法律职业的基本特征篇1
关键词：律职业道德，含义，基本原则，特征，功能
[摘要]摘要：加强法律职业道德教育是法律类高职院校思想政治理论课教学的重要内容，本文从法律职业道德的含义、基本原则、特征和功能五个方面对法律职业道德的内容进行阐释，对法律职业道德进行了比较全面的认识，为加强法律职业道德教育提供一定的参与价值。
强化法律职业道德意识，加强法律职业道德建设，是法律类高职院校职业道德教育的一项重要内容，对法律职业道德进行全面、系统的认识，则是强化法律职业意识的前提条件。
一、法律职业道德的含义
法律职业道德，是指法官、检察官、律师等法律职业人员在其职务活动与社会生活中所应遵循的行为规范总和。法律职业道德是社会伦理体系的重要组成部分，是社会道德在法律职业领域中的具体体现和升华。
二、法律职业道德的基本原则
法律职业道德基本原则的内容构成了法律职业人员共同遵循的基本要求。我国的法律职业道德原则的要求主要包括：
1、忠实执行宪法和法律，维护法律的尊严
我国是社会主义国家，我国的宪法和法律规定国家的一切权力属于人民，我国法律职业人员的权力和权利来自于人民，必须对人民负责。
2、以事实为依据，以法律为准绳
我国的三大诉讼法中都规定了“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是社会主义法治的基本原则。。以事实为依据，以法律为准绳，是法律职业人员贯彻社会主义法治基本原则和正确使用法律的基本要求。这一原则在法律职业主体的相关法律中都有反映。
3、互相尊重、互相配合
法律职业人员必须发挥互相尊重，互相配合的精神，才能顺利完成职业任务。法律职业是享有崇高威望地位和声望的职业，法官、检察官、律师虽然各司其职，互相区别，互相监督，但也互相配合，相辅相成，虽然担负的职责各不相同，但是目的是相同的，就是维护司法公正，维护国家和人民的利益。因此，法要求法律职业人员在履行法律职责的过程中做到严守纪律，依法执业，不超越职权擅自妨碍其它法律职业人员的正常办案，同时还要求法律职业人员谦恭有礼，遵守有关司法礼仪。
4、恪守职责、勤勉尽责
恪守职责、勤勉尽责就是要求法律职业人员严格遵守基本原则。工作积极，认真负责是恪守职责、勤勉尽责的基本要求。法律职业人员要认清自己的职责，还要在履行职责时以积极的态度想方设法按照要求做好每一件工作。
5、清正廉洁、遵纪守法
清正廉洁、遵纪守法的原则，就是要求法律职业人员在法律职业活动中不利用自己职务上的便利为自己谋取非法利益，不在从事自己的职业活动中做出违反法律以及行业规章规定的行为，保持一身正气、清正廉洁的优良作风。坚持这一原则，要求法律职业人员具有清正廉洁、遵纪守法、无私奉献，敬业献身的精神，这也要求法律职业人员不辞劳苦，辛勤工作，时时刻刻把工作放在第一位。
三、法律职业道德的特征
法律职业道德与一般社会道德相比，具有主体的特定性、职业的特殊性和更强的约束性等式特征。
1、主体的特定性
主体的特定性是指法律职业道德所规范的是专门从事法律工作的法官、检察官、律师等法律职业人员。
2、职业的特殊性
职业的特殊性是指法律职业主体由于所从事的工作直接关系到国家法律制度的实施和保障，对于这些职业的道德规范就应该体现职业的特点，这样才有可能保持职业的先进性和树立职业的良好社会形象。法律职业的特殊性主要表现在三个方面：
第一，法律职业的政治属性。法律属于上层建筑，属于政治文明的范畴。一个国家的法律职业人员必然要服从于这个国家的政治要求，体现统治阶级的根本利益。我国是社会主义国家，对法律职业人员的职业道德要求必然要体现社会主义国家的政治要求，具体体现为坚持社会主义民主政治制度，维护社会主义法制的尊严，维护社会的公平与正义。法律职业人员职业道德上的这种政治要求在任何国家都是必然存在的，也是道德的政治化在法律职业领域的具体反映。
第二，法律职业的法律属性。法律职业是运用法律和实施法律的工作，工作的内容与法律密切相关。由于法律是国家以强制手段来调整不同的社会主体之间的法律关系的规范，与社会主体的权利与义务密切相关，因此具有很强的严肃性、精确性和公正性，在客观上就要求从事法律职业的人员应具备很高的职业道德水准，才能有效地维护和确保法律的正确实施。
第三，法律职业的专业属性。法律职业的专业性很强，每个法律专业人员都应该具备一定的资格条件。法律职业的专业性是法律职业的高层次的重要因素。法官、检察官、律师、公证员等属于法律的实践人员，其专业水平的高低与职业道德水平的高低是密切联系的。因此，法律职业的专业属性对于法律职业道德的影响具有十分重要的积极意义。
3、更强的约束性
更强的约束性是指，法律职业道德相对于一般社会道德而言，具有更强的约束性。违反职业道德的法律职业人员要承担更大范围的责任。法律职业道德总是和法律职业责任密切联系在一起的。
四、法律职业道德的社会功能
由于道德渗透在社会生活的方方面面，它具有能动的社会作用，对社会生活的规范和发展产生巨大的积极的促进作用，法律职业道德作为职业道德的一种，也必然具有一定的社会功能，这些功能通过法律职业者的职业行为]和生活表现出来。法律职业道德的社会功能包括示范功能、调节功能、提升功能和辐射功能
1、示范功能
示范意义上的法律职业道德是对法律职业者个人和法律职业环境的具体道德上的描述。我国目前的法律职业大多数有自己的成文的职业道德规范，这些规范本身就具有示范性的特征。加强法律职业道德建设就是要弘扬这些优秀的法律职业道德，在法律职业人员中树立先进的法律道德意识，培养自觉遵守职业道德规范的良好习惯。
2、调节功能
法律职业道德作为一种道德范畴，是整个社会调节中的一部分，因此，调节功能是法律职业道德的最主要功能。
法律职业道德的调节功能是指法律职业道德具有通过评价等方式来指导和纠正法律职业人员的行为和实际行动，以协调法律职业人员之间，法律职业人员与法律职业服务器对象之间关系的能力。
法律职业道德进行调节的特点在于，通过社会舆论、良心、风俗习惯、榜样的感化和思想教育等方式手段，使法律职业人员形成内心的善恶观念和情感、信念，自觉地尽到对他人和社会应尽的责任和义务，以达到协调各种相关的社会关系。。
3、提升功能
我国法律职业人员来源比较复杂，法律职业道德的水准差异较大，且总体水平不尽如人意。加强法律职业道德建设对于提升整个法律职业队伍的职业道德水平无疑具有十分重要的作用。法律职业道德对于法律职业人员的提升作用是通过法律职业道德教育来实现的。。
4、辐射功能
法律职业人员的执业活动涉及社会生活的方方面面，法律职业人员的道德意识、道德行为对整个社会也会产生影响。加强法律职业道德教育建设不仅在于树立良好的法律职业的形象，同时也对整个社会的道德建设也具有辐射作用，从而带动整个社会的道德文明，精神文明的进步，这种作用的发挥主要是通过法律职业道德的激励来实现的。
只有对法律职业道德有了全面、准确地认知，才能强化法律职业道德教育，才能培养合格的法律职业人才。
[收稿日期]2009-12-02
[作者简介]李艳荣，1979，女，汉族，山西平定人，海南政法职业学院社科部讲师，法学硕士，主要从事思想政治理论课教学与研究工作。
法律职业的基本特征篇2
1、公共生活的鲜明特点是：() 正确答案：B
a、透明性
B、开放性和透明性
C、开放性
D、间接性
2、以下关于中华民族精神说法错误的是() 正确答案：B
a、它的核心是爱国主义
B、它的核心是为人民服务
C、它是时代精神的依托，时代精神则是它的现实体现
D、它的基本内涵是团结统一，爱好和平，勤劳勇敢与自强不息
3、在一个国家里，由部门法所构成的有机联系的整体，称为()。 正确答案：B
a、法系
B、法律体系
C、法学体系
D、法的历史类型
4、全国人民代表大会及其常委会制定的规范性法律文件叫()。 正确答案：B
a、宪法
B、法律
C、行政法规
D、自治法规
5、法律主要体现的是()意志。 正确答案：B
a、全民
B、统治阶级
C、党
D、全社会
6、以下关于爱国主义与拥护祖国统一具有一致性的正确说法是() 正确答案：a
a、它是对全体中华儿女提出的基本要求
B、它主要是对生活在大陆的中国公民的基本要求
C、它是对一切生活在中国的人提出的基本要求
D、它对海外侨胞不作要求
7、社会公德涵盖了：() 正确答案：C
a、人与人、人与社会、人与动物之间的关系
B、人与人、人与社会、人与环境之间的关系
C、人与人、人与社会、人与自然之间的关系
D、人与人、人与社会、人与世界之间的关系
8、职业道德是指从事一定职业的人在职业生活中应当遵循的() 正确答案：B
a、具有领域特征的道德要求和行为准则
B、具有职业特征的道德要求和行为准则
C、具有岗位特征的道德要求和行为准则
D、具有行业特征的道德要求和行为准则
9、遵守职业道德是对每个从业人员的要求。从业人员在职业工作中慎待诺言、表里如一、言行一致、遵守劳动纪律，这是职业道德中：() 正确答案：C
a、办事公道的基本要求
B、爱岗敬业的基本要求
C、诚实守信的基本要求
D、服务群众的基本要求
10、国家为抵御外来侵略与*，捍卫国家主权、领土完整，维护国家安全、统一和发展，而进行的军事以及与军事有关的政治、经济、科技、文化、教育等方面的建设和斗争，属于() 正确答案：D
a、军事
B、战争
法律职业的基本特征篇3
一、定位问题高等职业教育是职业教育体系中的高等教育层次，是高等教育的组成部分，这是《职业教育法》和《高等教育法》规定的。应该说，在这两个法未作下次修订之前，对高等职业教育这基本的法律地位是无可置辩的。如果在认识上对高职的地位定错了，那未其他问题就都容易错了。目前的错位认识土要表现在以下三个方面:
1．认为高职是高等教育中的“次等教育”，是在水平上低于其他高等教育的一种教育。具体地说，就是认为高职是为进不了其他高等教育的考生而准备的教育，于是它的入学要求、办学条件及教学水平都被认为是较为“次等”的。
2．认为高职只是短年制的专科层次教育。我不否认我国的高等职业教育目前主要发展专科层次，但它是具有特定培养目标和内在特征的一种高等教育类型，它不仅应该有本科层次，而且，从长远看，今后的高级技术应用型人材主要将由本科层次的高等职业教育培养。
3．在放策上不视同仁，给高职以不利的竞争地位。今年对扩招部分的高职所规定的若干特殊政策，问题不在政策本身的是非曲盲，而在于唯高职特有，从而客观上强化了把高职误认为是“次等教育”的认识，使许多考生及其家长望而却步。因此，有些省级政府宣布，高职学生毕业时将在省政府政策权力范围内实行一视同仁，应是理所当然的事。
二、特色问题高等职业教育有与其他高等教育共同的规律，同时又有它自身的特殊规律，有其内在矛盾的特殊性，即该事物质的规定性。否则，就没有它存在的意义，更没有发展的必要。它的特殊性一般可以表述为这类教育的基本特征。
目前。对如下部分高职特征的认识正日益趋同，一是以培养技术应用型人材(或称技术型人材)为主要目标；二是按照上述培养目标设计教学过程，特别重理论与实际结合，重实践能力培养；三是根据不同的专业有不同的入学水平要求，多数专业既要有高中文化基础，又要有定的专业知识和技能基础；四是强调用人单位位参与；五是办学条件(主要是教师与设备)要符合高职培养目标的特殊要求。
当前对高职基本特征的认识颇不致，这在发展初期是正常现象，甚至未必不是好事。但是如果已经办了高职，招了高职学生，还不明白高职到底是怎么一回事，不知道高职最基本的特点是什么，自然更不懂得如何办好高职，那天就有可能按照培养学术型人材的高教模式来办高职。结果，在短年制的情况下，既达不到学术型人材的培养要求，又形不成技术型人材的培养特色，如不及时改变，势必使学生失望，用人单位也失望，背离国家发展高职的初衷，搞乱高职的形象。
三、质量问题毕业生质量是高职形象的集中表现，是高职存在和发展的生命线，可是恰恰又是当前最令人担忧的要害问题。
高等职业教育作为高等教育的一种类型，自然有它自己的质量标准，这个标准与其他高等教育的质量标准必有许多共同之处，同时又以高职的基本特征为依据，具有自身的特点，其指标体系在过去的改革进程中已有一些雏形，正待进一步完善。
今年的高职扩招，幅度大，时间紧，有些学校有办高职的良好基础或有较充分的准备，但是，有的学校则出于各种原因，仓促决定；有的学校迫于上级指令，被动接受任务；不少学校则准备不足，“先上马后备鞍”。如果后续工作跟不上，必将严重影响本届甚至近几届学生的教育质量，而本届学生数量多，影响大，社会各界都对他们的质量特点和水平拭目以待，他们的质量状况将决定人们今后对高职的看法和态度，从而也将决定今后一个时期我国高职发展的兴衰成败。
为保证高职教育的基本质量，建议有关部门和学校根据各自不同的情况，各有侧重地采取如下措施：
1．组织对有关管理干部和教师的培训。首先，要端正各级领导干部和教师的办学思想，不能仅仅为了“创收”而办高职；不可认为办高职比办别的高等教育容易，实际上，有办普通高教的条件未必就有办高职的条件；普通高校办的高职，不能把它当成附带的、次要的任务。其次，要普及有关高职的基本知识，认识高职的基本特征，求大同而存小异。第三，借鉴高等职业技术院校、高等专科学校及成人高校多年改革的经验，借鉴普通中专学校长期培养技术应用型人材的经验，充分利用各地各行业的成功典型，推动高职系统广大教职员工不断探索和逐步掌握高等职业教育的内在规律。
2．加强社会调查，了解社会需求，主动与有关企事业单位联系，建立相互参与的伙伴合作关系。
3．抓好教师的业务培训，特别要提高教师的专业实践能力和技术应用能力。通过专兼结合的方式加强教师队伍建设。
4．根据高职教学工作的实际需要，保证资金投入，充实教学设备，尤其是实训设施。
5．按照高职教育的特点，调整好专业方向，修订好教学计划，编写或选用合适的教材，采取相应的教学方法。
6．建立高职的评估制度，加强对高职的督导工作。北京市委、市政府颁发的教育督导文件，根据《职业教育法》明确规定：“教育督导机构依法对中等、高等职业教育和培训工作进行监督、检查、评估和指导。”北京市政府督导室今年已经按照这一文件要求开展了有效的督导工作，开创了我国高职督导工作的先河，值得各地重视。
法律职业的基本特征篇4
1、观点摘要。什么是司法规律？观点一认为，中国特色的司法规律是社会主义初级阶段司法活动内在本质的必然联系，它是检察权与审判权有机结合适用法律的客观反映，以司法公正为准则，以程序与实体并重为特征，以司法独立、司法公开、司法平等、司法制约、司法求是、司法效率等为要素的司法运行法则。观点二从司法规律的功能角度出发，认为司法规律是司法机关在司法活动中所遵循和坚持的、稳定的、必须的、区别于它事物的规律，它反映和体现司法权的本质、特征和目标。司法公正是司法规律的目标和灵魂，是检验司法活动是否遵循司法规律的唯一标准。观点三从司法活动的视角考察了司法规律的内涵，认为司法规律包括三个层次：司法权的配置规律、司法权运作的规律和司法活动的规律。观点四认为，司法工作的基本规律应体现为以权制权、尺度统一、客观中立、依法独立等。观点五认为，从认识论角度看，司法规律，就是司法过程的规律；从文化角度看，是司法制度的发展规律；而从制度论的角度看，是司法职权的配置规律。这些都受制于司法活动本身的内在规律。同时从司法规律与诉讼规律的关系看，司法的范围要宽于诉讼，但探讨司法活动规律仍离不开司法诉讼的规律。
2、观点评析。以上观点虽然展示了其思想火花，有值得肯定的方面，但还值得商榷。对于观点一，它不是普遍性意义的司法规律定义，应是对特定的较为具体的司法规律所下的定义。同时，它的缺陷主要有，一是将司法权限定于检察权与审判权。而在我国，公安机关对普通刑事案件行使的侦查职能，也应当是属于司法权的范畴。因此，中国特色的司法规律当然应当是包括公安机关的履行司法职能中的规律。二是将具体的司法规律要素罗列于定义中，有所不妥。作为定义，应当超脱于具体，是对其抽象的本质的理论表述。观点二并没有涉及司法规律定义本身，它不是一种司法规律的定义。基本上可以说，它所言及的是司法规律之意义和作用的认识。观点三只是说明了司法规律内涵应当具体包括的三个层次，也没有揭示司法规律的内涵，不是真正意义的定义。观点四和观点五也都不是对司法规律的定义，只是对司法规律的一些认识性意见。笔者以为，对于司法规律的定义，首要的是应当从普遍性的意义上来定义，并把握住它内涵的基本特征。
二、对司法规律的定义与三大基本特征的把握
1、定义司法规律。“司法”作为一个概念或者词语,，其“司”之含义大体与“司机”、“司药”这些概念或者词语中的“司”之解释相同，即它们这里的“司”都是“操作”之意。只不过一个是指司法机关及其司法人员按照程序法对实体法的适用，一个是指驾驶员按照规则驾驶机器，一个是指司药人员按照处方配药。具体而言，司法与执法也是有区别的。司法是执法的一个下属概念，执法的含义包括了司法的含义。根据《现代汉语词典》的解释，“司法是特指公安机关、检察机关、审判机关在诉讼中，依照法律处理案件。”这一关于司法的解释，应当是符合我国政治体制架构和司法体制架构的。《现代汉语词典》指出，“规律是指事物之间的内在的本质联系。这种联系不断重复出现，在一定条件下经常起作用，并且决定着事物必然向着某种趋势发展。规律是客观存在的，是不以人们的意志为转移的，但人们能够通过实践认识它，利用它。它也叫法则。”这也是哲学理论对规律的科学定义。任何事物都是有规律的。“司法”也是在我们这个人类社会中客观存在的一种特定“事物”，因此司法也是有规律的。
当然，具体的司法规律不是单一的，也不是一时能够全部认识与全部把握的。司法规律的类型是相当多的，并且相当的复杂。例如从共性与个性方面来看，司法规律有普遍的司法规律与特殊的司法规律；从国内外方面来看，有国际的司法规律与国内的司法规律；从历史与现实方面来看，有过去的司法规律与当代的司法规律；从不同法系的方面来看，有普通法系（英美法系）的司法规律与大陆法系的司法规律；从不同社会制度方面来看，有奴隶制度下、封建制度下、资本主义制度下的司法规律与社会主义制度下的司法规律；从司法主体的分工来看,又有审判规律与检察规律等具体的不同方面的司法规律。司法规律虽然客观存在，但是我们由于受到某些因素的制约或者思想观念的局限，等等。因此，尽管我们的认识水平尚未也难以达到全面地、全部地认识与发现所有的司法规律，但是，这不等于我们不能认识司法规律并利用好司法规律。
有论者也指出，“司法规律作为一种特定的社会规律，是普遍性与特殊性相结合的司法运行法则，不同社会形态下的司法规律必然具有一定的差异性。”同时，正如前所述的各种不同类型的等等具体的司法规律，它们即使在同一社会形态下，也必然具有异样性。但是，作为在人类社会中存在的人道的司法活动，其基本特征应当是一致的。司法规律作为反映司法活动的规律，它也具有其普遍性的共同特征。换言之，司法规律所具有的普遍性之共同特征，就是作为各种不同类型的具体的司法规律之最上位的普遍性意义的司法规律之基本特征。因此，我们要定义的、也是我们首先要把握的司法规律，就是这个最上位的普遍性意义的司法规律（即以下统一称其为“司法规律”）。我们给其下定义所要把握的内涵，也就是这些具有普遍性的共同特征，即司法规律的基本特征。
从本质上说，任何真正意义上的司法，它都必然离不开诉讼活动机制，维护社会秩序也必然是司法的任务，实现公平正义更是司法追求的价值。这是司法最普遍的内在的基本特征。它们必然是司法规律的基本法则。因此，司法规律的基本特征也表现为三个方面：诉讼活动机制性、维护社会秩序性、实现公平正义性。它们来源于司法活动的认识与总结，同时，它在客观上，对司法权之配置与司法权之运行，都有着制约力。司法规律的这三大基本特征，就是司法权应当遵循的基本法则。
综上所述，所谓司法规律，是指各个司法机关在处理案件的诉讼活动机制之中的、即各自履行其职能之间或者之中的内在的本质联系。这种联系不断重复出现,常常出于维护正常社会秩序的司法功能化需要，经常对司法活动起作用，并且决定着司法活动必然向着以追求公平正义为价值的趋势发展。例如：刑事司法中的侦查、公诉、审判和执行是贯穿于整个刑事司法过程的最基本的刑事司法运行规律，是各个司法职能机关之间的所进行刑事司法活之内在本质联系，这种联系必然是出于维护社会秩序的功能化需要和以实现公平正义为价值并遵循刑事诉讼活动机制的最基本的内在本质的联系。
2、把握基本特征。为了进一步地认识司法规律的三大基本特征，现对其作如下解读：
首先，诉讼活动机制是司法规律存在的基础，是司法规律的诉讼化的基本特征。司法活动就是诉讼化的一种社会活动。履行司法职能的主体是司法机关。诉讼法中的有关司法活动的机制，体现的是以法律规范形式表现出来的司法活动规则。司法规律当然也内涵于这些诉讼活动机制之中。也就是说，没有诉讼活动机制就没有司法规律可言。在刑事诉讼活动中，侦查机关、公诉机关、审判机关之三大基本的司法职能部门，都在刑事诉讼活动机制中各司其职。在民事诉讼活动和行政诉讼活动中，承担审判职能的机关也有相应的诉讼活动机制制约其司法活动。为了切实保障诉讼活动机制的有效而正常地运转，在各诉讼活动机制中必然有制约司法权力的架构配置。在我国，除了有各诉讼主体之间的相互制约机制外，还有专门的法律监督机制，以从根本上确保诉讼活动机制的效能。这些诉讼活动机制是司法活动的基础，也是司法活动运行的根据。因此，没有诉讼活动机制则无司法活动可言，也即无司法规律可言。诉讼活动机制中的司法活动必然内涵着它的司法规律，司法规律必然表象于诉讼活动机制中的司法活动。
其次，维护社会秩序是司法规律当然的功能，是司法规律的功能化的基本特征。可直接地说，司法机关的职能所起的社会作用，就是维护社会正常秩序。这是司法活动的功能性作用。如果在司法规律的定义中所言及的内涵，没有表征司法活动的职能作用，那么它不是对司法规律的正确认识。这样的关于司法规律的定义，当然是不科学的。无论是刑事诉讼活动，还是民事诉讼活动和行政诉讼活动，都是通过对社会突出矛盾的解决，来理顺被扰乱的社会秩序，从而维护好正常的社会秩序，使社会在有秩序中向前延伸。司法规律与司法活动密不可分。因此，司法规律不能不反映司法活动的功能化基本特征。换言之，在揭示司法规律的内涵时，也当然离不开司法活动的功能化基本特征。
最后，实现公平正义是司法规律内涵的价值，是司法规律的本质化的基本特征。司法活动既要根据诉讼机制来发挥其维护社会秩序的司法功能性作用，又必须要以实现公平正义为其追求的社会价值。无论是对司法权的架构配置与司法权的有效运行，都必须以实现公平正义为理念。因此，对司法规律的论者，基本上是要谈及司法的公平正义之本质特征。司法的本质是公正，司法的生命在于公正；司法公正是司法活动运行的内在本质要求。司法公正的内容包括实体公正和程序公正。最高人民检察院向全国检察机关提出的工作主题，也是“加强法律监督，维护公平正义”。由此可知，司法规律必然受制于司法活动的公平正义之本质特征，司法活动也必然受制于司法规律的公平正义之基本特征。没有公正价值的司法不是公正的司法，没有公正内涵的司法规律不是真正的司法规律。
（作者通讯地址：江西省高安市人民检察院，江西高安330800）
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监督方式，坚持定期专项检察与日常随时检察相结合，除了开展一年两次的监外执行、社区矫正定期专项检察活动外，对于可能出现的严重违法问题和社区矫正中的重大事件要进行随时检察，实现对社区矫正试点工作的全程监督。在诉讼过程中争取提前介入，将事后监督改为事前监督，从控制逮捕程序、扩大对轻微刑事犯罪的不、推进缓刑适用范围的扩大等方面做积极努力。在及时、准确地掌握社区矫正工作动态信息的基础上，建立起一整套的同步监督机制，以增强法律监督的效果。检察机关在社区矫正活动中，应重点在交付执行环节、执行变更环节和执行终止环节建立同步监督机制。建立交付执行环节的同步监督机制，对监外执行罪犯的交付执行等进行监督，确保能及时发现、纠正社区矫正对象脱管、漏管的问题。注重建立与公安机关、司法行政机关等部门的信息网络共享机制，构建统一信息平台，推进检察监督现代化。
当前，加强社区矫正监督工作，还应当积极结合派驻乡镇（社区）检察工作室的建设，加强对社区矫正工作的日常监督。《人民检察院乡（镇）检察室工作条例》规定：乡（镇）检察室的任务包括对辖区内缓刑、假释、管制、剥夺政治权利和监外执行人员的管理教育工作进行检察，派驻检察室是直接面向一线基层工作的机构，充分发挥派驻职能，有利于实现社区矫正监督检力下移，密切掌握矫正动态。
3、提高检察人员职业素质，充实加强社区矫正检察队伍
法律职业的基本特征篇5
关键词：社会保险费征缴管理模式社会责任
在构建和谐社会的进程中，随着社会保险制度改革的深化，社会保险法律法规的完善，筹资和运行机制的调整，如何收好、管好和用好巨额的养老保险资金，保证养老保险资金的安全运营，将关系到人民群众的切身利益，关系到经济发展和社会稳定。**市社会保险申办机构在实践中探索的通过信誉等级评定激励用人单位按实申报缴费的做法，是一种治理本之策，提供了许多启示。
**市社会保险费征缴管理中心（下文简称中心）成立于2002年5月，负责全市养老、失业、医疗、工伤和生育保险基金的征缴管理工作。中心成立之初，社会保险费的支付已经面临相当困难的境地，尤其是2002年和2003年，**市不少参保单位缴费基数申报不实，社会保险费欠费比较严重，仅养老保险基金每年预算缺口均达8亿多元。这一现象在全国都普遍存在。如不尽快改变这种局面，不仅难以确保社会保险费的征收与按时、足额发放，更将危及刚刚启动不久的社会保险制度改革，并有可能酿成重大的社会问题。
在**市政府的支持下，依据国家、省政府的相关法律、文件精神，中心在实践中探索形成了“以规范申报程序引导，以强化社会保险费促进，以信誉等级评定激励用人单位按实申报缴费”的社会保险费征缴管理良性循环模式。这一模式被国家劳动社会保障部充分肯定，2004年在**市专门召开现场会。随后几年，**市社会保险费支付的困难局面得以逐步改变，2006年开始略有节余。
社会保险费申报缴纳a级信誉单位评定工作是**市社会保险费征缴管理模式的重要特色，评定工作在**市用人单位中产生了广泛的响应。自2003年启动a级信誉单位评定工作以来，相继有500多家用人单位主动申报，经层层审核，严格把关，先后于2004、2005、2006、2007年和2008年评选出49、46、34、26和30户，累计185户a级信誉单位。
根据《社会保险费用申报缴纳信誉等级评定管理办法》（宁劳社征（2003）7号）的规定，a级信誉单位每三年为一个评定期。因此，2004年度被评为“社会保险费申报缴纳诚信单位”的缴费单位，必须在2008年规定的日期向评审机构提交上一个评定期内（2005-2007结算年度）本单位履行社会保险申报缴纳各项义务的书面材料并提出复评申请。评审机构将依据《评定管理办法》和《社会保险费申报缴纳诚信单位复评评分标准》的规定，通过一定的程序，对复评单位分别做出三种决定：保留“社会保险费申报缴纳诚信单位”、限期整改后保留“社会保险费申报缴纳诚信单位”和取消“社会保险费申报缴纳诚信单位”的称号。
《社会保险费用申报缴纳信誉等级评定管理办法》是一项与全体市民切身利益息息相关、具有深远影响的重大公共政策。经过酝酿、决策、实施、评估的完整过程，现在，我们通过对这项政策的理性分析将更能领会它的重要意义。
第一，对现行法律、政策的解读。首先，根据我国现行法律的规定，社会保险费的征缴是建立在缴费单位自行申报的基础上。具体有三种规定：缴费申报。在正常情况下，缴费单位应当到办理社会保险登记的社会保险经办机构办理缴费申报。邮寄申报。如果缴费单位到社会保险经办机构办理社会保险费申报有困难的，经社会保险经办机构批准，可以邮寄申报。延期申报。如果缴费单位因不可抗力因素，不能按期办理社会保险缴费申报的，可以延期办理。但应当在不可抗力情形消除后立即向社会保险经办机构报告。社会保险经办机构应当查明事实，给予核准。其次，政府主管部门的征缴、监督、检查和行政处罚是确保社会保险费按时足额征缴的重要环节。劳动保障部门的劳动保障监察机构具体负责社会保险费征缴、监督、检查和行政处罚；社会保险经办机构受劳动保障行政部门的委托，可以对缴费单位履行社会保险登记、缴费申报、缴费义务的情况进行调查和检查，发现缴费单位有满报、漏报和拖欠社会保险费等行为时，应当责令其改正。劳动保障监察机构和社会保险经办机构应当建立按月相互通报制度。社会保险经办机构应当及时将需要给予行政处罚的缴费单位情况向劳动保障监察机构通报，劳动保障监察机构应当及时将查处违反规定的情况通报给社会保险经办机构。再次，公开、透明、公平、公正的信息登记、审核、披露制度是社会保险费征缴工作健康发展的重要保证。社会保险经办机构制定了统一的“社会保险费申报表”，缴费单位不仅要根据表格的要求如实填写有关的用人情况、工资表、财务报表等资料，而且应当每年向本单位职工代表大会通报或在本单位住所的显著位置公布本单位全年社会保险费缴纳情况，接受职工监督。社会保险经办机构应当对缴费单位送达的申报表和有关资料即时审核。对不符合规定的申报表提出审核意见，退缴费单位修正后再次审核。缴费单位、缴费个人有权按照规定查询缴费记录。社会保险经办机构应当至少每年向缴费个人发送一次基本养老保险、基本医疗保险个人账户通知单。
第二，对**市社会保险费征缴管理模式的评估。首先，以“社会保险费申报缴纳诚信单位”为核心的征缴管理模式符合现代立法精神，有利于推进诚信社会建设。依据我国现行法律，社会保险费的征缴是建立在缴费单位自行申报的基础上。这是法律对缴费单位、缴费个人的充分信任。但反之，如果缴费单位瞒报、漏报有关的用人情况、工资表、财务报表等基本资料，即使事后被行政主管部门稽核发现，施以经济、行政处罚，也将加大执法成本，浪费社会资源。而如果缴费单位瞒报、漏报有关的用人情况、工资表、财务报表等基本资料的行为事后没有被行政主管部门稽核发现，那更将损害职工切身利益，危及社会保险费的征收与积累。因此，加大诚信制度建设，培养缴费单位的诚信意识才是一种治本之策。其次，评选“社会保险费申报缴纳诚信单位”工程的启动，进一步细化了相关法律、政策条文的内容，加大了法律、政策条文的可操作性，使法律、政策更具生命力。
法律职业的基本特征篇6
论文关键词：高职院校;专业建设;教育生态学;生态因子
目前，高职院校面临的关键问题是如何完成从规模建设到内涵发展的转型，实现可持续发展。因此，必须研究推动高职院校发展的核心问题，即专业建设问题。这是因为专业建设是高职院校内涵建设的核心，也是提高教育教学与人才培养质量的关键。抓好专业建设，既能为高职院校发展确定方向，又能为高职院校提高人才培养质量提供保障，还能为高职学生顺利就业奠定基础。
事实上，近些年专业建设研究一直是高职教育研究中的重点，教育理论界对高职院校专业建设的内涵、特征及实现路径等诸多问题进行了相当多的探讨，并提出了许多颇有见地的见解。但是，我们注意到，这些研究大多集中在高职院校的专业设置与规划、专业培养目标定位、课程体系建设与改革、专业教学团队建设、校内外实训条件建设、校企合作实践项目建设等方面，也就是说，基本上是从静态、局部的角度出发。www.133229.Com因此，为了适应时代与教育的发展要求，有必要从教育生态学的视角对高职院校专业建设进行动态分析与全面审视，并对高职院校优化专业建设生态环境，提升专业内涵，实现可持续发展提出有益的策略建议。
教育生态学的基本原理
生态学是研究生命系统与环境系统之间相互作用的规律和机理的科学。自20世纪30年代以来，许多教育理论与实践研究者把生态学原理和方法运用到教育研究中，对人类生存的宏观环境和教育之间的交互关系进行了卓有成效的探讨，逐步形成了比较完备的教育生态学的理论框架。
教育生态学依据生态学原理，特别是生态系统、生态平衡、协同进化等原理与机制，研究各种教育现象及其成因，并进而掌握教育发展规律，揭示教育的发展趋势和方向。总体而言，这门学科的研究主要集中在三方面：第一，注重分析教育生态环境及其各种生态因子对教育的作用和影响，进一步明确教育的生态结构，从而阐述教育的宏观生态和微观生态；第二，在分析教育生态结构的基础上，力求全面阐述教育的生态功能，并揭示教育生态的基本规律，如教育生态的平衡与失调、教育生态的良性循环、竞争机制与协同进化以及迁移和潜移规律等；第三，努力揭示教育发展的规律和生态机制，探索优化教育生态环境的途径和方法。
教育生态平衡是教育生态理论的核心问题，是教育生态的一条基本规律，把握这一规律，就能从根本上全面揭示教育领域存在问题的实质，推动教育更好地协调发展。何谓教育生态平衡？理论界认为，教育生态大体上可以看作是教育系统内部诸要素之间的交互作用及其外部环境之间的物质、能量和信息交换的关系，而教育生态平衡则主要是指教育系统的综合平衡、运行高效、功能优异及其与社会环境的良好协调。
专业建设生态性及各影响生态因子
“生态”主要指生物与环境因素的相互关系。当研究高职院校专业建设时，我认为，专业建设与一定时空范围内的学校生态环境密不可分。也就是说，在教育生态学视野中，学校本身是一个完整的生态系统，专业、教师、学生以及学校内外环境等都是这个生态系统中的子系统或因子，因子之间始终存在物质、信息和能量的交流转换，并力求达到彼此之间的平衡。
对平衡的追求要求生态系统的各子系统以及各生态因子的运动变化发展都遵循物质运动的一般规律。但需要注意的是，若单从某个时段分析，不平衡现象是常态，而平衡现象则是非常态；若是从生命进化和生态系统进化的长远观点分析，平衡是相对的、暂时的、动态的，所有的生态系统实际上都处于貌似不平衡的“动态平衡”之中，是运动与平衡的统一。具体到高职院校专业建设这一生态系统而言，它是由许多生态因子共同构成的，诸多生态因子对整个系统发生综合影响，它们始终处于貌似不平衡的“动态平衡”之中。
仔细分析影响高职院校专业建设的诸多生态因子，我们可以将它们分成三类，即专业个体特征因子、学校外部特征因子、学校内部特征因子。这三方面生态因子构成了高职院校专业建设的三个层次环状生态圈，对高职院校专业建设都起着不可或缺的促进或制约作用。
专业个体特征因子，主要包括专业培养目标、专业教学计划、课程体系、师资队伍、校内外实训条件等。这方面的生态因子，在高职院校专业建设中起着核心因子的作用，是我们研究与实践中常常所说的“硬件”和“软件”，是专业办学水平与实力的具体体现，是人才培养工作的主要载体。
学校外部特征因子，主要包括高职教育发展的社会文化观念、法律和政策体系、经费保障等，实质上是政府和社会为高职教育发展构建的宏观环境或保障体系。对于完善高职院校专业建设而言，这一宏观环境或保障体系至关重要，这一点我们可以从近些年的高职教育发展中看到。目前，无论是招生规模还是在校生规模，高职教育在高等教育中都占据了“半壁江山”，实现了历史性的跨越式发展。高职教育当今的勃勃生机源于哪里？无非是经济社会发展对高职教育提出的前所未有的需求，教育事业发展为高职教育发展提供的良好基础，社会对高职教育的认可氛围，中央政府对高职教育发展的重视程度和中央财政对高职教育的经费投入强度等等。对此我们均归为政府和社会为高职教育发展构建的宏观环境或保障体系。
学校内部特征因子，主要包括由学校的办学理念、价值观、规章制度、组织结构、运行机制、校容校貌、教风学风等构成的学校文化。高职院校加强专业建设，提升专业内涵，目的是更加注重人才培养，更加注重知识创新，更加注重办学质量和特色，更加注重服务社会、引领社会，而这一切的背后，都需要一个无形而又无处不在的灵魂支配，这个灵魂就是学校文化。学校文化广泛渗透在高职院校专业建设中的各个环节，影响和支配着专业的发展方向、发展模式、发展特色和建设成果。在专业建设中，学校文化具有多方面的功能，主要包括主流价值观的导向功能，凝聚师生力量的激励功能，基于普遍文化认同而自觉遵守规章制度的规范功能，对师生思维、行为习惯和专业素养的熏陶功能。
促进高职院校专业建设的建议
高职院校专业建设作为一种生态现象，必须着眼学校的持续发展和专业的持续发展，努力遵循教育协调发展的规律与要求，解决好专业发展与校内、校外环境的矛盾，保持专业建设与发展的生态平衡，避免在专业建设与发展过程中出现内部生态链危机和系统整体效力减退等问题。依据教育生态学原理，对高职院校专业建设提出以下策略建议。
（一）全盘考虑，创设促进高职院校专业建设的稳定、平衡、有序的生态环境
1840年，j·李比希通过对比谷类作物的产量，发现农作物通常不受它所需要的大量的营养元素的限制，反而受那些只是微量需要的原料的限制。只要稍微加入所缺的微量元素，产量马上就会明显地提高，他由此说明这些微量元素是作物增产的“限制因子”，并以此为基础提出了生态学中著名的“限制因子”定律。
今天，“限制因子”定律已经从自然因素扩充到社会因素和精神因素。对高职院校专业建设生态系统而言,也同样存在着“限制因子”，而且是所有的生态因子都可能成为“限制因子”，起到限制性的作用，这些因素共同构成了高职院校专业建设的生态困限，制约着专业健康发展。因此，“应然”状态的专业建设，需要摆脱其生态环境中各“限制因子”的束缚，通过各生态因子的和谐共生来维持其生态环境平衡，最终实现专业内涵提升。摆脱“限制因子”束缚，促进高职院校专业建设，这是一个生态进化过程，是高职教育发展史的必然，也是高职院校专业发展的内在要求。
对高职院校而言，需要从教育生态平衡理论出发，统筹兼顾、整合优化影响专业建设的各生态因子，杜绝偏废其一，努力构建一个稳定、平衡的有效促进专业发展的模式，使高职院校专业建设回归“应然”状态与本质。
（二）加强生态调控，形成促进高职院校专业建设良性持续健康发展的生态循环
在教育生态理论中，任何一个生态组都有输入输出，而且存在着简单的或复杂的控制与反馈，在生态内外和各要素之间都会有信息的传递和转换。在生态构筑中，一方面要注意各要素的层次结构，另一方面更要注意信息的反馈和控制，使各种活动与管理工作形成一个环路和可控、不断向前发展的系统，使信息能够自动地反馈并进行不断调整，最终保证整个生态系统良性循环。
循此思路，在建立专业建设管理模式时，学校不仅要结合专业的内外部实际制定专业发展规划或方案与促进专业建设的制度或措施，而且要定期检查专业发展规划或方案与促进专业建设的制度或措施在执行过程中存在的问题，并针对存在的问题及时适当处理。
（三）激发促进高职院校专业建设的各生态因子，诱发专业办学水平由量变到质变
专业个体特征因子教育部《关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》指出：“高等职业教育作为高等教育发展中的一个类型，肩负着培养面向生产、建设、服务和管理第一线需要的高技能人才的使命，在我国加快推进社会主义现代化建设进程中具有不可替代的作用。”高职教育“要全面贯彻党的教育方针，以服务为宗旨，以就业为导向，走产学结合发展道路，为社会主义现代化建设培养千百万高素质技能型专门人才”。这些对高职教育的定位性表述，需要我们在专业建设中全面准确地理解，并一以贯之。具体而言，在专业建设中，我们需要准确定位专业培养目标，培养高素质高技能应用型人才；改革课程结构，建设与行业和专业发展接轨的专业课程体系；提升师资队伍水平，逐渐形成专兼职结合、结构合理的“双师型”专业教学团队；建设校内实训场所和校企合作实践教学基地，形成专业依托机制；重视专业建设研究，形成专业拓展机制等等。
学校外部特征因子如前所述，政府和社会构建的保障体系为高职教育发展提供了关键的战略机遇，有力推动了高职教育的新一轮发展。但我们也应看到，在社会环境中依然存在着诸多制约高职教育发展的因素，甚至力量还相当强大。例如，在社会文化观念中，“万般皆下品，唯有读书高”的传统观念依然是人们推崇的目标，并进而导致重理论、轻实践，重知识、轻技能，鄙视劳动生产，鄙薄职业技术等社会习惯；在法律制度方面，我国的《职业教育法》作为一个国家职业教育的基本法还远未完善，特别是行业企业承担职业教育的法律责任不明晰，利益驱动机制不健全，政府相关部门政策不配套，造成职业教育的校企合作办学缺乏必要的法律制度保障；在经济投入方面，目前我国高职教育依然存在“高成本”与“低投入”的矛盾，导致高职院校学费高、办学条件和教学资源相对短缺等问题。因此，在我们研究高职院校专业建设的过程中，不能忽视保障体系的完善。这就要求我们必须强化国家对高职教育发展的主导作用，不能一味认同市场机制的调节作用。作为政府，需要从国家战略高度出发建立完善的促进高职教育发展的法律、经费保障体系，努力增强高职院校的办学水平，进而增强高职教育对广大民众的吸引力，形成有利于高职教育发展的社会文化观念。
学校内部特征因子学校文化作为专业内涵提升背后的一个无形而又无处不在的灵魂，是研究专业建设必须思考的。高职院校在专业建设过程中必须将文化建设作为办学的一个战略基点。首先，将文化建设作为学校战略规划的重要部分，与专业建设相融相通。通过学校文化建设，从社会价值和发展战略的层面形成高度的文化自觉，深入思考专业的办学定位和文化使命，在服务大局的过程中主动对接区域经济产业的需求。其次，将文化建设体现在人才培养上。教风学风是学校文化的集中体现，又是决定人才培养质量的关键所在。因此，在专业建设过程中，必须牢固树立“以人为本”的理念，全心全意依靠教师共同建设与发展专业，全面反思学校课程教学、教师激励与考核、学生评价以及相应的奖学金评定等教学和学籍管理制度，努力营造适应具有社会适应能力、创新竞争能力的人才培养的教风学风。最后，将文化建设体现在学校制度设计上。制度文化在学校文化建设中处于中介的位置，通过制度设计与执行能够把理念转化为行动、精神转化为物质。制度设计的出发点不是约束人、惩罚人，而是具有激励导向功能，因此，需要建立尊重人才、凝聚人才、激励人才的规章制度，特别是人事分配制度、科研管理制度、财务管理制度、教学成果奖励制度、学术评奖制度等等，以制度建设带动学校文化的升华，并进而提升专业内涵。
法律职业的基本特征篇7
关键词：涉农；职务犯罪；从事公务
我国现行刑法对国家工作人员采取了列举式和概括式的立法方式，即：国家工作人员可以分为四种人员：（1）国家机关工作人员；（2）国有单位中从事公务的人员；（3）受委派的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。理论界和实务界对于作为兜底条款的第四类人员的具体认定标准等一直存在着争议，致使在实践中对此类人员犯罪的处理上存在着偏差。
由于农村事务的繁杂性，致使此项争议在处理“村官”犯罪问题上表现的尤为明显。
如何理解“其他依照法律从事公务的人员”这项规定呢？具体到村委会等基层组织工作人员的涉农职务犯罪，2000年4月29日九届全国人大常委会第十五次会议进行了解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；（2）社会捐助公益事业款物的管理和发放；（3）土地的经营、管理、和宅基地的管理；（4）土地征用补偿费用的管理和发放；（5）、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
实践的复杂性，致使在处理涉农职务犯罪的问题上出现了很多问题，需要在理论曾经进行探讨：
一、“国家工作人员”的本质特征
一般而言，对于“其他依照法律从事公务的人员”这种概括性规定的正确理解，应以法条列举性规定中所表明的共同特征为基础，方可不偏离立法者的原意，保持法律条文的一致性。也即对“其他依照法律从事公务的人员”的正确界定，应以国家工作人员的本质特征为区分标准。
目前理论界对于国家工作人员的本质特征并无太大的争议，及“从事公务”，在司法实践中之所以在主体认定的问题上存在不同的理解，主要是对于“从事公务”的内涵和外延存在争议。
（一）“公务”的内涵
《现代汉语词典》对于“公务”是这样解释的：关于国家或集体的事务。可见，“公务”在一般意义上包括两类，即国家事务和集体事务。但这是否就是刑法意义上的“公务”？目前，学理上对此问题存在着分歧：一种观点认为，刑法意义上的“公务”即包含国家事务和集体事务；另一种观点则认为，刑法意义上的“公务”仅指国家事务。第二种观点有一定的法律意义，主要是因为：
其一，从《刑法》第93条的立法精神的角度分析。该条文分为两款，第一款规定“国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员”；第二款规定的是“以国家工作人员论的准国家工作人员”。而这两类人员从事的事务明显应为国家事务。再者，1988年1月21日全国人大常委会公布实施的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将国家工作人员、集体经济组织工作人员并列为贪污、贿赂罪的主体，这即是把集体经济组织工作人员与国家工作人员区分开，那么，集体经济组织工作人员所从事的集体事务自然不属于国家事务了。
其二，在《关于刑法第九十三条第二款的解释》中，关于村委会等基层组织在何种情况下以国家工作人员论的规定中可以看出法条中规定的七种事务明显的属于国家事务的范畴，排除了集体事务，这也进一步肯定了该种观点。
综上所述，公务的范围为国家事务，不包括集体事务。
（二）“公务”的特点
对于“从事公务”的具体理解，最高人民法院在2003年颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中作了具体规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责”，强调“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”，并将“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、收银员、售票员等所从事的工作”，从公务中予以排除。从上述定义中，可以概括出从事公务所具有的特点。
1、国家代表性
公务是代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等进行的一项事务，而非代表个人、或者某个集体，即进行公务的权力来源于国家，是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现。
2、管理性
此处的管理，即是对国家事务进行的广泛的管理行为，其在形式上体现为：组织、领导、监督、管理等职责。政府的职能主要包括四项，即政治职能、经济职能、文化职能、社会职能，从事该四项职能的过程中，管理性是重要的体现。而这区别于直接从事具体物质生产或社会服务性的劳务活动。
3、职权性
如法条所述，“职权表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”具体来说，职权即是从事公务的前提。国家工作人员在从事公务的过程中，只有具备一定的职权，才会对国家事务展开相应的管理，如果不具有相应的职权，那么从事公务便丧失了其工作的基础，也不具有相应的效力。
二、涉农职务犯罪中的身份认定
根据《关于第93条第2款的解释》，在涉农职务犯罪的认定中，往往会出现以下问题：其一，“村民委员会等村基层组织人员”这一表述中，“等”字如何理解；其二，作为兜底条款的“协助人民政府从事的其他行政管理工作”，应如何具体界定其范畴。
（一）对“村民委员会等基层组织人员”的理解
从我国农村当前的社会现实情况看，大致有三类村级基层组织：一是村级自治组织，包括村民委员会；二是村级党组织，包括村党支部；三是村级经济组织，包括村经济合作社等。
1、村民委员会工作人员
村民委员会中从事管理职责的人员属于农村基层组织成员，如村委会主任、村长。目前在实践中存在着较大争议的是，村民委员会分设的村民小组长和下属委员会负责人，是否属于“村民委员会等村基层组织人员”。
其一，1999年6月18日最高人民法院针对四川省高级法院请示作出了《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性问题的批复》（以下简称“《批复》”）：村民小组组长利用职务便利非法占有集体财物的行为应按职务侵占罪处理。根据该《批复》中对该行为的定性是基于村民小组组长从事的是非法占有集体财物的行为。而如前所述，“国家工作人员”的本质特征是“从事公务”，此《批复》中所指的是村民小组的内部事务，非法侵占的也是集体财物，应属于集体事务，不属于“公务”范畴。
其二，《村民委员会组织法》第10条规定：“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干小组，小组长由村民小组会议推选。”第25条规定：“村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会。村民委员会成员可以兼任下属委员会的成员。”可见，村民小组及下属委员会都属于村民委员会的派生机构，是村民委员会的有机组成部分。既然村民委员会包括在基层组织之内，则村民小组与下属委员会也应包括在基层组织之内。
2、村党支部工作人员
村党支部应属于基层组织范畴，该观点在实践中已经普遍被接受。《村民委员会组织法》第2条第1款规定：村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。第3条规定：中国共产党在农村的基层组织，按照中国共产程进行工作，发挥领导核心作用；依照宪法和法律，支持和保障村民开展自治活动、直接行使民力。从上述规定可以看出，村民委员会是在中国共产党领导下的基层群众性自治组织。如果，村民委员会在从事公务时，利用职务便利的行为可以构成贪污罪、、挪用公款罪，而处于领导地位的党支部成员却不用承担相应的责任，这显然是不符合刑法的基本精神，亦与情理不符。
3、村农业生产合作社等农业集体经济组织
《民法通则》第74条第2款规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”全国人大法工委《对关于村民委员会和村经济合作社的权利和关系划分的答复》规定：“集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有的，应当由村农业生产合作社等农业集体经济组织经营、管理，没有存农业集体经济组织的，有村委会经营、管理。”可见，村农业生产合作社等农业集体经济组织与通常意义上的经济组织存在着不同，其在一定程度上代行了村民委员会的部分职责，除自身经营外，还对农村生产承担着管理的职责，因此，村农业生产合作社等集体经济组织成员属于农村基层组织人员的范畴。
（二）对“从事公务”的理解
村民委员会等村基层组织在实际工作中，主要有三方面的任务：其一，公务行为。即协助政府从事一定范围内的行政管理工作。如前所述公务行为应包含国家代表性、管理性、职权性三个特征。具体来说，就是《关于第93条第2款的解释》中所列的7项工作。其二，自治事务。即全国人大常委会立法解释规定的非经营性质的村内公益事业和公益服务等自治事项，如村庄公共设施建设、修桥筑路、兴修水利等公益性事务等。其三，村级经营活动。如营利性的商品房建造、村办企业工程发包、村办企业的经营、集体房屋的出租等。
在处理涉农职务犯罪时，应当将三种组织（党支部、村民委员会、合作社）与三种职务（公务、自治事务、经营事务）排列组合，然后决定当事人的行为应当适用哪一法律来定性。只有在从事公务时，村基层组织利用职务便利实施的犯罪才能认定为贪污贿赂类犯罪。在从事村内自治事务、经营事务时，村基层组织成员利用职务便利实施的犯罪应认定为职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员。
比如，在某村的荒山发包的过程中，村基层组织成员利用职务便利收受贿赂，其行为应如何定性。对该发包行为应具体分析。如果发包合同中，写的是在荒山上开采资源，开采资源的审批属于“从事公务”，则应定性为。如果发包合同中写的是在荒山上栽树，此行为属于村内自治事务的范畴，其收受贿赂的行为认定为非国家工作人员较为妥当。而如果村民在承包荒山后擅自开采资源，则其后续行为并不影响该事件中对村基层组织成员收受贿赂行为的认定。
三、涉农职务犯罪中出现的新问题
随着中央对三农问题的日益重视，新农村建设进行得如火如荼。由此引出的职务犯罪也层出不穷。杭州市的一个案例颇具代表性：
新农村建设中，杭州市推出村庄整治建设、示范村建设、中低产田改造、通联网建设等工程，这些工程由市、区、镇预拨整治经费，在进行具体的建设项目过程中，政府与村组织共同组织进行招投标，工程建设项目实施完毕后，市、区相关部门进行检查验收，并根据工程财务审计结果补助建设资金。杭州市余杭区苕溪村在实施上述项目的过程中，其村党委书记许某，党委副书记、村民委员会主任陈某，党委副书记、村民委员会副主任孟某，利用职务便利收受他人贿赂。对于陈某等三人行为的定性，存在着较大争议。
第一种观点认为：村庄整治建设、示范村建设、通村联网建设、中低产田改造工程的实际建设主体和责任主体是人民政府：工程建设资金主要来源于政府投入；工程的创建任务已列入政府考核范围；工程的组织实施均由政府文件予以详细规定；工程检查验收的主体是政府及相关职能部门。陈某等三人作为村基层组织人员，在具体负责实施涉案工程，系协助人民政府从事行政管理工作，再次过程中接受承接工程的个体建筑承包商贿赂的行为，应当构成。
第二种观点认为：涉案各项工程均由苕溪村村民委员会具体负责实施，系以村委会的名义，而非政府名义对外处理事务；村委会负责与工程承办方结算，工程款项从村委会账户内支付；涉案财政资金系补质，其所占工程建设资金的比例不能说明项目的性质。涉案工程从本质上讲属于苕溪村自治范围内的集体事务，而非政府职务，陈某等三人的行为应定性为非国家工作人员。
如前所述，对涉农职务犯罪中的身份认定，应从两方面予以考虑。其一，形式特征，即主体是否属于村民委员会等基层组织成员；其二，本质特征，即该主体所从事的行为是否属于从事公务的行为。对于本案的分析，应具体到涉案各项工程所包含的各项具体事务，结合村内历史传统及政府文件等资料，分析所涉事务是属于“公务”范畴，还是“村内自治事务”范畴。如村庄整治建设、示范村建设项目中包括的房屋美化、村道硬化、路灯亮化、环境洁化、村庄绿化等工程即应属于村内自治事务，在该项事务上利用职务便利收受贿赂的行为，即应构成非国家工作人员。
四、结语
社会发展日新月异，法律条文的局限性不可避免，对法律条文的不同理解容易导致观点不一，裁判不一，出现同案不同判的情况。尤其对国家工作人员的认定等疑难问题上，应当出台相关的司法解释，尽量细化对法律的条文规定。如对《关于第93条第2款的解释》中关于“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作”的理解，就应出台相关司法解释，以进一步明确“协助人民政府从事行政管理工作”的特征、要求等。另外，具有抽象性的法律规定，常常具有不确定性和多义性，遵循裁判先例，加强案例指导是保证上述情况案件定性同一性的最佳途径。
[参考文献]
[1]江礼华：《论国家工作人员范围的界定》，《中央检察官管理学院学报》，1998年第4期。
[2]孙谦、尹伊军：《国家工作人员职务犯罪论》，《法学研究》。
法律职业的基本特征篇8
刑法设定国家工作人员作为特殊的犯罪主体，目的是保障国家政务的廉洁性、公正性、严肃性，维护国家的声誉和威信，体现严格要求国家工作人员奉公守法、克尽职守、全心全意为人民服务的宗旨。由于国家工作人员这个法律概念涉及到司法实践中对案件的侦查管辖分工和对被告人的准确定罪量刑，因此正确理解国家工作人员的范围极为重要。准确理解《刑法》第93条规定的“国家工作人员”的内涵与外延，有助于司法实践中的区分犯罪与非罪、准确的定罪量刑，提高国家的司法水平，保障国家、集体和个人的财产安全及公民的人身安全。
一、国家工作人员的特征。
辩证唯物主义认为，无论是在自然界还是在人类社会中，一事物之所以成其为该事物并与他事物相区别，是由其特定的质的规定性和量的规定性决定的。一般地说，质的规定性是事物内在的规定性，或称本质特征或本质属性；量的规定性是事物外在的规定性，或称形式特征。因此，我们可以说质与量的对立统一或者是本质特征与形式特征的对立统一决定了某一事物特定的性质。国家工作人员的概念也不例外，同样是本质特征与形式特征对立统一的产物。
（一）国家工作人员的本质特征
什么是国家工作人员的本质特征？我们可以根据我国刑法和部分国际公约来理解。新《刑法》第93条规定，国家工作人员可以包括4种人员：（1）在国家机关中从事公务的人员；（2）在国有单位和人民团体中从事公务的人员；（3）受国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。虽然上述4种人员的工作机构、单位或者工作方式有很大差别，但他们都有一个共同点，就是都属于“从事公务”的人员。
《联合国反腐败公约》第二条规定：“公职人员”系指：1.论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也无论该人的资历如何；2.照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或提供公共服务的任何其他人员；3.缔约国本国法律中界定为“公职人员”的任何其他人员。同样我们可以得出国家工作人员都属于从事公务的人员。因此，我们可以说，“从事公务”是国家工作人员的本质特征。
公务即公事，《宋史、张鉴等传论》：“从吉（慎从吉）勤于公务，而疏于训子”。[1]显然，从字面看，公务是相对于私务而言。所谓“从事公务”，一般是指国家公共事务，即“从事组织、监督、管理事务性质的活动，具有一定的管理职权”[2].我们认为，这种释论似过于简单，未能揭示新《刑法》条文所规定的“从事公务”的丰富内涵，因而有必要加以深入研究，以充分展示其全部内容。
长期以来，学界对“从事公务”也有不同的理解。其中具有代表性的观点有以下四种：第一种观点认为，从事公务就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”。[3]第二种观点认为，从事公务是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”。[4]第三种观点认为，从事公务是指“依法所进行的管理国家、社会和集体事务的行为”。[5]第四种观点认为，“公务活动实际上就是履行职务的活动”。[6]
我们认为，对于“从事公务”，应当从活动的职能性和内容性两个方面或两个层次上来加以认识和把握。
首先，从活动的职能来看，从事公务的活动是一种具有领导、指导、组织、监督、管理性质的职能活动。这种职能活动，也可以简括为管理活动。它通常是以有关的主体享有一定的管理职权为前提的。如某个国家机关依法享有监督、管理某项业务领域的职权；某个社会团体获授权而享有协助政府管理某项活动的职权；某个政党依法享有执政或者参政即主持领导或参与领导国事的权力；某个个人因担任某项职务而享有监管某方面工作的职权等。没有一定的管理职权，是不可能从事公务这样的职能活动的。
其次，从活动的内容来看，从事的公务是属于公共事务。公共事务在实践中的范围比较广，种类也较多。概括地说，公共事务可以分为这样几类事务：（1）国家事务。这类事务是关系国家、独立安全、领土完整及国计民生的事务。如制定法律、制定国民经济发展计划、建设国防、进行外交等。（2）地方事务。指关系到地方经济、文化、社会发展的重大事务。如修建辖区内的重大公益工程项目、颁布地方法规、规章等。（3）社区事务。指关系到一定社区范围内居民正常生活的事务。如组织社区范围内的居民进行文体活动、支援地方建设等。（4）企事业单位事务，指关系到某个单位、组织、团体正常的业务活动进行管理的事务。这里的“单位”，不限于是国有企事业单位，还可以包括非国有的企事业单位。因为，根据《刑法》第93条的特别规定，国家工作人员还应当包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有单位中从事公务的人员。（5）社会公益事务，指关系到公共利益的各类慈善救助活动，如帮助贫穷儿童上学的希望工程、帮助贫穷妇女脱贫的幸福工作、帮助患病者、受灾群众的损款资助活动、“青年自愿者”活动等。但是，应当指出，国家工作人员所从事的公务，无论其属上述哪一种公务，都具有与国家公权力、地方公权力或者国有企事业单位的经营管理活动、人民团体的公共职能活动等具有直接联系的特点。如果某种公务不具有这个特点，那就不能成其为国家工作人员所从事的公务。因此，我们基本同意“公务是指具备法定权务和义务，由国家行为或者国家权力派生的行为”的观点[7].
所以，从事公务必须具有上述两个特性的活动。或者简言之，是管理公共事务性质的活动。这是判定是否构成国家工作人员的本质特征。当然，除上述两个主要因素外还涉及到时间因素，在上班时间实施的行为一般是公务，下班后实施的行为一般不是公务；同时还要考虑有无合法依据因素。接受命令，指令或领导安排、委托实施的行为公务，个人擅自作出的行为不是公务。
（二）国家工作人员的形式特征
国家工作人员除必须具备“从事公务”的本质特征外，还必须同时具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。我国刑法学界学者将此特征称之为“身份特征”，并认为“身份”与“公务”是相辅相成，二者不可或缺的关系。[8]这种观点应当得到肯定。
依照新《刑法》第93条第1款的规定，在国家机关中从事公务的人员是标准的国家工作人员，即国家机关工作人员。而依照新《刑法》同条第2款规定，在国有单位、人民团体中从事公务的人员，受国有单位委派在非国有单位中从事公务的人员和其他依法从事公务的人员，以国家工作人员论，即为准国家工作人员。总之，无论是国家机关工作人员，还是其他形式的准国家工作人员，都必须是在特定的机构中从事公务，或者受委派从事公务，或者依法从事公务。这是“从事公务”的形式特征，舍此不能成为国家工作人员。因此，“公务行为的主体在行政上隶属于国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体，并且通过依法选举、任命、聘任、委派等方式”[9]取得职务身份，是成为国家工作人员的必要条件和途径。
二。国家机关工作人员的外延。
（一）国家机关工作人员的认定。
如何理解和把握国家机关工作人员的范围，是研究国家工作人员概念首先应当解决的问题。我国立法与司法实践对于国家机关有广义与狭义两种理解和规定。根据宪法和有关法律的规定，狭义的国家机关仅指国家的权力机关即人民代表大会和地方各级人民代表大会，国家的行政机关国务院和地方政府，国家的代表机关国家主席，国家的军事机关中央军事委员会，国家的审判机关和检察机关。有的人认为，国家机关工作人员除包括狭义的国家机关的工作人员外，还可以包括中国共产党机关的工作人员、人民政协组织的工作人员。我们认为，这种观点是比较妥当的。
国家机关的范围也就是外延如果过宽则可能出现罪及罪刑失衡的现象；如果过窄，则不利于惩处犯罪，如党的机关工作人员泄露国家机密，就无法定罪处刑。那么国家机关到底应该包括哪些呢？我认为，刑法中的国家机关应是指广义的国家机关，不仅包括宪法规定的六类国家机构，还应当把各级党的机关、各级政协机关、各级军事机关当成国家机关处理：
1、各级党的机关和各级政协机关。刑法第93条提到以下三类组织，即国家机关；国有公司、企业、事业等单位、人民团体；非国有公司、企业、事业单位、社会团体。从这种分类中可也看出，中国共产党各级组织和政协组织是包含于国家机关之中的。第一，以为对执政党和参政议政党，作为基本法的刑法典不可能对其作出规定，从93条来看，他们不属于人民团体和社会团体，只能归类到国家机关之中。第二，从刑法分则来看，国家机关也包含了中国共产党和组织和政协组织。分则第九章是以国家工作人员为主体的渎职罪，若不包括中国共产党和政协机关中从事公务的人员，则会遗漏在这些机关中工作人员的犯罪行为，一回事法网有失严密。第八章是以国家工作人员为主体的贪污贿赂罪，行贿罪的对象是“国家机关、国有、企业、事业单位、人民团体”，执政党各级机关完全有可能成为行贿的对象，故而从立法的严密性来说，共产党和政协理应包含在国家机关之中。第三，从我国宪法的纲领性规定来看，中国共产党在我国的政治、经济、社会生活等各个方面起着领导的作用；人民政协是参政议政机关，只是我国的国体和政体，作为基本法的刑法必须体现这一点，如仅仅拘泥于某个发条的规定，则未免有“一叶障目，不见泰山”之嫌。
2、各级军事机关。军事机关是国家的机器和工具之一，理应属于国家机关。虽然修订后的刑法将军队中从事公务的人员渎职犯罪和妨害军事机关正常活动的犯罪分别在第十章的军人违反职责罪和第七章的危害国防利益罪中作了相应在的规定动作，但对军队院校中从事公务人员贪污贿赂方面的犯罪以及利用职权进行的报复陷害等犯罪未单独作出规定，因此还必须将各级军事机关列入国家机关。军队作为国家机关在《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中已有规定，虽然该决定现已失效，但仍应在修订后的刑法中对其立法精神予以参考。
同时，我们这种理解也不违背《联合国反腐败公约》中关于“公职人员”的规定，各级党的机关和各级政协机关和各级军事机关应该属于“缔约国本国法律中界定为‘公职人员’的任何其他人员”这一范畴。
（二）行政性公司中从事公务的人员的身分的认定。
我国目前存在的部分留有行政机关痕迹或暂时代行或受委托代行部分行政管理职能的公司，即所谓的“行政性公司”，如电力公司、烟草公司、自来水公司、煤炭公司、煤气公司、铁路公司等，它们或以公司的形式成立，或是有原来的行政机关演变而来的，总之他们具有双从性，即行政性、企业性。笔者认为它们是市场经济改革的过渡型机构，随着市场经济制度的改革和完善，尤其是政企分开力度的加大，其最终会转变成一种纯粹的国有经济管理组织或社会管理服务组织，或公益服务组织。到完全转变后，我们有充足的理由说明这类主体是完全区别于国家机关的国有企业、公司。但现阶段，基于它们的所具有的行政性，我们不能把它们中的所有人员和国家机关工作人员完全区别开来。笔者认为，在这些公司的行政性完全消除之前，这些公司中的符合以下条件的人员，人应该当作国家行政机关工作人员看待：
1、具有一定行政职务（国家公职）及具有执法资格（形式要件）；
2、能够代便国家行使一定的行政管理职权，如人事任免权、组织管理权、行政处罚权等，也即依法具有执法权限（实质要件）。
符合这些条件的人员，自然不能和行政机关工作人员完全隔离开来，如果把这部分人排除在渎职罪等犯罪主体之外，显然不利于维护国家和人民的利益。
三、准国家工作人员的外延。
“准国家工作人员”是相对于“国家工作人员”的亚称谓，辞书将“准”字解释为：“程度上虽不完全够，但可以作为某类事物看待”［10］，也即刑法所讲的“以国家工作人员论”。根据刑法第93条第2款的规定，准国家工作人员有三类：（1）在国有单位和人民团体中从事公务的人员；（2）受国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；（3）其他依照法律从事公务的人员。一直以来，理论界对“混合所有制公司、企业”中工作人员、上述第3类人员的理解和认识存在着分歧，如何理解这些人员的归属和性质将直接影响我国的司法质量和国家、公民的利益。
（一）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
国有公司是指公司财产完全属于国家所有的有限责任公司和股份有限公司；根据我国《全民所有制企业工业企业法》第2条的1、2款规定，国有企业是指财产完全属于国家所有的企业。与此相对应，非国有公司、企业是指财产不属于国家所有或者不完全属于国家所有的公司、企业。国有事业单位是指国家投资兴办、管理，从事科研、教育、体育、卫生、文化、新闻、广播电视等事业的单位。人民团体是指各派，工商联，各级工、青、妇等人民团体。
（二）国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员。
这类人员是受委派从事公务的人员，他们代表国家，为了国家的利益到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务，他们的权力来自于“委派”。“委派”是指为任何派出，受委派从事公务的人员，无论其先前身分如何，只要是受委派从事公务的，即应当视为国家工作人员。
虽然我国刑法和相关司法解释对这类犯罪主体作出了规定，但是没有对这类主体的财产型犯罪的犯罪对象的认定方法加以规定。少数人认为，这类国家工作人员所侵犯的财产应该按照其所侵犯的国家公共财产的数量定罪量刑。这种观点是不妥当的，非国有公司、企业的资本结构可分为两类，即混合所有制和完全私有制。如果按照上述观点，显然不利于对非国有财产的保护。司法实践当中把这类人员所侵犯的财产全部按照国家共有财产处理，这是合理的。同时，国家立法、司法机关应该尽快对这方面立法或者作出司法解释，以便为司法实践提供准确的定罪量刑标准。
（三）国有参股的公司、企业中受委托人员的认定。
随着我国经济体制改革的进行，我国出现了与以前单一的公有制经济不同的混合所有制经济和私营经济。混合所有制公司、企业是有不同性质的资本组成的公司、企业。显然它们不属于国有公司、企业的范畴。在混合所有制公司、企业中，对于由国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员，在前面已经作过论述，即把它们视为国家工作人员处理。
但在这类公司、企业中，往往有一部分工作人员或者全部工作人员不由国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员，如国有参股的公司、企业在社会上聘请的总经理、部门经理等管理人员，他们是受委托从事对该公司、企业的管理活动。他们所从事的管理活动既涉及到国家公共财产，也有非公有财产。我们不能武断地说他们从事的是国家公务；同时他们也和非国家工作人员犯罪有很大的区别。对于这类犯罪主体如何认定，对于保护国家、集体和个人的利益至关重要，学界对这个问题的看法也有不同的看法。第一种观点认为，既然国有参股的公司、企业中的国有成分是国家公共财产，那么对国家公共财产的管理就构成国家公务的一部分，管理国家公共财产的人员就是“其他依照法律从事公务的人员”，是以“国家工作人员论者”。并且认为这类人员涉及财产型犯罪时，犯罪的对象在抽象上按照国有资产所占的比例划分。[11]第二种观点认为，应当将国有控股的公司、企业中的这类人员“国家工作人员论者”，非国有控股的公司、企业中的这类人员不“国家工作人员论者”。并且认为对于国有控股的公司、企业中的这类人员在财产型犯罪的对象认定上，将所涉及的财产都按照国家公有财产计算。[12]第三种观点认为，这类受委托进行管理活动的人员，刑法和相应的司法解释已经明确的指出不按照国家工作人员看待，其不是“以国家工作人员论者”。
显然，前两种观点首先是不符合我国现行刑法和相应司法解释的规定的。另外，第一种观点不符合刑法基本原理，如果对犯罪对象的按照国有资产的比例划分，那就会出现一个行为同时触犯了“挪用公款罪”和“挪用资金罪”两个罪名的情况，对同一个行为进行了两次评价。对于第二种观点，笔者认为也是不合理的。对于国家控股的公司、企业中的国有财产按照国有公司、企业中的财产保护，但同样作为国有财产，到了非国有控股公司、企业，有什么理由不应该受到同样的保护呢？笔者赞同第三种观点，其不但具有法律法规的依据，在司法实践中也得到了充分的体现。
首先，根据罪行法定原则，既然这类受委托管理公司、企业财产人员的犯罪行为在刑法里已经作出了明确的规定，例如刑法271条、272条对这类人员职务侵占、挪用资金的规定，我们就因该按照规定处理。
第二，司法解释也明显把这类人员排除在“国家工作人员”之外。2001年5月22日，最高人民法院审判委员会第1176次会议通过了《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》。该《批复》明确：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚”。上述《批复》尽管是最高人民法院对重庆市高级人民法院《关于股份有限公司中从事管理工作的人员侵占本公司财物如何定性的请示》的答复，但从其内容看，实质上是对国有公司及国有公司中国家工作人员的界定，即国有资本控股、参股的股份有限公司，不属于刑法第93条规定的国有公司，其中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。在以往的司法实践中，对于国有公司的认定，有纯国有说、国有绝对控股说和国有相对控股说之争。其中，国有绝对控股说为司法部门所认可。但是，根据上述《批复》，国有公司的认定，应采用纯国有说，即国有资本百分之百属国有性质的，才能认定为国有公司。与之相适应，国有参股的公司、企业中的受委托人员也应该不是“以国家工作人员论者”。
同时笔者认为，该司法解释明确了国有公司及国家工作人员性质的判定标准，不仅适用于股份有限公司，而且适用于有限责任公司及其他企业。不仅适用于贪污罪、职务侵占罪，而且还适用于、挪用公款罪等其它国家工作人员的犯罪。
第三，随着改革的不断深化，即使是国有控股的公司、企业，也存在多级控股的情况，二级以下的子公司中的国有资本越来越少，甚至已经失去控制地位。如果按照上述第一种或者第二种观点来认定这类人员，必将给理解上造成很大的混乱，尤其是对犯罪对象的确定将是理论上和实践中一个更大的难题。
第四，从《联合国反腐败公约》第二条规定来看，“2.照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或提供公共服务的任何其他人员”这当中明显强调公营企业中的人员理解为“公职人员”，并且按照通说，公营企业是指全部财产属于国有的企业。所以把“国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员”排除在“公职人员”之外也是合理的。
（四）“其他依照法律从事公务的人员”的理解。
这类人员是指依照宪法和行政法律、法规被选举、被任命从事公务的人员。如人民陪审员；由法律、法规授权行使行政管理职能的组织的人员，如市场管理委员会的工作人员等；受行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员，如计划生育专管员，城市物业管理机构的工作人员。
但对于依照《村民委员会组织法》、《居民委员会组织》等法律选举产生的村委会委员，居委会委员是否为国家工作人员，理论上存在争议。实践中存在着肯定说、否定说与折衷说等三种不同的意见。否定说认为，不能按国家工作人员论。主要理由是：他们不属从事特定公务的人员。因为，“公共事务可以包括国家公务与集体公务。……国家公务是指代表国家对政治、经济、文化、体育、卫生和军事等方面进行领导、组织、监督、管理和指导，具有国家权力性、行政性及面向社会的特点。基层自治组织即村（居）委会……从事的是集体公务，故不能视作国家工作人员。”[13]肯定说则认为，能够按国家工作人员看待。其主要理由是：“把公务划分为国家公务和集体公务缺乏法律依据-法律上从未作此要求。村（居）委会主任等，只要是依法从事公务的，就应算作国家工作人员。”[14]折衷说则认为，对“城镇居民委员会组成人员、农村村民委员会组成人员是否为国家工作人员，这不能一概而论。当居民委员会、村民委员会的领导代表国家行使诸如计划生育、征兵、收取税费等公务时，应属国家工作人员的范围。”[15]也就是说，主张应当根据“两委”成员所从事的工作性质来具体分析和认定其身份性质。
笔者赞成折中说更合理一些，这种观点不仅能在实际生活中能找到案例，而且能够从法理和法律法规上找到相应的依据。首先我们能从法律法规上找到依据，2000年4月29日，第9届全国人大常委会第15次会议通过了《关于第九十三条第二款的解释》。该《解释》明确，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理、社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费用的管理；、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作的，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。村（居）委会的组织人员在从事《解释》所规定的行为时，他们的行为具有前文所述的国家工作人员的“从事公务”的本质特征，同时具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征，他们在这种情况下应该视为“其他依照法律从事公务的人员”。
但对解释规定以外的情况不能按照国家工作人员对待，理由如下：（1）“两委”并非一级政权组织，而是群众性的自治组织。这一组织的自治性质决定了其组成人员不具有国家工作人员所要求的“公务活动”与“职务身份”两个特征。首先，虽然村民委员会任务之一是“办理本村的公共事务和公益事业”[16]，居民委员会的任务之一是“办理本居住地区居民的公共事务和公益事业”[17].但是，这种公共事务是自治性的事务，不具备与国家公权力、地方公权力或者国有企事业单位经营管理活动、人民团体的公共职能活动等具有直接联系的特点。因而这种自治性事务与国家工作人员所从事的公共性的管理事务是根本不同的，即不具备国家工作人员“从事公务”的本质特征。其次，“两委”的组成人员不是在法律要求的特定的机构中从事公务，或者受委派从事公务，或者依法从事公务。因而也不具备国家工作人员“从事公务”的形式特征或身份特征。（2）两委“组成人员是社区群众自己选举产生的，而不是由国家任命的。因此在一般情况下，法律也不应对其自治性事务加以干涉。如果其负责人有违自治组织章程或者其他村规民约、街规民约的，可以自治性组织内的群众通过一定的适当程序对负责人进行罢免或者作出其他规定的处分。（3）”两委“组成人员的工资及其工作经费绝大部分是由其所辖的集体企业及村民、居民集资而来，而不是由国家财政拨款的。因而他们所在的组织性与国家工作人员所在的单位性质也是很大不同的。（4）从权利义务对等原则来看，其平时不能享受国家工作人员的各种物质待遇和福利，但在犯错误时却要按国家工作人员受到处罚，这是不公正的。（5）”两委“工作人员数量庞大，将其纳入国家工作人员范围，不仅会使刑法上其他条文所规定的相同的主体范围扩大，而且还会使刑法上其他条文所规定的相同的对象范围扩大，使刑法的处罚调整而出现意料不到的极大扩张。如新《刑法》第277条规定的妨害公务罪，其侵害的对象必须是正在依法执行职务的国家工作人员。据此，该犯罪也将扩大到阻碍”两委“组成人员正当履行职务的行为。这显然是违背了立法原意的。（6）当前”两委“工作人员确有一些严重腐败现象存在，但基层工作十分难做，一般不必动用刑罚来制裁这种腐败，可作其他处理。如果确有必要动用刑罚加以制裁，也不应以立法或者司法解释的方式将”两委“工作人员解释为国家工作人员，而应在刑法上单立条文作出专门的规定。
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法律职业的基本特征篇9
自1996年实行税收征管改革，推行新的税收征管模式以来，虽然我国税务稽查制度已得到长足的发展，但仍然存在诸多问题，无论在法律定位还是机构设置方面，无论在理
论建构还是制度设计方面，都存在着一些矛盾、冲突和偏差。
【一)税务枪查的目标及其法律定位
税务稽查的目标与法律定位，是税务稽查整体制度构建的基石。目标与任务的明确是税务稽查制度存在的基本出发点，而法律定位的清晰则是税务稽查制度的合法性和效率性依据。但我国现有的制度体系不仅对税务稽查没有明确的界定，同时现行有效的规范性文件之间也存在不一致或矛盾之处，导致对税务稽查基本内涵和外延的不明确。
1.法律层面的制度缺失。我国现有法律和行政法规并没有对税务稽查进行明确的界定。《中华人民共和国税收征收管理法))(以下简称《税收征管法》)只在第11条规定“税务机关负责征收、管理、稽查、行政复议的人员的职责应当明确，并相互分离、相互制约”，除此之外再无对“稽查”的表述。我们可以将之理解为税务稽查的最终目标同征收、管理等都是服务于税法功能与税收法治的实现，只是在具体实现的途径上有所不同，并且必须与征管等职能严格执行“相互分离、相互制约”。在《税收征管法实施细2则》中，也并未对税务稽查制度进行明确，只是对《税收征管法》第14条【2】关于税务机构设置方面进行了说明，《税收征管法实施细则》第9条规定:“按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。”但这种专司职责是否就是税务稽查的全部职责，或者说税务稽查是否还存在着广义与狭义的区分，若存在种种区分在现实制度中的具体反映又当为何?除此之外，对于稽查机构的职能等再未明确，只在第六章“税务检查”部分规定，“税务机关应当制定合理的税务稽查工作规程”。
因此，从立法法意义上的“法律”体系理解，能够准确界定、有效规范税务稽查基础制度的“法律”并不存在，这种法律定位上的缺失不仅使得税务稽查制度缺乏基本的法律依据，也使得税务稽查制度在具体实施中更多地依赖于税务部门的通告，更使得其合法性与正当性受到社会的质疑。
2.规范性文件的冲突矛盾。由于法律层面的制度缺失，对于税务稽查的理解和实践操作，更多地表现为以税务部门的通告等为依据。2001年《税收征管法》修订后，新
的税务稽查工作规定一直没有出台。因此，1995年国家税务总局的《税务稽查工作规程))(国税发「1995〕226号)成为指导税务稽查工作的具有普遍约束力的制度规范。该规程规定了税务稽查的基本任务是“依照国家税收法律、法规、查处税收违法行为，保障税收收人，维护税收秩序，促进依法纳税，保证税法的实施”。同时规定，“税务稽查是税务机关依法对纳税人、扣缴义务人履行纳税义务、扣缴义务情况所进行的税务检查和处理工作的总称。税务稽查包括日常稽查、专项稽查、专案稽查等”。这一定义成为人们研究税务稽查制度的普遍出发点。可见在此，“税务稽查”概念的外延较广。
但随着税务稽查制度的发展，尤其是随着《税收征管法》的修订，对于税务稽查的外延，在国家税务总局的诸多文件中已经受到一定的限制和缩小。如2003年国家税务
总局的《关于进一步加强税收征管基础工作若干问题的意见))(国税发[2003]124号)就将对纳税人、扣缴义务人履行纳税义务的日常性检查及处理划归基层征收管理机构，税务稽查的主要任务在具体的实施过程中，日益被定位于“通过查处涉税违法案件，整顿和规范税收秩序”。【3】
虽然《税收征管法》2001年修订后，并没有专门的税务稽查工作规程，但从制度运行来看，修订前与《税收征管法》不合的若干制度，也在逐渐地被税务部门新的通告所取代，“法”与规范性文件之间的冲突也逐步得到了解决。
尽管文本意义上冲突逐渐消洱，但税务稽查仍然缺乏统一、明确的法律定位，其内涵、职能不清，突出地反映在外延—税务稽查机构的设置与职能方面，即税务稽查机构的法律定位问题同样没有得到很好的解决。
(二)税务稚查机构的法律定位
税务稽查机构是税务稽查职能实现的物质基础，一方面税务稽查机构的合理建构取决于税务稽查法律职能的统一与明确，另一方面税务稽查机构职能的有效发挥将促进税务稽查功能与目标的实现，从而推进整体税收法治与和谐社会的建构。但如前所述，税务稽查的定位不明，影响了在制度推进中税务稽查机构本身的定位及其职能、职权的实现与
完善。
1.税务稽查机构的职能。根据《税收征管法实施细则》第9条的规定，稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。虽然规定了稽查局的四项专司职能，但是否这就是稽查机构的全部职能，日常稽查、专项稽查、专案稽查等职能是否全部归属于稽查机构，还是在税务系统内部有更细致的分工，这在法律上也没有得到明确。该条第2款规定“国家税务总局应当明确划分税务局和稽查局的职责，避免职责交叉”，国家税务总局《关于稽查局职责问题的通知))(国税函[2003]140号)指出，在国家税务总局统一明确之前，稽查局的职责主要是:稽查业务管理、税务检查和税收违法案件查处;凡需要对纳税人、扣缴义务人进行账证检查或者调查取证，并对其税收违法行为进行税务行政处理(处罚)的执法活动，仍由各级稽查局负责。
从国家税务局系统稽查局的职能来看，根据国家税务总局《关于进一步规范国家税务局系统机构设置明确职责分工的意见》(国税发〔2004〕125号)的规定，国家税务局稽查局的主要职责是，“组织贯彻税务稽查规章制度，拟定具体实施办法;负责稽查选案、检查等工作;负责税收举报案件的受理、上级交办、转办及征收管理部门移交的有关税务违法案件的查处工作;负责上级稽查局对稽查情况进行复查复审工作的组织与配合;负责与公安、检察、法院协调税务稽查中的司法工作，对涉嫌犯罪的案件，税务机关除依法进行行政处理(处罚)外，要严格执行国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》及相关法律、行政法规，及时移送公安机关处理;负责增值税专用发票和其他抵扣凭证涉税问题稽查和协查工作;牵头组织税收专项检查和整顿规范税收秩序工作”。
根据国家税务总局《关于进一步加强税收征管工作的若干意见))(国税发〔2004〕108号)的规定，在税收征管中涉嫌“偷逃骗抗”等税收违法行为需要立案的，要及时移交税务稽查部门查处。同时国家税务总局《关于进一步规范国家税务局系统机构设置明确职责分工的意见》(国税发[2004]125号)规定，税收违法案件的查处(包括选案、检查、审理、执行)由稽查局负责，专项检查部署由稽查局负责牵头统一组织。同时，该意见明确要求各地税务机关应划清日常检查与税务稽查的业务边界，提出加强协调配合的具体要求。
据此，无论是关于稽查机构的具体业务的规定，还是关于税收征管和税务系统职责分工的规定，可以看出目前稽查局的职能主要集中于专项和专案稽查，而不包括日常稽查。
但税务系统的职能分工必须有明确的法律依据，而不能仅仅从实践的操作或是含混的法律文件中进行推断。
2.税务稽查机构的法律定位。组织税收收人是税务机关最主要的职能，而收人来源一方面是通过征收申报人库税款，另一方面是通过稽查取得查补收人。同时，《税收征管
法实施细则》第9条还赋予了稽查机构执法主体资格，为税务机关打击涉税违法犯罪活动提供了法律保障。故税务稽查机构作为税务系统的重要组成部分，与征管机构之间的协调运作不仅关系着税务稽查机构自身的职能完善，也关系着税务机关整体职能的实现。
在稽查与征管之间的协调方面，目前的划分主要依据是:在征管过程中，对纳税人、扣缴义务人履行纳税义务的日常性检查及处理由基层征收管理机构负责;税收违法案件的
查处(包括选案、检查、审理、执行)由稽查局负责;专项检查部署由稽查局负责牵头统一组织。【4】
在稽查系统内部，由于同时存在着国家税务局系统和地方税务局系统，各设稽查局，但目前对于两个系统内的稽查局之间的配合与协调并没有明确的规范。同时，上下级稽
查机构之间的关系，目前虽然国家税务总局的《关于进一步规范国家税务局系统机构设置明确职责分工的意见》(国税发[2004]125号)明确了上级稽查局对下级稽查局的执法办案进行指挥协调的职权，但目前稽查局在各级税务机关都有设立，对专项稽查和专案稽查的需求在地域分布上也有所不同，目前的机构设置造成了机构和人员的重复，也使得对于大案要案的稽查缺乏跨区域的协调机制，使得存在稽查力量不足的潜在危机。
(三)我国税务稽查的实践及其缺陷
由税务稽查及其机构的职能与地位的缺陷不仅反映在法律规范的不足，更突出地表现在制度实施中的不足。
1.税务稽查的职责与职权不明。如前所述，《税收征管法实施细则》规定了稽查部门的专司职责，即“偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处”，但并没有明确是否属于稽查的全部职责?这使得稽查机构在进行日常稽查、专项稽查、专案稽查时，实际上是欠缺法律依据的。与职责相对应的，是税务稽查机构的职权。
由于法律上对“检查”与“稽查”往往并列使用，而税务稽查是税务检查的一类，故对于《税收征管法》第四章“税务检查”关于税务机关职权的规定，可以被认为是税务稽查机构行使职能时所享有的职权。如查账权，生产、经营场所和货物存放地检查权，责成提供资料权，询问权，对托运、邮寄应纳税商品、货物或者其他财产的有关资料检查权，存款账户查询权，税收保全或强制执行措施实施权，录音、录像、照相和复制权等。【5】
可见，即使在大案或要案的查处中，稽查机构的执法权限仍然局限于一般性的检查权限。虽然国家税务总局《关于税务稽查机构执法主体资格问题的通知》(国税发[1997]148号)明确了税务稽查机构具有独立执法主体资格，并且《税收征管法实施细则》第9条也授予了稽查机构以自己的名义独立作出税收处理、处罚决定的权限，但有限的执法权影响了其执法效力。
2.税务稽查的内部关系—稽查与征管机构的职能不清。我国现行税务稽查制度的建立实际上是根据近代茜方分权制衡理论在税收征管制度上的具体应用。如前所述，由于税务稽查与税收征管在职能方面存在着天然的交叉，而国家税务总局出台了若干文件，试图划清税务稽查与征管的界限，基本的内容是“征管部门负责日常检查、稽查部门负责
日常检查之外的案件检查与专项检查”。但事实上无法解决实践操作中的职责交叉。主要表现在以下几点:
(1)稽查机构与征管机构的重复检查。根据有关规定，征管机构纳税申报的日常检查和纳税评估的期限原则上以纳税申报的当期、当年为主，税务稽查的期限以往年度为主，
但在实际执行中，时常发生征管机构对以往年度也进行检查和纳税评估的情况。《税收征管法》第56条明确规定，纳税人、扣缴义务人必须接受税务机关依法进行的税务检查。对纳税人的这种重复检查，甚至带来处理的重复或不统一，不仅加重了纳税人额外的负担，还带来了税收征管体制的系统性混乱，妨害了和谐征纳关系和税收法治的构建。
(2)稽查机构与征管机构的协调缺失。“相互分离、相互制约”是《税收征管法》对二者关系的基本定位，但同作为税务机关的职能部门，除了彼此之间的相对独立性，稽查机构与征管机构又是相互依存、相互制约、相互促进的有机整体。但实践中，由于二者在职能划分上存在交叉，在重复检查之外，还存在着征管机构在日常检查和纳税评估中，发现被查户和被评户以往年度有重大问题也不按规定程序移交稽查局，而是直接查补税款，加收滞纳金;【6】或者虽然稽查机构在稽查过程中获取了重要信息，但由于缺乏有效的信息传导和沟通机制，使得征管机构不能进行有效的管理;或者征管机构片面地理解了集中征收、重点稽查的内涵，不能给稽查机构提供信息支持，从而使得稽查泛化。【7】这种信息上的不沟通造成的管理盲区，给诸多偷逃税单位和个人可乘之机，严重削弱了税法的严肃性和刚性。因此，作为税收功能实现的重要支柱，稽查与征管只有在分工明确的基础上，形成合力，才能有效地保证彼此功能最大地发挥。
3.税务稽查的外部关系—与公安、检察机关等部门。税务稽查的涉案对象为在税收征管活动中有纳税义务的纳税人、扣缴义务人、纳税担保人及相关当事人。根据我国《刑法》、《刑事诉讼法》、《税收征管法》及其他相关法律、法规的规定，税务违法案件由税务机关管辖，涉税犯罪案件由公安机关的税案侦查部门管辖，由于税务、公安两机关查处、侦办税案的执法力度和专业技术力量各有不足，导致涉税案件的查处工作有时是心有余而力不足。一方面，由于稽查权限不足，税务稽查的职能实际上被分解为税务机关和公安机关的三个部门，即税务机关的征管机构、稽查机构和公安机关的经济侦察机构，因此稽查机构在调查取证、追缴税款等方面，需要相关执法部门或管理单位建立稽查协作网络，联手打击偷逃骗抗税等违法行为。另一方面，由于没有明确的协查机制，松散型的税警配合，使税收执法刚性并无实质性提高，税务稽查的手段有限，使得其职能实现受到很大制约。
4.税务稽查的纵向关系。我国目前国税、地税系统分设，而稽查部门也同时存在国税和地税系统。一方面造成了成本增加和效率低下，另一方面尤其在后者，地方政府的干预使得稽查机构的独立性再次被削弱。虽然分税制下分设国税、地…税两套系统，在税收征收管理上和财政利益的划分上有一定必要性，但把这种分设关系应用到案件查办当中，反而降低了稽查效率。无论是专项稽查还是专案稽查，往往同时涉及国税和地税系统，因此对于特定纳税人而言，除了要接受一个系统(国税或地税)的两个以上部门(征管机构、稽查机构等)的检查，还有接受另一个系统检查的可能性。尤其在两个机关认定的事实不一、处理意见不一的情况下，不仅造成了对纳税人带来的负面影响，同时影响了税务部门的效率和合法性。基于目前税务稽查制度方面的困境与缺陷，有必要对税务稽查的国际经验进行研究和借鉴。三、税务稽查制度的国际比较
税务稽查在世界各国的税法实施中都受到了普遍的重视。从合理的税务稽查权限、规范的稽查机构设置等方面，都有值得我国借鉴之处。
(一)关于税务稽查机构
大多数发达国家的税务稽查模式，基本上实行完全独立于征收系统之外的稽查模式，即将税务稽查与税务征收机构分别设置。
美国联邦、州、地方均设有各自的税务机构，联邦一级为国内收人局，州、地方分别设有相应的税务局。各级的税务机构均设有专门的税务稽查机构。国内收人局总部及大区
税务局都设有单独的税务稽查组织机构，一般以管理税务稽查工作为主，通常不负责案件查处工作，案件查处工作主要由分区税务局的稽查机构负责。【8】税务稽查人员拥有很大的查处权，通常可以查阅纳税人的账户、存款，发现问题时，有权直接冻结存款、查封私宅、收缴财产，直到纳税人缴清税款。【9】
德国税务局内部，根据经济区域、税收工作量和人口密度等因素，设有征收分局、稽查分局、违法案件调查分局。征管分局负责联邦、州、地区三级行政机构的税收征管工作，接受纳税人纳税申报，负责管辖范围内的中小企业的日常稽查。稽查分局负责大型企业的稽查工作，接受征管分局移送的案件。调查分局具有司法职责，负责税务稽查分局移送的涉税犯罪案件和公民检举揭发的涉税犯罪案件的各项调查和刑事侦察工作，其中经调查与侦察，认为构成刑事犯罪的案件要移送司法部门查处;认为未构成刑事犯罪的案件，要移送税收征管分局来处理。而调查分局的调查人员不配枪支，不授警衔，但具有税官和警官的双重身份，拥有税收违法犯罪刑事调查权。【10】
日本则将税收犯罪的刑事侦查权赋予税务机关的一个特别部门(即税警部门)来行使，税警部门专司打击税收犯罪活动，违法活动则由一般的税务人员负责调查。由以上国家的税务稽查机构设置可以看出，各国对税务稽查都给予了高度的重视，都设置了专门的稽查机构，并且还突出涉税犯罪案件的稽查，将该项权力授予专门的机构。
(二)关于税务稽查的职权与税警制度
税务稽查的职权关系着税务稽查职能的实现程度，而为了弥补税务稽查执法性和刚性不足的潜在可能，国外对此的补充和完善主要是通过税警制度体现。
德国的违法案件调查分局实际上是一个不配备武器、不授予警衔的税务警察机构，具有警察、检察和行政三种职能，兼具税官和警官的双重身份。
俄罗斯、意大利则实行的独立税务警察制度，脱离于公安、税务部门之外，自上而下自成体系，属于司法部门，是国家的一种特殊武装力量，可以保存和携带枪械和其他专用武器。其优势在于高压集权、政出一门、反应迅速，便于协调行动，统一指挥，能有效地打击税收犯罪。
日本则在大藏省国税局内部设立查察部，也称税收犯罪调查部，并在各地财政局内部设立相应的查察部，从而完成了税警机构的组建。国会通过《打击国税犯罪法》，授予查察官(即税收犯罪调查人员)调查税收违法犯罪行为的刑事调查权和一系列相应的刑事侦查权。即税务警察不仅有权对一般税收违法行为进行调查，还有权进行犯罪调查。因此，税收犯罪行为由查察官直接移交检察机关追究刑事责任，不必通过警察部门。因此，从形式上看，税务警察属于税务行政人员的一种，但实质上整个调查过程适用的是特别的司法程序而不是行政程序。在取证程序的严格程度上，税务调查体现了行政合法与效率兼顾原则，由税务署长同意就可以进行。税收犯罪调查程序要严于课税调查程序，强制调查权须经法院授权才可以行使。【11】
从各国关于税务稽查的职权与税警制度的选择来看，税务稽查的功能主要定位在打击和惩戒税收犯罪。为了实现这一功能的有效性，各国除了设置专门的负责机构外，还通
过法律赋予稽查机构更多的权限，即在一般的询问、检查权限之外，还规定税务稽查人员在调查案件时拥有搜查住所、封存账簿、查封财产等刑事侦查权。虽然程度不同，但税务稽查部门或多或少都拥有一定的刑事侦查权，如强制检查权或人身自由限制权，从而为打击犯罪提供了强有力的保障。
因此，无论是机构设置还是功能定位，对我国税务稽查制度的改革与完善都具有重要的借鉴意义。如通过法律授予税务稽查部门在特定情况下的特殊权限，增强税务稽查部
门的独立性和执法性等。
3、我国税务稽查制度的改革
(一)税务稽查的基本定位与改革思路
税收稽查是税收执法的主要表现形式，是税收公平正义的最大体现。因此，对税务稽查的定位，需要同时从微观和宏观两方面考虑。微观方面，主要是稽查机构内部的部门设
置、职能分工等，同时，包括稽查机构设立的形式、职能配置以及上下级稽查部门之间的管理体制等。宏观方面主要涉及税务系统内稽查与征管、法制机构的关系以及税务稽查与公安、检察等部门之间的关系。
因此，改革的思路应当是从法律上保证税务稽查的地位与独立性，完善和强化税务稽查的职能与执法手段，确保其刚性。
(二)税务稽查制度改革的路径
1.实行全国统一和垂直领导的税务稽查管理体制。统一和垂直领导的税务稽查管理体制体现了税务稽查机构纵向安排的发展趋势。在全国范围内实行一体化的税务稽查管
理体制，形成独立的税务稽查系统，将实现相互配合、信息共享、降低成本。
垂直管理体制的重要作用之一在于将税务稽查机构与其所在的地方政府之间树立一道隔离墙，防范地方政府在政绩观驱动下对稽查机构的不当干涉。在原有的按照行政区
划层层设置稽查机构的制度下，稽查职能的发挥将明显受到影响。这一新管理架构的生命力在于，必须树立垂直管理体制的权威，不容地方政府和各类利益集团染指，保证税务稽查的统一性与有效性。
垂直管理体制在我国宏观调控领域已是普遍的制度模式，我国目前比较重要的政府职能部门，主要包括履行经济管理和市场监管职能的部门，如海关、工商、烟草、交通、盐业的中央或者省级以下机关多数实行垂直管理。1998年人民银行撤销省级分行，设立9家大区制分行，此后，银监、证监、保监均参照实行垂直管理，同年，省级以下工商管理机关实行垂直管理。200。年，省以下质量技术监督检验检疫局和药监局都卖行垂直管理。2004年，国家统计局各直属调查队改制为派出机构，实行垂直管理。同年，省级以下土地部门的土地审批权和人事权实行垂直管理，借以强化中央政府的宏观调控能力。2005年，国家安监总局下面的国家煤监局实行垂直管理。除了上述形式的垂直管理以外，我国实行的督察制度又催生了来自不同中央部门的跨省区的大区机构，通过巡视、检查来督察中央政令在地方的实行情况，如2006年国家土地监督制度的建立，这也可以看成另外一种特殊的垂直管理形式。【12】
因此，在借鉴我国现有各类垂直管理制度的基础上，可以根据我国税务稽查的现实需要进行制度设计。具体的设想是:由国家税务总局的稽查局统一、垂直领导全国的税务稽
查队伍，打破行政区划设置，按照大经济区域设立若干稽查分局，即为国家税务总局稽查局(如北京、广州、武汉)分局，稽查分局以实施稽查、办案为主并具有系统业务管理职能，稽查分局以下再设若干稽查特派员。这样有助于实现征管和稽查的分离，提高执法权威。与此同时，整合我国目前的国税、地税两套并行的税务稽查力量，即在现有的稽查人员中保留部分精干，其余充实到征收机构中。
2001年国家税务总局《关于改进和规范税务稽查工作的实施意见))(国税发「2001〕118号)明确提出在市(地)、县(市)两级逐步实行一级稽查体制。在市(地)的全部城区、
直辖市的区和县(市)的全域集中设立稽查局进行一级稽查;在大城市或城区较大、交通不便的城市，市稽查局可以适当设立少数分支机构或派出机构，以保证有限的稽查力量充分使用。这样，一级稽查的逐步推进，将成为促进税务稽查机构纵向体制完善的制度基础。
2.依法确认税务稽查部门为有较高独立性的办案机关。在理论上，税务机构的专属管理权具体分为专属征管权和专属检查权。专属征管权与专属检查权，是不能互相代为行使的，否则就不成为专属权。故应当抓紧修改《税收征管法》，制定具体管理办法，加强稽查组织体系的构建，加快稽查的专业化进程，使稽查机构成为独立于征收系统之外有较高独立性的税务稽查办案机关，并赋予其管理和直接办案执法的职能，使其既是一个稽查实体，又是一个稽查管理指挥中心，以使稽查部门真正独立行使对外打击偷税、抗税、骗税行为，对内以查促收、以查促管、以查促廉的职能，充分发挥稽查在整个税收工作中的重要作用。
对于日常检查则归属于征管机构职能为宜，征管部门在税收征纳过程中既负担对纳税人和扣缴义务人履行程序法方面的管理，如税务登记等，又负责进行实体法方面的管
理，如确定计税依据等，为其进行日常检查提供了充分的信息资源。稽查机构主要进行专项稽查和专案稽查，这样将更有利子合理安排稽查的力量，从而建立一支以实现税收公平正义最大化为目标，以保障善良纳税人的合法权益、维护正常的税收秩序为宗旨，以查处税收大案要案、打击税收犯罪活动为主要任务的精干、高效、公正、廉洁的税务稽查队伍。
3.赋予税务稽查部门较大的执法权。如前所述，税务稽查部门的主要职责在于查处税收大案要案，故需要在从法律上确认稽查的执法主体资格的基础上，赋予税务稽查部门
较大的执法权，为稽查部门采取税收保全、税收强制执行措施、暂停支付和扣款，以及对有关证据实施保全措施等提供必备的法律依据。只有通过法律上的明确规定，税务稽查才能真正得到司法机关的支持。与此同时，可考虑修改《税收征管法》，设“税务特别调查(或税务稽查)”专章。
针对涉税违法犯罪日益智能化、多样化、复杂化的特点，既需要协调好税务稽查与税收征管机构、税收法制机构的关系，依法明确各自的权力和责任;又需要拓宽部门(纪检、监察、财政、审计、海关、银行、司法等部门)协作的深度与广度。税务稽查部门应与外部执法或管理单位联手办案，建立情报交换机制。稽查部门应建立信息交换平台，掌握现代信息技术手段，实现多执法部门或管理部门的信息共享，建立稽查协作机制。
4.建立具有中国特色的税务警察制度。从目前的现实考虑，在我国单独设立税务警察系列可能带来的负面效应，如政府机构的庞大、引起纳税人的反感等等。因此，目前在
我国应当通过对税务稽查的职能完善，即把涉税犯罪的刑事侦查权赋予税务稽查部门行使，在税务稽查机构内部设立人员固定的税务犯罪刑事侦查机构，即“不配备武器、不授予警衔”的税务普察制度，赋予其刑事侦查权，将公安机关经侦部门查办税案的职责移交给税侦机构。这样不仅可以提高案件的查处效率，而且可以借助刑罚的威慑力提高税务机关在纳税人心目中的权威。税务普察隶属于税务稽查机构，实行统一垂直的管理体制，也将成为税收征管中国税、地税系统改革的契机。同时，由于实践中税务稽查部门一直参与税收案件的查处和移送司法机关处理工作，实际上已承担着部分侦查税收犯罪的职责，在税收犯罪的调查、认定上都积累了丰富的经验，组织上也有较为完备的系统和工作制度，为建立具有中国特色的税务警察制度奠定了一定的基础。
因此，应当通过立法程序，修改《刑事诉讼法》，赋予税务替察查处重大涉税案件的特别调查权和刑事侦察权。
五、结语
在建设和谐社会和税收法治国家的进程中，强化税务稽查工作，对于促进税务稽查效能的发挥，打击涉税违法犯罪活动，净化税收环境，维护公平正义，保障纳税人合法权益，维护国家税权，意义重大。税务稽查制度不仅是一个理论问题，更是一个现实问题。税务稽查制度在我国实施10年来，随着实践的发展，仍有诸多方面需待改革，对其理论和制度构建方面也提出了更高的要求。本文囿于篇幅，不能对税务稽查制度进行全面的研究，只能选取制度的核心进行改革构建，从而成为税务稽查的制度基础。从长远的角度看，税务稽查制度本身的完善也是税收法治和和谐社会构件的内在要求。
注释
【1】参见王伟城《回顾与展望:中国税务稚查体制史革》，2004年12月在广州召开的“第二届中国高校财税法改革研讨会”的会议论文。
【2】《税收征管法》第14条规定，本法所称“税务机关”是指各级税务局、税务分局、祝务所和按服国务院挽定设立的并向社会公告的税务机构。
【3】贺邦靖:《坚持科学发展强化依法枪查为构建公平正义的征收环境提供有力保障》，2007年全国税务稽查工作讲话。
【4】国家税务总局《关于进一步加强税收征管基础工作若干问题的意见》(国税发[2003]124号)。
【5】《税收征管法》第54~58条。
【6】赵明宇:《浅议现行征管模式中的征管与稽查的协调》，镇江地方税务局调研报告。
【7】参见李青《税收管理》，第118页，大连:东北财经大学出版社，2006。
【8】参见刘次邦、《美国税务稽查法律制度及其启示》，载《涉外税务》，2006(l2).
【9】参见李青编著《税收管理》.第121~121页，大连:东北财经大学出版社，2006。
【10】参见张跃建、陈友福《德国的税务管理模式、税务稽查体系及借鉴意义》.载《税收与企业》，2003(1)。
法律职业的基本特征篇10
关键词:垄断性产业;管制机构;制度分析
中图分类号:F062.6 文献标识码:a 文章编号:1000-176X(2008)07-0032-06
收稿日期:2008-05-16
基金项目:国家自然科学基金项目(70573087)
作者简介:王俊豪(1956-),男,浙江嵊州人,教授,博士生导师,主要从事产业组织与政府管制理论、价格理论等方面的研究。e-mai:lwjunh@zufe.省略
一、垄断性产业现行管制机构的基本类型
对垄断性产业现行管制机构进行分类,首先要确定分类标准,而且这些分类标准必须是各垄断性产业具有共性的、本质性的、可以比较和衡量的。为此,本文以通常所说的政府与企业(政企)、政府(宏观政策部门)与管制机构(政监)、政府与国有资产(政资)这三个维度来考察特定垄断性产业的管制机构类型。这里需要特别强调的是,政监分离是指政府部门的宏观经济政策职能与管制机构的微观监管(管制)职能的分离,而微观监管(管制)职能不仅包括管制机构执行管制政策,而且包括根据国家有关法规制定具体的管制政策。考虑到目前和今后相当时期内,垄断性产业主要业务领域的主导企业是国有企业或国有控股的混合制企业,而国有资产明确由国务院国有资产监督管理委员会(国资委)实施监管职能,这对所有垄断性产业是无差异的。因此,为提高对管制机构分类问题讨论的集中度,我们主要选择政府与企业(政企)、政府与管制机构(政监)这二个维度来讨论垄断性产业管制机构的类型。
特定垄断性产业政府与企业、政府与管制机构合一或分离的程度,决定了该垄断性产业管制体制的基本特征,从而决定了在这种管制体制下管制机构的基本类型。据此,我们可以把垄断性产业的管制机构分为以下四种基本类型:(1)双合一型,即实行政企合一、政监合一的管制机构。(2)一分一合型,即实现政企分离,但还是实行政监合一的管制机构。(3)一合一分型,即实行政企合一,但政监分离的管制机构。(4)双分离型,即同时实行政企分离、政监分离的管制机构。我们可以图1来总结这四种管制机构基本类型,并对照特定垄断性产业管制机构的现状,列出在各种管制机构类型下的代表性产业。
从上述分类中,我们不难得到以下两点基本结论:
第一,政企分离是垄断性产业实现政监分离的前提。在政企分离的体制下,有可能实行政监合一的体制;而在政企合一的体制下,不可能实现政监分离。这是因为,政企合一是传统经济体制的基本特征,而政监分离是现代市场经济体制的基本特征,两者不可共存。但在计划经济向市场经济过渡的过程中,在政企分离的体制下,有可能实行政监合一的体制。如在图1中,目前“一分一合型”的代表性产业有电信产业、航空运输产业和多数城市公用事业;而“一合一分型”只是一个理论类型,实际上并不存在这种垄断性产业。因此,中国垄断性产业现行管制机构实际上只存在三种基本类型:以政企合一和政监合一为特征的“双合一型”;以政企分离和政监合一为特征的“一分一合型”;以政企分离和政监分离为特征的“双分离型”。
第二,特定垄断性产业管制机构的基本类型与该产业管理体制改革的进程高度相关。如何处理政府、企业与市场的关系,这是垄断性产业管理体制改革的关键内容,也是衡量垄断性产业管理体制改革程度的关键指标。事实上,中国垄断性产业管理体制改革就是按照由“政企合一”改革为“政企分离”,最后改革为“政监分离”这样一种改革路径。中国主要垄断性产业管理体制改革的实证资料基本印证了这一结论:中国电力产业为缓解电力供需矛盾,在20世纪80年代就开始投融资体制改革,形成多种所有制企业生产电力的格局,从而促进了在电力产业实现政企分离的管制体制。2003年,以组建“国家电力监管委员会”为标志,为电力产业实行政监分离的管制体制奠定了制度基础,从而在电力产业率先形成了“双分离型”管制机构。中国的电信产业、航空运输产业也在20世纪80年代开始改革,但在实现政企分离的管理体制方面稍晚于电力产业,目前这两个垄断性产业还没有设立专业性的管制机构,因此,属于“一分一合型”管制机构。同样,许多城市公用事业虽然实现了政企分离,但还是实行政监合一,也属于“一分一合型”管制机构。而中国铁路运输产业和邮政产业的管理体制至今尚未实行实质性的改革,基本上还是实行以政企合一、政监合一为特征的管制体制,因此,这两个垄断性产业的管制机构还是“双合一型”的管制机构。
二、现行管制机构的问题分析
“双合一型”管制机构是以政企合一和政监合一为特征的,因此,这就是垄断性产业传统体制的基本特征,这种体制往往会产生效率低下、垄断经营使企业缺乏竞争活力、单一的投资渠道造成垄断性产业投资严重不足等问题。鉴于不少论著对此已做了专题讨论,因而,本文主要分析中国现行的“一分一合型”和“双分离型”这两种类型管制机构的基本特征及其问题。
1・“一分一合型”管制机构存在的主要问题
“一分一合型”管制机构的基本特征是实现了政企分离,但还是实行政监合一的管理体制。由图1可见,其代表性产业是电信产业、航空运输产业和城市公用事业,在这三大类产业中,电信产业改革较早,影响面较大,受社会公众的普遍关注,最具典型意义,因此,我们这里选择电信产业来分析“一分一合型”管制机构的特征及存在的主要问题。
从电信管制机构的重要改革历程看,1998年,在国务院政府机构改革过程中,在原邮电部和原电子部的基础上,组建成立了信息产业部,作为中国电信管制机构。按照改革目标,信息产业部不从事电信业务经营活动,实行管理职能与电信业务的分离。这是对中国电信管制体制的重大创新。信息产业部成立后,积极从事一系列管制活动,并取得了相当大的成效。如制定了多项重要的电信管理法规;实行不对称管制,支持中国联通的发展,支持中国网通、中国铁通等新企业进入电信市场,以培育新竞争企业,在电信产业引入并不断强化市场竞争机制;按照国务院的统一部署,对原中国电信先后两次实行重组,以形成竞争性市场结构;与国家发展与改革委员会共同举行电信价格听证会,接受公众参与和监督。但从国务院为信息产业部规定的16项基本职责看,其中第一项职责就是“研究拟定国家信息产业发展战略、方针政策和总体规划,振兴电子信息产品制造业、通信业和软件业,推进国民经济与社会服务信息化。”第十一项职责是“研究制定国民经济信息化发展规划,协助业主推进国家重点信息化工程;指导、协调与组织信息资源的开发利用;指导电子信息技术的推广应用和信息化普及教育。”信息产业部的其他多项职责也表现为制定产业宏观政策与实施监管(管制)职能合一的性质。可见,信息产业部是一个典型的政监合一的管制机构。
同时,从国际惯例看,信息产业部还是一个存在明显不足的电信管制机构[1]。主要表现在以下
四个方面:(1)信息产业部缺乏专业管制职能。符合国际惯例的电信管制机构的主要职能是专门对电信产业(或通信产业)的市场进入、价格、服务质量、投资等实行综合性管制。而信息产业部则不仅管制具有自然垄断性的电信产业,而且管理电冰箱、洗衣机等完全是竞争性的电子信息产品制造业。同时,信息产业部不仅是这些产业的“裁判员”,而且也是这些产业的“教练员”,承担着“指导产业结构、产品结构和企业结构调整,指导国有企业重组、组建企业集团”等职能(信息产业部主要职责之九)。因此,信息产业部是一个缺乏专业管制职能的管制机构。(2)信息产业部缺乏明确的法律地位。虽然在1998年信息产业部成立时,国务院对信息产业部规定了16项主要职责,国务院在2000年9月公布实施的《中华人民共和国电信条例》第一章第三条规定:“国务院信息产业主管部门依照本条例的规定对全国电信业实施监督管理”。但是,由于中国至今还没有一部《电信法》,以国务院“三定方案”形式授权的信息产业部,在电信管制过程中就必然缺乏明确的法律地位,也不可能得到法律的充分授权。信息产业部只是国务院的一个工作部门,而不是一个符合国际惯例的、法律授权明确而充分的管制机构。(3)信息产业部缺乏相对独立性。根据经济发达国家的经验,电信管制机构应该具有相对独立性,以有利于公平、公正地开展管制活动。但信息产业部既受国务院的直接干预,电信产业的一些重要项目(如中国联通当年独家引进采用CDma技术等)都由国务院拍板定音;也受国家发展与改革委员会等横向政府部门的直接制约,如国家发展与改革委员会对电信价格调整等具有更大的决定权。这就使信息产业部难以相对独立地对电信产业的市场进入、价格、服务质量、重大投资等实行综合性管制。(4)信息产业部缺乏必要的权威性。管制机构必须具有权威性,这是保证管制效率的一个前提条件。可是,信息产业部缺乏必要的权威性,这固然与信息产业部缺乏明确的法律地位有关,但更为重要的是,这和信息产业部与国有大型电信企业的干部任免制度具有密切的关系。根据现有的干部管理体制,不仅信息产业部的主要领导,中国电信、中国网通、中国移动、中国联通等中央直属企业的主要领导都由中央组织部统一任命,随着一部分信息产业部的领导和这些大型国有电信企业的领导互换岗位,管制者与被管制者的关系也发生转变,这使信息产业部难以对实际上具有较高行政级别的国有大型电信企业采取有效的管制措施,管制者与被管制者“一对一的讨价还价”,很难维护管制者的权威性。特别是在省级层次,在政企分离的过程中,许多原有省级邮电通信管理局的主要领导成为中国电信、中国移动等大型电信公司省级分公司的负责人,这就使省级电信管理局更难在这些大型电信公司的省级分公司前面具有权威性。
2・“双分离型”管制机构存在的主要问题
“双分离型”管制机构的基本特征是实行政企分离、政监分离的管制体制。目前,中国“双分离型”管制机构只存在于电力产业。2003年7月组建了国家电力监管委员会,国家电力监管委员会成立后,作为一个新型的电力管制机构,在较短的时间内已做了许多开创性的工作,例如,制定与实施了《电力市场监管办法》(试行)、《电力市场运营基本规则》(试行)、《电力市场技术支持系统功能规范》(试行)、《关于区域电力市场建设的指导意见》等重要法规,为电力市场的运行与管制提供了政策依据。又如,开展东北电力市场、华东电力市场试点工作,在探索两部制电价模式、全电量竞争模式和区域电力市场模拟运行等方面取得了重要进展,为全国区域电力市场建设积累了经验。此外,为维护电力产业的安全生产,在全国范围内调节电力余缺,缓解电力供需矛盾等方面也做了大量的工作。但由于国家电力监管委员会是在中国垄断性产业设立的第一个专业管制机构,社会各界对它有很高的期望,希望在它成立后不久的将来,通过调整原有电力管制机构,使它成为一个符合国际惯例的、具有相对独立性的专业管制机构。可是,在它成立后,电力产业的原有管制体制并没有实质性变化,原来多家管制的格局依然存在。存在的主要问题有以下四个方面:
第一,电力管制机构缺乏明确的法律授权。目前,电力产业的主要法律是1996年4月1日开始实施的《电力法》,该法第六条规定:“国务院电力管理部门负责全国电力事业的监督管理。国务院有关部门在各自的职责范围内负责电力事业的监督管理。”可见,《电力法》没有明确各电力管制机构的具体职责和权力,缺乏明确的法律授权。国家电力监管委员会成立后,还未及时制定或修改有关电力法规,这使新的电力管制机构更缺乏法律地位和法律授权。这是产生一系列问题的根本原因。
第二,电力管制职能分散。国家电力监管委员会成立后,许多电力管制职能仍然分散于国家发改委、财政部、国资委等政府机构。例如,电力管制的一项核心内容是价格管制和进入管制,而根据国务院批准的《国家电力监管委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》([2003]7号),国家电力监管委员会的权力只是根据市场情况,向政府价格主管部门提出调整电价的建议,最终定价权属于国家发展与改革委员会。而对于重要的电力投资项目及其新企业的进入,国家电力监管委员会也没有独立的进入管制权,国家发展与改革委员会是主要的决策者。新企业进入电力产业后,企业的经营范围由工商行政管理部门核定。而国有电力企业的成本规则和财务制度则由财政部制定与监督执行。可见,国家电力监管委员会成立后,电力管制职能分散的状况没有得到较大改变,只是把原来国家经贸委电力司的电力管制职能转移给国家电力监管委员会。
第三,管制职责不清。电力管制机构缺乏明确的法律授权,电力管制职能分散的必然结果是电力管制机构职责不清,管制效率低下。在多家管制时,由于管制边界模糊,而且存在一因多果、一果多因等复杂关系,造成各管制机构的职责不清、相互间协调成本高。由于一些管制机构有权无责,这容易导致权力膨胀。各个管制机构在管制的程度、方式等方面存在差别,容易被管制对象各个击破,存在较大的寻租风险,影响整体管制水平。这些都是造成管制低效率或管制失灵的重要原因。
第四,对电力管制机构缺乏有效的监督约束机制。由于现行电力管制体制还是实行多家管制,而且管制职责不清,这就很难对管制机构的行为实行有效监督,缺乏可问责性。事实上,目前中国还不存在对管制效率低下的管制机构实行有效监督的机制。在社会监督方面,由于电力产业的技术经济特征比较复杂,新闻舆论机构和消费者掌握的信息不多,而且,社会公众直接接触的是电力供应企业,对电力管制机构了解更少,因此,社会监督的力度很有限。这些都造成电力管制机构缺乏外在的监督约束机制。
三、现行管制机构的制度缺损
从制度层面看,现行管制机构存在的种种问题,源于缺乏产生高效率管制机构的制度环境。本文将分析现行管制机构的制度缺损,从深层次探讨现行管制机构存在问题的制度原因,为设立与完善高效率的管制机构提供基本思路。
1・管制机构的设立缺乏法律支持
从发达国家的经验看,垄断性产业的管制机构是垄断性产业改革的产物,由于这些国家基本上遵循以“立法为先导”的改革原则,管制机构从一成立就有明确的法律支持。但从中国垄断性产业改革实践看,似乎有一种“先改革后立法”的传统,在改革过程中设立的管制机构自然也缺乏法律支持。表1列出了中国主要垄断性产业管制机构的设立及其管制依据。
例如,中国电信产业的无线寻呼领域在20世纪80年代末就开始改革,有线通信领域在20世纪90年代初就酝酿和实施改革,可是至今尚未颁布一部《电信法》。作为电信产业现行管制机构的信息产业部,是在1998年国务院政府机构改革过程中设立的。其设立的基本依据是1998年3月第九届全国人民代表大会第一次会议通过的《关于国务院机构改革方案的决定》和《国务院关于机构设置的通知》(国发[1998]5号),显然,这两个法律文件是根据当时国务院机构改革的需要的,作用于国务院许多政府机构,对信息产业部没有特定的针对性。而在中国电力产业,2003年设立的国家电力监管委员会是中国垄断性产业中设立的第一个专业管制机构,其设立的基本依据是《国务院关于印发电力体制改革方案的通知》(国发[2002]5号),而电力产业现行的法律是1995年制定、1996年4月开始实施的《中国人民共和国电力法》,但该法当时规定的主要执法机构是电力工业部。中国民用航空总局和国家邮政局也类似于信息产业部。而铁道部成立于建国之初,完全是按照行政部门设置,至今还是一个政企合一和政监合一的政府机构。
可见,中国垄断性产业现行管制机构还没有一个是按照全国人大颁布的法律而设置的。而且,一些法律(如《电力法》)与现有管制机构不对接,主要管制机构已发生变化,需要重新确认,并规定其权力、责任和组织结构形式等。为使现有的管制机构具有法律地位,在新的法律颁布或原有法律修订之前,国务院虽然也采取了一定的补救措施,如在2000年颁布了《中华人民共和国电信条例》,规定国务院信息产业主管部门依照本条例的规定对全国电信业实施监督管理;国务院在2005年又颁布了《电力监管条例》,规定国务院电力监管机构依照本条例和国务院有关规定,履行电力监管和行政执法职能。但在这两个条例中,都没有明确特定的管制机构名称(如信息产业部和国家电力监管委员会),这使特定管制机构的设立与运行还是缺乏明确的法律支持。
2・管制权力与职能的配置缺乏法律依据
由表1可见,这些垄断性产业管制机构的管制职能配置主要是其“三定方案”,即国务院为各政府部门定职能、定机构、定编制的方案。从这些“三定方案”的产生过程看,一般由中央编办甚至各部门自己拟定,经国务院批准,由国务院办公厅以通知的形式。因此,这些“三定方案”不能算是行政法规,而只是国务院办公厅的内部文件。这是因为:(1)根据《立法法》和《行政法规制定程序条例》的规定,行政法规在起草过程中,应广泛听取有关机关、组织和公民的意见;而这些“三定方案”基本上是在封闭的程序中产生的,事先不公开,自然不可能向公众征求意见。(2)根据《立法法》的规定,行政法规由国务院制定,由总理签署国务院令公布,并在国务院公报和公共媒体上信息;而这些“三定方案”虽然由国务院批准,但是由国务院办公厅以“国务院办公厅文件”的形式,而且其对象不是公众,而是“各省、自治区、直辖市政府,国务院各部委、各直属机构”,明显具有国务院内部文件的性质,不属于行政法规[2]。
管制机构的管制权力与职能配置应通过法律授权,具有法律效力,而中国垄断性产业现行管制机构的管制权力与职能主要通过“三定方案”配置,这就会影响管制权力与职能缺乏公信力与权威性。同时,由于“三定方案”缺乏法律的稳定性,也会影响管制权力与职能的持久性与稳定性。
3・政府部门权力之争导致管制职能分散与交叉重叠
为提高垄断性产业管制机构的管制效率,要求管制机构对特定产业实行统一管制,这需要管制机构具有充分的管制权力和职能。但目前中国垄断性产业的管制权和职能过于分散。例如,在电力产业,管制职能分散在多个政府部门,国家电力监管委员会的管制权和管制职能很有限。在电信产业等垄断性产业也存在类似情况。造成这种状况的原因是多方面的,主要包括以下三个方面:
第一,一些法规将管制权和职能授予多个管制机构,且管制机构间的边界不清。如根据《电力监管条例》第四条规定:国务院电力监管机构依照本条例和国务院有关规定,履行电力监管和行政执法职能;国务院有关部门依照有关法律、行政法规和国务院有关规定,履行相关的监管职能和行政执法职能。这为多家管制提供了法律依据,并为各部门间的管制权与管制职能之争提供了空间。
第二,政府部门利用参与有关法规和政策制定争取管制权与管制职能。由于垄断性产业技术经济特征复杂,具有较强的专业性,而国家法规和政策制定部门不仅人员少,而且缺乏专业知识,因此,通常的做法是先由有关政府部门草拟法规和政策,再通过一定立法或政策制定程度加以确定。这样,特定政府部门在参与甚至起草有关法规的过程中,难免要体现本部门的意志,以争取较多的管制权和管制职能,特别不愿放弃既得的管制权力。
第三,不同政府部门交叉管制特定产业或领域,造成管制权力与职能不合理分割。对此最为突出的是中国电信领域的“广电之争”。根据范围经济原理,对电信网、计算机网(即inteRnet网)和广播电视网实行三网合一(三网融合)的管制体制是一种国际性发展趋势,但在中国现有体制下,信息产业部承担着对电信部门的管理职能,而广播电视总局承担着对广电部门的管理职能。根据现有政策,广电部门不能经营电信业务,电信部门也不能经营广电业务。虽然广电网络可利用其现有的宽带接入提供计算机上网服务和电信服务,但因政策限制,难以取得iSp经营许可证。同样,电信网利用宽带接入,完全可以传输广电的视频节目,但因政策限制无法开展广电业务。其结果是广电部门不仅垄断着广电节目的制作与播放,而且垄断着广电节目的传输;而电信部门则基本垄断着电信业务。彼此割据市场的部门垄断,既损害社会公共利益,也不利于相关企业在竞争中发展壮大[3]。
4・现行体制下管制机构缺乏必要的独立性
管制机构独立性的重要前提是不仅要实现政企分离,而且要实现政监分离。但在现有行政管理体制下,除国家电力监管委员会在形式上实现了政企分离和政监分离外,中国垄断性产业的管制机构实际上就是国务院相关行政部或其下属的行政管理局,从这些国务院部委的职能看,它们既是产业规划、政策的制定者,又是这些产业的管制者(如信息产业部)。因此,在现有体制下,垄断性产业的管制机构不可能实现政监分离。此外,铁道部、国家邮政局除行业管理职能外,还是这些产业的垄断经营者,同时承担着政府职能与企业管理职能。因此,它们不仅是政监合一,而且是政企合一的政府机构。在这种政企合一和政监合一的体制下,显然不可能实现管制机构的人员、经费等方面的独立。最为突出的问题是,这些国务院行政部主要领导的产生由中央组织部审定、推荐,国务院总理提名,全国人大任免。这种组织人事制度决定了这些管制机构不可能避免较大的政治压力,从而影响管制机构独立履行其管制职能。因此,在现有体制下,垄断性产业的管制机构必然缺乏必要的独立性。
从上面对现行管制机构的制度缺损分析可见,要从根本上解决现行管制机构存在的问题,必须深化行政管理体制改革,为设立与完善规范的管制机构创造理想的制度条件。
参考文献:
[1] 王俊豪・中国垄断性产业管制机构的改革[J]・中国工业经济,2005,(1)・
[2] 马英娟・政府监管机构研究[m]・北京:北京大学出版社,2007・
[3] 王俊豪,等・美国联邦通信委员会及其运行机制[m]・北京:经济管理出版社,2003・