民法通则意见篇1
一、关于被宣告死亡人死亡的时间
第36条被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期……。
［瑕疵分析］自然人死亡作为一种法律事实，将引起财产继承发生、合同义务消灭及婚姻关系终止等法律后果；死亡时间即为这些法律后果发生的时间。宣告死亡为自然人死亡的一种，这便致使被宣告死亡人死亡的时间在法律上极具意义。依《民法通则》第23条，对下落不明达法定期限的自然人可以经其利害关系人申请由人民法院以判决方式宣告其死亡；但对于被宣告死亡人死亡的时间该法却没有规定。《意见》本条将这一判决宣告的时间规定为被宣告死亡人死亡的时间。这一规定的缺陷在于：第一，它使得对于被宣告死亡人死亡的时间可以由利害关系人来决定。例如：某利害关系人如欲使某自然人在下落不明十年后死亡，其可以在该自然人下落不明九年后的某天才向人民法院申请宣告其死亡；倘若前者如欲使后者在下落不明二十年后死亡，则其可以在后者下落不明十九年后的某天再向人民法院申请宣告其死亡（依《民事诉讼法》第168条人民法院受理宣告死亡的申请后应当经过一年的公告期才能作出宣告死亡的判决-笔者注）。如果真是这样，无论从哪一个角度看都显得极不严肃。第二，它将被宣告死亡人死亡的时间统一规定为某一个时间，从而忽视了被宣告死亡人下落不明的不同情况以及与此有关的该人在生理死亡时间方面所可能存在的差异。具体地讲，倘若某一被宣告死亡人已经生理死亡，该人如果是在一般情况下下落不明，其生理死亡只可能发生在其下落不明之后的某一时刻；该人如果是在战争期间下落不明，其生理死亡则可能发生在这一期间中的任何时刻；该人如果是在意外事故中下落不明，其生理死亡极有可能与这一事故同时发生。正是此点，决定了法律必须针对被宣告死亡人下落不明的不同情况对其死亡时间作出不同的规定。
［补救措施］对于本条可结合《民法通则》第23条并借鉴《日本民法典》第30、31条而修改为：“被宣告死亡的人，其下落不明满四年之日为其死亡的日期；但如果其是在战争期间下落不明，战争结束之日为其死亡的日期，如果其是在意外事故中下落不明，意外事故消失之日为其死亡的日期”。
附：《日本民法典》第30条
（一）不在人于七年间生死不明时，家庭法院因利害关系人的请求，可以实行失踪宣告。
（二）临战场者、在沉没的船舶中者及遭遇其他致死亡危难者，于战争停止、船舶沉没或危难消失后，于一年间生死不明时，亦同。
第31条依前条第（一）款规定受失踪宣告者，视为于前条第（一）款的期间届满时死亡。依前条第（二）款规定受失踪宣告者，视为于战争停止、船舶沉没或危难消失时死亡。
《民法通则》第23条实际规定：公民在一般情况下下落不明满四年，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡。
二、关于隐名合伙人的债务清偿责任
第46条公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，……视为合伙人。
［瑕疵分析］隐名合伙是指以由两方以上当事人约定一方仅对他方的经营活动出资并分享由该项经营所生收益为内容的合伙。在这种合伙存续期间，一部分合伙人既出资又参加经营，其为出名营业人；另一部分合伙人则仅出资而不参加经营，其为隐名合伙人。《民法通则》没有规定隐名合伙；《意见》本条却通过将只向合伙出资而不参加合伙经营的人确定为合伙人的方式将隐名合伙合法化。这一规定的缺陷在于：它没有对隐名合伙人的债务清偿责任作出有别于一般合伙人之同一责任的规定，致使对前者的这一责任只能适用于《民法通则》第35条关于后者之同一责任的规定；依此规定，隐名合伙人与一般合伙人一样，也应当对合伙债务承担无限连带责任。但从公平合理角度看，由于隐名合伙人毕竟没有参加合伙经营，故其对合伙债务的清偿责任显然应当被限定在其出资范围内，并且还不能要求其对出名营业人的行为向第三人负责；可见要求隐名合伙人对合伙债务承担无限连带责任实属不宜。况且在外国法上，隐名合伙人对合伙债务仅须就其出资行为负有限责任已成惯例；（注：参见江平编著：《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版，第243页。）而这一惯例恰恰排斥了隐名合伙人对合伙债务的无限连带责任。
［补救措施］对于本条可借鉴《台湾民法典》第703条、704条制作下述新规定以作为第二款而增加入其中：“前款所列合伙人对合伙债务以其出资为限承担清偿责任，他对其他合伙人的债务不承担连带责任”。
附：《台湾民法典》第703条隐名合伙人，仅于其出资之限度内，负分担损失之责任。
第704条隐名合伙之事务，专由出名营业人执行之。隐名合伙人就出名营业人所为之行为，对于第三人不生权利义务之关系。
三、关于民事法律行为的默示形式
第66条一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示……。
［瑕疵分析］民法理论将民事法律行为的形式分为明示形式与默示形式，（注：参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安
大学出版社1990年版，第250页。）其中的默示意味着当事人通过语言或者文字以外的方式实施民事法律行为。（注：参见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第122页。）《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”。由于此条中规定的“其他形式”包括默示形式，故可以认为它为当事人采取默示形式实施民事法律行为提供了依据。《意见》本条明文规定对当事人采取默示形式实施的民事法律行为可以予以认可，从而较《民法通则》第56条显得进了一步。这一规定的缺陷在于：第一，它只能适用于双方民事法律行为，而不能适用于单方民事法律行为；第二，就双方民事法律行为而言，它只能适用于其中由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的行为，而不能适用于双方当事人均系通过默示实施的行为；第三，就由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的双方民事法律行为而言，它也仅能适用于其中与由一方当事人提出的以民事权利要求为内容的明示意思表示相对应的对方当事人的意思表示，而不能适用于与除此而外的由一方当事人提出的以其他任何一种属于民事方面的要求为内容的明示意思表示相对应的对方当事人的意思表示。
［补救措施］对于本条可借鉴存在于由李由义主编的《民法学》和由马原主编的《中国民法教程》（修订本）中的默示定义而修改为：“当事人在实施民事法律行为时，对其内在意思不是通过语言或者文字表示，而是通过其他行为表示，并且对这一行为运用逻辑推理的方法或者按照交易习惯或者生活习惯能够确定其内在意思的，可以认定为默示”。
附：李由义主编的《民法学》中的默示定义是：“默示形式，是指不通过语言或文字，而以沉默形式成立的法律行为”。（注：参见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第122页。）马原主编的《中国民法教程》（修订本）中的默示定义是：“默示形式，是指行为人并不直接表示其内在意思，只是根据他的某种行为（作为或不作为）按照逻辑推理的方法或者按照生活习惯推断出行为人内在意思的形式”。（注：该书由中国政法大学出版社1996年出版，这一定义载于该于第105页。）
四、关于传达错误的民事行为的效力
第77条意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。
［瑕疵分析］表意人的意思表示因传达人传达不实而形成的错误，在民法理论上称为传达错误或者误传；（注：参见：《中国民法总则》，中国政法大学出版社1997年版，第244—245页。）故由受传达人因接受这一传达而同表意人实施的民事行为，在民法理论上则可以称为传达错误的民事行为。《民法通则》对传达错误的民事行为的效力没有作出规定；但该法第55条却明确地将“意思表示真实”规定为民事法律行为所应当具备的一个条件，而传达错误的民事行为对于表意人而言却明显地属于意思表示不真实的民事行为，故这一行为自然不能作为民事法律行为而成立。《意见》本条的缺陷在于：它实际上仅规定由传达错误的民事行为给受传达人造成的损失应当由表意人承担赔偿责任，但却既没有规定这一行为无效，也没有规定对它可以由表意人撤销。从审判实践角度看，人民法院要责令传达错误的民事行为的表意人向受传达人承担赔偿责任，必须以先将这一行为确认无效或者撤销为前提。
［补救措施］对于本条可借鉴《德国民法典》第120条而修改为：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误，致使他人实施了民事行为，对这一民事行为可以由意思表示人撤销。因意思表示人撤销这一民事行为或者因第三人过失未转达给他人造成损失的，由意思表示人负赔偿责任，法律另有规定或者双方当事人另有约定的除外”。
附：《德国民法典》第120条意思表示因传达人或传达机关传达不实时，得按第119条关于因错误而为意思表示所规定的同样条件而撤销之。
五、关于附属物
第87条有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理。
［瑕疵分析］民法理论将财产划分为主物与从物，（注：分别参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第235页。）并在这一分类基础上设计出从物随主物处分规则。（注：分别参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第238页。）《民法通则》没有规定这一规则；但由于这一规则意味着从物所有权原则上随主物所有权的转移而转移，故可以认为《意见》本条所规定的正是这一规则，只是由于它用“附属物”来取代了“从物”从而显得标新立异。这一规定的缺陷在于：第一，附属物泛指附属于某一特定财产（主物）的一切物，在这类物中只有那些与该项财产同时使用并在这一过程中对其效益的发生起着辅助作用的物才是从物；第二，从情理上看，从物所有权原则上随特定财产（主物）所有权的转移而转移无疑具有合理性；但除从物外的其他附属物所有权原则上也随特定财产所有权的转移而转移，这在某些情况下却显得并不合理；例如：一套搁置在住宅内并与之配套使用的家俱便属于非从物性质的附属物，但是，当出让人将该住宅的所有权转移给受让人时，如果这一转移原则上也当然导致那套家俱的所有权也转移给受让人，则实属明显的不合理。
［补救措施］对于本条可借鉴1923年《苏俄民法典》第25条第2款而修改为：“有从物的财产，从物随财产所有权的转移而转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。
附：1923年《苏俄民法典》第25条第2款从物，从主物而处分；但合同或者法律有特别规定者，不在此限。
六、关于分割共有财产的方法
第91条共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理。
［瑕疵分析］共有关系终止时通常会引起对共有财产的分割。存在于民法理论中的分割共有财产的方法有实物分割、变价分割与作价补偿三种。（注：参见史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第152页。）《民法通则》没有规定任何一种分割共有财产的方法。《意见》本条规定的正是分割共有财产的方法，并且从其内容中不难发现该条实际上已经将这三种方法全部规定入其中。这一规定的缺陷在于：第一，它只能适用于作为特定物的共有财产，而不能适用于作为种类物的共有财产；由于《意见》中规定共有财产分割方法的条文仅此一条，故这一缺陷的存在使得对作为种类物的共有财产的分割已无依据；第二，对它所规定的“折价处理”固然可以理解为其中包括“变价分割”与“作价补偿”，但在其中使用前者显然不像使用后两者那样明确；第三，它实际上仅为对属于特定物范围内的作为不可分物的共有财产的变价分割与作价补偿提供了依据，至于对作为可分物的共有财产能否进行这两种分割，从其内容中却找不到答案；第四，它没有规定共有人的协议在对共有财产分割方法的选择运用上所应当起到的作用。
［补救措施］对于本条可借鉴《瑞士民法典》第651条而修改为：“对分割共有财产的方法由共有人协商决定；共有人不能达成协议时，对可分物应当实物分割，如全体共有人都不愿意实物分割则应当变价分割，对不可分物应当变价分割；但如共有人中有人愿意取得实物，可以将共有财产归其所有，由其向其他共有人作相当于其应有份额的补偿”。
附：《瑞士民法典》第651条
（一）共有关系的终止，以分割实物，或自由变卖、拍卖后分割价金，或将全物移付与共有人中一人或若干人，使其向其他共有人补偿等方法完成。
（二）共有人对终止共有关系的方法不能达成协议时，应根据法院的命令分割实物；如此方法严重减损该物价值，则应公开或在共有人中间拍卖。
（三）实物分割不能均等时，以货币进行平均。
七、关于能够引起债务提存的法定事由
第104条债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行……。
［瑕疵分析］债务提存制度是国家出于维护债务人利益之目的而确立的一项法律制度；根据这一制度，当由于债权人的原因致使债务无法履行时，债务人可以通过将债的标的向有关部门提存而消灭债务。要使国家的这一立法目的全面实现。有关的债务提存制度无疑应当将所有来自债权人方面的能够致使债务人无法履行债务的原因，全部规定为能够引起债务提存的法定事由。这些原因包括：（1）债权人无正当理由拒绝接受履行债务；（2）债权人住址不明；（3）债权人下落不明；（4）债权人一时无法确定；（5）债权人丧失民事行为能力且其法定人一时无法确定。《民法通则》没有规定债务提存，这种提存由《意见》本条规定。这一规定的缺陷在于：它在允许债务提存并承认其具备消灭债务的效力的同时，却仅将前述五种原因中的第一种规定为能够引起债务提存的法定事由；故依据此条，倘若债务人是由于后面四种原因中的任何一种而无法履行债务，其均不能够通过提存而消灭债务。但就这五种原因而言，无论是由于其中的哪一种致使债务无法履行，债务人对此均无过错，因而作为这些原因的事实在对债务存废的影响上理应完全一致，从而它们均理应成为能够引起债务提存的法定事由。
［补救措施］对于本条可借鉴我国司法部颁布的《提存公证规则》第5条而修改为：“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，或者债权人住址不明、下落不明或一时无法确定，或者债权人丧失民事行为能力且其法定人一时无法确定，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行……”。
附：《提存公证规则》第5条债务清偿期限届至，有下列情况之一使债务人无法按时给付的，公证处可以根据债务人申请依法办理提存：（1）债权人无正当理由拒绝或延迟受领债之标的的；（2）债权人不在债务履行地又不能到履行地受领的；（3）债权人不清、地址不详，或失踪、死亡（消灭）其继承人不清，或无行为能力其法定人不清的。
八、关于债权人撤销权
第130条赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。
［瑕疵分析］债权人撤销权是指由债权人依法享有的请求法院撤销由债务人实施的不当减少其财产以危害到债权的行为的权利。民法理论认为这一权利与债权人代位权一起共同构成债的保全制度。（注：参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第177页。）《民法通则》没有规定债权人撤销权。《意见》本条所规定的严格说来也并不是债权人撤销权，因其中的“利害关系人”并不仅限于债权人，并且该人请求人民法院认定赠与无效的权利在性质上亦并不属于撤销权；尽管如此，从该条内容中显然可以发现其中毕竟包含着关于债权人撤销权的立法精神。从债权人撤销权角度来衡量，可以认为这一规定的缺陷在于：第一，它仅规定对由义务人出于逃避履行法定义务之目的而为的转让财产行为应当认定无效；这便致使它不能成为认定由义务人出于逃避履行约定义务即合同债务之目的而为的转让财产行为无效的依据；然而，在我国目前最需要依法认定无效的，恰恰正是后面这样一种转让财产行为。第二，为它所要求认定无效的转让财产行为仅限于无偿行为，故对于由义务人出于逃避履行义务之目的而为的有偿行为，依据它却不能认定无效，尽管这一行为亦同样损害到权利人的利益。第三，它没有规定人民法院在认定义务人出于逃避履行义务之目而为的转让财产行为无效时是否应当考虑与义务人相对的财产受让人在同前者为这一行为时所具备的主观心理状态；由于认定这一行为无效极大地涉及到受让人的权益，故在进行这一认定时理应考虑受让人的这一主观心理状态。
［补救措施］对于本条可借鉴《台湾民法典》第244条而修改为：“义务人为了逃避应履行的义务将自己的财产向受让人无偿转让，利害关系人主张权利的，应当认定转让行为无效；义务人为了逃避应履行的义务将自己的财产向受让人有偿转让，利害关系人主张权利的，如果受让人明知义务人之目的而接受转让，也应当认定转让行为无效。”
附：《台湾民法典》第244条债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。
九、关于《民法通则》的溯及力
第196条1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。
［瑕疵分析］《民法通则》从1987年1月1日起施行，该法没有溯及既往的效力。这后面一点从司法实践角度意味着：某一行为发生于《民法通则》施行之前，但由该行为所引起的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》生效之后，人民法院对于这一纠纷，只能够适用该行为发生之当时的法律、政策处理，而不能够适用《民法通则》处理。然而，没有溯及既往的效力对于《民法通则》来说只是一个原则；对于发生在该法施行之前的某些行为，如果有法律或者其他规范性文件有专门规定，也可以使它能够溯及既往，从而在司法实践中成为被适用以处理这些行为的依据。《意见》本条便是关于《民法通则》之溯及力的规定；它在确认《民法通则》没有溯及既往的效力这一原则的前提下，却实际规定对于发生在《民法通则》施行之前的那些在其发生之当时的法律、政策没有就其所涉及的某些事宜作出规定的民事行为，如果在《民法通则》施行之后的某一时间其有关当事人才因在对这些事宜的履行上发生纠纷并被诉诸人民法院，《民法通则》的效力在这些事宜上却能够溯及于它们，从而构成了关于前述原则的一个例外。这一规定的缺陷在于：作为法律事实的属于民事范围内的行为有民事行为、侵权行为和事实行为。就侵权行为而言，《民法通则》对它作了分门别类的详细规定，并对其中若干种特殊侵权行为所涉及的一些具体事宜作了规定，而该法施行前的法律、政策对它则仅作了笼统的、概括的规定；就事实行为而言，《民法通则》对其中的不当得利行为与无因管理行为作了规定，而该法施行前的法律、政策对这两种行为却没有规定。故依据本条，第一，某一侵权行为发生在《民法通则》施行之前，关于它的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》施行之后，即使由该行为涉及的某些事宜在它发生之当时的法律、政策中没有规定但在《民法通则》中却有规定，人民法院也不能够适用《民法通则》来处理；第二，某一不当得利行为或者无因管理行为发生在《民法通则》施行之前，关于该行为的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》施行之后，如果有关当事人是以债权人身份提讼并提出债权要求，人民法院也不能够适用《民法通则》来处理；在这两种情况下，人民法院对于有关纠纷的处理都处于没有法律或政策依据之状态，有关的审判活动将因此而无法进行，有关当事人的正当利益亦将因此而不能得到保护。由此可见，本条将《民法通则》的一定限度的溯及力仅限定于民事行为，这显然不太合理。
［补救措施］对于本条可修改为：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为、侵权行为、事实行为发生在1987年以前，适用民事行为、侵权行为、事实行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”
民法通则意见篇2
坚持严格司法原则，树立依法裁判理念;规范庭前准备程序，确保法庭集中审理;规范普通审理程序，确保依法公正审判;规范证据认定规则，切实防范冤假错案;完善繁简分流机制，优化司法资源配置。这是2月21日最高人民法院的《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(以下简称《实施意见》)中的核心信息，这其中有哪些新提法、新亮点?云南本地的律师、法官们又是怎么看的呢?
根据实施意见，人民法院应当坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据;坚持非法证据排除原则，不得强迫任何人证实自己有罪，坚持疑罪从无原则，认定被告人有罪，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明标准;坚持程序公正原则，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正。
亮点：坚持非法证据排除原则
解读：疑罪从无防范冤假错案
此次《实施意见》的出台是对2017年《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》的落实、细化，注重配套措施和可操作性。昆明市中级人民法院刑三庭副庭长王勇说。
在司法实践中，防范冤假错案，法院是最后一道关口，要把好这道关口，就必须有一些配套的措施机制，确保诉讼以审判为中心、审判以庭审为中心。
《实施意见》规定坚持非法证据排除原则，不得强迫任何人证实自己有罪，经审查认定的非法证据，应当依法予以排除，不得作为定案的根据。这是《实施意见》中备受关注的一条规定。明确规定了不得强迫任何人证明自己是有罪的，强迫的方式就包括语言上的威胁、打骂等等，这都是不允许的。王勇说。
在此次出台的《实施意见》中，在防范冤假错案方面，《实施意见》规定证据不足案件按疑罪从无原则，依法作无罪判决，这无疑是这次新规的一大亮点。西山区人民法院法官李文华说。
侦查人员出庭说明证据合法性
解读：有助于强化证据、查明事实
在以往的刑事诉讼过程中，公安机关的活动一般以侦查终结为终点，但从2013年新刑诉法实施后，民警在刑事诉讼活动中所承担的职责延续到了法庭上。
此次出台的《实施意见》进一步明确了侦查人员出庭作证的规定：现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
对侦查人员出庭作证的细化、具体化，这也是比较新的点。这就是说，如果是对证据材料合法性有异议的话，法院可以通知侦查人员出庭作证，出现上述情况时，我们现在也会通知侦查人员出庭，他们都很配合，基本上都会出庭作证，这对查明案件的事实很有帮助。王勇说。
实际上，侦查人员直接出庭更有助于还原侦查过程中的一些细节，因为目前普遍使用的是盖了章的或是本人的书面意见来代替。另外，书面意见能否反映侦查人员当时的真实情况也不明确，当侦查人员出庭接受质询，有助于还原真相。云南凌云律师事务所执行主任李春光说。
李文华法官说：侦查人员出庭作证需要做的就是对其在侦查中收集的证据的真实性、合法性、关联性作出说明，回答质询。侦查人员出庭作证实际上也起到了强化证据的作用。
规范证人鉴定人出庭保护措施
解读：提高证人出庭作证积极性
李春光说，证人、鉴定人出庭率不高一直是刑事诉讼中的一大顽疾，而证人、鉴定人出庭的经济补偿问题、安全或保密问题无法落实是主要原因之一。针对这一问题，《实施意见》规范了证人、鉴定人出庭时的保护保密措施，同时提出由人民法院建立证人出庭作证补助专项经费机制，还包括正式认可远程视频作证。
《实施意见》进一步明确应当出庭作证的证人、鉴定人范围，哪些人必须要出庭要明确范围。控辩双方对证人证言有异议，人民法院认为这个证人的证言对定罪量刑有重大的影响，甚至有决定性的作用，就应当通知证人出庭作证。证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院在必要时可以强制证人到庭。控辩双方对鉴定意见有异议的，人民法院认为鉴定人有必要出庭的应当通知鉴定人出庭作证，就应当通知鉴定人出庭作证。
另外，明确了证人、鉴定人出庭保障机制。证人履行出庭作证义务的同时，依法享有受到法律保护和获得经济补偿的权利。
《实施意见》规定，证人、鉴定人、被害人因出庭作证，本人以及近亲属的人身安全面临危险，人民法院应当采取不公开其真实姓名、住址、工作单位和联系方式等个人信息，或者不暴露其外貌、真实声音等保护措施，这些都是解决出庭作证的后顾之忧，有助于提高出庭作证的积极性。李文华法官说，针对以往证人出庭作证中安全方面的顾虑，西山法院进行了积极的尝试，在刑事审判法庭也创新性地单独设置与法庭联通的证人作证室，对证人作证的声音作变声处理，保障证人安全。
今天，最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》正式，分为五个部分，共计33条。《实施意见》以确保有罪的人受到公正惩罚、无罪的人不受刑事追究为宗旨，遵循刑事诉讼基本规律，聚焦公正审判制度难题，统筹兼顾多元诉讼价值，既是落实中央改革精神和要求的配套性措施，也是当前和今后较长一段时期指导刑事审判制度改革和刑事审判实践的关键性文件。其中特别强调了坚持严格司法原则，树立依法裁判理念。
最高人民法院审判委员会委员戴长林分析，原则和理念是制度的基础。严格司法是十八届四中全会首次提出的重要原则，是推进以审判为中心的诉讼制度改革的指导方针。《实施意见》第一部分强调坚持严格司法原则，树立依法裁判理念，要求人民法院坚持严格司法的各项要求，坚守依法裁判的司法理念，推动建立符合司法规律的刑事审判制度。
一是坚持证据裁判原则。证据裁判是刑事诉讼的基石性原则，是对侦查、起诉、审判各环节统一适用的要求。侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，人民法院应当按照法定程序认定证据，依法作出裁判。要坚持重证据、重调查研究、不轻信口供的诉讼原则，重视实物证据的收集和运用，实现办案模式从由供到证向由证到供的根本转变。人民法院认定案件事实，必须以证据为根据，不能直接将起诉指控的事实认定为案件事实，也不能忽视案件事实证据存在的问题勉强作出裁判。
二是坚持非法证据排除原则。实践表明，刑讯逼供、非法取证，是导致冤假错案的重要原因。人民法院对案件审判要更加重视审查取证活动的合法性，更加严格落实不得强迫任何人证实自己有罪的要求。在审判过程中，要以更高的标准依法认定、坚决排除各类非法证据;要严格规范证据合法性的审查、调查程序，建立健全程序性裁判规则，依法处理证据合法性争议。
三是坚持疑罪从无原则。为有效防范冤假错案，保障无罪的人不受刑事追究，要切实改变只强调惩治犯罪而忽视保障人权的观念和做法，严格执行法定证明标准，坚决做到有罪则判，无罪放人。对于证据不足，不能认定被告人有罪的案件，应当按照疑罪从无原则，依法作出无罪判决。人民法院要坚持依法独立公正审判，对于审判活动受到不当干扰等情形，应当依照中央有关规定作出严肃处理，不得因舆论炒作、上访闹访等压力作出违反法律的裁判。
四是坚持程序公正原则。坚守法律程序，是司法公正的内在要求，也是防范冤假错案的根本保障。人民法院要秉持客观公正，确保审判阶段控辩平等对抗，依法保障被告人在审判阶段的各项诉讼权利。为维护庭审的终局性、权威性，要切实改变重实体、轻程序的观念和做法，自觉遵守刑事诉讼法有关规定，严格按照法定程序审判案件。要完善庭前准备和法庭审理程序，充分发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、控辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。
《意见》规范证据认定规则，切实防范冤假错案
戴长林表示：推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，关键是在刑事诉讼全过程、各环节严格贯彻证据裁判原则的要求。为便于侦查机关、人民检察院按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，有必要规范证据的认定规则。《实施意见》第四部分规范证据认定规则，切实防范冤假错案，要求人民法院严格实行非法证据排除规则，完善非法证据排除程序，细化有关证据采信规则，严格落实法律规定的证明标准。
一是严格实行非法证据排除规则。非法证据排除规则，对遏制刑讯逼供、非法取证具有积极作用。《实施意见》要求，对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除。侦查机关收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，应当依法予以排除。
二是完善证据合法性调查程序。随着被告人权利意识逐步增强，证据合法性争议已经成为庭审中最常见的争议问题。为妥善处理证据合法性争议，《实施意见》规范庭审阶段证据合法性调查程序，确立审查和排除非法证据的规则指引，明确证据合法性争议的裁判方式。根据中央《改革意见》的要求，《实施意见》着力推动落实侦查终结前讯问合法性核查制度，将核查制度与庭审阶段证据合法性调查制度有机结合，有助于配合检察机关依法落实核查制度，充分发挥核查制度在减少和解决证据合法性争议方面的积极功能。
民法通则意见篇3
监督法总则集中体现了这部法律的精神实质，明确了人大常委会行使监督权的原则。其中，确立人大常委会行使监督权的公开原则是监督法的一大亮点。监督法第七条规定：“各级人民代表大会常务委员会行使职权的情况，向社会公开。”这是我国法律首次明确规定人大常委会行使监督职权的公开原则。人大行使监督权的情况向人民公开，将人大常委会的监督工作置于人民代表大会和人民群众的监督之下，既保证了人民的知情知政权，也是人大常委会保持同人民群众的联系，倾听人民群众意见的重要方面。遵循公开原则，体现了人大监督的本质和作用，对于进一步加强人大监督工作，增强监督实效，具有十分重要的意义。
一、公开原则的内容
在监督法中，公开原则包含三个方面：一是总则规定了监督公开原则；二是细则中第八、第十四、第二十、第二十三、第二十七条等5个条款具体提出公开要求；三是个别条款规定了公开例外。
根据监督法的规定，人大常委会对“一府两院”的监督，除非涉及到国家秘密，或者涉及到具体案件中的商业秘密、个人隐私、未成年人保护等依法应当保密、不宜公开的以外，其他有关监督的内容、监督的议题和方式、程序，作出的决定或决议，以及“一府两院”对监督的反馈等，都应当向社会公开。地方人大常委会监督公开的内容主要有五方面：一是听取和审议专项工作报告的年度计划，经主任会议通过，印发常委会组成人员并向社会公布；二是听取的专项工作报告及审议意见，“一府两院”对审议意见研究处理情况或者执行决议情况的报告，向本级人大代表通报并向社会公布；三是听取的国民经济和社会发展计划执行情况报告、预算执行情况报告和审计工作报告及审议意见，政府对审议意见研究处理情况或者执行决议情况的报告，向本级人大代表通报并向社会公布；四是年度执法检查计划，经主任会议通过，印发常委会组成人员并向社会公布；五是执法检查报告及审议意见，“一府两院”对其研究处理情况的报告，向本级人大代表通报并向社会公布。
二、遵循公开原则的意义
公开原则的提出，回应了茁壮成长的公民社会、法治社会对人大行使职权信息公开的诉求，是由人大权力的民主化和监督的社会化发展趋势所决定的。这一原则，既是新时期人大常委会监督工作必须遵循的一条重要原则，也是新时期加强人大常委会监督工作的一个重要选择。人大监督内在的法定威力与监督公开后外来的舆论动力融为一体，必将产生民主与法治的合力。（一）遵循公开原则，是人民群众行使民利的客观体现。人民群众了解知晓自己所选的代表和自己的代言机关以及自己选举产生、任命的官员“在干什么”、“怎么干”以及“干得如何”，既是人民真正当家作主的一个基本标志，也是一项不可或缺的基本权利。实行监督公开，打破了传统权力运作的神秘化和专断弄权的个人化，体现了尊重民意、落实民众知情权、维护和保障人民群众根本利益的时代精神，真正体现了“在民”的精神。
（二）遵循公开原则，是建设社会主义政治文明的需要。社会主义政治文明建设的实质，就是人民当家作主。人大监督工作公开，畅通人民群众的利益表达和政治诉求渠道，真正实现人民群众当家作主，有利于促进政治生活的民主化、科学化、高效化，有利于带动、促进、监督“一府两院”及其有关部门信息公开制度化，这是社会主义民主政治发展的时代要求。
（三）遵循公开原则，是构建和谐社会的现实需要。在构建和谐社会的过程中，需要公众的正确理解并积极参与。公众参与度越高，社会就越稳定，社会氛围就越和谐。人大监督工作公开，扩大了人民群众参与社会治理的空间，为人民群众广泛而有序参与创造了一个良好的平台，使广大的人民群众更乐意通过人大依法表达自己的诉求，进而促进我国和谐社会的构建。
（四）遵循公开原则，有利于推进人大工作。监督工作公开，将从很大程度上改变人大监督“从会议到会议”、“审议意见不公开”、“批评意见不见报”、“反馈意见群众不知道”等不良现状，真正把群众想知道的、要知道的、应该让群众知道的，全部公布于众，把人大的监督工作置于广大人民群众的监督之下，既可加大人大监督主体加强监督工作的压力，变“软指标”为“硬任务”，增强人大监督主体的责任意识和使命意识，也可提高群众和社会的满意度，增强监督诚信，降低监督成本，实现监督的社会化效果。
三、遵循公开原则必须把握的几个方面
贯彻落实好监督法的公开原则，做好监督公开工作，必须着重把握以下三个方面：
（一）坚持依法公开。人大常委会要牢固树立“公开工作不做好就是失职”的思想，依照监督法的规定，严格履行监督工作向社会公开的职责。在公开的同时，还应当严守国家秘密，保护个人稳私和商业秘密。即该公开的一律公开，不该公开的要尽保密的责任。
（二）坚持及时公开。当今是信息时代，一定要在有效时间里将人大监督工作信息公布于社会，否则将降低信息的价值。如人大常委会制定的听取审议专项工作报告和执法检查的年度计划，一经通过就应向社会公布。
（三）坚持全面公开。要向社会公布人大监督工作各重要环节的有效信息，让人大代表和社会各界全面了解人大监督的各个环节和过程，知悉人大监督工作的程序。同时，要保证公布的信息的准确性、真实性和完整性。
四、遵循公开原则的途径
当前，人大常委会监督工作公开比较成熟的实践大体上有三种：一是公民旁听。这种形式在各级人大及其常委会会议上得到推行。二是媒体报道和传播。媒体依法刊播人大常委会会议情况、有关报告、决议、审议发言等信息。三是公报和会刊刊载。行权情况刊载在人大常委会公报或会刊中，向人大代表和有关单位寄送，有的地方公民可免费索取、阅读会议文件、公报等。
但总体上讲，目前地方人大特别是县市级人大对监督公开还没有引起足够的重视，人大监督公开缺失，而且即便已进行“公开”的，也存在着随意性和制度缺陷。如只公布结果、不公开过程，只公开人代会、不公开常委会会议与主任会议等。要改变目前监督公开缺失以及随意性大、缺乏制度保障等现状，满足人民对人大职权行为的知情要求，实现人民对人大的监督权，惟有遵循公开原则，且这种公开不仅是行权结果的公开，还应包括行权过程的公开。主要途径是：
（一）建立监督工作计划、内容和结果三公开制度。一要
公开征求监督内容，要像公开征求立法规划和法规草案意见那样，公开向社会、向人大代表征求常委会监督的内容。人大常委会确定监督内容后，应及时通过媒体向社会公布。二要公开监督的执行计划。在实施某项具体监督工作前，要公开具体的执行计划、专项监督热线电话、责任部门等。三要公开监督结果。完成监督工作计划后，要公开常委会监督工作报告的主要内容，尤其是要公开监督工作中发现的存在问题，主任会议反馈的意见、建议，常委会的审议意见或形成的决定、决议以及被检查单位的整改措施等。对重大的或社会反映强烈的热点、难点问题的监督，要进行跟踪监督，并及时通过媒体公开跟踪监督的相关结果。(
（二）建立和完善会议公开制度。举行会议是人大行使职权最主要的方式。要建立和完善会议公开制度，把人大运用权力的过程置于“阳光”之下。要通过新闻媒体全程公开报道“三会”。目前，地方人大会议大多只报道人代会、常委会会议，对主任会议的报道几乎是“空白”，且程序性报道多，实质性报道少。要从广度和深度上增加对“三会”的报道，增强人大常委会决策、议事的透明度。
（三）建立常委会组成人员、人大代表述职制度。人大代表是由人民群众选举产生，人大常委会组成人员是由人大代表选举产生，因此，人大代表、常委会组成人员理所当然要对人民负责，受人民监督。要制定常委会组成人员、人大代表五年任期内向选民述职的总体规划和重要监督工作的述职计划，让广大选民和群众知晓自己选举的人大代表履职尽责的基本情况。常委会组成人员、人大代表既可深入选区面对面向选民述职，也可通过媒体进行述职讲话或刊载述职报告等。建立常委会组成人员、人大代表述职制度，是选民“零距离”对人大监督主体的履行职务的一次直接监督。
（四）建立人大代表、选民列席常委会活动制度。要建立人大代表、选民列席、旁听常委会会议制度，邀请人大代表和选民参加常委会有关的监督工作或活动。通过人大代表、选民身临其境参加有关的会议、审议和执法检查、视察、评议等相关的监督活动，让他们亲身感受人大监督完整程序，“零距离”去监督人大监督主体履职尽责的情况，不断扩大监督工作的民主化和社会化的程度。
（五）建立健全常委会新闻制度。目前，不少地方党委政府设立了新闻发言人，并定期向民众和社会各界通报工作情况和重大事项。人大常委会也有必要及时将履职情况及常委会的有关重要议题和工作情况向民众公布，使其知晓，听其意见。有条件的地方人大常委会应建立健全新闻发言人制度。新闻不能仅限于人代会期间进行，对于常规性工作也应定期向
社会，对于临时性工作和事项也可以随机召开新闻会。
（六）进一步完善人大工作制度。人大工作是人大常委会联系群众、体察民情的重要窗口。要建立和完善制度，创新人大工作。通过坚持和完善人大主任接待日、开通人大信息网、开设人大信箱等途径，拓宽公众参与人大工作的渠道，密切与人民群众的联系，反映社情民意。
民法通则意见篇4
如果说民法是私人自治之法，那么民事法律行为正是民法之核心，是私人实现自治之手段。民事法律行为是以私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。[①]当事人的法律行为符合法律规定的成立、生效要件，法律即赋予之法律效力，当事人蕴涵法律行为中的意图即得到法律肯认，实现自治。法律行为乃德国学者理性抽象之产物，对德国民法典（下简称德民）的成功编撰至关重要。[②]“法律行为”乃一抽象程度极高之概念，自德民以始，各经典大陆民法典（瑞士民法典、日本民法典等）均将法律行为纳入民法总则中规定，体现了法律行为理论对民法分论如债编、物编、亲属编的广泛使用性。无奈我国《民法通则》对民事法律行为的规定仅聊聊17个条文[③]，规定远不能满足生活之需要，以下本文讨论主要借鉴德国法及实践，及参照英美法相关制度展开。关于意思表示与法律行为之关系，有学者认为两者等同，如萨维尼，今通说认为意思表示仅为法律行为之要素，在有些法律行为，如要物行为，法律行为还包括法律要求的一定物之交付行为。[④]但在多数情况下，法律行为即为意思表示，对法律行为之研究中心在于对意思表示之研究。
德民对意思表示无明确定义，学者一般将其定义为旨在达到某种特定法律效果的意思表达，其创制意义在于它在法律上将与法效意思相联络的表达置于特殊地位。意思表示的构成要素如何？在这里，产生了本文所要着重论述的意思表示公信问题。“公信”来源于民法物权变动的公示公信原则，公信原则本意指依公示方法（动产占有，不动产登记）所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原则。[⑤]本文借用“公信”于意思表示中，意指因信赖意思表示之社会通常意义而为行为之人，纵表意人真实含义不存在或有异，法律仍以信赖保护之原则。
意思表示，分而析之，即为意思＋表示，对其的构成，学理有两种主张，一为意思说，早期学者多重视意思自主，主张此说。如萨维尼认为“说实在，意思本身应视为唯一重要的，产生效力的事物，只是因为意思是内心的，看不见的，所以我们需要借助一个信号，使第三人能看到，而显示意思所用的信号就是表示。”[⑥]具体而言，意思表示应构成如下：
1.内在意思，即为法效意思，是表意人具有的追求法律效果的意欲，此为意思表示的核心，理论上，法律行为之法律效果即按法效意思产生。法效意思不只是对法效的意识，而且须达到意欲的程度，即具有自愿追求的程度，体现着一种自由。意思所学派将之特别看重。
2.表示（表达）
指宣示性行为，含有向外宣示一定意思内容的特性，意思说学派认为表示必须本于意识作用，并在传递内在意思的愿望下作出，所以表示包含表示意识和表示意欲。表示意识指行为人在为表达时，知悉在为表达，或说知悉他人就其表达将视之为特定的效果意思之表示。表示意欲指表意人在为表达时，在自己意志支配下，即具有传递效果意思的意图。[⑦]通俗以言之，即表示时知道自己是在为意思表示且自己想为此意思表示。
这样，意思说学派认为表示行为、法效意思、表示意识、表示意欲只有完全具备方能成立意思表示，一个表示行为包含有三种意思要素，意思说学派对表示中意思之探求可谓至极尽，对意思表示者之保护可谓周延了。但从社会及公众角度观之，显然心中无底-表意人可主张的意思瑕疵至其意思表示不成立或无效的理由太多，如何信赖而与之交往？法律在对意思表示人真意之保护与表示人外对表示信赖者之保护之间应划定公平的界限。
晚近学者对意思说过于保护表意人提出批评。发难首先针对表示意识，认为无意识之表示也成立意思表示，表意人仅得依意思表示错误的规定撤消意思表示，且对相对人或第三人负信赖损害赔偿之责，拉伦兹即持此说；然后，有学者对意思表示是否需要表示意欲提出疑问，如郑玉波认为效果表示与意思之间间不容发，无表示意欲存在之余地。[⑧]
至后，学者有极端强调社会安全的，认为所谓“表达”形式，均作为人类之表意符号，含有一定的外观意思，由此，“表达”对第三人而言，都是有意的行为，因此意思表示只需“表示”一个要件足矣，此为与意思说学派相对的表达说学派，他们强调对相对人的保护，不容引据意思表示意识和效果意思的欠缺而主张意思表示不成立。[⑨]
从大陆法系学者（主要是德国学者）对意思表示要素意见的变化，可以明显看出一个由重视意思表示之真意到重视意思表示之公信的变化（此一变化亦体现在德国法及司法实践对有瑕疵的意思表示之救济态度上，见本文后述）。任一宣示形式具有人类符号性，所以他本身具有一定的外观意思，相对人或第三人有充分正当理由信赖此一表达形式的通常社会意义，并依据之为行为，但表意人主张此表达形式之本意乃另外意义，此际法律的保护天平偏向何方？德立法例采纳的是削弱的表示主义：原则上表示可成立意思表示，一般情况下，相对人有值得保护的信赖利益，表意人应受表示之外观意义的约束，另一方面，对表示主义有一些限制，主要体现为一些瑕疵意思表示的无效制度和赋予一些瑕疵意思表示人撤消权。
二、德法上的瑕疵意思表示救济制度
下面是德国法及司法实践中有瑕疵意思表示的制度：
1.意思和表示不一致的意思表示，即内在意思与其表示之间的分歧，主要包括以下四种情形。
⑴游戏的表示
表意人保护-德民第118条“非出于真意的意思表示，预期其非出于真意不致为他人误解而为之者，无效”
公信保护-德民第122条（1）“如果该意思系应向另一方作出，表意人应赔偿另一方，其它情况下为 赔偿第三人因相信其意思表示为有效而受到的损害，但赔偿数额不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额。”
⑵心理保留 德民116条
表意人保护-表意人内心对于表示事项保留有不愿的意思者，相对人知道有保留者，意思表示无效。
公信保护-相对人不知保留者，意思表示无效
⑶虚假的意思表示 德民117条
德民规定表意人与相对人同谋而为虚伪的意思表示者，其意思表示无效-德民此处体现的是对虚假意思的否定，不是对表意人的保护，同理对上述⑴⑵之无效似也应这样理解。
公信保护-19世纪末，20世纪初，德国学界对虚假意思反对意思说，转向第三人信赖保护，这一时期德国最高法院一系列判决试图制订不得以荫蔽的法律行为对抗第三人，同时也不能以公开行为无效对抗第三人的原则，第三人得必要时援引公开行为。如1925年最高法院的贷款借据案，在此案，出借人与借贷人同谋签发虚假的贷款借据，出借人把借据转让给第三人，后者信赖此借据为真，又贷款给出借人。法院判决该借据是有效的，并指出，两个制造贷款假相的同谋者确实愿意达到后来实现的目的，即第三人支付款项，该第三人基于信赖而付款，因此，同谋者达到目的的意思足以使全部法律行为具有“实在性”，不得以虚假对抗第三人。[⑩]
以上三种意思与表示不一致的情形，都是无真正的内在意思的表示，是单纯的表示，但单纯的表示含有外观的法效意思，被表示人利用，或是基于游戏、应酬的利用，或是基于同谋蒙骗得利用，法律仍将之视为成立意思表示或导致信赖赔偿。
⑷表示错误
萨维尼首先将错误划分为动机错误与表示错误，表示错误属于静态的概念，指表意人非故意的在表示上犯的错误，致使不能准确的传递他的内心意思，涉及的内心的真正意思与外观含意之间出现非意愿的分歧；动机错
误属于动态的概念，指促成意思形成的错误，涉及的是内心意思形成中的偏移问题，无关表示是否准确传递了内心意思。[11]
表意人保护-德民第119条：表意人所作意思表示内容有错误，表意人若知悉情势并合理考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。
公信保护-①121条： 撤销须毫不迟延。
②122条：相对人和第三人之信赖保护。
2.意思表示瑕疵的意思表示
意思与表示不一致是在意思表示过程的后一阶段发生的瑕疵，在更前一阶段，即意思形成阶段的瑕疵问题，即为意思瑕疵的意思表示，此种瑕疵属于当事人纯主观的考量，法律的干涉很谨慎。传统民法对意思形成领域的关注只限于一些明显外在因素的影响，他们可以被常识推断为与有关意思形成有密切关系，可以被认定是有关意思形成的关键因素，并且带来破坏，导致意思瑕疵。如罗马法上已注意到欺诈与胁迫这两个外在因素对意思形成的破坏，德民把决定性的动机错误亦纳入意思瑕疵范畴，加大对表意人的保护范围。
⑴因欺诈、胁迫而为的意思表示
德民123条规定：因欺诈或者被不法胁迫而作出意思表示的表意人可以撤销该意思表示。同时，表意人可引用第826条规定，以欺诈人故意以违背善良风俗方法加害为由，使其负担损害赔偿责任，但以有实际损失为限-这是一种侵权损害赔偿。
对公信的保护-124条（2）对撤销权的限制：欺诈系由第三人所为的，对于另一方所作的意思表示，只有当另一方明知或者可知欺诈事实时，始得撤销。应向其作出意思表示的相对人以外的人因意思表示而直接取得权利时，只有当权利取得人明知或者可知其欺诈事实时，始得撤销该意思表示。
对欺诈人-侵权人自无保护之必要。
⑵因重大动机错误而为的意思表示
德国法学在19世纪开始演进错误理论，通过区分动机错误与表示错误重塑错误理论（见前述），并一改传统民法只关注表示错误，拒绝考虑动机错误的作法，在德民119条（2）规定：关于人的资格或物的性质的错误，交易上认为重要者，视为关于意思表示内容的错误。[12] [13] 按德民119条（1），因重大动机错误而为之意思表示效力同因表示错误而为之意思表示，即主要是表意人的撤销权和相对人、第三人的信赖赔偿问题。
以上即为德民对有瑕疵之意思表示的原则性规定，当表意人客观的表示行为并不代表其本意时（不管由于偏差发生在表示阶段还是意思形成阶段），法律斟酌不同样态分别规定了不同之效力：意思表示有效、表意人有撤销权、表意人有撤销权但应对合理信赖之相对人和第三人负信赖损害赔偿责任、表意无效但负信赖损害赔偿责任、表意无效。从前至后随对表意人保护之增强而对公信保护减弱，法律在两者之间寻求平衡。
值得注意的是，德民制定于19世纪末20世纪初，当时仍是个人思想自由充斥之时，德民中对有瑕疵意思表示效力之规定在晚近观之，有过分保护表意人之嫌，主要体现在对游戏表示，心理保留，虚假表示的无效规定，学者批评颇多，司法实践中亦对法条有所突破，如上举虚假的意思表示为例。回顾德法上对意思表示态度的变化，可以明显感受到法律对意思表示公信保护的增强的趋势，此在对意思表示解释的变化上尽显无遗，德民第133条规定：解释意思表示应探求其真意，不得拘泥于文字。当时，立法者的意图是在解释过程中，主观意图应优先于客观表示。但在现代，人们在解释意思表示时，更加侧重于相对人所能理解的客观表示。为了向相对人以及一般商业界的合理信赖提供更强有力的保护，意思表示的客观含意现已成为确定其内容的关键要素。意思表示的内容就是在通常情况下相对人对该表示的理解。[14]
对意思表示表意人保护与社会公信保护之对立亦体现于民法理论中对于法律行为效力根源的不同认识，对于现代民法实践产生重要影响的根源学说主要有意志效力理论、法定效力理论和信赖责任理论三种。其中意志效力理论源于近代自然法学说，至19世纪初在德民理论中形成较完备的形态，这一理论认为法律行为效力的根源在于行为人的意志，意志本身具有法律的性质，如某人受某项合同的约束，仅因他表达了这种意志，这样，法律行为制度当然应首先保护表意人，意志效力理论从其形成和发展来看，与19世纪意思主义理论和私法自治观念的盛行不无关系。信赖责任理论认为，法律行为的效力根源于行为人的意思表示使相对人或其他利害关系人产生某种信赖并据此作出准备或安排，进入所谓“法律状态”，行为人违反法律行为设定义务并给相对人造成损失和“信赖损失”时，应按信赖保护原则承担责任，此一理论体现法律保护重心偏向于社会安全。[15]
三、英美法上契约当事人瑕疵意思表示之救济制度
下面，笔者简要谈谈英美法上的相关制度。
英美法上无大陆法系逻辑思辨传统，法律适用观不同于规则演绎，在其法律制度上无“意思表示”的概念。[16]我们可通过其契约制度对英美法上之意思表示公信效力窥见一斑。在英美法中，一个有效的契约必须是双方当事人在对等的地位、自由的意志下，表示各自的立场而达到意思一致所缔结之契约。[17]
英美法上无独立之“意思表示”概念，当然亦无对其成立要件之探究，但契约乃双方当事人共同意思（mutual assent）之实现，英美法上有对契约当事人意思表示有瑕疵之救济制度，具体见下，但下述三种制度关注的仅为当事人意思表示的形成阶段外力的影响，无涉意思与表示分歧的情形，如游戏表示，这显与英美法缺乏对意思表示的抽象研究有关。
⑴错误（mistake）
错误乃一方或双方因对订定契约之客观条件有所误解而订立之契约。[18]英美法上对错误没区分出动机错误与表示错误，对错误分类仅限于前者，包括契约标的物存在之共同错误；契约基本事项或品质之共同错误；关于确定标的物之双方性错误；对另一方身份单方面之错误；关于契约性质错误；契约条款错误。
对错误表示订约人之保护-
① 错误人向法院请求撤销错误之契约条款
② 法院查明订立契约有任何事实上之误解，可拒绝颁发强制履行令
③ 双方当事人对所缔结之契约发生未涉根本性之错误，允许当事人更正契约。[19]
对公信之保护-
① 对上述①②之保护限于有影响力之错误（operative mistake），似于德法上之“错误之交易认为重要者”。
② 如原契约权利义务之履行已涉及第三人时，法庭将不允许当事人撤销契约。[20]
⑵虚伪意思表示（misrepresentation）
虚伪意思表示指一方当事人于订立契约过程中，所作出之不真实或虚假之陈述或表示，其目的乃在诱使他方当事人与其订定契约。按虚伪人的过错程度分为三种：①欺诈性之虚伪意思表示（似于大陆法上之欺诈）；②疏忽或过失虚伪意思表示；③无意虚伪意思表示。普通法和衡平法上对虚伪意思表示而成立之契约也因三种虚伪意思表示而有所不同。
①受害方可向法院申请撤销契约，受害人有损失时可以侵权行为为由提出因受骗而要求损害赔偿（此点与德法作法完全相同）
②受害方之保护基本同上-体现出一民法基本原理：民法上的过错程度就承担民事责任来说意义不大
③ 受害方只能撤销所订之契约，无权索取损害赔偿。[21]
英美法对受虚伪意思表示影响之订约受害人的保护因虚伪意思表示过错之程度不同而不同，但对公信之保护却一视同仁-倘善意第三人根据契约已付出价金，并取得契约上有关利益，受害人便无权撤销契约。[22]这其实是公信保护内在本质使然-对公信人而言，受害人受影响之虚伪意思表示的过错程度无从区别。例如，甲签发一张空头支票给乙，向乙骗取货物一批，然后
将此货物卖给不知情的丙，丙在付款购买这批货物时对甲之欺骗行为毫不知情，在此情况下，乙虽然被骗也不能撤销契约。（不管甲之虚伪表示过错程度如何）[23]
⑶强暴胁迫及不当影响 （duress and undue influence）
此制度主要解决受害表意人的救济问题，分析从略。
综上，两大法系对意思表示之公信保护乃共通之原则，且制度上多相似之处。
四、跃出物权领域之民法上的公信制度思考
“公信”到底其制度地位在民法体系中如何？从大陆法系的经典民法典到英美的普通法、衡平法，均无见对之明确规定（只是通过一些具体制度体现出来），然其功能、影响却让民法体系中的各个制度时时战栗于其光芒，笔者对之有几点想法：
1 其制度价值在于保护善意之民事活动主体，保护交易安全，减少社会交往的成本-民事主体在交往中不用花费过多成本（时间、金钱）调查对方的真实法律意图、真实法律关系。
2 在民法发展历史进程中，呈现所谓从“个人本位”至“团体本位”、“社会本位”的发展趋势。[24]但此一趋势常用公共利益原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则来形容。其实，公信原则在民法中弘扬亦是此一趋势之体现。从德民中意思表示公信保护之增强可看出。
3 “公信”以其自身所负载的特殊制度价值早已突破物权领域而浸入民法体系中的各部分，形成民法上一原则：总则中存在表见合伙人，[25]表见股东制度，[26]法律行为部分之公信已如本文前述，部分之表见制度；物权领域之物权变动公示公信原则；债法范围之债权表见让与制度，等等[27].民法上的各种“表见”制度均来源于公信原则，然公信原则在民法体系各部分体现形式并不相同。在意思表示领域体现为对善意相对人和第三人的信赖保护，保护措施各异并无统一的原则制度，而且对公信之保护并不是绝对的，还要考虑表意人的保护，可以说是一种相对的公信保护[28]；在其他部分体现的是各个具体的“表现”制度，在这些具体的制度框架中，对公信的保护是绝对的，物权变动之公信原则已成为整个物权法领域的基本原则，但这本质上是一种物权变动的表见制度。[29]这种不同的体现形式是因为民法各部分之不同特点，意思表示之相对公信保护是因为意思表示本身乃表意人意思的法律实现，法律不能不顾及表意人的意思。
4 “公信原则”发挥其功能，主要通过一种赋权效果，赋予本来不存在之法律关系以一种真实之法律关系的效果。如表见-本无真实之法律关系存在，却使“被人”向第三人承担行为后果。真实法律关系被扭曲，“公信原则”效力焉能不让民法体系中的各个制度“战栗”。而且，其效力有增强之势，适用范围增大并且效力增强，在表见合伙人，公信使本无合伙关系之人承担连带债务，已突破连带责任非为法律明文规定与当事人约定不得成立之原则。[30]公信原则在意思表示中效力也体现出以上趋势，是否将来在意思表示上绝对保护公信，确立绝对保护原则？法律解决的就是一个利益分配问题，显而易见，对社会公共利益保护之增强意味着对当事人（特别是行为人）利益照顾的削弱。那么，公信原则应如何控制？其适用是法律明文规定还是如“诚实信用原则”，赋予法官自由裁量权？另外，关于公信原则与诚信原则的关系问题，有学者认为：诚实信用乃民法中唯一基本原则，即“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人与社会利益平衡的立法者意志。”[31]诚信原则作用一般在于弥补成文法之局限，而公信某种程度上是成文法基本制度的背叛；诚信原则发挥作用一般通过类推适用道德原则，而公信原则如上一般是赋予真实法律关系以相反法律效果。两者均为“社会本位”之体现。这些问题已超出本文论述范围，有待进一步深究。
注释：
[①]梁彗星：《民法总论》，157页，北京，法律出版社，1996.
[②]德民所首创的分编体例中已包含有这样的立法思想：民法总则的规定对于一切民事活动和民事关系具有普遍的适用力：而其分则各篇规定适用于特定的法律关系。德民中确立法律行为制度解决了一般法律行为与具体法律行为形式之间的关系，解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系确认了法律行为不仅可产生债法上的效果，而且可产生婚姻法、亲属法及其他法上的效果，使民法典避免再对各种具体法律行为作不必要的重复规定，这样，德国学者民法体系化（pandecton）的梦想得以实现。见董安生：《民事法律行为》，33页，北京，中国人民大学出版社，1997.
[③]《民法通则》第四章“民事法律行为和”54-70条，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第65-83条作了更详细的适用说明，而德民对法律行为之原则性规定有59条。
[④]国内有学者认为，严格意义上的法律行为观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障，并且在时空上上与后者相分离时，才可能真正形成，从这个意义上说，现代民法中要物行为并不能反映法律行为的实质，它实际上将设权行为与履行行为合而为一，只有诺成行为才体现了法律行为的实质。见董安生：《民事法律行为》，5页，北京，中国人民大学出版社，1997.
[⑤] 谢在全：《民法物权论》，62页，北京，中国政法大学出版社，1999.
[⑥] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[⑦] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[⑧] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[⑨] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[⑩] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[11] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[12] 我国《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第71条规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等地错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。《民法通则》第59条（1）：行为人对行为内容有重大误解的，可请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销。类似于德民119条，但德民认为动机错误之重大者，乃“交易上认为重大者”，而我国标准为“造成较大损失的”。
[13] 德民此条对动机错误适用之限制也体现了对公信之保护，但限制不是体现在人的资格和物的性质两种穷尽列举式规定-德法对物的性质错误一向予以广义解释，物包括有形物，也包括任何权利，物的性质包括事实上的性质，也包括法律上的性质；对人的资格，判例也作宽松解释，认为包括人的体力、智力、信用能力、健康状况、经验、经历等（参见龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义）。限制体现在“交易上认为重要者”，只有依交易观念认为重要者，才纳入重要性质错误，其实交易观念又是一客观公信问题。
[14] 〔德〕罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，80页，北京，中国大百科全书出版社，1996.
[15] 董安生：《民事法律行为》，64－70页，北京，中国人民大学出版社，1997。
[16] 英美学者对法律理论持怀疑态度，并极力抗拒抽象的法律规则。因此人们很难在普通法中看到有法律行为的原则性理论阐述，但是有关这一重要问题的探讨却通过对合同法的争论具体表现出来。见董安生：《民事法律行为》，35页，北京，中国人民大学出版社，1997。
[17] 杨桢：《英美契约法》，244页，北京，北京大学出版社，1999。
[18] 杨桢：《英美契约法》，203页，北京，北京大学出版社，1999。
[19] 杨桢：《英美契约法》，221-225页，北京，北京大学出版社，1999。
[20] 杨桢：《英美契约法》，202页，北京，北京大学出版社，1999。
[21] 杨桢：《英美契约法》，234-240页，北京，北京大学出版社，1999。
[22] 杨桢：《英美契约法》，243页，北京，北京大学出版社，1999。
[23] 杨桢：《英美契约法》，243页，北京，北京大学出版社，1999。
[24] 张俊浩主编：《民法学原理》，22页，北京，中国政法大学出版社，1997；史尚宽：《民法总论》，46页，台湾地区版。
[25] 邱聪智：《合伙人责任与求偿权》，见《固有法制与当代法学》，207页，台湾，三民书局，1997.
[26] 笔者民法作广义理解，包括商法，表见股东制度，见台湾《公司法》第62条，第121条。
[27] 我国民法对“表见”论述研究较少，《民法通则》中基本无“表见”之规定，参见江帆：《制度研究》，141-148页，北京，中国法制出版社，2000.但民法体系中公信之影响是不争之事实，1992年《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第52条：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”新《合同法》第49条规定了合同行为上的表见原则。
[28] 相对公信保护还可见于法人权利能力和行为能力，传统认为法人的能力仅限于章程所定目的范围内，后基于公信之保护，学者多主张法人的能力不应严格限于章程，其从事的与目的相关的行为后果亦应归于法人，以保护行为相对人。
[29] 物权变动之公示公信原则，学者论述其产生原因乃物权之特殊排他效力，参见谢在全：《民法物权论》，56页，北京，中国政法大学出版社，1999.笔者认为更深层原因乃民法公信原则在物权领域之折射。
民法通则意见篇5
少数服从多数的民主原则的实质是决策主体行动的原则，不是思想的原则；是决定行动方案，不是讨论思想统一。少数服从多数的民主原则所要解决的问题是三个以上的多数人在一个行动上怎样才能一致，并不是思想上怎样才能统一。民主原则是以相对多数或绝对多数表决结果来决定执行方案，其核心词是“多数”和“执行”，而不是“一言堂”和“统一思想”，因为少数服从多数，不是少数人的意见服从多数人的意见，而是少数人仍然有权利保留自己的意见，但少数人的行为必须随从多数人的行为方向，这显然不是确保意见的统一，而是保证行动的一致性。从这个角度说，试图通过少数服从多数民主原则的酝酿操作达到“思想上保持高度一致”意图的认识是有误区的，其做法是有悖于民主原则的精神实质的。而在实际工作中，将少数服从多数的民主原则误解为思想原则的事例屡见不鲜，其运行的结果往往是“多数服从少数”，这也正是为什么需要重新解读民主原则的思考基点。
少数服从多数的民主原则的价值取向是“合理”，而不是“正确”。这种合理的评价标准或参照系是按照多数人的意志进行决策和协调利害得失。合理不等于正确。多数人意见不一定总是正确的，但大多数人意见的正确概率会比一人或少数人意见的正确概率高一些，因为通常个人理性是有限的。即便如此，采用民主原则选择的方案是否正确，在决策之初还是难以作出正确与否的价值判断的，只有由后来的实践去检验和证明。经过实践证明确实是不正确的，再一次采用少数服从多数的民主原则进行矫正。这种民主原则的重复使用，会使初始决策不断趋于完善，接近“正确”；即使有失误，也容易得到及时纠正，不会一错到底。认识这种“合理”的价值取向，其现实意义在于改变民主决策一定是“正确”决策的习惯认知和思维定势，确立决策需要不断完善的理念和行为模式。
少数服从多数的民主原则最精彩部分是民主讨论的过程，民主原则的精髓是尊重不同意见。讨论是什么？讨论是多数人的事情，一个人不存在讨论问题。多数人讨论，每一个人都有说话的权利，每个人都应坚持“我可以不同意你的观点，但我捍卫你说话的权利”的理念，学会倾听别人的意见和看法。讨论不是聊天或相互吹嘘，也不是在“正确”和“错误”之间表明态度或进行表决，而是将自己的意见和想法毫无保留地表达出来，形成各种不同意见和多种选择方案。如果只有一个人的意见或者只有一个方案，实际上就不需要讨论和表决，即便需要，也只能是形式而已。存在两个以上不同意见，是使用少数服从多数民主原则的前提，如果没有不同意见，“服从”也成为多余。如果在“正确”和“错误”之间只能选择一个，结果很明白：或者拍马屁，或者“叛逆”，参加这种“单选”的人，有的盲从，有的违心，有的无奈。民主原则最精彩部分是民主讨论的过程。在讨论过程中受到别人的启发，相互交换意见，思想共享，感悟闪光点。少数服从多数的价值不在于只有一个“正确意见”并围绕这个“正确意见”互相找出你对、我错或保持中立，而是在所有参与讨论的人员当中发现有多少不同意见和不同方案，并进行争辩和论证，然后进行表决。假如两个人争论，最少有四种意见的可能性：支持对方、反对、对方、折中、另提别的方案。如果三人讨论，那会有几种意见？有多少方案？这些方案没有绝对的正确或错误，只求合理性、可行性和价值性。至于自己坚持的意见经过表决是否成为多数人的意见，这一点，对每个人来说并不十分重要，人们也不应该用多数人的意见来评判和孤立坚持自己意见的少数人。
在民主讨论的过程中，最忌讳的是“一把手”专横。“一把手”不等于专横，但在人们还没有进入民主讨论状态的时候，“一把手”最有机会接近专横，这种专横突出表现为用带有“正确”光环的“领导意图”去进行“酝酿”、“协商”，服从领导就是服从正确，酝酿和协商就是按照领导的“正确”意见达成一致；对不一致的，要反复协商，直到协商一致为止，这样的“一致”是虚假的一致。正如哈贝马斯所说的那样：虚假的一致意见必定是使用权力的结果。虚假的一致是对民主原则的彻底破坏，使民主原则失去意义。
民法通则意见篇6
关键词：表见本质构成要件表现形式
一、表见概述
(一)表见的概念
表见一语，是“表面上所显示”之意⑴。关于表见的概念，并没有统一的表述，有表述为“所谓表见，本属于无权，但因本人与无权人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权相同的法律效果”⑵。有表述为“所谓表见，是指无权人的行为虽无权而有使第三人相信其为有权之事由，依法应由被人直接承受其后果的无权”⑶。也有表述为“所谓表见，是指人虽无权，但善意第三人在客观上有充分的理由相信人有权，并因此与人为民事法律行为，该项法律行为的效果直接归属于本人的法律制度”⑷。
虽然表述不一致，但含义大同小异。一般认为，表见是无权的一种，是指行为人在无权的情况下以本人名义代其同第三人为法律行为，第三人不知道真情而信其有权，法律即根据可信的正当现由视之为有权的。无权有广义和狭义之分，表见属广义的无权，狭义的无权则专指除表见以外的其他无权。
表见制度源于德国民法典，大陆法许多国家如瑞士、日本以及我国台湾地区先后承袭德国规定了类似制度，但是德国民法典并未明确使用表见的概念，日本和我国台湾“民法”明确使用了这一概念。在英美法系中，更没有表见的术语，与之相关的是“不容否认的”(有称作“不可否认的”)，意指即使没有明示的委托，但如果委托人的行为显然表明人是授权代表他行事的，那么委托人也同样将由于人所签的合同而受到约束⑸。也就是指善意第三人基于人所具有的表面授权与人的行为，被人不得以未经实际授权予以否认，而应当承担不容否认的的责任。其意义与表见制度大体相同。
(二)表见的本质
关于表见的本质，大陆法系和普通法系的法上的规定是不同的。在大陆法上，权具有独立的法律意义，权的发生必须以本人的授权意见为前提，而表见却没有本人的授权，表见并不直接体现本人的授权意思，因此本质上是一种无权，但为保护交易安全，立法又赋予表见以法律效力。其效力系被法律拟制的结果，所以它又是一种有效。在普通法上，其法所归纳的代表权的类型中，表面授权是产生权的原因之一，(所谓表面授权，有叫“外表授权”，是指具有授权的表面特征或假象，而并未实际授权)，它并不以表见是有效的例外。表面授权是作为一种产生权的当然的法律事实而存在，不容否认的在本质上是一种有权。
由此可以看出，大陆法的表见是无权，但产生有权的效果，而普通法的不容否认本身是有权，其区别仅在于认识问题的侧重点不同：表见强调善意取得第三人有足够的理由相信行为人有权；不容否认强调本人对这种行为的后果不能否认。但无论如何，不容否认与大陆法上的表见制度在功能上是接近的⑹。
二、表见制度的价值取向。
一项法律规则以及法律制度的确立，均代表着一定的价值取向，制度价值的研究，对正确地理解适用法律以及促进立法完善，都是至关重要的。
制度以私法自治的扩张和补充为目的，权的存在是关系成立的必要条件，无权原则上对被人不发生法律效力，这是制度的重要原则，其目的在于尊重被人的意志，维护其合法权益。但人制度关系本人与相对人双方利益，在表见情况下，若完全尊重本人的意志，势必将损害善意相对人的利益，若保护了相对人的利益，又将损害本人的利益，此时，即面临在两个对立的利益状态之意进行价值选择的问题，那么，我们该如何选择呢？我们无论选择保护哪一方，对另一方来说都是不公平的，这本身就是一个两难的选择，我们要做出正确的选择，就必须首先对双方进行利益衡量。笔者认为，在第三人(相对人)的利益中，包含了交易安全、诚实信用以及维护制度等更重要的价值因素。试想，善意第三人基于正当信赖而与表见人为法律行为，如果不考虑相对人的利益，则势必引起一般人不欲与人交易，不仅社会交易受影响，制度也将有名无实，难以实行。这种情况下，本人可以轻易地否定一项交易，使交易安全难以保护，而且第三人是抱着诚信态度来从事法律活动的，如果法律对此不能给予应有的保护，将直接损害民法中的“帝王规则”——诚实信用原则，这都是现代法律制度所难以接受的。反过来，如果忽视本人利益，则违反的可能是民法中的自愿原则。但是，随着民法观念由个人本位向社会本位的转变，民法中的意识自治原则受到一定程度的限制。自愿原则从来都不是一个绝对的法律原则，如善意取得制度、时效制度等都是对该原则的限制。相对来说，倡导交易、维护诚信则是所有法律孜孜以求的永恒的价值目标。通过以上分析比较，笔者认为，两种价值的衡量结果是不言而喻的。因此，我们应牺牲本人利益来保护善意取得相对人的利益，这是价值选择的结果。况且，笔者认为，表见并不是旨在保护第三人的利益，而是通过它在交易上由正当理由的信赖利益予以保护，进而保护交易安全。这正是表见制度立法目的的之所在。正如有学者所言：表见制度之所以以“交易安全之保护”为价值目标，是因为第三人的信赖利益不仅实现了通常意义的交易目的，而且还蕴涵了属于社会集体利益的交易秩序的价值⑺。目前，许多学者认为“表见制度存在的理由，在于使个人的静的安全与社会动的安全之协调⑻”。我们认为，这不是动、静之协调，而是以牺牲静的安全为当然代价以谋求社会动的交易安全，这也符合现代‘民商法’由静到动的走势，是价值选择的必然结果。
三、我国表见制度的发展及渊源。
我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人负连带责任”。第66条第1款规定：“没有权、超越权或权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。有学者认为，该规定即我国的表见制度，65条第3款系因授权不明而形成的表见，第66条第1款第三句话系容忍授权这一特殊的类型⑼。但，也有学者否定《民法通则》承认表见，认为其立法本意在于因本人有过错，而使本人与人一起承担连带责任，并未采纳表见制度⑽。笔者同意后一种观点，理由有三1、委托授权不明本是构成表见的充分要件，表见是由本人承担有效的法律后果。（即本人对第三人承担授权责任，首先是负履行责任），而《民法通则》的立法本意则是被人与人负连带责任。这与表见的后果归属是不相符的。2、没有权、超越权或者权终止后的行为，《民法通则》以本人的追认为有效的必要条件，显然也不符合表见的立法原理。3、本人对无权行为不作否认表示的，视为同意，实质上是默示方式的权授予，本质上已转化为有权，而不是表见。因此，《民法通则》并未规定表见制度。
最高人民法律1987年7月21日《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解释》中规定，如果合同签订人持有被人的介绍信，或用被人的合同专用章或盖有印章的空白合同书签订合同，应视为被人授权合同签订人权。这一规定的法律后果与表见是相同的。《解释》又规定：“对借用其他单位的业务介绍信，合同专用章或盖有公章的空白合同书签订的经济合同，应当确认为无效合同，出借单位与借用人对无效合同的法律后果负连带责任”。这一规定，完全不考虑交易安全和相对人的利益；是与表见不相符的，虽然还规定，如果“借用人与出借单位有隶属关系或承包关系，且借用人签订合同是进行正当经济活动，则可不作无效合同对待，但出借单位应与借用人对合同的不履行或不完全履行负连带责任”。但是，对借用人与出借单位是否有隶属关系等的不同对合同作有效与无效的不同处理，反映了当时我国对表见制度认识上的欠缺。并且这种规定产生的法律后果与表见亦不同，已如前述，因此，笔者认为，该司法解释仍未确立表见制度。（该解释现已废止）。
1999年10月1日起施行的我国《合同法》第49条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有人的，该人行为有效”。至此，我国正式确立了较完整的表见制度。虽然有学者认为我国的规定太为抽象，易于导致过于弹性的实践，但这毕竟是一个重要的开端。
四、表见的特别构成要件
表见首先是一种无权，因此，它初应具备构成的一般形式要件以外，还须人实际上无权，这些都是自不待言的。我们这里讨论的是它的特别构成要件。笔者认为，表见的构成，必须符合两个特别要件：
㈠、须客观上存在足以使第三人相信无权人具有权的事由。
这里所谓的是由，即指无权人有被授予权的外表或假象，也就是存在“外表授权”，（有称“表见的权利外观”），这是成立表见的客观依据，基于此，交易相对人才可能信赖，且其信赖才有正当理由，对相对人来讲，相对人有正当的理由信赖无权人有权。这一要件的成立往往都有本人与无权人之间存在某些事实上或法律上的联系，比如本人与人有合伙关系、近亲属关系、雇佣关系、人持有本人发出的证明文件、本人已向相对人为授权通过（实际未授权）、本人外部授权、内部限制，以及权终止后，本人未及时通知相对人等。这将在下文详述，至于客观事由是否存在，应由第三人负举证责任。
㈡、须第三人（相对人）主观上为善意且无过失。
所谓善意，是指相对人不知道无权人所为的事项并无权。所谓无过失，指相对人对自己不知行为人无权一事在主观上没有过错，即已经尽到了善意管理人的义务。也就是说第三人不知无权人的行为欠缺权，而且第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。法律责成被人为表见人的无权行为负责的目的，是维护善意且无过失的相对人的信赖利益，如果相对人非出于善意或有过失，则不值得法律保护。国外及我国台湾地区的表见制度都规定了相对人“明知或可得而知者”，不构成表见。我国《民法通则》第66条第4款也有类似规定。需要说明的是，在举证问题上，对此采取的是事实自证的方法，即相对人只要有充分证据证明存在足以使其相信人有人的客观情形，即推定为善意且无过失，被人要否定表见的成立，则须举证证明相对人为恶意或有过失。特别要强调的是，除了这两个要件以外，还有人主张“本人具有可归责性”，即被人对权表象的形成有过失，也是构成表见的要件，否则不构成表见，甚至将表见的概念定义为：由于本人的过失行为使无过失的善意相对人确信无权的行为人具有权，而与之为民事行为，该行为所产生的法律后果归属于本人的无权⑾。笔者认为，这种观点是不正确的，前面我们已经分析过，表见的首要价值目标是保护交易安全，这是经过价值衡量并进行选择的结果。如果认为被人有过失时才构成表见，一方面会不适当地限制表见的适用范围，另一方面；对善意相对人的要求也过于苛刻，即相对人须负举证责任，证明其相信人有权所基于的客观情形的存在，是由于本人的过错造成的。会使得表见很难构成，使设立该制度的目的难以实现。从大陆的许多判例和学说来看，只要本人的行为与权利外观的形成具有一定的联系，无论本人是否具有过错，本人都应承担表见的责任⑿。我国《合同法》在起草过程中，对此也存在着不同的看法：一种意见认为，应当以本人过错作为表见合同的要件，否则对本人是不公平的；另一种意见认为，表见最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有权，而不考虑本人是否有过错。《合同法》最终采纳了第二种意见。虽然表见大多数情况下，本人是存在过失的，如授权不明，容忍授权等，但也有本人不存在过失的情况，例如：本人甲授权已代售一房屋，底价8万元，而乙则以7万元卖于丙，此案底价系交易秘密，本人甲不可能告知他人或将权的限制载于授权证书中，乙超出范围行行为，本人甲和相对人丙均无过失，显然也构成表见，因此，表见的成立并不以本人主观上有过失为必要。当然，本人的主观心态并不是对表见的构成全然无关，而可作为衡量其客观表见与第三人主观是否善意的佐证。另外，本人主观过失在处理本人与无权人内部追偿责任关系时，也是判断人承担责任大小、赔偿损失多少的重要依据。
五、表见的表现形式。
表见代的形式是从表见发生的原因所作出的归纳，这些原因也是第三人足以信赖的客观事由。我国《合同法》规定了三种形式，即“没有权”、“超越权”、“权终止后”。其实从广义来讲，后两种包含在第一种之中，这样的规定，似乎不太科学。结合大陆法其他国家的规定，实践中主要表现以下几种形式：
㈠、因本人的表示行为而产生授权表象的表见（可以叫授权表示型）。
指本人用自己的言语、行为表示授予他人权而实际未授予，或知道他人以自己名义为行为而消极地不作反对表示。
例如：我国台湾地区“民法”第169条规定：由自已之行为表示以权授予他人，或知他人表示为其人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。但第三人明知其无权或可得而知者，不在此限”。《日本民法典》第109条也规定：“对第三人表示以权授予他人以后者，就该他人与相对人之间于权范围内行为之行为，负其责任”。这一形式又可以分为两个具体的形式。
1、本人有某种积极行为足以被认为是授权表示的。
本人没有实际授予他人权，但有若干积极行为，如以本人的信纸、印章提供他人、或曾多次委派某人其他事务，或表示要授权与其人，使第三人基于善意而信赖已发生权授予。例如，甲将身份证及印章交付于乙委托办理户口登记，乙则持该印章及身份证为自己的债务做保证，即成立表见。
2、被人明知他人以自己名义实施民事行为而不加否认。
本人知他人表示为其人，而不反对，是一种消极的表示方式，德国学理上又称容忍授权。本人的消极态度客观上造成善意第三人的信赖时，则构成表见，例如，建筑公司甲将工程转包给乙公司，甲知道乙公司以其名义为招聘工人、购买材料等法律行为，而不表示反对，因此甲、乙和材料出卖人以及工人之间构成表示，材料出卖人、工人在乙公司不给付价款或工资时，可以请求甲给付。
㈡、因人超越权而产生的表见（可以叫权限逾越型）。
是指人享有某种权。但超越了本人实际授予的范围，第三人出于善意与其发生法律关系。权的范围，属于本人和人之间的内部关系，第三人很难具体了解，此时即构成表见。《日本民法典》第110条规定：“人实施其权限外行为，如第三人有正当理由相信其有此权限外行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条（109条）规定”。实践中，这一形式也可以分为两个具体形式。
1、权受到限制后超越权。
权之限制，就其固有意义言，指本人将权授予人之后，再加以限制。通说将其扩张解释为指一般应有或已有之权限，依法律规定或本人之意思表示，特加限制而言⒀。我们前面所举第一个买卖房屋的例子，既是通例。台湾地区“民法”第107条规定：“权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者，不在此限”。我国《合伙企业法》第38条也有类似规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外合伙企业的限制，不得对抗不知善意第三人”。
2、本人授权不明。
指授权表示不具体，对人的权限可作或大或小的解释，如本人的真实意思是授予较小的权，则人往往超越该范围，作为相对人，更无从知道权的具体范围，则构成表见。一般来说，授权不明应是双方过失，但本人的责任要比人的责任更大一些。这是在处理本人与人之间的责任关系时，需要考虑的一个问题。
㈢、因权终止后存在延续的表象而产生的表见。（可以叫权限终止型）。
权终止后的表见，指人曾有权，但在其为行为时，权已被撤回或因其他原因而消灭，但仍存在着权延续的假象。第三人不知情，仍与人进行法律行为，最常见的是委托解除后，未取回委任状，受雇人解雇而未通知交易的相对人等。权终止一般包括权的撤回或取消委托，期间届满，事务完成等。《日本民法典》第111条规定：“权消失后的表见：权的消灭，不得以之对抗善意第三人。但是，第三人因过失不知其事实时，不在其限”。德国民法规定了更为具体的三种情形：1、曾向第三人表示以权限授予其人，而于权消灭时，未为通知者（第170条）。2、曾以特殊之通知方法或公告，向第三人表示之授予，而未依同一方法，为权消灭之通知或公告（第171条）。3、人向第三人提示本人交付之授权证书者（172条）⒁。
六表见的效力，就是表见所产生的法律后后。
㈠、对本人来说，表见对本人产生有权的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务，即对相对人负被人的责任。本人不得以无权，不得以行为人有过错或自己无过错作为抗辩理由，实践中，表见多发生在契约关系领域，本人所承担的后果首先是履行合同，但如果本人履行不能时，则将承担违约责任，赔偿第三人因此受到的损失。在本人履行合同或向第三人承担赔偿责任后，自己所遭受的损失，则与无权人之间发生内部责任问题，无权人对本人构成侵权（无基础关系），或构成违约（有基础关系）。本人对物权人享有损害赔偿请求权。
㈡对人来说，无权人对本人造成的损失负有赔偿的义务。但并不是一律给予赔偿，应该在分清无权人与本人的过错性质和程度的基础，按照过错责任原则具体划分责任：1、如果本人无过失，无权人的行为构成表见的，应由无权人向本人赔偿全部损失。2、如果双方都有过失，损失应有双方分担。3、如果是因本人的授权意思表示不明确，人无过失为行为构成表见时，人不负赔偿责任。
㈢、对相对人来说，主张成立表见是无可争议的，那么它是否可以主张成立狭义无权呢？即相对人是否可以撤消与无权之间所为的民事法律关系。对此理论上存在不同认识，有一种观点认为，表见的后果对第三人来说，应视为与有权相同，被人及第三人不能提出其他主张。第二种观点认为，表见究其实质仍为无权，应适应民法关于无权的规定，在被人承认其效力之前，第三人可以撤消⒂。笔者同意第二种观点，其相对人既可主张成立表见，也可主张成立狭义无权，两者可以择一行使，因为表见主要是为了保护善意第三人的信赖利益以及交易安全，赋予第三人以选择权；在其认为必要时，抛弃主张表见，转而向无权人主张无权的效力，这样更有利于保护其合法权益，更符合立法目的。
另外，本人认为表见的结果对自己有利时，则可以首先行使追认权，以此对抗相对人的撤回权。这样，本人的追认权和相对人的撤消权为当事人提供了知情后的再选择机会，体现了民法自愿公平的原则。
通过以上对表见制度的研评，结合我国现有立法，我国《民法通则》没有确立表见制度，而《合同法》正式确立了表见制度，这两部在民法部门中占有重要地位的基本法律，因为规定的不一致，尤其是两者在法律后果上的差异，导致实践中常常出现适用上的困难。另外，《合同法》对表见规定的过于抽象、模糊，造成理论上的分歧和实践中的难以操作。因此，我们应尽快制定民法典，对《民法通则》第65、66条等相关条款予以修改，以做到法制统一。制定民法典时，应明确表见的概念、构成要件和法律责任，增强可操作性，以减少在理论上和实践中的分歧。
注释：
⑴张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第275页。
⑵魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版第187页。
⑶余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版第283页。
⑷汪泽：《表见基本问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第八卷，法律出版社1997年版第11页。
⑸李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版第205页。
⑹约翰-怀亚特、魏振瀛译：《美国商法中的》，载《中外法学》，1984年第三期。转引自夏利民：《民法基本问题研究》，中国人民大学出版社2001年版第215页。
⑺江帆：《法律制度研究》，中国法制出版社2000年版第146页。
⑻梁慧星：《民法总则》，法律出版社2001年版第260页。汪泽：《表见若干问题研究》。
⑼李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版第257页。龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版第669页。
⑽同(2)188页，梁慧星《民法总论》第260页。
⑾参见李开国：《民法基本问题研究》第256页。龙卫球：《民法总论》第668页。奚小明：《论表见》，载《中外法学》1996年第4期。
⑿王利明：《民商法研究》(第四辑)，法律出版社2001年版第162页。
⒀王泽鉴：《债法原理(一)》，中国政法大学出版社2001年版，第313—314页。
民法通则意见篇7
本文通过我国《民法通则》及《合同法》中有关表见制度的规定阐述了表见在民事活动中对善意相对人的保护，明确了委托人与受托人各自的权利义务关系，规范了委托人、受托人、相对人三者之间的责任分担，有利于及时解决争议。
制度是为适应生活和日益复杂的社会现状而产生和起来的。一般情况下，被人仅对人在权限范围内的行为承担后果，使本人利益不受损害。但是，如果过于维护本人的利益，使第三人（相对人）处于不利地位，则可能使相对人不愿与人进行法律活动，从而制度。因此，法律上设立表见制度，使被人在某些特定情况下承担无权，超越权和权终止三种情况下的法律后果，从而协调被人与相对人的利益冲突，既能维护被人的安全又能维护相对人的安全，从而更好地发挥制度的作用。
表见是指无权行为人以被人的名义行为，由于被人的缘故使善意第三人相信行为人有权且是在权限内活动，从而由被人承担的法律后果，也就是说表见就是事实上没有权却发生法律后果的。
表见的成立应当具备以下条件：1、对相对人而言，无权行为的表面符合有权的全部要件；2、相对人是善意的且无过错；3、被人自身有过错。
表见的表现形式：1、授权表示方式；2、超越权限；3、逾期三种。
表见所产生的法律后果：在被人与相对人之间产生有权的相同效果，被人对人与相对人的行为而相对人承担法律后果。当然，如果人对表见的形成有过错，则被人完全有权向人追偿。
关键词：、表见、法律后果
制度在民事法律活动中占有重要的地位，而表见则是民事制度的重要组成部分。我结合对我国《民法通则》和《合同法》等有关法律的，对表见制度的认识做以下陈述。
一、我国的表见制度
我国关于制度的法律规定，首先见于《民法通则》及最高人民法院“关于贯彻执行《民法通则》若干的意见”，其中只规定了有权和狭义的无权，并没有关于表见的规定。
《民法通则》第66条规定：“没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。这样，就从被人是否追认的角度，排队了表见存在的空间，经过追认的，成为有权，没有追认的，就是狭义的无权。这一规定，充分维护了被人的利益，却没有顾及到善意相对人的保护问题。该条还规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。从表面上看，这似乎是关于默示授权表示方式的表见的规定，但从文义来，“视为同意”与成立表见是不同的：首先从结果上看，虽然两者都是由被人向相对人承担法律后果，但“视为同意”的含义更接近于“视为授予他人权”或者“视为追认权”，这样，“视为同意“的另一个结果就是从“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示”时起，行为的效力才确定为有效，当然这种有效是有溯及力的；而在表见制度下，行为从一开始就是有效的，这种效力始终是确定的。其次，法律没有限定本人在多长时间内作否认表示，这使得法律关系长时间处于不稳定状态，不利于社会交易的安全。
应当承认，《民法通则》及其配套规定中方面的，填补了我国立法上制度的空白。但是，当时的尚不很充分，司法实践中相关案例也不丰富，因此，法律规定的线条比较粗。随着我国社会的发展，社会主义市场经济目标模式的确立，商事活动及其行为迅速增多，旧有的法律规定已经不适应现实情况，需要进行修改完善。
1999年3月，第九届全国人大第二次全体会议通过的《合同法》，比较全面系统地规定了和委托制度，其中对表见做出了详尽的阐述。《合同法》第49条规定：“行为人没有权，超越权或权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”。虽然该条只针对订立合同的行为，但由于被人通过人履行民事行为的内容主要是订立合同，因而涵盖了行为的绝大部分，而且其他行为也可比照处理，所以本条实际上是以法律形式确认了表见制度。
在其他方面，《合同法》还规定了相对人的催告权，善意相对人的撤诉权①，还专设一章〈委托合同〉②，这些虽然不是直接规范表见的，但它们使对善意相对人的保护更加完善，明确了委托人与被委托人各自的权利、义务，并对委托人、受托人、第三人之间的责任分担进行了规范，这有利于理清权利义务关系，及时解决争议，从整体上完善了制度。
二、表见制度的设立。
是指人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为，被人对人的行为及后果承担法律责任。活动涉及三方面当事人：被人，人及相对人。
制度是为适应社会生活和日益复杂的社会现状，而产生和发展起来的，公民、法人在工作和生活中要涉及大量的法律事务，进行大量的法律行为，但是由于时间、精力和对法律知识的掌握以及某些公民民事行为能力欠缺等原因，从而促使制度的产生和发展，民法上的制度使人们可以由人代为履行民事法律行为，而由被人承担法律后果，这大大拓展了人们参与民事法律活动的方式和范围。
一般情况下，被人仅对人在权限范围内的行为承担法律后果，使本人利益不受损害。但是，如果过于维护本人的利益，使第三人（相对人）处于不
①
参见《合同法》第48条。
②
参见《合同法》第21章。
利地位，则可能使相对人不愿与人进行法律活动，从而影响制度。因此，法律上设立表见制度，使被人在某些特定情况下承担无权行为①的法律后果，从而协调被人与相对人的利益冲突，既维护被人的安全又维护相对人的安全，从而更好地发挥制度的作用。
表见是大陆法系的概念，它是指无权行为人以被人的名义行为，由于被人的缘故，使善意第三人相信行为人有权且是在权限内活动，从而由被人承担的法律后果。因此表见就是事实上没有权却发生法律后果的②。
三、表见的构成。
表见作为一种民事法律行为，必须符合民事法律行为的一般条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益③。《合同法》第49条规定“行为人没有权，超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”就是关于表见的规定，表见制度的设立是为了保护善意相对人的信赖利益和交易的安全。表见的成立，应当具备以下条件：
（一）对相对人而言，无权行为人的行为表面符合有权的全部要件，这即是表见成立的这各观要件：
1、人须以被人的名义进行民事法律行为，两者之间是权关系，人与相对人之间是行为关系，归结为被人与相对人之间的法律后果承受关系。人以被人的名义行为，其法律行为的后果才能归属于被人。如果以自己的名义而非以被人的名义行为则不成立。在表见情况下，无权行为人就是以被人的名义与相对人进行民事法律行为的。
2、人实施行为。由被人承担法律后果，有权的人才能成为人，实施行为，与被人的转达人不同，人有权独立进行意思表示。人在权限内的行为对被人产生约束，由被人承担法律后果。在表见
①
无权行为包括无权、超载权、权终止三种情况下的行为。
②
赵旭东主编《合同法学》第97节第三章。
③
《民法通则》第55条。
中，无权行为人并没有从被人处获得授权，没有真实的权，但从相对人的角度看由于被人的言辞或行动使善意第三人相信行为人有权，即产生合理信赖并依此信赖行事，相对人（第三人）认为是真实有效的权。
（二）相对人（第三人）是善意的且无过错，这是表见成立的主观要件；
民法通则意见篇8
一、民法和商品生产的密切关系通过民法制定工作几起几落的历史表现得特别明显。第一次民事立法是在1955—1956年间进行的。当时正是开始第一个五年计划之时，大规模经济建设刚要起步，经济的繁荣活跃需要充分利用商品经济的积极作用。这时开始制定民法正是国家重视经济建设、重视商品经济作用、重视法制的必然体现。但是，为时不久，商品经济的作用和规律被抛诸脑后，国家经济建设受到严重挫折，民法的起草工作自然也就束之高阁了。
我们党在总结了大跃进时期忽视经济规律、忽视商品经济作用的教训之后，1962年开始注意按经济规律办事，搞活经济，发展经济。正是在这个时候，民法的制定又重新提到议事日程 上来，始了第二次起草工作。人们满有信心地期望国家从此 走上重视经济建设和法制建设的轨道。但是好景不长，“以阶级 *本文原载于《中国政法大学学报》1986年第1期。 斗争为纲”路线便我国的经济走到几乎崩溃的边缘。民法的起 草工作自然也就随之天折。 党的十一届三中全会以后，国家经济建设走上了健康发展 的轨道。对内搞活经济，对外实行开放，都是重视商品经济作用 的体现。正是在这种形势下，于1979年又开始了第三次民法起 草工作，并且陆续颁布了一系列属于民法或与民法密切相关的 单行法规。特别是在十二届三中全会中央关于经济体制改革的 决定公布之后，计划指导下的商品经济作用又被提到新的高度 来认识，《民法通则》正是在这种形势下制定和通过的。
民法三次起草工作的起落说明： 民法主要调整平等主体之间的财产关系，而这种关系正是 商品经济关系的体现。商品经济越发达，就越需要民法；反之， 商品经济作用越被限制，民法也就越受忽视。民法是商品经济 的法律表现。
民法和经济法都是直接调整经济关系的法律部门，它们可 以直接促进和保护生产力的发展。社会主义时期的主要任务是发展生产力，因此，必须重视民法的作用。小平同志最近提出：
一手抓建设，一手抓法制。《民法通则》的制定和颁布正是这一 指示的具体体现，也是经济建设和法制建设有机结合、用法制手段促进经济发展的集中表现。
二、我国民事立法究竞走什么样的路，是从五十年代起，特别是1979年开始第三次民法起草工作以来，人们不断探索、争论的 中心之一。《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法（试行）》都是 以完整的形式制定的，民法理应也是如此。一部完整的、统一的 民法将会在体系、内容和形式上更科学、更和谐、更周密。这是 绝大多数学者所期望的。1979年开始的民法起草工作也是以 此为目标进行的，而且也草拟了民法草案四稿作为其三年辛勤 劳动的成果。 但是，立法工作没有按四稿的模式继续下去。这里有两个 原因：一是农村经济体制改革的模式已经确定，但城市经济体制 改革刚刚起步，许多问题还缺乏经验，还看不准。法律应是实践 经验总结的稳定表现，在还没有肯定把握时匆匆制定一部完整 而详尽的民法，必定会带来消极的后果。二是我国经济发展水 平很不平衡。各个地区、各个民族的经济生活、财产关系以及风 俗习惯均有很大差异，而民法又是涉及到每一个人切身利益的 法律。有些规定可以用一刀切的办法，有些规定如果一刀切，就 会带来相反的作用。例如，什么叫高利贷就是一个很复杂的问 题，如果把民间有偿借贷超过某一利率标难就统统叫做高利贷， 或者会导致正当的民间有偿急需借贷的路子被堵死，或者会使 本来是高利贷的借贷得到合法承认。
出路何在呢？或者推迟颁布，或者把条件已经成熟的部分 先颁布。只有这两种选择，别无它路。权衡利弊，自然还是选择 第二种办法为好。民法草案四稿中最成熟的部分是继承法部 分，所以继承法先作为单行法颁布。这样，民事立法就采取了分 篇颁布的路子。继承法颁布后，制定民法总则就提到议事日程 上。公民的行为能力、宣告死亡、法人、、时效等制度急切需 要有统一的规定。也曾经考虑过先颁布一个法人条例以适应搞 活经济和开放政策的需要。
民法的这一部分到底叫什么为好，曾有不同的意见。有的 人主张叫“大纲”、“纲要”。但“纲要”是指民法全部内容的原则 规定，如苏联的民事立法纲要。原来的名称叫“民法总则”也有 欠妥之处。世界大多数国家民法都有总则、分则之分。总则是 共同性规定，分则是各种具体民事关系的规定。有总则必有分 则，而我们所制定的这部分规范虽然主要属于总则范围，但又包 括一些分则的规定（如所有权、相邻权、债权以及各种侵权行为 等）。最后还是采用了“通则”一词。
《民法通则》中的“通”字可 以包含三层意思：
1.它不仅包含总则的一般规定，而且还包含分则的一部分 内容。哪些成熟了就规定哪些，哪些需要就规定哪些，不受总则、分则的限制。
2.它是民事立法的原则规定。虽然有些部分规定得详细些，有些部分简单些，但总起来说，只是原则性规定。整部立法只有56条，无论比法国民法典的盟81条、德国民法典的2385条、日本民法典的1044条、苏俄民法典的569条，都简要得多。
3.它是调整横向财产关系的基本法。一切其他法律部门（婚姻、劳动法、经济法、土地法、国际贸易法等）中的横向财产关系都要受民法通则规范的管辖。各种包含横向财产关系的单行法都要以它的规范为准则。《民法通则》制定过程中争论最大的是第2条，即民法的调 整对象问题。如果说，前些年关于民法和经济法调整对象的争 论属于学术争论、学术探讨的话，那么，现在就是一个立法思想 和立法体系的问题了。不同的观点和意，不同的建议和主张， .有时甚至争论很激烈，这也是很自然的现象。
三、分歧最大的集中在四个问题上：
1.法人制度，尤其是国营企业，是否应当由民法规定，法人和法人之间的财产关系是否应当由民法调整。
2.平等主体间的财产关系是否都由民法调整，经济法是否应调整横向经济关系或是主要只调整纵向经济关系。
3.国家并不是民事权利主体，国家所有权是否要由民法规定。
4.国营企业的经营权是否要由民法来规定，是否要把它看作是一种民事权利。
这四个问题集中到一点就是：民法的“民”字到底指什么？ 是仅指公民之间的财产关系和人身关系呢，还是指一切平等主 体间的财产关系和人身关系。有经济法学者尖锐地提出：民法只能姓“民”，经济法应当姓“国”；民法管的是“民”事行为，经济 法管的是“国”事行为。 民法从其诞生开始，就始终是社会经济生活的法律表现，所 以恩格斯说：“民法的准则是以法律的形式表现了社会的经济生 活条件。”①民法是调整市民社会生活的法律规范，而“市民社 会”是指物质生产的社会。在资本主义社会中，它既包括生产关 系，又包括家庭婚姻关系。
另一方面，民法从其诞生开始，就不断从其自身中分化和独 立出一些法律部门，如商法、婚姻法、家庭法、土地法、劳动法乃 至经济法等。民法不可能是包罗万象的，也不可能把社会上一 切平等财产关系都归人民法调整，更不可能把那些由于社会经 济条件越来越复杂而从民法中独立出来的上述法律部门又并人 到民法中。
我国《民法通则》采用的立法原则是：民法主要调整横向经 济关系，经济法主要调整纵向经济关系。这种划分方法肯定还 会引起学术上的争论，而且在可预见的将来还会有分歧意见。 但是，《民法通则》经全国人民代表大会通过后，它的调整范 围就将作为正式的法律依据
四、什么是民法的基本原则，这也是民事立法过程中不同意见较多的部分。在已经出版的各种民法教科书、教材、讲义中，对民法基本原则的论述是很不相同的。立法究竟应当怎样规定呢？
一部分同志主张我国民法的基本原则应突出公有制的特点，应突出国家的利益。因此，必须规定诸如：“国家财产神圣不 可侵犯”、“国家、集体、个人利益兼顾”等原则。也有些同志则主 张我国民法的基本原则应是当事人民事地位平等。应该看到， 度法的最本质特征是“平等”，任何人的合法权利只要受到侵犯， 无论是国营企业、国家机关或集体组织、个人都应受到同样的保 护，不能仅仅因为一方是全民所有制单位就应享有特殊的保护， 更不能因此而保护它的非法利益。同样，也不能因为权利受侵 害的一方是公民、个体经营者，就可以放在次要地位。国家、集 体和个人的权益受到侵犯时，应当明确是非，旗帜鲜明。谁的利 益受到侵犯就保护谁的利益，这里谈不上“兼顾”。在我国审判 实践水平还不很高的情况下，规定“兼顾”原则就容易不分曲直、均但责任。这种做法是与社会主义原则相违背的。因此，法律 对财产权的保护，也应和权利能力一样，是平等的。当事人的平 等地位及其权利保护，也不因当事人双方经济力量的强弱、中央 或地方隶属关系不同、是否享有行政权力等原因，而有所不同。 因此，不同民事主体之间民事关系的最本质特征就是平等。规 定了这一原则，显然要比“神圣”、“兼顾”等概念准确得多。
自愿、等价有偿原则是从平等这一基本特征派生而来的。 真正平等的地位，要求任何人都不能因自己的权力而强制另一 方参与一定的民事活动，这是自愿的含义。任何人自愿实施的 法律行为自然有效，不是自愿的则无效。对于我国民法的“自愿”原则不能作绝对的理解，计划任务要服从，这就是对自愿的 某种国家限制。1981年我国《经济合同法》颁布时，在第5条中 规定了“平等权利、协商一致、等价有偿的原则”，就是没有提“自 愿原则”，于是有些人就认为它已不是民事关系了。这是一种误 解。任何合同，包括依据计划而订立的合同，也包含自愿的原 则。《经济合同法》中“任何一方不得把自己的意志强加给对方， 任何单位和个人不得非法干预”的规定就是自愿原则的体现。
“公平”和“诚实信用”，这是过去从来未在教科书中提到过 的两个原则。为什么要规定这两个原则呢？社会民事关系是众 多而又复杂的。有些民事关系甚至很难给以适当的名称。例如 某甲有耕牛而缺劳力，某乙有劳力但无耕牛，双方协议乙可以使 用甲的耕牛但必须为他耕地。这种民事关系，法律并没有规定， 它是否合法呢？只要符合“公平”原则，就应认为是合法的。公 平也是平等原则的体现，不公平就是当事人不平等。“诚实信 用”不仅指民事义务的履行上要诚实守信用，更重要的是实施法 律行为时必须诚实信用，不得从事不正当的经营，如虚假广告、 虚假说明书、以假充真、以次充好、缺斤少两、搭配出售、欺行霸 市、盗用商标、索取回扣、变相贿赂等。还有，社会主义企业之间 应当展开竞争，这种竞争也应当建立在诚实信用的基础上。
五、民法的核心问题是民事权利（义务），它贯穿整个《民法通则》。而民事权利（义务）的首要问题是谁可以享受它。
公民（自然人）的法律地位问题主要涉及“三种宣告”。《民 法通则》明确规定了宣告无行为能力、宣告失踪和宣告死亡制度。过去在民事诉讼中只从诉讼程序的特征上提到法院宣告无 行为能力和宣告死亡的程序，但始终没有实体法对此作明确规 定。这三种宣告都会引起公民法律地位的变更，也可以使本来 长期处于不确定状态的民事关系（财产、婚姻、子女抚养、债务、 继承等）得到确定。这些规定是民事立法规范走向健全的表现。
法人一词在一些单行法中已被使用，但法人制度在立法上的确定却是第一次。规定法人制度的核心，是要明确它的独立 民事权利和独立民事责任的地位。法人制度的重要意义不仅在 于它的独立自主权利，更在于它的独立民事责任，这一点过去常 被忽视。《民法通则》中的法人财产责任问题明确了三点：
1.法人独立承担民事责任，国家和法人的上级主管机关均不再对国营企业的债务承担偿还责任。
2.法人以它自己所有的（或经营管理的）财产承担民事责 任。能够用来偿还债务的国营企业的财产，应当不限于商品和 流动资金，还应当包括固定资产，即以它的全部财产来偿还债 务。如果它的全部财产仍不能抵偿债务时，就宣告破产。《民法 通则》明确提到“宣告破产”，这也是立法中的第一次，它将为颁 布“破产法”打下基础。
3.法人对它的法定代表人和其他工作人员执行业务的活 动；承担民事责任。但法人并不对其代表人和其他工作人员非 执行业务的活动承担任何责任。此外，《民法通则》还对法人的 法定代表人从事非法活动时应负的法律责任作了明确的规定。
合伙和联营是共同经营的两种形式。在《民法通则》中如何 规定，有三种不同意见：一种认为合伙和联营不必在主体中单独 规定，合伙的独立主体资格是公民，联营的独立主体资格是法 人；种认为合伙是指公民个人合伙，应在公民一章中专设一节 加以规定，联营是指法人的联合经营，应在法人一章中专设一节 加以规定；第三种意见认为合伙和联营都是共同经营体，它们既 不是自然人，又不同于法人，应该专立一章。立法最后来取了第 二种意见，即把个人合伙看成是公民作为主体的一种特殊形式， 把联营看成是法人作为主体的一种特殊的形式。在国务院决定 发展横向经济联合作为城市经济体制改革的重要方向后，《民法通则》关于联营三种形式的规定就是横向经济联合的法律形式。
关于个体工商户和农村承包经营户的法律地位问题，在立法过程中也有不同的意见：一种意见认为这两种经营户内部财产关系很复杂，有些是全部家庭成员共同经营，有些是部分家庭成员共同经营，有些则是某一个成员独立经营，但其他家庭成员与这种经营有财产联系。发生财产纠纷时，有时很难分清哪些是共同经营者的财产，哪些是未参加共同经营者的财产，所以，以不规定为好。另一种意见认为，这两种家庭经营是我国民法带有独自特色的内容。此外，法律上明确规定他们的法律地位， 有利于保障他们的合法权益并调动其积极性，所以，以规定为好。《民法通则》最后采取了第二种意见。
六、民法不但要规定谁可以享受民事权利，还要规定他们可以 享有哪些民事权利。
《民法通则》起草过程中这一章也是争论最 大的一章。世界各国民法典都无专门的“民事权利”一章，这是 因为，通部法典都是关于民事权利的规定。所有权、债权、继承 权等都有专章详细规定。我国《民法通则》则不然。如果不规 定，则缺少所有权、债权、知识产权等一系列主要的规定，也就起 不到“通则”的作用了。如果规定得过于详细，这部分就相当于 一部压缩的民法典，将会形成“大肚子”，与整个通则的体例很不 相称。
经过反复考虑，采取了现今既明确规定、又简明扼要的方法。
《民法通则》将民事权利分为四类：
1.财产所有权和与所有权有关的财产权。这里规定的有所有权、使用权、经营权、承包权、相邻权和继承权。为了使通则 更易为人们所理解，法律避免使用“物权”一词。这就为概括所 有权以外的其他物权带来困难。用“与所有权有关的财产权”来 况替“其他物权”，只能是相对的准确。因为严格说来，任何财产 核，包括债权、知识产权也与所有权有关。使用权、经营权和承 包权这三种权利都是所有权与其权能的分离，都是非所有人对 属于国家、集体财产的一种使用、收益权，都具有我国经济模式 的特色。确定这“三权”是社会主义公有制下所有权与经营权 （使用权）分离在民法中的确认。
2.债权。世界各国民法典均以债权债务，尤其是合同债权债务作为其中心内容。我国《民法通则》规定了合同之债、不当 得利之债和无因管理之债，但没有规定侵权行为之债。通则将 侵权行为放在民事责任一章中去规定，而没有在债权中规定，这 是为了便于人们接受和理解。把人打伤应负民事责任，人们好 理解；把人打伤后一方成了债权人、另一方成了债务人就很不好 理解。我们的法律应尽量使广大群众了解，这样的改变是必要 的而且颇具中国的特色。
把抵押权和留置权故在债权（债的担保）中，而不是在物权 中规定，也是为了便于人们理解。抵押权在《民法通则》中正式 规定具有重大意义。在《经济合同法》中还没有抵押权的规定。 为了适应对内搞活经济、对外实行开放的需要，抵押权的作用将 会越来越被人们所了解。
3.知识产权。《民法通则》采用了国际公约中运用的“知识产权”一词，放弃了民法草案四稿中使用的“智力成果权”一词。 这样规定的考虑是为了更便于我国以后参加世界知识产权组 织。
《民法通则》规定了六种知识产权：著作权、专利权、商标权、 发现权、发明权及其他科技成果权。专利权和发明权是指两种 关系密切但又内容不同的发明制度。前者包括发明专利，但又 不限于发明专利，还有实用新型和外观设计的专利。后者专指 依《中华人民共和国发明奖励条例》领取发明证书、奖金或其他 奖励的发明。前者的发明财产权归发明人，后者的发明财产权 归国家。除专利权和发明权外，法律特别规定并保护其他科技 成果权。这是因为我国的科技合同，或者发明以外的其他科技 成果有偿转让制度，都要求对这种科技成果承认其权利并加以 保护。
4.人身权。过去公民和法人的人身权只是在宪法中加以 规定，但这主要也是从政治权利角度规定的。人身权的保护主 要是采用刑事保护手段。《民法通则》对人身权作出规定，意味 着民法必须从民事权利的角度规定公民和法人的人身权，并可 以在刑事手段外，采取民事保护手段。《民法通则》规定的人身 权有：生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权及婚姻自主 权。《民法通则》并没有全部列举各种人身权，有些人身权如通 讯秘密自由、生活秘密自由等，虽然法律上没有明确写明，并不 等于可以任意侵犯。
七、除人身权外，《民法通则》所规定的其他民事权利都只能是一种权利能力，是指民事主体依法可以享有的权利，它还不是民 事主体实际享有的权利。要让法律上规定的权利变为主体实际 掌握并享有的权利，民事主体主要就要以自己的行为去取得权 利并行使这些权利。而民事权利的取得和行使离不开法律行为 制度和制度。
《民法通则》的一个新的发展是区别了民事法律行为和民事行为。民事法律行为即法律行为，它是公民、法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。它区别于公民、法人以同 样目的所实施的不法行为、违法行为。后者就叫民事行为。区 别民事法律行为与民事行为也是为了便于广大群众理解。顾名 思义，法律行为既然冠以“法律”二字就应当是合乎法律规定的 行为，但又有“违法的法律行为”、“无效的法律行为”等概念，这 样就会产生混乱。于是，《民法通则》行为区分了二者的不同，合 法行为称民事法律行为，非法的称为民事行为。当然，这种划分 的必要性也是值得商榷的。
民法通则意见篇9
（二）功能分析法典的真正功能，“正如今天的法学家所认识到的，并非仅仅是使过去法律发展的成果加上一个更美的和更权威的外形，而更多的是为法学的和司法的更高更新的起点提供一个基础。”国际私法总则是国际私法立法的重要组成部分，在整部法典中处于统领地位。总则中的基本原则、基本制度和其他规定兼具立法准则、司法准则和行为准则三重功能与作用。其中的基本原则还是克服国际私法立法局限性的工具。1.立法准则的功能成文法首先约束的是立法者和司法者，而后约束的才是当事人。国际私法总则的制定，为分则的具体规定指明了方向，总则中的基本原则在一定程度上制约着分则中冲突规范的制定，是单边的、双边的、选择性的还是重叠性的，同时也制约着管辖权规范和外国判决的承认和执行规范的制定。国际私法总则规定得越开放、越开明，分则内容也相应地趋于开放、开明，反之亦然。比如，基本原则的规定是着眼于一国利益还是国际社会利益，决定着分则中的法律规则采取的是单边主义、双边主义还是多边主义。2.司法准则的功能法官在处理国际民商事案件，适用法律的过程中，除了要遵循国际私法分则所涉及的具体规定外，还必须根据总则的规定进行裁量，尊重各项基本原则，遵循各项基本制度和其他一般规定。无论是案件性质的识别，反致、法律规避问题的处理，还是外国法的查明，公共秩序的保留，无一例外。另外，如有区际、人际、时际冲突的，还要遵循解决区际、人际、时际冲突的一般规则，以便最终确定案件的准据法。3.行为准则的功能法律是社会关系的调整工具，以人们的社会活动为规制对象。而遵守法律是人们应尽的义务，也是法律具有强制性效力的体现。人们因国际民商事活动而产生国际民商事关系，在这一过程中，人们必须以国际私法为行为准则，特别是要遵循国际私法总则中的基本原则和基本制度。国际民商事活动必须符合公理性原则，选择法律不得规避强行法，不得与强制性规定相冲突，也不得违反公共秩序，查明外国法还要当事人出面或得到当事人的配合。4.克服立法局限性的工具成文法有其自身难以克服的局限性，不确定性就是成文法所固有的属性和弱点。成文法的不确定性可以通过必要的立法技术处理和立法完善工作，引入一般性的基本原则就是一个比较好的方法。国际私法的基本原则，具有内容的抽象性，适用的灵活性。“立法者有意使用一些笼统的词句，或给予法官以衡平权，或要他们参照习惯或自然法，或使法律规范的实施从属于善良风俗或公共秩序的需要，从而明确了法律的界限。没有一个立法制度能够不用这些矫正剂或解脱术，否则在法与正义之间就可能产生不能容许的脱节。”法律走向极端，就会导致极端的不正义。四、中国国际私法总则的制定中国国际私法的立法经历了一个艰难的发展历程，国际私法总则的制定也经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善的发展过程。（一）《民法通则》第8章1986年4月11日全国人大常委会通过的《中华人民共和国民法通则》第8章开创了中国在民商事法律中专章规定法律适用问题的历史，它是中国第一次比较系统地制定国际私法中的冲突规范，因而在中国国际私法的发展史上具有重要意义。但第8章的规定非常简单，共9条，其中有关国际私法一般性或总则性的规定只有2条，即第142条和第150条，它们主要包含有四个方面的内容：一是适用范围，二是国际条约优先原则，三是国际惯例补缺原则，四是公共秩序保留条款。与同时期的国内国际私法立法相比，如1984年《秘鲁民法典》第十编“国际私法”、1986年《联邦德国国际私法》和1987年《瑞士联邦国际私法法规》，《民法通则》中的国际私法规范不仅总体上比较落后，而且总则性规定分散、不详尽，对识别、外国法的查明、反致、区际、人际、时际冲突等问题未加以规定，远远不能适应和满足对外开放形势下调整和处理国际民商事关系的需要，还直接导致了司法实践中无法可依的现象。鉴于此，最高人民法院于1988年1月26日了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行），对涉外民事关系的法律适用问题做了18项补充意见，涉及一般性规定的有5项，包括涉外民事关系的认定、区际法律冲突、外国法的查明、法律规避和诉讼时效等。1990年12月5日最高人民法院通过的上述意见的修改稿中，又增加了1项关于外国法解释的规定。但是上述意见及其修改稿从性质上而言只是司法解释，而非真正立法，因此只是权宜之计。这些补充意见通过实践检验以后，如果切实可行，就应及时上升为法律，以充实不详尽的冲突法立法。（二）《示范法》第1章由中国国际私法学会集体起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）是中国第一部有关国际私法的民间立法。《示范法》采取法典模式，适应了国际私法立法的世界潮流。其立法技术、立法水平和立法内容堪称与新近通过的许多国内国际私法法典相媲美。正如起草主持人韩德培教授所言：“示范法是在总结中外立法和司法经验、分析比较许多国家的立法条款和有关国际公约并结合我国实际情况的基础上制定的，规定是比较科学合理的。”《示范法》前后数易其稿，最后定稿为第6稿，分为5章，即第1章“总则”，第2章“管辖权”，第3章“法律适用”，第4章“司法协助”，第5章“附则”，共166条。就国际私法的“总则”而言，这是首次专章规定，其内容比较全面，共有18个条文；其规定也比较合理，有些问题的准据法，其他国家的国际私法很少甚至没有加以规定，《示范法》也作了规定，如定性、连结点、先决问题等的准据法。（三）《民法典》（草案）第9编第1章尽管国际私法立法的法典化已被中国国际私法学界和民法学界所认同，但是出于各种主客观原因，中国官方的立法机构似乎没有采纳学界的主张，而是在目前起草制定民法典的同时，在1987年《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”的基础上起草“涉外民事关系的法律适用法”作为民法典的第9编。2002年12月23日九届全国人大常委会第31次会议上，新中国的第一部《民法典》（草案）首次提请审议，现已向社会公布。但《民法典》（草案）包括作为其第9编的“涉外民事关系的法律适用法”还需要进一步讨论、论证和审议。就国际私法总则部分而言，《民法典》（草案）第9编第1章在《示范法》的基础上做了专门规定，但与《示范法》有关规定相比，还存在一些差异和不足。总则条款对照表总则内容《示范法》第1章《民法典》第9编第1章宗旨和基本原则第1条无适用范围和调整对象第2条第1条（无适用范围）外国人民事地位第3条第14条守法宣示性原则第4条无处理依据第5条第16条条约优先原则第6条第3条第1款惯例补缺原则第7条第3条第2款、第4条（选择适用惯例）反致第8条（民事身份领域）第2条（自然人地位和身份）定性（识别）第9条第5条连结点的认定第10条第6条准据法的解释第11条第7条外国法的查明第12条第12条法律规避第13条无公共秩序保留第14条（排除外国法，可以适用中国法）第11条（排除外国法和国际惯例，无救济途径）先决问题第15条第8条区际和人际冲突第16条第9条（无人际冲突）时际冲突第17条第10条程序问题适用法院地法第18条无适用外国法条件无第13条（互惠要求）诉讼时效无第15条（由准据法确定）特别法与普通法的关系无第16条（特别法优先）（四）对《民法典》（草案）第9编第1章的几点看法和建议1.总体协调性问题《民法典》（草案）第9编第1章对涉外民事关系法律适用法的一般规定，在编排上还存在一些问题。例如，有关外国人民商事法律地位的条款应置前，处理涉外民商事案件的前提之一就是要确定涉案的外国人的法律地位；几个法律适用制度的顺序应调整，外国法的查明条款应放在公共秩序保留条款之前，只有查明外国法并在适用外国法（的结果）有违我国的社会公共利益时才能启动保留条款，等等。另外，与20世纪90年代以来通过的各国国际私法立法相比较，一些先进的立法条款没有被吸纳，比如强制性规范；一些应有的立法规定付之阙如，比如法律规避。这也反映了“涉外民事关系法律适用法”的不足，需要在今后的讨论和审议中加以解决。2.公理性原则的缺失《示范法》第1条对国际私法的宗旨和基本原则做了规定，即“为了保障当事人在平等互利基础上进行国际民商事交往的合法权益，公平合理地解决国际民商事争议，促进国际民商事关系的正常发展，特制定本法。”其中就包括了公理性原则，这样规定不致使整部国际私法典失去制定的方向，能够使之发挥立法准则、司法准则和当事人行为准则的功能，同时还能起到补充法律漏洞的作用。3.法律规避制度的缺失如果当事人为了某种特定的目的，利用连结点的设立和变更进行法律规避，显然不利于法律秩序的稳定，也不利于内国法律政策的贯彻实施。因此有必要在立法上予以明确。另外，国际私法上的法律规避应既包括规避本国法，也包括规避外国法。因此作为立法上的表述，可以这样规定：“当事人故意规避中华人民共和国法律或规避根据冲突规则的指定应适用的外国法律的行为无效，在此情况下，适用依照本法规定应适用的国家的准据法。”4.强制性规范的缺失晚近国际私法规范的发展呈现出柔性化与刚性化两大相互对立的趋势，前者主要表现为确立弹性规则，对传统冲突规范和机械规则进行软化处理，后者主要表现为国家介入国际私法领域，撇开冲突规范而将强制性规范直接适用于国际民商事案件。这些强制性规范在诸如国际保险、国际金融、反不正当竞争等与社会经济生活和经济秩序相关的领域中发挥着特殊的作用。越来越多的国际私法立法对强制性规范做出了反应，中国立法也应在此方面做出努力。具体可作如下表述：“本法规定，不影响中华人民共和国法律中的强制性规范的效力，而不论冲突规则如何指定。依本法规定适用外国法时，法院可以适用该国法中的强制性规范，而不论准据法为何，只要有关情况与该国具有密切联系。同时，法院应考虑此种规范的目的和性质以及适用的后果。”5.公共秩序保留后的救济问题外国法因公共秩序保留被排除后，毕竟还要选择一定的法律来解决有关的国际民商事纠纷。因此，在立法上做出一定的安排是必要的，也是一种积极的做法。从各国的立法来看，大都以法院地法取而代之。这固然比较方便实用，但也必须加以限制，应根据个案的具体情况，妥善加以处理。作为立法上的完整表述，可这样规定：“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例，如果其适用结果明显违反中华人民共和国的社会公共利益，则不予适用，必要时可以适用中华人民共和国相应的法律。”6.外国法查明问题的完善查明外国法是适用外国法的前提，但实践中也可能会发生无法查明某一外国法的情况，此时应怎么解决？我国立法在此问题上有些细微变化。“可以参照我国相应的法律处理”（最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第11条）——“适用中华人民共和国法律”（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条）——“适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律”（《示范法》第12条）——“可以适用中华人民共和国相应的法律”（《民法典》草案第9编第12条）。我们认为《示范法》的规定比较切实可行。五、结论国际私法总则作为国际私法立法的重要组成部分，对其加以总结、规范和完善，是第二次世界大战以后各国国际私法立法的一个重要发展趋向。透过国际私法总则的演进和发展历程，我们可以得出的结论是，所谓的“总则”在整个20世纪相当活跃，而且经历着发展，更不会在21世纪消亡。荣格等人对总则的反对和担心只具有理论意义，立法和司法实践表明这种反对是不现实的。对国际私法总则的重视，与其在国际私法司法实践中的功能日益彰显息息相关，也是国际私法立法日益进步、完善的重要标志。一部完善的国际私法典，不仅在结构上有总则和分则之分，而且在总则内容的规定上日益丰富、全面。目前的中国社会，政治、经济、法律和文化等各方面正经历着急剧的变化和发展。弘扬中华法律文化的传统，吸纳西方法律文化的精髓，对中国国际私法的总则予以总结并加以完善，不仅是国际民商事关系日益发展的现实要求，也是国际私法法典化潮流的时代要求。注释：1朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第179页。2陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第160页。3Seepierre.a.Karrer，HightideofprivateinternationlLawCodification，1theJournalofBusinessLaw78-87（1990）。4封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第323页。5JacobDolinger，inDefenceofthe“Generalpart”principles，inp.J.BorchersandJ.Zekoll（eds.），internationalConflictofLawsforthethirdmillennium：essaysinHonorofFriedrichK.Juenger26（2001）。6参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第23页。7参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1992年版，导言部分，第1页。8《德国民法典》是潘德克顿法学的产物，与1804年《法国民法典》不同。在编排体例上，《法国民法典》采取了盖尤斯和查士丁尼的《法学阶梯》（institutiones）中的人（personae）、物（res）、诉讼（actiones）的三分法，而与此相对，《德国民法典》则采用了由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成的所谓潘德克顿体系（pandeketen-system）。在这里，主导思想是体系论（Systematik），而不是决疑论（Kasuistik），在法典前面，把通过彻底抽象化而形成的一般规范归纳在一起，也就是以提纲挈领的方式设定了第一编“总则”（allgemeinerteil）。参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译、朱景文审校，法律出版社1999年版，第206页。9[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第83页。10SeeKonradZweigertandHeinKǒtz，introductiontoComparativeLaw147（3rded.1998）。11SeeF.K.Juenger，ChoiceofLawandmulti-StateJustice11（1993）。12ibid.at42-43.13SeeR.weintraub，CommentaryontheConflictofLaws46（3rded.1986）；e.Scolesp.Hay，ConflictofLaws52（1982）。14Seea.DiceyJ.morris，theConflictofLaws1（13thed.2000）；G.Cheshirep.north，privateinternationalLaw41（13thed.1999）。15SeeJ.morris，theConflictofLaws459（3rded.1993）。16参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第322页以下。17梁启超：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第180页。18[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第84页。19[德]K·茨威格特、H？克茨：《瑞士民法典的制定及其特色》，谢怀栻译，载《法学译丛》1984年第3期，第25页。20SeeF.K.Juenger，ChoiceofLawandmulti-StateJustice70，86，96，173，184（1993）。21ibid.at96.22ibid.at173.23ibidat205.24对荣格反对国际私法的总则作出积极回应的代表性文章，参见JacobDolinger，inDefenceofthe“Generalpart”principles，inp.J.BorchersandJ.Zekoll（eds.），internationalConflictofLawsforthethirdmillennium：essaysinHonorofFriedrichK.Juenger23-51（2001）。25法国学者葛茨维勒（Gutzwiller）将国际私法的发展分为两个阶段：第一阶段是从13世纪上半期到18世纪末叶，他把这个阶段称为“法理学的、科学的国际私法”，即“学说法”阶段；第二阶段是19世纪整个世纪，他把19世纪称为“私法的伟大编纂时代”，并把这个阶段的国际私法称为“法律上的国际私法”，即“法律法”阶段。Seem.Gutzwiller，LeDévelopementHistoriqueduDroitinternationalprivé，29Recueildescours294（1929-iii）。26如古罗马时期的万民法、欧洲属人主义时期的属人法、中国唐朝《永徽律》、基辅俄罗斯王国与希腊人订立的条约等等。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第91页以下。27SeeG.parra-arangurent，GeneralCourseofprivateinternationalLaw：Selectedproblems，210Recueildescours183（1988-iii）。28ibid.291804年《法国民法典》第3条第1款为强制性规定，即“有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力”；其第6条为合同领域的公共秩序条款，即“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”；其第11条为外国人地位的对等原则，即“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利，在法国亦得享有同样的民事权利”。30该法规定：居住在苏黎世的外国人的家庭关系适用其本国法，但是，“如果该外国人的本国法律规定家庭和继承关系适用当事人住所地法的，那么居住在苏黎世的外国人即应适用苏黎世法律”。可见，1854年的苏黎世国际私法立法中的法律适用规范所指向的外国法，不但包括外国的实体法规范，而且还包括外国的法律适用规范，即承认反致。参见徐冬根：《19世纪国际私法立法拾遗》，载《法学杂志》1994年第4期，第12页。31该法第6条规定：“根据公约和下列条款不存在例外情况的，对国内发生的涉外民事关系适用内国法。”这里的内国法也就是法院地国法。32参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第72页以下。33该法关于国际私法的规定共有7条，即第6、7、8、9、10、13和14条，作为荷兰国际私法最早的国内法渊源，它们的沿用至今仍然有效。参见袁泉：《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第9页以下。34参见梅仲协：《国际私法新论》，三民书局股份有限公司1984年版，第52页。委内瑞拉学者parra-arangurent等认为1891年6月25日制定的《瑞士联邦有关居民居住的民法关系法》代表了国际私法立法规范的分离。“该法主要用来调整瑞士联邦州际之间的冲突，但第32条规定的类推条款使之可延伸适用于居住于瑞士的外国人；它调整的关系涉及三种人：在瑞士的瑞士居民；在国外的瑞士居民；在瑞士的外国居民。”Seeparra-arangurent，GeneralCourseofprivateinternationalLaw：Selectedproblems，210Recueildescours187（1988-iii）；adolfF.Schnitzer，Handbuchdesinternationalenprivatrechts61-66（4thed.1957-i）。35黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第132页；肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第69页。36参见杜涛：《德国国际私法立法的历史发展》，载《民商法论丛》（第25卷），法律出版社2002年版，第495页。37参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第123页以下。38参见徐冬根：《美国路易斯安那州新冲突法法案述评》，载《法学杂志》1994年第3期，第57页。39SeeH.patrickGlenn，CodificationofprivateinternationalLawinQuebec，ipRax.1994，H.4.40SeepeterKindler，internationaleZustndigkeitundanwendbaresRechtimitalienischenipR-Gesetzvon1995，RabelsZ61（1997），252f.杜涛：《意大利国际私法立法的改革》，载《民商法论丛》（第15卷），法律出版社2000年版，第490页。41参见沈涓译：《韩国2001年修正国际私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。42例如，1939年《泰国国际私法》有7条，1966年《波兰国际私法》有8条，1967年《法国关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》有8条，1974年《阿根廷共和国国际私法条例》有6条，1978年《奥地利联邦国际私法法规》有11条，1979年《匈牙利》有9条，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》有7条，1984年《秘鲁民法典》有11条，等等。以上各国国际私法总则条文，参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版；余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版。43参见韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第50页。44孟西尼于1851年在意大利都灵大学发表了题为“论国籍作为国际法的基础”（nationalityastheBasisofinternationalLaw）的著名演说，在国际私法上提出了以国籍主义为核心的国际私法三大原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。SeeF.K.Juenger，ChoiceofLawandmulti-StateJustice41（1993）。45参见[德]马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培译，法律出版社1988年版，第63页以下；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第106页。46参见李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年版，第261页以下。47SeethemultilateraltreatiesdrawnupbytheHagueConference，athttp://www.hcch.com/e/conventions/index.html，visitedJune24，2003.48该法典由古巴法学家布斯塔曼特（Bustamanteyy）草拟，并以其姓名命名，1928年该法典为15个拉丁美洲国家所采用。参见[英]戴维？m？沃克主编：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1988年版，第120页。49参见余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第297页以下。50参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第490页以下；余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第349页以下。51参见赖来熴：《当代国际私法学之基础理论》，台湾2001年1月初版，第553页。52张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第72页。53参见黄进：《论国际统一实体私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》（创刊号），法律出版社1998年版，第11页以下。54参见肖永平：《论国际商事惯例在我国的适用》，载《河南政法管理干部学院学报》2003年第1期，第74—75页。55早在1898年的《日本法例》第2条规定：“不违反公共秩序和善良风俗的习惯，只要法令之规定承认或法令所未规定者，与法律具有同等效力。”该条中对习惯法做了肯定，但它是作为内国法的习惯法而言，而不是我们所指的国际惯例。56参见杜焕芳：《委内瑞拉国际私法立法改革述评及其启示》，载《民商法论丛》（第27卷），金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，第459页以下。57参见徐冬根：《论国际私法规范的柔性化与刚性化》，载《法制与社会发展》2003年第3期，第32页。关于法律直接适用理论，可参见徐冬根：《论法律直接适用理论及其对当代国际私法的影响》，载《中国国际法年刊》（1994年）；《当代西欧国际私法新学说——法律直接适用理论评析》，载《法学杂志》1995年第4期。581995年《意大利国际私法制度改革法》和1998年《委内瑞拉国际私法》采用的是单边主义。前者第17条规定：“意大利的法律规定，如果从其对象和目的而言，即使在外国法律被指定适用的情况下也必须被适用，则其保留优先于以下条款而被适用的效力。”后者第10条规定：“尽管本法已有规定，但所颁布的用于调整与多种法制有关的事实的委内瑞拉法中的强制性规定仍必须适用。”59代表性人物及著作有：walterw.Cook，theLogicalandLegalBasisoftheConflictofLaws（1942）；David.F.Cavers，aCritiqueoftheChoiceofLawproblem，47Harv.L.Rev.173-208（1933）；B.Currie，SelectedessaysontheConflictofLaws（1963），etc.60代表性人物及著作有：Vitta，theimpactineuropeoftheamerican“ConflictsRevolution”，30am.J.Comp.L.（1982）；audit，aContinentalLawyerLooksatContemporaryamericanChoice-of-Lawprinciples，27am.J.Comp.L.（1979）；Kegel，theCrisisofConflictofLaws（1964），etc.61参见韩德培、杜涛：《晚近国际私法立法的新发展》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第3卷），法律出版社2000年版，第29页。62例如，1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用的公约》第4条第1款和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第3款在合同法律适用问题上规定了例外性原则。631992《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第78条第2款在合同问题上，1991年美国《路易斯安那州民法典》第3547条在侵权问题上，1992年《澳大利亚州和地区冲突法统一法案草案》第6条第8款在合同和侵权问题上，1986年《联邦德国国际私法》第28条第5款在合同问题上，1999年《德国国际私法立法》第41条和第46条在非合同债务关系和物权问题上采用了例外性原则。64Seepalmer，theaustrianCodificationofConflictsLaw，28am.J.Com.L.197（1980）。65识别问题如何解决，是国际私法上讨论了100余年的问题。各国学者对这个问题的解决主张不一，归纳起来有如下几种：法院地法说，准据法说，分析法学与比较法说，个案识别说，折衷说，功能定性说和两级识别说等。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第254页以下。66SeepaulGriffithGarland，BilateralStudiesinprivateinternationalLaw，american-BrazilianprivateinternationalLaw112（1959）。67SeeRestatement（Second）ConflictsofLawssec.7（1971）。68《布斯塔曼特法典》第3条将各缔约国的现行法律和规则分为下列三类：属人法或国内公共秩序法，属地法、当地法或国际公共秩序法，任意法或私的秩序法。69SeeGeorgesa.L.Droz，pratiquedeLaConventiondeBruxelles56（1973）。70参见肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第163-164页。71SeeFran？oisKnoepflerandphilippeSchweizer，LanouvelleLoiFédéraleSuisseSurleDroitinternationalprivé（partieGénérale），77R.C.D.i.p.225（1988）。72SeeF.K.Juenger，ChoiceofLawandmulti-StateJustice77-79（1993）。73法国最高法院的“福尔果案”（Forge‘sCase），Seem.wolff，privateinternationalLaw190-191（1945）。英国法院的“科利尔诉利伐兹案”（Collierv.Rivaz），2Curt.855（1841）。74SeeJacquesFoyer，RequiempourleRenvoi，70R.C.D.i.p.210（1981）。75Seeniboyet，traitèdedroitinternationalprivèfranscais62-63（1938-i）。76参见韩德培：《国际私法上的反致问题》，载武汉大学国际法研究所编：《国际私法的理论与实践》，武汉大学出版社1984年版，第78-82页。77美国第二次冲突法重述则不同，美国的公共政策理论是用来反对法院地国法院的侵入，当执行有关外州诉因的诉讼违反法院地强有力的公共政策时，任何此类诉讼将不予以受理。SeeRestatement（Second）ConflictsofLawssec.90（1971）。78SeeJacobDolinger，inDefenceofthe“Generalpart”principles，inp.J.BorchersandJ.Zekoll（eds.），internationalConflictofLawsforthethirdmillennium：essaysinHonorofFriedrichK.Juenger45（2001）。79SeeF.K.Juenger，ChoiceofLawandmulti-StateJustice81（1993）。80最早提出国际公共秩序有别于国内公共秩序的是瑞士学者夏尔？布洛歇（CharlesBrocher）。他认为，关于权利的个人占有的强行法为“国内公共秩序”（Loisd‘ordrepublicinterne），关于公共的政治、经济及道德的强行法为“国际公共秩序”（Loisd’ordrepublicinternational）。参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年修订版，第277页。81Seee.Lorenzen，SelectedarticlesontheConflictofLaws13-14（1947）。82Seewestlake，privateinternationalLaw51（1925）。83参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第307-314页。84Seeo.Kahn-Freund，GeneralproblemsofprivateinternationalLaw295-300（1976）。85参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年版，第183页。86[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文等译，法律出版社2001年版，第123页。8720世纪语言分析哲学（Linguisticphilosophy）的兴起和以此为基础的五六十年代后现代主义思潮的兴起，对整个社会科学形成强烈的冲击，在法律领域的一个显著影响就是提出了法律的不确定性和成文法的局限性的命题。参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第261页以下。88徐国栋先生认为基本原则是克服成文法局限性的工具。参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2002年版，第172页以下。89[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第84页。90参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第55页以下；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第161页以下。91参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，1988年第2期，第34页以下。92《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》，载《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，中国法制出版社1995年版，第149页以下。93中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2001年版，前言，第4页。94担任民法典草案起草小组负责人的我国著名民法学家梁慧星先生认为：“民法通则第八章涉外民事关系的法律适用，性质上属于国际私法。考虑到20世纪以来制定国际私法法典已成为共同趋势，及我国国际私法学界对此已形成共识并已着手起草，因此建议在民法典之外制定中国国际私法法典。这也是民法起草工作小组一致的意见。”参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期，第56页。
民法通则意见篇10
关键词：不可抗力意外事件情势变更抗辩法律性质
“非典”在我国的发生和流行，极大的干扰了人们正常的社会生活和生产秩序，虽然在全国人民齐心协力的努力下，抗“非典”斗争取得了显著的成果，但是“非典”对社会经济生活的影响，可能会在不久的将来逐渐凸现出来，因“非典”而引起的矛盾纠纷特别是民事纠纷，也会随时间的推移而逐渐显露。如因患“非典”或被隔离或被限制活动范围导致合同无法履行和迟延履行的责任问题，因受“非典”影响营业下降导致对外支付困难是否可以减免，因“非典”使某些产品价格急剧上涨，是否可以变更合同，因在医院被感染“非典”，患者是否可以请求赔偿，等等，所以有必要从民法学的角度对“非典”事件的法律性质进行探析，以提供解决矛盾和纠纷的法律依据。
“非典”作为社会的突发事件[①]，有学者认为“非典”属于不可抗力[②]，也有学者认为“非典”不属于不可抗力[③]，笔者认为要真正认清“非典”的法律性质，首先须从不可抗力入手，进而研究相关制度来解决。
不可抗力，是减轻或者免除当事人违约责任和侵权责任的一般性抗辩事由[④]。何谓不可抗力，历来有客观说、主观说和折衷说三种。客观说认为不可抗力事件是与当事人主观因素无关，发生在当事人意志之外，是当事人不可能预见和避免的事件，不可抗力在性质上是当事人意志之外的因素，在量上非常重大而不可避免的，“谓其发生及损害，基于其事件之性质，或其出现之压力或其不可遇见而为不可避免者……不可抗力之实质要素，须为外部的，量的要素须为重大而显著。”[⑤]主观说认为，当事人主观上已尽最大的注意，但仍不能事件的发生，该事件的发生为不可抗力，即使能够预见并尽最大注意，但事件的发生仍不可避免。“谓为难以最大之注意尚不能防止其发生之事件”[⑥]折衷说认为应采用主客观的标准来判断不可抗力。从性质上说，不可抗力具有客观性，它是发生于当事人外部的事件，不受当事人意志左右，但是确定不可抗力事件要考虑当事人主观上是否尽到应有的注意，以此来判断当事人主观上是否有过错，凡基于外来因素发生的，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力。“谓指称可认知而不可预见其发生之非该事业内在的事件，其损害效果，虽以周到之注意措施，尚不可避免者也”[⑦]。客观说不考虑当事人的主观因素，是不可取的，“它的缺陷在于：由于过分强调不可抗力的客观性，完全忽视对主观因素的考量，则在合同法领域容易导致人们对相关客观事件的预知和合理趋避义务的关注，进而影响到交易安全和效率；在侵权法领域，则有可能主张人们对他人权利和利益的漠不关心。”[⑧]主观说将不可抗力的标准定位于当事人主观方面，会导致执法的任意性，折衷说则考虑了当事人主客观的情况，具有更多的合理性。根据不可抗力上述定义，其作为抗辩理由的理论依据有两个，因果关系理论和过错责任理论，客观说基于因果关系理论，主观说基于过错责任理论，折衷说则有上述双重理论依据，能够比较公正的解决当事人民事责任问题，因此折衷说“此说为许多大陆法系国家所采用”[⑨]。
我国《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不负民事责任，法律另有规定的除外。”第153条规定：“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”我国《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使合同目的不能实现的；……”第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。……本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”从上述规定可以看出不可抗力在我国是作为法定的减轻和免责理由的，另外，依据上述规定，我国学者大多认为我国的这一规定来自折衷说的理论[⑩]。根据我国法律对不可抗力的定义和折衷说理论我们可以知道我国的不可抗力内涵应符合以下几个要件：一是不可预见，即不以主观意志为转移，该不可预见应当以一般人的预见能力为准，而不是某个个案的当事人的预见能力为准，二是不能避免并不能克服，这表明该事件的发生有必然性，在现有社会技术条件下，当事人虽尽了极大注意，但不能阻止，尽了最大努力的积极行为，仍然不能克服。三是该事件是客观情况，即指外在于人的行为的事件，不包括单个人的行为。如第三人的行为对当事人来说是不可避免的，当事人可以援引第三人过错抗辩，而不能以不可抗力抗辩。
关于不可抗力的范围，法律并没有统一的规定，学者的观点也不一致，有的学者根据海商法第51条的列举，认为其范围包括三个方面即自然原因的不可抗力如自然灾害，社会原因的不可抗力如战争、罢工、骚乱和国家原因的不可抗力如政府行为。[11]自然灾害，骚乱罢工等事件作为不可抗力在理论和实践中一般都被认可，特别是自然灾害，在一般的理论中都将它作为典型的不可抗力对待。至于政府行为，笔者认为不是不可抗力，因为政府行为无论是抽象行为和具体行为并不符合不可预见，不可避免，不可克服的三个特征，有些行政行为实施前会通过相关渠道进行宣传，而为一般公众所知，而且，无论抽象行为和具体行为都可以通过一定的程序予以改变，另外，在现代社会中，政府管理社会方方面面，行政行为的实施是非常频繁的，将政府行为列入不可抗力无疑是对不可抗力的滥用，再者，由政府行为引起的合同不能履行和迟延履行问题可以通过情势变更制度来解决。关于不可抗力的范围，特别需要指出的是，在相关理论及实践中中一般都不将疾病列入不可抗力的范围。
由上对不可抗力的分析，笔者认为“非典”事件并不符合不可抗力的特征，首先，虽然“非典”作为一种新发现的传染病，可能是不能预见的，但是，我们都知道，它却是可以预防（避免）可以克服（治疗）的，其次，因防“非典”而采取的政府行为也是在一定程度上可以预见的（从医学上防传染病的方法可知），而且该行为的选择也不一定是唯一的，各个不同地方政府，不同行业的主管机关，甚至各个不同单位的选择可能都会不同（事实上关于防“非典”的具体措施，在遵守国家规定的情形下，各地、各部门、各单位都有差异），再者，如前所述，理论和实践中，疾病一般不作为不可抗力对待。所以，笔者认为以“非典”事件系不可抗力为由作为合同履行障碍和侵权行为的抗辩是不妥当的。但是，“非典”毕竟是社会的突发事件，对与当事人来说，基本上都是没有过错的，若仅因不属于不可抗力而不能免责，显然是不公平的，根据民法学的理论和制度，我们可以发现，意外事件和情势变更两项制度，可以很自然的解决问题。
意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故，意外事件的构成须具备三个要件一是不可预见，二是行为人自身以外原因，三是偶发事件，而不包括第三人行为。我国台湾学者将意外事件和不可抗力统称为事变，“事变谓非出于行为人故意或过失之事实。”[12]再将事变分为通常事变和不可抗力，（因此通常事变即与我们的意外事件概念相对应），认为债务人就其故意或过失之行为负责为原则，对于事变通常不负责任。法国法认为意外事件和不可抗力一样，都应成为免责事由，《法国民法典》1148条规定：“如债务人因不可抗力或不测事变，不能履行其承担的给付或作为之债务，或者违约进行对其禁止之事项，不引起任何损害赔偿责任。”[13]而希腊法律认为：意外事件是一个范围极广的概念，包括了独立于人的行为之外的各种事件，意外事件在狭义上使用时，即指不可抗力，只有不可抗力才成为免责事由。[14]我国大陆学者对意外事件也有不同的意见，有学者认为意外事件，作为一种抗辩事由，得到了我国民法学界和司法实践的普遍承认，其法律依据是民法中关于过错责任的条款。例如：《民法通则》第106条、第126条中的“没有过错”一语，一般认为包括了意外事件的情形。[15]有学者认为我国民法虽没有规定意外事件为免责事由，但在司法实践中，常常把意外事件作为免责要件对待。[16]也有学者认为意外事件不能构成一种抗辩事由，意外事件与不可抗力有包含关系，我国民法通则也未规定，以意外事件为抗辩事由只是套用不可抗力理论而无新意，其他学者所举的实践中的相关案例可依其他事由抗辩。[17]
笔者认为意外事件应当作为一种独立的抗辩事由，虽然不可抗力可以包括于广义的意外事件中，而且在外部特征、表现形式上两者都有相似之处，如二者都有不可预见性，都是由于行为人之外的原因发生的，但是它们的区别也是很明显的：一是从主观的预见性上看，不可抗力要求一般人尽到高度的谨慎和注意而不能预见，意外事件的不能预见性是指特定当事人的合理注意而不能预见，不可抗力的不可预见的标准要高得多，二是在客观上，不可抗力是在现有的社会技术条件下，当事人采取一切措施也是不可避免、不能克服的，在意外事件中，虽然当事人尽了合理注意而未预见，但是，只要当事人尽到高度的注意和谨慎是可以避免和可以克服的。三是不可抗力在合同法和侵权法中都是法定的免责事由（当然法律另有规定的除外），但是，意外事件的抗辩效果却是有限的，在侵权法领域，意外事件只在过错责任中可以成为免责事由，在公平责任中就仅能部分免责[18]，而在严格责任中不能构成免责事由。在合同法领域，史尚宽说：“通常事变。因事变而发生债务不履行之结果，债务人本无过失，原可不负责任，然法律对于特种营业，仍使其就通常事变负责任。”[19]也就是说，除法律另有规定外，由于意外事件的当事人无过失而可以免责。我国《合同法》虽没有规定意外事件作为免责事由，但是，但根据传统民法“合同责任仍然以过错责任为其重要归责原则，同时又以过错作为其责任构成要件，”[20]又根据《民法通则》106条第三款的（“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”）的反对解释，可以认为没有过错，法律未规定要承担民事责任的，可以免责。另，《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的当事人可以解除合同：……（五）法律规定的其他情形。”因此，笔者认为我国合同法，没有完全排除意外事件可以作为免责事由，但是由于我国《合同法》的精神有严格责任的特征，因此，在我国合同责任中，意外事件作为免责事由应受到严格限制，在“特殊情况下，意外事故可以作为免责事由”[21]。至于“特殊情况”的范围，笔者认为可以包括社会的突发事件（当然未到不可抗力的程度），比如某一地区发生严重疫情，导致当事人患病而合同不能履行或迟延履行的，该当事人就可以援引意外事件进行抗辩。
根据以上分析，笔者认为，因“非典”属于一种全新的、未被完全认识的、尚无特效治疗方法的传染性疾病，所以，如非因当事人过错被传染“非典”，而导致原来合同不能履行或迟延履行的，可以该被传染是意外事件进行抗辩。至于在医院被传染“非典”的求偿问题，根据侵权法则要看医院是否能证明其无过错，是否已按“防非”要求落实每一项措施，当然，在“非典”最初出现，医务人员也对其毫无认识时造成的传染，可以援引意外事件进行抗辩。不过，按侵权法，即使在医院无过错的情形下，法院可以按公平原则，判决医院分担部分责任。
对于，因感染“非典”而导致合同履行障碍，该当事人可以意外事件抗辩，那么，因“非典”事件引起的市场剧烈变动，以及国家各级政府及相关部门采取防“非典”措施如隔离限制活动范围而导致的合同履行障碍问题，笔者认为可以通过情势变更制度来解决。
所谓情势变更，是指在法律关系成立之后，作为该项法律关系的基础的事情，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料到的变化，如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有背于诚实信用原则，因此，应对原来的法律效力作相应的变更（如增加或减少履行的义务）或解除合同的一项法律原则。即“情势变更之原则，谓为法律效力发生原因之法律要件（法律行为或其他法律事实）之基础或环境之情势，因不可归责于当事人之事由，致有非当时所预料之变更，而使发生原有效力，显有背于诚信原则（显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范。”[22]通说认为情势变更的理论基础有三：其一为法国不可预见说；其二为德国的法律行为基础说；其三为英美法的目的不达说。[23]根据一般理论情势变更的适用条件有以下几个：一是情势变更在时间上必须在法律行为成立之后，债务关系消灭之前的情势变更，在迟延履行后发生的变更不能适用，二是须有情势的变更。所谓“情势”指订约当时作为合同基础及环境的客观情况，主观事实不包括在内，“变更”指该客观情况发生异常变动，致使法律行为基础丧失，三是该变更为当事人不可预料，应当预料到而没预料到不得成立该变更，四是该变更的发生不可归责于双方当事人，即当事人双方都没有过错，五是该变更的产生，若使原来法律行为维持效力会显失公平。
由上对情势变更的分析可以知道，一方面，情势变更中的“情势”的变更也有如同不可抗力和意外事件的不可预见，不可避免和不可克服的相似性，并且，由于不可抗力或意外事件的影响下也可能会导致情势变更出现（如因为自然灾害导致某种商品价格的急剧上涨），只要由于该不可抗力或意外事件的影响使合同的基础发生改变，维持原来合同效力会导致显失公平的效果就可以成立。另一方面，情势变更的表现形式可以是多种多样的，它的表现形式比不可抗力和意外事件范围要广得多，“变更得为经济的或非经济的，例如物价之腾贵，货币之贬值，地震之发生，战争之爆发，政治行政组织之变动，流行病之蔓延，人之疾病、出生、死亡等变更。地理上为一般的或局部的，在所不问。一时的或永久的，亦非所问。”[24]依此和前述对不可抗力范围的讨论，可以认为因政府行为而发生的合同无法履行或迟延履行，用情势变更抗辩更为恰当，因为不可抗力的要求非常严格，但是政府行为是频繁的而且有地方、部门差异，将政府行为视为不可抗力会导致不可抗力的滥用。当事人在订立合同时的行为依据是当时的社会规则，但是，由于某种需要，政府改变了某些规则，或新制定了某种规则，该规则导致原合同如果继续履行会极大的增加某方当事人的成本，如费用、时间上的支出，或根本不在可能再履行，如按新的规则，该合同违法，这些是完全符合情势变更的特征的。所以，笔者认为，对于因“非典”，根据规定被隔离或被限制活动而导致的合同履行障碍用情势变更的制度解决更为恰当，对于因受“非典”影响而营业受损产生的合同履行障碍则更是典型的情势变更。
按前述讨论，依笔者拙见，依民法之诚实信用原则以及衍生的过错归责原则，不可抗力，意外事件和情势变更作为抗辩理由是成为一个体系的，其构成要件相似，但抗辩效果逐步降低，不可抗力构成要求最为严格，出现几率小，一般为绝对免责事由；意外事件构成要求相对降低，虽为偶发事件但几率相对大，为相对免责事由；情势变更可能的范围更广，出现几率更大，法律以授予当事人变更或解除权来提供给当事人抗辩权，而不直接规定可以免责，因此，在行使该权利时很容易因双方达不成一致意见而产生诉讼，增加了行使权利的成本。情势变更制度除了自身的独特功能外，是对不可抗力的重要的补充，它与不可抗力、意外事件共同构成在合同当事人都无过错，由于客观原因引起合同履行障碍，免除当事人责任（全部或部分）的法律制度。我国没有明确规定意外事件，情势变更制度，由前分析可以见其弊端，“非典”事件的发生恰恰从实践上证实了该弊端。然而，在法律没有明文规定的条件下作为变通，笔者建议，可以通过相关条文的扩大解释来弥补，因为意外事件、情势变更作为抗辩理由都可以认为是诚实信用原则的具体体现，所以，可以通过对《民法通则》第四条、《合同法》第六条关于诚实信用原则的解释来处理“非典”事件涉及的意外事件和情势变更的问题。
参考文献：
1．费效通：《“非典”的社会学反思》，载《解放日报》2003年5月26日。
2．杨振山：《非典影响合同解决之道》，载《法制日报》2003年5月28日。
3．邱鹭风语：载《江苏经济报》2003年5月21日。
4．张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年8月第1版。
5．史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版。
6．刘凯湘、张海峡著：《论不可抗力》载《法学研究》2000年第6期。
7．王利明崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年3月修订版。
8．罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月北京第1版。
9．王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年7月第1版。
10．王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年9月第1版。
11．王利明崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社2000年3月修订版。
[①]费效通《“非典”的社会学反思》，载《解放日报》2003年5月26日
[②]杨振山《非典影响合同解决之道》，载《法制日报》2003年5月28日
[③]邱鹭风语载《江苏经济报》2003年5月21日
[④]张新宝著《中国侵权行为法》406页，中国社会科学出版社1995年8月第1版
[⑤]史尚宽著《债法总论》367页，中国政法大学出版社2000年1月第1版
[⑥]史尚宽著《债法总论》367页，中国政法大学出版社2000年1月第1版
[⑦]史尚宽著《债法总论》367页，中国政法大学出版社2000年1月第1版
[⑧]刘凯湘、张海峡著《论不可抗力》载《法学研究》2000年第6期110页
[⑨]刘凯湘、张海峡著《论不可抗力》载《法学研究》2000年第6期110页
[⑩]张新宝著《中国侵权行为法》407页，中国社会科学出版社1995年8月第1版
[11]张新宝著《中国侵权行为法》408-411页，中国社会科学出版社1995年8月第1版，王利明崔建远著《合同法新论·总则》615页，中国政法大学出版社2000年3月修订版
[12]史尚宽著《债法总论》367页，中国政法大学出版社2000年1月第1版
[13]罗结珍译《法国民法典》290页，中国法制出版社1999年10月北京第1版
[14]王利明主编《民法·侵权行为法》208页，中国人民大学出版社1993年7月第1版
[15]王家福主编《中国民法学·民法债权》501页，法律出版社1991年9月第1版
[16]王利明主编《民法·侵权行为法》208页，中国人民大学出版社1993年7月第1版
[17]张新宝著《中国侵权行为法》4013-415页，中国社会科学出版社1995年8月第1版
[18]《民法通则》132条规定：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”
[19]史尚宽著《债法总论》368页，中国政法大学出版社2000年1月第1版
[20] 王利明崔建远著《合同法新论·总则》616页，中国政法大学出版社2000年3月修订版
[21] 王利明崔建远著《合同法新论·总则》616页，中国政法大学出版社2000年3月修订版
[22]史尚宽著《债法总论》444页，中国政法大学出版社2000年1月第1版