医疗纠纷多元化解决方案篇1
【关键词】
医疗纠纷；法律困境；完善建议
随着法律知识和法制观念的不断普及，懂法的公民越来越多，遇到一些纠纷，人们已经原来越习惯应用法律手段进行解决；现阶段，社会上发生的医疗纠纷案件不断出现，受到人们的普遍关注，医疗纠纷问题的出现，一是由于制度上的不健全，二是人们的维权意识是不断增强的；但是，法律的出现是有一定滞后性的，因此医疗纠纷问题面临着法律上的一些困境，需要提出一些建议来不断地完善。
1医疗纠纷面临的法律困境
1.1医疗纠纷的解决机制不够完善
医疗纠纷的解决，应该采用多元化的纠纷解决机制，但是目前来看，多元化的纠纷解决机制是十分不健全的。多元化的纠纷解决机制，重在“多元”二字，也就是说解决纠纷的方式不局限于特定的一种，而是多种方式进行互补解决，这种解决纠纷的机制是具有动态性的，能够满足纠纷解决的多种需要。
医疗纠纷事件具有特殊性，一般都是通过法律途径进行解决的，法律之外的解决途径是很少的，一般方法不能适用。法律之外的解决方式必须建立在双方和解并达成一定协议的基础上，但是在实际的纠纷事件中，医患双方往往谁都不会退步，而且双方都明白所谓达成的协议实际上没有法律效力，也就不能强制对方执行，因此协议的达成难度很大；况且医患双方达成协议时，没有第三方进行公证和证明，也没有第三方进行协调，医患双方在协商时一般都会以各自利益为基准，缺乏平等的立场和信任的前提，因此，协商很多情况下是没有结果的。《医疗事故条例》明确，对于卫生部门的行政处受理的医疗纠纷事件，卫生行政部门仅有调解的责任，而没有强制协议执行的职能，医患双方一般不会依托此部门解决纠纷，因为患者认为卫生行政部门和医院具有很大的联系，担心卫生行政部门会偏袒医院；而医方担心被卫生部门得知后，会对医方进行处罚，因此医方一般不会采用这种解决纠纷的途径。还有一种新型的调解方式就是依赖于人民调解委员会进行调解，人民调解委员会有的设置在基层，有的设置在省级的专门机构，但是目前，他发挥作用是很受限制的。原因主要有以下几点，设置在基层，也就是在居民委员会以及村民委员会中设置，基层机构并没有专业的人才提供服务，而且基层的民众也不清楚这种解决医疗纠纷的新方式，一旦遇到需要过硬的专业知识才能解决的医疗纠纷，基层的人民调解委员会就束手无策；在省级的人民调解委员会中，提供调解服务的专业人员是充足的，基层与之相比还有很大的差距。运用法律手段解决医疗纠纷问题，很多方面都没有完全适用的法律与之相匹配，即使走法律诉讼程序，诉讼人也无法预见诉讼的结果，因为法律并没有对诉讼的情况应该做出什么样的要求严格界定，如何进行操作也没有详细说明，因此，诉讼的法律道路并不适用于所有的医疗纠纷事件。
也就是说，目前我国解决医疗纠纷事件主要依靠法律诉讼和非法律部门调解两种方式，但是机制之间并不能协调合作，都不同程度地存在着一些状况，不能使医疗纠纷事件得到方便和完善地解决。
1.2没有适用的法律依据针对医疗纠纷的解决
法律上的明文规定，是解决各种法律事件的直接依据和参照，我国现在虽然有多种与医疗相关的法律，但是并没有针对性解决医疗纠纷事件的专门法和系统法，目前解决医疗纠纷事件的主要依据是《医疗事故处理条例》，这是一项行政性质的法规，主要围绕着医疗事故规定对医方和病患之间的民事纠纷解决方式，但是它起作用的范围是比较有限的，只对于医疗事故有明确规定，但是实际上，医疗纠纷的范围是远远大于医疗事故的，因此，对于很多医疗纠纷问题，它无从解决。
1.3解决医疗纠纷事件的法律程序没有实际的操作意义
关于鉴定问题，在医疗纠纷事件的鉴定中，存在着“二元化”，医疗事故一方面可以由医学部门进行检定，另一方面，医疗事故的原因可以由司法部门进行鉴定；但是对鉴定的顺序，医患双方持不同的意见，这是出于各自的利益进行考虑的，而进行鉴定的法官的意见也可能不会达成一致。医疗事故的鉴定技术，主要作用是判断医疗事故发生的原因，责任在医方身上还是不属于医疗事故的范围；如果判定不属于医疗事故的范围，那么就交由法医进行相关的司法鉴定，这个鉴定结果将最终判定责任方以及其具体的过错，但是使鉴定发挥的效力减弱。
2医疗纠纷的完善建议
2.1完善解决机制
首先要筹建仲裁制度以解决医疗纠纷，我国目前已经有《仲裁法》，要做的就是将医疗纠纷案件纳入到仲裁法的受理范围之内；第二是使调解制度得到一定的完善，我国应该设立专门的医疗纠纷事件的调解机构，调解的人员应该既有法律专业人员，又有医学专业的人员，共同解决医疗纠纷事件。
2.2明确解决医疗纠纷事件的法律条文
我国应该建立与医疗纠纷案件处理相关的专门法律，规定明确的法律条文作为解决医疗纠纷事件的依据，另一方面，可以使医疗事故的鉴定制度及执行统一，鉴定人达成一致意见，能够高效率地解决医疗纠纷事件。
2.3规范医疗纠纷案件的诉讼程序
规范我国医疗纠纷案件的诉讼程序，应该完善鉴定制度和举证责任制度，首先要分析现行中的这两种制度存在的各种问题，进行总结和改进，通过有效的途径加以解决。
3总结
以上分析了医疗纠纷的法律困境和完善建议，希望对医疗纠纷事件的解决有一定的借鉴作用，我国的法律制度还在进一步地完善过程中，经过长时间的探索，对于医疗纠纷面临的法律困境问题，一定会得到顺利解决。由于笔者的个人水平有限，论述中可能存在着很多不足之处，希望热心的读者能够给予修正或者补充，共同探讨完善医疗纠纷的解决之道。
参考文献
[1]陈美雅.医疗纠纷诉讼外解决机制比较研究.法律与医学杂志，2006，3：181-190.
医疗纠纷多元化解决方案篇2
关键词：医疗纠纷调解探索
[中图分类号]R197.6
[文献标识码]a
[文章编号]1672-8602（2015）04-0018-01
1资料与方法
1.1研究对象石嘴山市医疗纠纷人民调解委员会（以下简称医调委）于2012年8月成立，目前有专职人民调解员3人。成立两年多来，秉承“为患者服务、保医院平安、替政府分忧、促社会和谐”的工作理念，调解了大量的医疗纠纷。截至目前，受理医疗纠纷105起，患方诉求金额5125万元，医方赔偿金额452万元，调解成功的案件没有一件出现反复，全部息诉，得到了医患双方的信任，取得了明显的社会效益。
1.2方法
1.2.1遵循调节原则，保护双方合法权益。一是坚持有责必赔原则。要确定医疗损害责任价值方向，坚持责任认定是处理医疗纠纷的重要依据，只能在查明事实，分清责任的基础上进行调解和赔偿。坚持有责必赔，就成为首要工作原则。二是坚持无责不赔原则。依据医学专家的评鉴意见，不把不确定性的因素列入赔偿范围，医院没有违反法律法规，诊疗规范，措施得当，不存在过错，医院就不应为患者承担赔偿责任。三是坚持调解“不违法”原则。对个别虽责任明确，医疗行为与损害后果没有因果关系，在“不违法”的前提下遵循社会主义道德的基础上因事制宜、因人制宜争取个案救助的办法，促成当事人达成和解，尽快平息纠纷。
1.2.2医疗风险的社会分担符合三方利益。一是符合医院利益。在发生医疗纠纷的情况下，由保险公司按照保险合同约定承担相应赔偿责任，从而使医疗机构从巨大的医患纠纷赔偿中挣脱出来，集中精力更好的为患者服务；二是符合患者利益。由于医患双方信息不对称，知识不对等，致使患者在纠纷中处于一种不利的地位。“调赔结合”工作机制的依法、便捷、高效使患者的顾虑大大减少，损失能够及时合理补偿。三是符合社会利益。医疗责任保险的风险分担功能一定程度上可以防止医患矛盾的激化，维护整个社会医疗秩序的稳定，促进医疗卫生事业的健康发展。同时能引导患者或家属走用法治化思维和方式解决医患矛盾的路子，维护社会的稳定。
1.2.3切实加强医疗纠纷调解组织队伍建设。各二级以上综合医院开设医患沟通办公室，指定专人具体负责医患纠纷化解工作，建立健全了投诉管理衔接机制，及时引导医疗纠纷通过医患沟通办公室协调化解，有效防止矛盾纠纷扩大升级。进一步落实矛盾纠纷排查调处工作协调会议纪要月报制度，把医疗纠纷风险隐患排查纳入矛盾大排查工作之中，开展深入的调查摸排，及时发现矛盾纠纷；对有暴力倾向的案例，或调解过程中可能激化矛盾，引起治安案件、刑事案件的纠纷，及时向公安机关和市卫生局通报，防止矛盾激化。形成党办、院办、门诊部、医务科及护理部各司其职、协调配合、齐抓共管机制，共同做好医疗纠纷预防化解工作。
2讨论
医疗纠纷多元化解决方案篇3
一、医疗纠纷民事诉讼二元化的分析
最高人民法院2003年1月6日下发《关于<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）规定，医疗赔偿纠纷分为医疗事故引起的医疗赔偿纠纷和因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷两种，并根据诉由的不同分别采取两种鉴定方式和不同的赔偿依据。基于对此规定的不同理解，当事人一方（多为患方）为追求诉讼利益的最大化，力图在鉴定机构、赔偿标准等方面进行对本方有利的选择，由此引发医疗纠纷民事诉讼的二元化现象。
很多患方认为医疗事故技术鉴定存在诸如鉴定人匿名鉴定，不出庭质证，专家多为医院医生、存在一定同行情结，缺乏完善监督机制等问题，对医学会组织的鉴定不认同。而全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）规定，诉讼中需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。全国绝大多数医学会都没有进入鉴定人名册。为此，在诉讼中，不少患方就以医学会不在鉴定人名册中为由，不同意委托医学会组织鉴定，主张应在鉴定人名册中选择鉴定机构。而医方在多数情况下都极力主张到医学会进行鉴定。
由于《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）关于赔偿责任的规定和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的规定大相径庭，几乎所有项目的计算方法都存在较大差异。特别是对于患者死亡的医疗纠纷，由于《条例》较之《解释》少了死亡赔偿金的项目，故在此类纠纷中，患方更是极力试图按照《解释》确定赔偿责任。为达到此目的，在诉讼伊始就选择诸如人身损害赔偿纠纷、一般医疗纠纷、医疗过错赔偿纠纷等各式诉由，并申请法院委托司法鉴定。试图通过对诉由、鉴定机构的选择，达到选择适用法律的目的。
面对这些情况，法官在办理医疗纠纷民事案件的时候也感觉无所适从，于是造成了目前医疗纠纷审理中的二元化愈演愈烈的局面。
北京高级人民法院于2005年下发《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》（以下简称《北京高法意见》），该文件的出台对于解决北京地区的二元化问题有一定作用，但是也未能根本性解决此问题。根据该文件的规定，一起医疗纠纷案件很有可能进行三次以上的鉴定（两次医学会鉴定，一次司法鉴定），这样不但耗费大量时间（三次鉴定将耗时1年左右），而且将耗费当事人大量费用（三次鉴定费将在1万元以上，如果加上申请鉴定人出庭的费用，数目更加不菲）。为此不少患方在诉讼时仍然强调要求法院按照属于法律的《决定》的规定从鉴定人名册中委托鉴定机构。
医疗纠纷诉讼的二元化处理，不但增加了当事人诉累，浪费司法资源，而且使得医疗纠纷诉讼人为地复杂化，旷日持久不能解决。而且有可能导致同样的损害得到的赔偿完全不一致。因此笔者认为医疗纠纷诉讼的二元化现象急需得到纠正。
医疗纠纷的诉讼核心问题就是两个，一个是鉴定问题，另一个是赔偿标准的选择问题。笔者认为，如果能够将医疗纠纷的鉴定机构问题和赔偿标准进行统一规定，必将解决医疗纠纷诉讼的二元化问题。为此，笔者提出以下两点建议。
二、医疗纠纷司法鉴定交由《条例》规定的医学会组织进行
如前所述，目前医疗纠纷司法鉴定主要有两种途径，一种是委托相关医学会组织进行鉴定，一种是从司法厅局公告的司法鉴定人名册中选择鉴定机构进行鉴定。笔者认为作为医疗纠纷的司法鉴定应统一委托医学会组织鉴定为宜。
（一）从实体上看，医学会专家组织进行的鉴定更具有科学性
医疗纠纷中判定医疗机构的诊疗行为是否具有过错主要依据不仅仅是医疗卫生管理的法律法规、规章制度，更重要的是要看诊疗行为是否符合诊疗规范。如果鉴定人不是长期从事临床工作，很难对医疗纠纷所涉及到的各学科的诊疗规范有清晰的了解。随着现代科学的发展，学科分类越来越精细，一个专业人员所受到的训练往往只局限于自己的专业，没有也不可能对其他专业有很深的认识。医学科学更是如此，仅在卫生部下发的《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录(试行)》中就划分了六十个专业组。如果不是本专业领域的专业人员，根本不可能对于本专业的诊疗常规、本专业在本地区的发展水平、本专业的最新进展有比较深入的了解。因此《医疗事故处理条例》对于医学会专家库的组成人员在资格上有相当严格的要求，专家库成员都必须是具有丰富相关专业知识的专家。而中华医学会作为已有87年历史、现有78个专科分会、43万名会员、主办69种医学学术系列期刊的我国医学界的最高学术团体，完全有基础和实力组织各种疑难、复杂及有争议的医疗事故鉴定，这就最大程度地保证了医疗事故技术鉴定的专业性、科学性。例如日本，目前进行赔偿医学评定的鉴定人员就主要是医师和大学教授（《司法部司法鉴定科学技术研究所赴日本司法鉴定技术考察团考察报告》）。其经验值得借鉴。
而反观目前的司法鉴定，司法厅局公告的司法鉴定机构中的司法鉴定人多数是法医人员，其专家储备显然无法与医学会相提并论。法医学是应用医学和其他自然科学的理论和技术，研究并解决法律实践中有关医学问题的一门学科。它与临床医学虽然同属于应用医学体系，但他们完全是互相独立的两个学科体系，他们的研究内容和方法均有不同。法医学鉴定也没有医疗事故技术鉴定这么细的专科分类，参加鉴定的法医往往也并不具备高级技术职务。即便是具备高级技术职务的法医,也不可能对于临床医学有深入的了解。当然法医对于死因的判断、伤残等级的划分是比较熟悉的，但显然不能仅以此就可以得出整个医疗活动正确与否的结论。例如在一起医疗纠纷案件中，司法鉴定人认为患者入院时的临床表现不符合心肌梗塞的典型症状，在庭审中，笔者要求鉴定人简单列举一些心肌梗塞的典型症状，鉴定人都不能完成。像这种情况在司法实践中是很常见的，这样的鉴定结论能说是正确的吗？
因此，笔者认为由医学会组织进行鉴定，基于医学会得天独厚的人才优势，其结论将更符合医学专业特点，更具有科学性。
（二）从程序上看，医学会组织进行的鉴定更为公正
目前医学会组织进行的鉴定都是按照卫生部颁布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定进行，其鉴定的程序主要有当事人提交材料、抽取鉴定组专家、鉴定会、签发鉴定结论，鉴定会程序主要包括：双方当事人陈述、专家提问、当事人退场、讨论、经合议形成鉴定结论。参加鉴定的专家都为3人以上的单数，而且纠纷涉及的主要学科专家占专家组组成人员一半以上。其鉴定程序比较严谨、公正。
而反观司法鉴定，没有统一的鉴定程序。参加鉴定的鉴定人人数、专业均不确定；很多鉴定机构连鉴定会都不开，当事人丧失了发表自己意见的机会。因此通过简单的对比就可以发现，医学会组织进行的鉴定从程序上更为公正。
从实体和程序两个方面的对比可以看出，医学会组织进行鉴定较之社会鉴定机构的鉴定更为公正、公平。
（三）缺陷的弥补措施
如前所述，医学会鉴定也有几点问题为人垢病。笔者认为这几个问题可以通过以下方式解决：
1、关于医学会不在司法厅局公告的鉴定人名册中的问题。因为各地医学会基本上具备申请从事司法鉴定的条件，因此笔者建议，可以采取让各地医学会向相关司法厅局办理申请手续，然后将各地医学会列入司法厅局公告的司法鉴定人名册中的方式解决此问题。
2、关于鉴定人在鉴定结论上签名以及出庭作证的问题。对此问题，我们注意到《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定的鉴定是双方委托和卫生行政部门移交进行的，基本属于行政范畴。而进入诉讼程序以后由法院委托进行的鉴定属于司法鉴定的范畴。因此如果医学会能够通过司法厅局的公告的话，那么其按照《决定》的要求进行司法鉴定，则上述两个问题迎刃而解。
3、关于鉴定专家组组成，有人认为医学会专家都是卫生系统内部人，对医院进行鉴定难免有失公允。其实这完全是可以解决的。按照《条例》规定，涉及死因、伤残等级鉴定的，应随机抽取法医参加专家鉴定组。而绝大多数医疗纠纷都会涉及到死因和伤残等级鉴定的问题。因此，有法医参加的鉴定专家组，会很大程度上减少同行关照的问题。再加上还有鉴定人要对鉴定结论承担法律责任，还要出庭作证，如果严重不负责任还有可能要承担赔偿责任等保证措施。这样的话，即便同为卫生系统专家，也不会或不敢故意偏袒医方，其鉴定结论的公正性是可以期待的。
三、医疗纠纷应当按照《解释》的规定确定赔偿责任
在医疗纠纷民事诉讼中，如果说鉴定问题是关键问题，那么确定赔偿责任法律依据的选择就是关键的关键。如前所述，鉴定机构的选择在很大程度上成为当事人试图选择适用法律的表现，所以实际上赔偿标准如果能够统一适用，将在很大程度上减少当事人对鉴定机构的选择之争。笔者认为医疗纠纷民事诉讼在确定赔偿责任时应当主要适用《解释》的相关规定。
（一）从立法权限看，《条例》对民事赔偿责任的规定不应适用于民事诉讼。
《立法法》第八条第（七）项规定“民事基本制度”只能制定法律。而民事责任的赔偿责任属于民事基本制度，故对赔偿责任的确定只能由法律规定，《条例》作为行政法规，并无权就民事诉讼中确定赔偿责任做出任何形式的规定。因此从这个角度看，《条例》对医疗纠纷赔偿的规定，显然超越了行政法规的立法权限。因此，笔者认为《条例》中规定的赔偿责任如果应用于当事人双方协商解决或卫生行政部门调解解决并无不当，但是如果在医疗纠纷民事诉讼中仍然适用《条例》的规定显然是不妥的。
（二）从规定的科学性、公平性看，应适用《解释》的规定确定民事赔偿责任。
《条例》与《解释》关于赔偿项目及计算方法存在着较大差异，通过简单对比即可发现《条例》的规定存在明显缺陷。下面仅就差异最为明显的几个问题进行分析。
1、死亡赔偿金问题。《解释》较之以往法律、法规增加了死亡赔偿金的赔偿责任，这个规定很好地解决了以往“死了没有残了赔得多”的问题，也更符合民事赔偿责任的填平原则。因此受到广泛欢迎。而反观《条例》却没有死亡赔偿金的规定，使得患方所获赔偿明显不足以弥补损失。因此在此问题上司法实践中屡有突破。像《北京高法意见》就明确规定，“如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。”此规定就被广泛理解为主要针对死亡赔偿金所制定的。
2、护理费问题。
（1）《条例》规定的是陪护费，即仅在住院期间需要专人陪护的，才有陪护费。而对于出院以后由于受到伤害而丧失或部分丧失生活自理能力的、仍然需要陪护的患者的护理费就没有规定。而《解释》规定的护理期限则为“计算至受害人恢复生活自理能力时止。但最长不超过20年。”并且《解释》还有特别规定：超过确定的护理期限、辅助器具费或者残疾赔偿金的，赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应判令赔偿义务人继续给付相应费用5－10年。显然该规定更有利于保护受害人的权利。
有人认为《条例》之所以没有规定出院以后的护理费，主要考虑到残疾赔偿金中已经包含了对受害人的护理问题。笔者以为这种看法并不能解释《条例》规定的缺陷。首先残疾赔偿金是对患者因残疾导致劳动能力下降而减少收入的一种物质性赔偿，并无任何证据证明其中还包含护理费的因素；其次并不是说所有受害人出院与评残都是同一个时间，如果说住院陪护费包含残疾的护理费的话，那么出院后评残前的护理费由谁承担？因此，《条例》陪护费的规定显然是不公平的。
（2）关于赔偿标准，《解释》的规定则详细的多，根据护理人员是否有收入（有固定收入和无固定收入）、没有收入、雇佣护工等多种情况，可以较为公平地确定赔偿责任。而《条例》规定却极为简单，“按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算”，这样的规定，显然不能真实体现出患方的护理损失。笔者曾多次遇见这样的案例：患者系外地农民，进京求医，护理家属也为外地农民，如按照北京人均工资计算其误工损失，显然远远高于其实际损失。
3、被抚养人生活费。
（1）赔偿的前提条件，《解释》规定“根据扶养人丧失劳动能力程度”，而《条例》却并没有这一规定。如果严格依据《条例》的规定计算，就没有根据丧失劳动能力程度计算被抚养人生活费的依据，显然这是不妥当的。
（2）《条例》规定的赔偿标准是按照被抚养人户籍所在地或居住地居民最低生活保障标准计算。《解释》则按照受诉法院所在地城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费支出标准计算。显然最低生活保障标准过低，不足以弥补受害人亲属的基本生活需要。况且在很多偏远地区或农村，根本没有设置最低生活保障标准，在这种情况下，《条例》的此条规定就不具有可操作性了。
当然，在误工费、残疾赔偿金（残疾生活补助费）、丧葬费、精神损害抚慰金等方面，两个文件都存在重大差异，限于篇幅就不一一分析了。但是从一斑可窥全豹，《条例》在赔偿标准的制定上较之《解释》，在科学性、公平性方面还有很大差距。
医疗纠纷多元化解决方案篇4
医院一直以来都承载着救死扶伤的重任，但是在市场经济的条件下“医德”已经成为医院面临的严重问题，医院与患者之间正在发生着一场信任危机。医患纠纷中的焦点是医疗事故、医疗过错、医疗暴力等现象，造成诚信的缺失，医患关系处于剑拔弩张的程度。据不完全统计我国有75%左右的医院存在医患冲突，甚至出现过辱骂、威胁和殴打现象。医院被诉至法院的案件已经屡见不鲜，为避免和缓解这种危机的蔓延，实现医疗卫生事业的健康发展，在法律层面探讨医患纠纷解决机制有着现实意义。
医患纠纷中呈现的主要法律问题
1.医患纠纷解决机制的立法不够完善
国家为了缓和医患纠纷，保护双方当事人的正当利益，出台了《医疗事故处理条例》《医疗事故与医患纠纷处理实务》《侵权责任法》《执业医师法》《护士管理办法》《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》（以下简称《解释》）《中华人民共和国调解法》（以下简称《调解法》）等法律法规。但上述法规还不能形成有效的解决体系，主要是因为法律规定内部的矛盾所致。根据《条例》相关规定，损害赔偿的前提是院方的行为构成医疗事故，产生医疗过错和医疗事故的双线运作怪圈。为厘清医疗过错和医疗事故的，国家新出台的《侵权责任法》明确了医疗损害赔偿责任，但内容十分简单，操作起来不具有现实的指导意义。《条例》中对病历资料的复制、封存等程序缺乏系统的规定，导致医患双方在缺少第三方监督的情况下，对病历的真实性具有争议性；对病历保密程度例如接触涉案病历的第三方人员是否有权利进行病历的启封没有具体规定，并且规定不能复印和复制主观性病历资料。在仅有法律条文框架的情况下，法律途径解决医患纠纷具有周期长、不确定等特点。
2.医患纠纷中关于证据获取和举证责任问题
医患纠纷的主要证据来源是病历。病历资料记录了患者病情变化与医务人员诊疗过程，是医疗事故纠纷中最有效的证据资料。《医疗事故处理条例》规定不允许复印患者进行手术、特殊检查、患者知情情况及近亲属签字的医学文书资料等主观性病历资料。医疗病历主要是由医疗单位保管，医疗机构在提供不利病历时常采取拖延、袒护的态度，甚至擅自涂改病历。其次，鉴定结论的可信度在证据效力中受到质疑。在医疗纠纷事故中，医疗事故与医疗过错的主要证据是医疗鉴定结论。但是令人遗憾的是医疗事故很多在实质上仍然是对自身行为的鉴定，在程序上、规范上达不到行为健康的状态。另外，医疗机构人员大部分隶属于行政事业编制，在医学系统内部对于本系统人员的行为上采用隐蔽的袒护，互相给彼此“撑面子”。医疗机构这样的鉴定体制导致患者对于鉴定结果的质疑，在质证环节鉴定人的不能按照规定出庭成为质证的一大难题，违背诉讼法中程序正当的价值理念和法律公正原则。
医患纠纷中举证责任倒置原则的规定，促进了医患之间责任的公平分配。因为在传统观念中，医生的专业知识水平都高于患者，患者仅就损害事实和就医事实进行举证。举证责任的倒置不利于医生发挥主观能动性，不利于医学的进步，也无端增加了患者的经济负担，医院的某些灰色收入在“举证责任倒置”的掩护下，竟成为光明正大的检查项目，成为医患关系的不稳定的隐患。
3.医患纠纷的法律解决机制过于单一
由于我国医院本身的性质和医疗事故的特点，目前在法律上的医患纠纷解决渠道还不够多元化，救济的渠道过于单一。医患纠纷解决机制主要有自行协商途径、行政调解途径、诉讼程序途径。医患纠纷的双方是在矛盾激化的情况下进行协商，很难达成对于彼此都满意的方案，而且对于院方的落实也容易变成口头承诺。行政调解的过程最容易产生的问题是公信力不足，当事人质疑的情绪影响了调解处理过程的公信力与权威性。医患纠纷走入诉讼程序后，成本较高、效率低下，执行困难，成为患者维权的绊脚石。
医患纠纷出现的原因
1.患者方的原因
医疗信息传播的日益广泛，促进了患者的知情同意权利的发展，患者不再仅仅处于被动接受治疗的角色，而迫切希望参加到与自身利益息息相关的治疗方案制定和实施过程中。患者在医疗过程中缺乏对病情的客观认识，将医院视为其救命的稻草，当医院的诊疗方案和诊疗效果与期望值有偏差时，会对医院产生抱怨、怀疑等不良情绪。患者在诊疗过程中对医院要求人性尊重的愿望提高，医院医务人员在诊疗过程中的冷漠、缺乏医德、差别服务会成为医患纠纷的一大导火索。
2.院方的原因
大部分医院处于技术优势的地位，医务人员在诊疗过程中为避免引起医疗事故，会让患者接受大量的医学检查，而当治疗结果达不到患者满意程度时，这就为医患纠纷埋下了隐性矛盾；医务人员对患者知情同意权的理解有偏差，认为患者缺乏医学知识，不具有参与医生诊疗方案过程的能力，当出现医疗偏差时，患者的质疑在所难免；医院在医德、医风方面不到位，部分医务人员服务态度差、语气冷漠、缺乏与患者的沟通与人文关怀，忽略患者权益及心理需求。另外，有些医院在实行一卡通后，患者需要大费周折的才能知悉医疗费用，提高医疗效率与患者的知情同意权产生了矛盾。
3.医疗系统机制及社会方面原因
首先，我国的医疗体制的改革还走在实践摸索的路上，国家对医院实行差额拨款，医院具有了市场化经营的特征，造成患者就医成本的激增；其次，我国社会医保制度还不够完善，人们的保险意识还没有得到大量的释放，缺乏多维保险机制的意识。作为无冕之王的媒体报道加深了医患纠纷的矛盾色彩，通过大肆渲染之后的医患纠纷会引起社会的不满与质疑，成为医患纠纷的恶化助推剂。
医患纠纷解决机制的法律思考
1.完善医患体系的配套法律规定，保证患者的知情同意权
医疗机构工作具有很强的专业性。首先，笔者建议立法者应进一步细化《侵权责任法》《条例》等对于医患纠纷的处理规则和法律适用规定，严格界定医疗事故与医疗过错，制定公平合理的赔偿标准。完善医患纠纷中的鉴定制度，适用现行的侵权责任法远远不够，应该制定好医患纠纷关系的专门法律，强化司法实践中医学鉴定的、、互相包庇的责任承担，完善医疗自身体系中的病案管理制度，制定严格的档案管理程序。其次，建立医患纠纷处理报告制度和跟踪记录制度，在医患纠纷中建立专业的陪审员制度，从整体上完善医患纠纷处理的法律程序。再次，建立医患纠纷的预防体制，医疗事业具有公益性，在市场化利益的驱使下，应该着重抓医德医风建设，增强医务人员的安全服务业意识。最后，将医疗执业保险制度与社会医疗保险相衔接，建立和完善医患沟通制度，妥善受理患者投诉，和谐医患关系。
2.发挥第三方调解干预机制的功能
在医患纠纷中，医疗过错的比例要远高于医疗事故，医务人员的服务不到位和与患者缺乏沟通是医患纠纷产生的重要原因。在自行协商未果的情形下，可以向第三方请求调解，一方面节约了诉讼资源，一方面对于医院工作正常进展和患者都有益处。笔者建议推动发挥医疗调解委员会的作用，增强调解委员会的功能，加大调解覆盖面。例如，我国上海市做出了实践性尝试，颁布了《关于开展医患纠纷人民调解工作的实施意见》，主要发挥医疗调解机构的功能。第三方机制具有中立性，能够将小型医患纠纷化干戈为玉帛，促进医患和谐，且提高了办事效率，是值的借鉴与思考的解决途径。
3.引入非诉讼机制，与诉讼机制协调发展
诉讼并非是解决医患矛盾的唯一最佳途径，建立aDR非诉机制早已得到了各方立法的认可。2009年，最高人民法院颁布《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，要求充分发挥人民法院、行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力量，促进各种纠纷解决方式相互配合、相互协调和全面发展，做好诉讼与非诉讼渠道的相互衔接。在自行和解、调解之外，仲裁制度是一种非常优秀的非诉讼制度。这主要是有仲裁制度的特点所决定的，仲裁制度的保密性和资源性，吸引更多的医患人员选择医疗仲裁。国家司法资源的不平衡性，需要在不同的角度进行平衡，提供与社会相适应的纠纷解决机制。例如，2011年12月25日，全国首例医患纠纷仲裁案在赣州开庭审理，仲裁庭依法作出裁决，患方获赔25万元。大量的医患纠纷要求社会解决机制的多元化，发挥好协商、调解、仲裁以及诉讼的作用，进而促进医患关系的和谐。
4.发挥政府的法律引导功能
医疗机构是关系公民健康的公共事业的主要载体，政府应该充分发挥指引作用，出台相关政策促使医院收费阳光化，这是降低医患纠纷的有效方式。政府在医疗机构监督中起着重要作用，保证医院效益的合法化，加强政府部门社会舆论的导向作用，在言论自由的宪法原则下，客观公正的评价医患纠纷。政府具有推进医疗改革的行动目的，需要在完善法律法规、加强医疗管理、树立服务信念、提高医患之间的和谐度方面下大力度，实现法治政府的目标。
结语
医疗纠纷多元化解决方案篇5
关键词医患纠纷行政调解制度完善
中图分类号：D92文献标识码：a
theRoleofadministrativemediationofCivilDisputes
――medicalDisputeastheexample
LeiXincheng
(SchoolofHumanities&SocialSciences,nCepU,Beijing102206)
abstractinrecentyears,themedicaldisputesaremoreandmoreyearafteryear,medicaldisputescausedalotoftroublesintherelationshipofdoctorandpatient.whatwasworse,therehavebeenviolenceandothereventswhicharedifficulttoresolve.ithasseriousimpactonmedicalandhealthdevelopmentandsocialharmony.administrativemediationastheinterventionofadministrativepowerinthecivildisputesresolutionsystemhasincomparableadvantagesthatothersolutionsdon'thave.thisarticlesetouttheadministrativemediationtoresolvemedicaldisputestheadvantagesandexistingproblemsinChina,comeupwiththeideaaboutadministrativemediationsystemreformandperfectionfromournationalcircumstances.
Keywordsmedicaldispute;administrativemediation;systemperfection
当今社会处于深刻的转型当中，社会利益关系的多元化反映到医疗卫生领域就表现为医患关系的多元化，医疗纠纷大量出现。医疗纠纷已成为当前社会关注的焦点问题，在一定程度上已成为社会不和谐的重要因素。①现行法律中，2002年9月1日开始实施的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）是目前我国处理医疗纠纷问题的主要法律依据。《条例》第46条规定：“发生医疗事故的赔偿等民事争议，医患双方可以协商解决；不愿协商或者协商不成的，当事人可以向卫生部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”由此可以得出，我国对于纠纷解决采取的是协商和解、行政调解和民事诉讼三种途径。行政调解作为其中重要的手段，是医疗纠纷能否得到合理解决的关键因素之一，因而要求我们对医疗纠纷调解制度的认识应当辩证客观。
1行政调解解决医疗纠纷的优势
医疗纠纷虽有多种争议处理方式以供选择，但事实上，在社会中，诉讼并不是解决医疗纠纷最普遍的方式。据调查，医疗纠纷发生后，医患双方往往更愿意首先采用调解来解决之间的问题。调解制度之所以受到医患双方的欢迎，原因主要有以下三个方面：
（1）医疗纠纷调解制度符合我国国情。中国的传统文化一向宣扬“和为贵”，老百姓“厌讼”、“恶讼”的思想较为普遍，一旦发生争议，更愿意选择调解。随着现代社会的发展，调解制度不仅适用在像邻里纠纷这样的简单普遍的民事争议，而且他更趋于专业化，逐步涉入像医疗纠纷、知识产权等复杂性、专业化的民事案件之中，满足社会多元化的需要。因此，在中国医疗纠纷调解制度有其存在的社会文化基础和社会需求。
（2）行政调解的方式能更有效的解决医疗纠纷的矛盾。卫生行政部门比较了解医院的业务和实际情况，而且它对医疗机构有管理和协调的权利，医疗机构及其医务人员易接受其协调方式，解决纠纷可以做到有的放矢。调解员能在医患之间晓之以法、明之以理、动之以情，以种种灵活的方法帮助当事人消除隔阂，分析医疗纠纷的症结所在和双方当事人的利益所在，提出可供讨论的解决方案，并为他们之间开展谈判进行协调和疏通，说服双方当事人做出在现实情况下利益最大化的明智选择。②
（3）行政调解程序灵活、效率高、成本低。行政解决在举证责任、适用规范、运作程序上都具有更强的灵活性，可以克服滞后的法律规范在处理复杂多变的医疗纠纷时的不适应性。同时它也提高了纠纷解决的效率，免去了当事人支付高额诉讼费用的负担。行政解决机制的引入也能很大程度上减少法院的诉讼压力，节省司法资源，降低司法成本。如果双方当事人在法定期限内对处理决定不提出异议，不向上级卫生行政部门提出复议申请，也不向当地人民法院提出诉讼，此时调解即产生法律效力，当事人双方应当执行。如一方当事人不履行处理决定中的有关义务，另一方当事人可以向人民法院提出强制执行的申请。③
（4）行政调解机制渗透的是对“自治”、“协商”的解决纠纷的正当性的追求。作为独立于民事诉讼之外的纠纷解决方式，行政调解的基本价值取向不同于民事诉讼的以当事人权利为导向，以利益为中心的判断标准。它具有更大的灵活性，很大程度上依靠当事人自律，在纠纷解决过程中，通过利益与实力的交易和抗衡为当事人意思自治创造了更大的自由空间。④
然而，行政调解在医疗解决中也存在不足。下面，笔者将对行政调解的弊端做一详细论述并提出完善的方案。
2行政调解解决医疗纠纷的弊端
（1）医疗纠纷行政调解法律定位不明确，立法范围过窄，调解机构缺乏积极性。由于目前我国尚没有专门的法律来规范行政调解行为，学术上对于行政调解的认识也不统一，⑤所以在实践中行政调解便处于一个“自我发展”的状态。医疗纠纷的行政调解问题更加突出：第一，行政调解的范围过窄。严格依据《条例》规定则只能调解已经定性为医疗事故的赔偿争议，而现实中这类争议仅占医疗纠纷中的极少一部分。这样既不利于患者权益的保护，也为医疗机构规避责任提供了空间。第二，《条例》对调解机构的组成和性质、调解人员的选任、调解的具体规则和时限等重要的程序均没有作出明确规定，也没有关于行政调解中行政机关职责的规定，更没有当调解机构不履行调解职能时当事人救济问题的规定。立法空白使得行政调解的操作性极差，且赋予行政机关过大的自由裁量权，难以保证调解的公正性和规范性。
（2）行政调解手段不能满足患者对公正的追求。由于各种原因，我国卫生行政部门既是医疗卫生行业的监督管理机构，又是医疗系统的主办机构。根据《条例》的规定，医疗纠纷的行政调解主要由医疗卫生行政部门来主持。因此，卫生行政部门出于行业保护和其他考虑，在处理医疗纠纷的过程中，难免会从本位主义出发，优先考虑保护自己的医护人员和医疗单位的声誉及经济利益，存在“偏袒”或“隐瞒不报”等弊端，导致其权威性在患者(家属)中大打折扣，公正性令人质疑。即使是无偏袒的行为，但基于行政调解机关的特殊地位，由行政机关做出的处理结论常会被患者或亲属认为有失公正，难以实现他们要求达到的利益。
（3）医疗纠纷调解制度并没有真正的实现节省社会资源的功能。在行政调解方式上，当司法机关与卫生行政机构未形成合理协调时，卫生行政处理结果常被法院，从而导致案件解决的拖延。患方往往认为卫生行政部门与医院是一家，是“老子处罚儿子”，在心理上有抵触情绪，达成的调解协议也难以得到自觉履行。因此使得医疗纠纷的当事人继而求助于诉讼手段，这不仅导致当事人先前的成本投入的浪费，而且还要继续投入时间、金钱等去等待一个结果。此外医疗纠纷本身的复杂性也导致了调解的低效率。医学作为一门科学,有其自身的特点。在医疗活动中，患者所出现的不良后果到底是由于疾病本身的自然转归还是医务人员的过失造成,现行的调解缺乏高效的事实发现机制。通过调查发现，在患方投诉的医疗纠纷案例中，最终进行医疗事故技术鉴定的案例非常少。其原因是与医疗事故技术鉴定需要耗费较长时间、患方对于现行鉴定体制信任不够有关。在没有进行鉴定的情况下，医患双方在医方是否存在医疗过失、是否构成医疗事故的问题上难以取得共识，由此引起的分歧成了调解的重大障碍。对此，现行调解机制尚没有办法进行化解，调解耗时大大延长，调解效率无法提高，行政调解在很大程度上失去了高效率这一重要价值。⑥
3完善我国医疗纠纷行政调解制度
第一，我国行政调解制度在医疗纠纷领域实施“难”，卫生行政部门积极性不高的一个重要原因是先天立法缺陷。笔者认为，首先应当针对医疗纠纷的特殊性进行专门立法，明确行政调解的行政司法法律性质和法律地位，确保“有法可依”；然后，完善现行调解程序，明确规定医疗纠纷行政调解的程序，规范行政调解行为，建立科学便捷的事实发现机制，提高医疗纠纷行政调解的可操作性和科学性。最后拓宽行政调解的适用范围，把由医疗过失责任引起的除构成医疗事故以外的其他人身损害赔偿也纳入调解范围，不必拘泥于纠纷的医疗事故性质。但调解也不是漫无边际的，对于赔偿的数额、赔偿方式等可以进行调解，但按照相应的法律、法规和规章不适合调解的，如医疗事故的等级、对医疗机构及医务人员的责任认定则不适用调解。
第二，在对医疗事故争议进行调解的时候，必须遵循自愿原则、合法合理原则及效率原则，以保障医疗纠纷行政调解的正当性。所谓自愿，一是是否调解要取决于当事人的真实意愿，只有双方都同意调解的才能开始调解，任何一方不同意调解，卫生部门不得强迫当事人调解。二是是否继续调解要取决于当事人的真实意愿。在调解已经开始的情况下，任何一方不同意继续调解，调解人就应当终止调解。另外，自愿还包括是否执行调解协议要取决于当事人的真实意愿。任何一方不执行调解协议，该协议就自动失效，调解人不得再强迫当事人执行。所谓合法合理原则，是指医疗纠纷的行政调解必须以合法为前提，即在现有的法律框架内进行，不得违背法律的禁止性规定或强制性规定。在法律没有明文规定时，要符合合理性原则，不能违背公序良俗，兼顾双方利益。所谓效率原则。行政调解本来就具有使医疗纠纷当事人摆脱旷日持久的诉累之优势，所以其制度设计上在保证合法合理的前提下，要注重行政效率，在费用的收取上要尽量免收或少收，使其真正成为一条高效便民的纠纷解决之路。⑦
第三，确立中立性的医疗纠纷行政调解主体，加强调解员队伍建设，提高医疗纠纷行政调解的公正性和权威性。行政调解的权威性和公信力来源于调解机构的中立性和调解人员的专业性。我们可以在卫生行政部门内部建立专门的调解机构，吸收专业医师、专业法律人士、社会其他业外人士等参与调解或者设置专业调解员以保证权威性和公信力，真正实现医疗纠纷的分流，真正发挥行政调解的专业性和高效率优势。⑧
此外，我们还可以建立医疗行业自治性组织及自律机制，使之承担起参与医疗纠纷解决的职能。在许多国家和地区，医疗行业自治性组织在解决医疗纠纷方面发挥了明显作用。一方面，医疗行业自治组织下设专门机构来处理医疗纠纷。例如，日本东京医师会设立的医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织。⑨另一方面，医疗行业自治性组织还可代表医疗机构与保险公司订立责任保险合同，参与调解医疗纠纷等。这些经验都值得我们借鉴。
第四，着力构建人民调解、行政调解、司法调解相互衔接配合的“大调解”工作体系。三大调解制度各有各的调解领域，各有各的优势和不足，建立三大调解制度的协调机制对化解冲突、建设和谐社会有重要作用。尤其是，在我国近年来行政调解与司法调解各自为政局面比较严重、行政调解萎缩、涉诉上访事件频繁发生的情况下，更应当加快建立“大调解”工作体系，以避免规则的冲突和保证程序的统一。在新的大调解格局中，由于领导机构统一部署、直接领导和协调，各部门开始形成一种合力，从以追求自身业绩和权力为中心转向注重纠纷解决的社会效果；从原有的独立并行和相互竞争，转变为一体化的协调配合；同时，由于强调了各机构的“不错位、不越位、不缺位”，其各自的相对独立性也基本得到保障。这种多元化纠纷解决机制，也从促进医疗纠纷的解决，客观上能够使社会公众及当事人从中受益。⑩
4结语
目前，我国的医疗体制改革还不完善、医疗保障机制还不健全，医患矛盾日趋激化的现状已引起了社会的广泛关注。行政调解制度作为一种非诉纠纷解决机制，其所具有的高效率、专业化等优势使其成为了解决医疗纠纷的首选方式。而行政调解制度随着国家法治的不断进步，在立法和实践中不断的改革和完善，使其真正的适用于医疗纠纷的解决，对调和医患矛盾、建立和谐社会发挥其应有的作用。
注释
①邓新建.医疗纠纷出现新动向法律如何应对[n].法制日报,2007-07-24(8).
②张虹.论医疗纠纷的调解制度[J].医学与社会,2006(1).
③姜柏生.医疗事故法律责任研究[m].江苏:南京大学出版社,2005:153.
④张杰.论医疗纠纷的调解机制[D].北京:中国人民大学,2008.
⑤金艳.行政调解的制度设计[J].行政法学研究,2005(2):78-84.
⑥舒广伟.现行医疗纠纷行政调解制度的实证分析――以安徽省某市为例[J].安徽大学学报,2008(11):43.
⑦曹实.浅谈我国医疗纠纷的行政调解制度[J].中国卫生法制,2010(5):58.
⑧赵云.也谈我国医疗纠纷行政调解机制[J].中国卫生法制,2010(2):55.
医疗纠纷多元化解决方案篇6
关键词：医疗纠纷；民事诉讼；特点
【中图分类号】G641【文献标识码】a【文章编号】1674-7526（2012）06-0391-02
如何更好的解决医疗纠纷，缓解医患矛盾，净化医疗环境，是一个很重要的课题。
1我国医疗纠纷的现状
现阶段我国医疗纠纷的现状主要表现在以下几方面：
1.1医疗纠纷总量相对平稳，恶性暴力事件逐渐增多：近年来，医疗纠纷恶性事件时有发生，社会关注度高，社会影响面大。如轰动一时的深圳山夏医院员工带钢盔上班、北京朝阳医院一名孕妇因家属拒签手术同意书导致孕妇死亡等事件，都无不折射出当前医疗环境的恶劣，医患双方互不信任以及矛盾的加深。我们不能视而不见，不能漠然处之，必须认真对待，采取有效措施逐步加以解决。
1.2医疗纠纷解决手段匮乏，医患之间难以互信：在侵权责任法出台以前，发生医疗纠纷以后是根据《医疗事故处理条例》的规定进行协商解决，患者一般可以选择以下几种途径解决：一是协商。医患双方就赔偿问题进行协商，达成一致意见，双方签订协议书，可以办理公证或律师见证，并报卫生行政主管部门备案；二是申请卫生行政部门处理。当事人应当提出书面申请，并在知道或应当知道身体健康受到损害之日起1年内提出；三是向人民法院。医疗纠纷可以不向卫生行政部门申请处理，直接向人民法院提讼，以侵权为案由的，诉讼时效为1年，以违约为案由的，诉讼时效为2年。
1.3医疗立法滞后，市场呼吁规范医疗纠纷处理机制：长期以来，我国对于医患纠纷的处理并没有统一的法律。1987年，我国出台了第一部处理医疗纠纷的法规——《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），但由于其历史的局限性和该办法自身存在的问题，始终无法得到医患双方的认可。而2002年实施的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）比《办法》更加完善，但由于其本身的局限性，导致了医疗纠纷陷入了越来越难以处理的怪圈，一旦出现纠纷，患者大闹医院，于是出现“大闹赔大钱、小闹赔小钱、不闹不赔钱”的怪现象。
1.4社会关注度和影响力逐步加大，媒体报道缺乏正确的导向：当前，医患关系中出现的一些问题，很容易成为社会的热点焦点问题，在社会上引起了极大的关注并引发了一轮又一轮的医患关系大讨论，在这些事件中，媒体一直扮演着重要的角色，医疗机构成了新闻媒体揭露社会问题的焦点。在媒体报道医疗纠纷的处理案中，大部分媒体给予了公正客观的报道，但也有部分媒体在案件尚无结论的情况下推波助澜，对案件做了大量失实的报道，加剧了医患矛盾。而近年来，随着网络的快速发展，网络也成了医患矛盾的助推器，一些医疗纠纷被患方广泛到各个论坛，由于网络缺乏必要的监管，很多人由于缺乏必要的医学常识和对事件的真实了解，处于同情“弱者”的心态，使医患纠纷的处理变得更加复杂和难以控制。
2医疗纠纷的特点和分类
医疗纠纷的特点主要有以下几点：一是医疗纠纷的主体必须为医患双方，医疗纠纷是产生于医患之间的纠纷，其他人不能成为医疗纠纷的主体；二是医疗行业的特殊性和专业性使医疗纠纷呈现复杂性和多样性；三是发生医疗纠纷时双方存在信息、知识和人力物力等的不对等；四是适用法律不统一。五是医患双方对待纠纷的态度差异性明显。
引发医疗纠纷的原因很多，概况分为6大类：1.诊疗行为存在过失并造成损害结果的情形。2.虽有诊疗过失但未造成损害结果的情形。如手术中误伤相邻组织但及时处理愈合；3.不存在诊疗过失但确有损害结果的情形。如麻醉意外，手术并发症，药品不良反应等；4.生物药品、器械设备、耗材敷料等医疗供应品发生意外，包括涉嫌产品质量责任的情形；5.患方因医学知识受限，对医疗风险认识不足而产生误解的情形。如早产儿本身就是新生儿脑瘫的致病因素；6.与诊疗行为本身无关的其他情形。
3民事诉讼的特点
民事诉讼是在案件当事人和其他诉讼参与人的参与下经人民法院开庭审理，查明事实、适用法律，对医疗纠纷进行裁决的活动。因为医疗纠纷案件的事实查证和责任认定通常需要医疗事故技术鉴定或司法鉴定，个别案例还需要尸体解剖检验，而这些工作都是一审时需要完成的，所以一审至关重要。一审判决不利，二审或再审的难度极大。我国法院审理医疗纠纷案件有如下特点：
上海法院审理医疗纠纷案件有如下特点：（1）医疗损害赔偿案件数量增长较快，案件相对集中在三甲医院所在地法院。（2）医患纠纷案由确定不规范，部分案件无准确、合适的案由可定。（3）案件审理周期长，部分案件矛盾激化、处理难度大。（4）法律法规不完善，法律适用难度较大。（5）患者易获得同情，胜诉比例上升。2003年以来患方诉至法院的案件中，通过判决、调解、和解撤诉获得医疗事故损害赔偿、医疗差错损害赔偿或无责补偿的占结案的65%以上，2007年上半年达到70.3%。
北京高院总结北京法院审理医疗纠纷案件的该市医疗损害赔偿案件的基本情况和特点为：一是案件数量逐年上升；二是案由确定不够规范；三是案件处理难度大；四是法律适用出现“二元化”显现；五是患者的胜诉率高。
四川省三级法院2002年至2004年3月共受理医疗纠纷案件2050件，年均700件左右，绝大多数集中在中、基层法院，与上海、北京情况相似。该省医疗纠纷的特点有：一是经济比较发达、医院比较集中的地区，案件增长较快；二是案件类型较多；三是案件审理时间长，双方对立情绪较大，需要鉴定比例高，案件审理难度大，案件审理周期长；四是适用法律不统一，判决结果差异大；五是判决、撤诉比例较高，调解结案很少；六是受理结案的诉讼标的呈大幅上升趋势；七是司法救助比例高，诉讼成本增加。
按照我国现行法律规定，医疗纠纷的案由有三种：1.医疗服务合同纠纷；2.医疗事故损害赔偿纠纷；3.一般医疗损害赔偿纠纷。三种不同案由适用的法律依次是《合同法》、《医疗事故处理条例》和《民法通则》等法律规定。
很显然，合同纠纷自然要适用《合同法》及相关司法解释、行政法规的规定，对此不具争议；但在医疗侵权纠纷上则争议颇大，如前所述医疗事故损害赔偿纠纷和医疗损害赔偿纠纷的法律属性相同，都属于侵犯人身权引发的侵权纠纷，本应适用统一的法律规定，然而实践中则形成医疗损害赔偿纠纷适用《民法通则》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而医疗事故损害赔偿纠纷适用《医疗事故处理条例》及配套的的法规文件的局面。
由于适用《人身损害解释》的赔偿数额远远大于适用《条例》，因此原告大多选择以医疗损害赔偿纠纷为案由提讼，导致《医疗事故处理条例》的边缘化，暴露出允许“医疗事故”和“医疗损害”两种案由并存的弊端。
为解决这个问题，各省、自治区、直辖市高院都在积极研究和探讨有效解决办法，北京市高院于2005年7月13日率先出台《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》，对诉辩事由、举证责任、医疗鉴定赔偿责任等具体法律问题做出指导性规定”。最高人民法院正在酝酿出台关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的司法解释。
从医疗纠纷的法律层面来看，很少有医疗纠纷诉讼是患者及其家属独自参加诉讼的，完全没有律师参与诉讼的案件，患方胜诉的几率为零。而中国目前的法院诉讼费预缴制度、律师收费制度、鉴定收费制度等，给许多患者的诉讼造成了巨额的经济负担。
从医学层面来看，多数患者对医学知识都一窍不通或者知之甚少，究竟医疗机构有何种事实上的过错，难以把握，需要专业的医务人员的协助。但医学行业中很少或者几乎没有专家愿意为患方出庭说明专业问题。
从诉讼经历的时间来看，目前几乎所有的医疗纠纷诉讼都在1年以上。以医疗人身损害赔偿案件为例，法官因为医学知识的缺乏，不可能作出判断，必须委托专门的司法鉴定机构进行鉴定。
医疗纠纷诉讼中的鉴定问题也是诉讼的重要障碍之一。鉴定报告往往要几个月甚至一年之后才能做出，虽然没有超过审理期限，但实际上却浪费了大量的时间。
4法治文明
“法制文明”是指解决医疗纠纷最终要体现社会文明的进步。无论采取诉讼或者非诉讼的方式解决医疗纠纷，最终都都应该体现出法制和人性化的精神，二者缺一不可。众所周知，在前我国正处于社会主义初级阶段，初级阶段就是不发达的阶段，各方面都不够完善不够成熟，无论是经济、政治、文化等方面和发达国家均有一定的差距，所以在处理医疗纠纷方面，我们可以借鉴国外的先进经验，但不能完全照搬他们的体系，而应该融入自己的特色，在处理医疗纠纷时各方一定要坚持依法办事，既要保护患方的利益，也要保护医方的利益，对于当前出现的越来越多的暴力事件和“医闹”事件，需要引起足够的重视并加以整治，为什么暴力事件和医闹事件会愈演愈烈，关键在于有关部门处理这类事件的态度和力度，在于国民的法律意识和综合素质不高，在于我们相关政府部门的公信力不足、在于权威机构和部门的制度化建设薄弱，而要改变这种现状，只有各级部门相互配合，努力执法，我们在解决医疗纠纷的道路上才能越走越宽，越走越顺，我们的社会文明程度才会越来越高，这是老百姓之福，更是医疗卫生事业之福。
参考文献
[1]王大平.中国医疗纠纷现状分析和治理思路.清华大学光华管理学院，2011年emBa毕业论文
医疗纠纷多元化解决方案篇7
内容提要:新的《侵权责任法》颁布施行并未消除医疗损害赔偿诉讼中的“二元化”问题，反而使“二元化”进一步走向了“多元化”，面对“多元化”产生的法律困境，如何引鉴公正的法理机制去应对解决矛盾，使医患关系得以实现和谐，就构成未来统一的医事立法之当代视界。
一、医疗损害赔偿诉讼“多元化”问题的提出
众所周知，医疗损害赔偿诉讼中的“二元化”问题一直是长期以来困扰法学界和司法实务界的疑难问题，所谓“二元化”，又称“双轨制”，是指法院在审理医疗损害赔偿案件时，面临着是适用《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)还是适用《民法通则》及其司法解释的矛盾冲突。2003年最高人民法院的《关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”也就是说：构成医疗事故的侵权赔偿诉讼适用《条例》，而非医疗事故的一般医疗损害赔偿诉讼则适用《民法通则》及其司法解释，这样就在审判中确立了一种“区分不同类型分别适用法律”的“双轨制”，此种司法“二元化”的体制在实践中产生了不少弊端，历来为人所诟病。2010年7月1日，新的《侵权责任法》正式施行，对“医疗损害责任”作了专章的规定，按理说，新法的颁布应当使医疗损害赔偿诉讼在法的冲突问题上归于统一，但遗憾的是：《侵权责任法》的出台并未使“二元化”问题得到解决，反而使“二元化”进一步走向了“多元化”——由于该法第5条认可了“其他法律”对侵权责任的相关规定，这就使得医疗损害赔偿诉讼可适用的实体法规范由原来主要的4部变成了现在的5部，它们分别是：《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》，加上新实施的《侵权责任法》。www.lw881.com“多元化”的诸法并存局面使得原有的疑难至今更为凸显，而且问题还不止于此，仔细研读《侵权责任法》会发现：该法对“医疗损害责任”规定不仅内容过少过窄(只有寥寥11条规定)，并且对如今医患关系中急需解决的大量争议问题悬而不论，只作出了一些笼统抽象的规定，这就给实践中双方当事人的对向操作都留下了可辩护的理论空间，由此可能产生新一轮的矛盾和冲突。概括起来，“多元化”轨制在司法审判中至少会产生如下四个问题：
1．赔与不赔的矛盾
如果《侵权责任法》并未排斥“其他法律”的适用，则《条例》49条规定的“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”是否依然有效?如果有效，就会和《民法通则》产生矛盾。根据后者第106条之规定：“由于过错……侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。”也就是说，即便不属于医疗事故，只要医方的医疗过失行为给患者造成不应有的损害，都应当根据其过错程度对其进行相应赔偿。
2．“重责轻赔，轻责重赔”的矛盾
这是医疗损害赔偿诉讼中屡见不鲜的一个荒谬怪圈：由于医疗事故适用《条例》赔偿，而非医疗事故的一般医疗损害则适用《民法通则》及其司法解释予以赔偿，导致两者之间的赔偿标准相差反常——《条例》只规定了11项赔偿项目，《民法通则》却规定了13项，后者规定了死亡赔偿金，前者则没有。故构成医疗事故的死亡案件按照《条例》处理，患者的近亲属只能获得精神损害抚慰金(但包含了死亡抚慰金)；而在不构成医疗事故的死亡案件中，患者的近亲属按照《民法通则》处理，却可以获得死亡赔偿金加上精神损害抚慰金的双重赔偿，二者之间数额往往相差巨大，这就造成了“重责轻赔，轻责重赔”的怪现象，导致两种裁判的结果显失公平，也给司法界带来了极大的困惑。
3．如何赔的方式、方法的矛盾
在具体赔偿的方式、方法上，《条例》和《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》也存在较大差异，例如：对于医疗费，《条例》第50条第1款规定“按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算”，不包括原发病医疗费用，后续治疗费“按照基本医疗费用支付”；而《解释》第19条则规定按照治疗“实际发生的数额确定”，同时还包括“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费”等，两者出入相差很大。再如丧葬费的赔付，《条例》第50条第7款规定“按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算”，其金额约为3000元左右；而《解释》第27条则规定“按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”，死者近亲属可以获赔6000～8000元左右。
4．城乡差异及其他类似矛盾
以“重庆綦江彩虹桥坍塌事件”为例，该事件中对城、乡死难者赔付的医疗费、丧葬费及其他费用采取了不同的档次和标准，前者每人获赔4．845万元，后者每人获赔2．2万元[1]。对此，包括死难者家属在内的广大公众纷纷提出质疑：同一个事故遇难，为何补偿却分两样?这明显违反了“法律面前人人平等”的宪法基本原则，著名的民商法专家杨立新教授表示：“在赔偿问题上提出所谓的‘城乡差别赔偿’，在侵权行为法看来，是十分荒谬的。”
“多元化”轨制导致了司法审判的两难困境，造成法官无所适从和适用法律的混乱，进而影响到法的统一性、严肃性和尊严，也由此妨害了社会的公平正义，成为现代医患关系中必须澄清和面对的现实课题。
二、解决“多元化”问题的公正应对机制
“多元化”问题的本质，实际上乃是一个“公正”问题，根据美国学者罗尔斯的正义论：“公正”的核心在于能够对公民之间基于社会合作所产生的“权利和义务”、“利益和负担”进行合理分配[2]。在医疗损害赔偿诉讼中，当法官受到“多元化”的负面影响而对医患一方或双方作出重判或轻判，使其本应享有的合法权利得不到保障或者本不应负担的法律责任却判令其承担，这就产生了不公正，“多元化”带来的不公正将动摇人们对法的信仰，冲击法治的精神和理念，进而有可能成为新一轮医疗冲突不断扩大的根源。为此，就必须正本清源，在医疗损害赔偿诉讼中确立起一种公正的司法机制，以统一赔偿的适用标准，解决上述矛盾和冲突。笔者曾在拙文《医患关系法律调整中的公正》中借鉴罗尔斯的理论，提出医疗公正是“一种建立在医患关系基础之上的法律利益调节机制，通过它的调节，最终使医患双方在权利义务的分配和法律责任的负担上达到平衡与协调”[3]。据此，我们提出应对“多元化”问题的公正机制可以考虑如下思路：
1．建议制定统一的《医疗损害赔偿法》
目前真正对医疗损害赔偿作出专门规定的法律法规，只有《条例》和《侵权责任法》的第七章，但《条例》毕竟只是行政法规，与前4部规定中的任何一部法律或司法解释相比都处于“下位法和上位法”的关系，故彼此一旦发生抵触，就使《条例》的适用处处捉襟见肘，且易引起“行政权介入司法权”的口舌之争[4]。而《侵权责任法》对“医疗损害责任”的规定只有一章，内容又太少太笼统，远未涵盖医疗损害赔偿诉讼所需要涉及的方方面面，例如当事人的诉因选择、医疗事故和医疗差错的界限、医疗责任的性质区分、医疗差错的处理原则、医疗事故的预防、鉴定、处置、监督、赔偿等的细化标准和罚则等重要问题，都没作规定，故仍难以满足现实的迫切需要。其他诸法如《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等，都不是专为医疗纠纷的特殊性而设计，许多规定对于医事的司法实践只具有参照性，而没有针对性和确定性，并由此导致医疗损害赔偿领域的“五法鼎立”，形成“多元化”冲突且妨害了公平正义。
在这个问题上，建议我国可以参照法国的立法先例：2002年3月4日法国出台了《患者权利和卫生系统质量法》，这是一部适用于所有从事医疗、护理事业的机构和个人、统一规定其权利义务的特别法，它结束了传统上对医疗责任的性质所做的合同责任和侵权责任、行政责任和民事责任的区分，并对所有医疗事故、非医疗事故引起的损害赔偿责任提供统一适用的法律依据，从而使医疗损害赔偿责任成为一项统一的法定制度。建议我国也可以采取类似的做法，制定一部统一的《医疗损害赔偿法》，根据国内有关学者的研究建议，撤销《医疗事故处理条例》中损害赔偿部分和《侵权责任法》的相应重复部分，实行“单轨制”合并，着手建立“五个统一”，即：“统一案由为医疗过错损害赔偿纠纷，不再区别为医疗事故纠纷和医疗过错纠纷；统一鉴定类型为医疗过错鉴定，不再区分为医疗事故鉴定和医疗过错鉴定；统一鉴定标准为司法部制定的人身损害赔偿标准，不再区分为卫生部制定的医疗事故人身损害赔偿标准和司法部执行的人身损害赔偿标准；统一赔偿项目和标准，不再区分医疗事故赔偿和医疗过错赔偿标准；统一使用民法通则和司法解释，不再区分不同类型分别适用法律。”[5]这些都是颇值得尝试和可资借鉴的。
2．凡因过错给患者造成医疗损害，无论是否构成医疗事故，一律应当采取赔偿的立场
这是针对“赔与不赔”的矛盾所采取的必要立场，从法理上分析，现今学术界和实务界都已逐渐在如下这一点上达成共识：医患关系从本质上说，乃是一种民事法律关系，故医疗纠纷在法律属性上也属于一种民事纠纷。根据民法的精神，民事责任是指“不履行法律义务因而应受的某种制裁”[6]，其目的是为了弥补权利人因民事权利受到损害而带来的损失，以实现医患双方在“权利和义务”、“利益和负担”上分配的平衡与协调。故无论医疗损害是否构成医疗事故，只要医方因过错给患者造成较大的损失，都应当承担相应的民事责任，否则，只对医疗事故赔偿而对一般医疗损害不予赔偿，无疑就剥夺了患者本应享有的很大一部分的正当合法权益，进而造成司法的不公正。根据最新颁布的《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这就表明了旨在统一以往诸法对该问题所作规定的态度。
3．统一赔偿的细化标准，更新“重责轻赔，轻责重赔”体制，消除“多元化”对立
对于“重责轻赔，轻责重赔”的矛盾、如何赔的方式方法的矛盾、城乡差异及其他类似矛盾，将来在制定统一的《医疗损害赔偿法》的前提下，进一步建立统一的赔偿细化实施标准，就有望能够解决上述积久的问题。同时对于“重责轻赔，轻责重赔”的矛盾，首先还是要强调一下立法思路的先导性，应当说，医疗纠纷既然在法律属性上属于民事纠纷，医疗损害赔偿就应当遵循民法的“实际损失原则”，故《条例》对医疗事故所采取的“限制赔偿原则”就与之产生了抵触，例如它没有规定死亡赔偿金就是一个典型的缺陷，由此造成医疗案件“过错重反而赔偿少”、“过错轻反而赔偿多”的不公正局面。现实中有些法院为了予以纠正，采取了“适当调整”的政策，例如北京市高级人民法院的做法是：在一般情况下，对于医疗事故损害赔偿的标准，仍执行《条例》的规定，但如果按照《条例》执行的标准将使患者所受的实际损失无法得到基本补偿的，则可以参照“适用《民法通则》及相关司法解释的规定，适当提高人身损害的赔偿数额”[7]，这种做法调和了目前的法律矛盾，取得了较好的社会效果，但毕竟只是一种权宜之计，而非永久的解决办法。笔者在此建议：基于“权利和义务”、“利益和负担”分配的公正法理和民法中“实际损失原则”，在未来统一的《医疗损害赔偿法》中，应在医疗事故赔偿中增设死亡赔偿金的制度，而在非医疗事故的一般医疗损害中则取消死亡赔偿金的制度，也就是说，将现有《条例》和《民法通则》所形成的“重责轻赔，轻责重赔”体制倒置过来，使得非医疗事故的死亡案件只能获得精神损害抚慰金(但包含死亡抚慰金)这一项赔偿，而医疗事故的死亡案件则能够获得死亡赔偿金加上精神损害抚慰金的双重赔偿，这才能实现过错和责任、权利和义务之间的平衡，才是解决问题的彻底之道。有必要强调的是：此种“轻责轻赔，重责重赔”的更新体制无论是通过“适用《条例》而参照《民法通则》”、或是通过“适用《民法通则》而参照《条例》”两种办法在实践中都难免产生纠诘，必须通过制定统一的《医疗损害赔偿法》，对此作出独立的、决绝性的规定，方能真正解决问题，且唯有如此，方能从源头上消除“多元化”的对立，使医患之间的利益关系实现公正与和谐。
注释:
[1]杨立新．对綦江彩虹桥垮塌案人身损害赔偿案中几个问题的法理评析[j]．法学，2001，(4)．
[2](美)约翰•罗尔斯．正义论[m]．何怀宏等译．北京：中国社会科学出版社，1988．6－8．
[3]王军．论医患关系法律调整中的公平构建[j]．中国医学伦理学，2005，(8)．
[4]薛叶兴．医疗损害赔偿案件的若干难点问题探析[j]．福建师范大学学报，2008，(4)．
[5]李永勤．略论医患纠纷案件处理中的司法鉴定[n]．人民法院报，2009－9－8．
医疗纠纷多元化解决方案篇8
关键词：福建省；医疗纠纷；第三方调解机制；联动机制；医疗责任保险
目前，医疗纠纷第三方调解机制已经在全国全面铺开。福建省自2009年开始实践“第三方调解”后，解决医疗纠纷成效显著。2016年5月19日，福建省人民政府第60次常务会议通过了《福建省医疗纠纷预防与处理办法》，自7月1日起实施（下文简称《办法》）。这是福建省第一部关于医疗纠纷预防与处理的省级政府规章，让医疗纠纷的解决在较高的法律法规层面可以“有法可依”。
一、福建省医疗纠纷第三方调解机制运行现状
（一）南平模式。2009年8月南平市医患纠纷调解处理中心正式成立，这是福建省第一家由政府批准成立的第三方独立的医疗纠纷专业性调解机构。南平模式的特点是调解机制的各个环节配置较为完备。有稳定的领导机制，形成“县市、乡镇、村居”三级参与，“五位一体”的联动机制，即包括医院内部沟通调解、医患纠纷应急处置联动、医患纠纷第三方调解、医疗责任保险和社会救助机制。南平市实行点调制，医患双方出现矛盾可以在医调委的名单中选择调解员，更彰显客观公正，使双方信服。
（二）福州模式。福州作为省会城市，医调委承担的调解工作量是全省最为繁重的，但正是由于这种繁重，让医调委积累了更多经验，在规章制度的制定及专业人员的配备等方面更加完备，最关键的是当地政府准备了充足的经费支持第三方调解的运行。专家库比较完善，目前有514名专家在列，涵盖医学、药学、心理、保险、法律等专业。相关的鉴定程序也比较规范，分为简单案件由专家库判断和重大案件进入鉴定程序两个部分。鉴定任务主要还是由医患双方共同认定的社会鉴定机构来承担。
（三）福建省其他地区。泉州市的工作着重点在医疗责任保险的引入上。泉州市于2009年出台《泉州市2009年医药卫生体制改革方案》，在机制运行前期借鉴已经相对成熟的宁波模式，市卫生行政部门统一招标，投保医疗责任保险，出现赔付事件的由保险公司支付赔偿金，而且不但医疗事故要理赔，医疗差错和医疗意外保险公司也要理赔。宁德市于2014年9月出台《宁德市医疗纠纷预防与处置办法》，规定二级以上医院设立医患纠纷投诉调解室。宁德很重视调解人员的队伍建设，并在索赔金额上做出具体的等级划分，由此来确定是进入诉讼、调解或是鉴定程序。
二、福建省医疗纠纷第三方调解机制运行存在的问题
（一）医疗纠纷仍然存在，没有呈明显下降趋势
首先要厘清医疗纠纷与医患纠纷的区别。福建省2016年的《办法》确定使用“医疗纠纷”一词。“医疗纠纷”是指医患双方因为诊疗活动而引发的争议。可以说医疗纠纷是一个“行为概念”，是由诊疗活动行为引起的，而“医患纠纷”是一种“主体概念”，主要明确医方和患方两个角色之间的关系，相对医疗纠纷而言，概念的内涵和外延更大。因此谈及医患矛盾危机和解决时运用“医疗纠纷”更为确切合适。目前医疗纠纷仍然频繁发生，原因在于：（1）人民大众越来重视身体健康，医患矛盾的发生越来越频繁，普通的体检也可能引发医疗纠纷。（2）医疗资源更加丰富，医疗新技术引发新矛盾。医疗新技术是一把“双刃剑”，需要完善监管体制予以监督，[1]新技术产生的高额费用、新技术运用于临床效果的不确定性都是引发医患新矛盾的原因。（3）人民大众法律意识的增强，但又对相关法律一知半解，存在过度维权的现象。第三方调解机制已铺开，人民大众也逐渐熟知。这带来的另一个问题就是，老百姓也想通过法律和平解决医患矛盾，很小的纠纷也希望得到说法得到赔偿，这使得医疗纠纷表面上看是有增无减的。
（二）在联动机制上，最主要的还是公安部门的配合，其他部门形同虚设
福建省早在2011年就提出“五位一体“的医疗纠纷处理机制，即“医院内部沟通调解，应急处置联动，医患纠纷第三方调解，医疗责任保险，医疗救助”。但是到目前为止发挥作用的几乎只有应急联动机制中的公安部门。笔者走访福建省内较具代表性的医调委，例如南平和福州，工作人员普遍表示各职能部门对于第三方调解机制的理解和配合是他们工作中最需要的部分。福建省2016年7月的《办法》对于相关部门也做了具体职责规定，县级以上人民政府的作用是“指导”，县级以上卫生计生行政部门的作用是“指导和监督”。县级以上司法行政部门的作用是“指导和促进”。县级以上公安机关的作用是“维护，监督指导，依法查处犯罪行为”。其他部门如财政、民政、价格、的工作是“辅助”。保险监督管理机构是配合做好监督医疗责任保险和医疗意外保险业务。新闻媒体的作用是“正确引导社会舆论”。另外社会医疗救助机制也要继续“建立和完善”。由此可见，第三方调解机制的运行不是独立发展就可以发挥作用的，必须要有各个方面的配合。各个部门应该在日常管理中做好关于医疗纠纷处理的相关预案，一旦有纠纷发生就可以立即应对，让纠纷的前期处置工作更为顺畅。
（三）没有上位法的指导上文提及
福建省已经有省级规章，其他个别省份地区也出台了省级规章，比如北京、上海、广东、山西等。国家卫计委的《医疗纠纷预防与处理条例》于2015年10月公开向社会征求意见，目前没有正式出台，但是这个《条例》作为当前第三方调解最高位阶的法律法规指导是必然的。《条例》（征求意见稿）第四条明确指出:“各级人民政府应当建立以人民调解为主，医患和解、人民调解、司法调解、医疗风险分担机制等有机结合的医疗纠纷预防与处理制度。”这里的“人民调解”就是指“第三方调解机制”，第三章专章阐述了“医疗纠纷调解”，立法工作不能追求数量，而是要强调质量第一。可操作性很关键，立法时要尽量征求业内业外的意见，特别是医务工作人员与患者的双方认知。因此，法律法规上的迟滞确实有一定原因，能让医患双方都能认可遵守，医疗纠纷才能理想地减少。当然规章还是位阶比较低的法规，行政法规和法律层面的规范出台仍需努力。
（四）专家库不完善
虽然福建省的专家库建设还算完善，上文提及专家名单几乎也尽量涵盖了各个领域。但随着案件的复杂化，病理学、影像学、心理学、医学前沿技术等专家还是缺乏。目前专家库起的作用是咨询，当然在每个医调委也有一些常驻专家，人数有限。那么名单中的专家在事件发生时，是否带着积极的心态去给一起医疗纠纷案件提供专业意见，是否能让患者感觉到公正，这也是要解决的问题。另外福建省目前实行的是根据案件索赔金额，决定该案件是参考专家库的咨询意见，还是将案件提交有资质的鉴定机构。2016年的《办法》第41条规定“对于索赔金额10万元以上的医疗纠纷，应当先进行医疗损害鉴定或者医疗事故技术鉴定。”10万元以下是采取咨询专家的做法。这种做法的缺陷在于，患者对于本地专家的公正性有所怀疑。10万元的法定标准也比较笼统，理由也不充分，无法说明案件的严重程度。因此在专家库的完善、与鉴定制度的有效衔接等方面还是要继续努力。
（五）医疗责任保险参与度不够
福建省2016年的《办法》第45条规定“县级以上人民政府卫生计生行政部门应当积极推动公立医疗机构按规定参加医疗责任保险，鼓励非公立医疗机构参加医疗责任保险，医务人员参加执业责任保险，患者参加医疗意外保险。”该法规规定得比较全面，但都不是强制性规定。医院是否参加医疗责任保险仍然是自愿行为。但是因为保险公司对于第三方调解机制的参与，目前还是以保本微利为原则，保险额度很小。毕竟这一机制的运行还是政策性的，没有盈利性，因此保险公司即使参与到医疗纠纷调解机制中去，积极性也不是很高。2015年10月的《医疗纠纷预防与处理条例》（征求意见稿）第47条指出：“建立完善医疗风险分担机制……医疗机构应当按照有关要求参加医疗责任保险。鼓励患者参加医疗意外等保险。”在立法中用了“应当”一词，旨在强调医疗责任保险在医疗风险分担机制中的重要作用，而并不是强制推行。2014年7月，国家卫计委，司法部和财政部联合出台《关于加强医疗责任保险的意见》，再次强调医疗责任保险在医疗纠纷第三方调解机制运行中的重要作用。福建省目前在这一部分还处于起步和发展阶段，与医疗责任保险制度的结合还不成熟。
三、完善福建省医疗纠纷第三方调解机制
（一）增强联动，加强多方配合
2016年7月8日，国家卫生计生委、中央综治办、中央宣传部、中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、中国保监会等9部门决定自2016年7月起，在全国范围内开展为期1年的严厉打击涉医违法犯罪专项行动。可见涉医违法犯罪现象并不是一个公安部门与医院和调解机构的配合就可以控制的，需要政府、媒体、司法部门、保险部门等配合。《刑法修正案》（九）“聚众扰乱社会秩序罪”中“医疗”二字的增加受到社会的关注。当然不能将“医闹”与“医疗纠纷”完全等同。“医闹“是有组织有规模地以不正当手段获取不正当经济赔偿的行为，严重扰乱正常医疗秩序，是违法犯罪行为。但是医疗纠纷应该说是“医闹”的起源。到了医闹的程度，事态就是比较严重了，如果出现伤亡后果，就不仅仅是一个“聚众扰乱社会秩序罪”可以定性的，可能涉嫌“故意伤害罪”和“故意杀人罪”。因此，司法部门的紧密配合是当务之急，预案的准备必不可少。医疗救助制度的完善配合也很重要。笔者走访福建省多家医调委，他们普遍认为社会医疗救助机构的配合是第三方调解机制顺利运行的重要助力。“医疗救助”是指国家和社会针对城乡最低生活保障人口的医疗问题，通过拨款或者捐助等渠道，实施专门的帮助与支持。我国医疗过程中的“赖床”“赖院”现象，归根到底是因为目前没有建立起完善的医疗救助制度，由此引发的医疗纠纷也不在少数。加大资金投入、健全相关法律法规、完善城乡居民医疗保险制度、注重边缘群体的预先救助都是今后改进的方向。其他部门，如政府的支持、媒体的正面引导也需要继续配合。
（二）完善专家库
专家库所涵盖的领域扩大化、建立专家鉴定组是今后专家库发展的方向。专家库按照不同的学科分类，这个鉴定组人员是不断变化的，案件发生时，由医调委主持，由医患双方共同随机抽取，不能抽取与本案件专业无关的专家。另外请外地专家参加本地无医疗纠纷技术鉴定也应该制度化。一方面可以请到本地区没有纳入专家库的专业人员，另一方面公正度、公信力大大提高。当然即使是专业人士对医方医疗过错的评价，也不能成为有效的依据，不能满足患方对于损害后果发生原因和知悉的权利。[5]还应当在调解程序前设置独立、科学的事实真相查明程序。
（三）增强医疗责任保险在调解机制中的作用
按照目前福建省的《办法》，医疗责任保险并未强制推行。与保险公司的合作也不是各地医调委的工作重心，但是却是他们的瓶颈。笔者认为医疗责任保险在公立医院的强制推行势在必行，但是需要根据本省情况在各个地区逐渐推开。现在要思考的是如何让医院主动积极地参与到医疗责任保险中来，参与与第三方调解机制的配合中来。按照固有的思路，医院的规模、业务量决定了医疗纠纷的多少，从而决定保费的高低。现在要摒弃这种传统思路，医院的技术水平和服务水平以及具备的防控风险能力才是拟定保费的重要依据。保费计算方法和续保方案，应当由医院和保险公司通力合作，认真分析各医院近几年发生赔偿额的年平均值为赔偿基数，下一年的续保根据上一年的赔偿额做出调整，计算出让医院和保险公司都认可的保费数。另外在医疗责任保险制度中，联合共保也是重要途径，所谓“共同保险”就是投保人与保险人共同签订一个保险合同，由多个保险人共同承担保险合同约定的责任。联合共保的公益性更强，也会减轻保险公司个别经营的负担。
政府应当在政策上倾斜，给予经济支持。医疗行业协会在这个方面应当发挥重要的推动作用。行业协会可以代表医疗机构或者个体医疗人员向保险公司投保，并且起到监督和督促作用。同时行业协会可以在医疗风险管理方面加强与保险公司合作，成为第三方调解机制运行的助力。山西省已经建立医调委和保险机构的定期联系制度和信息通报制度，北京和上海也已经实行合署办案，一站式全方位的保险保障服务。这些都可作为今后福建省调保合作的发展方向。
参考文献：
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[5]项延永.“医闹”入刑后完善医患纠纷解决机制的思考[J].法律适用,2016(1):71.
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[7]王伟.域外医疗责任保险制度中的强制性规则及其借鉴[J].云南财经大学学报,2016（3）：30.
医疗纠纷多元化解决方案篇9
记者从近日在北京召开的全国卫生工作会上获悉，国务院组成的深化医药卫生体制改革部际协调工作小组正在分专题开展调研，抓紧研究制订改革方案。
卫生部部长高强说，要把解决群众反映强烈的突出问题作为医药卫生体制改革的主要任务，同时要了解群众疾苦，倾听群众呼声，努力使改革方案符合群众意愿。
2006年有4.06亿农民参加了新型农村合作医疗
近日在北京召开的全国卫生工作会议上，卫生部部长高强说，2006年，新型农村合作医疗制度建设步伐加快，有4.06亿农民参加了新型农村合作医疗，占全国农业人口的45.8%，参合率达80.5%。从总体上看，全国新型农村合作医疗运行平稳，逐步规范，卫生服务水平提高，农民医疗负担有所减轻，因病致贫有所缓解。
据统计，截至2006年9月底，我国已有1433个县（市、区）开展了新型农村合作医疗试点，占全国县（市、区）总数的50.1%。2006年前9个月，全国有1.4亿农民从新型农村合作医疗中受益，共得到医疗费用补偿95.8亿元。
高强指出，2006年，我国城乡卫生服务体系建设逐步加强。《农村卫生服务体系建设与发展规划》正式实施，中央和中西部地区规划投资216.8亿元，这是新中国成立以来覆盖范围最广、投资力度最大的农村卫生建设规划，也是“十一五”期间新农村建设的一项重点工程。再加上东部沿海地区政府的安排，“十一五”期间农村卫生建设总投资超过300亿元。
高强说，全国疾病预防控制体系和医疗救治体系建设已完成投资269亿元，城乡公共卫生服务条件明显改善，服务水平明显提高。城市社区卫生服务体系建设蓬勃发展，政府保障力度逐步增强，以社区卫生服务为基础、社区卫生与医院服务合理分工、密切协作、双向转诊的新型城市卫生服务体系正在逐步建立。
北京社区卫生服务出现新模式
记者近日来到北京东城交东社区卫生站，只见150m2的卫生站内厅堂整洁明亮，浅绿色调让人感觉温馨舒适。三个全科诊室、一个康复理疗室，一个提供计划生育指导的“生命蓝岛”屋，候诊椅、轮椅、便携式心电图仪、快速血糖仪、全科医生诊疗仪等诊疗、康复设备齐全。
据北京市东城区社区卫生服务管理中心主任张选介绍，东城区目前按照网格地图均衡分布的29个社区卫生站都具备这样的就医条件，区社区卫生服务管理中心对社区卫生站统一管理，统一配送设备、药品，社区卫生站有统一的标识，医务人员有统一的服装和诊疗设备，如同品牌连锁店一样，提高了群众对社区卫生服务的认知度和信任度，树立了社区卫生服务新形象。
品牌连锁形式的社区卫生站为什么受群众欢迎？关键还是百姓得到了实惠。据介绍，东城区在社区卫生改革中创建了新型的居民健康卡管理模式。“居民健康服务信息iC卡”（简称健康卡）是东城区居民享受公共卫生服务的有效电子凭证，主要功能包括：电子凭证功能，能够进行身份识别和认证。信息存储功能，卡上存有居民姓名、身份证号码、性别等基本特征信息和医疗待遇、就诊记录等社区卫生服务信息。更重要的是Vip功能，患者凭健康卡可以在社区卫生站享受免收挂号费和诊疗费、药价折扣等优惠。目前东城区健康卡发放的对象主要是慢性病患者、老年人、残疾人、儿童和低保户，今后将逐步扩展到全区居民。
品牌连锁还得益于政府主导。据了解，在北京市东城区委、区政府的主导下，区财政、社保、发展改革委、药品经营单位、街道办事处等多方协力支持，做到了药品低于市场价格进货、零差价销售，使东城区社区卫生站药品售价平均比医院降低了20％左右，在让利于民的同时，也切断了医药代表与社区医务人员间的利益链条。政府出资购买医疗服务，同时考核服务质量。通过这些优惠的价格和优质的服务等措施，换来了居民群众参与社区卫生改革的积极性。
据记者了解，东城区社区卫生服务新模式自2006年6月1日开始运行，截至当年12月31日，29个社区卫生站共接诊137381人次，免除患者挂号费和诊疗费102639元，优惠药费823451.87元。社区卫生站药品价格比医院降低了19%，单张处方平均78.66元，与改革前的158.82元相比，降低了50.47%。
山东探索“医患关系第三方管理”新做法
山东部分医院开始推行一种解决医患关系的新做法――“医患关系第三方管理”。这种由独立于医患双方的健康维护组织，运用医学、法学、保险等手段，进行医患关系协调的新型管理模式，成为一种解决医患纠纷事先预防、事中调解、事后补偿的有效保障机制。
当前，医患纠纷不断升级，“医闹”事件屡屡发生，纠纷理赔数额不断增加。这一方面导致医疗机构遭遇信任危机，甚至不堪重负，医务人员抱着“不求有功、但求无过”的心态工作。另一方面，由于患者在医患关系中处于相对弱势地位，相关赔偿政策和制度缺位，患者的权益往往得不到保障。这种局面直接损害了医患双方的利益，长此以往，必然会影响医学科学的发展。
据介绍，在国外先进的医疗纠纷处理模式中，医生的职业保险几乎与医生的职业责任融为一体，没有责任保险的医生或医院不能开业，医疗责任保险属于政府强制行为。同时，大多医院设有医疗风险管理机构，即第三方管理机构，专门从事医疗机构风险的预防、规避与处理，广泛应用替代性方式解决纠纷。
一种涵盖了上述内容的“医患关系第三方管理”新做法已在山东多所大型综合性医院开始推行。推广这种模式的山东大成保险有限公司董事长徐志伟介绍说，“医患关系第三方管理”是由独立于医患双方的健康维护组织（Hmo），运用医学、法学等手段，建立起医患关系管理系统，以保险为载体，对医疗行为风险实施的一种事先预防、事中调解、事后补偿的新型保险服务和保障机制。
采取这种管理方式的基本做法是由医院、医务人员和患者三方交费参保。保险机构对患者提供的服务包括：就医前，驻在医院的保险机构可向患者提供相关的法律法规和医疗活动中的相关规定、各种医疗证明办理办法等信息；解答患者疑问，包括诊疗流程、检验检查的注意事项等。在治疗过程中，一旦发生医疗纠纷，可为患者提供病历记录分析、药物治疗分析和手术方案分析等服务，同时代患者与医疗机构、医务人员进行沟通和调解。
目前已有山东省立医院、山东大学齐鲁医院等13家大型医院引进了这种“医患关系第三方管理”新做法。
医疗纠纷多元化解决方案篇10
【关键词】医疗纠纷医疗事故医疗责任保险代替性纠纷解决机制
theaDR（alternativeDisputeResolution）ofmedicalDispute
ZhangHaibin
abstract:aDR（alternativeDisputeResolution）hasbecamethetendencyofcivildisputeresolutioninmanycountriesforitsconvenience,economy,quickness,highspecializationandstrictconfidentiality,etc.therearestillsomeproblemsinourcurrentmedicaldisputeresolutionsystemwhichneedstobereformedandperfected.infaceofthecurrentsituation,weshouldrealizethatitisagoodwaybyusingaDRinmedicaldisputeresolution.theaDRofmedicaldisputemainlyincludesarbitration,mediation,negotiationandadministrativeruling.allthefourkindsaresuitabletotheresolutionofdifferentmedicaldisputesfortheircharacteristics.
Keywords:medicaldisputemedicalmalpracticemedicalliabilityinsurance
aDR(alternativeDisputeResolution)
近年来，由于公民权利意识的增强等原因，医疗纠纷呈逐年上升的趋势。如何快速、公正、低成本地解决医疗纠纷，建立和维持良好的医患关系，不仅是医方和患方的共同愿望，而且是学者们研究的重要课题。
诉讼是医疗纠纷最重要的传统解决方式。严格的程序制度、最高权威的裁判和国家强制力的保证实施等因素使得诉讼在医疗纠纷的解决中始终占据着核心的地位。然而，诉讼在医疗纠纷解决过程中所暴露出来的不足也是显而易见的：医疗纠纷的专门化和日常化的特点使得法院实际上无法承受为数众多的医疗纠纷带来的压力，由此不可避免地造成了诉讼的拖延和高成本；诉讼中角色不同所引发的激烈对抗使得双方互不信任，医患关系遭受严重破坏。上世纪60年代以来，代替性纠纷解决方式——aDR(alternativeDisputeResolution)因其在纠纷解决方面表现出来的特殊价值与优点逐步受到人们的重视和青睐，成为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。从我国所面临的现实情况看，将aDR引入医疗纠纷领域不失为一条快速、有效地解决医疗纠纷的途径。
一、概述
（一）医疗纠纷的概念与分类
作为一类纠纷的指称，医疗纠纷并不存在着一个确切的法律定义，学者们对其含义的理解也没有得到统一。有的学者认为，医疗纠纷是指病员及其家属与医疗单位双方对诊疗护理过程中发生的不良后果及其产生的原因认识不一致而向司法机关或卫生行政部门提出控告所引起的纠纷。[1]实际上，医疗纠纷的存在并不以向司法机关或卫生行政部门提出控告为条件，同时，因履行医疗合同过程中所发生的纠纷（例如医院的治疗未能达到通常情况下所应达到的治疗效果而引起的纠纷）也应属于医疗纠纷。笔者认为，医疗纠纷是指在医疗护理过程中，医疗单位与病人及其家属之间基于医疗关系而发生的纠纷。医疗纠纷是外化为当事人行为的纠纷，而不仅是一种内心的不满，其根本的特征在于其应受并且可受法律评价。
2002年4月14日，国务院颁布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）以取代1987年的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），作为处理医疗事故的法律依据。《条例》颁布以前，我国学者一般根据《办法》的规定，将医疗纠纷分为医疗过失纠纷和非医疗过失纠纷。医疗过失纠纷包含医疗事故和医疗差错两个下位概念。医疗事故是指在医疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的（《办法》第2条）。同时，医疗事故还分为责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故；技术事故是指医务人员因技术过失所致的事故（《办法》第5条）。医疗差错是指因医疗单位的过失而给病人造成一般损害后果的医疗事件。医疗差错又可根据其后果轻重分为一般医疗差错和严重医疗差错。一般医疗差错是指未给病人造成任何后果；严重医疗差错是指医护人员的过失给病人造成了不良后果。非医疗过失纠纷可分为无医疗过失纠纷和医疗以外原因引起的纠纷。无医疗过失纠纷最常见的是医疗意外和并发症。并发症和医疗意外的主要区别是：前者可以预见但难以防范；后者则难以预见又难以防范。所谓医疗以外原因引起的纠纷，有的是由于医务人员语言不当或病人误解，有的是由于病人对医疗结果的期望值过高或医师未向病人说明严重后果，有的是病人不配合诊疗或不遵守医院有关规章制度而造成的等等。[2]
相较于《办法》而言，《条例》明确扩大了医疗事故的范围。《条例》第2条规定：“医疗事故，是指医疗机构及其医疗人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”这一规定明确了医疗机构也属于医疗事故的责任主体①，而且将所谓“医疗差错”致人身体损害的医疗过失行为也纳入医疗事故的范围。《条例》第33条还就医疗事故的除外情况作出规定，属于下列情形之一的，不属于医疗事故：（1）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（2）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（3）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（4）无过错输血感染造成不良后果的；（5）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（6）因不可抗力造成不良后果的。此外，基于区分技术事故和责任事故难度较大且对民事责任的承担并无实质影响等原因，《条例》废除了将医疗事故区分为技术事故和责任事故的不合理做法。
（二）医疗事故民事责任的性质
如前所述，医疗事故以“过失造成患者人身损害”为前提，这也决定了医疗事故具有不同于其他医疗纠纷的性质。患者与医疗单位之间所发生的医疗关系是一种非典型的契约关系。这种契约关系是“医院与患者之间就患者疾患等进行诊察、护理、治疗等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系。”[3]在医疗关系中，患者向医院支付金钱，作为对价，医院为患者诊断并提供药物或采取其他手段来医好患者的疾患。如果患者支付了金钱，医院未能按约定履行自己对患者医治的义务，按照当事人之间的契约关系，医院应该承担契约责任。如果医院及医疗人员还因为过失而导致了医疗事故的发生，造成了患者不应有的人身损害，其在构成违约的同时，也构成对患者生命权、健康权的侵害，即构成侵权。
关于医疗事故民事责任的性质存在着三种学说：一是契约责任说，该说认为医疗机构或医务人员与病人依合意形成契约关系，医疗机构或医务人员未尽谨慎义务致使医疗事故发生，应当承担契约责任。在大陆法系某些国家的判例和解释中，此说较为盛行；二是侵权责任说，该说认为导致医疗事故发生的医务人员的过失行为是侵权行为，应当承担侵权责任。英美法律国家普遍持此观点；三是请求权竞合说，该说认为受害患者因发生医疗事故既享有契约上的损害赔偿请求权，又享有侵权法上的损害赔偿请求权，受害患者可以选择行使一请求权。美国的一些法院支持这种观点。笔者认为，为了更好地保护患者的合法权益，应当选择侵权责任说。原因如下：（1）根据民法原理，侵权行为人不得以其对受害人的债权与其因侵权行为所生债务相抵消。因此，即使在患者对医疗机构仍负有债务的情况下（如欠医疗费），仍应获得损害赔偿。（2）契约责任中的损害赔偿通常只针对财产损害。而在侵权责任中，除请求财产损害外，患者还可请求精神损害（此已为《条例》第50条所确认）。（3）在一般情况下对于医方的医疗过失行为可依侵权行为事先免责无效的原则追究医方的民事责任。如果依违约责任处理，则难以适用侵权行为事先免责无效的原则，因而对保护患者的权益不利。[4]（4）根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。据此，在侵权责任说下一般由受害患者承担的举证责任已经转移给了医疗机构，由此也解决了依侵权责任说在保护患者权益方面存在的重大缺陷。
（三）医疗纠纷的特点
相较于其他类型的纠纷而言，医疗纠纷具有其不同的特点。这些特点是设计医疗纠纷解决机制时必须着重考虑的因素，因为任何一种纠纷解决方式，无论是诉讼、仲裁，还是调解、和解，在纠纷解决过程中只有与所要解决的纠纷的特点相适应才能更好地发挥其解决纠纷的功能。不难理解，在当事双方激烈对抗的纠纷中，和解这一方式对医疗纠纷的解决就远不如诉讼来得有效；而在争执较为缓和的纠纷中，通过调解或者和解来解决医疗纠纷则更有利于维持医患之间的相互信任关系。医疗纠纷主要有以下几个特点：
第一，医疗纠纷中医患双方地位不平等，患者方处于明显的弱者地位。与消费者纠纷相似①，医疗纠纷中当事人的地位是不平等的，但这种不平等并不是法律地位的不平等。在医疗关系这一契约关系中，医疗单位和患者都是平等的民事主体，双方的法律地位是平等的。医疗过失损害赔偿最为明显的特点也许是，赔偿要求是由作为普通个体的患方向拥有专业知识的医方提起的。[5]在医疗契约中，医方和患方在医疗纠纷领域所拥有的知识与认识能力的差别带来当事人之间交易地位的明显差异。这种差异还决定了“纠纷的产生容易与双方的信任关系及提供诊疗方在工作中的职业道德相关联”。在医疗关系中，患方处于明显的弱者地位：一方面，患方与掌握专门医学知识的医疗人员相比缺乏对治疗相关情况的了解，这就使得患方在纠纷解决中容易受到不公平的对待而无法有效地保护自己的合法权益；另一方面，医患之间的法律关系与患者人身利益密切关联，患者方往往是在自己或者自己亲属的生命、身体健康等基本生存权利造成严重损害的情形下提出赔偿请求的。保护弱者利益是现代立法的特征之一，因此，在医疗纠纷解决过程中，特别是在第三方调解或者双方和解的情况下，要注意避免因当事人双方之间地位的不平等而导致患者方权益受损，从而有效地保护患者方的合法权益。
第二，医疗纠纷常涉及专业性问题，纠纷的解决倚赖于专家的鉴定。医疗属于高度专门的技术领域，如果不具备专业知识，普通人很难对医疗纠纷的性质、事实的因果关系做出判断，这在解决因医疗事故引起的医疗纠纷的过程中表现得尤为明显。而且，医学至今仍存在不少疑难问题没有答案，对疾病病理的认识也不总是正确的，加之医疗过程中常出现的患者个人特异体质问题，这些因素都给解决医疗纠纷增加了不少的困难。
由于医疗纠纷经常涉及专业性的问题，而对损害程度、因果关系和各方责任的认定又是解决纠纷的前提，因而解决医疗纠纷经常需要倚赖专家鉴定。《条例》第三章专门对医疗事故技术鉴定作了规定。同《办法》相比，《条例》增加了关于鉴定的规定，其中许多规定体现了程序公正的要求（如关于回避的详细规定），因而医疗事故技术鉴定也更具有透明性和可操作性。专家鉴定并不是医疗纠纷处理的必须程序，而是可以选择的：对于不属于医疗事故引起的医疗纠纷，如果事实清楚或者依一般常识可以作出判断，纠纷的解决并无须依赖鉴定出；对于较复杂的医疗纠纷，特别是医疗事故引起的纠纷而言，专家鉴定有利于认定事实、分清责任，对于正确解决医疗纠纷具有重要的作用。但是，应该指出的是，即使在医疗事故引起的医疗纠纷中，专家鉴定也只是认定事实、查清是非的一种方法，如果有其他事实和证据，也可不采用鉴定结论。
第三，医疗纠纷具有日常化的特点。医疗纠纷数量的激增是显而易见的。中国消费者协会1999年7月的信息表明，近年来医疗方面消费的投诉已成为热点问题。1996年，中消协受理的医疗投诉月平均数为2.64件，1997年为10.17件，1998年为11.75件，1999年前4个月升至22.25件，三年间增长近10倍。[6]医疗纠纷激增究其原因主要有三点：第一，医学进步使人类医疗技术涉足空前广泛的领域，医疗事故数量不可避免地增加。二战以后，医疗技术获得大幅度提高，一系列新药物、新技术广泛使用于医疗护理过程中，这也使得医疗过程存在着较大的风险性，从而导致医疗事故增加。第二，患者权利意识的增强及各国法制的逐步健全。权利意识的增强促使受到医疗事故侵害的被害人据理力争，大胆地运用法律武器，以维护自己的合法权益。第三，现行医疗管理体制混乱，医务人员素质良莠不齐。医疗纠纷的激增使得传统的纠纷解决机制（特别是诉讼）不堪重负，难以快速、有效地处理医疗纠纷，医患间的关系不断恶化，因此改革现行的医疗纠纷处理机制势在必行。
二、现行医疗纠纷解决机制的问题与改革
（一）医疗体制[7]
在现行的医疗体制下，医疗卫生被定位为公益型福利事业，医疗机构以服务性、非营利性机构为主。由于单纯强调服务，不讲经济效益，许多医疗机构面临着严重危机：经费不足，设备落后，管理混乱，医务人员素质良莠不齐。这在一定程度上导致了医疗纠纷大量发生。在行政管理体制上，医政不分，部门利益保护主义和行业本位主义思想严重影响了医疗纠纷的公正解决，原有的行政管理方式开始失去其合理性和有效性。体制方面的问题直接决定了医疗纠纷的起因和性质，并实质地影响了医疗纠纷的合理解决。因此，解决医疗纠纷必须首先从医疗体制改革入手。
首先，医疗机构应摆脱行政管理模式，以其资产成为独立承担法律责任的法人，并按营利性与非营利性的不同性质划分，实行分类管理。把医疗机构分为非营利和营利机构进行分别管理有两重含意：其一，在国有医疗卫生机构，把公益与经营分开；其二，从整个社会考虑，把非营利和营利医疗机构分开，并相应采取不同的管理体制和财税、价格政策。通过分类划分，对医疗机构实行规范化管理，使其成为自主管理的法人实体，据此明确医患之间的关系以及医疗机构和卫生行政部门的关系。同时，通过医疗机构间的竞争，提高医疗卫生服务质量和医学创新水平，满足人们多层次的需要，减少医疗纠纷的发生。
其次，改革现行的医疗行政管理体制。医疗卫生行政部门应该按照市场经济的要求转变职能、转变身份，从“办医院”转向“管医院”，实行医政分开。作为行业主管机关，卫生行政部门应起到管理、监督和执法的作用，在处理医疗纠纷中，其主要职能包括：（1）监督医疗事故技术鉴定工作；（2）对医疗机构及其工作人员的责任作出认定和处理；（3）依当事人申请对医疗事故的赔偿等民事责任争议进行调解。卫生行政部门还应通过经济、行政及法律手段，确保全社会公共的、基本的医疗卫生服务到位，引导医疗卫生资源合理配置，维护广大人民群众的权益，保证医疗卫生服务市场公正有效地运转。
第三，尽快建立医疗行业自治性组织及自律机制，使之在新体制下承担起协调、管理本行业内各种业务并参与医疗纠纷解决的职能。在许多国家和地区，医疗行业自治性组织在解决医疗纠纷方面发挥了明显作用。一方面，医疗行业自治组织下设专门机构来处理医疗纠纷。例如，1960年日本东京医师会设立的医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织。[8]另一方面，医疗行业自治性组织还可代表医疗机构与保险公司订立责任保险合同，参与调解医疗纠纷等，以维护本行业的权益。这些经验都值得我们借鉴。
（二）医疗责任保险
损害赔偿的社会化分担是现代社会发展的一种趋势。借助医疗责任保险方式来降低医疗行业的风险，分担医疗事故的赔偿责任，是许多国家和地区的通行做法。作为一类职业责任保险，医疗责任保险属于专家责任保险的分支。所谓专家责任，是指提供专门技能或知识服务的人员，因其服务的疏忽或过失致人损害而应当承担的民事责任。[9]专家责任与专家从事的职业有关，是对其职业所要求的高度注意义务的违反。当专家违反注意义务并应当承担赔偿责任时，这种赔偿责任通常较为严格，一般须通过特别设计的责任保险予以分担。就医疗责任保险而言，投保人（专家）主要为与患者健康有直接因果关系的人员，诸如医生、护理人员、药剂人员、检验人员等。
在解决医疗纠纷方面，医疗责任保险制度对社会、患者和医生都具有积极作用。这种积极作用主要表现在以下几方面：（1）符合医方的利益。在发生医疗事故的情况下，保险公司承担了因医务人员的过失造成患者人身损害所引起的损害赔偿，从而使医疗机构免除后顾之忧。同时，医疗责任保险制度的建立，还可使医院相对超脱于以往与患者直接对立的地位，有利于维护正常的医疗秩序。（2）符合患者的利益。在没有保险的情况下，医疗行为的高风险性往往使得医生倾向于使用对自己最安全的手段治疗，而非对医疗疾病最有效的手段治疗。这种避重就轻，但求无过，不求有功的倾向性一定程度上影响了疑难重症患者的治愈机会。如果参加了医疗责任保险，医生的这种顾虑就会大大减少，从而增加了患者疾病的治愈机会。（3）符合社会利益。医疗责任保险的风险分担功能一定程度上可以防止医患矛盾的激化，维护整个社会医疗秩序的稳定，从而促进医疗卫生事业的健康发展。
我国医疗责任保险尚处于起步阶段，目前并没有实行全社会统一的综合性医疗责任保险制度，而仅限于在局部地区或局部项目上实施，主要有三种方式：（1）区域性综合医疗责任保险，如深圳90年代实行的医疗事故责任保险试点。（2）单位性医疗责任保险，如某些地方的部分医疗单位开展的住院病人医疗事故保险等。（3）单项医疗事故或医疗意外保险，如某些医疗单位开展的眼科手术风险保险、母婴平安保险、手术平安保险、精神病人住院意外伤害保险等等。[10]总体上看，我国医疗责任保险范围窄，险种少，赔付低，难以实现设立保险目的。在医疗行业已实行严格责任的情况下，只有依托保险，才能合理地分担风险，促进整个医疗行业的健康发展，保护患者的合法权益。因此，加速我国医疗责任保险制度的建设已成为当务之急。
（三）医疗纠纷解决机制
⒈存在的问题
医疗纠纷属于典型的民事纠纷，因此解决民事纠纷的方式都可以适用于医疗纠纷的解决。但从目前情况看，医疗纠纷的解决实际上只有诉讼、卫生行政部门调解及当事人协商这三种方式。这些方式在处理医疗纠纷以及相互之间的衔接上存在不少问题。
首先，在医疗纠纷解决方式的选择上，当事人（特别是患者一方）对诉讼过分倚重，甚至认为是唯一的途径。从我国现行纠纷解决机制来看，在医疗纠纷解决中诉讼无疑占据着核心地位，这诚然是由诉讼自身的特点及其所承担的社会功能所决定的。然而，由于医疗领域的专业性特征，法院在审理时更多时候只能依靠医疗事故鉴定结论，医疗事故鉴定结论几乎成为法院认定事实和责任的唯一依据，这不能不说是一种“外行的悲哀”。不仅如此，专业性过强，也使得案件的审理往往耗时耗费，造成诉讼在处理医疗纠纷上效率低下。在诉讼固有的弊端以及难以克服的压力被广泛认识的今天，是否仍然坚持全部或者主要通过诉讼来解决医疗纠纷是存在疑问的。
其次，医疗纠纷解决方式的种类较少。尽管现代法治国家把纠纷解决集中于公权力的管辖下，并尽量限制私力救济，但是这并不意味着当事人不能对现有纠纷解决方式作出自由选择。在我国，目前医疗纠纷的解决方式较少，当事人可选择的余地不大，一些在解决其他民事纠纷上发挥明显作用的方式（比如仲裁）在医疗纠纷的解决中没有得到运用。因此，应增加医疗纠纷的解决方式，以便当事人根据自己意愿与判断选择最合适的医疗纠纷解决方式。
第三，医疗事故责任竞合时刑事侦查、行政干预和民事纠纷解决之间衔接不够合理。在发生医疗事故情况下，医疗机构或医务人员可能需要同时承担民事责任、行政责任乃至刑事责任，此时就发生了医疗事故的责任竞合问题。《条例》规定了医疗事故的行政责任，但对在医疗事故可能构成医疗事故罪的情况下如何与刑事侦查衔接，缺乏详细的规定。同样，在关于医疗事故赔偿的民事诉讼中，如何追究责任人员的行政责任与刑事责任也没有合理的衔接。这些问题都有待于通过改革医疗纠纷处理机制来予以解决。
⒉医疗纠纷处理机制的多元化
医疗纠纷的有效解决很大程度取决于能够根据医疗纠纷的特点而选择相适应的医疗纠纷解决方式。不同情况、不同特点的医疗纠纷要求不同的医疗纠纷解决方式来解决，医疗纠纷的解决方式不应是单一的，而应形成一种多元化的纠纷解决机制，这也是我们改革医疗纠纷解决机制时应该坚持的方向。就目前而言，诉讼已经或正在成为各国解决医疗纠纷最主要的方式。这是由诉讼本身的特点所决定的：严格的程序制度、最高权威的裁判及以国家强制力保证裁判结果的实施等因素使得诉讼在各种医疗纠纷解决方式中始终占据着最主要的地位。尽管如此，人们对诉讼外纠纷解决方式的探索却从来没有中断过。现代aDR运动的蓬勃发展可以被看作是人类不断完善纠纷解决机制这一历史过程的延续。[11]随着认识的不断深入，诉讼之外的其他纠纷解决方式因其优点和特殊的价值越来越受到人们的重视和青睐，在解决民事纠纷中发挥着越来越大的作用。总之，多种医疗纠纷解决方式应该相互协调、相互补充、相互促进，有机结合，共同形成多元化的医疗纠纷解决机制。
多元化的医疗纠纷解决机制的合理性归因于医疗关系主体对医疗纠纷解决方式需求的多样性，而具有不同特点的各种医疗纠纷解决方式的存在则是对这种多样性需求的回应和满足。一个经验性的例子是，在医患双方激烈对抗的医疗纠纷中，彼此间信任的缺乏往往使得当事人只能寻求诉讼这一权威且具有强制力的纠纷解决方式；而在事实清楚、争议不大的医疗纠纷中，当事人更倾向于使用调解或和解等方式来解决纠纷，以保持良好的医患关系。由于涉及行业利益和行业保护，卫生行政部门作为医疗纠纷的主要解决机关，人们不免质疑其公正性；而医疗纠纷的专业性与复杂性也决定了此类纠纷不宜以诉讼作为主要的纠纷解决方式。基于上述考虑，我们有必要在诉讼之外建立解决医疗纠纷的代替性纠纷解决方式。
三、医疗纠纷的代替性解决机制
（一）aDR的概念与优点
代替性纠纷解决方式为英文alternativeDisputeResolution（缩写为aDR）的意译。aDR概念源于美国，原来是本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。[12]上世纪60年代以来，aDR在美国等西方国家广泛流行，成为非常盛行的解决纠纷的方式。aDR的蓬勃发展，究其原因：首先来自于人们对诉讼在解决纠纷中所暴露出来的缺点和弊端的失望；其次还来自于现实主义法理学主张对社会的综合需求、审判机关的功能给予更多关注的影响。[13]事实上，aDR的发展不仅基于对诉讼过程中各种困境的反思，而且还基于追求和谐的社会秩序和社会关系的文化意识。这种文化意识并不认为诉讼是一种最好的或必须适用的民事纠纷解决方式，相反，每种民事纠纷解决方式都各具特点与价值，都可适用于解决不同特点的民事纠纷。
aDR在民事纠纷的解决中发挥了重要的作用，其优点可以具体概括为：（1）能充分发挥作为中立调解人的专家在纠纷解决中的有效作用；（2）以妥协、而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的合作关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定；（3）使当事人有更多的机会和可能参与纠纷的解决；（4）有利于保守个人隐私和商业秘密；（5）当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展变化的灵活的纠纷解决程序；（6）允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷；（7）经当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢（win-win）的结果。[14]在医疗纠纷激增的今天，发展医疗纠纷的代替性纠纷解决方式不失为有效、便捷地解决医疗纠纷的好方法。医疗纠纷代替性纠纷解决方式的构建应着眼于各种纠纷解决方式功能上的互补和制度上的衔接，追求纠纷解决机制内部的相互协调和有机的统一。在下文中，笔者将以几种典型的诉讼外纠纷解决方式为例，论述我国医疗纠纷的代替性纠纷解决机制的构建。
（二）医疗纠纷的仲裁
⒈仲裁的概念及优势
所谓仲裁，是指根据有关规定或者当事人之间的协议，由一定的机构以第三者的身份，对双方发生的争议，在事实上作出判断，在权利义务上作出裁决的一种方式。仲裁的优势来自于其程序的简易和裁决的终局性效力；仲裁充分尊重了当事人的意思自治并保证程序的相对规范化；在处理纠纷的时候，仲裁员并非只是僵化地适用法律，而是在公平原则的基础上进行整体、综合的考虑，进行了适当衡平。同时，医疗专家可作为仲裁员参与纠纷处理，丰富的专业知识使其较法官在纠纷解决上更具效率。[15]这表明仲裁在解决医疗纠纷上具有特殊价值，通过仲裁解决医疗纠纷不失为一条有效的途径。
⒉仲裁与诉讼的异同点
仲裁与诉讼具有很多相同和相似的地方：处理争议的都是当事人之外的第三方；仲裁程序与诉讼程序的某些规则是相同的；仲裁裁决与诉讼判决的法律效力是一致的（强制执行的效力）。尽管如此，两者间的区别也是十分明显的：（1）两者的性质不同。诉讼是司法手段。人民法院是司法机关，法院以国家赋予的审判权作为后盾，只要有一方当事人，人民法院就可以运用审判权对争议进行裁判。而仲裁则被称之为“准司法手段”，属于民间司法范畴，这种手段具有志愿性。（2）组织不同。审判的主体是人民法院。法院依职权确定审理案件的法官，当事人无权选择。仲裁委员会是民间的机构并备有仲裁员名册。对于具体的案件，当事人双方都有权选择一名仲裁员，然后共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员为首席仲裁员，组成仲裁庭审理案件。（3）主管和管辖不同。法院受理案件的范围较为广泛。对个案来说，案件的管辖法院由法律来规定，即使当事人协商确定管辖法院，也应符合法律规定的范围。仲裁只能主管合同纠纷和其他财产权益纠纷，同时，只有在当事人达成仲裁协议的情况下，仲裁机构才能受理。（4）审级不同。民事诉讼实行二审终审。仲裁实行一裁终裁，裁决书自作出之日起发生法律效力。
⒊医疗纠纷仲裁需要注意的问题
（1）医疗纠纷的仲裁应坚持自愿原则和一裁终局原则。在医疗仲裁的程序设计上，有些学者主张医疗仲裁应该像劳动仲裁一样具有具有强制性，即用法律形式确定为诉讼前的必经程序，以保证当事人双方平等利用仲裁程序。对此，笔者不敢苟同。作为解决纠纷的一种制度，仲裁最显著的特点就是兼具契约性与司法性。仲裁的契约性主要体现在仲裁权是基于当事人的协议而取得的，仲裁过程贯彻了当事人意思自治原则。仲裁的司法性主要体现在仲裁裁决具有法律拘束力，双方当事人必须遵守，不得违反。契约性与司法性使得仲裁集调解与诉讼两种方式的优点于一身，成为解决争议的一种有效方式，如果丧失这两个特点，则仲裁不能成其为仲裁。从严格意义上说，我国现行的劳动仲裁并不属于仲裁，而是一种行政裁决：首先，劳动仲裁并不是双方合意的结果，劳动者可以以单方申请的方式启动仲裁，劳动仲裁庭对劳动争议的管辖权并非基于当事人之间的合意。其次，劳动仲裁不具有一裁终局的效力，根据我国《劳动法》第83条的规定，劳动争议当事人对劳动仲裁的裁决不服的，可在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院。
从资源配置角度来看，也不应把医疗纠纷的仲裁设计成类似劳动仲裁的强制仲裁的形式。一般来说，一种程序简单、形式灵活的纠纷解决方式较之一种程序严谨、规则严格的纠纷解决方式，由于耗费较少而更易为人们所采用，但这种方式的弊端是效力低。如果纠纷当事方选择了前者，则就应保留其对后者的二次选择权，只有这样，资源的利用才是有效率的。反之，两种纠纷解决方式在规范安排上差异不大的时候，纠纷的当事方选择了其中的一种，允许其对另一种保留二次选择权，则只能导致资源的无效率利用，导致浪费。[16]就医疗纠纷的解决而言，仲裁和诉讼在规范的安排上并无大的差别，当事人通过仲裁是可以获得公平和公正的裁决的。因此，通过仲裁解决医疗纠纷，应从制度上保证仲裁自愿原则和裁决的终局性效力，避免法院随意撤销仲裁裁决，以便更好地发挥仲裁这一纠纷解决方式在医疗纠纷解决过程中的作用。
（2）医疗纠纷仲裁可利用现行的仲裁制度。尽管在我国的仲裁实践中，鲜有对医疗纠纷进行仲裁的例子，但这并不说明医疗纠纷不属于仲裁机构的受案范围。我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”对医疗纠纷而言，绝大多数是涉及与医疗活动有关的财产权益纠纷，特别是在发生医疗事故后的补偿和赔偿问题。[17]同时，医疗纠纷也不属于《仲裁法》第3条所规定的不可仲裁事项。因此，可直接依现行《仲裁法》将医疗纠纷纳入仲裁机构的受案范围。
有的学者以医疗纠纷具有特殊性为由，主张通过专门性仲裁机构对医疗纠纷进行仲裁，这样的观点并不可取。事实上，医疗纠纷的特殊性并不在于法律的适用上，而是在于医疗行为上。由专业的鉴定组织对医疗行为及其产生的后果、因果关系进行认定可以有效地解决这一难题。就我国现行仲裁体制而言，只要仲裁机构吸收部分医学专家、法医专家为仲裁员，就可以公正、快速裁决医疗纠纷，而且可以节约资源。总之，医疗纠纷仲裁可以利用现行的仲裁机制，不需要设立新的仲裁机构。
（二）医疗纠纷的调解
⒈调解的概念与优势
所谓调解，就是调停解决，即是指在第三者的主持劝说下，纠纷双方当事人自愿协商，排除争端，达成和解，改善关系的一种方法和活动。[18]程序的便利性和处理的灵活性与合理性是调解的优势所在：非正式化的调解程序有利于当事人本人参与纠纷的解决，即使当事人本人行为能力较弱也不致于影响调解的结果；不公开的调解过程使当事人的商业秘密和个人隐私免于暴露；规范适用的常识性和广泛性使当事人易于达成一致满意的处理结果。调解还可以在一个受控制的安全氛围下，通过开展对话重建被破坏的相互关系。通过调解方式处理医疗纠纷，被告可以解释纠纷背后的原因，对已造成的伤害表示遗憾，原告公开接受道歉并与被告达成调解协议，这些对当事人双方都是巨大的解脱。[19]原告表示“原谅”被告及被告接受原告的这种“谅解”对双方都有着重大意义。调解当事人通常都希望取得“双赢”的效果：这样的调解往往让双方免于争论而是在一定程度上达成妥协。
⒉调解的特征
同其他民事纠纷解决方式相比较而言，调解的特征在于：（1）调解以当事人自愿为基础。无论是调解的进行、调解协议的达成还是调解协议的履行，都需要当事人的自愿和合意。当事人的自愿是调解能否进行的基本条件。（2）调解没有严格的固定程序。调解并没有固定的规则，如果当事人一方不愿意继续调解，可以马上终止，因而具有较大的灵活性。（3）调解书不具有强制执行效力。调解书没有法律上的强制执行力，其所规定的当事人的权利和义务能否实现，主要依靠道义力量。调解实际上意味着民事纠纷的当事人在维护权利与权益方面相互妥协。如果双方都坚持全面保护己方的权利与权益，纠纷就不太可能通过调解而获得解决。有的学者认为，调解“这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，……我们应大力破除一些陈腐的文化观念，增强公民的权利意识以及权利的诉讼保护意识，提倡诉讼，不折不扣地保护民事权利，减少调解的比重。”[20]这种看法不无道理，问题是，诉讼的运行并不总是尽如人意。民事案件可能久拖不决或在判决后难以执行，此时的权利救济仍是画中之饼。在这种情况下，与其让当事人陷入困境，不如通过调解使各方达成一致同意的意见，相对地实现权利的救济，这样或许更有利于纠纷的当事人。
⒊医疗纠纷调解需要注意的问题
（1）医疗纠纷的调解组织。依主持者的性质，调解可以分为：行政机关的调解、民间（组织）调解、法院附设的诉讼前调解①等。就我国的情况而言，卫生行政机关在医疗纠纷的调解中占据着核心地位，《条例》对此作了专门规定：卫生行政机关调解的范围是当事人之间关于医疗事故的赔偿等民事争议；调解是可选择的并且不具有强制力，其履行取决于当事人的意愿。实践中，卫生行政部门作为行政机关以及行业主管机关，其所具有的权威性对医疗纠纷的调解具有重要作用，许多医疗纠纷都通过调解获得解决。实际上，调解的生命力在于第三者的居间公正裁决与调和，然而人们经常怀疑卫生行政机关在调解中能否一贯保持中立性。因此，有必要在卫生行政机关调解之外发展民间组织的调解以及法院诉讼前调解，扩大医疗纠纷当事人对调解组织的选择范围，以利于公正合理地解决医疗纠纷。就民间组织的调解而言，可以借鉴其他国家和地区的做法，在负责医疗事故技术鉴定的医学会下设立调解机构，利用其熟悉专业以及相对中立的特点，中立地、公正地调解医疗纠纷。同时，鼓励律师事务所以及律师对医疗纠纷进行调解，增加医疗纠纷民间组织调解的渠道。法院附设的诉讼前调解是为许多国家所采用的一种aDR方式。在医疗纠纷的解决中，法院基于其中立性以及权威性所进行的调解往往使得当事人更容易达成协议，以解决医疗纠纷。
（2）调解与其他纠纷解决方式的衔接。调解的本质属性是契约性，许多国家的法律对此都予以明确确认。即便在有些情况下，法律规定在启动某一个争议解决方式之前，必须进行强制性调解，所谓的强制性调解也不应被理解为侵害了调解的契约性质，因为调解协议的达成仍取决于当事人之间的合意。调解的契约性在一定程度上决定了调解效力较弱的弊端。调解协议的履行是医疗纠纷得以解决的关键，而这取决于当事人的意愿。如果当事人不履行调解协议则医疗纠纷仍然没有得到解决。有鉴于此，如果医疗纠纷当事人选择通过调解解决医疗纠纷，则应保留其对诉讼或仲裁的二次选择权，以便进一步获得具有强制执行力的纠纷解决方案。同时，医疗纠纷的当事人也基于认识到最终可适用其他纠纷解决方式的安全感而会倾向于首先通过调解解决医疗纠纷。
（四）医疗纠纷的和解
和解又可称为谈判或交涉，是指在没有第三方主持的情况下，纠纷当事人就争执问题进行协商并达成协议的纠纷解决方式。和解是历史最为悠久的纠纷解决方式。和解的本质，是使对抗不仅在形式上、行为上，而且在心理上、情感上得到消除。也正因为如此，和解协议往往比通过其他方式达成的协议更具有持久性，更容易得到当事人的自愿履行。[21]和解的实现产生于两个基础：一是纠纷主体对相关事实和权益处置规则的认识趋同；二是纠纷主体、至少是主体一方利他意识及行为的形成与实施。两者或者任何一方面都可能使纠纷主体各方对于争议权益的处置或补偿办法建立某种共识，从而使和解得以成立。[22]实践中，利他的伦理因素对于实现和解影响最大，纠纷主体得以因此放弃某些合法或不合法、正当或非正当的权益要求，或者主动给予某种补偿和补救，借以消除纠纷。
同诉讼、仲裁及调解相比，和解最大的特点在于解决纠纷无须借助第三方并且具有最高的自治性。和解是一种旨在相互说服的交流与对话过程，这种过程实质上是纠纷当事方之间的一种交易活动。严格来说，和解并不是一种特定的制度，在纠纷解决过程中，它更像是促使当事方面对面地相互协商并达成协议的手段。形式和程序上的随意性使得和解具有极大的灵活性，正由于此，和解往往可以和其他纠纷解决方式同时使用，并在其中发挥重要作用。通过和解达成的协议是当事人在自愿情况下的一种合意，其性质相当于契约，一般说来，对当事人具有契约上的约束力。
由于和解无需、甚至也无法严格坚持法律规则，和解把纠纷主体的意志置于判断纠纷主体行为合法性以及处置纠纷权益关系的法律规则之上。因此，尽管和解可以消除纠纷，但其却也常常排斥了本应介入的公权力机关对相关责任人的追究，这有违法治的精神。这一问题在医疗事故和解中表现得尤为明显。由于医疗事故往往存在民事责任、行政责任和刑事责任的竞合，在发生竞合情况下，当事人间的和解（私了）可能就排斥了卫生行政部门和检察机关对相关主体的责任追究，从而使责任人逃避法律制裁。实践中，限制这种消极影响的办法是为通过和解解决医疗纠纷划定恰当的适用范围，规定属于行政机关和检察机关职权范围内的事项不适用和解。
通过和解解决医疗纠纷的局限性还表现在其他方面：运作中的随意性使得人们对和解的公平性、合法性信心不足；和解协议效力不足也容易导致更大的风险和重复成本。因此，在通过和解解决医疗纠纷的时候，一方面应鼓励医疗纠纷当事人采用要式和解协议，并通过公证或担保等形式以加强和解协议的法律效力；另一方面应协调和解和其他医疗纠纷解决方式之间的衔接，一旦和解破裂就及时通过其它纠纷解决方式解决医疗纠纷，如此才能更好地发挥和解在医疗纠纷解决过程中的作用。
（五）医疗纠纷的行政裁决
行政裁决是指行政主体根据法律授权，按照行政程序，审查与行政管理活动密切相关的、平等主体之间的民事纠纷并作出处理决定的具体行政行为。从性质及效果上来看，行政裁决符合aDR的三个基本属性，即：非诉讼（代替性）、当事人自主选择性和纠纷解决的功能，因此行政裁决仍属于广义上的aDR。行政裁决是一种准司法程序。这种准司法性质，除表现为行为方式等方面外，更主要还体现在程序方面。行政裁决必须按法律规定的程序，客观公正地审查证据，调查事实，依法作出公正裁决。行政裁决的职权是基于法律的明确授权而产生的。非经法律明确授权，任何行政机关不享有行政裁决的职权。这里的法律特指全国人民代表大会及其常务委员会通过的规范性文件。行政裁决一经作出就具有法律效力，在规定时间内，如果一方当事人没有提起行政复议或诉讼，另一方当事人便可申请人民法院强制执行。
通过行政裁决的途径解决医疗纠纷具有明显的优点：其一快速便捷。作为行业主管机关，卫生行政部门所具有的专业技能是其他纠纷解决机构所不能比拟的，这也为正确、快速解决医疗纠纷提供了保障。其二节约费用。行政裁决源于法律的明确授权，是行政机关的职权行为。因而通过行政裁决解决医疗纠纷的费用较低，甚至是免费的，据此，减轻当事人的负担。其三效力较强。医疗纠纷的行政裁决一经作出就具有法律上的拘束力。如果在规定的时间内，当事人没有提起行政复议或者诉讼，行政裁决即为生效。一方当事人不履行行政裁决内容的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。其四易于衔接。行政机关在对医疗纠纷作出行政裁决的过程中，如果发现医疗机构及相关人员有违法行为可及时作出相应的行政处理。应指出，通过行政裁决解决医疗纠纷并不具有终局性。对民事争议的裁决属于国家司法权的范畴。法律在授权行政机关先予裁决某些种类民事案件的同时，仍保留法院对之进行司法审查的权力。医疗纠纷的当事人不服卫生行政机关的行政裁决的，仍可向上级卫生行政机关申请行政复议或向人民法院提讼。是否适用行政裁决程序解决医疗纠纷取决于当事人的选择。在发生医疗纠纷的情况下，当事人可以向卫生行政机关申请行政裁决；也可以不经行政裁决，直接采用其他aDR方式或者向人民法院提讼。
在我国，通过行政裁决解决医疗纠纷仍面临着很大的障碍：首先，现行法律并没有授予卫生行政部门对医疗纠纷进行裁决的权力。《办法》曾授予卫生行政部门处理医疗事故的职权，其中，“处理”的内容包括裁决一次性经济补偿的数额。但是，《办法》作为一部行政法规是没有权力授权卫生行政机关对医疗事故赔偿数额这一民事争议作出裁决的。卫生行政部门一次性经济补偿数额的裁决，使得行政处理转化成民事裁决，既超越行政职能又不能与民事诉讼相衔接，导致行政处理与司法审判在适用法律上的冲突，引起了新的矛盾。有基于此，《条例》取消了卫生行政机关进行行政裁决的权力，但这同时也使得医疗纠纷无法通过行政裁决的方式来解决。其次，卫生行政部门对医疗纠纷裁决的公正性令人信心不足。由于历史原因，我国卫生行政部门既管理医疗机构，又开办医疗机构。就现在的情况而言，大多数的医疗机构仍属于公有制的公益机构。在部门保护主义以及行业本位主义的影响下，卫生行政部门的裁决能否保证其公正性不禁令人质疑。
总之，行政裁决也是解决医疗纠纷一条有效途径，应纳入到我国医疗纠纷的代替性解决机制中。针对目前通过行政裁决解决医疗纠纷所面临的障碍，一方面，可从立法上进行改革，由全国人大制定一部专门的《医疗过失责任法》（类似于《产品质量法》）以取代目前仅具有行政法规效力的《医疗事故处理条例》，并在该法中明确授予卫生行政部门裁决医疗纠纷的权力；另一方面，应改革现行的医疗机构管理体制，加快医疗机构的市场化进程，淡化卫生行政部门的保护主义色彩，以保证行政裁决的公正性。
四、结语
在世界许多国家和地区，代替性纠纷解决机制（aDR）已经成为与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会机制。事实上，aDR的发展“反映并促进着一种时念和精神的变化——从对抗走向对话，从冷战走向协商，从单一价值走向多元化，从胜负之分走向争取双赢的结局。”如今，当我们反思以往医疗纠纷解决过程中所遇见的种种困难和窘境，我们不难发现，交流与合作的不足，相互尊重与宽容的欠缺，往往阻碍着医疗纠纷的合理解决。由此，借鉴其他国家和地区在民事纠纷解决方面的经验，将aDR引入医疗纠纷领域，不失为一条有效的途径。本文在分析我国现行医疗纠纷处理机制中存在的问题的基础上，就构建我国医疗纠纷的代替性解决机制进行了初步的探讨，以期有裨于解决医疗纠纷领域理论与实务的研究。
①《办法》中规定的医疗事故责任主体仅为医护人员。实践中，往往是医疗机构对患者承担损害赔偿责任，然后再向有责任的医护人员追究责任。
①对于是否把医疗纠纷纳入消费者纠纷的范畴而由《消费者权益保护法》直接调整，各界存在着较大的争议。卫生部认为，医疗机构所提供的医疗服务是不以盈利为目的的，因而医疗纠纷不属于《消费者权益保护法》调整的范围。事实上，《消费者权益保护法》并不以调整盈利性的经营者与消费者关系为限，考虑到由于医疗技术的专业性所带来的当事人之间交易地位的差异，以及当事人之间的法律关系与患者人身利益的密切关联，笔者认为，应确认患者即属消费者，并优先适用《消费者权益保护法》的相关规定。
①由于达成的协议具有强制执行的效力，诉讼中的调解一般不被认为是独立的纠纷解决方式，也不属于aDR的范畴。
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