法律意识的含义篇1
法治思想源远流长，在古希腊时期，先贤亚里士多德对法治作了深刻阐述：“法治应包括两重含义：成立的法律获得普遍地服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定良好的法律”。这一论述实际揭示了法治的两个构成要素——良法与守法。守法是指法律制定出来后，在实际施行的过程中，从抽象的行为模式变成人们的具体行为模式，从纸面上的法转变成现实的行为指导。守法它要求所有的社会成员把成文法作为最高的行为准则，依法而行，最终将自己的社会生活与法律融为一体，视法律为人类特有的生活方式。注重守法是当代法治基本内涵的普遍要求，是全面推进依法治国的时代要求。公民守法的前提是必须认识法律。将公民分为法律专业公民和非法律专业的普通公民，法律专业公民与普通公民对知悉法律的要求程度并不一样，前者要求更高。法律专业公民应当掌握比较全面的法律知识，普通公民只需要具备法律常识。法律常识的基本特征是什么，法律相较于法律有什么特殊功能，法律常识的主要内容是什么，目前在学术界并没有一个系统的阐述。
一、法律常识的基本特征
认识常识应先廓清“知识”的含义。“知识”一词在传统上有三种含义上，第一种含义：是如何做或如何造某种东西的预先倾向、才干、能力、技艺等;第二种含义：是知识一般地等价于任何在认知上有意义的信息;第三种含义：作为特定的认知单元，知识被诠释为日常知识或科学知识。根据知识的三种含义，有学者将知识界定为：是人类在实践中认识世界所得到的信息、技艺、诀窍、真理、原则等及其集合。
“常识”在《现代汉语词典》中，有两种解释：一是普通的知识【elementaryknowledge】二是一般的知识【commonsense】。由此可知，常识属于知识的一种。费耶阿本德说：“常识与我们不可分离，它是我们思想和行动的实践基础，我们的生活要依靠它”。按鲍曼的说法，常识即“用来指导日常生活的知识，这些知识丰富而零散、没有系统性、常常难以用言语表达。我们都在他人的陪伴下生活，与他人互相交错并相互影响。我们每个人都不止一次经历过与他人交流失败的痛苦，为了在他人的陪伴下更通畅的生活，我们需要许多基本知识即常识”。瓦托夫斯基揭示“常识是广泛的，是长期的经验产物。它可以说是社会进化而来的对人类环境的适应。它的适应性证明它有着很大的生存价值，而且从某种进化的观点来看，它是人类生存的一种重要手段”。
综上所述，常识主要有以下几个基本特征：一是广泛性，常识广泛存在于社会生活中所覆盖的每一个领域，为正常的社会活动提供保障;二是基础性，常识是基础性或本源性的认识，是知识的基础性内容;三是稳定性，常识是长期发生的众多现象和过程的概括，是长期积累形成的极其稳定的共识;四是习惯性，常识一旦形成，就变成我们的习惯，会习惯的、无意识的指引着我们的行为。法律常识是法律的常识，常识具有的特征，法律常识当然也具体。法律常识相较于常识还具有区别特征，即法律性。综上所述，法律常识主要有以下几个基本特征：一是广泛性;二是基础性;三是稳定性;四是习惯性;五是法律性。
1.广泛性。法律常识具有广泛的适用性、指导性，它对很多领域的社会关系都能进行宏观性指导。例如，“民主”作为一种法律常识，民主不仅在社会生活层面，而且在政治生活层面都作为一种基础性调节的手段。民主在社会生活、政治生活中表现为：立法民主，行政民主，决策民主，治理民主，选举民主，协商民主，谈判民主或民主政府，民主程序，民主生活等。
2.基础性。基础在汉语词典中被解释为“事物发展的根本起点”或是“为事物提供基础或本源的综合性原理”。法律常识的基础性是指法律常识在法律中处于基础地位，亦是法律的基础原理。例如，“民主”在法律制度中处于基础地位，任何制度的构建都将以“民主”为起点，任何制度的完善又将会回到“民主”。简而言之，法律常识是法律的起点，又是法律的终点。
3.稳定性。法律常识具有相对独立性，其含义不会随着一个具体条文的修改而发生改变，具有稳定性。王名扬教授提出：任何法律，其内部均是“同时存有一个可变的因素和一个稳定的因素。法律的稳定因素是法律的传统，构成法律的固定的基础”。法律常识是构成法律的固定基础的一部分，是社会重大价值的积淀，亦是法律内在的、本质的、抽象的东西，更是一以贯之的价值。
4.习惯性。法律常识是法律意识的最高阶段，是一种无意识的习惯性的意识形态。法律常识坚定不移的、深信不疑的告诉公民如何行为，对公民的行为是一种不知不觉的、未加注意的、不由自主的指引。在法律常识的影响下，公民则会习惯性的按法律常识的指引为之，所以法律常识的习惯性对塑造公民的守法意识有重要的意义。
5.法律性。法律常识应当是具有规范性的内容，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的调整人们行为与社会关系的行为指导。法律性体现在以下三方面：一是体现了法律权力(利)义务运作之特性或要求的内涵;二是体现在其可以作为立法、执法和司法之依据;三是对公民的法律行为会产生直接的法律意义、法律效果，如果不按法律常识为之，会导致一种否定的法律效果。
二、法律常识的特殊功能
法律常识除具有与法律相同的功能之外，还有特殊功能，具体而言，法律常识的特殊功能可以分为以下三个方面：(一)守法底线功能
“底线”这个词有其比较鲜明乃至强烈的色彩，表示一种“很基本的”或“很重要的”的含义。守法底线有以下两个基本特征：第一，它是一种普遍主义的，第二，它是一种强调基本义务的。守法底线是指对守法主体是普遍的，是最基本的守法义务。法律常识是基础性真理、原理，是公民应当遵守的最低要求。每一位公民都应当认识法律常识，进而被法律常识所同化，在其内心深处形成共识，形成守法意识。法律常识的守法底线功能对引导公民做一个守法公民，具有重要的意义。
(二)概括指引功能
法律的指引功能，即法律对人们的行为进行具体的调整。法律常识的概括指引，即法律常识对人们的行为是一种方向性的调整。法律常识含有一种允许、命令、禁止或调整人的行为与行动的概括性声明或指令，它对人们的行为是一种方向性的、大概的指向。法律常识的习惯性会不知不觉的、未加注意的、不由自主的概括指引人们的行为。法律常识的概括指引功能对引导公民合法行为，具有重要的意义。
(三)价值评判功能
价值评判是以某一选定的标准进行衡量，是主体对某一特定客体有无价值、有什么价值、有多大价值的评价与判断。主体进行正确的价值评判，需要有一个共识标准。法律常识作为一种基础性的真理或原理，是社会重大价值的积淀，也是一种价值评判衡量的共识标准。法律常识作为一种有价值的共识，对公民的行为有一种价值层面的评判，直接影响着公民价值观的形成。法律常识的价值评判功能对公民守法价值观的塑造，具有重要的意义。
三、法律常识的主要内容
从法律常识的广泛性、基础性、稳定性基本特征分析法律常识的主要内容。首先，法律原则没有具体的假定、行为模式、法律后果，具有广泛的适用性、指导性。其次，《布莱克法律辞典》记述：“法律原则是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则”。再者，法律原则是法律的稳定部分，其含义不会随着法律规则的修改而改变。综上所述，法律常识的主要内容是法律原则。另外，在大陆法系国家，法律可以分为公法与私法。调整国家权力的法为公法，调整私人权利之间的法为私法。按公法与私法的划分，公法与私法又对立统一于根本法宪法，可以认为法律原则主要包括宪法原则、公法原则、私法原则。
宪法是我国根本大法，位于我国法律体系的核心。宪法内容确定了国家的根本制度、基本制度和基本原则，从整体上确定规范、限制和保障国家权力运行的规则，规定公民的基本权利和义务。在法治背景下，宪法是依法治国的根本。宪法原则主要包括：民主集中制原则、权力制约原则、权利保障原则、法治原则等。公法是规定国家和个人之间权力和服从关系的法。在法治背景下，公法是依法治国的基础。公法一般包括刑法、行政法和程序法，公法原则主要包括：罪刑法定原则、依法行政原则、正当程序原则等。私法是规定个体相互之间权利和义务关系的法。在法治背景下，私法是公民守法的重点。私法在大陆法系国家一般划分为民法。私法原则是指民法原则，主要包括：意思自治原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则等。
四、法律常识的教育
通过对法律常识的基本特征、特殊功能、内容进行分析，不仅能够使我们更好地理解法律常识，而且也为进一步探讨法律常识教育的重要性作了充足的理论准备。从法律常识的基本特征角度，法律常识是普通公民应当具备的基础知识。从法律常识的特殊功能角度，法律常识可以培养公民的守法意识，概括指导公民的行为，塑造公民的价值观。法律常识有着如此重要的地位，那如何才能普及呢?答案是教育。没有教育，就没有公民的守法，就没有法治的进步，教育是法治进步的主要载体。
法律常识教育不仅是必要的，而且是适时的、可行的。接受法律常识教育，既是公民的权利，也是公民应尽的义务，一切有接受教育能力的公民，都要积极接受法律常识教育。通过法律常识教育增强公民的守法意识、法律认同感，保证公民正确行使权利与义务。在法治建设进程中，我们不仅应该进行法律知识教育，培育合格的法律专业执业者，更应该把目光聚焦于普通公民，通过法律常识教育，培育符合法治社会需求的普通公民，使普通公民知法、懂法、守法，以满足法治建设的需求。
法律意识的含义篇2
一般理解的法学，是指研究法、法的现象以及与法有关的问题的专门学问。这种对法学的定义偏向于实证，严格的说应该称为“法律学”。“法律学”与法学并不完全等同。“法律学”是以法律为研究对象，认为凡是统治者制定的法律就要遵守，“恶法亦法”，是实证主义法学的理解。法学的外延也超过“法律学”，研究的不仅包括实然法律的存在形式，也包括了应然法律的价值取向问题。个人理解的法学，包含两方面涵义：一方面是对社会中既存和可能存在的各种社会关系的认识，另一方面是对这些社会关系的规范进而形成法律。前者是法学的研究基础，是一种价值判断；后者是法学研究所要达到的目标和法学认知结果的具体体现之一。
二、法学与科学之间的关系
首先，法学对社会关系的认知过程属于科学范畴。对于这一点实际上存在非常大的争议，各家有不同的说法。有人认为法学是价值判断的过程，并不属于严格意义上的科学。而正如上面所述，科学必然包含了对价值的判断，我们对科学结论的肯定与否定本身就是一个价值选择的过程，并且作出判断所依据的标准也是经过价值判断而认可的，只不过科学的结论更加符合客观规律的实际情况罢了。因此不能因为法学存在对价值的判断就认为法学不是科学。当然，法学的价值判断更多的是依照大多数人的主观标准来进行的。
从对死刑认识观念的变迁可以看出，法学对死刑的认识实际上就是一个价值判断的过程，这个价值判断的主角是社会中多数人的意志。社会中多数人的意志必然是一种客观存在的现象，而这个意志如何变化是随着时代的变迁而有所差异的，甚至有天壤之别，因此对于这种社会广泛意志的客观规律如何去认识和引导，就成为法学所要研究的内容之一。因此从这个意义上说，法学对社会关系的认知实际上就是发现社会关系所包含的客观规律的过程，属于科学范畴。其次，法学研究形成的法律对科学的规范作用。有的学者认为法学称不上是一门科学，而是一门技术性学科。
个人认为这种理解是停留在对法律工具性认识的基础上。法学的目标是制定出符合客观需要的法律，用以规范和调整各种社会关系。法学并不仅限于法律的研究，还包含了法的价值的选择，法律可以说是一种技术性手段，但是法学的的确确是一门科学。
法律意识的含义篇3
关键词：体育法；体育义务；体育行为
中图分类号：G80-05文献标识码：a文章编号：1006-7116(2011)06-0027-05
Connotationsofsportobligation
SonGHeng-guo
（nationalConstitutionandHealthResearchCenter，Schoolofphysicaleducation，SouthChinanormal
University，Guangzhou510006，China）
abstract:onthebasisofreviewingtheconceptsofobligationandlegalobligation,theauthorputforwardthefollowingopinions:sportobligationreferstotherestraintsspecifiedbysportlawsonthebehaviorsoffeasanceandnonfeasanceonthesubjectsofsportlegalrelations;itsessenceisembodiedbutonlyinthe“shalls”intermsof“just”requirements-thecorevalueofsportlaws,butalsointhe“shalls”intermsoflegalrequirements;itsconstituentelementsmainlyincludesportsobligationsubjects,andsportsbehaviorsintermsof“shall”.inthemeantime,theauthorconcludedviaanalysisthatsportlawswhichspecifythesportobligationsofdifferentsportsubjectsincludethenationalsportslaw,intrinsicsportlaw,internationalsportslaw,andsportsregulationspromulgatedbysportsindustrialassociationsandsportauthorities,amongwhichtheintrinsicsportlawhasadirectbindingforceonsportbehaviors,whilethenationalsportlawisthelastassuranceforensuringtherealizationofsportobligations.
Keywords:sportlaw；sportobligation；sportbehaviors
在体育领域中存在多种义务类型，如体育道德义务、体育习惯义务、体育伦理义务、体育法律义务等，这里所指的体育义务即体育法律义务。体育义务和体育权利共同构成了体育法律的基本内容，二者处于同一个统一体中相辅相成，缺一不可。体育义务对保障体育主体的权利、体育法律关系的顺利进行以及体育秩序的稳定具有重要作用。本文在解读“义务”、“法律义务”概念的基础上对体育义务的内涵进行分析。
1体育义务的定义
近些年来，我国诸多学者对体育义务的概念进行了界定，其中代表性的观点主要有：
第一种观点是“体育权利是体育主体依法享有的某些权益，体育义务是法律要求体育主体必须履行的责任。二者对立统一，相互联系、相互依存，权利通过义务来体现，义务由权利而决定”[1]。体育义务是体育法规定的体育法律关系主体必须承担和履行的某种体育责任[2]。此类观点有其合理性，“责任”、“体育责任”包含着行为的“必须”和“强制”的内涵，这一点与体育义务关系相当密切。但二者存在着明显的区别：体育义务多含正面、积极的意思，且“对义务人来说，并不必然意味着不利”[3]；而“责任”、“体育责任”多含“制裁”和“不利”的意思，即因不履行或违反体育义务，而给体育主体必然带来不利后果。因此，不能用体育责任来解释体育义务，更不能用体育责任来代替体育义务。
第二种观点认为“体育义务是体育主体做出或不做出一定行为的必要性。如中国公民必须承担遵守宪法、体育法律、体育道德等义务”[4]。这一观点以体育义务的基本属性作为落脚点，显得有些笼统。体育义务只有经过体育法律规定，才具有“必要性”、“必为性”，但这种法律规定还是静态的，体育义务的实现还需要通过体育法律关系主体的实践活动才能够发挥其价值和功能，离开了主体的体育行为，体育义务的存在就不具备现实意义。同时，“必要性”作为一种依从属性只反映出体育义务的部分特性，体育责任、体育仲裁等也都具有这种属性。因此，“必要性”不能完全体现体育义务的本质。
第三种观点认为“体育义务是国家通过体育法律规定，要求体育法律关系的主体应这样行为或不这样行为的一种限制和约束”[5]。这一观点的合理性成分较多，但也存在一些值得进一步商榷的问题。其一，将体育义务限定为“国家通过体育法律规定”，其范围过窄，体育固有法、体育权威机构制定和颁布的法规也都对体育义务有着具体的规定和要求。其二，定义中的“应”(应当)本身就包含着“限制”、“约束”的含义，存在词义上的重复。
2体育义务概念的重新审视
2.1义务、法律义务的含义
“义务”作为伦理学和法学研究的关键性概念，众多学者从不同视角对其进行了界定，一种观点认为“义务”即是指主观、精神上的“应当”。例如英国学者米尔恩[6]提出：“‘义务’的中心思想是，因为做某事是正确的而必须去做它。说某人有义务做某事，就是说不管愿意与否，他都必须做，因为这事在道德上和法律上是正当的。义务和利益有时冲突、有时和谐，但它们在逻辑上总是有区别的。如果某人负有一种道德义务去做某事，那么他在道德上对是否去做这件事就毫无选择余地，尽管他对怎么做、何时做、何地做可以进行选择。”英国哲学家罗素[7]认为：“‘应当’有主观正当或客观正当的含义，它是可以解释‘客观正当’是一个不能精确的概念，但是可以定义，就它可以定义的范围来说，根据的是社会或群体中的整体愿望，而不是行为者，或者更确切地说是行为者只居其一的许多人的愿望。”另一种观点认为“义务”就是应当的行为，即由“应当”加“行为”构成。如张恒山[8]认为：“‘义务’产生于规则和社会的评价和义务人的承诺，主要包含4层含义：表达对人尚未做出行为要求意义上的应当；表达对人已经做出的行为的评价意义上的应当；表达对事物的某种状态的希望意义上的应当；表达对事物或事物的状态的推测意义上的应当。”仁[9]提出：义务是一种价值行为，包含着相关主体(个体、群体和社会)的价值评判；是一种期待行为，即一定的个体、群体和社会期待和要求特定的行为主体做出或不做出特定的行为；是一种规范行为，它要受到内在准则(良知、信仰和理性)和外在规则(道德、习俗、法律、教规、政策、章程和纪律)的约束与规范；是一种责任行为，即被期待的主体必须做出被期待的价值行为，否则就要受到相关期待主体的责备、谴责甚至惩罚(包括自我良心的不安)。
本文认为，义务是指“应当的行为”，其核心是“应当”，“行为”是“应当”的载体和途径。“应当”有很多种含义，如希望、推测、猜测、评价，但能够作为义务性“应当”含义的只有米尔恩和罗素认为的正确及自律要求意义上以及社会要求意义上的“应当”。
一般而言，法律义务即是指法律要求或规定的“应当的行为”。但何为法律要求或符合法律规定却始终是学者们研究的关键问题。从研究资料看，众多学者主要从“制裁”、“尺度”、“规范”、“责任”、“约束”和“负担”等入手阐述了这一个问题。虽然这些观点不尽相同，但有几点是可以达成共识的。
首先，法律义务离不开法律主体。权利主体和义务主体共同存在于具体的法律关系中，不同类型的主体具有不同的权利和义务。法律义务的主要目的是保障法律主体的权益及法律关系的顺利进行。
其次，“应当”是法律义务的核心内容，是指社会和国家通过法律对主体在一定条件下作为和不作为行为的规定，这是法律义务存在的前提。法律是由国家或社会权威机构制定或认可，并由强制力保证实施的社会规范，它集中反映和体现了国家或社会权威机构的意志、要求。一类行为只有经过法律规定而成为法律义务，才具有法律效应，也才能体现既定的价值目标。因此，离开了法律规定法律义务就无从谈起。同时，这种行为规定必须具有“约束性”，其包含两层含义：一是要求主体通过自律自觉履行法律义务；二是如果未履行或违反法律义务，则会出现“引起法律责任的可能性”，需要通过“社会和国家强制力”予以调整。
最后，法律义务的目的在于规范主体的行为，它必须要通过法律关系主体的现实行为才能够产生具体的功效。也就是说，使法律义务实现了从期待行为模式到现实行为的转化。
综上所述，本文认为法律义务就是指通过法律规定的，对法律关系主体作为和不作为行为的约束。
2.2体育义务的概念
通过对义务、法律义务概念的分析，也就不难对体育义务进行界定。体育义务作为法律义务的一种，自然要反映法律义务的基本属性，所不同的只是体育义务必须要通过体育法律、法规进行设定。本文认为体育义务是指通过体育法律规定的，对体育法律关系主体作为和不作为行为的约束。这里需要注意的是：
第一，与其它法律不同，体育法在公平、正义、公正、自由、秩序等法价值中选择“公平”作为其核心价值，因此体育义务首先要体现这一价值要求意义上的“应当”。
第二，对体育义务规定的体育法律不仅局限于体育国家法，它还包括体育固有法、体育国际法、体育行业协会以及体育权威机构颁布的体育法规。
第三，体育固有法对体育行为具有直接的约束力，而体育国家法是保证实现体育义务的最后屏障。
3体育义务的构成要素
根据义务、法律义务概念的理解，体育义务的构成要素主要包括体育义务主体、“应当”的体育行为。
3.1体育义务主体
体育义务是体育法律对体育主体行为的设定，也就是说离开了体育主体，体育义务也就不存在。因此，主体是体育义务的基本要素。在具体的体育法律关系中，体育行政机构、公民、运动员、教练员、裁判员、体育法人等都享有一定的体育权利和履行相应的体育义务，因此他们是直接的体育义务主体。从法理学看，法律对不同主体体育义务的规定并非是简单地维护或保障其他体育主体的利益实现，它也包含着对义务人自身利益的保护，这从根本上体现出权利主体实现利益要遵循不损他性这一原则。同时，法律也不会对体育义务主体有损害性的体育义务进行设定，这体现了体育法律对体育权利主体和体育义务主体的平等性对待原则。
自然，以上是体育义务主体的主要组成部分，但在现代体育的发展中，国家也成为了重要的体育权力、权利和义务主体，它在根本上决定着体育的走向和发展。这里提到的国家包含3层含义：一是国家是有阶级社会的组织；二是国家的本质是阶级统治；三是国家是机器，即国家是由许多部件所组成的互相联系的有机整体[10]。
关于国家义务产生根源的研究由来已久，目前法学界普遍的共识是：国家义务直接源于公民的权利需要，其根本目的在于保障和实现公民的权利。因此，从根本上看，体育权利作为公民的基本权利之一，它也从根本上决定了国家体育义务的产生。从法理学看，国家的体育义务属于积极义务范畴，主要包含3项内容：一是通过立法途径，建立公平的体育法律体系；二是通过司法途径，建立良好的体育纠纷解决、救济和执行体系；三是通过行政管理途径，宏观调控和管理体育发展。这里需要注意几点：
第一，公民的体育权利决定国家的体育义务，因此国家的体育义务必须针对全体公民，其根本目的在于保障和实现全体公民的体育权利。同时，国家的体育义务也仅通过对全体公民具有普遍性和适足性的法律法规体现出来，如《宪法》、《体育法》、《全民健身条例》等。
第二，在体育的诸领域中，主体不同，其体育权利存在较大差异，因此国家的体育义务也具有多样性和层次性。
第三，国家为稳定体育发展秩序，保障和实现体育主体的体育权利必须要创建和认可各类体育法律规范，即国家应依正义、公平原则，以共同的政治形式负担正当、有效的体育法律体系设计及适用的义务。
第四，在现代体育的快速发展中，各种争议和纠纷不断出现，国家应为体育纠纷裁决、执行体系的建立提供支持和拓展途径。
第五，国家的体育义务表现出一定的渐进性。这一特征和当代体育的发展紧密相关。当代体育日益成为社会的主要文化、经济实体时，其涵盖内容、发展形式日趋多样和复杂。在此背景下，不断出现的体育社会问题决定了国家体育义务内容、形式和途径的调整和丰富。如将体育权视为是一项人权时，国家的体育义务也要进行深刻的调整和完善。
综上所述，国家体育义务是复杂的范畴，目前对此研究不足。从现实看，国家已经成为当代体育的核心主体，因此对其体育义务的内涵和外延进行系统研究，不仅决定着体育的走向和发展，而且也在一定程度上影响着整个社会的和谐进程。
3.2“应当”的体育行为
迪亚斯[11]441认为：“对行为的控制主要是由(法律)义务来进行。脱离开行为，就不可能研究(法律)义务。”马克思也指出：“权利和义务是国家通过法作用于社会的桥梁。国家首先是通过法确定规范模式，指给社会人们以行为模式，从而使法定权利和义务转化为现实权利和义务，形成具体的法关系，使社会秩序得以形成，以实现法的功能。”[12]因此，“应当”的体育行为是体育义务的核心内容，即主体的体育行为生成并体现出体育道德、精神内涵要求意义上的“应当”以及体育法律要求意义上的“应当”。具体而言：第一，“应当”的体育行为指向要符合社会的期待与认可，即对体育价值的共识[13-14]。“法律义务是一个带有道德意味的概念。在汉语中，义务一词的文义有‘按义理务必应作之事’的意思。因此，‘有义务’与‘被强迫’是有所不同的。‘有义务只意味着被一项正当理由(权利)所约束和支配，而不是被其他力量所约束和支配。’”[15]因此，法律对体育义务的规定必然要体现体育的价值和精神内涵。义务必须与流行的道德观念相一致，至少不与之过分悖离，社会能在一定程度上承受义务与道德观念之间的冲突，但这种冲突一旦达到尖锐的程度，义务就必须变更或者废除。正如艾伦所言，如果法律要获得人们的尊重，义务就不应过分逾越既定的道德观念[11]439-440。随着现代体育的发展，体育多元价值体系已经获得人们的广泛认同，尤其是在今天，“构建体育发展秩序，实现体育良性发展，提高大众健康素质”业已成为体育发展之根本目标。因此，反映体育价值，尤其是“公平”价值的要求就是设定体育义务具体内容的先决条件。
第二，“应当”的体育行为必须经过体育法律的规定才能生成并形成具体的体育义务。一方面，体育法律规定是指对“社会期待体育行为”的设定。这类行为深刻反映出社会群体对体育的期望和要求，其根本目的在于保障体育主体权利实现、体育法律关系顺利进行和体育秩序的稳定，这是构成体育义务内容的基础。如我国《体育法》中规定：“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，提高全民族身体素质；国家对青年、少年、儿童的体育活动给予特别保障，增进青年、少年、儿童的身心健康；教育行政部门和学校应当将体育作为学校教育的组成部分，培养德、智、体等全面发展的人才”等。另一方面，“规范性”是法律义务的本质属性，体育义务虽然要深刻反映和体现社会对体育价值的共识，但不等于二者没有区别，相反，它们之间有着本质的临界点。体育认识、体育道德、体育价值等只有通过一定程序上升到法律层面，才具有稳定性、确定性、约束性和必须性。因此，体育义务应当必须是法律实证的。正如迪亚斯[11]450所言：“虽然某一特定义务中的‘应当’或者‘不应当’可能最初来源于某个人的意见，但一旦披上法律的外衣而成为‘法律’，则该意见就退化为背景，甚至完全消失。因为该‘应当’已具有某种独立的价值，即忠于法律的价值。”这种情况在体育中广泛存在，如产生于资本主义工业革命背景下的《奥林匹克委员会》，正是由于顾拜旦、西蒙等人的不懈努力，最终以体育国际法规范的形式确定下来，并在全世界产生法定效力。
体育义务的“应当”一方面说明体育法律设定的行为模式内在逻辑上的当为性，即以“必须”、“是”的存在形式表现出来；另一方面，体现的是对这些设定的体育行为外在“应当的”表现形式，即表现出体育义务履行的正当性和合理性。这里需要注意的是，由于体育的特殊性，在训练方法、运动技战术体系创新方面，即使得到社会或相关机构认定，也不能申请专利权，其他主体也可以无偿使用，不必履行法律一般意义上的义务。
第三，我国的《体育法》属指示性法律规范，其中一些条款用语中的“应当”和“必须”并不必然意味着一项体育义务的规定，而是对一类体育行为提出了指示性的要求。如我国《体育法》第10条规定：“社会体育活动应当坚持业余、自愿、小型多样，遵循因地制宜和科学文明的原则。”第13条规定：“国家机关、企业事业组织应当开展多种形式的体育活动，举办群众性体育竞赛。”这种“应当”是对体育义务进行整体的或宏观层面的规定，目的在于对体育主体(法人)的行为提供法律上的引导。
这里需要注意的是，虽然在体育法律规范上已经预先排除了主体对体育义务及不当体育行为的选择，但在具体的法律关系中，主体却能够对体育行为进行自主选择，即社会期待或法律要求的体育行为与现实体育行为发生分离，而且在具体的体育活动中二者也必然存在一定程度的分离。其包含3层含义：一是在义务主体自主选择下，体育义务期待行为并不必然转化为其要求一致的行为，如为了提升运动成绩而可以采取不同的合法行为。二是当主体的体育行为违背法律规定的要求时，体育义务也并不因此而消失，相反，可能还会提高其约束的程度。三是当主体体育行为违反了体育法律规定的要求时，就出现了能够引起体育责任的可能性，也就是说，出现了通过社会、国家强制体育法律关系主体履行义务或承担体育责任的可能性，这其实就是体育义务动态性的体现。
体育义务作为独立的范畴具有十分复杂的内涵，对不同体育义务主体的作为和不作为进行科学合理的法律规定，不仅是保障主体体育权利顺利实现的必要条件，而且也是维护体育秩序稳定的基础条件。因此，需要立足我国社会、经济、文化发展的现实状况，依据体育发展规律进行系统的论证。社会主导价值观为体育义务的规定提供了观念上的导向性支持，体育法律体系为体育义务规定提供了现实的保障，两者必须紧密关联，不可偏执其一。
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法律意识的含义篇4
关键词：大学生；提高;法律意识
中图分类号：G64文献标志码：a文章编号：2095-6401(2016)03-0045-01
一、法律意识及大学生法律意识的含义
首先，法律意识的含义。从词面理解，法律意识是指个体对法律规范的态度、情感和价值观等方面的综合认知，包括对法律本身与法律适用的评价、理解与解释和对人们的所作所为是否合法的评价等。其次，大学生法律意识的含义。大学生是社会发展的建设者，他们是否具备法律意识，将直接影响到法治社会的建设。大学生法律意识的构建应该是从大学生层面出发，能够反映当代高校学生对法律规范的认知程度，以及由此而形成的对现有法律法规的理解、应用与期待。
二、提升大学生法律意识的意义
民主法治的完善需要公民法律意识的提升，提升大学生的法律意识具有重要的现实意义。
（一）促进和谐社会的构建
构建社会主义和谐社会是党中央提出的社会发展战略，法治是其中的一个重要目标。实现社会的公平正义，需要树立法律权威，做好普法宣传工作。强化大学生的法律意识是社会发展的需要。
（二）符合依法治国的要求
依法治国、建设社会主义法治国家，不仅需要完善社会主义法律体系，还需要大众具备一定的法律意识。培养和增强大学生的法律意识，能更好地推进法治理念的落实和贯彻，具有重要的战略意义，符合依法治国的基本要求。
（三）有利于当代大学生角色的社会化
大学生是具有社会化特征的群体，他们具有完全民事行为能力。提高大学生的法律意识，能让大学生对自己的社会化角色有清晰的认识，在毕业后更好地融入社会。
三、提升大学生法律意识应注意的重点
依据法律意识培养的主体需求和法律的性质，大学生法律意识的提升必须从两个层面入手。
（一）法治主体意识的培养
法治的主体是人民，我们每个人都是法治建设的参与者、建设者和执行者。大学生更需要积极地学法、守法、用法、执法和护法。培养大学生的法治主体意识就是要让大学生认识到自己是依法治国的主体。
（二）法律至上意识的培养
俗话说“法律不外乎人情”，法律的权威性不容任何人质疑，它凌驾于任何道德标准之上，具有强制性和权威性。作为法治社会建设事业的接班人，大学生需要时刻把法作为衡量自己行为的标准，树立起法律至上的意识。
四、进一步加强大学生法律意识的培养
作为一名大学老师，笔者认为大学不仅要营造良好的校园法律环境，还需改革法制教学，多方位来培养大学生法律意识。具体的方式包括以下几方面。
（一）改进高校法制教育理念
在增强大学生法律意识的方式中，最重要、最根本的一种是法制教育。高校务必对如今的大学生法制教育引起足够重视，联系社会实际，改进教育方法。以前，老师几乎都把法制教育当成一门简单的法律基础知识课，注重法律知识的讲解，现在亟需改变这种观念，重点在于法律思想的浸润。教师可以联系当下涉及法律知识的热点新闻，或者学生关注的问题来授课，激发学生的学习积极性，在日常学习生活中，培养大学生的法律意识。
（二）坚持依法治校
任何意识的形成都需要一定的氛围，高校就是一个小社会。当下正是依法治国政策的施行阶段，高校需要按照规章制度办学和管理，坚持依法治校，让校园充满法治气息，让学生在法治校园环境中不断提升法制观念。1.完善校园规章和制度。大学校园的规章和管理制度务必要以我国教育方面的法律和法规为准绳，保持法律的基本精神。同时，也应该采纳学生的建议，尊重每一个人的法治主体地位。2.严格执行校园规章和制度。校园规章和教学制度需要按章执行，严格打表。“公民在法律面前人人平等”也同样适用于学校的每位成员，做到师生平等，照章办事。
（三）加大校园普法宣传
营造良好的校园法制环境，把普法宣传融入到校园文化的宣传之中。高校也可以利用校园广播讲解与大学生生活、学习密切相关的经典案例，如在校报上开设校园法制专栏，充分宣传法律知识；学校还可以组织学生进行法律知识竞赛，加大普法力度，让法治精神浸润校园。五、结语提升大学生法律意识是一个系统的社会教育工程。大学生作为建设有中国特色社会主义社会的主力军，需要社会给予更多的关注。正确、客观地分析当前大学生法律意识的状况，坚持理论和实际相结合的原则，采取切实可行的应对措施，有效地提升大学生的法律意识。
参考文献:
法律意识的含义篇5
一、从严复对「权利的翻译讲起
1896年严复在翻译《天演论》时，曾用「权利一词表达英文中rights，当时他就感到这种翻译是有问题的。在英文词源中，自九世纪起至今，rights核心意义均为「直和「尺度，从中可引出「正当的含义。而中文中「权利这个词中，无论「权还是「利均无「正当这种价值判断。严复认为：用权利来翻译rights，是以霸译王；经过深思熟虑，严复主张将rights译为「民直或「天直。在弥尔onLiberty的译本《群己权界论》中，严复在不同场合分别将rights译为「民直、「天直和「权利，以准确表达英文rights的复杂内涵。一百年过去了，严复对rights的翻译并没有为中国人所接受。为甚幺今天中国人用权利来代表rights？表面上看，这似乎只是一个翻译中用词的问题。但是只要我们去考察权利这个词在过去一百年中意义的变化，并将它同rights的意义在西方语境中的演变作比较，就可以揭示出中国文化在近现代转型中是如何选择性吸收西方理念的。
众所周知，权利在西方文化中有两个层面的意义，第一个层面是法律的，即它指那些合法性正当权力和利益；第二个层面是普遍价值，它作为近代西方自由主义核心概念，其含义为「个人的自主性；它是一种非道德的正当性。例如，当人们强调拥有某种权利时，是注重每个个人的独立自主，并不涉及这些行为应不应该，或是好是坏。权利主张人的自主性具有非道德的合理性。即并不要求在自主性名义下人的行为都是好的、向善的；只要这些行为不损害他人利益（或公共规则），人就有权做这些事，权利保证了这些行为的正当性。当然，我们也注意到今天西方政治哲学家在界定权利时，争议的焦点之一就是权利具有甚幺意义上的道德含义，并把自由主义的政治哲学也归为伦理学。但是必须注意，今天政治哲学家在讨论权利的道德属性时，道德的定义已同我们通常所说的不同。根据康德的定义，道德是「向善的意志。而今天政治哲学家所讨论的权利的道德属性，大多属于麦金太尔所说的「规则的道德（moralityofrules），其道德定义已同传统使用的定义不同。因此，如果我们固守康德对道德之为非道德的正当性。其实，只有的定义，那幺就可以说，「权利既不是道德的，亦非「不道德（immoral）的，我们可以称将权利看成非道德的正当性，才能彰显出现代社会的组织原则。所以哈柏玛斯高度重视自主性概念，认为它是现代性的本质。一旦对权利概念的认识出现价值偏差，如将其理解为带有某种强制性的传统的道德，就很可能出现价值理念上滑向极权主义或革命乌托邦的可能性。
我们可以设想一下，如果权利这一观念不是一种非道德的正当性，又会变成甚幺样子？显然，当权利所包含的平等自由变成古典意义下的道德，即使权利的具体内容不变，由此引出的推论和社会制度运作原则就会和自由主义冲突。道德作为一种向善的意志，具有权利不可能有的如下两个特点：第一，道德是应然，它反映在社会制度上，就是那些代表道德价值的社会是应然的社会。由此可以根据道德原则蓝图来设计社会，这时道德原则就具有某种建构社会之功能，它的实施极易转化为乌托邦社会工程。第二，道德是一种善，反对这种道德价值就是不善，不道德和破坏道德是应该受谴责的。如果把这种观念上升到社会制度层面，本来属于工具性的处于不断试错中的某种制度就会和道德价值划上等号。即使这种道德价值是所谓「自由与平等，但对不道德之谴责也极易变成迫害不同政见的人。作为道德的自由平等转化为社会制度，就存在着形成一个取消个人自由的专制或极权政府之可能。
可见，一旦权利道德化，现代自由社会就会退化或变质，在某种程度上会退回到传统社会组织形态或成为极权主义。然而，从追求自由平等转化为认同革命乌托邦，以至最后形成类似于极权主义制度，这恰恰是中国近代思想和社会变迁的重要脉络之一。这样一来，研究一百多年来中国人如何使用「权利这一词汇，就不仅是一个翻译中如何用词的问题，它可以揭示「权利的意义在不同时代的演变。这有助于发现中国思想如何拒斥西方自由主义、接受马列主义的内在理路。1997年，我们开始了中国某些政治观念形成的计量研究。该研究计划对十九世纪末和二十世纪上半叶部分重要报刊言论中出现的政治文化术语作出统计分析，这使得系统探讨中国近代权利观念的意义演变成为可能。据此，我们可以从「权利观念的演变来透视西方自由主义在中国的命运，并探讨决定这一命运的思想史方面的因素。为了展开这一分析，我们有必要先讨论一下权利这一代表非道德正当性的理念是如何在西方形成的，以作为中国文化近代如何从自身意义结构接受西方观念的背景。
二、非道德正当性的起源
早在古希腊哲学和罗马法中，就有类似于权利这样的词。当时它的意义是在某种前提下特许做的事；在价值上，权利和「正确、「正义意义相同，它是一个纯粹法律概念，意义为法律保护的利益和可做的事情；并无今日具有的「自主性、「自由之含义。权利这个词被引入欧洲语言中大约是十四至十五世纪。据柏林考察，像个人私隐权这种代表自主性的观念在西方出现，最早不会超过十六世纪。也就是说，权利一开始作为一个纯法律概念，演化到个人自主性为正当这一理念，经过了漫长的过程。西方思想史家在研究这一演变过程时，大多重视两个环节：一是基督教世俗化的贡献，如自然法和对灵魂价值的推崇如何有助于确立天赋人权。另一个环节是启蒙运动。而我们认为，有一个因素长期来引起足够重视，这就是文化系统如何对道德进行论证。
传统社会的人生活在由等级和身份组成的关系网中，不可能有个人自主性为正当这样的理念。而在近代打破人的等级、解除传统束缚的社会转型过程中，人们肯定自由和平等时，又极易将其视为一种具有向善意志的新道德。我们认为，权利从一个纯法律概念转化为非道德正当性，其前提是人们意识到「正当（对某种行为的肯定）与「应该是不同的。「应该不仅意味认同的该行为是「善，而且在其背后还存在向善的意志。那幺，人在何种社会条件下会意识到肯定某种行为（或规范）而同时又不将善的意志指向它呢？这只有在道德基础论证失败时才会发生。西方文化大传统中道德有两大来源，一个是对上帝的信仰，这是希伯莱传统；另一个是注重求知，这是古希腊传统。基督教在其发展过程中吸收和消化这两种传统，形成了西方传统文化中特有的道德论证结构。一旦社会发生转型，例如市场经济的发展，主权国家的出现，需要论证个人自由和平等这些新价值的合理性时，上述传统结构基本上是无能为力的。对上帝的信仰至多只能维系传统的道德，随着社会的世俗化，由基督教提供的传统道德逐渐退到家庭和私人空间。至于新的行为规则，不可能将其视为上帝和人之间的契约。另一方面由于知识本身无所谓好坏，只有真假之分，所以由知识来证论自由、平等这些新价值合理性，就会碰到实然不能推出应然这一逻辑困难。于是随着市场经济发展，像自由这种新价值很难成为一种新道德。正是在这一背景下，非道德的正当性才顺利地成长起来。麦金太尔（alasdairC.macintyre）考察了启蒙运动以来西方道德基础论证的历史，他有一个惊人而重要的发现，这就是十七世纪后直至今天，西方所有道德基础的论证都是失败的。我们认为，西方近现代对道德基础论证的失败和非道德正当性的形成，实为同一件事的两个方面。个人权利作为一种非道德的正当性，历史上主要是在英国逐步成熟的。思想史家常常津津乐道如下事实：自十六世纪以来，英国思想家开始主张限制政府的权力，特别是保证个人自由避免受任何权力集中可能带来的威胁。格林利夫（w.H.Greenleaf）称其为Libertarianism.1688年英国的光荣革命可以视为这种价值理念在政治领域中的成熟。弥尔顿（Johnmilton，1608-1674）的《论出版自由》和洛克（JohnLocke，1632-1704）的《政府论》，就是这方面最有代表性的著作。十八、十九两个世纪中，这种自由的理念进一步扩张到经济领域，表现在自由贸易、商业和有关劳动阶层等各个方面的讨论。如斯密（adamSmith，1723-1790）的「天赋自由（naturalliberty）概念，弥尔（Jamesmill，1773-1836）对市场经济是体现自由价值的论证，以及边泌（JeremyBentham，1748-1832）提出功利主义（主张有利于个人的行为也有利于社会），都是这方面典型的例子。然而问题的实质在于：为甚幺恰恰是英美的经验主义传统，成为孕育非道德正当性-权利这一理念并的温床呢？
如果我们撇开十六、十七世纪英国有助于个人权利观念成长的独特政治和经济条件，仅仅从思想内部寻找原因，就可以清楚地发现，英美经验主义思想比欧陆理性主义，更不利于对个人自由和平等这些新价值作出道德性论证。也就是说，对新价值道德论证的无效，乃是非道德正当性成熟的文化条件。在欧陆，笛卡尔（ReneDescartes）把那种来自于科学的几何式推理的清晰思想方式作为自明的理性，从理性可以推出上帝的存在，也可以建构人类道德的原则。在英国，却把道德基础归为信仰，不属于理性，即认为人类的理性不足于发现宗教真理。他们认为上帝的存在和道德的基础并非理性所能证明，而必须基于信仰。而信仰只能用来支持人们早已熟悉的传统道德，它们和自由平等这些新价值无关。这样，这些新价值要存在，只能是一种非道德的正当性。
今天，思想史家在讨论英国经验主义的起源时，十分强调主张不能从理性推出道德的信仰主义，促使了英国怀疑论的成长。十七世纪后，这种二元论信仰主义和皮洛怀疑主义（pyrrhonism）结合，把一种知性上的谦卑灌输到人类心灵中去。我们认为，随着怀疑论成为英国经验主义的重要成分，英国启蒙思想家终于发现，要给自由、平等这些新价值以道德论证是不可能的。他们最早认识到应然和实然之间的断裂。这方面，休谟（DavidHume）是最典型的例子。他第一次清楚地意识到，实然不能推出应然。休谟曾这样论证：「在我所遇到的每一个道德学体系中……不再是命题中通常的「是与「不是的连接，而是没有一个命题不是由一个「应该或一个「不应该联系起来的，……对于这种似乎完全不可思议的事情，即这个新关系如何能从完全不同的另外一些关系中推出来，应当列出理由加以说明。
怀疑论者一旦意识到由知识推不出「应然，那幺理性就永远不能成为道德论证的根据了。因为在他们看来，理性至多是人指向求知的意志。「实然和「应然之间不可逾越的鸿沟使得人的意志无法与自由平等整合。故麦金太尔将休谟发现实然和应然之间的不可推导性，称为道德论证运动的墓志铭。确实，正是休谟成为从怀疑论角度论证权利是一种非道德正当性的集大成者。例如他把这种怀疑论推衍到政治方面，提出如果没有政府，人们可能过得更好。这种态度一直贯穿到边泌和其它英国自由主义哲学家。怀疑主义一方面用信仰作为基督教的基础，尽可能保持它不受科学革命和政治变革的影响，但同时并不把来自数学和科学的理性置于人的心智之上，使它成为道德的基础。这时，自由平等自然被理解为一种和自主性有关的权利而非道德。
纵观西方近现代思想史，我们可以发现，只要人们不是那幺清醒地意识到道德论证失败，权利一旦超出法律含义，转变为普遍价值时，极易滑向一种新道德。这方面，欧陆理性主义的发展就是明显例子。欧陆理性主义者普遍相信理性和人的感情应该是道德的基础。德国哲学力图用理性推出道德，而法国启蒙思想家则更喜欢用人的感情来论证道德的合理。他们并无英国经验主义那种道德论证失败的认识。即使他们也发现「实然与「应然有别，甚至「实然不能推出「应然，但理性的追求可以含混地看作趋向普遍规则的意志，它可以和道德联系起来。这样，当他们把自由平等这些价值看作是从理性或感情推出时，就很容易滑到一种道德论证，即它被纳入人的向善意志。在这种结构中，权利不仅代表正当和善，还带有某种「应然即道德的性质。例如弥尔在《论自由》中指出，法国式的自由是平等为先的自由，这里平等首先被理解为一种道德价值，而不仅仅是权利。又例如，卢梭（Jean-JacquesRousseau）把自由分为自然的自由和政治自由，政治自由是人的一种新道德。柏林（isaiahBerlin）将自由分为积极自由与消极自由两种，认为欧陆理性主义所认同的自由更接近于积极自由，它有别于英美强调免于别人干预的消极自由。为什幺自由有积极与消极之分？我们认为，积极自由的本质是把自由看作主体性并强调应该去实现自由这种价值。这里自由已被等同于善，而追求自由则是一种向善的意志。人的意志指向善恰恰是道德的基本结构。因此积极自由之所以不同于消极自由，乃是因为它比消极自由具有较多的道德色彩。
一般来说，道德注重应然即强调人的义务。积极自由既然把人在法律许可下的自主性视为一种应然，「应然自然也包括人的义务。这样，在积极自由和理念中，人为社会尽义务是他享受权利的前提。此外，当权利仅仅用以刻划人的自主性为正当时，并不要求人一定有能力可以实现权利所规定的各项内容。而一旦权利（或自由）道德化，道德要求其内容为人之可欲；人们就会认为人的权利一定是人之可以做到，即如果有人没经济能力实现法律赋予他权利时，就认为权利的虚妄。进一步，把每个人向善的意志集中起来，就是公共意志。公共意志作为向善意志的普遍化，就是一种道德。这样一来，社会制度作为公共意志的表现当然也就等同于新的道德。在卢梭那里，社会公义既是公共的大我，又是全体人结合而成的公共人格和道德，它既是国家，又是公民。民主则被认为是一种实行了新道德理想的制度；而法律的行使，应该有助于人类的道德化。这就构成了张灏所说的高调民主，它有别于英美自由主义将民主视为一种保护个人权利制度的低调民主观。而一旦把社会制度作为道德价值的实现，必定包含着用理想原则来设计的含义，它极易转化为乌托邦。
因此，我们可以用自由平等这些理念中所包含的道德价值成份多少（即对向善意志强调程度的不同），将相应的观念和观念系统分类（表1）。随着权利这一观念中所蕴含的道德成份增加，出现权利的道德化，个人权利和消极自由也就变为积极自由和强调义务的权利。进一步将积极自由道德化，个人权利完全转化为平等，自由也变成号召人们参与解放事业的一种公共意志。与其相应的观念系统是无政府主义、民粹主义和共产主义。
三、十九世纪中国人对「权利的认识
为甚幺中国人要用权利一词翻译rights？这同「权利一词在中国传统文化中的意义直接相关。我们知道，中文里「权和「利两个字连用，一般有两种意思。一是指权势和货财；另一谓权衡利害。先秦文献中很少使用「权利，但《荀子。劝学》中已有这样的用法：「君子知夫不全不粹之不足以为美也……是故权利不能倾也，群众不能移也。其中「权利就是指权势与货财。但「权利也有权衡利害的意思，如《商君书。算地》：「夫民之情，朴则生劳而易力，穷则生知而权利。易力则轻死而乐用，权利则畏法而易苦。到汉代，文献频频出现权利二字联用，其含义大多是权势与货财。值得注意的是，专题讨论国家权力、利益与儒家道德关系的著作《盐铁论》中「权利一词的用法。该书有十一处使用「权利（见表2），其意义均为权利和利益。汉以后，权利的主要用法是泛指权势和利益。这表明，或许除了权利一词外，另外找不到更合适的词来表达在某种条件下特许的权力和利益这一意义。我们认为，近代中文里之所以用权利译rights，是为了表达rights法律含义中对国家或个人权力和利益两方面的界定。
据刘广京考察，中文用权利一词翻译rights比日文书刊要早，它最先出现在1864年总理衙门斥资刊印的《万国公法》上。这证明，中国人对权利的认识也同西方一样，是从其法律层面开始的。《万国公法》由西方传教士丁韪良主译，是一部讨论西方国际法及其历史的著作。该书提到权利一词有几十处，其含义大多是法律的，指合法的正当权力和利益（见表3）。《万国公法》用代表权力和利益的权利来翻译rights法律意义，除了在字面上不直接包含「正当这样的意思外，基本上表达了合法的正当权力和利益之意思。这一翻译应该说是符合rights的原意。但是，我们不要忘记，在中国，正当性极为牢固地和儒家道德相联。特别是由于对甚幺是正当的权力和利益，中西文化是有不同理解的。在近代西方，法律为权力的正当性根据，而中国传统文化一直把儒家道德伦理作为正当权力和利益的基础。例如在《盐铁论》这十一个例句中，「权利除了一般意义上指涉权势与利益之外，大多与「王道、「仁义对用。也就是说，在讨论国家或个人权势和经济利益时，不能脱离儒家伦理。特别是汉代以后，权力和利益的正当性越来越明显地与儒家伦理而不是法律挂。即在中国政治文化大传统中，儒家伦理是政治权力合法性基础，正当的经济利益也不应同儒常矛盾。因此我们可以说，在中国合法的正当权力的利益应该就是符合儒家伦常的权力和利益。据此，康有为将符合春秋大义的权力和利益称为权利，他曾这样论证：「《春秋》有临一家之言焉，有临一国之言焉，有临天下之言焉，自臣民身家之权利义务，与国家君相之权利义务，天下万国之权利义务，皆规定焉。权利义务者，《春秋》、庄生谓之道名分也。令人人皆守名分，则各得其所矣。。这样，由于中西文化对正当性理解的基本差异，用权利这个词来翻译rights的法律层面含义，一开始就存在着道德化的危险。
法律意识的含义篇6
语言是人们认识世界的真正工具和中介。而以往人们只是考察和认识世界,并没有考察语言是什么,没有考察语言对人们考察世界和认识http://世界有什么功能和作用,没有考察语言何以能描述客观世界或主观认识①。科学能否达到预期的目的，总依赖于研究方法是否合理恰当，法学研究也不例外。
1.什么是语义分析方法
所谓语义分析,是指人们对语言的所指(语言所指称的对象)、能指(语言能够指称的对象)、含义(语言包含的内容)、意义(语言表达出来的思想、信息及人们在大脑中形成的印象等)进行的分析。由于人类的局限性和语言表达自身的局限性，人们对特定对象的所指、能指以及传递的意义之间永远无法完全达成一致。语义分析的过程就是要通过对给定语言来说明这一语言的句子如何被理解和解释，以及说明它们与宇宙中的客观对象之间的相互关联。正是在这个意义上，语义分析与意义理论是联系在一起的②。确定和表达指称是对理论进行语义分析的方法论核心③。
语义分析方法，亦称语言分析方法,是通过分析语言的要素、结构、考察词语、概念的语源和语境,而澄清语义混乱,求得真知的一种实证研究方法。这种方法来源于语言学哲学,即语义分析哲学。语义分析方法的运用、就是要从科学语言的严密性上,使所有概念、术语、定义、范畴和规律受到严格的语义限定,从语言系统的内在结构上满足理论目的的要求,从而使得一切随心所欲的思辨断言被避免,并诉诸于合理的、有效的和逻辑的必然陈述。
2.语义分析方法的哲学基础--语言学哲学
随着20世纪西方哲学研究中的语言转向和现代科学语言学的日益发展,哲学家和语言学家们对语言学的哲学基础问题给予极大的关注,由此产生了语言学哲学这一哲学研究分支。语义分析方法的主要创始人和代表人物奥地利哲学家路德维格·维特根斯坦在其所著的《逻辑哲学论》中，对语言进行了分析，称之为一幅构成现实的事实之图式的人类事业。他宣称，哲学就是对语言的批判，其目的乃是从逻辑上澄清思想。"不弄清语言的意义,就没有资格讨论哲学"。
3.语义分析方法的确立--新分析实证法学
二十世纪五十年代初,语言学哲学盛行不久,英国牛津大学法理学教授哈特就把它引入法学研究,并创立了语义分析法学。1953年哈特就任牛津大学法理学教授时,发表就职演说《法学中的定义和理论》。在这篇演说中,哈特指出,几乎每一个法律、法学的词语都没有确定的、一成不变的意义,而是依其被使用的语境环境、条件和方式有着多重意义,只有弄清这些语境,才能确定它们的意义。哈特的就职演说标志着语义分析哲学正式进入法学领域,成为实证主义法学的方法论,并引导了一场新的法学运动--新分析法学④。
英国的格兰维尔和美国的沃特·普鲁珀特都强调语言在法律中的作用，格兰维尔在法律语义学的研究中，广泛而详尽地论述了语词的模凌两可和许多法律术语的感情特征。普鲁珀特认为，语言是社会控制的主要工具，他宣称，规范和规则从其本身来说就是含糊的，而且法院中的普通诉讼程序的核心并不是规则，而是语言的使用或辩术。他对法律的语义学认识导致他把正义定义为：寻找某种能够在多种相互冲突的前提中帮助作出选择的语言指南⑤。
4.语义分析方法对于法学研究的必要性
首先，语义分析方法是澄清思想、消除无意义的争论并保证思想交流的有效性和对话的逻辑一致性的重要工具。在法律领域中，立法过程、执法过程和司法过程本身都伴随着语言的操作过程，如不能合理地
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对法律用语进行解释，或者法律本身就是语义含糊和前后矛盾的，那么，法律就难以承受起自己的使命，不能充分地保护它所应当保护的利益和有效地制裁它应当制http://裁的行为。其次，在重大的法学争论中,在很多意见对立的场合,争论的焦点往往是由概念的歧义引起的。如关于"原始社会有没有法"的争论,有的学者把"法是由国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的行为规则"这一公认的内涵转换为"法是由社会公共权力保障的、具有强制力的行为规则",而引起没有实质意义的争论。再次，马克思主义早就告诫人们,"在科学上,一切定义都只有微小的价值"⑥在法学研究的方法中,语义分析方法是以分析语言的要素、结构,考察词语、概念的语源和语境,来确认、选择或者给定语义和意义,而不是直接采用定义的方法或从定义出发。这有助于克服法学研究中的"定义偏好"现象。
5使用语义分析方法应该注意的问题
5.1注意区别法律语言与日常用语
研究讨论某个法律问题时，或者在阅读某个法律或者法学论著时，要注意立法者或者论著者说使用的重要词语的含义，日常用语通常是一些常识性的概念，它是我们理解和交流的基础。法律语言相对于一般用语的可以有三种不同：相同；扩大；缩小。这就需要注意区分词语的通常意义和规范意义。
以刑法条文规定为例，如"幼女"的通常意义指年龄幼小、尚未进入青春期的小姑娘,规范意义则指不满14周岁的小姑娘;"故意"的通常意义是"有意识地做某事",其刑法意义则是"明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度"。这些词语的刑法意义从其通常意义而来,但比通常意义更为准确,具有更多的规范内容。对于具有特定刑法意义的词语,解释时应该使用其刑法意义,但其刑法意义仍然应当以其通常意义为依据,不能超越词语的通常意义,不能逾越国民的预测可能性。
5.2注意其他研究方法的结合使用，防止一元化
法律意识的含义篇7
许多研究者认为，知识产权不是统一的法律制度，而是不同制度的组合，不具有统一的合理性基础。专利权、商标权的合理性基础与著作权、商业秘密权是相互矛盾的，专利法鼓励智力劳动成果的公开，而商业秘密法则鼓励对其保密。专利权、商标权的立法宗旨是激励发明、鼓励创新，而对著作权、秘密权的保护则不能实现这个立法宗旨。笔者认为：上述问题是知识产权理论研究中的重要问题，实际上就是如何对知识资产进行法律规制的问题；知识资产是公法和私法共同调整的对象，凡能够证明是劳动者智力劳动的成果的就是知识私产。法律对知识私产进行两种制度的规制并赋予智力劳动者两种权利：一种是民法基本权利的规制，法律赋予智力劳动者的是民事基本权利；另一种是民法特别权利的规制，法律赋予智力劳动者的是特许权。知识产权法统一的基础在于调整的客体是知识实体表达形式的信息化及其复制和传播。
一、知识产权的客体与法律属性
世界知识产权组织使用的“知识产权”一词，是intellectualproperty而不是intangibleproperty（无形产权），而“intellectualproperty”一词有两种含义，“一种是智慧成果，另一种是人们对于智慧成果的权利。”在西方，intellectualproperty也具有两种含义，即创造性的成果及权利。笔者认为，严格意义上的intellectualproperty概念应该具有两种界定：一种是知识财产（intellectualproperty的直译）―――没有经过法律规制的客观资源存在，另一种是知识财产权―――经过法律规制后的对知识财产的权利。
但是，关键问题是对第一种含义的理解。知识财产从财产法客体角度来看是什么？智力成果或智慧结晶的含义又是什么？一种观点认为：“它是生产的要素和或有价值的物品（goods），可以转让，强调的是经济价值（如同有形物一样）”，因而将知识财产权理解为“准物权”。但是，知识财产与物权法客体的有体物形式的财产具有本质的不同：一本书、一幅画、一个配方与一块土地、一间房屋、一部机械怎么相同？因此，理解知识产权的权利属性，可能要从理解“知识财产”开始。“知识财产”的客体存在形式到底是指什么？如果它是物，它是哪一类的“物”？这种“物”与土地之类的有体物又有什么区别？
作为第二种理解的“知识产权”，是指对前一种客体进行规范的法律权利，是一种私权。对知识产权作为“创造性成果”的“权利”，也是指其对知识财产的法律规制的“权利”。这里包含了两种含义：任何客体没有经过法律进行规制，不能自动成为“权利”，这里包含了“权利法定”的原则：另一种含义是指知识产权是法律赋予私人对“创造性成果”之上的权利，而不是对其他财产的权利。这种界定和区分包含了这样的原理：客体属性的不同，法律赋予的“权利”也应该不同。建立在有体物之上的权利与建立在创造性智慧成果上的权利，应该是不同的。“创造性成果”的客体属性应是建构知识产权的权利基础。
目前，对知识产权在中国私权中的法律地位的理解和对知识产权权利属性的理解出现的不同看法，源于对intellectualproperty翻译过程中的“中国化理解”不同。法学界基本上将其界定在“知识财产等于物”，并且等于“物品”的界定中，即“知识产权约等于物权”，或只是比物权“高一点”。这样，知识产权就成了“准物权”，因而将知识产权研究限制在物权研究的范围。但是，比照物权所有权的概念进行理解，将使知识产权与物权的权能理解出现了基本原则上的不相容。物权具有追朔力，而知识产权没有追朔力，知识产权的侵权赔偿不能要求“返还原物”；物权所有权不具有时间性、地域性、权利限制性，而知识产权的时间性、地域性是权利的基本范围界定；物权客体不需要强调其价值性，而知识产权中的专利权、商标权、著作权的价值性是权利获得的前提。“物质财产”是可以被“触摸”的，而知识产权的权利客体是不可触摸但可以“感受”的。如果认为知识财产也是“物”，指的应是最广泛意义上的“物”，即客观实在。这样，“知识财产”扩大了“物”的范围，从可触摸的有体物扩大到可感受之客观实在。广义上物的划分，有体物是一个系列，知识财产是另一个与有体物并列的系列。知识产权是一个财产系列，严格讲也是一个类似“物权”一样的理论体系。知识产权是对“知识财产”进行法律规制后的私权。
因此，知识产权不是制度的汇编，而是具有内在的规范基础。其统一的基础在于其“同类客体”都是可以感受的知识实体或知识本体。知识实体是人类对社会、自然及人自身认识的真理性结晶或智慧的结晶。知识实体是人类以语言、文字、符号、图象、形体为表达工具形成的相对稳定的概念、命题、理论（命题系统）及意念图象等。这种“实体”是“意念实体”，具有被感受性而不具有可触摸性，它的传载工具主要是信息。知识本体的发展是在人类的创造性的生产劳动和精神劳动的积累过程中形成的。它的发展本身就包含了人类的价值观念，表达了人类对社会进步的希望和对真理的追求。只有具备价值性、实用性、新颖性的知识才能对知识实体的发展有所贡献。因此，价值性、实用性、新颖性是知识实体发展的基本要求。而“知识实体”个体表达形式的信息化，就是“知识资产”。
二、知识资产与物质资产的区别
物质资产同样是人类社会创造的产物，这种创造物同样包含了人类的智力劳动。物权法保护的物质资源的价值，直接融入了这样一种创造物中，它具有体积、面积、形状、质量等可以被人们的视觉和感觉认定为是一个“有体物”。有体物也是一个物质实体，但这种物质实体是可以触摸到的。物质实体的价值就是表现在可见状态的形状、结构、体积、质量等要素中，在这种情况下价值和形体是不可分的。这里，引申出同样一个有趣的问题：物权法保护的有体物，到底是它的内容（包含在物质资产中的价值）还是它的形式？物权法规范的有体物，因为法律规范的特殊功能，只能规范人们的感觉和知觉能够“见到”，并通过感官可以触摸的“物体”。因此，有体物的客观属性决定了物权规范的基本原则、也是私权之所以确立的基本原则。它所规范的是人们能够“把持”并能够直接控制和直接“占有”的物体。
知识实体和物质实体的共同点，就是它们都具有价值，并都具有满足人们需要的属性。物质实体具有直接刺激人们的感官、引起人们占有和竞争欲望的属性，而知识属性则必须通过理解后，才能够被人们喜爱。不能理解，就不会萌生意义和占有的需要。因此，它们在“价值”属性上是一致的。但知识实体的表现形式却不同，它的“价值”具有游离性，即同样的“价值”可以附着于不同载体上，而“价值本身”没有改变。比如，一部作品，可以表达为一本书，也可以表达为一个光盘，可它表达的信息并没有发生根本的改变。从价值本身具有游离性的客体属性可以认定，包含在知识资产中智力劳动的价值是一个“实体”，即“知识实体”。因此，它才能够在载体改变的情况下保持自身不变。这种“游离性”也可以表达为二分性，即知识实体和载体是各自独立的客观存在。法律保护的对象是“知识实体”而不是“载体”。比如一部书，它的知识实体是书的内容，而不是载体（纸张的层叠和装订）。“知识实体”是客观存在的实体，其本质就是智力构思，即创造性思维。著作权的客体被法律规范表达为“作品”，但这是通俗的概念而不是一个严格的法律概念。著作权的客体本质上也是一种创造性思维。正因为如此，著作权不保护思想本身，只能保护作品的形式。从严格法律意义上，知识产权的规范客体是知识实体表达形式。这种二分性在专利权的客体中也有区分。专利权的客体按照中国专利法对专利客体的权威解释，专利权客体的本质也是一种智力构思。被专利法所称的“发明创造”也是一种通俗语言而不是法律语言。用严格法律语言来表述，专利法所称的“发明”是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案：“实用新型”是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适与实用的新的技术方案，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适与工业上应用的新设计。因此，专利法建立了二分法的形式审查和实质审查原则。
“知识实体”是一个抽象的实体，知识实体“信息化”是其获得法律保护的前提。知识产权规范的客体只能是“知识实体的表达形式”。比如在著作权中作者的知识实体表达为“作品”，但“作品”与物品不是一个逻辑层次的概念，物品是一个“东西”，而“表达形式”不是。法律对知识实体的表达形式即作品进行规范必须以表达形式附着于特定载体为前提。如果不附着载体上，“作品”仍是个恰当的构思，这个构思只是作者思考的成果，存在于个体的大脑中。法律只能对可以进行公示、公开的客体进行规范。因此，智力构思必须通过主体的表达形成独特的具有个体表达风格的形式，比如散文、小品、诗歌、小说、实用新型、外观设计、商标等，才能被私法所规范。虽然表达形式必须附着载体才能被法律保护，但法律保护的却不是载体而是表达形式。
法律对“表达形式”的保护，不是通过对载体进行辨认而确权，而是通过个体表达形式对知识实体的“贡献”而确权和归属。这种贡献是一个价值判断。价值性、新颖性、实用性是判断私权归属的标准。国内有的学者将新颖性、价值性、有用性等属性认为是知识产权的权利属性，这实际上是没有将权利属性和客体属性进行逻辑区分。法律不能将个体智力活动的一切表达形式都作为私权保护的对象，都赋予私权。因为那样的话，就失去了知识私权保护的法律功能。知识产权私权保护的法律功能是鼓励发明、激励创新，推进人类文明进步和文明发展。因此对“只有具有新颖性、价值性、有用性的表达形式进行私权保护”，这个原则类似物权法中的“物权法定主义”。物权所有权的规范客体也是法定而不是自定的。
当然，版权、商业秘密权的规范客体不过分强求价值性、新颖性、实用性。版权法保护的是作者的基本表达权利，其规范的客体不要求具有过多的条件。法律侧重保护的是“表达权”本身。表达权是作者的基本权利，其归属的原则是“第一次披露”。“发表权”就是第一次公开“披露权”，而发表权不一定具有财产权的意义。因此，发表权是一项独立的权利。思想的发表权和科学技术的发现权都是同类属性的权利。在这个意义上，版权、商业秘密权是基本的民事权利。
知识资产的私人性是通过保密性来实现的，知识资产一旦公开，就成为社会公共资源。智力劳动成果一旦表达，就存在着被复制和传播的可能。因此知识产权法确认给智力劳动者的基本权利，就是控制信息权或保密权。法律规范只能通过对控制披露和维护保密状态来进行行为的调整和规制。知识产权法赋予权利人控制披露的基本权利，可以与他人签定保密协议，也可以进行竞业限制，还可以采取其他保密措施。也就是以法律允许的控制方式，代替家族控制、秘方控制、师徒关系的控制、行会控制、江湖控制等，并将其上升为法律调整。
三、知识资产私产公权介入的合理性
法律意识的含义篇8
一、法律的定义
“本书的目的不是提供一个法律的定义，而是提供一个国内法律制度独特结构的更佳分析和一个作为社会现象的法律、强制和道德之间的类似与区别的更佳理解，以此促进法律理论的发展”（Hart，1961：17）。[2]这是《法律的概念》中提纲挈领的一段叙述词语。
研究法理学，首要的问题是研究法律的性质。研究法律的性质时常被视为寻找和界说法律的定义。不奇怪，在中国的法律知识状态中，如果一个文本被称为《法律的概念》而其中不存在一个法律的定义，那么，其何以可称为《……的概念》？何以为读者提供一个区别法律和其他社会现象的手段工具？遑论法律理论的发展？中国的法律话语一般会有这样一个暗示：各种分析性质的法理学研究的起点应指向法律定义的界说。《阿奎那政治著作选》说：作为一个定义，法律“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布”（阿奎那，1982年：页106）。[3]边沁的《法律通论》说：“可以将法律界定为一国者设想或采用的一系列意志宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的行为。”（Bentham，1970：1）[4]在中国的语境中，这些论说通常被视为一种法律概念的明确阐述。虽然其内容可能不被同意，但其形式作为法律定义的一种方式则是无可质疑的。法律的定义，被看作法律论说被清晰理解的必要前提。
于是，我们的叙事方式和《法律的概念》的叙事方式之间的一个语境差异，在于“定义的看法”不同。
中国语境中法律定义的设想是建立一个法律的种差概念，即首先寻找一个族系或类（如行为规则、规范等），然后再寻找族系或类成员（如法律规则、道德规则、宗教规则）之间的差异，最后用名词（即族系或类）之前不断增设形容词（差异）的叙事方式建构法律界说的模式。有文本便以为，“法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的，反映统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统……”（孙国华等，1994年：页79-80）[5]“法是由一定物质生活条件决定的，由在一定地域内的公共权力机关以强制力保证其施行，以求确定主体的权利和义务、保护和发展特定社会关系和社会秩序的行为规范的总和”（倪正茂，1996年：页22）。[6]
但是《法律的概念》认为：这种方式的“成功时常依赖尚未满足的条件，这些条件之中的首要条件是应当存在一个更大的事物族系或类，其特征为我们所了解，其定义在界定他者时已被设定。显然，如果对事物族系或类只有含糊或混乱的观念，一个告诉我们某种事物属于该族系成员的定义便无法帮助我们。就法律而言，正是这一要求决定了这种定义形式没有用处，因为，在此不存在人们熟悉且容易理解的法律是其成员的一般范畴。在法律定义中，前述定义方式使用的最为明显的一般范畴是行为规则这一一般事物族系。但正如我们所看到的，其本身像法律的概念本身一样令人困惑”（Hart，1961：17）。[7]《法律的概念》提醒人们注意，如果对于一个法律的类概念（如行为规则）没有清楚的认识，当然无法清楚地了解法律的定义。依照前述的定义模式，对于一个概念的把握是无法清晰的，因为，无法最终把握可以不断延续下去的类概念。这就如同认识大象一样，如果想知其是什么，便需知道作为其类概念的“动物”的明确含义，而要理解“动物”是什么，便需知道其类概念“生物”的明确含义，而要理解“生物”是什么，就需进一步理解“物质”、“存在”……
不仅如此，《法律的概念》还提出了另一个反对一般法律定义模式的理由：这种简单定义方式依赖一种默认的假设，即所有被定义为某物的事例，具有定义表示的共同特征，“但是甚至在较为一般的场合也可以发现边缘情形的存在。这表明一般术语所指称的若干事例具有共同特征的假设或许是个教条。术语的通常用法甚至专门用法时常是十分‘开放的’，因为这些用法并未将术语的外延限制在那些只有某些正常的并存的特征呈现出来的事例……对国际法和某些形式的原始法来说，情况就是如此。”（Hart，1961：17）[8]这里的意思是说，术语的用法具有模糊边缘的区域，在这一区域中既不能肯定也不能排斥定义对某些对象的有效性。
根据这种“定义的看法”，《法律的概念》放逐了法律的定义。这是告诉读者，推进法律理解的首要契机便是从“法律定义”的困扰与争论中摆脱出来。
在《法律的概念》之后的分析法理学的语境中，法律的定义成为众多法理学文本中的“缺席”。英国学者拉兹（JosephRaz）的《法律制度的概念》（）[9]和《法律的权威》（）[10]，麦考密克（neilmacCormick）的《法律推理与法律理论》（）[11]和《制度法论》（）[12]，美国学者戈尔丁（martinGolding）的《法律哲学》（）[13]……作为分析法理学的重要文本，不再界说传统意义的法律定义。当然，这不是说在《法律的概念》之后才出现了法律定义的全方位放逐，而是说，在其中阐述的反对定义方式的理由里，分析品格的法律话语自认为可以获得胜过“定义方式”的“他者”叙事手段，从而以另外的角度议论法律的性质。
面对颠覆“法律定义”的话语，中国语境的论者自然可以提出一个反驳：如果这种定义方式不能获得清晰的认识，那么其他叙事手段同样不能成功，因为，任何叙事方式都是由陈述而且都是由语词构成的，而任何陈述或语词都将面临被其他语词解释的问题。换言之，如果对陈述或语词没有清晰的认识，对叙事方式本身便不会有清晰的认识。而对陈述和语词的澄清认识，总存在着“不断追踪”因而无法清晰的问题。比如，针对“被继承人死亡继承开始”这一陈述，如果要想获得清晰的认识，就需理解“继承”这一语词的含义。而要理解“继承”的含义就要理解“获得”、“接受”、“转移”等语词的含义……这一过程是个“不断追踪”的过程。另一方面，中国语境论者还可提出一个反驳：如果一个定义不能涵盖边缘区域的外延对象，则其他叙事手段也将面临同样的问题。因为，后者在说明一些对象的同时也将不能肯定地说明其他一些具有类似性质但又具有某些差异性质的对象。就此而论，不能认为可能存在的其他叙事手段要比“法律定义”来得有效或成功。进而言之，如果其他叙事手段可以存在，“法律的定义”也有存在的理由。
上述反驳是言之有理的。而且，它又意味着在《法律的概念》提出的批评包含着自我颠覆：获得清晰认识的目的只能导向不能获得清晰的认识。这是说，《法律的概念》的初衷是通过反省“法律的定义”方式以获得认识法律性质的清晰叙事手段，但是，任何叙事手段本身都包含“需要清晰认识”的语词，如此，在认识中只能包含并不清晰的认识。
然而，不论《法律的概念》的批评本身如何，“法律的定义”方式存在着问题终究是肯定的。上述反驳越是言之有理，越表明“法律的定义”方式存在着难以克服的“不清晰”的困难。阅读《法律的概念》，这或许是一个不能
回避的结论。
二、法律与强制
在《法律的概念》中，放逐“法律的定义”意味着法律分析的目的在于理解法律与强制、法律与道德之间的区别与联系（）。[14]而这种理解在另一方面便是梳理法律的核心要素。
就法律与强制的关系来说，法律具有外在的强制性或曰在本体论上以强制力作为后盾，是法理学话语长期以来不忍割舍的一个元叙事。在相对于道德规范、宗教规范这些“他者”时，该元叙事尤其为法理学话语确信为法律的独特要素。在中国的语境中，法理学文本一般也将其接受为法律分析的出发点之一。“法是由国家强制力保证实施的，尽管不同性质的法，保障其实施的国家强制力的性质、目的和范围不同。任何法想要成其为法和继续是法，国家必须对违法行为实施制裁”（）。[15]“法律规范是有国家强制力保障的规范。这是法律规范区别于其他社会规范、技术规范的重大特点……一种规范如果没有国家强制力的保证，如果违反了这种规范可以不受国家法律的制裁，那么这种规范就不是法律规范”（）。[16]
可以看到，法律强制力的观念，作为一种法学意识形态而取得法律话语的“霸权”，是与19世纪以及二十世纪初的分析法学的法理学文本密切联系在一起的。19世纪英国学者奥斯丁（Johnaustin）的《确定法理学范围》说：“法律是一种责成个人或群体的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的，并约束或责成劣势者”；[17]作为一种命令的法律包含三个意思，“其一是某人设想他人应该行为或不为的愿望或意欲，其二是如果后者拒绝将会出现来自前者实施的恶果，其三是意志用语言或其他标记来表达或宣布”。[18]二十世纪初英国学者霍兰德（thomase.Holland）的《法理学的要素》说：“法律是政治者强制实施的有关外在行为的一般规则。”[19]这些文本加强了法律强制观念在法理学语境中的泛化。
法律强制观念与法律制定说、法律意志说、法律制裁说有着密切联系。第一，法律是由人制定的，正因为由人制定，法律才作为社会现象出现于人类秩序之中；第二，由于法律是由人制定的，它必然体现了制定者或说立法者的意愿，而这种意愿当然来自其意志；第三，制定者的意愿要想顺利实现，没有必要的最后制裁手段则是不可思议的。所以，《确定法理学范围》强调：“命令、义务和制裁是分开而又相互联系的术语，每个都具有与其他两个术语相同的含义……三个都直接并间接地说明了一个问题。每个都是同一复杂含义的名称。”[20]
本世纪中叶，作为一种法律概念分析的边缘话语文本，《法律的概念》向这一法学意识形态提出了全面挑战。在《法律的概念》看来，法律强制观念的一个十分致命的弱点在于混淆了两种行为模式：有义务做某事和被迫做某事。如果一名持枪歹徒威胁某人交出钱财，后者出于别无选择将钱财交出，那么，可以认为后者是被迫交出的，但不能认为其有义务交出钱财。这表明，某人在特定情况下是否有义务做某事与其在特定情况下因受威胁而做类似的事情是无关的。于是，制裁或强制与义务之间的关系，不能通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。威吓只是使行为者处于被强迫而不是有义务的地位。[21]
从法律的内容来说，《法律的概念》告诉读者，一方面，有关立法者立法形式和内容的法律不仅包括一些义务职责性的规定，而且包括一些权力性的规定，立法者在制定法律之后有权解释法律的含义，有权将解释权交给其他法律机构，有权宣布某些习俗规范或道德规范具有法律效力，这些权力性规定不能理解为强制性的义务规定，[22]有关司法机构职权的规则也是如此；[23]另一方面，某些权利性规则如继承权规则、自愿赠与规则、婚姻自由规则，等等，同样具有授权性质因而不能理解为具有强制性，“规定合同订立、遗嘱订立和结婚具有法律效力的法律规则并不要求人们必须以某种方式行为，这样的法律并未设定义务或责任”。[24]授权规则规定的行为，如果不去实施，显然不存在强制实施的问题。[25]
此外，《法律的概念》相信，即使就某些义务职责性的规则而言，法律强制观念也是令人怀疑的。立法机构在立法时通常要遵守规定立法程序的法律规则，这些规则会规定如何提交法律议案、如何讨论并通过法律议案、如何修改或废除原有的法律规则，以及在何种情况下通过法律议案具有法律效力。这些规则与立法者的义务或职责有关，有时正是立法者自己制定颁布的。“许多立法现在对立法设定了法律的义务，因此，立法完全可以具有这样的自我约束力”。[26]甚至刑法“也是共同适用于那些制定它们的人，而不仅仅适用于其他人”。[27]就这些规则来说，如果认为法律是强制性的命令，那么，就可以认为立法者是在命令、限制和威胁自己了，如此未免显得有些荒谬。
在《法律的概念》之后的法理学语境中，更多的文本对“法律强制观念”采取了边缘化的姿态。美国学者博登海默（edgarBodenheimer）的《法理学》说：如果因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在，那么，这显然是对法律的作用的一种误解；但如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段，那么只表明法律制度失灵而不是肯定其效力与实效。“既然不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义，那么，就不应将强制的使用视为法律的本质”。[28]奥籍学者温伯格（otaweinberger）的《制度法论》以为：以威吓为基础的强制不是法律的本质要素；将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解，法律的主要作用是指引和协调，其主要手段不是强制而是促进。[29]英国学者劳埃德（DennisLloyd）的《法律的观念》也以为：对“法律强制力”观念的否定意识，并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁，而是将重点从强制的服从转向自发的同意。[30]
实际上，在新的法理学语境中，“法律强制”话语最终游离于边缘及被放逐的位置。
针对《法律的概念》的第一个批评，后来的赞同分析法学的文本提出了一个反驳：有义务做某事和被迫做某事的确是有所区别的，但区别在于前者是普遍化的，后者是个别化的，而不在于前者与制裁威吓没有联系。要求纳税人交税，是以如抗税偷税则罚款或判刑作为威吓的，说纳税人因威吓而被迫交税并无不妥，有些人正是因为惧怕制裁而纳税的。换言之，虽然不能说被迫做某事便是有义务做某事，如被迫去抢劫、被迫去伤人，但可以说有义务做某事正是被迫做某事。因此，可以认为制裁或强制与义务之间的关系，能够通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。
这里可能涉及两个问题。首先，是否所有义务都连结着制裁？其次，在实际法律活动中，某人依照法律规定履行义务是否都是处于被迫？先说第一个问题。有的义务的确连结着制裁，有的义务可能不连结着制裁。比如，实施民事制裁对实施制裁的法院来说是义务（也是权力），但是这种义务背后不可能存在着制裁威吓；征税机关有征税的义务而且对偷税漏税的人有罚款的义务，然而其义务背后也不存在制裁威吓的问题。再说后一个问题。有人履行法律义务的确是出于自愿的。有人自愿纳税就像有人被迫纳税，有人自愿执行法院判决就像有人被迫执行，这些都不奇怪。法律强制观念在此弊病可能是未区别消极义务的表现和积极义务的表现。消极义务是指在规范上以及在现实中与制裁有关系的义务，如被迫纳税的义务。积极义务则是指无论在规范上还是在现实中与制裁无关的义务，如前述的法院实施制
裁的义务和某些人自愿纳税的义务。实际上，将法律与义务及制裁视为等同的，便是将所有法律规则看作是义务规则，而且是消极义务的规则。就此而言，《法律的概念》的批评不无理由。
就《法律的概念》的第二个批评来说，《确定法理学范围》和边沁的《法律通论》都说过，没有仅产生权力或权利的法律，但有仅产生义务的法律。仅仅包含义务的法律与权利或权力无关，可称为“绝对的”义务。而每项真正授予权力或权利的法律都明确地或不言而喻地强加了一项相应的义务。[31]依此说法，法院拥有审批案件的权力，便意味着他人具有不得妨碍其审批的义务；某人享有继承权，便意味着他人具有不得妨碍其继承权的义务；某人享有自愿赠与的权利，便意味着他人具有不得侵犯或妨碍其权利的义务。于是，授权规则与强制之间具有了间接的必然联系，从而仍然可以将其视为强制规则。
不过，这种解说存在着一个隐蔽的逻辑麻烦。按照其上述间接义务推理的方式，某人的权力或权利规定意味着他人的一般性义务规定，这样，人们同样可以运用相反的推论认为，一般性的义务规定意味着他人的一般性权力或权利规定。比如，规定必须遵守立法机关制定的规则的义务，便可以视为间接地不言而喻地规定立法机关具有最高权威的立法权；规定不得损害他人的名誉，便可以视为间接地不言而喻地规定他人享有名誉权；规定不得盗窃他人财物，可以看作间接地规定他人享有不可侵犯的财产所有权。如此，可以推出所有义务性规则都是间接的权力或权利性规则，因而并不具有强制性的奇怪结论。显然，在此不能认为《确定法理学范围》和《法律通论》的推论是正确的，而相反推论是错误的。[32]由此可说，《法律的概念》的批评同样是有理由的。
就《法律的概念》的第三个批评来说，分析法学的文本曾提出过，应当区别立法者在社会中的不同资格或角色。当立法者作为一名普通的社会成员时，他完全可以受自己制定的法律的约束。当他作为一名立法者时，有时会有自我约束，有时则不会。就后一种情况而言，立法者虽然有时要遵守比如有关立法程序的规则，但在最终权力上可以决定这类规则的存留，只要立法者有这样的意愿和意志。当认为法律是立法者自上而下的强制要求时，主要是就立法者的这种最终权力来说的。
这种回应显然不能令人满意。如果认为法律是强制性的规则，那么，在立法者自我约束的情况下问题依然存在：立法者是否在限制、威吓自己？立法者有时的确有权决定规则的存留，但其有时又的确在遵守自己制定的规则。“在大多数法律制度中……者是受法律约束的”。[33]“奥斯丁的设想是者因为制定了法律故在法律之上，然而这与事实明显不符。事实表明在某些社会中法律不仅适用于臣民而且适用于者”。[34]当立法者遵守某些规则时，可以认为《法律的概念》的批评至少有部分的理由。
“法律强制”的话语的确存在论证的困难，其“霸权”终究要让位给新的法律话语。这是阅读《法律的概念》可以得出的另一个结论。
三、规则的内在方面（internalaspectofrules）
为什么作为一种法律性质的分析，法律强制观念存在着论证的困难？《法律的概念》说，因为这一观念忽视了一个社会存在：规则的内在方面或说行为者的积极态度。
在社会行为中，可以看到一些具有一定规律性的行为模式：每天早上跑步、周六郊游或看电影、每天准时上班、进教堂脱帽、每天为他人做奴隶般的工作……这些行为之间有何区别，如何分类？有人可能认为，其中可以分为两种基本行为模式：习惯行为和规则行为。两者的区别在于后者包含着一种“他者要求”，前者并不包含。当没有他人要求时，每天早上跑步、周六郊游或看电影可视为习惯行为模式。每天准时上班通常来说是一种规则行为模式，因为，对行为者存在着某种“他者要求”（如国家要求、雇主要求等），进教堂脱帽也是因为存在着某种他者要求。而且，由于这类要求是外在于行为者的，即它是非行为者向行为者提出的，提出者本身便不一定具有这样的行为模式。
但是，这种回答忽略了行为者本身的态度问题。可以发现，有时某些行为者同样会向另外的行为者提出这种“要求”，因为他认为这种“要求”是正确的、正当的，其他行为者违背要求便应受到谴责。当某个政府职员迟到不准时上班，某些职员便会认为这是不对的而且应当受到批评，同时会认为，对其给予惩罚具有正当的理由。当有人进教堂不脱帽，有些朝圣者便会认为这是渎神的，应予谴责。在规则行为模式中，这种持批评观点的行为者一定是存在的。因此，应当看到，习惯行为模式与规则行为模式的真正区别更在于某些行为者具有积极的主观态度；在规则行为模式中并不只有因他人要求而被迫的行为。在两种行为模式之外还有被迫行为模式，这一模式才仅仅具有外在的“他人要求”，而无行为者本身的积极态度。
根据这一思路，《法律的概念》以为，将规则行为模式的特点理解为存在着一种外在的他人要求，与行为者的自愿态度无关，等于承认了规则行为都是被迫的，等于将规则行为模式完全等同于被迫行为模式（如每天为他人做奴隶般的工作）。这是“强制观念”产生论证困难的关键。
于是，为了理解法律的核心要素，首先必须理解行为者的积极态度或曰规则的内在方面。
在规则行为模式中，正面心态行为者的积极态度是“规则的内在方面”，行为的规律性是“规则的外在方面”。没有“积极”性质的内在方面，行为模式便会成为诸如习惯等类的行为模式，或者成为仅有要求逼迫的被迫行为模式。“如果一个社会规则是存在的，那么至少某些人必须将涉及的行为视为群体整体遵循的一般准则。一个社会规则，除了和社会习惯一样具有外在方面之外，还有一个‘内在方面’”。[35]《法律的概念》以为：广泛的“规范性”语言，如“我（你）不应这样行为”，“我（你）必须这样做”，“这是正确的”，“那是错误的”，被积极心态的行为者用于批评、要求和承认的表述之中。[36]“任何规则的存在，包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合”。[37]
一言以蔽之，“规则的内在方面”意思是指规则行为模式中出现的行为者将行为模式视为自己行为及批评他人的理由和确证的主观方面。《法律的概念》暗示，法律行为模式是一种规则行为模式，当其存在时，必然具有“规则的内在方面”，而行为模式中的内在方面，则决定了法律规则的初始存在。[38]
“规则的内在方面”是《法律的概念》的叙事基点。引入这一概念，便可较为成功地区别“有义务做某事”和“被迫做某事”，说明放弃权利的自愿性，说清制定法律规则的主体及法律适用者如何自觉遵守和适用法律规则。根据这一概念，如果某人认为有义务纳税，是因为他意识到纳税是正确的，否则便是错误的，其主观状态与“被迫的感觉”没有联系。立法者遵守法律规则以及法官自觉适用法律规则，是因为他们具有同样的主观意识。而某人根据授权规则放弃追索债务的权利，这既是自愿的也是有理由的。由此可见，法律的规则行为模式的存在不在于制裁或威吓，而在于行为者的积极态度，它与被迫行为模式的存在是不同的。
“内在方面”这一叙事基点，与英国学者温施（peterwinch）的《社会科学的观念》[39]的社会学文本有着重要联系。该文本以为，有意义的行为事实上是一种规则约束的行为，因此，必须理解规则对于行为者的意义以及行为者对规则的态度。[40]“‘理解’（即对规则的理解──笔者注）……是把握人们所说所做的要点和意义。这一观念远离统计和因果律的世界。它更为接近主观表达的领域，更为接近联系主观表达领域各个部分的内在关系”。[41]实际上，《法律的概念》中“内在方面”的观念大致来自这一文本。但是，“内在方面”作为一种叙事手段，则是在《法律的概念》之后才在分析法理学的语境中逐步中心化的。在后来的分析实证品格的法理学文本中，如拉兹的《法律的权威》和麦考密克的《H·L·a·哈特》[42]，“内在方面”的观念虽然被赋予了不同的理解和评说，但毕竟成为法律分析的基本起点。[43]
根据“规则的内在方面”的学说，现实中至少应存在某些人
的积极反省态度，否则规则的行为模式是不存在的，从而规则也是不存在的。反之，某些人的正面心态决定了规则的存在，而规则的存在便意味着义务的存在。当存在纳税的义务时，是因为某些纳税人觉得纳税是正当的应该的，他们会对偷税漏税的行为表现批评反应的态度。他们自己纳税是因为自己就有积极的内在态度。由此纳税的规则及义务便存在了。
可是，美国学者班迪特（theodoreBenditt）的《作为规则和原则的法律》以为，这个学说似乎并未精确地说明：为何没有积极反省态度的行为者仍然具有义务？有些人虽然纳税但并不具有积极的反省态度，他们可能认为，不纳税便会遭到惩罚，所以迫不得已去纳税。为何这些人具有纳税的义务？仅仅是因为有些纳税人认为应该如此的缘故？[44]有时，有人反对纳税是因为认为纳税是错误的、不公正的，其心理并不在于偷税漏税以损公肥己。他的确是认为，国家征税没有正当的道德根据。这类人被迫纳税的确是一种可以理解的“被迫”行为。在这种情况下，仍能认为积极态度的内在方面是其纳税的义务的根据？对于更有争议的问题，这一理论会遇到更为严峻的疑问。比如，对于“安乐死”、“堕胎”等行为，是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据？如果可以，那么理由何在？
可以看到，从“规则的内在方面”学说似乎只能推出一个结论：某些人认为“正确”足以成为他人的义务根据，即使这些人是社会中的少数。顺此思路，如果对立观点不可调和，那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的，从而决定义务是什么。《法律的概念》的确说过：“对于法律制度的存在来说有两个最低限度的必要充分条件。第一，那些根据法律制度的最终效力标准是有效力的行为规则必须被普遍地服从；第二，其中说明法律效力标准的承认规则、改变规则和审判规则必须有效地被官员接受为共同的公开的官方行为标准”。[45]但是，“存在强制力的一个必要条件是至少某些人必须在制度中自愿合作并且接受这个制度的规则”，[46]“在特殊情况下……也许只有官员才接受并使用这个制度的法律效力标准……然而没有理由认为它不可能存在或者否认其中法律制度的资格”。[47]
如果是这样，义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度，而实际上有时则是由于官员权力的最终决定。如果是权力的最终决定，阅读《法律的概念》与阅读分析法学的文本似乎可以得到类似的结论，前者有时同样最终不能回避“强制制裁”的问题。这一分析本身从相反方向表明：就那些被迫的义务而言，分析法学的文本并非毫无道理。
另一方面，“规则的内在方面”学说不能说明另一类义务的来源。根据这一学说，在社会中，如果某人提出一项义务的主张比如“应当这样行为”，那么，这便意味着这个人既是预先说明了有关这项义务的他人内在积极态度的存在，从而说明了有关这项义务的规则的存在，又是积极接受了这一规则。换言之，如果有人认为有义务不说谎，那么这说明此人已表明了“不说谎”的规则的存在，而且也积极接受了不说谎的规则。但是，对于宣称“进教堂脱帽”的朝圣者，这也许是恰当的，可对于说“有义务不说谎”的人来说，也许不恰当。因为，当某人说“人们有义务不说谎”时，在社会上可能并不存在这样的规则。此人所表述的“积极观点”也许仅仅是一种伦理道德的意见表示。素食论者的例子可以更为清楚地说明这一点。素食论者一般会认为，人们没有权利杀死动物以求食。因为，在任何情况下以任何方式杀死动物都是不道德的。然而社会上显然不存在“不杀死动物”的规则，而且，素食论者也会承认，在社会中极少有人会接受这样一种有关义务的看法。[48]
此外，在法律语境中，如果认为一名法官必须适用一项法律规则的义务来源于一项较高法律规则的义务规定，那么，人们可以提出这样的问题：为什么这名法官有义务遵守较高的法律规则？如果说因为这是宪法的规定，那么完全可以继续追问：为什么法官有义务服从宪法的规定？显然，这样追问下去，将不得不作出义务在根本上来源于社会规则以外的东西的结论。这也表明，某些义务甚至某些法律义务的存在，与规则的行为模式或规则没有关系。“规则的内在方面”的理论不能解释这类义务的存在。
但是无论怎样，在法理学的语境中，“规则的内在方面”的确可以具有矫正“法律强制”观念的重要作用。它提示：对法律要素的分析不能忽视社会中怀有积极合作态度的主体的存在，否则对法律的理解只能是偏狭的。[49]
四、次要规则（secondaryrules）
在传统的法理学话语中，作为元叙事的“法律强制”概念的主要目的在于区别法律规则和道德规则、宗教规则等。《法律的概念》运用“规则的内在方面”，消解了这个元叙事，然而其本身无法彻底放逐这一元叙事。因为，许多规则如道德规则、礼仪规则、宗教规则等，其存在都有规则的“内在方面”，这意味着“内在方面”本身尚未使法律区别于道德或宗教，而分析性质的法理学又不能放弃这一区别的基本把握。于是，《法律的概念》引入了次要规则的论说。
在社会规则中，可以大致发现两类不同性质的规则。“一类规则可以视为基本规则或主要规则（primaryrules），根据这类规则，人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否。另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规则，因为它们规定人们可以凭借做某些事情或说某些言论的方式采用新的主要规则，废除或修改旧的主要规则，或者以各种方式决定主要规则的影响范围或控制它的作用。前一类规则设定义务；后一类规则授予公共权力或个人权利。前者涉及人们的行为的活动或变化；后者具有不仅引起人们行为活动或变化，而且引起创立或改变责任或义务的作用”。[50]后一类规则叫做次要规则。“法律的独特性质在于它是不同类型规则的结合，这即使不是法律的独特性质，也是其一般性质”。[51]
运用次要规则的论说，《法律的概念》彻底放逐了“法律强制”的元叙事。法律与道德、宗教等规范的基本区别便在于法律包含了极为重要的次要规则。《法律的概念》的意思是：没有“外在的强制制裁”，同样可以而且将更为有力地说明法律规范与非法律规范的区别。
次要规则包括承认规则（ruleofrecognition）、改变规则（rulesofchange）和审判规则（rulesofadjudication）。承认规则是指用来明确主要义务规则的内容、范围及效力的规则。改变规则是指控制主要义务规则的发展变化，并用来确定主要义务规则的取舍的规则。审判规则是指确定谁最终有权认定主要义务规则是否被违反的规则。“主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则涉及主要规则本身。次要规则说明主要规则可以最后被查明、采用、消除、改变的方式和违反主要规则的事实被查明的方式”。[52]
当没有次要规则时，一个社会中的主要义务规则至少会存在三个不足：第一，人们容易对其内容是什么或其精确范围是什么产生疑问，比如，“要信守承诺”包括哪些内容？是否包括“全部履行”、“依时履行”、“在对方违约时依然履行”等内容？部分履行、因特殊情况推迟履行或在对方违约时依然履行等，是否属于信守承诺？第二，其变化发展及取舍完全是习惯性的，人们在主观上无法控制（如果想控制的话），比如，如果想让人们接受安乐死，只能等待人们慢慢改变习惯；第三，用其解决纠纷缺乏一个令人信服的稳定的权威，当人们因协议发生纠纷时，谁来解释说明“要信守承诺”的含义，谁来判定争议者的权利和义务？
显然，这三个不足正好使主要义务规则表现为道德规范一类的规则。反之，恰恰是次要规则的“在场”，另一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来了。
在次要规则中，承认规则是最重要的。因为，它可以回答法律是什么，可以确定某种渊源（如立法机关制定的规则或判例）是否为法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供了一个标准。《法律的概念》提醒人们小心，不能将承认规则（以及改变规则和审批规则）的存在方式等同于常识一般理解的法律规则。后者是权威机构制定的或以司法部门的判决方式而出现的，而承认规则既可以是成文的，也可以是不成文的，它可以以各种表达方式存在于人们的日常实践中。例如，“凡是英国议会颁布的就是法律”，“一个规则是一个法律制度的规则，当且仅当这个规则由立法机关颁布，或者来自立法机关颁布的规则”等表述，不一定是权威机关制
定的或以司法部门的判决方式而出现的，但它们的确是承认规则的一种表现形式。就规则的存在而言，其他规则（包括主要义务规则、改变规则和审判规则）作为法律规则而存在，一方面是因为人们具有的积极态度，另一方面便是因为承认规则自身所确立的标准。而承认规则作为法律规则而存在，则仅是因为人们所具有的积极态度。因此，“承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确定法律时而从事的复杂但又正常一致的实践而存在的”。[53]
在《法律的概念》中，次要规则像主要义务规则一样，与“规则的内在方面”具有密切的联系。“分析基本的义务和责任概念要求依据最基本的内在观点（internalpointofview）的表现。次要规则体系的增加，使内在观点的语言和行为的范围大大扩展和多样化。这一扩展又使一组全新概念出现了，它们包括立法司法、效力的概念和一般来说法律上的私人权利和公共权力的概念，分析它们也需要依据内在的观点”。[54]
《法律的概念》在这里的思路是：在“规则的内在方面”或说行为者的内在观点中，不仅可以观察主要义务规则的存在，而且可以观察次要规则的存在，从而最终把握法律的核心要素。
次要规则的论说试图解决分析法学文本无法解决的两个问题。其一，后者无法解释立法者正常交替（即非暴力、非或非革命）时某种法律规则的存在。在正常交替的情况下，肯定存在使交替合法的法律规则，而这种规则显然不是分析法学文本所能说明的。[55]根据次要规则的观念，通过实践中内在观点体现的次要规则中改变规则的存在，立法者的交替以及先前的法律才可延续有效。例如，当某个制定规则的主体去世后，正是因为改变规则的存在，其制定的规则才继续有效，而且新的立法者才具有合法性。而改变规则本身就是法律规则。
其二，分析法学的文本无法解释为何某类人可以成为立法者。这些文本的一个假定是：因为一些人掌握了规模化的强制手段，故其可以成为立法者。但是，某些者也掌握了规模化的强制手段，为何人们不将“立法者”一词用在其身上？可以看出，者和立法者是不同的。根据次要规则的观念，社会中由于存在着承认规则，承认规则说明了何者可以成为法律规则的制定者，人们才将某些人称为立法者。
在《法律的概念》之后，分析性质的法理学文本在确定法律的存在时，大体上不再追循分析法学的制定说。次要规则尤其是其中的承认规则，已经成为法律存在分析的基本叙事手段。[56]
不过，《法律的概念》在描述承认规则这一次要规则的时候时常提到“官员”这一词语，这使承认规则本身的叙述出现了推论上的蹩脚或尴尬。《法律的概念》以为，就法律的存在而言，官员接受承认规则的作用要比一般公民来得更为重要。[57]即使承认规则的接受仅仅限于官方世界，法律制度也是存在的。[58]而在官员的性质问题上，《法律的概念》又以为官员的确定最终依赖承认规则以外的改变规则和审判规则，而改变规则和审判规则又依赖承认规则。这一双向叙说实际上暗含着这样的看法：法律存在的研究不能离开“官员实践”的分析与把握，而对于“官员实践”的深入研究，在理论的深层方面必然导出改变规则和审判规则进而导出承认规则。换言之，在确定法律是什么的时候，要观察承认规则，观察承认规则便要观察官员的实践；在确定官员实践的时候，则要观察改变规则和审判规则，而观察这两种规则便要观察承认规则。显然，这是一种不妙的循环论证。
另一方面，分析法理学之外的法理学文本如规范法理学文本[59]，却对次要规则特别是承认规则的论说不以为然。《法律的概念》放逐了“法律的定义”和“强制制裁”的观念，然而遵循了分析法学文本的一个基本设想：找寻一个基本的标准或尺度（masterrule），以确定社会中法律的存在，确定某一规则是否为法律规则。分析法学文本将“者的命令”视为这个标准，《法律的概念》将承认规则视为这个标准。作为规范法理学的重要文本，美国学者德沃金（RonaldDworkin）的《认真地看待权利》则认为，这个基本设想是错误的。
在《认真地看待权利》中，人们可以阅读到这样一种观念：法律不仅仅是由规则构成的，它还包含了作为法律规则背景根据的法理（doctrine）、准则（standard）、原则（principle）和政策（policy），正如某些规则是法律的一部分一样，这些背景根据也是法律的一部分；[60]而后一类法律是无法用承认规则来确认的。[61]
《认真地看待权利》的第一个意思是：在法律实践中，有时可以发现法律适用者思考并运用法律规则的背景根据。[62]这些背景根据必须被视为法律的一部分，否则将推出法律规则不是法律一部分的奇妙结论。因为，第一，法律适用者在法律适用中改变、撇开具体法律规则时有发生；第二，他们在法律适用中有时运用背景根据，有时不运用，这与运用具体法律规则的情形并无实质性的区别；第三，如果认为，法律适用者可运用也可不运用背景根据这种情形表明这些根据不具有法律约束力，因而不是法律，则同样可以认为具体法律规则不具有约束力，因而不是法律。
但是，人们从不因为法律适用者有时改变、撇开具体法律规则，从而认为具体规则对其不具有约束力因而不是法律。因此，没有理由认为原则等背景根据不是法律。“除非我们承认至少某些原则（即背景根据──笔者注）对法官是有约束力的，要求他们作出具体判决，否则便没有或几乎没有什么规则可以说成对他们是有约束力的”。[63]
《认真地看待权利》的第二个意思是：如果背景根据等是法律的一部分，那么承认规则这类标准将会部分失效，因为，它们不能像确定某些具体规则是法律那样，确定背景根据是法律。背景根据的获得有时依赖法律适用者的推论或讨论。在某些情况下，背景根据不是以立法或判例的方式确立的，而是见诸制定法或判例的前言中，可以从制定法、判例或宪法中推论出来，有时则可以直接来自政治道德理论。
可以看出，《认真地看待权利》的批评对《法律的概念》的规则模式极具挑战性。
当然，尽管次要规则的论说有这样的困难，然而它的确表明，如果要区别法律与道德等其他社会现象，那么，“强制制裁”肯定不是无法割舍的唯一选择。
五、规则的确定性和模糊性
作为次要规则的承认规则，其意义是区别法律规则与非法律规则，在区别的同时，解决主要义务规则内容及范围上的模糊性问题。但是，有何理由认为承认规则本身并不存在这种模糊性？承认规则也是由语言构成的，语言的模糊性使承认规则有时同样具有内容及范围上的模糊性。比如，针对“凡是英国议会所颁布的就是法律”这项承认规则，人们可以问：“议会所颁布”的含义是什么？是否所有颁布的方式，包括皇室琐谈、时事议论等，都属于其含义？对这项承认规则，人们也无法否认其范围上的模糊性：前一议会颁布的内容是否对后一议会具有约束力？依此思路，更为严重的问题是：如果承认规则有时存在着内容及范围上的模糊性，那么，用其确认其他规则的法律性质便回产生无法克服的困难，法律的核心要素从而也会失去稳固的认识基础。
鉴于此，《法律的概念》引入了规则的确定性与模糊性的概念。
构成规则的日常语言既有“意思中心”（coreofmeaning），也有“开放结构”（opentexture）。“意思中心”是指语言的外延涵盖具有明确的中心区域。在这个区域中，人们不会就某物是否为一词所指之物产生争论。例如，“小汽车”、“电车”、“大卡车”属于“车辆”一词所属之物，这是十分容易确定的。人们不会争论这些车是否属于“车辆”。“开放结构”是指语言的外延涵盖具有不肯定的边缘区域。例如，“自行车”和“带轮滑板”是否属于“车辆”一词所属之物，就是难以确定的。人们对其是否属于“车辆”容易产生争论。当存在“开放结构”时，人们会争论语言的意思、内容或范围。[64]
因为语言具有“意思中心”和“开放结构”，所以，语言构成的规则既有确定性也有模糊性。[65]在“意思中心”的区域内，人们不会争论《遗嘱法》规定的“遗嘱必须由两个无利害关系人见证方为有效”、“遗嘱必须经遗嘱人签署才能生效”的含义是什么。当两个互不相识的精神状态正常的成年男子见证了遗嘱，人们会认为这种情况当然符合上述规定；当遗嘱人在遗嘱文件上正式签署自己的真实姓名时，人们同样会认为当然符合上述规定。但在“开放结构”的区域内，人们会争论《遗嘱法》规定的含义。如果一对夫妻见证了遗嘱，是否符合上述规定？这对夫妻虽与遗嘱内容没有利害关系，但能否因此视为“法律上的两个人”？如果遗嘱人
用笔名签署，或别人用其手签署，或遗嘱人仅用名字的开头字母签署，是否符合“签署”的规定？在这些情况中，遗嘱法两条规定的含义究竟是什么？[66]
《法律的概念》以为，通过官员的“内在观点”展现的实践和语言的“意思中心”，才可以发现具有确定性的承认规则的存在，从而发现法律是什么。在“开放结构”的地方，法律是什么便是另外一个问题了。
“意思中心”的概念，是以人们在某些情况下对语言所表达的某些意思不存在争议这一事实为基础的。《法律的概念》以此作为根据之一，试图抵御法理学语境中的规则怀疑论[67]的边缘发难。规则怀疑论的语言学依据是：所有语言表达的含义都是允许争议的。如果这一依据可以成立，那么规则的存在与意义的确是成问题的。但是，仔细观察人们对日常语言的含义理解，似乎可以发现情况并非像规则怀疑论想象的那样糟糕。语言本身的含义虽然在不同的语境中会有不同的理解，但在确定的语境中会有相同的理解。含义有时的确是没有争议的。否则，人们的相互理解与交流便是不可能的。由此，《法律的概念》强调：“法律规则可以具有一个无可争议的意思中心，在某些情况下，或许难以想象发生关于一个规则的意思的争议。”[68]
《法律的概念》的语言学叙事暗含这样一个设想：当存在“意思中心”时，不会发生有关法律具体内容或法律整体概念的争论，这些争论仅与“开放结构”有关。假设某规则规定禁止在公园内停放或通行车辆。在该规则的意思中心，如汽车、卡车、小轿车等，都属禁止之列。但在开放结构的地方，自行车、四轮手推车是否属于禁止之列便不清楚了。人们可以就该规则是否可适用于自行车、四轮手推车进行争论。
然而，有时在这一规则的意思中心，人们同样会出现争论，他们会争论某些汽车是否属于禁止之列。假设在公园内有一病人需要急救，救护车是否可以进入公园？在公园内出现了火情，消防车是否可以进入公园？人们不会争论救护车、消防车是否为车辆，但会争论根据规则它们是否属于禁止之列。有人会认为，应该允许救护车和消防车进入公园救人灭火，因为这是特殊情况；有人会认为，不应允许，因为规则规定禁止车辆进入，救人灭火是应该的，但可以采用人工或其他的方式，并不一定要违反规则让这些车辆进入，严格遵守规则是颇为重要的。
因此，某些法律争论（包括对承认规则的争论）与语言问题没有关系。
如果语言的“意思中心”不能确保规则的确定性，那么，《法律的概念》希望在此基础上确定承认规则，用承认规则确定法律的存在，并以此作为法律的核心要素，便会遇到相当程度的障碍。
六、狭义的和广义的法律观念
“承认规则”以及其他“次要规则”的功能是区别法律与道德等非法律现象，但并未说明法律与道德这两者的相互关系。在西方法理学的特殊语境中，两者关系是经久不衰的论辩话题。一方面，实证品格的法理学文本以为两者没有必然的联系，坚持没有道德判断的“在场”同样可以认定法律的存在；另一方面，价值品格的法理学文本[69]则固守相反的姿态。《法律的概念》尊重分析法理学的实证精神，提出了狭义的和广义的法律观念之分，并在推崇后者的同时疏离前者，以主张法律与道德没有必然的联系，从而在法律核心要素的梳理中剔除价值判断的干预。
狭义的法律观念的基本含义是指使用道德观念判断法律的存在或者其效力，广义的法律观念则反之。《法律的概念》相信，在实践和理论的层面上有理由认为广义的法律观念胜过狭义的。
先看实践方面。柏拉图的对话录《克力同》里描述了苏格拉底誓死不越狱的经历。由于传授对诸神不敬的学问，苏格拉底被控腐化雅典青年之罪并被判处死刑。临刑前，其学生克力同借探望之机极力劝导其越狱，并说明了各种越狱的理由。克力同以为，雅典的法律是不公正的，正因为不公正故没有遵守法律的义务。但是，苏格拉底却问：越狱是否正当？有无一种服从法律的义务？他以为，对于被判有罪的人来说，即使确信对其指控是不公正的，其也不能认为逃避法律的制裁一定正当。[70]历史记载，苏格拉底经过慎重选择后饮毒而死。按照极端的价值品格的法理学文本，苏格拉底当然有理由不服从雅典的法律，因为这种法律不公正从而不具有法律的资格与效力。苏格拉底有理由而且应当越狱而走。按照实证品格的法理学文本，苏格拉底没有理由违抗雅典的法律，人们即使认为法律是不公正的，也有服从法律的义务，因为不公正的法律也有法律的资格与效力，如果可以违反法律，社会秩序便会受到威胁。而且，愿意在一特定社会中居住这一行为本身就意味着愿意遵守该社会的法律，如果不遵守便是“道义上的”自相矛盾。[71]可以看出，两种观点各有道理，故苏格拉底在此面临的是一种道德选择的困境。[72]
有些道德选择的困境要比苏格拉底面临的困境更为严峻。比如，战后德国法院遇到的告密者案件，便使法院面临着极为艰难的道德选择：要么抛弃罪行法定这一法治原则，要么抛弃公平正义这一基本道德。[73]在告密者案件中，告密者为了自私目的而向纳粹德国机构告发了违反纳粹法律的某些人士，并使这些人士遭受了纳粹法律的摧残。从法律上看，告密者行为是合法的。从道德上看，其行为是可憎的。西德法院在审判告密者时，如果因其行为符合当时法律规定从而宣布其无罪，那么便违背了基本正义的要求，如果因其行为违反正义从而认定其有罪，那么便是溯及既往地适用法律，从而破坏了罪刑法定这一法治原则。显然，基本正义和罪刑法定的法治原则对于人类来说都是至关重要的，而且罪刑法定本身也是来自道德上的公平公正的要求。[74]有何理由选择其一而抛弃另一个？
可以看到，后一选择困境要比前一选择困境更为严峻的地方在于：后者是官员的困境，前者是个人的困境。对于社会来说，官员选择的结果是个人无法比拟的。因此，《法律的概念》说：“一个承认法律的效力与其道德性质无关的法律观念，使我们能够看到这些不同问题的复杂性和多样性。而否定邪恶规则的法律效力的狭义法律观念则使我们对之视而不见。”[75]选择困境“引起的道德难题与正义难题是十分不同的，我们需要对之加以分别考虑，而断然拒绝承认恶法是有效的法律，无论出于何种目的，是不可能解决这些难题的”。[76]
再看理论方面。将法律当作一种社会现象，这是实证法律话语的基本出发点。实证观念以为，像自然科学研究自然现象一样，法理学同样可以客观地中立地研究法律现象。如果想要做到这点，研究者必须不受价值观念的影响。假如根据价值判断将不公正的邪恶的法律排除在法律现象范围之外，势必与人们长期形成的科学思维方式大相径庭，而且，会使法律科学的研究出现畸形的结果。当我们将人作为一种科学的研究对象的时候，我们会将各种各样的人列入“人”的范畴。如果认为“邪恶的”人、“缺乏人性的”人、“没有理性的”人不应列入“人”的范畴，这种观念显然将被视为莫名其妙的观念而遭拒绝。事实上，在科学的历史发展中，人们似乎从未将“负面的显现”视为否定某事物范畴归属的必要依据。
对《法律的概念》提出的实践方面的理由，可以认为其具有必要的反省意识。但对后一个即理论方面的理由，我们可以提出一个问题：在实践中，实践主体时常具有欲望、利益、需要和责任感。从社会文化的角度来看，实践主体不仅具有前在的“主观知识”，而且始终处于特定文化语境之中。如果是这样，他能否“客观地”、“中立地”观察他人与社会？不难看出，由于主体具有欲望、利益、需要和责任感，具有前在的“主观知识”并处于特定的文化语境，他才会将某些“缺乏人性的”人排除在“人”的范畴之外，将事实判断和价值判断柔和在一起。对于法律现象，情况可能更是如此。法律对主体有权利的授予和义务的约束，在这种条件下，主体有时似乎不大可能“客观地”、“中立地”看待法律问题。在此问题关键是：一个所谓“客观中立”的法律观念能否为实践主体所接受
？如果实践主体不能也不愿接受，那么，“客观中立”的法律观念的意义何在？[77]其实，当《法律的概念》指出道德选择困境的存在时，其已暗含了实践主体可能并不接受“客观中立”的法律观念的思路。就此而论，广义的法律观念不一定具有《法律的概念》想象的那种意义。
另一方面，美国学者富勒（LonL.Fuller）的《法律要求自身》以为，理解“目的”同样是法律核心要素分析的一个必要条件。认识某物，不仅要思考它的渊源、形式和结构（即客观的存在），而且要思考它的目的。比如认识桌子，不仅要了解它是如何做成的，它的结构和形式是什么，而且要了解它可以用来干什么。否则，便不能更好地理解桌子，知道桌子实际上是什么。同样，人们不仅要认识法律的渊源、形式和结构，而且要知道法律的目的，否则只能对法律产生一个片面的认识。因此，不能将法律的目的的内容弃之不顾。而理解法律的目的，理解者怎能离开自己的“目的理解”？实际上，在理解目的的过程中，理解者总是将自己的目的融入对象的目的之中。如此，在分析法律核心要素的时候不能回避法律应当是什么，无法抛弃“应然”的道德标准而“客观中立地”认识法律。[78]
此外，在《法律的概念》中，“规则的内在方面”、“次要规则”和“意思中心”是梳理法律的核心要素的关键词。而其中最为基本的是“规则的内在方面”，没有这一关键词，则无法谈论“次要规则”和“意思中心”，因为前者决定了规则的存在，后两者则是规则存在后才能叙说的言词对象。
如前所述，“规则的内在方面”表现为社会行为者对行为模式的一种积极态度。如果在法律语境中，行为者对法律行为模式具有积极态度，那么，这表明行为者对这一行为模式具有赞同姿态，认为其是“正确的”、“合理的”、“应当的”。在此令人惊异的是，倘若对此深入“理解”一下，也许可以得出这样的结论：虽然次要规则关键词使法律区别于道德，但“内在方面”关键词却始终使法律连结着道德。因为，根据《法律的概念》的推论，有“内在方面”才有规则行为模式，才有规则的存在，而主要义务规则和次要规则的存在都依赖各自“内在方面”的“在场”。这是说，“内在方面”表明主要义务规则和次要规则在某些行为者的主观中在道德上是可接受的。这样，道德的可接受就与法律有了不可分割的联系。而这正是主张法律与道德具有必然联系的叙事之一。
这个分析表明，《法律的概念》实际上反而又预支了这样的推论：在判断法律的存在与否时，某些主体（如苏格拉底和西德法院）的价值判断可能与“内在观点”的主体（如积极接受雅典法律的雅典官员和纳粹德国的官员）的价值判断是不同的甚至是矛盾的。因此，在《法律的概念》中，应该得出这样的结论：法律的存在或效力与某些人的道德（或价值判断）具有必然的联系，与某些人的道德则没有。
《法律的概念》弱化了一个旧语境，使后来的阅读者对旧有的法理学话语有了思考反省；它也开启了一个新语境，使后来的阅读者对新的法理学话语有了期待展望。这是一个世纪中叶的本文实际具有而且应该具有的独特品质。
注释：
[1]theConceptofLaw，oxford：Clarendonpress，1961；theConceptofLaw，2nded.oxford：Clarendonpress，1994；中文本：张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版。
[2]theConceptofLaw，oxford：Clarendonpress，1961，p.17.
[3]《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1982年版，页106.
[4]ofLawsinGeneral，ed.H.L.a.Hart，London：theathlonepress，1970，p.1.
[5]《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，页79-80.
[6]倪正茂：《法哲学经纬》，上海社会科学院出版社1996年版，页766.另见《法理学》，兰州大学出版社1996年版，页22.
[7]theConceptofLaw，p.15.
[8]theConceptofLaw，p.15.
[9]theConceptofaLegalSystem，oxford：Clarendonpress，1970.
[10]theauthorityofLaw，oxford：Clarendonpress，1979.
[11]LegalReasoningandLegaltheory，oxford：Clarendonpress，1978.
[12]aninstitutionaltheoryofLaw，Dordrecht（Holland）：D，ReidelpublishingCompany，1986.
[13]philosophyofLaw，n.J.：prentice-Hall，1975.
[14]同注2.《法律的概念》说，对法律性质的分析“存在着三个反复出现的问题：法律是如何区别于以威吓为后盾的命令并与之相联系的？法律义务是如何区别于道德义务并与之相联系的？规则是什么并且在什么意义上法律是规则？”（theConceptofLaw，p.13.）
[15]《法理学》，高等教育出版社1994年版，页34.
[16]《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，页50.
[17]theprovinceofJurisprudenceDetermined，ed.wilfride.Rumble，newYork：CambridgeUniversitypress，1995，p.29.
[18]同前，p.24.
[19]theelementsofJurisprudence，13thed.，oxford：Clarendonpress，1924，p.42.
[20]theprovinceofJurisprudenceDetermined，p.24.
[21]theConceptofLaw，p.80.
[22]theConceptofLaw，p.26.
[23]theConceptofLaw，p.29.
[24]theConceptofLaw，pp.27，48.
[25]theConceptofLaw，p.28.
[26]theConceptofLaw，p.42.
[27]theConceptofLaw，pp.48，77.
[28]Jurisprudence，Cambridge：HarvardUniversitypress，1978，p.274.
[29]aninstitutionaltheoryofLaw，Dordrecht（Holland）：D，ReidelpublishingCompany，1986，p.47，n.9.（该书共同作者是英国学者neilmacCormick──笔者注）
[30]theideao
fLaw，newYork：Vikingpenguininc.，1981，p.37.
[31]ofLawsinGeneral，p.58；theprovinceofLawDetermined，p.34.
[32]《法律的概念》说：“要理解授予授予个人权利的规则，就必须从行使它们的那些人的观点去看待它们。”（theConceptofLaw，p.40.）
[33]t.Benditt，LawasRuleandprinciple，California：StanfordUniversitypress，1978，p.66.
[34]J.p.Gibbs，“DefinitionsofLawandempiricalQuestions，”LawandSociety（1968），p.440.
[35]theConceptofLaw，p.55.
[36]theConceptofLaw，p.55
[37]theConceptofLaw，p.83.
[38]《法律的概念》有时提到：“……法律制度的存在是一个时常表现两个现象的社会存在，如果希望对之有一个现实的观点，就必须对这两个现象都有所关注。它包含自愿接受规则的态度和行为，也包含仅仅服从或默认的比较简单的态度和行为。”（theConceptofLaw，p.197.）但是， 其主要论说强调了积极的内在观点对法律存在的必要的条件地位。
[39]theideaofaSocialScience，London：RoutledgeKeganpaul，1958.另见theConceptofLaw，p.242.
[40]theideaofaSocialScience，pp.52，133.
[41]theideaofaSocialScience，p.115.
[42]H.L.a.Hart，California：StanfordUniversitypress，1981.
[43]theauthorityofLaw，pp.154，156；H.L.a.Hart，pp.34-43.
[44]Lawasruleandprinciple，pp.82，83.
[45]theConceptofLaw，p.113.
[46]theConceptofLaw，p.198.
[47]theConceptofLaw，p.114.
[48]参见R.Dworkin，takingRightsSeriously，London：Duckworty，1978，p.52.
[49]《法律的概念》说：“坚持习惯地服从以威吓为后盾的命令是法律制度的基础的学说，其优点正是在于迫使我们以现实主义的方式思考我们称之为一个法律制度的存在的复杂现象的相对消极方面，其缺点在于模糊或歪曲了主要（尽管不是全部）在法律制度的官员或专家制定、确定和适用法律的运作中见到的其他相对积极方面。如果打算明白这个复杂社会现象实际上是怎样的，就必须记住这两个方面。”（theConceptofLaw，p.60.）
[50]theConceptofLaw，p.78-79.
[51]theConceptofLaw，p.48.
[52]theConceptofLaw，p.92.
[53]theConceptofLaw，p.107.
[54]theConceptofLaw，p.96.“内在观点”就是行为者对行为模式的积极态度，即“规则的内在方面”。
[55]分析法学的文本有时提到过“认可”这个概念。比如《确定法理学范围》第Vi章说：新的者可以明示认可或默许认可旧的者制定的法律。但是，“认可”概念仍是不能说明使新的者正常取得权力能够合法的法律的存在。
[56]比如theauthorityofLaw，pp.90-98；LegalReasoningandLegaltheory，p.233；J.Raz，“LegalprincipleandLimitsofLaw，”81YaleLawJournal（1972）；p.Soper，“LegaltheoryandtheobligationofaJudge：Hart/DworkinDispute，”75michiganLawReview（1977）；R.Sartorius，“SocialpolicyandJudicialLegislation，”8amphilQ（1971）。
[57]theConceptofLaw，p.59.
[58]theConceptofLaw，p.114.
[59]主要指价值倾向的自然法理论的作品。
[60]takingRightsSeriously，chap.2.
[61]同前。
[62]如里格斯诉帕尔玛案（Riggsv.palmer，115n.Y.506；22n.e.188（1889））。参见前注。
[63]takingRightsSeriously，p.10.
[64]theConceptofLaw，p.123.
[65]theConceptofLaw，p.124.
[66]theConceptofLaw，p.12.
[67]在《法律的概念》之前，规则怀疑论主要是指美国现实主义法律理论。现实主义理论以为“规则”的概念是个虚构，因为，在现实中，法律适用者的推论是复杂的，其判决具有最终性，而且法律争论之中不存在唯一正确的结论。美国学者卢埃林（KarlLlewellyn）说，法律制度中的规则在实际的法律适用中所具有的意义，远没有人们设想的那样重要。（见“theConsititutionasaninstitution，”34ColumbiaLawReview（1934））美国学者弗兰克说：所谓的规则“仅仅是法官就具体案件作出法律判决的许多渊源中的一些渊源”，而不是人们认为的法律规则。（Lawandmodernmind，GardenCity：DoubledayCo.，1963，p.127.）
[68]theConceptofLaw，p.12.
[69]主要指自然法（naturallaw）理论的作品，如中世纪阿奎那以及十七、十八世纪古典自然法学派的作品。从十九世纪下半叶至本世纪上半叶，在分析法学、历史法学和社会法学的发难下，自然法理论被挤向了边缘。但本世纪中叶，自然法话语再度复兴。
[70]柏拉图：《克力同》，严裙译，商务印书馆1983年版，页104.
[71]苏格拉底本身也是这样认为的。见《克力同》。
[72]见theConceptofLaw，p.206.
[73]见theConceptofLaw，pp.204，206.
[74]没有预先告之便惩罚是不公平的。这来自伦理的公平正义的预设。
[75]theConceptofLaw，p.207.
[76]theConceptofLaw，p.206.
[77]这个问题正是德沃金对哈特以及其他自称科学、客观、中立的法律理论发难的起点。见Law‘semp
ire，Cambridge：HarvardUniversitypress，1986，pp.13-14.
法律意识的含义篇9
一、行政执法、法律适用与法律解释
1、行政执法的含义与特点
2、法律适用的含义与特点
3、法律解释的含义与特点
4、行政执法与法律适用、法律解释的关系
二、法律适用中的“规范冲突”与“冲突规范”
1、“规范冲突”的含义与种类
2、“规范冲突”的成因
3、“规范冲突”的危害
4、“冲突规范”的含义与特点
5、“冲突规范”的种类
6、“冲突规范”的适用
三、行政法律解释体制、原则和方法
1、法律为什么需要解释
2、我国法律解释体制
3、行政法律解释原则
4、行政法律解释方法
5、完善法律解释的几点思考
行政执法是一项最经常性的公共事务治理活动，是维护社会秩序和自然人、法人和其他组织的权益的最主要形式。据有关统计，在我国，80％以上的法律，90％以上的法规和规章是由行政机关负责执行的。 一方面，行政执法与自然人、法人和其他组织的权利和利益联系最经常、最广泛、最直接、最紧密，稍有不当，极易对自然人、法人和其他组织的合法权益造成损害，因此，必须对行政执法活动进行严格的规范。可以说，行政法中的大量规范都是羁束性规范，行政行为中的大量行为都是羁束性行为，这是保证行政执法不被异化的重要手段。同时，为了保证行政机关能够对繁重、复杂有时甚至非常紧急多变的各种事务、事态及时作出应对和有效处置，又必须赋予行政机关（包括获得授权或者委托的组织）以一定的自由裁量权，以提高行政执法效率。因此，如何做到羁束得当，裁量有度，是行政法治建设中的一个重要课题。羁束性过严或过宽，裁量性过小或过大，都有悖于行政目的的实现。
规范行政执法活动有多种途径和形式，包括可以通过制定周密的实体法、完善的程序法和健全的监督机制等来加以规范，其中通过建立健全法律适用和法律解释制度，也是规范行政执法活动的重要途径和形式。同时，在行政执法活动中，通过法律适用和法律解释又往往是行政机关获取自由裁量空间的重要途径和形式。因为法律对自由裁量权往往没有作出明示性的规定，而是隐含在法律规定之间，只有在具体法律适用和法律解释时才能显现出来。因此，健全完善的法律适用和法律解释制度，既可以强化行政执法的约束机制，克服和避免行政滥权，又可以增强行政执法的灵活性和应对能力，提高行政执法效率，达到实现行政执法的羁束性与裁量性的统一。
一、行政执法、法律适用和法律解释
行政执法、法律适用与法律解释，是既紧密联系又有所不同的三个概念。下面分别就这三个概念的含义和特点作一简要探讨，然后对三者之间的关系作一简要分析。
1、行政执法的含义和特点
“行政执法”这一概念在理论界有多种不同定义，大致可以分广义、较广义、狭义、较狭义四种。 本文所讲的“行政执法”是指行政机关贯彻执行法律的活动。这里的“执行”，主要是指将抽象的法律规定具体地适用于特定的自然人、法人或者其他组织的活动，即主要指具体行政行为，同时也包括行政机关为保证法律的贯彻落实而制定行政规范性文件的活动，即也指抽象行政行为。这里的“法律”，主要指法律、法规、规章，同时也包括上级和本级人大及其常委会和人民政府及其部门的其他规范性文件。
行政执法的主要特点是：
（1）经常性。行政执法不仅是行政机关最频繁、最主要的公务活动，也是整个国家机关最频繁、最主要的公务活动。可以说，国家机关的绝大部分公务活动，都属于行政执法活动，立法、司法和军事活动在整个国家机关公务活动中只占很少部分。
（2）广泛性。不仅行政执法的主体非常广泛，既包括行政机关及其工作人员，也包括根据授权或者委托进行行政执法的组织和个人；而且行政执法涉及的对象和内容也非常广泛，既涉及公民、法人和其他组织等各种主体，也涉及政治、经济、文化等社会生活的各个方面。
（3）多样性。行政机关执行法律的形式多种多样，既有不针对特定相对人的制定规范性文件的抽象行为，又有将法律具体运用于特定相对人的具体行为；既有单方命令实施的强制性行为，又有双方协商实施的合同行为；既有根据职权主动实施的行为，又有根据申请被动实施的行为；既有赋予相对人权利和利益的行为，又有对相对人施加不利影响的行为；既有无偿实施的行为，又有有偿实施的行为，等等。
（4）效率性。行政执法任务繁重，面对的情况复杂甚至紧急，迅速、简便、快捷是行政执法的生命力之所在。当今世界，行政已经渗透到社会生活的各个方面，因此，行政是否有效率，直接关系整个社会是否有效率。社会上流行有这样一个说法：“如果立法机关不讲民主，这个社会就没有民主；如果行政机关不讲效率，这个社会就没有效率；如果医院不讲道德，这个社会就没有道德。”虽然这个说法不一定十分确当，但在一定程度上反映了人们对立法、行政、医院的不同要求。试想，在社会发展变化越来越快的今天，如果行政机关没有效率，如何能够使整个社会具有效率和充满活力！因此，效率性是行政执法的重要属性和特点。
有的认为行政执法还具有“单方面性”和“主动性”特点。 笔者认为，随着新公共事务治理观和新行政观的兴起，行政合同、行政指导等新行政行为的出现和推广，行政执法已经不都是单方面性和主动性，在相当多时候已经表现为双方面性和被动性。因此，不宜再把“单方面性”和“主动性”作为行政执法的特点。
2、法律适用的含义和特点
“法律适用”，也称“法的适用”，有广义和狭义之分。《中国大百科全书。法学》认为，广义的法律适用是指“国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。”狭义上的法律适用是指“国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。” 孙国华、朱景文主编的《法理学》持广义观点，认为“法的适用也称法律规范的适用，是指一切国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力，将法律规范运用于具体人或组织，用来解决具体问题的专门活动，它使具体的当事人之间发生一定的权利义务关系或对其适用法律制裁。” 李步云主编的《法理学》持狭义观点，认为“法的适用，一般指拥有司法权的国家机关及其司法人员，依据法定职权和法定程序，把法律规范应用于具体案件的专门活动。”并认为“在我国，司法权主要由检察机关和审判机关行使。公安机关、安全机关和监狱管理机关在一定范围内行使司法权。” 梁慧星认为“所谓法律的适用，指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。” 董皓认为“在我国，法律适用通常即指司法适用”。
本书是专门研究行政执法的，因此本文的“法律适用”既不是广义上的“法律适用”，也不是狭义上的“法律适用”，而是特指行政执法中的法律适用，即指行政执法机关将抽象的法律规定同具体的行为和事实联系起来并对特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系作出判断和决定的活动。这里的“行政执法机关”，既包括有行政执法权的国家行政机关（不包括没有行政执法权的行政机关），也包括依法获得授权或者委托的组织。
法律适用的主要特点是：
（1）特定性。一方面，法律适用的主体是特定的，只有法律规定的机关或者获得授权或者委托的组织，才是法律适用的主体，其他任何机关或者组织都不享有法律适用权。另一方面，法律适用的对象是特定的，总是同特定的人（包括自然人、法人或者其他组织）、行为或者事实相联系的。离开了特定的人、行为或者事实，法律适用就无从谈起。法律的适用过程，实质是将法律规定从抽象到具体、从文本到现实的过程。
（2）平等性。“在法律面前一律平等”是我国宪法确立的一项重要法律原则。一律平等，既包括立法的平等，也包括法律适用的平等。过去有人认为法律是统治阶级意志的反映，因此，立法不能讲平等，这是错误的。如果立法不平等，法律适用就不可能有真正的平等。但在现实中，更容易发生问题、更需要特别强调的是法律适用的平等。在行政执法中，平等原则要求行政执法机关对相同的行为和事实，不论行政相对人职位高低、名望大小、财富多寡，都必须同等地适用法律，不得歧视对待。
（3）确定性。一方面，抽象的法律规定一旦适用于具体的人和事，即对自然人、法人和其他组织的权利义务关系产生确定性的影响，除非依法通过行政复议或者行政诉讼或者其他途径予以改变，不仅其他任何机关和组织不得随意改变，而且作出法律适用的机关自身也不得随意改变。另一方面，抽象的法律规定一经适用，具体含义即加以确定，今后遇到相同情况即必须作出相同的适用，不能随意改变。
（4）强制性。抽象的法律规定一旦被运用于具体的行为和事实，即对特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系产生强制性的影响，一方面，任何个人和组织不得侵犯该自然人、法人和其他组织由此而获得的权利和利益，另一方面，如果该自然人、法人和其他组织不履行其应当履行的义务，行政执法机关可以依法采取措施强制其履行。
3、法律解释的含义和特点
法律解释不仅在行政执法中具有非常重要的地位和作用，而且在所有执法乃至整个法治建设中都具有非常重要的地位和作用。美国talcott parsons说：“解释功能可以说是法律制度的核心功能。” 可以说，没有法律解释，就没有法律的正确遵守和执行。
关于“法律解释”的含义，理论界众说纷纭，理解很不一致。据张志铭教授在《法律解释操作分析》（1999年1月）一书的归纳，我国理论界对法律解释的界定至少有九种之多 ，再加他本人的界定和该书出版后的一些新书和文章的界定，至少有十多种。但概括起来，主要可分为四类：
第一类，认为法律解释是所有对法律含义进行阐释的活动，既包括各个国家机关对法律含义所进行的阐释活动，也包括学者、社会团体、诉讼当事人或者辩护人等对法律含义所进行的阐释活动。比如，孙国华主编的《法学基础理论》一书的界定：“法律的解释是科学地阐明法律规范的内容与涵义，确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用。”并按法律解释的主体与效力的不同，将法律解释分为正式解释与非正式解释。“正式解释也称有权解释，这是基于宪法或法律所赋予的职权而作的解释。包括立法解释、司法解释与行政解释。它们分别具有不同的效力。”“非正式解释又称无权解释，它是没有约束力的解释，包括学理解释与任意解释。” 又如，孙国华、朱景文主编的《法理学》一书认为法律解释有广义和狭义两种，其中认为“广义的法律解释，是指有关国家机关、组织或公民个人，为遵守或适用法律规范，根据有关法律规定、法学理论或自己的理解，对现行法律规范或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语等的理解和所作的各种说明。” 再如，张志铭认为“法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。”“简单地说，法律解释就是解释者将自己对法律文本的理解通过某种方式展示出来。” 还有，《中国大百科全书。法学》也持这一观点，认为法律解释是“对法律规范的含义以及所使用概念、术语、定义等所作的说明。”
第二类，认为法律解释是有权国家机关对法律含义所进行的阐释活动。比如，孙国华、朱景文主编的《法理学》中对狭义的法律解释含义的界定即属此类。认为“狭义的法律解释特指有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。” 张文显主编的《法理学》认为“法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。”“法律解释的主体在本书中特指享有法定法律解释权的人或组织。” 陈金钊认为“应从法律解释概念中剔除非正式解释部分，法律解释就是有权的机关对法律意义的阐明。”
第三类，认为法律解释是司法机关（主要是法院）对法律含义所进行的阐释活动。比如，梁慧星认为“为了解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范。这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业，法解释学上称为广义法律解释。” 又如，苏力认为“司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时法官或学者往往将整个适用法律的过程或法律推理过程概括为‘法律解释’，其中包括类比推理、‘空隙立法’、剪裁事实、重新界定概念术语乃至‘造法’。” 再如，郑戈认为“我们认为发现有两种基本的法律解释模式：一种可以称为‘法律开示模式（discovery of law）’，即把法律视为既存的、不容违背的客观规则，解释者只能尽力去发现其真实含义，并将之揭示出来，适用于具体案件；另一种是‘法律阐释’（interpretation of law），在这种模式中，法律条文只提供了一种解释者在其中进行解释行动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流与共识。” 近年来国内理论界兴起的法律解释学研究，大多是在这一类含义上使用“法律解释”一词的。
第四类，认为法律解释不仅仅指解释活动，还应包括解释技术、解释制度和解释理论。如郭华成认为“法律解释其实包括三个方面的内容，首先它是指确定法律规范的内容，探求立法意图，说明法律规范含义的行为和活动过程，这个过程又包括二个阶段，一是解释主体对解释对象的理解，二是解释主体将所理解的解释对象通过一定形式表现出来，加以阐明。同时，它又包括该过程中运用的一系列原则、技术、规则和方式，即法律解释技术。这是法律解释的动态方面。其次，指一个国家在法律解释主体、权限、程序、方式、效力等方面的法律制度，即法律解释制度。这是法律解释的静态方面；最后，它是指研究上述静态、动态两方面内容的学问或科学，即专门的法律解释理论。”
以上四类，是学者们根据自己的知识背景和研究需要对法律解释含义所作的界定，有各自的道理和意义。笔者认为，如何对法律解释一词的含义进行界定，必须考虑三个因素：一是国家的实际法律解释制度是如何的，二是多数群众的理解是如何的，三是研究对象和目的是什么。居于以上考虑，笔者认为，在我国，法律解释是指依法有权国家机关以积极行为对法律含义所作的阐释活动。这里的“依法有权”，是指依宪法、法律、法规、规章规定享有解释权的国家机关，包括有解释权的立法机关、行政机关、司法机关。没有解释权的国家机关、社会组织、研究机构、研究人员等所进行的解释活动，是一种法律宣传和研究活动，不是法定的解释，也不是多数群众所理解的法律解释。这里的“积极行为”，是指有解释权国家机关为了使法律含义更加明确而有意识、有目的地进行法律解释的活动，不是以积极行为，没有进行法律解释的意识和目的所进行的法律含义的说明活动，不属于法律解释活动。也就是说，有解释权的国家机关对法律含义所进行的说明活动，并不都属于法律解释活动，比如在进行法律宣传、研究讨论问题等场合时，对法律含义所作的阐释活动，都不属于法律解释活动。只有专门作出的法律解释或者在处理有关问题或者案件遇到对法律含义的理解存在争议或者认为存在不清楚时对法律含义所作的阐释活动，才是法律解释活动。
法律解释的主要特点是：
（1）明确性。任何法律解释都在一定程度上对现行法律规定的含义作出了进一步明确，没有对法律含义作出任何进一步明确的说明，都不是我们所说的法律解释。所有法律解释，不论是对法律规定作出进一步具体化，还是对法律规定进行补充、扩张、矫正等，其实质都是使法律规定的含义更加明了、清晰，更加易于将法律规定与当前遇到的实际问题联系起来，更加便于问题的解决。只是简单地重申法律规定，没有对法律规定的含义作任何进一步明确的活动，都不是法律解释活动。比如，依法有解释权的国家机关在一般日常工作中（如司法机关在平时案件审判中），也要对法律规定的含义进行说明，但只是重申众所周知的含义，不是法律解释，只有在遇到特殊问题，对如何适用法律发生疑难时，通过一系列寻找法律适用依据的活动确定了一种新的法律适用原则，才是法律解释。所以，有解释权的国家机关说明法律含义的活动并不都具有法律解释意义，只有少数进一步明确了法律含义的活动，才具有法律解释的意义。比如，并不是法院判决的每一个案件都具有法律解释意义，只有少数进一步明确了法律规定含义的案件才具有法律解释的意义。
（2）有效性。一方面，法律解释是依法有解释权的国家机关作出的，具有一定的约束力。没有约束力的法律含义的说明，不是法律解释。另一方面，依法有解释权的国家机关对法律含义所作的阐释，必须对今后的法律适用产生一定的约束力，才是法律解释，对今后的法律适用没有产生一定的约束力，不是法律解释。 说法律解释是“具有一定的约束力”，是因为我国法律解释主体具有多元性，不同国家机关由于职权不同，其所作的法律解释的效力也有所不同，不是所有的法律解释都与法律具有同等效力。比如，行政机关的解释，只能对自身和其下级机关具有约束力，对权力机关和司法机关没有约束力。司法机关的解释也一样。只有权力机关的解释才对自身和本级及其下级行政机关、司法机关都具有约束力，只有国家最高权力机关的解释才对全国具有普遍的约束力。
（3）稳定性。法律解释同法律一样，具有稳定性。不具有稳定性不是法律解释，或者没有成为法律解释。有些解释虽然是依法有解释权的国家机关作出的对法律含义的进一步明确，但不具有稳定性，随意变更，不具有对法律含义作出进一步明确的意义，不属于法律解释。当然，稳定性是相对的，不是绝对的。一方面，随着社会的发展，法律也要不断发展，法律解释当然也要相应发展，需要根据发展变化的形势对法律含义作出新的解释，这是可以的也是必要的；另一方面，在我国多元解释体制下，一个机关的解释很可能被另一个机关的解释所代替，也增加了解释的不稳定因素。但只要解释机关在一段时间内，对自己的解释保持相对稳定，连续不断地加以重申和适用，即属于法律解释。
4、行政执法与法律适用、法律解释的关系
（1）行政执法与法律适用
行政执法离不开法律适用。狭义上使用行政执法时，实际上等同于法律适用。本文是在广义上使用行政执法概念的，因此，法律适用只是行政执法的一项重要内容和环节，还有许多行政执法活动并不涉及法律适用问题。比如，行政机关依法制定抽象规范性文件的活动，并不涉及法律适用。还有，一般的行政执法检查、评估等活动，也不涉及法律适用问题。只有行政机关在行政执法活动中将抽象的法律规定具体运用于人、行为和事实并对自然人、法人和其他组织的权利义务作出判断和决定时，才属于法律适用。可见，行政执法包含着法律适用，法律适用是行政执法的一部分。
而法律适用也不仅只存在于行政执法中，在司法中也有法律适用，而且是最终、最权威的法律适用，以至于被有的学者认为只有司法活动才是法律适用活动。在这个意义上讲，法律适用又广于行政执法，行政执法中的法律适用只是法律适用的一部分内容。
（2）行政执法与法律解释
行政执法离不开法律解释，不仅行政执法中的法律适用需要法律解释，在其他行政执法中也需要法律解释。比如，行政机关制定抽象规范性文件，除国务院可以依法创制新规范外，其他行政机关都只能根据上位法进行具体化。这种具体化大多都具有法律解释的性质。但行政执法并不总是与法律解释联系在一起，大量的行政执法活动并不需要法律解释，没有法律解释的内容，具有法律解释内容的行政执法只占很少部分。在这个意义上讲，行政执法的范围和含义比法律解释更宽，法律解释只是行政执法中的一小部分内容。
但法律解释并只存在于行政执法中，而且主要不是在行政执法中，而是在立法、司法中。根据我国的法律解释体制，立法机关对自己制定的法律、法规、规章享有最终解释权，司法机关由于享有案件的最终裁决权，理所当然依法享有法律解释权，并且比行政机关的解释更具权威。可见，行政执法中的法律解释，只是法律解释中一部分，而且不是最主要的部分。
行政执法中的法律解释，相当一部分是行政执法机关自己解释或者提请上级行政机关解释，同时，也有相当部分法律解释不能由行政机关特别是不能由行政执法机关自己进行，必须提请立法机关解释或者必须遵循司法机关的已有解释。因此，研究行政执法中的法律解释问题，并只是研究行政机关的法律解释，而是包括立法机关和司法机关的解释。
（3）法律适用与法律解释
法律适用与法律解释紧密相联，可以说形影相随。以至于有学者从广义上认为，法律适用的过程即是法律解释的过程。认为法律只有经过解释才能被适用。没有解释就没有适用。如梁慧星认为“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提，要得到妥当的法适用，必须有妥当的法律解释。” “法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用。” 本文是从狭义上使用法律解释这一概念的，并不认为所有的法律适用都涉及法律解释。明确性、可操作性是法律的重要属性。在一般情况下，法律的规定是很容易同具体的人、行为和事实建立起联系的，并不需要进行法律解释才能确定如何适用法律。只有在遇到某种特殊的疑难情况不能确定如何适用法律时，才需要进行法律解释。比如，符合法定结婚年龄、健康、没有婚姻法规定的禁止结婚的血缘关系的两个男女要求结婚，并不需要进行法律解释才能给予办理结婚手续。但如果是一对表兄妹但一方或双方作了绝育手续后要求结婚，是否应当予以办理，涉及到对婚姻法规定的原意如何理解，则需要进行法律解释。
法律意识的含义篇10
现代西方主流法学派———自然法学、分析法学和社会法学的形成发展一开始就是建立在共同理性基础之上的，它们的矛盾和分歧主要来源于对理性含义的不同解读，本文主要论述理性含义的变迁对三大法学流派研究重点发生转变所起到的影响作用，力求探讨二者之间的内在逻辑关系，为法学的发展和变化揭示出法理动因。一、本体论意义上的理性———自然法学派别的理论根基自然法学派是西方历史上最古老的法律思潮，它的产生和不断发展对其他法学流派产生了深远的影响。从自然法学派自身的发展历史轨迹看，主要经历了古代的自然法、中世纪的自然法、近现代自然法几个阶段。这些阶段法律的变化是由人们对理性的认识的不断深化来推动的。(一)自然之理性:古希腊时期的自然法是建立在自然之理性基础上的，即一种自然规律、自然本性的特质成为自然法存在的根据。斯多葛派最早引进“理性”这一概念，开始把理性同自然法则联系在一起。芝诺认为:人的本性是整个自然和宇宙的一部分，按照理性、按照宇宙的自然法生活，符合理性和世界主宰者的意志就能达到幸福。柏拉图把“理性”看作是一个独立于各种实物、代表着各种事物本质的概念所构成的理念体系，它自在于宇宙，也潜在于人的灵魂中，构成人的灵魂的理性部分，人通过回忆来认知它。①这里的“理性”是多样性事物统一的本质，而且还渗透于人的灵魂中，具备自身存在的独立性，是一种能被认知的先验的、抽象“理念”，是法律、正义以及自然界和人类的统领者。柏拉图在《法律篇》中强调，法律是理性的命令，法律是公道和正义的标志。亚里士多德继承了这一传统，把法律与理性、正义等同，认为“法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善的(永久)的制度。”②古罗马法学家更是把法与理性的关系推向极致。西塞罗认为:“法律乃是自然中固有的最高理性，它允许做应该做的事情，禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律”，“要知道，存在过源自万物本性、要求人们正确的行使和阻止人们犯罪的理性。”③可见，西方的法学家们从自然界中抽象出“理性”的光环，并把它视为自然法以及人定法的根据。这一时期的自然法吸取了理性的先验性、普遍性和至上性内涵，从而确定了它对法律的不可动摇的指导地位。(二)神之理性:中世纪自然法的发展体现为“自然”之理性转化为“神”之理性，自然法的地位让位于神法。中世纪神学家托马斯?阿奎那认为:人的理性来源另一个根据，从本原意义上讲，人的理性来自于神的理性、是对上帝的理性的分享;而上帝的理性表现为宇宙秩序和神法。④上帝的理性塑造了“神法”、“自然法”。在这里，自然法已经成为从属于神法的东西;而人类从上帝理性那里获得的理性理解塑造了“人法”。法的先验性来源于理性的先验性，理性即是法，符合理性才能称法，法是受理性指挥的一种力量。自然法是我们赖以辨别善恶的理性之光，神的荣光在我们身上留下的痕迹。可见，阿奎那巧妙地将自然法与上帝的永恒法结合在一起。通过以上分析可以看出，这时期通过塑造神之理性来取代自然理性的先验性和最高原则性地位，使自然之理性从神之理性的绝对永恒性和抽象性中解放出来，成为神之理性和人之理性的过渡和联系的中介，为古代的自然法从片面地关注自然本质及规律过渡到对人定法的关注奠定坚实的基础。(三)人之理性:近代自然法的发展体现为神之理性的消失和人之理性的张扬;神法地位和最高权威的降低和建立在人之理性基础上的人定法的发展、完善和地位、权威的提升。格劳修斯认为:“自然法是正当的理性准则，它指示任何与我们理性和社会相一致的行为就是道义上公正的行为。”⑤自然法的存在源于人之理性。可见，在格劳修斯那里，自然法直接根源于“人的理性”，成为和“神之理性”无关的东西。这样，人的自然本性就成为自然法的最高原则，“人之理性”的地位取代了“神之理性”的权威。斯宾诺莎认为人之理性来源于先于法律和宗教存在的自然状态下，“天然状态，在性质和时间两方面，都先于宗教……我们必须把天然的状态看成是既无宗教也无律法，”“人生来赋有自由，”⑥享有天然的自然权利。可见，人之理性来源于自然状态，先于宗教和法律，人之理性(自然法)的本质和人性相通，在人之理性和人性的指导下，不必经过神之理性的启迪，人类从自然状态直接过渡到社会状态。霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等法学家都肯定了自然法来于人之理性的观点。霍布斯认为自然法“是理性所发现的戒律或一般法则。”⑦洛克则认为:“我们是生而自由的，也是生而有理性的”，⑧自由以理性为基础，受理性指导，一个人只有受理性指导，遵守法律才可能获得自由。孟德斯鸠认为:“所以称为自然法，是因为它们是单纯渊源于我们生命的本质。如果要很好地认识自然法，就应该考察社会建立以前的人类。”⑨人的理性的地位和对法律的指导性作用在康德和黑格尔那里发展到了极致。康德创立了先验理性和实践理性二位一体理性主义法哲学观。他认为:人的理性本质只有一个———意志自由，这种意志自由的实现还要遵循实践理性法则，即“任何人的意志自由行使，按照普遍自由的法则，应该能够和所有其他人的自由并存。”⑩康德正是在纯粹理性和实践理性的基础上构建其庞大的法律体系的。理性在黑格尔那里被提升到前所未有的高度，在黑格尔那里，理性已经超越了人之理性的范围成为整个世界的共性的和决定性的存在，任何实在包括人和自然都是由其运动而生而亡。人之理性发展到黑格尔时期已经达到顶峰，这种形而上的理性看似存在于人之体内，但却是超越人本身的，这种高度的抽象性恰恰预示着人之理性已经走到尽头，人们开始从另一种角度重新审视理性的含义，这种对理性的新的解读也带来新的法学流派的诞生，这就是分析法学派，一种从认知理性的角度探讨研究和建立法制体系。#p#分页标题#e#二、方法论意义上理性———分析法学派的理论根基分析法学派把研究的重点从自然法学派关注的法的精神、理念研究转向对法的精神理念的实现上来，从关注形而上的法转入到关注现实的法的研究，从重视法的概念、本质、来源、原则、转到对法的实现方法和手段等方面的研究上来。这种转变，是由人们对理性含义的解读从先验和本体论角度慢慢转向认知方法和逻辑规则、结构的研究上来实现的。(一)理性是人类所具有的一种认知能力。其实，理性一开始就具有认知能力的内涵，只是在自然法学派那里没有进一步展开而已。苏格拉底提出用理性推理确定事物的概念，达到对事物本质的认识。柏拉图认为只有理性才有获得知识的能力，亚里士多德认为认知的、思辨的、理论的理性，它只解决知识的真假问题，可以寻求真理性知识。托马斯?阿奎把人之理性中的思维理性理解为直观地获得真理性知识的能力和借助它物进行探索、推理而获得间接真理性知识的能力。洛克则认为:“借助一种发现中介观念，借助一种加以整理，因此，他就发现出一系列观念中各环节的联系，把两端连接起来，因此，他就把所追求的真理一目了然，这就叫做推论。”洛克还认为理性还可以寻求某些方法对某些命题的依据加以推论，发现各个观念或证明间的概念联系。由于理性具有认知能力，并且可以把握真理实现理性的公平、权利、意志自由等本体状态，那么侧重于依赖理性的认知能力对现实法的研究、侧重于对法的结构、规则和方法的研究就成为分析法学派同自然法学派的分道扬镳的突破口。早期的分析法学派侧重于对成文法的注释，后期的注释法学派从注释中力图引出法律的一般原则研究法律规范的结构。由于人的认知理性能够发现观念中的各环节的联系，认识事物本质，所以使得早期的分析法学派对凌乱的立法文件进行整理、根据理性的认知性进行系统分类和解释、发展和充实现实法的内容和结构成为可能。(二)理性是一种符合逻辑的法律分析方法。理性作为一种思维形式，是运用分析、综合、归纳、演绎等方法对感性材料进行深入思考，发现事物本质性联系的思维过程。这种理性认知的形式主要体现为概念、判断和推理，这种理性认知的方法主要是分析、综合、归纳、演绎和具体、抽象等辩证方法。可见，这里的理性认知既不同于感性认识(通过感觉、知觉、表象等形式对事物现象的认识)又不同于非理性认识(通过非逻辑和非认知的主体心理形式对事物本质的认识)。当然也更不等同于本体理性的含义(侧重于对应然和原则的探讨)。自由资本主义时期的分析法学派开始运用认知理性的方法对法律规范结构分析、特别是逻辑关联上的分析。分析法学派的先驱边沁重视法律内部结构中法律规范之间的关联性研究。奥斯丁主张把法理学范围限定在实在法，并且运用认知理性的分析方法对法律的内在结构进行了详细地剖析，运用分析综合的方法对法进行了分类。垄断时期的分析法学派凯尔森则继承和发展了逻辑分析这一法学研究方法，他认为法律秩序是一个规范体系，一个法律规范之所以有效力，都是从另外一个法律规范取得的，它是通过理性智力活动，即从一般到特殊的推演而得到的。凯尔森正是通过法律概念的推理和判断等理性认知方法来建构他的法律体系的。哈特也倾向于用逻辑的方法来研究法律体系，他认为:判决可以从事先确立的规则中逻辑地推演出来，无需求助于社会目的、政策和道德。虽然，分析法学派很少使用，甚至批判和回避理性这个词，认为它是自然法学派的理论基础，但他们所批判、怀疑和否定的是本体意义上的理性存在，肯定的是逻辑理性的存在，并且，其对现实法的概念、结构的研究和分析以及对法律体系的建构都是依赖于这种逻辑理性来进行的。(三)理性是指一种法律的体系化特征。理性的含义在静态意义上还是指一种特征，这种特征是依赖理性的认知能力、运用逻辑思维方法所建构的法律体系，具体表现为结构的完整、术语规范、逻辑一致、语言简明、内涵统一和准确。凯尔森把法律理解为“法律规范及其要素和相互关系，作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系，以及最后法在多数实在法律秩序中的统一。”瑏瑥?他认为法律是一种体系，这种体系由不同级别的法律规范组成，这些规范之间具有严密的逻辑效力层次关系。哈特创立了他的“第一规则”和“第二规则”说，这两种规则的结合使法律的结构性更加完整。可见，凯尔森的理论都比较注重法律的内在结构分析，而哈特进一步论述了法律结构之间的关系，把法律的规则之间建立了关系，并认为这两种规则的结合使法律制度完整性的关键。而分析法学家拉兹主张应该从个体和整体的关系上分析法律的结构。总之，分析法学派在以法律体系化和法律内部规范的逻辑一致性和层次性为标准建构整个法律制度。可见，理性的认知能力和分析方法以及体系特征为分析法学派产生、发展提供了理论基础，分析法学派也正是通过对理性概念的不同理解来突破自然法的局限而独立成为一种新的法学派别的。三、效果控制论意义上的理性———社会法学派的理论基础从重视理性的本体论意义到重视方法论意义的转变，使法学研究的重点从重视法理性研究转到重视法律本身逻辑结构的研究。自然法学派研究法律从哪里来、应该是什么，逻辑法学派研究法律本身是什么，还存在着通过法律得到什么效果的问题。所以，社会法学派正在这种思维模式下产生的，他们把研究的重点转向社会，转向社会实践，特别是司法实践在解决社会问题的效果上来。这时候，人们对理性的内涵的理解和关注的焦点也发生了变化，侧重于理性对一定的情感和行为的控制以达到某种目的的功能和内涵方面上来。(一)理性是对欲望的控制理性除具有认知功能外还具有控制功能，这种控制首先体现为对直接驱动行为的感望、冲动、要求的控制上。柏拉图把人的品质分为理性、意志、欲望三种，意志受理性的控制表现为勇敢，欲望受理性的控制表现为节制，当理性支配意志和欲望时人就具有了正义的德性。亚里士多德将人类的灵魂分为非理性和理性两部分，非理性中的欲望既与理性相对立、相搏斗，又受到理性的约束。至少在有自制力的人那里，它是受到理性的约束的。阿奎那认为实践理性是控制欲望、选择向善、支配行为的能力。笛卡尔认为人的自然欲望的驱动力与人的心灵的理性意志力之间常会发生冲突。人们可以通过适当的训练，养成习惯，运用理性意志控制自然欲望或感性，选择合理的行为。斯宾诺莎同样认为理性可以支配。在理性指导下，人们可以避恶从善，洛克则认为人的行为意志天然的受理性指导、支配。瑏瑦?康德认为人的实践理性不是简单的听从于人的自然本能、欲望、情感、冲动而命令人做出行为，而在对这些自然本能、欲望、情感、冲动有所控制、约束的情况下选择行为。以上思想家在理性具有对欲望、本能、冲动和情感控制的功能上达成共识。#p#分页标题#e#(二)理性是对行为的控制当然，理性对本能冲动的控制的目的是达到对人类行为的控制，通过理性对行为控制，以行为的社会效果来调整和优化控制，就会实现预期的社会效果。社会法学派正是基于这样的考虑，来建构法律，实现法律的社会控制功能的。社会法学家庞德认为，人类必须对自己的行为进行社会控制，才能在秩序范围内进行社会生活，才能维护文明的社会。庞德说:“这种支配力直接是通过社会控制力来保持的，是通过人们对每个人施加的压力来保持的，施加这种压力是为了迫使他尽自己本分来维护文明社会，并阻止他从事的行为，既不符合社会秩序假定的行为。社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。”瑏瑧?到后来，法律逐渐代替宗教和道德成为社会控制的主要工具。可见，在这里，法律和理性具有相同的功能———行为控制力，而且，法律的控制的对象已经从单纯对欲望和情感的控制(道德和宗教控制)转移到对人本性中内在矛盾(社会本性同个人主义本性的冲突)的控制上来，转移到由人本性的矛盾造成的利益冲突方面，转移到人类的行为过程方面上来。庞德通常把法律的社会控制比作“社会工程”，“社会工程被认为是一个过程，一种活动，而不只是被认为是一种知识体系，或是一种固定的建筑秩序。”瑏瑨?可见，理性的行为控制理论成为社会法学派把法律看作是对社会行为控制的重要理论依据。(三)理性是通过一定方法达到一定目的的控制社会法学派把法律理解为通过对人类本性以及行为的规范和控制，来实现一定的社会效果，达到一定的目的。虽然社会法学派在采用的方法和实现目的方面存在分歧，但对通过法律的控制实现一定社会效果方面是一致的。自由法学派代表人物艾尔利希主张通过“自由的发现法律的运动”的方法来达到维护“社会秩序”的目的，利益法学家赫克也主张通过法官自由意志的方法实现“共同利益”，庞德更是强调通过法律的“社会控制”功能来实现对“社会利益”的保护。后来又出现了通过功能主义、结构主义、定量分析、概率分析和心理分析等多种社会学方法来实现社会控制来达到一定社会效果的社会法学派别。韦伯对待社会法学派的这一共性问题与理性这一特性之间的联系问题论述得较为详尽。韦伯曾把理性的含义分为四种:一是法律的体系化特征;二是抽象阐释意义的法律分析方法，三是可以为人类智力所把握，四是法律程序能够使用合乎逻辑的方法推演和达到其特定和可预期的目的。韦伯经常使用的是最后一种理性的含义。可见，韦伯对理性的解读主要在于它能通过自身的控制功能而实现一定的目的，这种在理性控制之下的法能够使司法具有可预测性，使目的能够得到实现，即收到社会效果。所以，韦伯认为在这种理性含义指导下的形式合理性的法律才是最好的法律类型，因为，这样的法律既有实现目的方法保证(形式)，又有目的来统领形式，实现一定的效果。并且，韦伯认为只有这种接受理性规则的统治才是最为理想的统治。可见韦伯意识到了理性的这种控制功能对于实现一定社会目的的意义和价值，于是把理性的这一层含义同法律理论很好的结合在一起，丰富了社会法学派的内容，推动社会法学派的深入发展。理性由本体论意义的含义过渡到认知方法论意义上，由方法论意义再过渡到社会控制实现一定社会效果意义上，这种理性含义的转变和发展也促进了法学的分化和发展，出现了重视先验和价值的本体意义的自然法学派，出现了重视法律本身结构和内在逻辑关系的分析法学派，出现了重视法律的控制以实现一定社会效果的社会法学派。不可否认，二者之间存在着必然的联系。而理性的极端化发展必将导致理性的自我瓦解，作为理性对立面而存在的非理性必然会成为它的掘墓人，而与其相联系的法学流派也会迎来一场新的革命———建立在非理性基础上的后现代法学派必然会对建立在理性基础上的现代法学进行颠覆性的解构，一场新的论争在所难免。我们遵循着理性发生、发展以及灭亡的过程这一条暗线，必然会有助于对各种法学流派的产生、发展和矛盾斗争有更加深入的理解和认识。