体引用的法律条文，即判决的大前提不明。判决书是截取了《继承法意见》第35条作为判决理由。《继承法意见》第35条规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”该条的适用范围仅仅是《继承法》实施前订立的遗嘱。该案遗嘱是《继承法》实施后订立的，不能适用该规定。当然该判决没有适用该规定，它回避了对判决大前提的寻找。
尽管如此，就本案的具体情况而言，笔者赞同该判决，因为它忠实地维护了遗嘱人的遗愿。但必须说明的是，它没有法律依据，且与遗嘱的严格要式性相悖。
三、王旭东等诉黄允财、傅竹英无日期记载遗嘱纠纷案分析[9]
该案被继承人黄爱花的“遗书”全文均由电脑打印生成，仅有落款“黄爱花”为其本人亲笔手写，未注明年月日，也无其他相关重要证据。一审义乌市人民法院认为，该遗书系电脑打印而成，仅有签名，未注明遗书形成具体时间，不符合自书遗嘱条件，因此不能作为自书遗嘱对待，本案按照法定继承处理。金华中级人民法院受理了上诉，该院二审认为，“民事案件的处理应当合情合理合法，对法律条文的解释和运用上应当考虑适用法律的社会效果。对有关民事行为效力的确定，应当审查民事行为是否违反了法律禁止性规定，只有违反法律禁止性规定的民事行为才能确认无效。对形式要件有一定缺陷的，其效力应综合分析判断。黄爱花所留遗嘱虽然未注明年、月、日，但法律规定遗嘱一般应注明年、月、日的立法目的在于区分遗嘱的时间顺序和效力，而本案只有一份遗嘱，不存在哪份遗嘱在先哪份遗嘱在后的问题，且尚不能要求作为普通公民的黄爱花所留遗嘱完完全全符合法律规定的实质要件和形式要件，同时还应该考虑黄爱花留遗嘱时的心理状态，更何况继承法并没有规定遗嘱未注明年月日则应确认无效，其余无效遗嘱则已由继承法明确规定。据此，尚不能断定本案遗嘱形式要件违反了法律的禁止性规定”。故本案“遗书”应作为自书遗嘱对待，有效。2008年4月该案申诉至浙江省高级人民法院，该院依法组成合议庭审理后，认为“遗嘱虽然未注明具体时间，但这并不能否认遗嘱的效力，继承法没有规定未注明时间的遗嘱属于无效”。从而裁定支持了二审判决。
该案及判决极有理论研究价值，比如涉及到的打印遗嘱效力、遗嘱的形式要件、法律解释原则、继承法的性质等等。该案的判决存在以下问题：
(一)该案判决自始至终没有指出判决的大前提
法律适用过程，是通过三段论法的逻辑推论获得判决的过程，法官应严格按照三段论法作逻辑推演，任何判决书其实都是在阐述大前提、小前提和结论。三段论法的第一步就是找出解决具体案件的大前提——法律规范，即所谓“找法”。[10]而本案件的判决书自始至终没有指出判决的大前提是什么，即没有找到其赖以判决的法律依据。
按笔者善意的理解，在本案中法官是认为我国法律对遗嘱要件要求太严格，“不能要求作为普通公民的黄爱花所留遗嘱完完全全符合法律规定的实质要件和形式要件”，“应当考虑适用法律的社会效果”，故，无可奈何之下在判决书中直接放弃了对大前提的寻找，迳行判决，放宽了对遗嘱形式要件的要求。
(二)《继承法》没有规定遗嘱未注明年月日
我国《继承法》第17条规定了五种遗嘱形式，同时规定了其具体的形式要求，但其后的确没有明确违反这些形式要求的法律后果，也即没有明确规定凡遗嘱不符合法定的形式要件即为无效。该案判决理由声明，“只有违反法律禁止性规定的民事行为才能确认无效”，“继承法并没有规定遗嘱未注明年月日则应确认无效，其余无效遗嘱则已由继承法明确规定。”此观点值得高榷。
《继承法》作为强行法，与其它属于任意法的民事法在性质上有极大不同。比如第17条关于遗嘱形式要件的规定，显然不是授权性规范，而是强行性规范，虽然条文中没有“应当”等字样，但起码可以说，不符合该条规定的遗嘱就不是本法所认可的遗嘱。该案判决书对《继承法》特别是第17条有将其作为任意法理解之意味。其二，《继承法》第条只规定了四种遗嘱无效的情形，它只涉及到遗嘱订立的主体不合法和遗嘱意思表示不真实的问题，显然不能理解为只有这四种情形下遗嘱才为无效，因为这与立法的意旨不符。该条没有包括遗嘱形式不符的情形，该条未规定，并不意味着在认定遗嘱的有效性方面遗嘱形式可以不予考虑。若如上理解，则遗嘱的要式性根本就不存在了，所以并非“其余无效遗嘱则已由继承法明确规定”。其三，我国《继承法》第17条规定:“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”《继承法意见》第40条规定“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”再根据《继承法意见》第35条解释，《继承法》实施后订立的遗嘱，即使“内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的”，只要形式上有欠缺，就不得承认为有效的遗嘱。[11]由此可知，对不符合遗嘱形式要求的遗嘱应为无效是有法律规定的，虽然不是很直接的规定。本案“遗书”不管是当做自书遗嘱还是按自书遗嘱对待，根据上引法条，欠缺“注明年、月、日”之要求，如此情形下做有效认定，与“依法办事”相去甚远。
(三)对遗嘱应注明年、月、日的立法目的解释欠妥
该判决理由说，“黄爱花所留遗嘱虽然未注明年、月、日，但法律规定遗嘱一般应注明年、月、日的立法目的在于区分遗嘱的时间顺序和效力，而本案只有一份遗嘱，不存在哪份遗嘱在先哪份遗嘱在后的问题”。请注意:其一，“法律规定遗嘱一般应注明年、月、日”，这里的“一般”二字乃判决书拟写人任意妄加，与法律本义相违。其二，在遗嘱中注明年月日，意义有二，一是确定遗嘱人有无遗嘱能力，二是在有多份遗嘱的情况下判断遗嘱的时间顺序和效力。本案二审判决理由只谈到了遗嘱中年、月、日记载的一种意义，遗嘱上无订立的年、月、日记载，无法确定遗嘱人订立遗嘱时有无遗嘱能力问题则有意无意地回避不谈，甚至也没有提到当事人双方对遗嘱人的遗嘱能力有无异议，这实在有随意挥舞权力大棒之嫌。如果在判决书中述明，当事人双方对遗嘱人的遗嘱能力无异议，那么似乎可以弥补本案遗嘱人未注明年、月、日的漏洞，如此再判定遗嘱有效应该妥当些。
综上，我国《继承法》第17条、《继承法意见》第条规定了自书遗嘱和可按自书遗嘱对待的遗书的条件，再对《继承法意见》第35条解释，那么关于对不符合形式要件的自书遗嘱或者遗书做无效认定应该是清楚的。按笔者理解，本案是在处理具体纠纷时感觉到了这些规定的不“合情合理”，无奈之下找到了我国《继承法》未明确规定“不符合法定的形式要件即为无效”之弊端，再找了一大堆不成其为理由的理由，从而缓和遗嘱形式要件而作出判决的，但其缓和的“度”似乎太大了。
四、坚持遗嘱的严格要式性，适度缓和遗嘱形式
遗嘱的严格要式性是必须坚守的原则，因为只有这样，才能尽可能地“确保遗嘱人的意愿表示可证明是他自己的，这些意愿是他作为临终意愿认真准备好的，这些意愿是保持完整的”。[12]也只有这样，才能体现出作为私法自治核心和灵魂的意思自治原则，才能体现出国家对私有财产所有权的切实保护。
然而我们又不能走向极端，因为过度地坚持遗嘱的形式要件，极有可能走向维护遗嘱人真意的反面。如上述廖荣基与陈妙瑶打印遗嘱纠纷案，若判决否定该遗嘱的效力，显然与遗嘱人真意相悖。有资料显示，“在法院受理的遗嘱继承纠纷中，有的遗嘱被法院宣告无效。无效的原因主要是:遗嘱不是合法有效的，具体表现有:遗嘱人处分了他人的财产、遗嘱人未签名、遗嘱未写日期、遗嘱见证人的数量未达到法定标准、见证人与遗嘱人有利害关系等等”。[13]这60%的被宣告无效的遗嘱多数原因都是在遗嘱形式要件方面，可以猜测被判无效与遗嘱人真意不符的应该不在少数。
王利明教授主持的《继承法立法学者建议稿》考虑到了遗嘱形式缓和问题，其建议稿关于自书遗嘱的条文将我国《继承法意见》第40条规定的内容略做修正后已经纳入，即“自然人在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，视为自书遗嘱。”[14]梁慧星教授主持的《继承法立法草案建议稿》也是如此，只是最后的表述为“可按自书遗嘱对待”。[15]这些立法建议将《继承法意见》第40条规定的吸纳，其主要用意是在认定自书遗嘱时，可以忽略自书遗嘱要求的“亲笔书写”要件，对遗嘱形式的缓和有一定效果;但效果非常有限，因为“又无相反证据的”几个字足以使此条没有现实意义(在任何一个案件中几乎不可能没有相反证据)，更何况这些规定只是针对自书遗嘱而言的。由此也可以说，梁、王教授的建议稿并没有真正注意到遗嘱形式缓和的必要性和发展趋势。
笔者认为，除了上述《继承法意见》第40条的修改吸收外，更重要的是《继承法意见》第35条的修改吸纳。即“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效”的规定，应该考虑进行修正，作为未来《继承法》的一个条文，以适度缓和遗嘱形式。
去掉该条文的“继承法实施前订立的”几字，为控制好适度缓和遗嘱形式的“度”，再增加“有充分证据弥补遗嘱形式上的不足”几字。具体表述是：形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，确为遗嘱人真实意思表示，又有充分证据弥补遗嘱形式上不足的，应认定为遗嘱有效。若如此规定，对形式上稍有欠缺的遗嘱，欲做有效认定，必须满足三个条件第一，遗嘱内容合法；第二，有充分证据弥补遗嘱形式上的不足；第三，有充分证据证明确为遗嘱人的真实意思表示。
关于遗嘱形式上不足的弥补，需要说明的是，遗嘱非遗嘱人亲笔签名，而是捺印或盖章，若有充分证据证明该捺印或盖章行为是遗嘱人亲为，应该认定为有效；遗嘱见证人不符合法律规定，比如见证人没有签名但能够见证遗嘱真实性情形，见证人没有亲自到场，事后见证情形等，若有充分证据弥补该不足，应该认定为有效；遗嘱记载日期不准确或不全面，若有充分证据证明其准确日期或者证明遗嘱人订立遗嘱时具有遗嘱能力，应该认定为有效。但是笔者认为，遗嘱人未记载日期的，遗嘱人未签名的，即使有充分证据证明遗嘱的真实性、可靠性，也不能认定为有效，此为不可弥补之情形，因为遗嘱人签名、签署时间具有遗嘱确定、完结的含义在内，此两种情形完全可以理解为遗嘱人还没有完全地、最终地确定他的遗愿，尚有被遗嘱人修改、废弃之可能。
注释:
[1]［古罗马］优士丁尼:《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第76页。
[2]郭明瑞、房绍坤、关涛:《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第114页。
[3]梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由继承编》，法律出版社2004年版，第189页。
[4]史尚宽:《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第425－435页。
[5]郭明瑞、张平华:《遗嘱解释的三个问题》，载《法学研究》2004年第4期，第73页。
[6]［美］杰西•杜克米尼尔、斯坦利•m•约翰松:《遗嘱信托遗产》，中信出版社2003年版，第261页。
[7]参见广东省佛山市中级人民法院(2004)佛中法民一终字第352号民事判决书。
[8]梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由继承编》，法律出版社2004年版，第196页。
[9]浙江省高级人民法院(2008)浙民申字第104号民事裁定书。转引自《为高院喝彩!电脑打印遗嘱仅有签名即有效》，http://www．xi-ci．net/b47455/d83675633．htm．访问日期:2012年3月12日。
[10]梁慧星:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第192－193页。
[11]王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由婚姻家庭编继承编》，法律出版社2005年版，第552页。
[12]［英］巴里•尼古拉斯:《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2010年4月第1版，第270页。
[13]王志永:《60%的遗嘱被宣告无效》，载《北京日报》2006年11月2日第14版。
法律意见书格式篇3
关键词：代书遗嘱；形式瑕疵；意思表示
代书遗嘱作为一种重要遗嘱形式，在现实生活中被广泛运用。然而代书遗嘱的形式要件规范较为苛刻，实体要件中的主体要件规定又不够细致，导致适用中存在诸多瑕疵，影响遗嘱效力。本文主要针对形式要件瑕疵与实体要件中主体瑕疵两个方面问题作一些探讨。
形式要件瑕疵及其补正
代书遗嘱的形式要件是由继承法规定的，以他人书写形式设立遗嘱所必须具备的条件。依照我国《继承法》的规定，代书遗嘱应当具备四项形式要件：第一，须具备两个以上的见证人；第二，代书人须为见证人之一；第三，须有落款时间，载明年、月、日；第四，见证人（包括代书人）、遗嘱人均需签名。
但一些代书遗嘱往往会因为不符合法律规定的形式要件，使得遗嘱效力存在瑕疵甚至导致无效。就《继承法》有关代书遗嘱规定形式要件的文字表述而言，因法律无进一步规定，实践中存有两点疑问：第一，落款时间未精确到年、月、日时遗嘱的效力当如何判定；第二，遗嘱人签名之外的捺手印、盖章的效力又当如何认定？
就第一个问题，首先从严格的法律解释上来说，法律文义既已明确时间注明“年、月、日”，则在代书遗嘱中年、月、日三者缺一不可；其次从法律逻辑来看，代书遗嘱规定应具备两个以上的见证人的要求，若认为代书人少于二人即为不符合形式要件，则落款时间如未精确到年、月、日则该代书遗嘱也应被认为不符合法定的形式要件，其效力应当认定为存在瑕疵。但是，落款时间未精确到年、月、日的瑕疵程度与代书人少于二人的瑕疵程度相比，前者尚未达到使得该遗嘱无效之程度。因此在案件审理过程中，若依据其他证据能够确定年、月、日，且没有相反证据该落款时间的，应当对代书遗嘱的效力予以认可。
对于第二个问题，则存有对立的观点：一种观点认为，《民事诉讼法》中一般将签名或盖章并称，可见在民事诉讼中签名、盖章和捺手印应当处于同一的效力等级。而且，现实中许多遗嘱人正是由于不具有书写能力才采取代书遗嘱的方式。因此，要求遗嘱人必须亲笔签名的要求过于严苛，从方便遗嘱人的角度出发，对捺手印或者盖章的代书遗嘱都应当予以认可。比如日本民法典中就规定签字、盖章和捺印具有同等的法律效力。另一观点则认为，签字最能证明遗嘱人的真实意思表示，鉴定真伪也较为容易。而捺印在遗嘱人生前没有其他手印留存的情况下很难对其真实性予以鉴定，盖章则更加不能直接反应系遗嘱人亲自认可并加盖的。因此应当严格依照《继承法》的字面规定，仅认可签字的效力。
针对以上两种观点，从代书遗嘱的设立宗旨来看，系为了弥补因遗嘱人疾病、文化程度等原因不能书写，而找人见证并。因此遗嘱人若没有书写能力的情况下，仍然要求其亲笔签名才认可遗嘱的效力，实属紧抠法律文义而忽略了法律真意。例如我国台湾地区民法规定，“遗嘱，由遗嘱人指定三人以上之见证人，由遗嘱人口述遗嘱意旨，使见证人中之一人笔记、宣读、讲解，经遗嘱人认可后，记明年、月、日及人之姓名，由见证人全体及遗嘱人同行签名，遗嘱人不能签名者，应按指印代之”。同样在《奥地利民法典》中也有规定：“代书遗嘱应由遗嘱人签名……遗嘱人不能书写的，可以用指印替代签名。”均认可了捺印的效力。
法律行为以意思表示为中心，在遗嘱继承方面，无疑应以遗嘱人真实意思表示为关键，因此面对存在形式瑕疵的代书遗嘱时，不宜一概认定为无效，既应从意思表示真意出发尊重死者的意愿，又要在形式把握中维护法律的严肃性。法院在审理遗嘱人未签名的代书遗嘱案件纠纷中，须当分情况处理：第一，当然认可：对于有签名的，若符合其余各项要件的，应当对该代书遗嘱予以认可；第二，当然不认可：对于没有签名、捺印、盖章的，对该代书遗嘱本身不予认可，不影响其他存在的遗嘱形式或法定继承；第三，有条件认可：对于没有签名，而有捺印的，应当核实遗嘱人是否不能书写，若确实不能书写，应认可该代书遗嘱之效力，而对于遗嘱人能够书写，却采取捺印形式的，也不宜一概认定无效，可依照第四条处理；第四，证明力比较认可：对于没有签名，而有捺印、盖章的，应当认为该代书遗嘱为待补强的待定效力，可结合其他证据并询问见证人事况，由主张遗嘱有效的一方当事人举证补强遗嘱效力，若提供之证据能使得法庭确信该代书遗嘱是遗嘱人真实意思表示的，则应当对该代书遗嘱予以认可；若主张遗嘱有效的一方当事人无法提供证明或者证明不足以补强遗嘱效力、体现遗嘱人意思表示的，应对遗嘱不予认可。
而对于代书人、一般见证人而言，签字是必备的要件，若只捺印或盖章，则不能认定该代书遗嘱的效力。以图表反映如下：
实体要件中主体瑕疵及其规制
审判实践中就主体资格的认定上也存在一些疑问：第一，遗嘱人的主体资格是否应具备一定的条件；第二，除利害关系人不能作为见证人外，见证人本身的主体资格是否也应当具有一定的要求。
第一个问题，现有的法律仅仅规定了“行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效”，除此之外并无更为详尽的规定。有观点认为，就遗嘱人而言，没有阅读书写能力（仅指遗嘱当时的不能，包括了先天性的不能与后来的书写能力的退化或不能）的人因其无法辨认代书遗嘱的内容，无法确保其意思表示得到忠实的记录，因此不能设立代书遗嘱。但是，依据代书遗嘱的设立初衷，乃是出于弥补因遗嘱人疾病、文化程度等原因而弥补其能力的不足。“在遗嘱人没有文字书写能力或因其他原因而不能亲笔书写遗嘱的情况下，请他人代书是实现遗嘱人立遗嘱意愿的重要途径，它适合人民群众的实际需要。”2因此，在审判实践中，仍应秉承继承法就代书遗嘱设立的宗旨，尊重阅读书写能力不足的民事主体的遗嘱能力，着重审查遗嘱形式的有效性，从而确定遗嘱效力。在代书遗嘱中认可阅读书写能力不足的民事主体的遗嘱能力与其副作用——因遗嘱人阅读书写能力不足所导致的违背遗嘱人真意的问题比较而言，维护法不禁止即自由与民事权利广泛性的法律价值取向不言而喻。针对代书遗嘱可能违背遗嘱人真实意思的问题，在遗嘱设立的时候，不妨增强遗嘱要件，挑选代书人和见证人，或者采取、配合其他遗嘱方式，从而维护自己的遗嘱意思。
此外，代书遗嘱需要遗嘱人口述，代书人记录，因聋哑人或者没有表达能力者无法进行口述，应认为其不具有代书遗嘱能力，但并不妨碍其采取自书遗嘱等形式。
第二个问题，我国《继承法》规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”撇开上述三种情况，既然是代书遗嘱，顾名思义遗嘱必要落于文字形式，若见证人为文盲，则无法辨认代书遗嘱的文字内容，因此该遗嘱可能存在风险而有较大的形式瑕疵。唯有当文字意思与由证据表明的见证人当时所听到的意思完全吻合时，方能够补强欠缺之形式瑕疵。《法国民法典》第980条之规定，“在订立遗嘱时作为证人在场之人，应当是成年法国人，会书写并享有民事权利。”3排除了文盲作为见证人的可能。假设文盲可作为见证人，文盲只听到遗嘱人所言，不知人所写，最后落款按手印，按法理则需另增配一名见证人（若遗嘱人是文盲，另一见证人亦是文盲，只有代书人一人可证，必不符合代书遗嘱之宗旨）。此种情形下，与其说文盲是见证人，毋宁说文盲是代书遗嘱要件完整形式外（除去文盲，代书遗嘱的形式要件已经全部具备，要不要该文盲，完全不影响遗嘱效力）的一种“证人”性补强了。该种补强的要求高、发生少、价值低，不如另取其他遗嘱形式。故此，就代书遗嘱见证人的资格而言，除了法律明定的限制规定外，另应排除文盲成为见证人之可能。此种推论亦应当适用于盲人。
引文注释
1从代书遗嘱的价值取向来看，应认为代书人、见证人均不得以捺指印的方式代替签名.
2王丽霞编著.北京出版社，中国检察出版社2002：253.
法律意见书格式篇4
广西壮族自治区合同格式条款监督管理条例最新版第一章 总则
第一条 为了加强对合同格式条款的监督管理，防止利用合同格式条款损害国家利益、社会公共利益、公民、法人或者其他组织合法权益，维护公平公正的市场经济秩序，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律、行政法规，结合本自治区实际，制定本条例。
第二条 本自治区合同格式条款的制定、使用及监督管理，适用本条例。
本条例所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议以及劳动合同，适用其他法律、法规的规定。
第三条 本条例所称合同格式条款是指提供格式条款的一方(以下称为合同提供方)为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
以通知、须知、声明、说明、店堂告示、数据电文、凭证、单据等形式明确规定合同提供方与对方具体权利义务的，视为合同格式条款。
第四条 工商行政管理部门负责对合同格式条款的制定和使用进行监督指导，对利用合同格式条款损害国家利益、社会公共利益、公民、法人或者其他组织合法权益的违法行为依法进行处理。
其他有关行政主管部门按照各自职责，依法做好合同格式条款的监督管理工作。
行业组织对本行业合同格式条款的制定和使用进行规范和指导，并接受工商行政管理部门和有关行政主管部门的监督。
第五条 工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在对合同格式条款进行监督管理过程中，应当依法保护当事人的商业秘密和个人隐私，不得非法干涉当事人的合同行为和损害当事人的合法权益。
第二章 制定和使用
第六条 合同提供方应当遵循合法、公平和诚实信用原则，确定与对方之间的权利和义务，不得利用自身优势地位拟定不公平、不合理的合同条款，损害对方和第三人权益，损害国家利益和社会公共利益。
第七条 合同提供方应当在其经营、服务场所或者网站公示含有格式条款的合同文本，供消费者查阅、复制。
合同提供方对符合本条例第三条第二款规定的通知、须知、声明、说明、店堂告示、数据电文、凭证、单据等应当设置或者张贴于经营、服务场所的显著位置。
合同格式条款的文字应当通俗易懂。合同提供方应当采取必要的技术手段和管理措施确保履行提示和说明义务，对商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等涉及与对方有重大利害关系的内容，应当以显著方式提醒或者引起对方注意，并按照对方的要求予以说明。
第八条 合同格式条款不得含有免除或者减轻合同提供方下列责任的内容：
(一)造成对方人身伤害依法应当承担的责任;
(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任;
(三)对提供的商品或者服务依法应当承担的质量保证责任或者连带责任;
(四)对对方个人信息和商业秘密的信息安全责任;
(五)依法应当承担的违约责任和其他责任。
第九条 合同格式条款不得含有扩大合同提供方下列权利的内容：
(一)合同的最终解释权;
(二)违法变更、转让、解除或者终止履行合同的权利;
(三)合同附终止期限的，擅自延长合同效力期间的权利;
(四)违法扩大合同提供方的其他权利。
第十条 合同格式条款不得含有加重对方下列责任的内容：
(一)使对方承担的违约金超过法定数额或者损害赔偿明显超过合理数额;
(二)使对方承担本应当由合同提供方承担的风险责任;
(三)违法加重对方的其他责任。
第十一条 合同格式条款不得含有排除或者限制对方下列权利的内容：
(一)依法变更、撤销或者解除合同的权利;
(二)依法中止或者终止履行合同的权利;
(三)请求继续履行、采取补救措施、支付违约金或者损害赔偿的权利;
(四)解释合同格式条款的权利;
(五)就合同争议提起诉讼、仲裁或者寻求其他救济途径的权利;
(六)依法应当享有的其他权利。
第三章 监督管理
第十二条 工商行政管理部门应当加强合同格式条款的日常监督检查，发现合同提供方使用的合同格式条款违反法律、法规规定的，应当向合同提供方发出修改意见函。
修改意见函应当包括以下内容：
(一)合同格式条款违反法律、法规的具体条款及内容;
(二)对合同格式条款不予修改的法律后果;
(三)合同提供方提出异议和要求听证的权利。
对涉及重大疑难问题的合同格式条款，工商行政主管部门可以邀请人民法院、有关行政主管部门、高等院校、消费者权益保护组织、相关行业协会、律师事务所等方面的专家、学者组成评审委员会进行评审。
第十三条 合同提供方对工商行政管理部门提出的修改意见函无异议的，应当自收到修改意见函之日起十个工作日内对合同格式条款进行修改。
第十四条 合同提供方对工商行政管理部门提出的修改意见函有异议的，应当自收到修改意见函之日起十个工作日内提出书面异议，并可以要求听证。
书面异议应当包括异议的理由和依据。要求听证的，应当说明理由。
第十五条 工商行政管理部门应当自收到合同提供方书面异议之日起十个工作日内作出书面答复并送达合同提供方。需要听证的，听证所需时间不计算在内。
第十六条 工商行政管理部门对合同提供方在书面异议中提出的听证要求，认为确有必要的，应当在二十个工作日内组织听证，并根据听证结果作出书面答复。
第十七条 合同提供方对工商行政管理部门书面答复无异议的，应当自收到书面答复之日起十个工作日内对合同格式条款进行修改。
第十八条 合同提供方违反本条例第十三条、第十七条规定，拒绝对违反法律、法规规定的合同格式条款进行修改的，工商行政管理部门可以采取下列措施：
(一)约谈合同提供方、相关行业组织的法定代表人或者负责人;
(二)在工商行政管理部门网站公开合同提供方使用的违反法律、法规规定的格式条款的合同文本和工商行政管理部门的修改意见函，并通过新闻媒体向社会公告，提醒公众注意。
第十九条 合同提供方应当将其制定或者使用的含有格式条款的合同文本在其经营所在地的工商行政管理部门网站进行公示，征求公众意见，接受社会监督。
第二十条 工商行政管理部门应当建立合同格式条款网上公开查阅系统，将合同提供方提交的合同文本向社会公开，供公众免费查阅。
第二十一条 工商行政管理部门在对合同格式条款进行监督检查时，可以依法采取下列措施：
(一)对合同提供方的经营、服务场所实施现场检查;
(二)询问合同当事人、利害关系人和证人;
(三)查阅、复制有关资料;
(四)法律、法规规定的其他措施。
第二十二条 工商行政管理部门对合同格式条款的制定和使用进行监督检查时，有关部门、行业组织和消费者权益保护组织应当予以协助。
第二十三条 有关行业组织对本行业内普遍存在合同格式条款违反法律、法规规定的，应当进行规范和引导，并督促合同提供方修改或者按照工商行政管理部门对本行业合同格式条款提出的修改意见进行修改。
第二十四条 消费者权益保护组织可以通过座谈会、问卷调查、点评等方式收集消费者对合同格式条款的意见，发现合同格式条款违反法律、法规规定的，应当向工商行政管理部门提出监督建议。
工商行政管理部门对消费者权益保护组织提出的监督建议应当及时办理，并告知办理情况。
第二十五条 公民、法人和其他组织认为合同提供方使用的合同格式条款损害自身和他人权益或者存在违法情形的，可以向工商行政管理部门举报或者投诉。工商行政管理部门应当在接到举报或者投诉之日起七个工作日内作出处理，并将处理情况书面告知举报人或者投诉人。
第二十六条 对方因合同格式条款与合同提供方发生纠纷，可以自行协商解决，以及向当地工商行政管理部门或者消费者权益保护组织申请调解，也可以申请仲裁机构仲裁或者依法向人民法院起诉。
第二十七条 工商行政管理部门和其他有关行政主管部门、行业组织共同推进合同信用建设，建立合同履约信息公示系统，倡导诚信经营，推广合同示范文本，规范合同格式条款的使用，引导合同提供方自愿参加守合同重信用公示活动。
第二十八条 鼓励合同提供方采用合同示范文本或者参照合同示范文本制定合同格式条款。
合同示范文本由自治区工商行政管理部门会同有关部门、行业组织起草并公布。涉及消费者权益的，应当征求消费者权益保护组织的意见。
工商行政管理部门和其他有关行政主管部门应当加强合同示范文本的宣传、推广工作。
第四章 法律责任
第二十九条 违反本条例规定的行为，法律、法规已有法律责任规定的，从其规定。
第三十条 违反本条例第七条第一款、第二款规定，合同提供方未在其经营、服务场所或者网站公示含有格式条款的合同文本的，或者未按照规定将含有格式条款的通知、须知、声明、说明、店堂告示、数据电文、凭证、单据等设置或者张贴于经营、服务场所显著位置的，由工商行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的，处一千元以上三千元以下罚款。
第三十一条 违反本条例第十三条、第十七条规定，合同提供方未在规定期间内按照修改意见函或者书面答复对合同格式条款进行修改并继续使用的，由工商行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的，处一万元以上五万元以下罚款。
第三十二条 违反本条例第十九条规定，合同提供方未将其制定或者使用的含有格式条款的合同文本在其经营所在地的工商行政管理部门网站进行公示的，由工商行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的，处一千元以上三千元以下罚款。
第三十三条 工商行政管理部门未按照规定履行职责的，依照有关规定对直接负责的主管人员和直接责任人员给予处分。
工商行政管理部门和其他有关行政主管部门的工作人员在合同格式条款监督管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附则
第三十四条 本条例自20xx年10月1日起施行。
合同格式条款的形式格式条款在实践中的表现方式不尽相同，形式上具有多样性。主要分为如下几种：
1、一是由单个企业自行拟定的格式条款，并被记载于合同书中。
2、二是由有关行政主管部门或者行业协会制定，被有关企业直接采用而记载于合同书中。
3、三是以公告、告示的方式明示，如以使用须知、通知、说明、告示等形式将格式条款张贴于一定的营业场所。
法律意见书格式篇5
上面的这些对现实主义法学的批评，已经很大程度上制止了现实主义的泛滥。但在我看来，还没有动摇它的根基。现实主义法学提出的问题本质上是一个哲学问题，
他们是要否认这个传统法学所信奉的概念世界的，这就是包括法律人格概念在内的全部规则性法律的实在性信念，对司法活动客观性的否认只是他们观点的一个应用。前已述及，现实主义法学家们，如宾汉等，都明确地说存在的只是“具体”现象，并无一般事实这样的存在，概念只是导致混乱的“思想工具”。针对这个哲学问题，对现实主义者以及存在主义者作出的回应，最有力的，也应是哲学的。
中世纪唯名论和唯实论曾经就概念实在性发生过激烈的争论。这场争论的焦点在于：究竟概念（关于概念或共相的规定，在柏拉图和亚里斯多德那里，就是全、是一切、是一切在一中，因此有先验性，在新柏拉图主义-唯实论者那里，共相只是胚胎、萌芽、初发展者，换言之，仅是现实理性的产物）是在思维主体之外自在自为地存在的实在的东西，独立于个别存的事物呢，还是只是一个名词，只在主观的表象之内，是一个思想物。唯名论坚持共相-普遍术语所指称的普遍者或类-是表象、主观的一般化、思维心灵的产物，普遍者仅仅在语言中才有实在性。[36]反之，唯实论坚持这种共相的存在，认为它们不只是名词，即不只是存在于主观表象内的思想物，主张它们在思想外也是实在的，独立于个别事物，并认为它们才是事物本质。“普遍的概念是否具有实在性，并且在什么程度下具有实在性”这场争论经历过许多不同变异。[37]
时至20世纪，现实主义者又挑起概念具不具有实在性之争，是不是重续唯名论者的旧梦呢？美国哲学家莫里斯·柯亨认为如此，现实主义否定了规则的现实，正是建立在唯名论之上。柯亨提出了他对实在的另一种哲学观，论证概念具有实在性。他提出实在不仅局限于时空中的事物和事件的观点，其主导思想是两极性原则：某些概念是对立的两极并在此意义上相互牵涉，不理解其中一个就无法理解另一个-直接性和中介性，统一性与多元性，固定和流动，实体与功能，现实性和可能性，在法律中则是规则与裁量。“规则和裁量是一个虚设的两难境地，法律包含了两者，在社会条件下法律也需要两者。”[38]
柯亨的解释，提出了社会条件是法律实体论的前提，这是对的，但他把现实主义说成是中世纪唯名论应用于法律的一个翻版是不准确的，他的两极性原则的说法也缺乏哲学深度，现实主义法学的哲学基础是存在主义或反理性主义，而不是极端唯物主义哲学。概念具不具有实在性，不是仅就概念世界在形式上有无存在性，而是就它对我们是否发生实际作用而言的，唯名论以“想象的即非实在的”加以否定，存在主义则以对理性的怀疑加以否定，二者的出发点是不同的。因此，要全面说明法律概念具有实在性，不仅要在哲学上驳斥唯名论“想象的即非实在的”的论点，更必须驳斥存在主义的理性否定论，前者以具体世界否定概念的实在性，后者以理性计划的不可能否定概念的实在性。
法律概念，在黑格尔那里属于“客观精神”的范围。黑格尔对人的精神的解释开始是合理的，他说人的精神是从自然界发展出来的，导致人知道他自己是我，人“这个主体思维着，使一切时间上和空间上的东西都成为自己的东西。[39]”当理性之确信其自身即是实在这一确定性已上升为真理性，亦即理性已意识到它的自身即是它的世界、它的世界即是它的自身时，理性就成了精神。“[40]在个人内在中，由思维发展着的，称主观精神，它完全属于个人（如黑格尔所谓抽象法）。当个人将主观精神表现于外，并作为他和他人交往的内容，就会发生众多主观精神相互联系并导致秩序化，他就要借助交往的定在形式-语言等就是这样形成和发展的，这种外在化的结果，就是社会的精神，也就是黑格尔所谓法律、伦理、国家构成的客观精神。客观精神的最独立的单元是我们通常所说的概念（黑格尔称为范畴），精神与精神的交往使每个人归依于交往概念，交往概念以共同概念或社会概念固定下来，固定来自一种力量，或是偶然的强力（强概念），或精神融合的推力（惯例概念）。因为概念为个人所用，因此总是以个人使用并承载个人内在思维的特点出现。概念以及概念联系由于其定在形式，一旦产生，得以独立于人的精神而固定下来，即象物质那样存在。黑格尔是承认人的精神具有局限性的，是绝对精神返回到它自己的阶段，但他指出，在这个阶段，知识（精神体系）是增长的，知识是一个辩证的过程，在认识过程中进行理解的意识和它的对象都得到了改变，每一种新的知识的获得，都是过去的知识与一种新的并且是扩展了的调解或重新汇合。[41]黑格尔认为客观精神发展到最后便是超出局限性，而达到世界精神-绝对精神，他说：”世界历史就是使未经管束的天然的意志服从普遍原则，并且达到主观的自由的训练。“[42]从黑格尔这里以及其他理性哲学家[43]那里，绝对理性主义滋生了。绝对理性主义认为遵循一定的理性原则，其理性产物可以就是真理。
存在主义从各个角度出发，揭示了人的非理性因素的存在，批驳了这种真理性理性的幻想。依我之见，存在主义揭示的理性的非真理性是对的，先验和东西的说法不可信，人因他的精神的内在与外在条件受到局限，甚至永远没有真理。从精神的局限性出发，我们可以说，正是这种自我规定性，个人的意义和活动被他的精神圈住。这就是说，概念不是比具体更高的东西，而是人因自我局限只能从具体世界得到的比具体更不丰富更不真切的东西，所谓普遍性就是粗糙性，就是局限。尽管具体世界无限丰富，但由于有限的那个理性，人只能到精神为止，只能在有限中存在，他倒是愿意生活在具体丰富之中，但是没有这个精神能力，这种人的有限性和具体的无限性也就成为人的矛盾。这就是人的命运，它的自主来自理性（自我），它的限制也来自理性，没有概念的世界是真理的世界，只是这真理世界与人无缘。客观精神或者说概念世界，因产生于有局限性的个人精神，不可能具有真正的普遍性，唯名论者正是没有认识到这一点，误以为他能生活在具体丰富之中，忽视了人只能依精神指引而生活。但是因为精神有局限性，是不是就可以否定理性的计划作用呢，就要在现实世界清除理性计划呢？
但是极端的存在主义者，如海德格尔，极力主张将自我赶出哲学，彻底清除主观主义。存在主义在这里又忽略了理性的本性，即理性是不可能搬掉的。正如黑格尔所说，理性的本性就是自我，在这种动物所没有思维里，人总是意识到“我”，知道他自己是我，而且确信着自我，因此，人的理性虽是有局限的（相对理想而言），但仍是一如既往确信它自己。其实海德格尔也同意思维从“此在”（这里）开始，而不是从“彼在”（那里）开始。从自我性出发，我们说个人被他自己的精神支配着，无法不依自己确信的理性计划活动。存在主义正是没有注意到理性的这个韧性，错误地以为自我可以无计划、无主体化。
因此，作为一个哲学问题，法律实在性问题，并不是基于理性的绝对性之有无的哲学判断，也不是基于理性与实际世界的关系的哲学判断，而是根基于人类在多大程度上依赖于它有局限的理性而活动。人生活在且必定生活在精神的指引中，在目前为止是哲学所不能的结论，由此，概念对人类的实际作用也就不能否认。这就是法律概念化并且具有实在性的哲学理由。形而上学的错误在于把精神绝对化，以为个人精神可以完美无暇，法律理性可以达到极限；唯名论的错误在于看不到精神对人活动的限制，以为人可以摆脱精神局限；存在主义的错误在于看不到精神的自主自信性，
以为可以搬掉自我。当然，法律的客观性本身并不排除法律发展，这是因为，人的精神世界是向增长发展的，个人大脑的生理功能、语言尤其是书面语言等定在交流形式为精神的积累和提高提供了充分条件。波普尔晚年的主要贡献，就是注意到客观精神世界的存在性以及自主发展性，他称之为“世界3”。[44]个人及其社会在精神发展中，不断遭遇既有概念与精神新揭示的具体之间的冲突，当这种新揭示只在单个人发生时，表现为个人与社会的冲突，当在大范围发生时，就表现为进步主张与保守势力的冲突。这就是所谓概念如何面对实际的问题，人因为它的精神，生活在它的精神圈定的世界，既概念化的世界，但是因为精神发展的缘故，既有客观概念体系又与新的内在精神认识发生间隔，发展了的内在精神终究自主外在化，推动客观概念体系朝向更具体化发展，但永远不是可以突破概念世界。现实主义企图达到的具体世界，是我们作为人所不能达到的世界。
参考文献：
[1]Josephw.Bingham，whatisthelaw？，llmich，L.Rev.i，109，9，10（1912）。宾汉在该文中强有力和精致地阐述了现实主义法律科学的理论基础，他认为每一门科学都研究具体的、外在的现象系列，法律科学研究的领域包括外在政府现象及其具体原因和结果，规则仅存在于个人的头脑中，并不存在与“法律权利”这一类用语相对应的东西，这些规则只是知识分类和交流的“思想工具”，简略地说，在法律领域，并无一般事实供其指称，存在的只是具体的现象。
[2][美]J.Frank，Lawandthemodernmind，138and141，72，__v（1948年版第六次印刷前言），295，141，138，9，109，140，113（n.4及p.140），298，（GardenCity，n.Y.1963，初版1930）。
[3]K.n.Llewellyn，theBrambleBush12（newYork，1951，初版1930）。不过，卢埃林坚持说他从未否认规则的存在和作用。但是，他认为“纸上的规则”与实际应用的规则（真正的规则）有分离的可能，因此“可能的应用”无足轻重，而“实际的应用”却具有本质的重要意义；他还认为传统把词句（以法规形式出现的词句）置于思考法律的参照中心是有严重局限的，这种把规则当作普遍的东西（所谓可应用于“所有认为适合自己条件的人”），“这是在观看景致之前处于虚假的保健目的而揉压自己的眼睛”，是多余且添乱的，他说，在原始制度中规则是赔偿的规则，但后来成熟的思考认为这种概念还不够，因而引入了权利和利益概念，作为赔偿所大致保护的对象，这些概念只会对规则概念增添混乱，他建议将这些概念翻译成纯事实的术语，即通过“行为的观点”而翻译成法庭所实践的“规则”。因此，在一定程度上可以把他归入规则怀疑论。但是，随着时间的推移，他对规则的态度转好，在《统一商法》中接受了庞德的观点，他说，“规则不是去控制，而是去指导决定”，承认作为指导意义的规则，这种规则不是那种讲究形式精致的（后者坚持司法结果与作为整体的法律制度的逻辑自洽），而是具有粗略风格的灵活的留有政策考虑空间的规则，这种规则富有“情境意识”和“功能的美妙”。这样，卢埃林实际与其他现实主义者分道扬镳，他最终承认了不同于单个司法决定的“规则”（尽管是指导性的），并由此认为（上诉法院）的司法决定是“可以合理预测的”K.n.Llewellyn，theCommonwaytradition-Decidingappeals，179（Boston），1960.参见[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第11-13页。
[4]参见[美]马丁·戈尔丁（martinp.Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第6页。JosephC.Hutcheson，theJudgementintuitive：theFunctionofthe“Hunch”inJudicialDecisions，4CornellL.Q.274（1928）29.
[5]同注[2]，第6、7页。弗兰克在《法律与现代精神》第6次印刷前言中，曾否认他是一个规则怀疑论者，而承认是个“事实怀疑论者”，但马丁·戈尔丁认为尽管弗兰克意识到规则“帮助法官对预感的性质作核查”，由于他引用荷门·奥利芬特（Hermanoliphant）关于法官并不受规则和原则所控制的认识，斥责约翰·迪金森（JohnDikin-son）试图决定规则与裁量之间的分界线，使他在实际上回到约瑟夫·宾汉（Josephw.Bingham）的理论中关于规则只是“思想工具”的观点，不过，弗兰克在1941年成为美国第二区上诉法院法官后，在1949年《初审法庭》一书中，对规则的态度已友好得多。参见[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第6、7页。
[6]胡塞尔的主要著作有：《逻辑研究》（1990年-1902年）、《纯粹现象学和现象学哲学的观念》（1913年）、《欧洲科学的危机与先验现象学》（1935年）等。
[7]尼采的著作主要有：《悲剧的诞生》、《如是说》；弗洛伊德的主要著作有：《梦的解析》（1900）、《精神分析引论》（1916年）、《自我与伊德》（1923年）等。
[8]维特根斯坦的主要著作有：《哲学研究》、《逻辑哲学论》、《蓝皮书》等。
[9]海德格尔观点可参见：《存在与时间》（1927年）、《论人道主义》（1946年）、《林中路》（1950年）、《哲学—这是什么》（1956年）、《艺术与空间》（1969年）、《海德格尔全集》（1975年—）等著作。另参见加达默尔：《哲学解释学》，中译本，第38-49页；靳希平：《海德格尔早期思想研究》，上海人民出版社1995年第1版；张汝伦：《海德格尔与现代哲学》，复旦大学出版社1995年版。
[10]对现实主义法学的描述和批评，还可参见：[英]哈特《法律的概念》，中译本，第7章“规则怀疑主义”；德沃金：《法律帝国》，李常青等译，第5章“实用主义和人格化”，中国大百科全书出版社1996年1月第1版。但是，根据马丁·戈尔丁的看法，一些被称为实用主义者的法学，和严格意义上的现实主义法学是有重要区别的。有三个人的法学主张经常被人误解，即霍姆斯（oliverwendellHolmes）、格雷（JohnChipmanGray）、庞德（Roscoepound），错误地把他们归入规则否定主义。在霍姆斯之前，美国法学，以兰德尔（ChristopherColumbusLangdell）为代表受英国18世纪法学家布莱克斯通（i.w.Blackstone）的影响，接受司法判决的宣告理论，兰德尔在其1871年《合同
案例书》和1905年《衡平法概论》阐释了概念主义的观点，认为法律是由有限数目的基本理论和原则组成，法庭只是宣布法律而不是创造法律，法律只能从基本学说和概念中逻辑地发展。霍姆斯反对把法律看成是一个逻辑自洽推演的体系的观点，他在1881年《普通法》一书和1897年《法律之路》一文中，吸收功利主义，提出普通法的发展原则是立法的、以政策为基础的法庭判决，“法律的生命不是逻辑而是经验”，但他没有否认法官一般受规则的约束，只是主张法官可以考虑政策问题，通过法官故意的逻辑形式的“错误”发展法律。在霍姆斯看来，法律规则是“坚硬的事实”，只有“坏人”才会认为法律不过是法庭决定的概括性预测。格雷在1909年《法律的性质与来源》阐述了以下观点，“对法院将要做些什么的预言……即我之所谓法律”，他的真正目的在于批评萨维尼的历史学派，认为历史学派不过是一种版本的宣告理论，即法官的任务是发现事先已存在法律（民众精神），然而法律和法官创造的法律之间有真正的间隔，法规的解释仍是法庭的事情。格雷最终仍然保留了实证主义传统，他只是利用“间隔”突出法庭的地位，即法律是有法庭在确立法律权利和责任时遵从的普遍规则组成。格雷在他的专长财产法领域，仍然属于概念主义。庞德在1908年出版了《机械的法理学》，受德国法学家耶林的影响，既谴责没有规则的法律，又强调对案件中事实的敏感性，开创了他的“社会学法学”。他在1913年开始发展社会利益理论，社会利益是一种最普遍的个人利益，可资法庭和立法为政策判断。同时，针对社会利益理论中并未提供有关冲突的利益的评价标准，他从德国法学家约瑟夫·柯勒那里受启发提倡以“关于文明的司法假定”填补这一间隔。但是他一直没有放弃以规则为指导的想法。以上可参见i.w.Blackstone，Commentaries；C.C.Langdell，CasesonContractsvi（Boston，1871）；C.C.Langdell，BriefSurveyofequityJurisprudence220（Boston，1905）；oliverw.Holmes，theCommonLaw，ed.markDew.Howe，Boston1963，（firstpublished1881）；o.w.Holmes，thepathofLaw，10Harv.L.Rev.457，466（1897）；JohnC.Gray，thenatureandSourcesoftheLaw125，2nded.（Boston，1963）；Roscoepound，mechanicalJurisprudence，8Colum.L.Rev.605（1908）；R.pound，theeconomicinterpretationandtheLawoftorts，53Harv.L.Rev.365，383（1940）；R.pound，aSurveyofSocialinterests，57Harv.L.Rev.1（1943）；R.pound，outlinesofJurisprudence，5thed.（1943）；[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第5-10页。
[11JohnDickson，LegalRules：theirFunctionintheprocessofDecision79，842，857，851，860（n.51）U.pa.L.Rev.833，843（1931）；JohnDickson，administrativeJusticeandtheSupremacyofLaw，141（n.Y.1955，初版1927）。现实主义答辩的意见参见FelixS.Cohen，ethicalSystemsandLegalideal，12.n.16（ithaca，n.Y.1959，初版1933）；FelixS.Cohen，transcendentalnonsenseandtheFunctionaapproach，35Colum.L.Rev.809（1935）。
[12]参见凯尔森《一般理论》序言和第1章。凯尔森的人格理论还有一个考虑，就是要建立一元论，批判奥斯丁保持着把法和国家当作两种不同实体的传统意见的二元论。根据奥斯丁的理论，国家是一个法外实存的实体，它制定法律，但凯尔森通过把国家看作不过是国内法律秩序的人格化，就建立了一个作为法的理论不可分割部分的国家理论，凯尔森认为他的一元论取消了那个一定道德、政治假设的实体化的国家概念，也就揭露了传统法学内的政治意识形态。
[13]参见凯尔森：《一般理论》，中译本，第1编第11章，第163页。
[14]上书，第1编第1章，第42-45页。
[15]同上书，附录，第457-488页。
[16]同上书，第2编第6章，第401-405页。
[17]参见同注[13]引书，第457-488页。
[18]哈特：《法律的概念》，中译本，第2章，第5章，第7章第124-140页。
[19]同上书，第4章第58页，第5章第90页。
[20]同上书，第6章。
[21]同上书，第9章。
[22]参见德沃金的评价，德沃金：《法律帝国》，李常青等译，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第32页。
[23]同注[22]引书，第364页。
[24]传统解释学主要代表有威廉·狄尔泰和施莱尔马赫。他们是以将解释问题当作与科学理解有关的方法论问题为出发点的，并受科学主义的影响，主张一种不偏不倚的解释立场，即试图克服时间鸿沟去解释对象，认为认识者是一种自主的主体，他能成功地从历史的偏见中解脱出来。认识者自身当时的情境只具有消极的价值，理解就是清除了一切偏见的主观性的活动。例如狄尔泰说：理解在本质上是一种自我转换，在这种活动中，认识者否定了把他与他的认识对象分离开来的时间距离并使自己与对象处于同一时代。狄尔泰的这种反思的历史意识，被称为阿基米德历史意识。传统解释学理论受到笛卡尔主义和理性主义哲学的影响，这种哲学认定有一种自主的主体，它能成功地使自己从历史的直接缠绕和伴随这种缠绕的偏见中解脱出来。参见施莱尔马赫著《解释学》和狄尔泰《狄尔泰全集》第7卷。传统法学的解释学，如文理解释派、系统解释派、历史解释派等，均在这一立场提出具体的方法。
[25]参见加达默尔：《哲学解释学》，中译本，编者序言第1-49页。关于加达默尔的理论，另请参见加达默尔：《真理和方法》。
[26]J.Habermas，thetheoryofCommumicativeaction（i）（哈贝马斯：《交往行为理论》，t.麦卡锡译，1984年，波士顿）。中文资料可参见包亚明主编《当代思想家访谈录》丛书，上海人民出版社1997年第1版。
[27]同注[22]引书，整体性论述详请参见第6章。德沃金反对因袭主义和实用主义，因为前者对法律阐释的见解是，法官发现和执行特殊法律惯例，后者对法律阐释的见解是，法官不受在原则上必须彼此一致的习惯要求约束。详请参见第4、5章，第364页。
[28]参见[美]马丁·戈尔丁（martinp.Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第5页。“发现—证明”的术语可追溯到莱辛巴赫的《经验与预言》（芝加哥大学出版社1938年）。
[29]参见上注引文，第8页。
[30]参见上注引文，第9页。
[31]参见上注引文，第9页及注[10].n.R.汉森：《存在一种发现的逻辑吗？》，载费格尔等编《当代科学哲
学问题》，纽约1961年，第20-34页；又见费耶阿本德对汉森的评论，第35-39页，以及汉森的答辩，第40-42页。
[32]参见上注引文，第9页及注11.赫伯特·西蒙：《科学发现具有逻辑吗？》，载《科学哲学》40（1973）：471-80.
[33]参见纪树立编译，《科学知识进化论-波普尔科学哲学选集》，生活·读书·新知三联书店1987年11月第一次版。
[34]参见上注引文，第10页及注15-18.库恩：《客观性、价值判断与理论选择》，载《必要的张力》，芝加哥大学1977年，第322、324页；库恩：《科学革命的结构》，芝加哥大学，1970年第2版，第148、151页及其后。库恩在波普尔的基础上，提出还有一个“常规科学”问题，他认为科学一旦形成一定的理论系统，就不再以单个假说面对自然界的审查，而是以整个系统结构来对付经验世界了，这个系统结构在一定时期保持稳态，有一种保守的防御机制。对科学的哲学思考，必须从科学本身出发，但又必须从这里投射到整个社会环境以及人的心理的深层结构中去。
[35]参见[美]马丁·戈尔丁（martinp.Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第11页。
[36][德]黑格尔：《哲学史讲演录》，贺麟等译，商务印书局1959年第1版，第3卷，第397页。
[37]同上注引书，第313页。
[38][美]！马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第4期，第9-10页。柯亨的主要著作有：morrisR.Cohen，Jurisprudenceasaphilosophicdiscipline，10J.ofphil.（1913）；JusticeHomesandthenaturalLaw，inCohensLawandtheSocialorder（newBrunswick，n.J.1982，初版1933）。
[39][德]黑格尔：《自然哲学》，商务印书馆1980年版，第616-617页。
[40]黑格尔：《精神现象学》，商务印书馆1987年版，第1-2页。
[41]同上，第40-44页。
[42]黑格尔：《历史哲学》，三联书店1958年版，第149页。
[43]参见康德：《任何一种能够作为科学出现的未来形而上学导论》，庞景仁译，商务印书馆1978年第1版。在黑格尔之后，现象学的胡塞尔追随新康德主义的基本思想，力图通过超验还原的方法推导出存在物的本质有效性。参见[德]胡塞尔：《纯粹现象学通论》，李幼蒸译，商务印书馆1992年第1版。
法律意见书格式篇6
一、当前制作检察文书存在的不规范问题制约了检察工作的顺利开展
（一）填充式文书在制作中存在的问题
1、填写不规范
主要表现在：一是书写日期不规范。阿拉伯数字和汉字混用，省略或忽略填写年号，前后不一，很不严肃；二是书写法律条文不规范。按规定，在书写法律条文时应用汉字小写填写，但在实践中有阿拉伯数字和汉字混用现象；三是文书编号书写不规范。阿拉伯数字和汉字混用，编号出现错号和混号现象。超出表格，还有人把字填在印刷字的上面。四是书写罪名不规范。随意使用简称，或自造罪名。五是汉字书写不规范。数字写法不一致，阿拉伯数字与汉字的大写、小写混用。字体不一致，繁简混用，字迹僚草，用异体字或错别字，填写犯罪嫌疑人姓名有误等。六是墨水不一致。要求用炭素墨水。但实践中还是有蓝墨、纯蓝、炭素黑等。
2、填写不完整
主要表现在：一是填写法律文书缺项漏项突出。填写最不完整的是法律文书存根联，有的仅填写案由或犯罪嫌疑人姓名，其他完全空白。不填写骑缝线编号、遗忘加盖印章、正页、副页不填写日期等现象在填充式法律文书中常有出现；二是少数检察机关对对统一样式理解不够，文书上的内容该印的没有印上去，或仍延用最高人民检察院各业务部门规定的样式，没有补充相应内容；三是使用法律文书复印件，复印机不能复印两联以上的法律文书，骑缝字样都没有复印出来。
3、填写不准确
一引用法律条文不准确。有的填充式检察法律文书明确引用了法律条文，有的则需承办案件的检察官根据案件事实具体填写法律条文。但有时出现引用法律条文时错误，适用法律与处理结论不一致的情况；二是适用对象和范围不正确。每一种法律文书都有它特定的适用对象和范围，但有的检察官在适用检察文书时，出现了“文不对事”、“文不对人”的现象，影响法律文书的严肃性。
（二）叙述式检察法律文书除了具有前面叙及的填充式检察法律文书存在的部分问题外，还存在以下问题：
1、用语不规范
叙述式检察法律文书的特点是用简洁的书面语言叙述案件的审查经过以及案件事实、证据、法律依据、结论等相关内容，一般要求以法律术语的形式进行书面综合叙述。但在实践中存在忽视法言法语的运用，而存在用地方口语叙述案件事实，使地方口语书面化的问题。对涉及到度量衡单位、品名等称谓时，应当按照国际或者国内通用的标准进行表述，但相当数量的检察文书用惯称代替标准化用语。以事实为依据，以法律为准绳是检察机关的办案指导原则。这一原则要求检察法律文书应尽量客观、真实地叙述案件事实，但相当数量的检察文书叙述语言感情化，形象化和文学化。个人主观色彩浓郁，影响检察文书客观效果。
2、语句不通顺
主要表现在一是记叙上不完整。记叙不全面，缺要素，该记的不记；二是主题不突出。有的笔录没有突出犯罪的构成要件，忽视犯罪情节的记叙；三是主、谓、宾语不全。记叙过于简略，主语省略不当，让人不知所云。四是叙述详略不当。主要表现为将简单明了的问题叙述得繁杂冗长，有时又过于简单，把一件事缩写，关键问题一笔带过，没有交待时间、地点、人物、情节等叙述要素。个别检察官甚至把听见的、作为探讨的、而证据不确实的一些意见、看法写入案件事实部分。有些笔录的问话涉嫌违法，如对犯罪嫌疑人的从轻承诺，实则侦查人员无此定罪量刑权力。
3、说理不充分
主要表现在一是说理用语不规范。主要表现在语句不通，用词不当，错字、漏字、多字、错用标点符号等语法毛病较为普遍，有的还采用地方语言，晦涩难懂的文言文，甚至有使用俚语而又不是为了特别叙述需要的，等等，影响了说理的效果。二是案件处理部分无论无据。在检查中发现，相当部分检察法律文书，特别是审查报告、侦查终结报告等都不同程度地存在检察官拟定的检察内部工作文书都出现案件处理部分无论无据，有的虽有论证，但论证的理由不充分，或论证的理由与引用的法律条文出现矛盾，有的甚至把失效的法律、司法解释等引用在报告结论中。三是有时论证强词夺理或论证不足。这。部份主要是侦结报告、书、不书的结尾部份，论据不足，论证无力。撤案报告，不书的论证显得无力，有的不诉书的结论部份没有论证，内容简单化。有的法律文书在表述案件事实时，经常概念化、公式化地以结论代替情节，在证据采信方面，列举形式化，给人以空洞的感觉。
二、检察文书制作规范与立法保证
（一）加强检察文书标准化工作
检察文书规范化实则是提高制作质量，而标准化是进行质量管理的依据和基础。根据我国国家标准GB39351-1996《标准和有关领域的通用术语第一部分：基本术语》对标准和标准化的定义，标准是为在一定范围内获得最佳秩序，对活动或结果规定共同和重复使用的规则、导则或特性文件。该文件经协商一致制定并经一个公认机构的批准。标准化是为在一定范围内获得最佳秩序，对活动或结果规定共同的和重复使用的规则的活动。文书标准化是指对文书工作反复使用的概念、循环反复的处理程序及其规律性管理活动，通过制定、实施和贯彻标准，以获得文书的最佳效能的过程。目前我国通用的公文已经标准化，但是行业文书标准化则进度不一，如检察文书的标准化工作的深度就不够。笔者在此建议以2001版《人民检察院法律文书格式（样本）》为基准，深入推进检察文书标准工作。一是在高检院和省级院成立检察文书标准化办公室（可设立在综合办公室），统一负责标准化工作；二是基于检察机关的法律监督性质，将检察文书标准性质定为强制性标准，以增强严肃性；定位为国家标准，以增强统一性；三是标准制定程序要规范化，五年一复审，或废止或有效或修订。
（二）加强检察文书现代化工作
文书标准化是文书工作现代化的前提和基础，实现文书工作现代化是信息社会文书工作发展的必由之路。检察文书现代化的基本模式是前端控制、全程管理和信息共享，最终目的是实现基于文书生命索周期的文档一体化。文书现代化工作应先易后难，笔者建议先从笔录入手，开发“电子笔录管理系统”。该系统是专为检察机关进行各种笔录记录、制作相关文书报告的管理工具软件。它可以由讯（询）问人提前将需要讯问或询问的问题输入到软件的数据库里，在讯（询）问时，利用软件提供的便捷功能，即时录入嫌疑人或证人回答的内容，形成统一格式的电子笔录文书，并随着电子卷宗网上流转。目的之一就是为解决笔录不规范的问题。通过电子笔录能够形成格式工整、打印清晰的规范化讯问或询问笔录，避免了手写笔录的随意性大、出错率高及不规范的问题。
（三）加强检察文书说理性工作
检察文书改革的一个基本方向就是“说理性改革”。最高人民检察院明确要求“增强法律文书的说理性，……强化对证据、案件事实的分析论证，提高检察法律文书的制作质量。”无论是批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书，还是书、不书，以及其他法律文书，要起到反映审查意见，对有不同意见的一方案件当事人解疑释惑的作用，一定要具有案情说明、处理意见、法理分析三要素。法理分析的基本逻辑是三段论，推理是将法的适用过程反映出来，运用法律，解释法律，揭示案件事实与法律规范的内在联系，并论证拟建议处理意见依据的事实认定和法律适用两者之间在逻辑关系上的惟一性和必然性。说理的范围主要涉及现行法律说理、法律原则说理、立法原意说理、法律推理说理、法哲学说理、援案说理等，只有检察文书事实认定、证据分析、决定理由等层次分明，条分缕析，才能真正体现文书的说理性。
（四）对检察文书规范化进行立法保证
法律意见书格式篇7
关键词：医疗同意书格式合同法律性质
在医疗过程中，医院对病人实施特定医疗行为时，如可能发生危险，则向病人或家属(包括单位)出一份列举可能发生危险情况的文书，由双方签字，然后方能实施医疗行为这种文书大多数人很少细看，认为这是一份保证书，即出现昕列举的危险症状时，医院不负责任医院一些人也这样认那么，果真如此吗?这真是一份保证书吗?医院称之为医疗同意书，有人却甚至开玩笑地说：“这简直是份‘生死’嘛！”那么，这份“医疗同意书”到底有多大效力?属于何种法律性质的文书?对此，笔者谈一点自己的意见。
一、医疗同意书的概念
要给医疗同意书下一个定义，的确很难。并非对其内容好概括，主要原因是它的性质有待探讨。因此，笔者先就内容进行论述后，再对其下定义
1.1医疗同意书的形式
由于医疗同意书的格式没有明确规定，各个医院医疗同意书的格式也不一样，但从笔者收集到的几家医院的医疗同意书来看，其基本内容是一样的，一般都有以下几项内容：{1)病人的基本情况：主要包括病人姓名、性别、年龄、基本柄情等等；（2)病人亲友或单位代表的基本情况；(3)实施医疗的方式：如手术名称、输血量、原因，以及实施医疗的预定日期；(4)实施医疗过程中或后可能发生或出现的反应和并发症；(5)情况说明；(6)双方(病人亲友或单位代表和医师)签字。
在情况说明中，一般是这样的：从以上条款可见，医疗意书的内容主要反映医患(包括病人亲友及单位)双方在医疗措施实施前的一种“合意”，即医方将实施医疗措施的内容告之患方，同时告知其可能发生的危险，患方签字表示“理解”，是一种对医疗措施的同意合意。在该类同意书中，采用的是标准条款，即由医方确定条款，患方阅读认可后签字。不同种类医疗同意书不同之处，主要是医疗措施实施中可能出现的医疗反复并发症状，事实上除去一些必要的内容，如第1、2、5、6项之外，医疗同意书的内容(也是关键内容)就只剩下医疗措施实施过程中的危险了。由此，笔者认为，医疗同意书的内容主要是医疗措施实施中危险的确定和分担，也就是说医患方(对危险)的权利义务。
1.2医疗同意书所规定的医惠双方的权利和义务
根据医疗同意书的形式，笔者以为医疗同意书所确定的医患双方的权利义务如下：
1.2.1医方的权利、义务医方依据此同意书享有实施医疗措施的权利，如动手术、进行输血、用产钳接生等。同时医方也负有提供医疗服务的义秀，这种权利义务实际是相同的。因为实施医疗措施既是医方的一项权利，又是一项医疗服务义务。
1.2.2患方的权利、义务患方一旦签字叫同意接受，则享有接受医疗服务的权利。如接受输血、手术等。而由于患方是在医方的医疗服务之中，患方实际存在支付医疗措施(服务)费用的义务。当然，患方也有不同意接受医疗措施的权利，但是一旦放弃，就实际上放弃了医疗服秀。综七所述，医疗同意书所确定的医患双方的权利、义务有以下特点：
其一，医患双方权利义务的隐形性和默示性。在医疗同意书中，并末明确规定医患双方的权利义务，其权利义务只能从医患双方存在的医疗服务关系中推断，而不能直接从医疗同意书中得出，是隐形和默示条款，如患方的义务等。
其二，医患双方权利义务的无意义性。前面我们说过，医疗同意书的主要内容是医疗危险的负担。而在医疗同意书中对医患双方的权利义务确定巾却没有涉及该内容因此，医患双方签订医疗同意书昕确定的权利义务没有实际意义(这种权利义务关系在医患双方业已存在的医疗服务合同中已确定)。电就是说医疗同意书的形式确定的医患双方的权利义务与其主要内容不相符。
1.3医疗同意书形式与内容的不一致性
医疗同意书的内容应当是医患双方对医疗的措施过程中危险的确定和分担。这也是医疗同意书的实质和价值，但是从医疗同意书的形式来看，既没有对危险的分担的约定，又无危险发生后的责任约定，显然与其内容大相径庭，不一致：
由医疗同意书的内容和其确定的权利义务关系可见，医疗同意书是医患双方在医疗过程中对是否实施某项医疗措施达成的一项合意书，而这一合意仅仅在于是否进行某项医疗措施，没有对医疗措施危险责任承担之合意。
二、医疗同意书所确定的危险责任承担
2.1不同认识
由于医疗同意书的形式所确定的医患双方权利义务与其实质内容是不相符的，所以对医疗同意书内容中关于危险的责任承担问题，自然也就存在着歧义。第一种意见认为，医方让患方签订医疗同意书，就是告知患方实施医疗措施过程中可能发生的危险，如果患方理解并签字，应视为对危险承担责任的默认，出现所列举的症状后，医方不负责任，由患方承担完全责任。如患方为避免危险，完全有权利拒绝签字。
第二种意见认为，医患双方签署了同意书这份协议，可以视为一种合同，一旦患者一方签字，则表明患者一方认可和应该认可协议书中列举的有关手术中可能出现的风险，如若发生风险，由于协议书的合同性质，风险完全要由患者承担；患者也认为签过字就要对这么多的风险负责。由于上述习惯看法，出现了越来越多的医疗纠纷，同时有不断扩大协议书风险范围的趋势。
第三种意见认为，医疗同意书应该仅仅是患者的知情同意权和医生的告知义务的书面记载，在医疗纠纷中并小具备法律效力格式合同一般是由具有垄断地位和强势地位的一方来拟定合同内容，其内容不允许对方变更，另一方面只能是要么同意，要么走开。对医疗同意书而言，患者一方只能选择同意，否则就不能做手术。这种合同看似自由，签不签由你，医院并没有强迫，实质上它是以形式上的自由掩盖了事实上的不自由。医疗同意书的格式条款可以说都是免除医生方面责任的。《中华人民共和国合同法》第41条规定，提供格式条款一方的，如果是免除自己责任、加重对方责任或排除对方主要权利的，该条款无效；第53条同时规定合同中对造成人身伤害的免责条款无效。由此可以解释为，一旦发生医疗纠纷，格式合同中的免责条款在法庭上是站不住脚的，具有法律效力。而且，医方让患方签订医疗同意书，只是告知患方实施医疗措施过程中可能发生的危险，并未声明患方同意则对危险负完全责任。充其量只是通知，对危险的责任承担并没有约定，因此在危险约定上无效。
第四种意见认为，医疗同意书不排除显失公平、乘人之危的一面，有理由要求将协议书定为可撤销合同。医院根据专业知识制定了一系列具有明显免责意义的条款，就患者而言，他难以明确医疗过程中意外情况的发生，难以确定意外的发生究竟是医生没有尽职l尽力或者失误，还是疾病发展的必然。在这种情况下，一般来说患者不可能拒绝医治，只有认可和接受这种风险，这时候就有显失公平和乘人之危的一面，一旦后面发生意外，患荷完有充分的理由要求法院将协议定为可撤销合同。
另外，还有人认为，患者家和单位签字是允许医生在患者身上施行手术，同意书上的条款是告知患者家属可能出现的问题，这些意外属于医疗上无法避免的。作为专家鉴定来说，谈话签字内容仪仪是据的一部分，关键还是看医生在手术中是否有过失，看所出现的意外是否由于医生的过失所造成的。如果经过分析确定意外是凶医生责任所造成，那么医院就应该负责任。
2.2医疗同意书中责任确定的特点
我们姑且不对医疗同意的责任确定进行探讨，首先让我们看看医疗同意书在确定责任中的特点，笔者以为有以下几点：
(1)过错责任的默示性，不确定性。在医疗同意书中尽管列举了实施医疗措施可能发，的种种危险，但是医方始终未对这些可能发生的危险发后谁承担责任进行确定，而且对发生这些危险的过错也末予确认如在输血中，发生“大量输血致循环超负倚”大量输血是由医方确定，出现这种现象，过错方显然在医方。又如“试剂原因导致有关检查结果呈假阴性”，显然患方不可能提供假试剂。再如手术中“损伤周围脏器”是必然?还是偶然?必然责任在谁?偶然责任谁又来承担?对此医疗意书避而不谈，只作列举。医方认为，此列举的潜台词足痖状出现时，医方不负责任笔者以为，这种过错责任不划分的承担责任方式，应视为不确定性，是一种默示条款，即应该该按照法律规定确定过错责任。
(2)责任承担默示性、单方性如前按医方所述，医疗同意书中的责任承担上，对危险后果医方不承担责任，责任全部由患方承担，其具有性，亦具有默示条款的性质。而这种默示显然与《中华人民和闰民法通则》的有关“公平、等价”等原则有悖。
(3)患方权利的无保障性尽管医方认为患方有拒绝签字的权利，但事实上，患办仃答字的权利，无拒绝之自由。试想病人在医院，要动手术，让患方签手术同意书。签字，则动手术；不签，则要承担不动手术的危险，显然。其危险后果远大于手术意书上列举的危险后果这样，医方只要出具了医疗同意书，患方际上就已没有了拒绝的权利。只能签字，其拒绝的权利如何保障?因此，笔者认为，医疗意在危险后果的责任承担上，具有默示性，也具仃满强制性，或称准强制性，即强制患方签字并承担全部责仃医疗同意书在危险后果的承担上，虽然没有任何约定，但默示条款的规定，推定医患双方的责任承担，即在出现同意书上所列举的后果仍应按《中华人民共和国民法通则》中的过错责任进行分担。
三、医疗同意书的法律性质
3.1对法律性质的认识
医疗同意书的法律性质问题，法学界探讨的不多但据笔者了解，当前对此有3种意见：第一种意见认为，医疗同意书是医疗服务合同中的一个子合同；第二种意见认为，医疗同意书是一种独立的医疗服务合同；第三种意见认为，医疗同意书是一种格式合同，但是是无效的。
第一种意见认为，医疗同意书是医疗服务合同中的一个子合同。不错，这两个合同的当事人及服务内容都是一致的。但是我们应当看到，如果医患双方存在了医疗服务合同。那么医方就有尽最大可能地减轻患者病症，恢复患者健康的义务，在实施有关医疗措施时，应权衡利弊，作出科学决定而与患方再签订一个同意合同，岂不多余。再者，如果患方不签字，医方难道就不承担医疗服务合同的义务吗?另外，在医疗服务合同中，医方对因己方过错造成患方的损失，理应赔偿或补偿，但在医疗同意书中，却将所有可能发生的危险后果都让患方承担，显然违背了医疗服务合同的基本原则。对第二种意见，笔者认为，所谓医疗服务合同，是一方出资，另一方付出劳动服务(包括实施医疗措施)，但是医疗同意书指双方住实施医疗措施时达成的一种合意，这种合意是一种服务许可，并未对服务条款进行磋商，因此，视为一种医疗服务合同，也值得商榷。至于第三种意见，认为是一种格式合同，但是是无效的，那么医院为什么要一个无效的合同书呢?没有道理。下面让我们看看法律有什么规定。
3.2对医疗同意书法律性质的分析
3.2.1格式合同的规定《中华人民共和国合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方嘘当遵循原则确定当事人之问的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求。对该条款予以说明。格式条款是当事人为了遵守使用而预先拟定，并在订立合同时与双方协商了的条款。”依该条第二款的规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定。并在订立合同时来与对方协商的条款。而依格式条款订的合同即为格式合同。作为格式合同，有以下特征：一是格式合同的主要条款和全部条款是由当事人一方预先制订的二是格式合同具有标准化、格式化的特点。通常一方当人预先拟定好，向不特定的多数人进行要约，而相对人对于合同条款，只有完全接受或拒绝的权利，而不能要求变吧、修改合同的内容。三是格式合同具有附从性，即事先拟定的一方一般是地位较为优越的强者，而相对方则是相对弱暂。是附合方。四是格式条款可以重复使用。
3.2.2格式条款无效的情形根据《中华人民共和国合同法第40条的规定：“格式条款具有本法第52条和53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除责任，加重对方责任。排除对方主要权利的，该条款无效。”按照本条的规定，格式条款有以下情形之一的，该格式条款即为无效：(1)对方以欺诈、胁迫的手段订立合同的；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(3)以合法形式掩盖非法目的的：（4)损害社会公共利益的；(5)违反法律行政法规的，强制忭规定的；(6)免除造成对方人身伤害的责任的；(7)免除故意或重大过失造成对方财产损失的责任的；(8)提供格式条款一片免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的。
3.2.3对医疗同意书法律性质的分析据上所述，医疗同意显然符合格式合同的情形。可以视为是一种格式合同。但是作为格式合同，它是无效的情形，但它无效的格式条款是潜在的、隐形的。笔者认为，医疗同意书的法律性质应从以下几个方面分析：
(1)医疗同意书潜在的责任承担的单方性的默示是无效的，由于它免除了造成对方人身伤害的责任，如在手术出现并发症，在输血中输入小同类型血等等，必然给患者造成人身伤害，而医疗同意书却将荩隐形地排除在医方承担责任之外，违反了《中华人民共和闰合同法》第53条的规定，因此显然这一隐形条款是无效的。
(2)医疗同意书所达成对医疗措施的“合意”是无效的。在人身治疗方面，患者对手术具有选择权，而医方用同意书来表明，患者同意某种医疗措施，事实上并未拿出第二种方案让患者选择，从而剥夺了患者的选择权，患者只能签字，没有选择的余地。因此，医疗同意书所达成的合意实际上排除了患者的选择权，违反了中华人民共和国合同法》第40条，是无效的。
(3)医患关系形成后，医疗同意书的许可的默示条款也是无效的。如果视医疗同意拈为一种法律许可，由于拒绝后患者可能承担更大的危险，其潜台词就是患方许可也得签字，不许可也只能同意，这种默示条款然具有准胁迫性的特性，必然导致该民事行为无效
3.2.4国外对医疗同意书法律效力的看法对此问题，美国联邦最高法院法官BenjaminCardozo义正训严：“每一个成年的、精神健全的人有权决定对他的身体应做些什么，外科医生没有得到病人的同意俺进行手术，此行为造成的人身损害，应承担损害赔偿”人身损害的法律思想，为那些未经本人同意便予实施的治疗或虽经本人同意但给予了不同类型治疗的病人提供了补偿方式，他们有权依法。新泽西州法院认为：“没有紧急情况，病人不仅有权决定是否进行手术，而且有权决定由谁来做手术一个外科医生没有得到病人同意便进行手术，处理一种未经授权的境地，即损害。”
(1)病人有权做出自己的决定：在一个案例中，一名男子去某泌尿科医生处就诊，该医生曾为其治疗过膀胱感染。对病人的肾结石该医生推荐手术治疗这个医生与另两名医生共同开业，共同诊治病人一除非病人特别要求，他们一般只是在术前决定由谁承担手术这个病人讲，他特别要求该泌尿科医生为其手术。他签字授权该医生和他的助手来处理他的病况。手术当天该医生没仃履行职责，由外两医生为其实施了手术。病人3周后因并发症再次来就诊时才知道谁为他做了手术病人以医疗失当控告了3名医生。一审法院和上诉法院裁决被告败诉，新泽西州最高法院受理此案认为，如果那两名医生对其进仃手术没有经过病人同意，他们就侵犯了病人的身体权，应当对损害承担责任，同时本应实施手术的那名医生应负医疗失当的责任。
(2)欺骗性地得到同意无效：对于欺骗性地得到同意的情况，一名妇女提出，她同意摘除肾脏是在被欺骗的情况下表示的。她是一个糖尿病病人。急诊时有发热和较轻的背痛，但是没有排尿疼痛。后来她因背痛去了一个急救中心。医生为其做了动脉造影，结果显示肾脏被膜下血肿，与以前那些提示右肾块状物的检验结果一致。医生认为是肿瘤引起的。病人签了一份授权书允许医生切除右肾。医生进行了手术并发现包块只是一个肾脓肿而不是被膜下血肿。病人控告医生欺骗自己同意手术，医生说她的肾有足球大小，被液体包裹，最好是切除肾脏，否则抗生素对她没有好处，并且她的肾不会再好了。该医生予以否认。但同意他说过病人有肿瘤的可能，病人说更愿意用抗生素保守治疗。一审法院支持了医生的申请。上诉法院了原判，认为同意是无效的，因为这种同意是通过欺骗和对事实的曲解而得到的。
(3)同意的撤消和同意条件不成立时，视为越权：如果对一个治疗过程的同意被撤消，那么此后仍进行了治疗的医生则有侵害的责任。一名病人接受了一次剖腹探查术，术中损伤了左侧输尿管。因为她只有一个有功能的肾，问题便显得电加严重。病人控告进行手术的妇科医生有过失和人身损害行为，得到了陪审团的支持。在上诉过程中，弗吉尼亚州最高法院只审理了人身侵害是否存在这一问题。法院注意到，她以前曾因盆腔出血看过外科医生，该医生将她介绍给此次勾她做剖腹探查术的妇科医生。病人说，她曾告诉妇科医生地希望手术时那位外科医生在场。然而在手术那天，外科医生没有来。病人说，当躺在手术台上时，她告诉妇科医生在外科医生到来之前她不想麻醉，但她被麻醉了。这些情况被病人的朋友和麻醉师证实。法院判决：一个越权的手术是错误的、不合法的行为，对此医生将承担赔偿。对一个手术应得到病人明确的同意，在某些情况下同意可以是含蓄的或假定的：这种同意也可以撤消，如果撤消及时而医生仍继续手术，医生将负损害赔偿责任。
(4)同意的效力：在病人同意的基础上，是否还应向病人配偶或其家属阐明手术的危险。一个建筑工人，某一椎骨压缩性骨折。医生在椎管x线造影后发现一个椎间盘突出，当时建议外科手术，病人请求使用别的方法。医生再次建议他第二天进行手术，病人则不能肯定是否想做手术并且告诉外科医生的助手在进一步复查之前他不会做出决定。当日晚些时候，他拒绝接受麻醉。第二天早晨，病人被给予术前注射当他的妻子到达时，他已失去知觉。她以为丈夫在同医生谈话后已经同意手术，便签字同意。病人手术后没能康复。他对外科医生提出了控告。医生说病人在住院期间从没有表示过不赞同手术的意见。一审法院做出了有利于医生的判决法院认为，这个控告涉及缺乏正式同意的请求，受医疗事故法规的管辖。他们还认为病人妻子的同意是被告方的有力汪据。上诉法院了原判。上诉法院认为，现有法规允许已婚者对其配偶接受某些治疗表示同意，但他(她)必项了解自己的配偶是否有自我决定能力。允许一个人同意已破其有决定能力的配偶所拒绝的手术是毫无道理的。因此，医生在实施任何治疗前应征得病人本人的同意。如果医生小这样做，病人有理由控告医生，不论病人在这一过程中是否受到损害。只有病人在失去知觉的情况下被送到急诊时，配偶的同意才是有效的。
从以上看法和案例，我们可以得出这样一个结论：在国外，对于医疗同意书在法律上视为医院的一项制度，“医生在实施任何治疗前应征得病人本人的同意。如果医生不这样做，病人有理由控告医生。不论病人在这一过程中是否受到损害。只有病人在失去知觉的情况下被送到急诊时，配偶的同意才是有效的。”这是医院的一项工作，与医疗后的法律责任没有太大的、必然的因果联系：
四、结论
从以上分析可以看。医疗同意书其所潜在或隐形的责任确定，危险承担都是无效的，那么其本身只剩下对医疗中可能发生的危险进行的列举、告知，而对责任承担，双方对实施医疗措施的权利、义务均未确定，因此只具有通知的性质，是实际并无双方合意结果的条款，故把医疗同意书视为一种通知，笔者以为较为恰当综上所述，医疗同意书既不是有效合同行为，又不是法律许可，更无合意结果，其只有通知的性质，即告知病人(患方)病情及实施的医疗措施内容，从而为确保患方享受医疗服务合同中的知情权，而向患方履行说明义务而这一义务是医疗机构的职责所在，其后果的承担必须依照法律，非医疗同意书所载。
法律意见书格式篇8
政府间国际组织是国家间多边合作的法律形式，是广泛活跃于国际社会并有着重大影响的非国家行为体。从法律角度考察政府间国际组织（以下简称国际组织），最基本的问题是国际组织的法律地位问题，也就是国际组织在国际层面与国内层面的法律人格问题。这一问题关系到国际组织能否独立、有效地履行其职能、实现其宗旨，关系到国际组织与其成员国及其他国际法主体之间的关系，其重要意义早为人们所共知。事实上，国际组织是否应该并已实际具有法律人格已经不是一个理论问题而是一种客观现实了。从上个世纪40年代末国际法院关于赔偿案的里程碑式的咨询意见起，到60年代末苏联东欧学者的基本认同，有关国际组织法律人格的理论争论似乎已经尘埃落定了，[1]但是，实际上围绕这一问题的深层次的理论探讨始终没有停止。随着国际组织数目的日益增多，国际组织在国际事务中作用的日益增强，同国际组织法律人格相关的问题表现得更加复杂深入，更加具体现实，以至于一些基本的问题屡屡被重新提起，一些新问题又脱颖而出。比较集中的至少有下列三个问题：一。国际组织法律人格的法律根据和法理基础；二。该人格的内涵和表现形式；三。该人格属性的法律后果。国外学者关于这三个问题的论著已连篇累牍，经久不衰，而国内学界在这方面的讨论仍寥若晨星，浅尝辄止。本文不避浅陋试图对上述三个问题作一深层次探讨，以就教于学界同仁。
鉴于国际组织的活动跨越于国际、国内两类法律秩序，本文关于国际组织法律人格的讨论也将分别从国际法和国内法两个层面展开。
一、国际组织法律人格的根据
1.国际组织的国际法律人格
国际法律人格，也称国际人格，通常是指能独立参与国际法律关系并直接承受国际法上的权利义务的能力和资格。只有具备国际人格的实体才能成为国际法主体，国际人格和国际法主体这两个概念因而也常交替使用。[2]转统国际法认为，国家是唯一的国际法人格者，也就是唯一的国际法主体，而国际组织，至少在它的早期，不被承认为国际法人格者或国际法主体。然而，现代国际法倾向于认为，在国际人格和国家之间并没有必然的联系。[3]意味着不排除非国家的实体，也可能拥有某种国际人格。国际法院在其1949年赔偿案咨询意见中，明确否定了只有国家才是国际法主体的观点，指出各国集体活动的逐渐增加已经产生某些并非国家的团体（按指政府间国际组织——引者）在国际舞台上活动的情况，这种新的国际法主体不一定是国家或具有国家的权利和义务，因为“在任何法律体系中，各法律主体在其性质或权利范围上不一定相同，它们的性质取决于社会需要”。[4]国际法院不但在该咨询意见中，根据暗含权力理论推论出联合国具有国际人格，从而产生了多米诺骨牌效应，其他政府间国际组织也都在实际上在不同范围内被承认为国际人格者，而且在它于1980年解释世界卫生组织与埃及1951年协定的咨询意见中，明确断言“国际组织是国际法的主体，受国际法一般规则、这些组织的组织法或它们作为缔约方的国际协定对它们所设任何义务的拘束”。[5]看来，国际组织具有不同于其成员国的单独的国际法律人格这一点，已经是一个不争的事实了。[6]
不过，有一个问题却是不甚明了的：与国家相比较，国际组织的国际人格究竟从何而来？它的法律根据和法理基础是什么？在这一点上国家很清楚：国家的国际人格是与生俱来的，固有的，客观的，是国家在国际法上基于的一种基本属性，是一般国际法所普遍承认的。那么国际组织呢？迄今为止，大多数国际组织的组织约章本身都没有明文规定国际组织具有国际法律人格，从成文法的角度看，国际组织在国际法上的地位是不确定的。[7]由此引发了一场关于国际组织的国际法律人格根据的学理论战，出现了众多的理论和说法。就其观点的差异而论，传统上可分为三派：[8]第一派以前苏联东欧学者的观点为代表，认为只有在组织约章中明确赋予国际组织以国际人格的情况下，这种法律人格才存在。[9]按这种观点推论，凡没有在组织约章中明确规定的国际组织，不得享有国际人格，这无异于否认了现今国际组织的大部分不具有国际人格。因为在实践中，通过组织约章明确授予国际人格的情况始终是少数例外，而不是一种规则。[10]显然，这是“约章授权论”的观点。
第二派观点以北欧学者斯耶斯第德为主要倡导者，坚持国际组织具有客观国际人格的说法。他们认为，国际组织国际人格的基础不在于其基本文件的规定或其创立者的意图，而在于国际组织存在这一客观事实。就其国际人格不依赖于成员国的主观意愿而存在这一点而论，这种人格是客观的。国际组织从根本上说是国际法的一般性主体，拥有固有的能力，其国际人格是国际法所赋予的。[11]显然，这是一种“客观人格说”或“固有人格说”的观点。这种观点忽略了国际组织的国际法主体资格同国家的差异，过分强调国际组织的固有权力，强调其国际人格同成员国意愿的分离，这种说法不论在实践中还是理论上都难以自圆其说。
第三派观点可以说代表了当今学界的主流看法。该看法首先确认了国际组织具有国际人格者地位，其次强调，这种国际人格不是基于组织存在的事实本身而产生，而是由国际组织的组织约章明示或暗示赋予的。再次，该派观点中的“暗含权力”论学者强调，国家的国际人格是本身固有的，而国际组织的人格则是派生出来的，二者必须有所区分。[12]从探寻国际组织国际人格的由来的角度考察，第三派观点实际上是“约章授权论”与“暗含权力论”的一种结合，它不否认组织的国际人格可以经由组织约章明确授予，但更强调在没有约章规定的情况下，可以通过“暗含权力”理论推论出国际组织的国际人格。这一观点，前者有国际实践为证，后者则主要是依据国际法院的咨询意见。
从实践考查，的确，自从联合国成立以后，随着国际社会日益向实际存在的多种类型的国际法主体开放，在组织约章中明确规定国际组织的国际人格的现象多了起来。例如欧洲煤钢共同体条约（第6条）、国际农业发展基金协定（第10条1款）、联合国海洋法公约（其第176条规定了国际海底开发局的国际人格）、西非国家经济共同体条约（第88条1款）、东南非洲共同市场条约（第186条1款）、南圆锥形共同体组织议定书（第34条），以及国际刑事法院规约（第4条1款），如此等等，不一而足。不可否认，以国际公约的形式予以明确规定，是授予国际组织国际人格的最直接、最有效的方式。但是，这不是唯一的甚至未必是主要的方式，因为绝大多数国际组织的基本文件都没有类似的规定，它们的国际人格是组织基本文件默示赋予的，也就是说，承认基本文件暗含着授予国际组织以国际人格的权力。这种实践的最初和主要的根据就是国际法院在赔偿案的咨询意见。
其实，早在1945年的旧金山联合国家国际组织会议上，就有人建议在中明确规定联合国的国际人格，但被会议第四委员会第二小组委员会的报告拒绝了。其理由是，此种做法是多余的，因为作为一个整体，其条文实际上将暗含这一意思。[13]这份报告的远见和洞察力令人震惊，可惜不具有法律效力。当1949年国际法院面对是否确认联合国在没有明文规定的情况下具有国际人格的问题时，全体法官一致认为，联合国被设计成国际协调中心因而具有特殊的使命、权利和能力。“该组织被期待并在事实上行使和享有那些职能和权利，只能被解释为是以联合国拥有很大程度的国际人格及国际舞台上的能力为前提的。联合国是当今世界最高类型的国际组织，如果没有国际人格就无法实现其创立者的意图。必须承认，成员国通过赋予联合国一定的职能、义务和责任，也就赋予它为有效实现那些职能所必要的能力。……因此，本法院的结论是，联合国是一个国际人格者”。[14]在这里，国际法院实际上是运用国内法上的“暗含权力”理论，对联合国进行了解释。它从联合国的创立意图和职能需要出发，推论出联合国应具有为实现其宗旨、履行其职能所必须的某种权力，即使上没有相应的明确规定也不妨碍它实际上暗含着这种权力。这种推论，严格以为根据，正是鉴于明确规定了联合国的各种权利、义务和权力，才能得出它同时也暗含着赋予联合国以国际人格的意图，否则无法承担这些权利、义务和权力。这一推论过程，表明了在的明文规定与暗含意图之间的因果关系，为确立联合国的国际人格找到了根源。法官们特别强调了联合国的国际人格属性同成员国的意愿之间的关系。他们的观点很明确，推论出联合国具有国际人格，正是为了体现和实现联合国创立者的意图，二者是完全一致、紧密联系的，从而实际上把联合国国际人格的效力根据，建立在创始成员国的立法意图和共同同意的基础上。
国际法院的咨询意见虽然仅仅是针对联合国而言的，但是这一充满睿智、令人信服的推理过程和暗含权力理论，却被国际社会广泛接受和仿效，具有普遍的示范效应，使得几乎所有未被基本文件明确授予国际人格的国际组织，都可以基本文件的默示授予为根据而取得国际人格。
国际组织国际人格的取得根据问题，虽然因赔偿案咨询意见而取得突破性的解决，但是同时也伴随着产生了与此种人格相关联的一些问题，必须同样引起重视。其中至少有下列三个问题值得注意。
首先是国际组织的国际人格同国家的区别。国际法院虽然确认了联合国具有国际人格，但又特别强调，这并非说联合国是一个国家，其法律人格、权利和义务同国家是一样的；也不意味着它是一个“超国家”，其权利义务总是在国际层面，甚至在国际层面上有比国家更多的权利义务。说它是国际人格者，只是表明它是一个国际法主体，有能力取得国际法上的权利义务。[15]这段意见的用意在于提醒人们，虽然都是国际法主体，都具有国际人格，但不能把国际组织与国家等同起来，混为一谈。在国际法律体系中，法律人格是各不相同的。其法律性质取决于国际社会的需要，其权利范围也并非一致。[16]至于国际组织的国际人格同国家相比有哪些不同，国际法院没有进一步具体说明。不过通常认为，国家拥有国际法所承认的国际法主体的全部国际权利和义务，而象联合国这样的国际组织所拥有的权利义务，则取决于组织约章所标明或暗含的、或在实践中发展起来的组织宗旨和职能。[17]也就是说，国家是主要的、典型的国际人格者，具有完全的国际人格，而国际组织只是在有限范围内是国际法的主体和国际人格者，是不完全的国际人格者，具有有限制、有条件而非一般的国际人格。[18]如果进一步地探究，不难看出，国家的国际人格是国家的根本属性——所决定的，是其本身固有的，是性人格；而国际组织的国际人格则是组织的约章明示或暗示授予的，因而是派生的。其权利、能力的性质和范围主要取决于组织的职能需要，是一种职能性权利和权力。从这个意义上说，国际组织的人格不妨称之为职能性人格。[19]
其次，各政府间国际组织享有不同程度和范围的国际人格。虽然所有国际组织都可援引赔偿案咨询意见的理由，断言自己享有组织基本文件上没有明示宣告的国际人格，但是这决不表示所有的国际组织在国际法上都享有同等的法律地位和能力。[20]这与国家相比是很大的差异。所有国家都平等地享有国际法所承认的同等的权利和国际人格，而每一个国际组织国际人格的程度和范围却是一个个案，其差异取决于各自基本文件所规定的不同的宗旨与职能。可以肯定地说，每一个国际组织都拥有自己独特的权利能力和行为能力。因此在国际组织法上，法律人格并不是一个抽象的划一的概念，而是有其具体不同的内涵的。这也恰恰验证了国际组织法的一个特征：国际组织法在很大程度上并不具有一套统一的固定的可以普遍适用于所有国际组织的原则、规则和制度，它不过是把各国际组织产生和运作过程中共同遇到的法律问题归纳、抽象出来，形成为一套规范性或指导性的法律模式，其真正适用须结合每一个国际组织的具体情况。
第三个问题是，国际组织由暗含权力推论出来的国际人格是否具有客观性，对于没有承认该国际人格的非成员国是否有效。这一问题的实质在于，国际组织的这种人格究竟在多大范围内有效和得以发生。国际法院在咨询意见中明确断言，联合国具有客观的国际人格，即使对非成员国也有提出国际求偿的能力，其理由是，联合国是由代表国际社会绝大多数的国家组成的。[21]显然，国际法院在这里把成员国的普遍性作为制定联合国具有客观国际人格的依据。如果照此推理，是否意味着非普遍性国际组织就不具有客观的国际人格，其人格效力仅限于成员国呢？这一点是不清楚的，赔偿案咨询意见实际上是向国际社会提出了一个悬而未决的问题。联合国的国际人格因其成员国的普遍性而具有客观性，这一理由能否使之成为一条一般性原则或规则，是值得商榷的。现今多数学者认为，从理论上看，国际组织客观人格的概念同条约的相关性原则是对立的。众所周知，“条约不及于第三方”。国际组织的组织约章本质上是一个条约，对于非成员国的第三方不具有约束力，而国际组织的法律人格也是针对其成员国而言的，对非成员国不具有同等效力。因此，非成员国享有充分自由，以决定是承认还是否认这种人格。[22]虽然一般来说，非成员国没有特别的理由去拒绝承认一个国际组织的国际人格，但是也绝无义务去承认这种人格。不过事实上，除了曾经发生过前苏联东欧国家拒绝承认欧洲共同体法律人格的情况外，[23]迄今为止，还没有发生过非成员国拒绝承认一个国际组织的先例。[24]因此，客观人格问题在实践中看来已经得到了解决。据国际组织法专家阿美拉辛荷的研究，国际实践表明，国际组织的客观人格同成员国数目的多少及是否被非成员国承认无关，国际法院的咨询意见也无意确立关于国际组织客观人格的一般性标准。国际组织的客观存在并且拥有一定的法律能力这一事实，使得非成员国在与国际组织的交往时往往视之具有国际人格，而无须予以正式承认。他的结论是，国际组织事实上具有客观法律人格，而不论其成员国多少或是否被第三国承认。这一结论的得出，也许符合实际情况，但似乎尚缺乏令人信服的论证过程，因此至今仍受到置疑。[25]
2.国际组织的国内法律人格
国际组织不但在国际层面，而且也在国内法律秩序中，拥有不同于成员国的自主的法律人格，以便能独立行使其各项职能。比较而言，国际组织国内人格的取得与承认，要比其国际人格来得明确和简易。
绝大多数国际组织的基本文件都正式宣告，组织享有国内法上自主法人的权力，[26]也就是说，国际组织的国内人格主要是从其组织约章中取到法律根据的。当然，除此而外还有一些用作补充的更为具体的法律文件。例如，通过多边条约或议定书，详细载明或列出组织在国内法律秩序中的地位及特权与豁免；通过双边性质的总部协定。进一步界定组织在东道国的法律地位等。所有这些文件都具体列出了组织在国内法上的权利能力与行为能力，例如订立合同，取得和处理动产与不动产，进行法律诉讼等。[27]需要强调的一点是，即使组织约章及有关文件中没有关于组织的国内人格的明确规定，国际组织也被普遍认为在国内法上享有为实现其宗旨、履行其职能所必须的从事任何法律行为或任务的权力，这种暗含的权利和权力应视为组织国内人格的必要组成部分。[28]由此也可见，暗含权力理论不仅适用于国际组织的国际人格，同样也适用于其国内人格。[29]
至于国际组织的国内人格如何在成员国或非成员国得到承认和发生效力，则由于多种因素而表现得各式各样。一般说来，各国都有自身的规则和方法，来决定国际组织的人格是否及如何在本国法律体系中发生效力。
首先，对成员国而言，它们受组织约章的拘束——如果该约章已确立了组织的国内法人格——都会在法律上或事实上承认组织在本国的人格，这是它们的义务。不过，在具体的接受方式上，主张一元论或二元论的国家却大相径庭。在主张一元论的成员国内，约束国家的国际法规则可以直接在国内法庭上引用，如荷兰，因此承认基本文件规定的组织国内人格是顺理成章的事，毫无窒碍。而在主张二元论的成员国内，往往只有当赋予国际组织以国内人格的国际准则转化或纳入到该国内法之后，这种人格才能被承认。也就是说，需要相应的国内立法来确认组织人格在国内的效力。在这方面，英国是一个转化的典型。英国专门制订了《英国国际组织（特权与豁免）法》，以规定英国参加的国际组织在国内法上的法人地位。美国也制订了类似的《美国国际组织法》。但是并非所有二元论国家都象英国那样采取转化方式。包括中国在内的相当一批国家，在国内最高权力机关批准了所加入的国际组织的条约后，就视为完成了纳入程序，该条约即在国内产生效力，无需再作另外的专门立法了。总之，不论采取何种形式，成员国承认国际组织明示或暗示的国内人格是没有疑义的。
问题在于非成员国。它们没有义务承认自己未参加的国际组织在本国的法律人格。一则因为该组织的基本文件对它们（第三国）无约束力，二则也没有习惯国际法规则要求非成员国必须这样做。不过在实践中，非成员国是愿意并可能去承认一个国际组织的人格的。最突出的例子是，非成员国通过与该国际组织订立总部协定或特权与豁免的双边协定，承认该组织在本国的法律人格，如瑞士与联合国签定的日内瓦总部协定，奥地利与石油输出国组织签定的维也纳总部协定等。但是，大多数情况下，非成员国都是在国内诉讼过程中，通过适用其国内的冲突法规则或其他原则，例如礼让，来承认国际组织的国内人格的。特别是当出现在非成员国国内法院上的国际组织，其基本文件没有明确规定国内人格的时候，非成员国一般都是借助于冲突法来确认的。冲突法上有个普遍规则，即法人的法律地位和能力是由属人法决定的。国内法院将国际组织应适用的准据法指向属人法，即国际法。而在国际法上，国际组织是享有国际法律人格的，这样该国际人格就成为组织在国内法上具有人格的基础和证据。[30]例如，在锡理事会诉amaLGamet公司案中，美国并不是锡理事会成员国，没有承认该组织的义务，但纽约法院依据冲突法规则，承认了该组织在美国的法律人格，使之能在美国法院直接参与诉讼。[31]类似的案例还有阿拉伯货币基金组织（amF）诉哈森案“。[32]在后一案中，英国并非amF成员国，但最高法院认为，有迹象表明英国政府已经或准备承认该组织，这一点就足以使英国法院承认amF的法律人格了。更何况，amF业已被它的一个成员国阿联酋赋予了国内人格，出于国际礼让的考虑，英国也承认其国内人格，[33]以便其参与诉讼程序。英国的述做法的确有权宜应变的考虑，但它惯常的主要适用冲突法规则的做法却多为其他国家仿效。[34]总之，不论采用何种理由，在大多数情况下，非成员国承认一个国际组织的国内人格是不困难的。[35]
二、国际组织法律人格的内涵和表现形式
国际组织的法律人格一旦被确认，接下来就必须了解这种人格在国际国内法律秩序中的具体内涵和表现形式，因为它直接关系到这种人格属性将要产生的法律后果。不过，这种人格属性、内涵和效力在文献中不总是被评估得很清楚的，应该根据各组织的职能需要而不是抽象的人格定义去确定其权力内涵。
1.国际人格的内涵与表现形式
在谈到国际组织国际人格的内涵时，有两点是必须重申的。其一，国际组织承受国际权利和义务的法律能力不同于国家，它只具有组织约章明示或暗示的为实现其宗旨职能所必要的那部分权利能力和行为能力。其二，各国际组织的国际人格，因各组织的宗旨、职能、性质的差异，表现出不同的范围和程度。
作为国际法律关系中的独立行为体，国际组织可以同成员国、非成员国、其他国际组织开展对外交往。其国际层面的法律能力通常包括：缔结条约、接受和派遣外交使节、承认国际法主体、提出或接受国际求偿、就国际求偿诉诸法院、召开国际会议、保存和登记条约、颁发护照和国际旅行证件、承担船舶与航空器的注册，以及使用组织的旗帜、信章和徽识等。[36]当然，这些法律能力的具体实施，要依各个国际组织的实际情况而定，并不是一种统一的固定的规范。同时，个别国际组织，如联合国，还拥有比这更广泛更重大的法律能力，如派出维持和平部队、对特定领土行使管辖、监督成员国的选举等。以上所列举的国际组织对外交流的形式和手段，本质上也是其国际人格的内涵与表现形式。鉴于不可能就每一种能力形式都予以具体讨论，下面仅以缔约权为例进行示范性说明。
国际组织的缔约权从根本上说是实现组织职能所必需的，它可以由组织约章或其他法律文件直接明确授予，也可以从组织约章中推论出暗含有这种必要的法律能力。即使组织约章中没有明确规定，也丝毫不妨碍国际组织在实际上享有和行使缔约权。另一方面，各国际组织的缔约权能力是不尽相同的，其范围、程度的差异取决于组织职能和使命的差异。
国际组织具有缔约权早已成为国际社会的共识。1986年联合国主持通过了一个与国际组织相关的专门的条约法公约，即是这种共识及其重要意义的象征。[37]不过，这并非表示任何国际组织都可以同第三方缔结任何类型的条约。对国际组织缔约权的明显限制，就是这类条约的所涉事项不得超出国际组织的权限范围。这方面容易出问题的是组织暗含的缔约权的行使，即这样缔结的条约有否超越组织或组织内特定机构的权限。如果真的发生这种情况并有人提出质疑，从理论上讲，国际组织可以请求国际法院给予咨询意见，但是迄今为止，这样的案例还没有出现过。[38]
国际组织本身订立的条约通常不直接拘束成员国，也不强制性地针对它们，而只拘束组织自身。甚至组织内某一机构对外缔结的条约，也最终以组织为拘束对象。这些都是组织被赋予独立法律人格的结果。除非组织规则或所订条约另有规定，或者组织成员国也是条约的缔约方，才出现例外情况，[39]对于例外情况，很重要的一个问题就是如何区分在同一条约中组织的责任和成员国的责任。以欧洲共同体为例，它们一般是在有关条约的批准书或加入书中对此作出明确区分。[40]
国际组织的缔约权意味着它们是作为独立的一方而参与条约的，但是这一权力必须同组织的另一项准立法性质的职能严格区分，即国际组织具有充当国家间多边条约的发起者、组织者、审议场所或谈判场所的法律能力。在后一角色中，国际组织本身通常并不参与缔结条约，不构成条约的独立一方，而只是将经它通过的条约提供给成员国加入。实践中要做到这种严格区分并不容易。就连联合国都不总是能区别清楚的。[41]一般来说，国际组织作为独立缔约方参加的条约绝大多数是双边协定，其目的是用以界定组织的活动和法律地位，或是规定组织同特定国家及其他国际组织的合作。不过，近些年来出现了国际组织在较多限制的条件下，成为多边造法性条约的缔约方的现象，有一些国际多边公约现在开始向国际组织——主要是国际经济一体化组织，如欧洲共同体——开放，允其加入。值得一提的是1986年的《关于国家与国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》，最近几年已接受联合国、联合国的一批专门机构及少数政治性组织的加入。[42]但是，这样的条约毕竟只是一些例外。这也从一个侧面表明，经由公约形式的国际立法活动，在很大程度上仍然是国家的独有权力。
2.国内人格的内涵与表现形式
规定国际组织国内人格的基本文件通常都提到以下三类法律能力：订立合同、取得和处置动产或不动产、提讼。几乎所有的国际组织在国内法律秩序中都享有这三种法律能力，如同一般的国内法人一样。然而，国际组织国内人格的内涵远不限于此，还包括其他许多法律能力和行为能力。诸如，签发身份证件或旅行文件，管理特定的交通工具注册制度，制订旨在规范组织总部所在地活动的规则，等等。显然，这些都不是国内法中一般法人所能具备的法律能力，而只是为国际组织这类特殊的人格者所设立的。这里特别要提到的是，国际组织在国内法律秩序中享有为实现其职能所必要的特权与豁免，这是其国内人格的突出表现。
国际组织特权与豁免的法律根据是多种多样的，既有国际条约、又有国内立法。通常国际组织的组成条约都包括一个基本条款，规定成员国有义务向组织、其他成员国使团及组织职员提供在其本国境内的特权与豁免，如《联合国》第105条。不过这类条款往往过于原则，通常的做法是再补充一个更为详细具体的多边的专门条约或协定，以便实施、操作，如《联合国特权与豁免公约》、《联合国专门机构特权与豁免公约》，[43]除了这类多边条约，还有一些双边条约涉及到或专门规定了国际组织在有关国家内的特权与豁免，如国际组织与总部所在国签订的总部协定，与承办组织活动的东道国、接受组织技术或经济援助的受援国签定的双边协定，以及同接受或参与维持和平行动的国家签定的双边协定，[44]等等。所有这些国际条约，赋予了缔约国在国际法上的法律义务，即承诺要在国内法律秩序中给予国际组织以特权和豁免。缔约国通常要经由国内立法来实施这些义务，如美国的《国际组织豁免法》（1945年12月29日），英国的《国际组织（特权与豁免）法》（1950年7月12日）。当然，这类国内法令并不是一个国家国际义务的渊源，真正构成其国际义务渊源的，仍然是该国家参加的国际组织的组织法，以及该国家缔结的有关多边条约或双边协定。在实践中，如果缺乏明确的条约规定，根据诚信原则，一个国家一旦同意国际组织为某种目的在本国内存在，也有义务给予该国际组织以必要的特权与豁免。[45]
作为国内法中的一个特殊人格者，国际组织在国内法律秩序中通常享有以下特权与豁免：
（1）司法管辖豁免。用以确保国际组织在其所有活动领域免于任何形式的诉讼程序。其正当性很简单：一个国际组织行为的合法性问题，是不宜由个别国家国内法院来决定的。[46]当然，实践中并非所有国际组织的所有活动都绝对地享有管辖豁免，那些从事经营活动的国际组织的具有私法性质的行为，如国际金融组织的融资活动，是不在豁免范围之内的。国际组织在特定情况下还可以主动明确地放弃某种管辖豁免，[47]但是这种放弃通常不得及于执行豁免。
（2）判决的执行豁免。国际组织享有豁免所有执行措施的权利，例如豁免针对组织财产、资产的判决执行。当然，特定情况下，某些国际组织也可能选择放弃执行豁免，但必须是明示的。[48]
（3）组织的房舍、财产和档案不受侵犯。这是国际组织特权与豁免条约或条款中的一项原则。即便是东道国当局，没有获得组织行政首长的同意，也不得擅自进入组织所在地，尽管组织所在地仍然处在东道国的和法律管辖之下。
（4）货币和财政特权。国际组织享有持有款项、黄金、任何货币并可自由移转的特权，而且组织的资产、收入或财产免除直接税，但属于使用公共设施服务的税捐不得免除。此外，组织为公务用途而运入运出的物品免除关税和进出口的限禁。
（5）通讯自由。包括官方往来通讯不受检查，有权使用电码、信使和邮袋，享有通讯方面的最惠国待遇，等等。[49]
需要强调的是，国际组织所享有的特权与豁免，仅仅是组织的国内法律人格的内涵和表现形式之一，这种权利能力和行为能力的获得，完全是出于实现组织宗旨、履行组织职能的需要。而且这种由职能需要所决定的特权与豁免不仅仅及于组织本身，还扩及组织职员和相关人员。换言之，作为国际公务员、国际组织的职员因组织享有的法律人格而取得在有关国家内的特权与豁免。
首先，就国际组织正式职员所享有的特权与豁免而言，不同国际组织的不同级别的职员，享有不同等的特权与豁免。
（1）司法管辖豁免。组织行政首长及其副手、助手被赋予完全的司法管辖豁免，而其他官员，只有他们的公务行为才能享有管辖豁免。通常行政首长有权决定其下属官员的行为是否在执行公务。[50]而欧洲联盟的实践进一步表明，欧盟要为其职员的公务行为造成的损害承担责任，但不对其私人性质的行为负责。[51]
（2）薪金免纳税捐。国际组织职员不论是否是总部所在国国民，均得免予薪金所得税，但少数组织例外。[52]在一些组织的总部协定中，东道国国籍的职员不但不能免除薪金税，而且还不能免除其他国民义务，甚至不能享受司法豁免。[53]
（3）出入境便利。在联合国系统及某些区域组织中，其职员不但可豁免东道国移民限制和外侨登记而自由出入境，在发生国际危机时还可享有同外交使节一样的遣送、返国的便利，还可以凭借组织颁发的旅行证件，在各国享受快速取得签证、免予签证或其他特殊的旅行便利。
国际组织职员的特权与豁免，如同组织本身一样，具有明显的职能需要的性质；而且在必要的时候，可经由组织行政首长明示予以放弃。[54]
其次，虽非国际组织正式职员但为国际组织所聘用的专家或国际武装部队成员，在他们履行公务期间，也享有不同程度的特权与豁免。[55]这些特权与豁免是为独立行使职能所必要的，从根本上讲则归因于国际组织的法律人格。
至于说各成员国常驻总部使团或参与组织活动的特别使团，其使团成员所享有的特权与豁免看上去类似于外交使团，但其法律根据并不是基于国家间相互对等的互惠原则的条约，而是渊源于国际组织的法律人格。[56]据此，国际组织有邀请、接纳各成员国使团的权利，也有保证各使团成员独立、平等行使其职能的义务。
三、国际组织人格属性的法律后果
作为法律人格者的国际组织，如同其他人格者一样，其人格属性可带来相应的法律后果，具体地说表现在两个方面，即独立地承受国际法和国内法上的权利与义务。一方面，国际组织在遭受到不法行为的后果时，不论是在国际还是国内法律秩序中，都有权对行为者提出求偿要求，包括在国内法院上提讼。这一点已获得广泛承认，并被实践证明。另一方面，国际组织也要对自己的不法或不当行为带来的后果承担相应的法律责任。这一点在理论上也被广泛接受，并为国际组织本身所承认，只是在实际处理方面相对困难一些。联合国秘书长就曾指出过，联合国为其维和部队的行为所承担国际责任的问题，应归结到联合国的国际人格及其承受国际权利与义务的能力上。[57]这一结论其实对所有国际组织的活动领域都是适用的。
就国际组织开展活动的领域而言，它至少会在三个层面——组织内部法律秩序、国内法律秩序以及国际法秩序——产生因违反法律规则而承担责任的问题。因为在这三类法律体系中，规范责任的规则适用于所有法律人格者，当然也适用于国际组织。以下依次说明。
1.国际组织在内部法律秩序中的责任
比较而言，国际组织在组织内部法律秩序中产生的责任不是很常见的，即使有也主要表现在国际公务员法中，尤其是在一体化程度较高的欧洲共同体以及专门处理此类问题的行政法庭上。国际组织内各机构的行为，倘属不合法行为，不但不具有法律效力，而且还会因其不良后果使组织承担损害赔偿责任。[58]更有甚者，欧洲共同体还把这种义务扩展到由组织各机构或有关官员在立法活动或执法活动中履行职能时可能产生的所有损害后果上，[59]包括那些非合同责任。[60]欧洲共同体法院还由此发展出世所罕见的“共同体侵权法体制”。[61]同样性质的规则，在联合国海洋法公约附件三第22条中也有规定，国际海底开发局将对其在行使权力和职能过程中的不法行为造成的任何损害后果承担责任或赔偿。而某些国际金融组织，如世界银行，也正在小心翼翼地建立一种用以审查和决定组织机构行为在内部法中的合法性的机制。因为有公务员指陈，组织的某些正在实施的项目违反了组织的政策和指导原则，个人诉求也将因此而产生。[62]
不过实践表明，国际组织在内部法律秩序中的责任，基本上是针对组织职员而言的，从形式上看，主要是损害赔偿责任。造成这些责任的原因，更多的不是来自组织各机构的不法行为，而是基于国际组织实际上充当着国际职员意外事故“保险人”的角色。但凡国际职员在履行职能过程中遭遇意外事故，通常都由国际组织承担损害赔偿责任，或代为要求损害赔偿，这在国际组织的内部规则中都有明确的规定。[63]
2.国际组织在国内法律秩序中的责任
国际组织在一个国家内存在和活动，作为国内法人格者，它具有承受国内法上权利义务的能力。它必须遵守驻在国的法律，如果有违反法律的行为，必须对该行为的后果承担法律责任。这种责任或者归因于组织订立的可适用国内法的合同，或者产生于因无视与合同相关的问题而导致的侵权行为。毫无疑问，如果组织参与订立的合同可适用国内法，那么组织对合同的不作为或过失行为都要承担国内法上的相应责任。这方面人们所熟知的案例有西土公司案和国际锡理事会案。在西土案中，阿拉伯工业化组织（aoi）因内部成员的意见纷争而中止了活动，从而也未能完成与西土公司订立的合资项目合同。西土公司提讼，几经瑞士法庭的初步程序，最终被判决获得赔偿。该合同受瑞士法律管辖，aoi中止合同要承担根据瑞士法而产生的责任。[64]在第二个案子中，国际锡理事会（itC）是一个商品协定组织，由于多种因素造成了它的破产，使之不能履行其在许多私法合同中的承诺，债权人因此在几个国内法院和仲裁庭，其中多数在英国，也有在美国和马来西亚的，既该组织，也其成员国，大多数求偿诉讼在1990年获得最终解决。[65]在这两个案子中，国际组织在国内法中的责任问题并未受到置疑，也没有成为国内法庭上的核心问题。
国际组织对其在一个国家领土内的活动造成的损害应承担国内法上的赔偿责任，已成为一个被普遍接受的原则，即国际组织的责任原则，该原则既适用于合同性损害，也适用于非合同性损害（即侵权责任）。同时，国际组织在一个国家内可能享受的司法管辖豁免，事实上也不会限制国际组织贡任原则在国内法庭的实施。有许多措施可以保证这类损害赔偿义务得到公平解决。例如，国际组织可以事先同私人公司订立保险合同，或者同东道国签订责任移转协议，来保证受损害者的权利。其他如设立求偿委员会，在合同中规定仲裁条款，组织主动发表放弃豁免权的声明等措施，都是可用来确定和实施国际组织责任的方式。绝大多数有关国际组织特权与豁免的文件均载明，组织有义务规定可供选择的解决争端的各种机制，如《联合国特权与豁免公约》第29节，《专门机构特权与豁免公约》第31节，以及各种总部协定等所做的规定等。
3.国际组织在国际法上的责任
国际组织作为国际人格者，如果违反了对其有拘束力的国际规范，是要承担国际法上的相应责任的，这一点也已被普遍接受。而且多数意见认为，规范国家责任的国际法规则，在经过必要的修改后原则上也适用于国际组织。[66]联合国秘书长曾就联合国的责任问题指出，“国家责任原则被普遍认为也适用于国际组织。一项损害，只要是由于违反国际义务而造成，并且又可归因于国家或国际组织，那么必定涉及到该国家或该国际组织的国际责任和损害赔偿责任”[67]这就是说，国际法上关于国家责任的原则、规则和制度，包括确定国际责任的两个构成要素的规则，同样也适用于国际组织。换言之，确定国际组织国际责任的因素也是两个，一个是确有违反国际义务的不法行为，一个是该不法行为可归结于国际组织。
不过，如何确定一项国际义务对国际组织是否有效，不是总容易搞清楚的。实践中，国际组织对于那些即使有损害后果但并未构成违反国际义务的行为，不承担责任。例如联合国维和部队正常的军事行动，是严格遵循国际人道主义法原则与规则的，对该行动过程中造成的伤害，联合国向来拒绝承担责任。[68]但是组织中任何正式机构的行为，包括非正式受其管理的人员或团体的行为，从国际责任的角度考察，都可以归责于国际组织的行为。例如，联合国维和部队成员违反了国际义务，从来都是归责到联合国自身，而不是归责于提供这些成员的各有关成员国。[69]
国际组织的责任，通常可以通过适用外交保护的方式来实施。例如，联合国认可其驻刚果维和部队对平民伤害所造成的责任，并同有关国家缔结了付款协议，向受害者给予了赔偿。当然，国际组织的国际责任也可以利用各种传统的解决国际争端的机制来解决。[70]实践表明，在绝大多数情况下，同国际组织在内部秩序和国内秩序中屡屡发生的责任事项，特别是赔偿责任事项相比，国际组织在国际层面责任事项的发生始终是处于最小限度内。[71]
4.成员国与国际组织的责任
同国际组织的责任相关的一个问题是，成员国应否对国际组织的不法行为的后果承担责任。这一问题不论从实践上还是理论上都涉及到国际组织的法律人格问题，因此也有必要连带加以说明。在西土公司案与国际锡理事会案中，两个国际组织的债权人都试图要确立组织成员对组织责任的共同责任或者至少是从属责任。对此，几个受理法庭做出了几乎相同的裁决：审理案中的不法行为所产生的责任仅仅是由国际组织自身而造成的。国际组织独立的法律人格这一点决定了不可能由组织成员国来承担组织的责任。[72]在这两个案子中，主张国际组织成员国责任的论据至少有三个：首先，国际组织是成员国的代表或人（代表说）；其次，国际组织受成员国控制（控制说）；第三，组成条约中没有排除成员国责任的规定（非排除说）。然而，所有这些论据都被法庭驳回。
针对代表说，受理锡理事会案的英国上诉法院裁决，按照章程的规定，成员国与国际锡理事会的关系，并不是一种被人与人之间的关系，而是一种就合同性质或成员资格性质而言，类似于股东与由他们通过合同或联合组成的法律实体之间的关系。章程表明。成员国无意授权锡理事会在对外订立锡合同或贷款合同时充当自己的人，而锡理事会也无意这样做。[73]
针对控制说，受理西土案的瑞士联邦法庭的判决指出，国际组织享有的对其成员国的独立自主地位，使得组织活动受成员国控制的断言几乎是不可能的。立论者所提出的两点事实，即创始成员国具有的支配作用，阿拉伯工业化组织的最高权威机构是由各成员国部长组成的高级委员会，也都不足以损害该组织的独立地位和法律人格。[74]
针对非排除说的观点，英国上诉法院认为，仅仅根据条约中没有关于排除成员国责任的条款，就断言成员国也对组织的不法行为承担直接责任，这种论点缺乏说服力，是不能接受的。迄今为止，还没有任何国家实践表明，仅凭缺乏排除条款就承受国际组织的直接责任的先例。[75]值得一提的是，国际法研究院（instituteofinternationallaw）在其1995年关于国际组织责任的一份决议中明确作出结论，国际组织本身而非成员国，是对其不法行为后果承担责任的唯一主体。[76]该研究院的意见向来被认为是一种权威的国际公法学家学说，用以阐述或证明国际法的原则和规则，因此不妨作为对上述争议的一个结论。
至于成员国是否能完全排除或应如何承担国际组织某些责任的问题，涉及到其他许多具体的法律技术问题，似已偏离本文的主题，这里不再做进一步的讨论。
国际组织的法律人格是一个老问题，也是国际组织法中一个长久不衰的重要问题。它或可成为一个晴雨表，反映出整个国际法的变化与发展，特别是从一个侧面反映出国家的发展变化，值得长期地跟踪研究。实践还在发展，理论尚有争议。本文论及的三个问题，既非国际组织法律人格的全部内容，也非完全定论，不过是企望引起学界同仁的重视和参与，以促进对这一问题的认识和应用。
「注释
[1]pSands&p.Klein，Bouett‘slawofinternationalinstitutions.Sweet&maxwell，London，2001，pp.469-470；又G.i.tunkin，thelegalnatureoftheUnitednations，119Rdc，1966iii.
[2]H.mosler，Subjectofinternationallaw，encyclopediaofpublicinternationallaw1984，Vol7.p.443.
[3]Sands&Klein，前引书[1]，p.469.
[4]詹宁斯。瓦茨修订：《奥本海国际法》（中文版），第一卷第一分册，中国大百科全书出版社1995年，页11-12.
[5]iCJReports，1980，pp.89-90.
[6]詹宁斯。瓦茨修订，前引书[4]，页11.
[7]H.G.Schermers&n.m.Blokker，internationalinstitutionallaw，martinusnijhoffpublishers1995，p.978.
[8]m.Roma-montaldo，internationalLegalpersonalityandimpliedpowersofinternationalorganizationsaaBYiL（1970）。pp.111-155.
[9]tunkin，前引书[1]，pp.20-25.
[10]Sands&.Klein，前引[1]，p.470.
[11]F.Seyersted，objesctiveinternationalpersonalityofinternationalorganizations34nortiR（1964）pp.1-112；又见F.Seyersted，theLeagalnatureofinternationalorganizations，51nortiR（1982）pp.203-205.
[12]Schermers&.Blokker前引书，p.979.
[13]UnCioDoc.933.转引自C.F.amerasinghe.principlesoftheinstitutionallawofinternationalorganizations，CambridgeUniv.press.1996，p.79.
[14]1949iCJReportsatp.179.
[15]1949iCJReports，p.179.
[16]詹宁斯。瓦茨修订，前引书[4]，页1-12.
[17]amerasinghe，见前注[13]，p.94.
[18]詹宁斯。瓦茨修订，见前注[4]，页91-92.
[19]与作者持同样观点的，参阅：Schermers&.Blokker前引书[7]，p.981；H.mosler，subjectsofinternationalLaw，tepiL（1984），p.443，435i.Brownlie，principlesofpublicinternationalLaw.4thed，1990，p.680.
[20]Sands&.Klein，前引书[1]，p.472.
[21]1949iCJReports，p.185.
[22]Sands&.Klein，前引书[1]，p.476，又weissberg，theinternationalStatusoftheUnitednations，London/newYork.oceana/Stevens&.Sons.1961.p.26.
[23]此案说情见Sands&.Klein，前引书[1]，p.476.注解[36].
[24]amerasinghe，前引书[3]，p.86.
[25]amerasinghe，前引书[3]，pp.85-91.
[26]《国际原子能机构规约》第25条；《世界知识产权组织公约》第12条1款；《联合国工业发展组织组织法》第21条1款；《美洲国家组织》第133条；《禁止化学武器组织》条约第8条48段等。
[27]《联合国特权及豁免公约》第1条，imF协定第9条2款，iBRo协定第7条2款。
[28]Sands&.Klein，前引书[1]，p.477.
[29]amerasinghe，前引书[13]，p.70.
[30]F.a.mann，internationalCorporationsandnationalLaw，42BYiL1967，p.153；C.w.Jenks，theLeagalpersonalityofios22BYiL（1945），p.267.
[31]internationaltinCouncilV.amalgametinc.524nYS2d（1988）。p.971，转引自amerasinghe，前引书[13]，p.71.
[32]arabmonetaryFundV.Hashimandothers（no.3），1991，aLLeR.p.871，（HL）转引自amerasinghe，前引书[13]，p.71.
[33][1990]1alleR，pp.691-2.
[34]amerasinghe，前引书[13]，p.26.
[35]Sands&.Klein，前引书[1]，p.479.
[36]Schermers&.Blokker，前引书[7]，第12章“对外关系”，pp.1055-1183.
[37]《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》，1986年3月21日维也纳。
[38]Sands&.Klein，前引书[1]，p.481.
[39]组织及其成员国参加同一第约在欧洲共同体是常见的现象，参见Sands&.Klein前引书，p.483.
[40]《联合国海洋法公约》附件九第5条（1）款及第6条。1994年《核安全公约》第30条4款3项。
[41]联合国参加特权与豁免公约及有关的托管协定的情况。见C.parry，thetreaty-makingpoweroftheUn，26B.Y.B.i.L.（1949）。pp.142-145；theLegalnatureofthetrusteeshipagreements，27.B.Y.B.i.L.（1950）p.185.
[42]sands&.Klein，前引书[1]，p.484.注解73.
[43]这两个关于特权与豁免的公约为后来许多国际组织订立类似条约树立了范本，如阿拉伯国家联盟经济合作与发展组织、美州国家组织、欧洲理事会等。但需要指出的是，签订各国际组织的宗旨、职能、性质的不同，他们所享有的特权与豁免的范围程度是有很大差异的。
[44]这最后一种双边协定现在已制度化为“维和部队地位协定”（SoFa），其中规定了维和部队在东道国的法律地位，包括特权与豁免。
[45]刚果与联合国签订的《基本协定》（a/4800，p.170）。
[46]p.BekkertheLegalpositionofintergovernmentalorganizations，nijhoff.1994.p.98.
[47]protocolonprivilegesandimmunitiesoftheoeCD.art.2.
[48]这类组织通常是开展经营活动的组织，如国际金融组织。
[49]上述五个方面，均可参阅《联合国特权与豁免公约》。
[50]i.C.J.Rep.（1999）87，para.6.
[51]Sands&.Klein，前引书[1]，p.504.
[52]国际海事组织同英国订立协定规定，英国籍职员薪金不免税。
[53]国际民航组织与加拿大，联合国教科文组织与法国，国际少事组织与英国等。
[54]见前注[49]，第20节。
[55]见前注[49]，第22节。
[56]《联合国特权与豁免公约》以及《联合国》第105条，第2款。
[57]Undoc.a/51/389，September20，1996.para.6.
[58]欧洲共同体条约第233条第1款，又，多数国际行政法庭的规约中也在类似规定。
[59]《罗马条约》第288条第2款。
[60]在非合同责任案件中，欧共体将根据成员国法律中的共同一般原则，处理好因组织各机构或职员履行职责时产生的任何损害后果。
[61]欧共体法院对非合同责任事项的管辖权见《欧共体条约》第235条。
[62]Sands&.Klein，前引书[1]，pp.515-516.
[63]art.ii，asofappenDiXDoftheUnstaffRules（DoC……St/SGB/StaffRules/appendixD/Rev.1（1996）andamend.1（1967）。
[64]CourtofarbitrationoftheinternationalChamberofCommerce，June23，1993.
[65]i.Cheyne：theinternationaltinCouncil，39iCLG（1990）p.945.
[66]国际法委员会编纂的《国家责任条款草案》目前已通过二读。
[67]《联合国秘书长1996年报告》第6节。
[68]同上注，第16节。
[69]同上注，第17-19节。
[70]iCJReports，1949，p.177.
[71]Sands&.Klein，前引书[1]，p.521.
[72]CourtofarbitrationoftheinternationalChamberofCommerce，June23，1993；又见i.Cheyne，theinternationaltinCouncil，39iCLQ（1990）p.945.
[73]Courtofappeal.april27，1998，maclainewatson&CoLtdV.internationaltinCouncil（no.2），80iLR110，114，115，178.
[74]westlandcase，July19，1988，80iLR658.
法律意见书格式篇9
论文关键词：律师证券不实陈述民事责任要件证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中，各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务，参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书，自然也应承担信息披露义务。但目前我国证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象，部分律师事务所和律师为了自身的利益，敢于公然违法迁就证券发行人的非法要求，参与证券发行交易等的虚假陈述，甚至出谋划策。这种令人担忧的情况，若不能够及时解决，将制约证券市场长期发展，给经济建设带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处罚必不可少，但对他们的民事责任追究绝不应忽略，更不可以行政、刑事处罚代替其民事责任。一、对我国证券法关于律师不实陈述①承担民事责任的评价我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止，并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中：1.《律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”2.《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”3.《证券法》第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”6.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定：“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。”7.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定：“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”8.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。”分析以上的规定，我们可以得出以下结论：1.民事责任制度规定模糊，缺乏可操作性，无法援引适用。（1）在证券民事赔偿案件中，律师事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系，应承担什么法律责任（一般责任还是连带责任或按份责任，补充责任还是清偿责任，过错责任还是无过错责任）都没有作出具体规定。（2）没有规定律师承担民事损害赔偿责任的范围及计算方法。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法。（3）投资者进行诉讼应如何操作，我国法律法规并没有具体规定。依照《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，投资者当然有权要求在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承担赔偿责任。但实际情况是，法律的这些规定仅成为一种宣言，因为这些规定太原则，根本不具有操作性。（4）在律师民事责任制度中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点，证券法律制度也不例外。在《证券法》之前，规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定，但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单，语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚，但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。3.律师民事责任制度实行过错责任，加重了被侵权人的举证责任。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条的规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任，而过错责任则须由受害人承担举证责任，如此明文规定，我们便课以受害人较重的举证责任，但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证，这显然是不现实的。美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意，且交易损失与文件不实记载具有因果关系，此种规定被认为是加重受害人举证责任，备受批评，在美国的司法实践中已很少引用，更何况要求受害人证明被告存在过错。4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查；其次，一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了禁止性规定，对某些行为课以相应的责任；再次，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是，我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊，仅仅说"承担法律责任"，或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则极少。②二、律师不实陈述承担民事责任的性质律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任，这并不存在争议。在民事责任基础中，最基本的是契约责任和侵权责任，法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基础也主要为这两种观点：契约责任说和侵权责任说。③1契约责任说。根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程，从理论上讲“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”④所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。⑤如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有契约关系或者现实交易关系的存在，且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实陈述承担责任在适用上没有问题，但对于处于辅助地位的律师承担违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。2.侵权责任说。侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承担侵权赔偿责任。侵权责任说避免了律师承担违约责任适用上存在的相对性困难，从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷，更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面：第一，侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系，从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实陈述并满足法定条件，任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑，侵权责任说更有利于信息披露制度目的的实现。我国台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时，也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。⑥因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益，维持投资者对证券市场的信心，保障证券市场持续稳定发展。但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益，成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则，因为根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明有被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系，因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍：第一，原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证；第二，原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系。在司法实践中，处于弱势地位的投资者往往难以承担此举证责任，因而赔偿请求得不到支持，对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”。笔者认为不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中关于民事责任的规定，认为只要招股说明书及其任何修正载有不实陈述，而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在，那么购买人应该被视为已经信赖这项不实陈述。购买人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任，只要其违反法律的强制规定，投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失，以减少投资者的举证责任，加大对投资者的保护。三、律师不实陈述民事责任的构成一般侵权行为的构成要件有四个，即：行为违法；有损害事实；违法行为与损害事实之间有因果关系；行为人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程，影响价格的因素错综复杂，就律师在证券业务中不实陈述民事责任的构成而言，行为的违法性、损害事实的存在容易证明，但违法行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。1.违法行为与损害后果之间的因果关系根据民法原理和司法实践，考察因果关系可以采取如下准则：在时间上原因的现象在前结果的现象在后；作为原因的现象是一种客观存在；作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件；如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是损害结果的原因。证券市场不实陈述民事责任的因果关系要件中，除了被告的不实陈述外，原告的“信赖”是更重要的因素。因为不实陈述并不能直接导致财产上的损失，它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进行的投资才可能给投资者造成损害。当然，这种信赖必须是合理的，而不是盲目的信赖。在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据，无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进行证券交易且遭受损失的，就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同，那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否定对该因果关系存在的推定。2.行为人主观上有过错我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”；相应地，《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任。这两条规定，表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下，才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为，这和江平老师的观点是一致的。⑩一般侵权行为则意味着由原告承担证明被告有主观过错的责任。在证券发行交易中，投资者处于弱势地位，难以有效地搜集符合全部构成要件的证据，如果根据一般侵权行为理论要求提起诉讼，无疑在程序上限制或禁止了投资者索赔，这显然不利于保护投资者的利益。因此各国证券法在确定发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则。即他们只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。如加拿大《安大略证券法》规定，如果在招股说明书及其任何修正上的签名的中介服务机构能够证明存在以下情形，任何法人和非法人不需要承担赔偿责任：（1）在招股说明书及其修正存档时，他既不知情，也不同意；（2）在招股说明书签发之后，但在购买人购买证券之前，他在意识到招股说明书或其修正存在不实陈述时，即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告；（3）就他承担责任的部分存在不实陈述，但他已经作出合理调查，并且有合理理由相信而且相信招股说明书或其修正的这些部分公平反映其报告书、意见书或声明书。112009年1月15日最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定，虚假陈述民事赔偿案件必须以中国证监会做出的处罚决定为前置条件，虽然对此存在司法审判权以行政裁决权为前提的争议，但作为过渡性措施是可以理解的和接受的，而且，设置这种前置条件客观上解决了律师不实陈述民事赔偿案件的定性问题，即在构成要件上，无须投资者对行为人在主观上有过错进行举证，使案件比较接近或符合特殊侵权行为的特征。同时，由于《民法通则》颁布时尚未建立证券市场，立法上也不可能对证券市场中的不实陈述行为是否属于特殊侵权加以规定，而设置前置条件也在一定意义上起到了法定化的作用。注释：①违反信息披露法律规范的法定形态包括虚假陈述、重大遗漏和严重误导。为了论述方便，本文中将这三种违规类型统称为不实陈述。②参见方流芳、姜朋、程海霞：《证券律师与上市公司信息披露》，载《证券时报》2009年8月5日。③台湾赖源河教授持独立责任说，认为台湾地区民法第184条第1款规定的侵权行为类型均为故意或者过失侵权，而证券发行交易中不实陈述欺诈的受害人可能是行为人在认识上无法预知的间接第三人，要证明行为人对其损害有主观上的故意或者过失较为困难。所以应该依据台湾地区民法第184条第2款的规定，解释为独立类型的损害赔偿请求权基础。④王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1997年版，第88页。⑤根据《证券法》第一百六十一条的规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具法律意见书等文件的律师，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。⑥见1988年我国台湾地区“行政院”《证券交易法》修正草案的修正说明。⑦参见加拿大《安大略证券法》第138条第1款。⑧王洪：《信息披露民事赔偿责任的构成》，载《人民法院报》2001年12月5日理论版。⑨参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第691页。⑩尽管江老师认为证券欺诈是一般侵权行为，但他本身是支持民事赔偿的。详见郭锋：《证券欺诈民事归责问题研究》
法律意见书格式篇10
关键词：司法鉴定意见；争议；形式审查；实质审查
中图分类号：D92文献标识码：a文章编号：1009―2234（2017）01―0131―03
中共十召开以及《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的审议通过，开启了中国法治新时代。用法治理念、法治思维和法治意识处理并解决问题，成为理论学者以及司法实践部门的必由之路。现实情境中，司法鉴定争议问题亦愈发突出，《司法部司法鉴定管理局2015年工作总结和2016年工作安排》中也指出了鉴定人错鉴、出庭作证等问题，这使得实然的司法鉴定意见争议的审查尤为重要。司法鉴定意见争议的审查，就是由法定机关对司法鉴定意见争议在形式上和实质上进行审查，以确定司法鉴定意见争议的性质，程度等情况，为争议的解决做准备的机制。司法鉴定意见审查分为形式审查和实质审查两个方面。
1司法鉴定意见的形式审查规则
就形式的语义而言，从文字上理解的话是指某物的样子和构造，区别于该物构成的材料。培根在哲学上将之定义为“不是别的，正是支配和构造简单性质的那些绝对现实的规律和规定性”。法律意义上的形式概念是指法律行为的表现方式，或者说是法律行为的形式要件。因此形式审查就是对法律行为形式要件的审查。法律行为的形式要件，是指法律、法规强制性规定的，法律行为必须具备的形式上的条件，也就是法律对法律行为的形式强制。形式要件是行为人所实施的行为结果取得法律承认的方式，行为人为一定行为的时候只有其行为符合法律规定的形式要件才会受到法律的评价。而不同的法律行为，法律对其形式要件亦有着不同的规定。所谓司法鉴定意见争议的形式审查，就是指司法机关依据其职权和法律的规定，对诉讼中出现的鉴定意见争议的形式要件进行审查，确定争议解决机制。
1.1提出司法鉴定意见争议的主体须适格
司法鉴定争议由极强的主观性和特殊性，只有在适格主体的提出，在具有法律意义，才会引起重新鉴定等法律行为的产生。鉴定争议还对诉讼进程有极大的影响，过度的争议往往会导致诉讼的拖延，争议的申请权只能赋予一部分人。刑事诉讼中，在侦查阶段，犯罪嫌疑人及其诉讼人，被害人及其诉讼人，近亲属可以提起鉴定意见争议；在审判阶段，公诉人，被告人及其诉讼人，被害人及其诉讼人，近亲属，法官均可以提起鉴定意见争议。民事诉讼中，当事人及其诉讼人，有独立请求权的第三人，法官均可以提起鉴定意见争议。值得注意的是法官可以提起鉴定意见争议，但因其本身亦是鉴定意见争议的审查者，所以际上法官的鉴定意见争议以及审查是通过其内心心证方式进行；专家辅助人本身没有提起鉴定意见争议的权利，其只可以辅佐其聘任人提起鉴定意见争议。
1.2受理司法鉴定意见争议的主体须适格
根据现有的法律，在不同的诉讼，不同的诉讼阶段中，鉴定意见争议的审查权实际上是归属不同的司法机关，所以具体的鉴定意见争议必须提交有权机关方才能够被审查。刑事诉讼中，侦查阶段、审查阶段和审判阶段的鉴定意见争议应分别向侦查机关、检察机关和法院提出。民事诉讼中，鉴定意见争议应向法院提出。非属自我机关管辖的案件，相应部门不可就司法鉴定意见争议之司法部门予以受理。
1.3司法鉴定意见异议申请书形式须完整
提起人应提交书面形式的司法鉴定意见争议审查申请书，在申请书之中，形式审查主要就：记载提起争议者的姓名等基本情况，争议的鉴定意见书的名称、编号等内容，特别注明争议事项，以及争议的理由等方面进行细致审查，之后应当由争议提起人签字盖章。在有条件的情况下，在申请书之后，还应该附鉴定意见书。异议的申请书内容需要准确齐全，不能缺少相应的项目，签字和盖章应当准确无瑕疵。异议的内容需要写清楚相应的缘由，以及之前鉴定内容存在的问题或瑕疵。
1.4司法鉴定意见争议的形式审查以书面审查为主
在对争议进行形式审查之后，应当按照情况区别予以对待。在争议符合法律规定，材料合法，充分的情况，即进入下一步的对鉴定意见争议的实体性审查；申请书部分充分，材料有不足，形式上有细微瑕疵，应当通知申请人补充材料，提交新证据，修正申请；申请书完全不符合法规定，完全不具有实际操作性，如根本未提及争议的鉴定意见，则不需进入实质审查阶段，直接裁决鉴定意见争议的不成立。
2司法鉴定意见争议的实质审查规则
律上的实质是指法律行为能够发生法律效果时所应当具备的法律条件，即法律行为意思表示的内容要符合法律的规范。各种法律对不同的法律行为产生效果规定了其必须达到的条件，法律行为生效除去外在的形式要件之外，在内容上亦要符合法律的规定，即满足法律行为实质要件。只有具备实质要件的法律行为才会被法律所正面评价，实质要件的缺失只会是法律行为的效力存疑。实质审查的实质在这个意义上就是法律行为实质要件。司法鉴定意见争议的实质审查，就是司法机关对争议中的实质要件，审查其合法性和真实性，即通过对争议申请人提交材料的内容，确定该争议的性质和效力。实质审查的目的亦是对鉴定意见争议予以定位，为期进入下一步争议解决机制作出准备。
2.1司法鉴定意见争议合法性的审查
司法鉴定意见争议是一个严格的法律概念，必须符合法律的相关规定，如果司法鉴定意见争议的构成上有任何的违法法律规定的地方，司法鉴定意见争议就会遭到法律的否定性评价，其法律属性就大为削弱。在司法鉴定意见争议的众多属性，合法性是其最为根本亦是最为前提的属性。所以，在司法鉴定意见审查规则中，根本的是对司法鉴定意见争议的合法性的审查。这个合法是全方位且本质，不仅是程序合法，实体亦要合法。审查的过程就是法律适用的过程，将鉴定争议全方位与法律现行规定相比较，只要出现不符合法律规定的因素，就可以否定鉴定意见争议。
2.2司法鉴定意见争议关联性的审查
关联性，亦即相关性，从证据意义上简单的说，就是证据必须和案件事实之间存在联系。从纯文字上虽然可以界定关联性，但实际上是容易形成意识和认知上的判断，却难以外在描述，也就是说实际上难以有确定的方法确定关联性的内涵和外延。美国《模范法典》将其规定为，“关联之证据，指证据之具有任何趋势，足以证明任何重要之事项者。”在学理上，关联性亦被诸多提及，有观点认为“证据被采纳的首要条件是具有关联性。即以假定证据的真实性为前提，当一个理智健全的调查者能够认为，提出该证据比不提出该证据可以在某种程度上使系争事实被确认并对事实运用有关实体法的可能性更大或者更小的情况下，这个证据便具有关联性；”亦有观点认为“所应用的任何两项事实是如此相关联着，即按照事物的通常进程，其中一项事实本身或与其他事实相联系，能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在”。总的来说，除了在文字表述上的差别外，对关联性的认识实际上是趋于一致的，均认为关联性是实质性和证明性的结合。
2.2.1实质性方面审查
实质性是案件和证据之间的关系，即证据所要证明的和待证事实的关系。一个证据有实质性，就是说证据在法律意义上可以证明待证事实，影响案件裁判。而在确定待证事实的情况下，实质性最为主要的依托就是当事人提出证据的目的，即当事人提出该证据的证明目的是不是证明待证事实。具体到司法鉴定意见争议之中。鉴定意见争议需要证明的对象是鉴定意见，亦即鉴定意见争议的待证事实是鉴定意见，所以鉴定意见争议要成立，要求其证明对象就是鉴定意见。所以在对鉴定意见争议进行审查之时，须审查鉴定意见争议所证明，是否就是鉴定意见，其中主要的就是审查当事人提出鉴定意见争议是否就是为了证明鉴定意见。比如一方当事人已经在诉讼之中处于极为不利的情形，突然就前已认可的鉴定意见提出争议，并伴有财产转移等行为，足可以认定当事人鉴定意见争议目的并非鉴定意见，而是拖延诉讼，司法鉴定意见争议就不成立。
2.2.2证明性方面审查
证明性是指具有证明价值，即证据倾向于支持待证事实的主张方面，证据在逻辑法则和经验法则的推动下，对主张的待证事实表达肯定的可能性，对反对的待证事实表达否定的可能性。证明性和概率问题相联系，这里的概率并不是指的比例，频率的解释，而是对概率的倾向性的解释，即概率的陈述只是代表一种主观的想法，表达主观上对可能性的认识。具体到司法鉴定意见争议之中，鉴定意见争议应该是具备客观逻辑性的，不管是争议本身还是争议与意见的联系，只有一种切实的合理才是争议。既然产生争议，即是有两方不同的观点，而且观点必须是相对，一个对鉴定意见呈否定态度，另一个对意见呈肯定态度。理论上来说双方都可以提出鉴定意见争议的申请，要求鉴定意见或者肯定鉴定意见，但是肯定一方实质上已有鉴定意见做肯定支持，实无必要多重肯定。对鉴定意见的肯定方的鉴定意见争议申请应来自于其对对方的反对，亦即反对对方对本方鉴定意见的否定。所以鉴定意见争议实质上都是具有否定的证明性亦即否定的关联性。概率并不具有确定性，既不能成为认识鉴定意见的绝对标准亦不能成为判断证明性的绝对标准。在对司法鉴定意见争议进行审查时，主要是看争议的理由是否确实的是鉴定意见变得不可信，鉴定意见是否真的出现了争议所提及的瑕疵；假设鉴定意见确实存在，鉴定意见是否会发生改，鉴定意见是否让人信任。
2.3司法鉴定意见争议科学性的审查
司法鉴定活动是追求科学真理同时需要实现社会正义，司法鉴定受到司法程序的影响，不会向纯粹科学一样永无休止的时间追求问题否认解释。所以司法鉴定的科学性实际是法律的科学性。对于这种法律的科学性的定义，在美国，1993年联邦最高法院提出著名的科学证据判断规则即道伯特标准：“（1）争论中的理论或技术可以检验并受到过检验吗？（2）该理论或技术已被同行评估过并公开出版过吗？（3）在使用科学技术的案件中，已知的和潜在的错误率是多少，且存在控制该技术操作的标准吗？（4）普遍接受可以作为决定特定证据可采性的重要因素。”具体到司法鉴定意见争议之中。司法鉴定意见争议并不同于司法鉴定意见本身，司法鉴定意见本身需要科学性，但是司法鉴定争议却不一定需要科学性，这里指的科学性实际上是说的是一种存在性或者是说普通意义上的逻辑可能性，即是，司法鉴定意见争议必然是对司法鉴定意见本身的一种一定程度上的否定，这种否定必须是在常识可行的情况之下，只有争议的本省满足了对司法鉴定意见的可能的否定，才可以成为争议的本身。这里必须要注意的是，当司法鉴定意见争议的内容涉及相当专业性问题的时候，要求司法官去裁判，无异于存在相当大的类似于臆测的风险，在这种争议内容超出常识进入专业领域状态时，司法鉴定意见争议的审查，并不应当由司法官本人进行，在此情况下应当进入案件的专业问题咨询程序，或者根据案件的需要，仅进行司法鉴定意见争议的形式性审查，将争议推进到以后的鉴定程序或者是诉讼程序之中。
3余论
对于鉴定意见争议的解决，从实体和程序上进行审查是极为必要，然更大层面上应当嵌入分流机制，即根据争议的不同而采取不同的规则加以疏导，使司法鉴定意见争议可以得到解决的规则。规则的运行在对司法鉴定意见争议进行审查之后，根据其属性和程度等方面的不同，精确地将具体的单个争议分解到它最适合最有可能被解决的渠道上去，以此来达到继续诉讼平息纷争的目的。然而，分流的标准是争议的核心部分。从应然角度而言，法官应该首选程序比较简单的规则，然后在由简单到复杂的递进到下一个规则之中。毕竟，鉴定意见对于具体规则的使用也不是单一或单向的，是一种循环论证的适用，比如一个鉴定意见经质证后重新鉴定，重新鉴定的鉴定意见亦要再进行质证。
我国奉行传统大陆法系国家的法官自由心证的证据采证方式且没有完善的证据排除和判定规则，所以主要依靠法官的自由心证来判断完成。法官自由心证的制度就需要弥合法官审查鉴定意见过程中存在的“知识鸿沟”落实弥补鸿沟的路径，需要权力分流和专家阐释。即让法官逐步理解个中道理，随着而来的便是专家出庭制度的落实，打破大陆法系封闭式的弊端，让重大异议的鉴定意见的内容在阳光下普照，越辩越明。对于拒绝争议的事项，受理案件的司法机关应该予以书面解释，防止期间存在其他不当程序和暗箱操作。可见，我国鉴定意见争议的审查体系还需要细致和深入探讨和研究，进而走向科学化和体系化的法治道路。
〔参考文献〕
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