财产保全的司法解释篇1
一、在审理确认案件中，应通过什么程序进行确认
确认违法作为国家承担赔偿责任的前置程序，假如不能依法作出，赔偿请求人就无法申请赔偿，赔偿制度则形同虚设。②对符合国家赔偿法第三十一条的规定情形应予赔偿的，通过什么程序进行确认，法律规定不明确.2004年9月2日最高人民法院出台了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》这一司法解释，该解释第十六条规定，原作出司法行为的人民法院有义务对其合法性作出说明。从这一规定理解，确认案件从某种角度上接近行政案件，原作出司法行为的人民法院有对其司法合法性说明的义务和负有举证责任。且举证责任应是倒置的。笔者认为此种规定无形增加了人民法院赔偿范围，而且使当事人或案外人轻易启动赔偿确认程序。如该解释第十一条第十三项规定：“违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的应当确认违法。”按这项规定，作出司法行为的法院应仅对查封、扣押、执行的司法活动的合法性进行举证和说明，若对查封、扣押、执行的财产是否属于案外人再由作出司法行为的法院进行举证，对作出司法行为人民法院即是不公平的。对此类确认案件就不能严格依照行政诉讼程序，应适用民事诉讼程序“谁主张、谁举证”的原则，案外人就查封、扣押、执行的财产进行“所有权”的举证，若仍由作出司法行为的法院进行举证，无形加重了法院负担，如同审理了一个新的确权的民事案件。在实践中经常会碰到以下情形,保管合同中保管人是被执行人，执行了被保管人（案外人）财产，租赁合同中，承租人是被执行人，执行了出租人（案外人）的财产。被执行财产若是不动产或需登记的动产，作出司法行为的法院未尽审查义务即可确认违法.但实践中大多被执行财产为动产，在执行程序中，案外人可以提出异议，作出司法行为的法院就案外人异议是否成立可对被执行财产采取控制性措施或处分性措施，或裁定驳回异议。但现行法律对案外人提出异议的时间没有规定，有的被执行财产为动产的往往被作出司法行为法院采取了拍卖变更等处分性措施后，案外人不提异议而径行提出国家赔偿。或对动产作出处分性措施时间较长后，案外人才知道自己权利被侵害的时间又较晚，此类案件再由作出司法行为的法院进行举证，显然工作难度较大。因此在审理民事诉讼司法赔偿确认案件中，不能单一适用行政诉讼程序，或单一适用民事诉讼程序，应建立一部单独适用赔偿确认的程序。
二、在审理确认案件中，基层法院作为确认违法义务机关与确认申请人是否可以和解
赔偿法及赔偿法司法解释没有对审理确认案件是否可以调解作出规定。在实践中存在两种观点。一种观点是不适用调解。理由是：首先双方进行和解没有法律依据，从审理确认案件参照行政诉讼程序的角度看，确认案件不仅涉及当事人利益，还关系到人民法院的司法水平和司法权威。另外法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定试行》》中第二条二款明确规定，确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院审理。以此规定看司法行为是否违法应由中级法院确认。而法释（2000）27号《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第八条规定：“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先行确认。申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出”的规定已与（2004）10号司法解释相抵触，故基层法院若与确认申请人达成了和解，即是确认了自身司法行为的违法，因此是与司法解释规定相违反的。因此基层人民法院与确认申请人在确认案件审理中是不适用和解的。
另一种观点认为可以和解。理由是审理确认案件及赔偿案件也是审判工作的组成部分，应当遵循定纷止争、息诉服判的原则。只要确认申请人出于自愿，不违反其真实意思表示，不损害国家和社会公共利益，双方达成和解未尝不可。
笔者倾向于第二种观点。和解、调解是人民法院平息纠纷的有效方式，随着人民法院审理的案件数量不断增加，审判压力越来越大，为减少诉累，减少涉法访案件发生，基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解，在确认案件审理中也可以和解，达成和解后不但会达到良好的社会效果，同时也会降低司法成本，使有限的司法资源得到有效配置和利用。
三、关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题
国家赔偿的归责原则是解决国家为什么要对某一行为承担赔偿责任的问题，是法律上的可责性是什么？没有法律上的可责性，国家就不应当承担责任。其实践意义是体现了国家对国家侵权行为的法律态度，明确了国家承担责任的正当性理由和根据。③
根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，”按此规定，我国民事、行政司法赔偿的归责原则是违法责任原则。何为“违法”,理论上对“违法”的广义解释与实践中的狭义的“违法”解释有较大差别。理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法含义包括以下几个方面：（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时或没有尽到合理注重。按上述“违法”广义的理解，既然包括违反成文法也包括违反法的原则和立法精神；既然包括作为性违法，也包括不作为性违法，广义解释倾向于受害人权益的保护。④但司法实践中通常将“违法”仅仅认为是法院的司法行为违反了法律、行政法规。笔者认为我国现有的国情与法律传统，广义的“违法”解释在司法实践中不具有操作性。理由是，我国现有的民事、行政法官队伍真正实现职业化尚需一段时期，若以广义违法解释，势必造成大量国家赔偿案件发生。二是我国是一个成文法国家，法律的原则，法律的精神等非成文不是有可操作性的内容在实践中较成文法律难已把握和操作，现行法院民事裁判中引用法的原则与精神作为法律依据的也较为鲜见。
还有其他观点认为，民事行政司法赔偿归责采取违法或过错原则，即法院的司法行为违法或有过错都应当承担赔偿责任；还有的主张采取违法并过错原则，认为违法与过错的概念存在交叉，违法的民事、行政司法行为绝大部分存在过错，在一个条文中规定民事、司法行为违法或过错应当承担赔偿责任，存在重合的现象；实践中存在由于第三人的过错造成民事、行政司法行为违法，但作出司法行为的法院没有过错，作出司法行为的法院承担垫付责任；也有的主张采取结果归责原则，即不论是民事、行政司法行为是否违法，是否有过错，只要给相对人合法权益造成了损害，就应当承担赔偿责任。⑤
笔者认为，针对上述观点的合理性，考虑我国赔偿法实施十二年来的实际情况，借鉴国外的立法经验，建议确立以狭义的“违法原则”为主，过错等其他原则为补充的归责原则体系。即将民事行政司法行为划分为一般的司法侵权行为与非凡的司法侵权行为两大类。将作为的司法行为确定为一般的司法侵权行为，如民事行政诉讼中的查封、扣押等强制性措施，从规范性的法律成文规定中可直接认定，是一个客观的判定标准，不必考量作出司法行为的过错。将不作为的司法行为适用过错归责原则。如法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》中第十一条中第九项规定，对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他后果，给确认申请人造成损害的；这里就要强调是不作为中的主观因素；其是否有过错，强调了故意不履行监管职责，又如该解释第十项中的对已经发现的被执行财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，其不作为的司法行为的主观因素是否存有过错，但对上述情形，假如受到行政干预则属另外情形，在现有法院的司法体制下，地方国有企业、行政单位作为被执行人的案件，法院司法地位的独立性并没有全面体现。此类不作为案件适用过错归责原则应予以严格限制。另外，因第三人过错导致的法院司法行为没有违法也没有过错、致使案外人财产损失的，应建立国家补偿制度。如甲与乙订立保管合同，甲是保管人，申请执行人丙提供执行甲的保管财产作为执行对象。被执行人甲又故意不向法院说明财产所有权，执行完毕后，申请执行人丙又不具备回转财产的能力，此时作出司法行为的法院在既不违法又不过错的情形下应承担的适当补偿责任。
四、执行依据被撤销前进行的司法拘留是否适当国家赔偿（即合法强制措施赔不赔的问题）
基层法院在执行甲与乙债务纠纷一案中，被执行人乙在法律文书生效后的执行过程中，擅自转移了法院查封的物品并具有其他妨害执行的行为，该基层法院对乙进行了司法拘留。在终结后甲与乙的债务纠纷的法律文书经再审被上级法院依法撤销。针对执行依据撤销前的司法拘留是否适用国家赔偿存在两种观点。
一种观点认为根据“民事诉讼错判不赔偿”原则，对此行为不应予以国家赔偿。民事诉讼错判通常表现为设定、变更、解除诉讼当事人之间权利义务关系发生错误，与刑事诉讼赔偿有严格的区别，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事诉讼错判的被动承受者，侦查、检察机关与犯罪嫌疑人之间不可能处于平等地位。而民事诉讼的被告在其权益受到侵害时，既可以通过向人民法院申请再审，向检察机关申诉提起抗诉等多种途径进行自身的权利维护，也可在执行错误后依照民事诉讼法第214条的规定通过执行回转来进行救济。民事诉讼、行政诉讼司法赔偿的归责原则是违法责任原则，确认违法是指以法律条文作为客观标准来衡量行为是否违法，因此只要在执行程序中对其司法拘留行为不存在违法性，即不能适用国家赔偿。
第二种观点认为应适用国家赔偿。理由是执行依据被撤销说明了执行依据的错误，在执行错误的执行依据的过程中，虽然执行行为严格依照了法律规定，但实际发生了被执行人人身自由受到侵害的客观事实，应参照刑事司法赔偿的结果归责原则。对被执行人应给予国家赔偿。
笔者的观点倾向于第一种观点，即对此类案件不适用国家赔偿，首先，按照法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的规定，此类案件的当事人既不属于第五条的规定的直接提出国家赔偿申请的六项情形。也不属于第十一条规定应当确认违法的十五种违反法律规定的其他情形。因此将此类情形适用国家赔偿没有法律依据。另外，在我国再审制度尚不完善的现实情况下，法院的既判力会受到抗诉、当事人申诉、审判监督程序等多种因素的影响。若当事人对判决不服，便以妨害执行对抗法院的司法行为，执行依据被变更或撤销后又申请国家赔偿，必然会导致鼓励被执行人妨害执行行为的增加，使执行秩序更加混乱。并且在执行依据变更或撤销前，被执行人可以先行配合法院司法行为，其损失可通过执行回转进行救济，妨害执行并不是其唯一选择的途径。
五、关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题
近年来，案外人作为国家赔偿申请人的案件逐年上升，主要表现为错误财产保全案外人财产和错误执行案外人财产。其主要情形为以下几种：1、依当事人申请财产保全，导致错误造成案外人损害；2、因申请人提供的执行标的物有错误造成案外人损害的；3、法院依职权作出错误财产保全和执行措施导致案外人财产损害的；4、因第三人过错导致财产保全、执行措施错误导致案外的财产损害；5、人民法院工作人员行使职权无关的个人行为，导致案外人财产损害；6、属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；7、被保全人、被执行人或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的；8、因不可抗力导致案外人财产损害后果的；9、被执行人将不属于自己所有的财产作为还款保证的，导致案外人财产损害的；10、申请执行人提供执行对象错误导致案外人财产损害的；11、被执行人占有财产明知占有财产不属于自己所有而又说明的，导致案外人财产损害的。
国家赔偿法第三十一条规定仅指法院在民事、行政诉讼中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误、造成损害的，三类违法情形、赔偿请求人有权要求赔偿，实践中，对案外人的财产发生了上述三类违法行为哪些属于赔偿范围，哪些不属于赔偿范围，由于国家赔偿法第三十一条规定，太过于原则，因此在处理法院司法行为侵害案外人财产在确定赔偿范围上存在较大争议。法释（2000）27号最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第七条将第1项、第2项、第5项、第7项、第8项情形明确规定为国家不承担赔偿责任情形。其中第1项、第2项情形也是民事诉讼法第九十六条规定的具体体现，申请保全的申请人由于申请错误给被申请人造成的财产损失应当赔偿。申请人负有举证责任，在举证主张其权利的同时也负担有举证错误给他造成财产损失后应予赔偿的风险，体现权利与义务相一致的原则。⑥第五项情形表现为非职权行为不能成为引起国家赔偿责任的原因，这种非职权行为只能因其性质而由其他法律加以调整。第7项与第8项情形体现作出司法行为的法院既无违法情形又无过错当然不适用国家赔偿。针对第3项情形，法释（2000）27号司法解释第三条也列举了六种司法行为应当确认为违法，但前提必须是违法。但第4项、第9项、第10项、第11项情形现行法律与司法解释均没有规定。第6项情形在法释（2000）27号司法解释第四条第三项予以规定，但实践中存有诸多争议。其具体规定为对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决，具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误。包括违法执行案外人财产且无法执行回转的。根据此项规定，导致案外人作为国家赔偿申请人必须符合以下三个条件，一是法院司法行为违法，二是被执行财产是案外人财产，三是不能执行回转。但根据执行回转的概念，是指据以执行的法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将所得的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。⑦由于案外人不是被执行人且侵害案外人的财产的案件执行依据一般情况下非经再审等程序一般都没有被撤销。即不存在执行回转的情形。因此应将此条应修改为：“违法执行案外人财产，且申请执行人无法将财产返还的。”
针对第4项、第9项、第10项、第11项的情形，均属于非法院司法行为唯一原因导致案外人财产损害的情形，法释（2000）27号司法解释第六条规定人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼或者执行过程中，具有本解释第二条至第五条规定情形，造成损害的应当承担直接损失的赔偿责任。因多种原因造成的损害，只赔偿因违法侵权行为所造成的直接损失。
根据这一规定，在国家赔偿案件可否追加导致案外人财产损害的其他人员为共同被告或追加为第三人，现行法律、司法解释没有规定，笔者认为，在程序上分别不同情况予以分别处理。首先确认法院的司法行为是否违法或存有过错。如第4项情形，第三人与申请执行人出伪证证实案外人财产为被执行人所有，导致法院作出处分性执行措施，若作出司法行为法院未尽审查义务或对案外人异议未进行听证，第三人与申请执行人与法院共同列为赔偿义务主体承担赔偿责任。法院仅对违法行为导致的直接损失承担责任，同理对第9项、第10项、第11项情形，应将作出司法行为的法院、有违法情形诉讼参与人、案外人存有过错致使损害结果一果多因的情况时，应当缕顺案件中的多个法律关系，各自区分责任，非凡是考虑到申请执行人取得案外人财产没有法律依据及被执行人过错，不能过分强调案外人权利，而忽视国家利益，亦不能强调国家利益，而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任。
六、关于时效的问题
结合我国国家赔偿法及其司法解释的关于时效相关规定，我国国家赔偿法规定的时效是请求时效而不是诉讼时效，即不适用时效中断的规定。按照法释（2004）10号司法解释第3条规定：“具备下列条件的，应予立案……（三）确认申请人应当在司法行为发生或者知道，应当说知道司法行为发生之日起两年内提出。”根据本条规定，司法行为有实际开始发生时间，司法行为完成（结束）时间，确认申请人知道司法行为（损害）发生时间和确认申请人应当说知道司法行为（损害）发生时间等，这几种时间在司法实践中并不完全重合，时效的起点也会完全不同，而本条规定又是一个选择性条款，并且确认申请人既包括案件当事人也包括案外人，对于不同的确认申请主体适用哪一标准确定时效会产生歧义。如违法查封、扣押、执行案外人财产确认案件中，在查封扣押之日是司法行为发生之日，经过拍卖、变卖执行也是司法行为发生之日，前者是司法行为的控制性措施，后者是司法行为的处分性措施，二者起算时效时间起点也各不相同。若以前者控制性措施计算请求时效起点，控制性措施尚未对案外人造成损害，案外人的申请很难进入国家赔偿确认程序，对案外显然不公平，因此，本条若以造成损害的司法行为发生之日为请求时效的起点更为客观和准确。
另外，在本条中“司法行为发生之日起两年内提出”与“知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出”的适用上应首先选择前者，只有在确认申请人经过举证作出合理说明后才能适用后者，假如这样规定会更加严格时效和便于操作，有利于诉讼程序的治理。
七、对法释（2004）10号司法解释第十一条十项的理解
财产保全的司法解释篇2
论文关键词:网络虚拟财产法律属性立法解释
一、网络虚拟财产的概述
虚拟财产的形态成千上万,关于其概念学界目前没有统一的定义,可谓仁者见仁、智者见智。广义的虚拟财产是指虚拟环境中存在的,网络使用者在网络运营商所经营的虚拟环境中创造的存在一定价值和社会关系属性的客体,能够为人所支配和拥有,并且具有一定价值数字化、非物化的网络虚拟物品;狭义的虚拟财产主要指在网络游戏的过程中戏游玩家所控制的游戏中“财产”,比如“宠物”、“装备”、“货币”等。虚拟世界的玩家将他们的创造物看作财产,这点毫无疑问,问题是真实世界的法律是否承认他们属于财产。和传统的财产一样,虚拟财产的基本属性也包括:合法性、可支配、稀缺性、价值性等,虚拟世界中的财产与真实世界的财产并无二致。
当明确网络虚拟财产要受到法律的保护之后,网络虚拟财产的属性问题就成了我们所首先要解决的问题。把网络虚拟财产的法律属性简单的归入物权、债权、知识产权或是一种新型的财产权利都存在局限性。(1)从物权说角度解析,网络虚拟财产权利的产生和行使需要网络游戏运营商的技术支持,如果网络游戏运营商停止了游戏运营,虚拟财产也随之消失。由此可见,网络虚拟财产是依赖于运营商存在的,不具备属于物的独立性。(2)从债权角度解析,虚拟财产确实具有债权的特征,该观点得到许多学者的认可。但上述的债权仅存在于游戏商与玩家之间,是基于游戏商与玩家的服务合同关系而作出的判断,因此基于这一角度,网络虚拟财产具有债权的性质。我们讨论的范围是在运营商和玩家之间,但在实际的处理与产生的纠纷中,网络虚拟财产的范围已扩展到了为玩家与玩家之间的财产交易。(3)从知识产权角度解析,一种观点认为网络游戏虚拟财产由开发商享有知识产权。网络游戏由开发商开发并创造了游戏的角色、各种不同功能的装备、形象等有新颖性的东西。但开发商享有的只是其最基本的表面属性,娱乐是玩家玩游戏的真正目的。还有一种观点把虚拟财产视为玩家的创造性智力结果,与知识产权的特征不符。一方面,虚拟财产不具有创新性,因为网络游戏设计者在游戏软件中预先设定了游戏中的虚拟财产,玩家对虚拟财产并无任何创造性可讲。另一方面,虚拟财产不具有排他性。有许多相同的虚拟物品存在一个游戏中,某一个游戏玩家也不能排他地专有某一种类别的虚拟物品权利。(4)从新型的财产权利角度解析,把网络虚拟财产属性认定为新型的财产权利,这样会直接导致原有的法律规范不能直接规制这种新型财产,故此观点从法律保护网络虚拟财产的角度看也有一定的局限性。
笔者认同网络虚拟财产具物权债权双重属性。网络虚拟财产的占有既有网络运营商的占有,又有网络用户的占有,因此,网络虚拟财产的占有状态具有特殊的双重性。网络虚拟财产的权利属性认定过程实际上就是其债权与物权状态的动态分布过程。这种不同主体之间的债权关系与物权关系交织在一起,构成了网络虚拟财产权。?/p>
二、我国对网络虚拟财产刑法保护立法现状
面对我国网络虚拟财产纠纷层出不穷的严峻形势,我国的立法现状却不尽人意,但是从我国立法精神和立法宗旨来看,可以在我国现行法律法规中找到一些相关的法律依据。关于网络犯罪刑法条文做了相应的增补,还制定了一系列的法规条文,但是关于网络空间中的财产权的法律规范存在漏洞,只有《中华人民共和国刑法》第287条、《中华人民共和国刑法修正案(七)》在刑法第285条中增加两款作为第二款、第三款和《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第四条做了相关规定。
《刑法》第287条规定条文虽然概括性规定关于计算机网络和利用计算机作为工具实施犯罪的情形,但本条文存在一些不足:一方面,此条款虽然内容囊括的很宽泛,包括了计算机系统和网络空间实施的犯罪,但司法实践中运用缺乏可操作性,无明确的相关技术术语规范性解释。本条款没有对诈骗、盗窃、侵占网络虚拟财产非法占有、处分行为具体做出禁止性规定,如果将其归入网络工具犯罪的范畴,不仅削弱对网络虚拟财产的保护,更不利于网络游戏产业的健康发展。另一方面,本条款置于刑法第六章妨害社会管理秩序罪中的第一节扰乱公共秩序罪,只是偏面强调了网络犯罪存在的社会危害性,而忽视了侵犯财产网络犯罪事实的存在。
2009年2月《中华人民共和国刑法修正案(七)》出台,在刑法第285条中增加两款作为第二款、第三款。本修正案打击计算机犯罪的范畴扩大了,并为司法机关处理计算机犯罪提供法律依据。明确了刑罚的内容,加大了惩处力度,为我国网络虚拟财产刑法保护奠定了一定的法律基础。但是本条款也存在一定的弊端,本修正案仅对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的保护提供依据,为虚拟财产犯罪行为的定罪,有非常积极的意义,但是追究侵犯网络虚拟财产者的刑事责任,还缺乏明确的法律依据。其可能造成不类型的侵犯网络虚拟财产的行为在定罪量刑不同,侵犯网络虚拟财产者造成的危害结果和其受到处罚不相符的后果。
《关于维护互联网安全的决定》第四条款虽然明确了利用互联网犯罪是应该受到刑法处罚的,但是对于具体如何定罪量刑,本条款规定的太过简单和笼统,因此,在司法实践过程中对侵犯财产网络犯罪没有实际的指导意义。
三、我国网络虚拟财产刑法保护的路径选择目前虚拟财产相关纠纷实践中对于侵犯虚拟财产案件的处理确实混乱不清,而这是因为我国法律未能跟上时代的步伐,没有对侵犯虚拟财产的犯罪行为进行明确的规定,这使得司法机关无法可依。根据我国现实情况,目前对网络虚拟财产刑法保护路径有以下几种模式可以选择。
第一,制定一部关于网络犯罪的单行立法。该观点认为采取单行立法模式,主要原因是虚拟财产与现实财产相比有其特殊性。尽管虚拟财产与现实财产相比较共性仍大于个性,但如果将其归入刑法调整范围,其法律的严密逻辑性会遭到破坏,所由虚拟财产特殊性决定了制定专门的法律规则来调整更加适合。保护网络虚拟财产的相关法律制度,涉及了多个法律部门,既有民法、刑法的内容,也有行政法的内容。只有通过单行立法的形式来对这些多部门法律关系进行整合,才能避免对相关部门法的同时修改,从经济学角度也节约了立法资源。该观点认为单行立法模式是对网络虚拟财产进行最有效保护的方式。
第二,对现有法律进行修正或解释。一种观点是制定刑法修正案,通过对现有法律的修订将多数的网络虚拟财产犯罪囊括到法律规范中来。这种观点认为,现实的有形财物与网络虚拟财产在物理性质上有明显的不同,所以要及时对刑法进行适当的变更和修改。如建议将《刑法》中第264条关于盗窃罪的条款后添加如下内容:“盗窃网络财产等无形财产权的,有多次盗窃情节或数额较大者,依据本条进行定罪处罚”。采用刑法修正案的形式规制侵犯网络虚拟财产的犯罪行为,不仅对刑法典中不适应现实发展需要的条款进行修改,还也可以对刑法典中不完善之处进行补充。且未对刑法典进行过多的改动,司法机关今后面对类似案件的时候,就有法可依了。另一种观点认为相对于专门立法而言出台司法解释程序相对简单,也不需要创立新法。司法解释具备简单快捷、节省立法资源等优点。在制定司法解释时,最高人民法院可以对我国现行《宪法》、《刑法》《民法通则》等有关财产保护的条文做出扩大解释,增加关于“虚拟财产”保护的条款。还有一种观点认为从法的效力来比较,立法解释的效力要高于司法解释的效力,可以对“虚拟财产”进行单独的立法解释从而实现刑法保护。其优越性下文将详细阐述。
第三,采用渐进式的立法模式解释或修订现有的刑法,将网络虚拟财产犯罪的行为归入刑法保护范畴中,待条件成熟后,再制定关于网络犯罪的特别法。主要的原因是:(1)我国的网络产业发展速度很快,尚未获得充分的发展,社会网络化深度和广度还远远不够,直接制定相关的单行法的条件还未成熟;(2)对于网络虚拟财产犯罪现在为数不多,司法实践还不足于支撑起立法的实践基础;(3)民众看待网络虚拟财产的观念还存在分歧。因此,现实条件决定了对网络虚拟财产刑法保护的立法只能采用渐进式的模式。?酉吕炊杂谖夜缧槟獠撇谭ū;さ穆肪堆裉敢幌卤收叩慕ㄒ椤8萃缧槟獠撇陨淼氖粜院吞卣鳎裢ü谭⒎ń馐兔魅吠缧槟獠撇姆墒粜院偷匚唬⑵涔槿氲酱承谭ū;ぬ逑抵小mü酝缧槟獠撇谭ū;ざ嘀致肪兜谋冉戏治觯贸霾捎眯谭⒎ń馐捅;ね缧槟獠撇旁叫浴?/p>
第一,无需制定单行刑法保护网络虚拟财产。当前我国对虚拟财产的保护非常有限而虚拟财产纠纷急需法律规范作为依据,在这种现状下单行立法的模式不能适应当前形势的需求。我国在该方面的理论研究和实践经验还不是很丰富,立法条件不成熟,贸然制定网络游戏法会在实践中衍生出很多问题。现在域外的某些国家和地区是在刑法典之中单设一章来规定网络犯罪,但是我国是刑法法典化的国家,在实践中大量运用单行刑法模式,破坏刑法典的完整性、降低刑法典的权威性,不利于引导公民自觉知法守法。侵犯网络虚拟财产的行为可以看做一种新的法律现象,而不是新的法律问题。所以,对网络虚拟财产的刑法保护不宜采用此方法。
财产保全的司法解释篇3
一、财产型犯罪的范围
《中华人民共和国刑法》规定的财产型犯罪包括暴力（如抢劫罪）和非暴力（如诈骗罪）犯罪两种形式，在被害人是否可提起附带民事诉讼等权利方面具有显著的区别。其中，暴力性财产型犯罪仅包括抢劫、抢夺、绑架等极少数罪名，其余绝大多数的财产型犯罪都表现为非暴力的特点。司法困境正在于不能提起刑事附带民事诉讼的非暴力财产型犯罪中被害人的权利保护问题。
非暴力财产型犯罪中的被害人，由于只是涉及财产性权利的损失，人身权利并未受到侵犯，因而无权提起刑事附带民事诉讼。因此在司法实践中，极不利于保障非暴力财产型犯罪的被害人的合法权益。另一方面，近年来财产型犯罪中的被害人，尤其是严重的非暴力侵财犯罪中的被害人，由于经济损失得不到保障而陷于困顿，进而采取申诉、非正常上访、缠访、闹访等途径，寻求救济的现象日益增多，成为严重影响社会和谐稳定的一个重要因素。因此，对于加强保护非暴力财产型犯罪的被害人权利迫在眉睫。
二、非暴力侵财型犯罪被害人权益保护的法律依据与司法解释的冲突
根据现行《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，受到物质损失的被害人都可以提起刑事附带民事诉讼，这意味着财产型犯罪的被害人都具有这一权利。但最高人民法院却通过2000年颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，将刑事附带民事诉讼的范围，限制为因人身遭受伤害或是财物被毁损而受到的物质损失。这就意味着非暴力财产型犯罪的被害人，被最高人民法院的这一司法解释，强行剥夺了《刑事诉讼法》赋予的提起刑事附带民事诉讼的权利。刑事法律诉讼的困惑由此产生，被害人的闹访、申诉基至更激烈的行为此起彼伏，给办案工作带来巨大压力，国家机关付出的维稳成本巨大，严重影响了司法权威。这一司法解释本质上应属违法解释，有意缩小了刑事附带民事诉讼的范围，严重违背了法律的本意，严重违背了国家利益和人权保障。
三、探讨解决困境的途径
（一）考虑用恢复性司法对非暴力侵财型犯罪被害人权利的保护。
恢复性司法作为一种司法理念，针对维护被害人财产权益的考虑，以双方当事人和解的诉讼程序，达到化解矛盾之目的。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的当事人和解的公诉案件诉讼程序，对犯罪嫌疑人获得被害人的谅解，提供了法律依据，使恢复性司法有了可操作性，对非暴力侵财型犯罪被害人权利的保护得到有力的保障。但当事人的和解程序只能解决很少部分的非暴力侵财型犯罪案件，司法实践中，绝大部分的非暴力侵财型犯罪被害人的权利仍不能解决，这一社会矛盾仍不消除。
（二）考虑以刑事判决的强制力，保护非暴力侵财型犯罪被害人权利。
根据《中华人民共和国刑法》第三十六条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失；犯罪分子有义务优先承担对被害人的民事赔偿责任。
因此，人民法院有义务判决被告人赔偿被害人的经济损失。最高人民法院于2000年颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定，犯罪分子非法占有或处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。因此，追缴或责令退赔就成为被害人经济损失获得赔偿的主要途径。但在司法实践中，人民法院只注重了对罚金的强制性，罚金的多少能对量刑产生影响，但以追缴或责令退赔强制的方法，对被害人经济损失获得赔偿，不予重视，重没有写进判决书，致使《刑法》的这一规定成了一纸空文。
（三）考虑以财产保全措施，查封、扣押、冻结被告人相关资产的措施，保护非暴力侵财型犯罪被害人权利。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第100条规定：人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。刑事附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施，财产保全措施适用民事诉讼法的有关规定。
因此，财产型犯罪中的被害人可以向人民法院提出财产保全申请，从而尽可能保证经济赔偿的实现。但限制被害人行使这一权利的是，申请人民法院采取保全措施适用民事诉讼法的有关规定，这就要求被害人要向法院提供财产担保，才能实现主张。但这对于经济困难的被害人来说，只能望而却步，望法兴叹。
（四）考虑建立司法机关以职权追赃的新机制，加强保护非暴力侵财型犯罪被害人权利。
现行《中华人民共和国刑事诉讼法》并没有规定司法机关追赃的硬性规定，被害人也就难以具体参与到司法机关的追赃活动中。根据现行刑事法律规定，公、检、法三机关的现有办案机制，主要是通过合法的诉讼程序和刑罚打击犯罪，但以追赃的手段挽回被害人的损失，并不是其必须的本职工作。但针对被害人的困境和社会安定的因素考虑，有必要在司法机关之间建立强有力的追赃的新机制，来最大限度的保护被害人的利益。
（五）考虑在刑罚执行阶段，加强保护非暴力侵财型犯罪被害人权利。
在刑罚执行中，对于需要减刑或假释罪犯时，监狱部门应当将对被害人损失赔偿方面的意见，作为考核减刑或假释制度的一部分。另外在人民法院收缴、追缴罚金时，也应对被害人的损失赔偿方面，一并有所考虑。在人民法院判处免刑、缓刑、管制，以及在社区矫正执行中，应当优先考虑被害人损失的追缴或责令退赔情节。
财产保全的司法解释篇4
一、财产保全的法律定位
本文所说的财产保全既包括诉前财产保全也包括诉讼财产保全。它是指诉讼中遇有有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取的保护措施。分析财产保全的涵义，可以得出这样的结论：
1、财产保全是当事人基于相关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形前可能造成与己不利的后果时实现法律赋予自己的一种保护措施（权利）；
2、财产保全的目的在于确保法院将来的判决得到顺利执行。
国家设定法律程序的目的在于“止争”，即解决当事人之间的纠纷。当事人提起民事诉讼的目的在于解决本人与他人之间的纠纷，对于因债而提起的民事诉讼而言，当事人提起民事诉讼的目的在于实现自己的债权。因此，诉讼是债权人实现自己债权的救济手段之一，在诉讼中，法律赋予了当事人申请对对方财产采取财产保全措施的权利。审判机关的判决从根本上讲，就是对当事之间债权债务的确认。而财产保全则是基于某种法定情形而对于判决的实现采取的“保证”，最终体现为对于债权实现的保证。这种终极目的与担保法中的各种担保的直接目的是完全吻合的。在这个意义上讲，财产保全是通过司法途径对一方当事人的财产而采取扣押、查封、冻结等强制措施而对对方当事人债权的实现由法院（审判机关）强制“设定”的担保。这种担保与担保法上当事人之间自愿设定的抵押具有独特的特点：
1、不是通过当事人之间的合意自愿设定的，是基于当事人一方的意愿通过司法程序设定的；
2、具有强于担保法上当事人之间设定的担保的必要性。
3、具有强于担保法上当事人之间设定的担保的必要性。
上述特点集中体现为财产保全相对于担保法上的担保而具有的法律效力，并最终体现为债权担保的切实性、彻底性和保障性。
二、财产保全与保证责任之间存在的问题
一般地说，财产保全与保证责任之间之所以存在一定的法律关系，就是当事人之间业已存在担保的债权债务进入诉讼后，作为原告一方的当事人提出财产保全后，因出现相关的变化，而引起了保证责任的变化。这些变化主要存在以下几个方面的问题：
1、由第三人提供保证的债权债务案件，采取了财产保全，案件判决生效以后，承担债务清偿责任的先后顺序问题，即是先由债务人以被保全的财产清偿债务，还是按照保证的方式是一般保证或是连带保证的责任承担顺序确定债务清偿的顺序？
2、当申请方对于已经采取保全措施的财产意欲请求解除保全措施，是否应征得保证人的同意？
3、未征得保证人同意而申请解除保全措施，保证人是否就解除保全部分免责？
解决上述三个问题，对于正确保护债权人利益、债务人利益、保证人利益具有十分重要的意义，上述三问题需要从债权人、债务人、保证人三者之间的法律关系和各自利益的保护中寻找答案。孤立地看待财产保全，似乎这三个问题就不是问题了，原因在于，财产促使是法律赋予当事人一方的权利，既然是一种权利，申请方既有权申请采取，又有权申请解除，完全是当事人意思自治范畴内的行为，保证人无权干涉、更加无权要求就解除保全而免除或减少保证责任。当我们将保证的无偿性与保证人的追偿权考虑进去，这些问题就不是那么简单了。而且，在审理、执行具有保证的债权债务案件中我们没有理由只考虑债权人和债务人的利益保护问题，而忽视保证人的利益保护问题，毕竟在这类案件中存在着债权人、债务人和保证人三方之间的法律关系，忽视任何一方当事人的利益，都是与法律精神相悖的。
需要说明的是，本文所称的解除保全措施，并不包含依法对不当保全措施的解除，即指依据申请人的申请，法院依法对应当承担债务义务的债务人采取的财产保全。保全对象、保全范围、保全程序均合法有效。财产保全除了申请人主动申请的原因得以解除外，无其他原因。
三、财产保全与一般保证责任
《解释》第十四条规定“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人请求人民法院在其可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任”。参照该条司法解释的规定，我们可以得出这样的结论：一般保证的保证人在债权人向人民法院申请财保全并经人民法院采取司法强制措施保全了债务人的财产后，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产未被执行，保证人请求人民法院在该财产的实际价值范围内免除保证责任。
上述结论是基于以下理由得出的：
一般保证是指与主债务并无连带关系的保证债务。一般保证债务具有补充性，保证人享有先诉抗辩权，当债权人未就主债务人的财产先为执行且无效果之前，便要求保证人履行保证债务时，保证人有权拒绝履行。保证人具有先诉抗辩权是一般保证责任的显著特点。
在债务人不履行债务的情况下，如果债权人要求一般保证的保证人履行保证义务，该保证人则可以先诉抗辩权进行抗辩。在主合同履行期届满时，债权人发现主债务人目前尚有可供执行的财产，并且申请人民法院采取了保全措施。如果债权人放弃或怠于对保全的主债务人的财产行使权利，致使该财产流失而不能在被用来强制执行以清偿其债权，势必加重了保证人的风险。在这种情况下，如果保证人要求在该财产价值范围内免除保证责任，应该说是合理的，人民法院应当予以支持。这样，保证人的先诉抗辩权就演变成一种新的免责抗辩权。
换言之，只要债权人申请财产保全而且人民法院通过采取司法手段保全到了主债务人的财产，就说明主债务人具有全部或部分履行主债务的能力，由于一般保证的补充性、一般保证人享有先诉抗辩权，因此，一般保证人应当在保全财产范围以外承担责任，即在保全的财产经过强制执行后，由一般保证人对主债务的余额承担责任。对于主债务余额以外的债务，由于对主债务人财产采取保全措施，有了保障，如因债权人自己的原因（放弃或怠于行使权利），则属于债权人自己抛弃债权的行为，理当由债权人自己承担后果。
四、财产保全与连带保证
在连带保证中，财产保全与连带保证的关系和财产保全与一般保证关系相比，就是一个十分复杂的问题。原因在于，连带保证中，主债务人与保证人履行主债务具有连带性，保证人不享有先诉抗辩权。尽管如此，在连带保证的内部关系上，主债务人仍然负有先履行的义务。基于对主债务人与保证债务人的选择，债权人在诉讼中既可以申请对主债务人的财产采取保全措施，也可以申请对保证人的财产采取保全措施，更可以申请同时对主债务人、保证人的财产采取保全措施。本文探讨的是债权人申请对主债务人财产采取保全措施的情形。
债权人申请对主债务人的财产采取保全措施，意味着债权人选择了主债务人作为清偿自己债权的“第一责任人”。所谓“第一责任人”，是对财产责任而言的。即债权人选择主债务人的财产作为保全的对象（标的），意味着在以财产清偿债权的问题上，债权人优先选择了主债务人的财产。由于财产保全或于诉讼之前或于诉讼中采取的，但都是于判决生效以前采取的，换言之，都是在经过诉讼程序后债权人申请执行生效裁决以前或者是主债务人履行经过生效裁决确认的债务之前为保证债权的实现而采取的措施，诚如前文所述，这种保全措施具有对债权担保的性质。保全措施是针对债务人的财产采取的，对于债权的实现具有物的担保的作用。在这个意义上，如果在财产保全措施采取后，债权人放弃或怠于行使对保全的主债务人财产权利导致该财产流失，那么，保证人在流失财产的价值范围内可以请求人民法院免除保证责任，应在法理之中。
《解释》第三十八条第三款规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的但保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。参照这一规定，债权人放弃或怠于行使对保全主债务人财产的权利致使该财产价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃债权，对其放弃的部分债权内，保证人减轻或者免除保证责任。
当然，债权人在经过司法程序对主债务人的财产采取保全措施后，征得保证人的同意，而放弃对该财产行使权利，保证人则不能以债权人放弃或怠于行使对保全财产的权利为由对债权人行使抗辩权。
五、财产保全与保证人的追偿权
无论在一般保证中还是在连带保证中，《担保法》都规定了保证人在履行保证义务后对主债务人的追偿权。《解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。”该条司法解释的规定，进一步加强了对保证人追偿权的保护。同时，无论《担保法》还是《解释》中对于债权人放弃或怠于对担保物行使权利的，在担保物流失的范围内保证人免除保证责任的规定，是出于对保证人的追偿权的实现而考虑的。做出这样的理解，应是担保法保护保证人追偿权的题中之意。
在债权人申请财产保全并经人民法院对主债务人的财产采取保全措施后，如果允许债权人未经保证人同意而申请解释对保全财产的强制措施，将有可能导致曾经保全的财产因种种原因流失，也完全为主债务人与债权人恶意串通侵害保证人的利益提供了可能。从可能产生的后果看，显然与《担保法》和《解释》的相关规定乃至立法精神相悖。《担保法》第三十条规定“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”，“保证人不承担民事责任”。如果法律或者得司法解释不能对财产保全与保证之间的法律关系做出明确规定，势必为主合同当事人之间恶意串通、规避法律制造了机会。最终的结果就是侵害了保证人的追偿权，保全的主债务人的财产部分流失或完全流失，必然使保证人追偿权部分不能实现或完全不能实现。
在保证的法律关系中，由于保证是基于一种信用而存在的担保形式，保证具有无偿性，对于保证人，保证是一种完全的义务，保证人除了追偿权别无其他权利。即使法律和司法解释规定了保证人在保证关系中的享有的先诉抗辩权、对债权人的抗辩权等其他权利，这些权利都是直接或间接地保护保证人的利益，并最终是为了确保保证人的追偿权。追偿权是保证人在保证关系中至关重要的权利，在保证人履行了保证责任之后，自己的利益是否可能受到损失，完全取决于保证人追偿权能否实现以及实现的范围。
财产保全的司法解释篇5
现行刑法第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”构成职务侵占罪；第2款规定：“国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”有上述行为的，“依照本法第382条、第383条（贪污罪）的规定定罪处罚”。由于这里的“本单位财物”既可能是公共财产，如劳动群众集体所有的财产，也可能是国有与集体、个人、外资混和而成的混和型经济，还可能纯粹是私有财产。于是就产生了如下问题，即在“本单位财物”表现为纯粹私有财产的情况下，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员将“本单位财物”非法占为己有的行为，究竟是以贪污罪定罪处罚，还是以职务侵占罪定罪处罚？贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产？要解决上述问题，关键在于如何理解第271条第2款规定的“依照贪污罪的规定定罪处罚”。
有人认为，“依照贪污罪的规定定罪处罚”是指“构成贪污罪”，即无论财产性质，一律成立贪污罪，并且认为，贪污罪的犯罪对象是已经由单一的公共财产扩大到公私财产的范畴了。①笔者认为，“依照贪污罪的规定定罪处罚”，是指符合第382条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”，定贪污罪；不符合第382条规定的贪污罪构成要件但符合第271条第1款的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。
从世界范围看，关于贪污犯罪的对象，各国和各地区规定不一。有的规定为财产，如法国刑法典规定为公私款、物品、武器、器材、军需等，巴基斯坦《1947年防止腐败法》、印度《1947年防止腐败法》和《1988年防止腐败法》均规定为任何财产；有的规定为公共财产，如前苏联刑法典规定为国家财产、公共财产，西班牙刑法典规定为公共财产或财产，意大利刑法典规定为公款、其他动产物品等。②我国台湾地区规定贪污犯罪的对象除公共财物外，还包括私人财物、公债和其他不正当利益。③我们认为，在我国，贪污罪的犯罪对象限于公共财产。因为，从刑法理论上看，由于刑法的强制力最为强烈，刑法的适用解释关系人的自由、财产以至生命等重大问题，因此刑法解释必须符合谦抑性原则。④所谓谦抑是指缩减或压缩。刑法的谦抑性是指立法应当力求以最少的支出-少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益-有效地预防和控制犯罪。谦抑性已成为现代刑法追求的价值目标之一。⑤刑法谦抑在质的方面着眼于刑法调整范围的有限性、刑法的最后手段性，在量的方面则意味着最轻刑罚要求的满足。⑥谦抑主义表现在刑法解释上面，就是指在定罪、适用刑罚的解释中，要采用“紧缩”的态度，以控制处罚范围和处罚程度。具体到现行刑法条文中，第382规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑；但对性质近似的职务侵占罪，第271条规定公司、企业人员或其他单位的成员将本单位财物非法占为己有，最高法定刑仅为15年。由此可见，若将“依照贪污罪的规定定罪处罚”理解为一律构成贪污罪，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于体现刑法的谦抑性价值。因此，对“依照贪污罪的规定定罪处罚”，应该理解为，符合第382条规定的贪污罪构成要件的，理应以贪污罪定罪处罚，不符合第382条规定的贪污罪构成要件的，则不宜以贪污罪论处。即贪污罪的犯罪对象限于公共财产。
此外，对“依照贪污罪的规定定罪处罚”如此理解，与刑法条文中类似用语的含义具有一致性。例如，刑法第265条规定：以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。刑法第264条规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；金额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产……”。可见，第265条规定的，“依第264条（盗窃罪）的规定定罪处罚”，是指符合盗窃罪构成要件即“盗窃公私财产，数额较大或者多次盗窃”的才定盗窃罪，反之，不宜定为盗窃罪，而不是无论数额和次数，一律定为盗窃罪。类似的例子还有第204条第2款与201条及204条第1款等等。
也许有人认为，依上述解释，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，定贪污罪，最高法定刑为死刑，而同样的主体以同样手段非法占有私有财物的，定职务侵占罪，最高法定刑为15年，这是否会助长国家工作人员非法占有所处单位的私有财产的不正之风？并且认为，对贪污罪之所以规定最严重的法定刑，主要是因为它侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，而不是公私财物所有权，因此，国家工作人员代表国家执行公务，即使非法占有的是私有财物，也侵犯了职务行为的廉洁性，故应予以重罚。
我们认为，上述看法不能说没有一定的道理。但在罪刑法定的原则下，只能对法律明文规定的作出解释，不能对法律漏洞进行补充。而对法律进行解释，就不能不考虑到谦抑性原则。因此，国家工作人员利用职务之便非法占有所处单位私有财物的情况，即使要以贪污罪论处，也是属于立法者的权力，除立法解释以外的其他刑法解释是做不到的。
二、贪污罪与职务侵占罪法条之间的关系
有人认为，职务侵占罪的主体是除国家工作人员以外的在公司、企业或其他单位主管、经手、管理本单位财物的人员，不具有从事公务的特征。 ⑦还有人认为，职务侵占罪只发生在非国有单位里。⑧笔者认为，这样的观点是不妥当的。我们认为，职务侵占的主体包括所有公司、企业或其他单位的成员，无论是否从事公务；职务侵占罪与贪污罪是法条竞合的关系。
首先，对第271条规定的职务侵占罪进行文理解释，就不能排除国家工作人员成为其主体。众所周知，刑法解释方法可分为两大类：文理解释和论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的主要是语词的含义、语法、标点及标题。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。⑨论理解释是指不拘泥于刑法条文的字面意思，而是从条文的内部结构关系及条文间的相互联系上，探求立法的意图、阐明立法的精神所在的解释方法。⑩具体而言，第271条第1款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。采用文理解释方法，主体是公司、企业或其他单位人员，并不排除国家工作人员，“单位”也不排除国有单位，财物包括公私财物。而第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。因此，第271条与第382条是普通法与特别法、全部法与部分法的关系。这样的解释并无不合理之处，因此，不必在职务侵占罪的主体中明确排除国家工作人员，也不能限定为非国有单位。
其次，第271条与第382条是法条竞合的关系。所谓法条竞合，是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，当然排除运用其他法条的情况。从事实上看，数个法条可以因犯罪主体、对象、目的、手段或危害结果形成竞合。职务侵占罪与贪污罪则同时因犯罪主体、犯罪对象形成竞合，因为职务侵占罪的主体可以包括贪污罪的主体（国家工作人员），职务侵占罪的对象也可以涵盖贪污罪的对象。此外，有学者将法条竞合分为这四种情况：独立竞合、包容竞合、交叉竞合、偏一竞合。⑾从这个角度看，当国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，既符合贪污罪的规定，也符合职务侵占罪的规定，是独立竞合，适用特别法优于普通法的原则即以贪污罪定罪，但当属于以下几种情形之下的，犯罪行为的内容已超出外延窄的罪名概念（贪污罪）的，属于包容竞合，适用全部法优于部分法的原则，即以职务侵占罪定罪处罚。具体而言，这些情形有：
（1）非国有公司、企业或其他单位中的非国家工作人员包括董事、监事、负责人、职工、工人利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。
（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员即不从事公务，只从事劳务的一般工人等非法占有单位财物，数额较大的。职务就是工作中所担任的事情。⑿“……利用职务上的便利……”为由，将一般从事劳务的工人等排除在职务侵占罪主体之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本单位财物，被定为盗窃罪的话，将会导致罪与罪之间刑罚的不协调，因为盗窃罪比职务侵占罪的处罚要重。
（3）国有公司、企业或事业单位中的国家工作人员利用职务之便侵占非公共财物的情形下，也以职务侵占罪论处。
三、如何从混合型经济中认定公共财产
如前所述，我们主张贪污罪的犯罪对象限于公共财产。我国刑法第91条规定，公共财产的范围是：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。随着改革的深化，各种经济成分并存以及多种经济成分相互混合的状况十分普遍。党的十五大报告明确指出：“要按照‘产权清晰，权责明确，政企分开，管理科学’的要求，对国有大中型企业实行规范的公司制改革”。 ⒀现行公司法规定了两类共三种公司，即有限责任公司（包括一般有限责任公司、国有独资公司）和股份有限公司。本着投资多元化的原则，在目前和将来的改革中，除直接关联到国计民生或生产特殊产品、特殊行业的企业外，一般不宜组成国有独资公司；国务院正在集中力量抓大头的1000户企业中，大都可以改组为股份有限公司；在竞争性行业，适宜搞混合经济，用国有资产控制集体资产、个人资产、涉外资产，形成公有制多种实现方式；国有资本要向国家支柱产业集中，向优势行业集中，对企业重在优化结构，控股不一定限在绝对控股线上，投资也可降低比重，“有进有退”增强市场活力。因此，在现代企业制度的框架下，由多个投资主体组成的股份有限公司和有限责任公司（均为混合型经济）将取代以国有企业为代表的传统企业类型，在国民经济中发挥越来越重要的作用。
改革的深化给刑法学界设置了一个难题，即如何从混合型经济中正确认定公共财产。解决这个问题，对司法实践中贪污罪和职务侵占罪的界定具有重要的意义：国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，侵吞本单位含有国有资产的混合型财产时，若该混合型财产被认定为公共财产，无疑成立贪污罪，若被认定为非公共财产，则成立职务侵占罪。
关于上述问题，刑法学界有几种意见：
第一种意见为，公共财产必须以终极所有权为标准，在混合型经济中，必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产。理由是：刑法第91条公共财产的范围是从所有制角度进行界定的；党的“十五大”报告指出：“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分”。-也是从所有制角度进行规定的。⒁第二种意见认为，国有、集体控股企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定。根据是：“十五大”关于股份制“关键看控股权掌握在谁手中，国家和集体控股，具有明显的‘公有性’”的指示。⒂第三种意见认为，除国有独资公司属于单一的公共财产外，有限责任公司、股份有限公司、外国公司的财产属于法人财产，法人财产是一种不同于公民的私人财产和公共财产的新型财产所有形式。⒃理由是：企业财产独立，即企业全部财产所有权属于企业法人，是企业法人制度的根本。建立现代企业制度的核心是现代化企业法人制度，而要确立企业法人地位，就必须明确企业的法人财产。
第四种意见认为，只要有公有资本的混合型经济，就应全额认定为公共财产。理由是：法律规定的是有终极所有权的公共财产，但在经营方式多样化的形势上，执法者必须敢于面对实际，从经营方式和法人财产权角度认定公共财产。在有公有资本投入的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的责任机构和责任人，公共财产的命运如何，是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此，建立在公有制为主体、各种所有制并存的基础上的法律，必须对有公有资本的法人财产以特殊的关注和保护。⒄笔者认为，上述观点均不无道理，但在法律适用上或逻辑上也都存在着不完善的地方。从终极所有权角度出发，以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产，适用法律较困难。例如，当国家工作人员利用职务之便侵犯了混合型财产时，对真正属于公共财产的部分以贪污罪论处，对非公共财产部分则只能以职务侵占罪论处，从而将出现将一人一行为定为两个罪的情形。将国家、集体控股企业的财产，全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定，实际上在认定公共财产时交叉采用了双重标准，在逻辑上不具有科学性。认为法人财产是一种独立的不同于公民私人财产和公共财产的新型财产所有形式（国有独资公司除外）的观点，由于是在刑法修订前提出的，因而与刑法第271条第2款的规定不协调。刑法第271条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务之便，将单位财物非法占为己有，数额较大的，依贪污罪的规定定罪处罚。若依这种这种观点，一律不认定为公共财产，当然无所谓“依贪污罪的规定定罪处罚”。至于将含有公有资本的混合型财产一律认定为公共财产的弊端，将在下文论及。
笔者主张，以是否控股来划定混合型经济的财产性质，即国有、集体控股（控股51%以上为绝对控股，51%以下35%以上为相对控股）或投资比例占多数的企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股或投资比例占少数的企业的财产，一律不认定为公共财产。我们认为，要准确界定混合型经济的财产性质，必须符合以下几个原则：
第一，在看到刑法公平、正义的价值的同时，应注重刑法的效益价值，⒅从经济分析学角度看，刑法的效益价值是通过刑法的成本与收益的比例关系来体现的。所谓刑法的成本，是指刑法自身成本及其所引起或导致的有关支出或不必要的代价的总和，具体而言，刑法的成本分为刑法自身成本、刑法的实现成本、刑法的机会成本、不必要的代价四种。⒆刑法的自身成本是指国家在一定时期以刑法加以明确规定的犯罪量和刑罚量；刑法的实现成本是指刑法自身成本的运行引起的并为其服务的必要的费用支出，包括刑事立法成本、刑事司法成本两大部分；刑法的机会成本，是指因刑法自身成本的存在从而导致其他可供选择法律适用的机会的丧失；不必要代价即指因刑法自身成本投入、运行不当所造成的不必要的费用支出。刑法的效益，是指从刑法的成本与收益的比例关系出发，尤其是从刑法自身成本与效益之比出发，以最佳的最少的刑法的成本投入，获得最佳的最大的收益。刑法的效益可以分为几种不同层次的表现类型： 先是惩罚罪犯；其次是预防犯罪；最后是根本收益即通过刑法自身成本的投入，在实际取得惩罚罪犯、预防犯罪的效益基础上，所实际获得的政治效益、经济效益和社会效益。可见，根本效益是最高层次的效益。 ⒇政治效益、经济效益、社会效益在总体上构成刑法的根本效益。
考察前述观点所带来的成本和效益，可以发现：前文持异议的几种方法，均表现为成本（主要是机会成本）高、效益低。就从终极所有权角度出发，以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产这种方法而言，结合经济法学进行分析，将公司中的一部分国家投入的资产仍属于国家所有，难免不引起法人产权制度的新的混乱。公司法人财产是个统一的、完整的有机体，如从中划出一部分归国家所有，根据股权平等的原则，势必也要划出相应的部分归社会公众、其他法人甚至外商等其他股东所有，从而将极富特色的公司法人财产所有权关系变为合伙企业的财产共有关系，从而与中国建立现代企业制度的初衷背道而驰，因此其根本效益是相当低的。若将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产，貌似维护国有经济效益，实则歪曲了公司中国有股股权的法律地位，不利于理清我国国有资产投资入股的公司中的产权关系，有违公司法基本原理，也必将对我国建立现代企业制度、实现国有企业公司化的实践产生严重危害，因而，其根本效益同样很低。相反，以是否控股来界定混合型经济的财产性质，就不会出现上述情况。世界各国（包括我国在内）现代公司立法的趋势是：公司享有法人财产所有权，包括国家在内的投资主体享有股权。有人担心，一旦承认国家投入到公司中的国有资产所有权属于公司，将会导致原来的国有资产变为公司所有的资产，造成国有资产的流失。这种担心是必要的。（21）国有资产在依法转变为公司所有的资产的同时，国家从公司中取得相应的权利-股权，并“按投入公司的资产额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”。（22）这是财产所有权和股权之间的交换。国家对其投资于公司的财产享有股权，国家并未丧失任何财产或财产受益，而仅仅是改变了国有资产的存在形式和实现方式。这种改变正是国有资产与现代企业制度的契合点，国有资产的保值增值机制可借以得到充分有效的发挥。可见，在现代企业制度下，股权具有与在传统企业制度下终极财产所有权同等重要的意义。以是否控股作为界定混合型经济的财产性质，符合现代企业制度的精神，具有极大的“根本效益”。
第二，应体现现代刑法的基本原则之一-罪刑法定原则。从刑法理论上看，刑法解释的原则，首先要求体现罪刑法定主义原则的精神（23），罪刑法定的基本含义是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。着重以个人自由为价值取向，体现了刑法的人权保障机能。罪刑法定原则的派生原则之一是禁止类推解释。决定何种不法行为应属犯罪的权力应属于立法者，司法者只能依据立法者经过立法程序而明定之法条来判罪定刑，而不能以类推来创立或扩张条文的内涵。正因为禁止类推原则，个人的权利才不致受到国家权力不可预见与不可统计的限制或剥夺。但类推禁止原则“并非漫 无限制，而有其例外 之处……类推禁止原则乃行为人之保护规范，依通说之见解认为如以类推而有利于行为人时，则可不禁止类推之适用。”参见林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局，1986年版，第24页。既然在理论上以类推推定行为人无罪况且是得到认可的，在法律规定不明确的情形下，作有利于被告人的解释理应是刑法法定原则的题中应有之义。如前所述，第382条规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑；但对性质近似的行为，即职务侵占罪，第271条中规定公司、企业或其他单位人员，将本单位财物非法占为己有的，最高法定刑仅为15年。由此可见，将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于贯彻罪刑法定精神。
财产保全的司法解释篇6
一、《婚姻法司法解释（三）》第十条规定的主要内容
2011年8月13日，婚姻法第三次司法解释开始实施，其核心内容直指当今社会婚姻家庭纠纷中的主要问题—离婚时房屋权属的认定。此消息受到全社会的广泛关注，其中关于“父母给儿子买房媳妇没戏”的规定，更是引起广泛的热议和争论。《婚姻法司法解释（三）》共有19个条文，涉及的内容十分丰富。其中第十条关于婚前一方贷款购买房屋的产权归属作了较大的改动，其规定为，“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则（《婚姻法》第三十九条规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。），由产权登记一方对另一方进行补偿”。
二、《婚姻法司法解释本文由收集整理（三）》第十条的不足
（一）笔者认为，司法解释第十条规定了婚前签订购房合同，婚后按揭偿还，离婚时房屋的权益归属和分割，基本遵循“协议优先，登记补充”的原则。但是在夫妻感情不和的情况下，协商的可能较小，更多的情况就需要遵循产权归登记方的规定。即便如此，人民法院也需要遵守照顾妇女及子女的原则，对于婚后共同还贷款项和对应财产增值部分的，由获得房屋产权的一方对另一方进行补偿。这种看似符合法理精神的处理方法，实行起来却是对得不到房产的另一方是有失公平的。尤其是对处于弱势地位的女性一方。
众所周知，在许多地方仍然是结婚时男方承担买房责任，女方一般出装修的钱或其他生活用品。按照新司法解释，以物权登记效力来决定不动产归属原则，一旦离婚女方丧失对丈夫家房产的权利享有，离婚农村妇女将处在孤立无援的权利困境。
从传统社会习俗的影响方面看，不难发现，男女两性除了生理上存在差别外，因传统社会文化习俗影响下的性别偏见，实践中，女性在婚姻中通常处于弱势地位，而该解释并未将这一男女社会角色的差异考虑其中，甚至在某种程度上使女性特别是农村女性在婚姻中的地位更为弱势了，使其缺少了归属感。而男性离婚成本的降低则难免会增加男性的出轨率和离婚率，不利于婚姻家庭的和谐与稳
定①。
（二）本解释第十条的规定过于强调不动产登记主义原则，却忽视了共同还贷一方的利益。本条忽视了对婚姻关系存续时间长短、婚后双方共同还贷占总房款的比例、还贷时间、双方经济情况、子女抚养情况等等因素，将复杂的现实情况简单化处理，甚至没有考虑到在畸高的房价压力下，另一方参与共同还贷，实质上是以无息贷款的形式让房屋产权登记人获得暴利，同时被迫放弃了自己买房的机会或丧失了自己买房的能力。况且，由于规定不明确，在司法实践中对“相应增值部分”的理解也各有不同，计算出来的结果也有差异，影响了法律的统一性和权威性。
（三）本条第一款的实质是将夫妻共同财产还贷变成了产权方向非产权方的借贷行为。但如果是借贷关系，离婚时以夫妻共同财产还贷所支付款项的一半是非产权方的个人财产，产权方应予返还而非补偿，对于“相对应财产增值部分”，需区分是自然增值，还是因支付金钱、提供智力或劳力所带来的增值，如果是后者，应视为夫妻共有财产予以分割。而且，《婚姻法》第三十九条第一款确立的“照顾子女和女方权益”原则，是针对夫妻共同财产并且是在均等分割原则基础上的“照顾”，与本解释第二款的情形不符。最后，“可以判决该不动产归产权登记一方”的规定，不仅背离婚姻法的原理，而且也违反《物权法》关于共同财产分割的规定。
三、对《婚姻法司法解释（三）》第十条的不足的完善建议
针对上文提出的《婚姻法解释（三）》第十条的不合理性分析，笔者认为，可以从以下几个方面进行完善：
（一）以《婚姻法》规定为基本原则，制定更加完善的司法解释。笔者认为，在处理夫妻房产归属问题时，应该避免《婚姻法司法解释三》与母法《婚姻法》相冲突，保持与《婚姻法司法解释一》和《婚姻法司法解释二》的延续性。从《婚姻法》的基本原则出发，考虑婚姻关系的人身属性和社会伦理价值，而不能以纯粹的财产处分法律规则来对待夫妻住房财产分割，不考虑具体夫妻婚姻关系中面临的具体情况，直接以司法解释代替法律原则，这必定会导致《婚姻法》的执行出现法律偏差。一个合理的婚姻立法，不但应保护婚姻中弱势一方的权力，而且在婚姻无法存续之后，更是要加倍补偿女方受到的损失。因此，可以借鉴国外立法规定，制定一些“显失公平”的法律，却能有效约束日本社会家庭稳定。例如：在日本如果离婚，女方甚至可以获得70%的房产。而根据近年新修改的日本婚姻法，提起离婚诉讼的妻子可获得丈夫退休金的一半。这种做法值得我们学习。
（二）为了更好的保护自己的合法权益，当男方父母明确是为双方在婚后购买的房屋，那么女方就应在办理产权登记时争取明确将产权登记在双方的名下，如果是由双方父母出资购买的不动产，女方就更应该争取将产权登记在双方名下。只有这样，才能当婚姻关系破裂时，最大限度地保护女方的财产权益。
（三）在多种场所，以多种方式积极进行《婚姻法》相关法律法规的宣传教育，比如在婚姻登记机关对准备结婚者进行必要的宣传。如果夫妻双方能对婚前及婚后财产进行约定，“先小人后君子”，夫妻在结婚前可以签订婚前财产协议并公证，就会使离婚中房屋分割问题变得简单明晰。。由于实践中有很多因丈夫出轨导致的离婚，而根据《婚姻法解释（三）》的规定，女方很可能净身出户。因此，双方可以签订附条件的婚前财产协议，例如约定丈夫若有对妻子不忠的行为，妻子将分得男方大部分财产甚至经济补偿。通过这种约束我相信在离婚时男方也会计量一下离婚的成本，这不仅保护了女方的权益，更在一定程度上降低了离婚率，维系了社会和谐稳定。
四、结语
财产保全的司法解释篇7
一、《婚姻法司法解释（三）》第十条规定的主要内容
2011年8月13日，婚姻法第三次司法解释开始实施，其核心内容直指当今社会婚姻家庭纠纷中的主要问题—离婚时房屋权属的认定。此消息受到全社会的广泛关注，其中关于“父母给儿子买房媳妇没戏”的规定，更是引起广泛的热议和争论。《婚姻法司法解释（三）》共有19个条文，涉及的内容十分丰富。其中第十条关于婚前一方贷款购买房屋的产权归属作了较大的改动，其规定为，“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则（《婚姻法》第三十九条规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。），由产权登记一方对另一方进行补偿”。
二、《婚姻法司法解释本文由http://收集整理（三）》第十条的不足
（一）笔者认为，司法解释第十条规定了婚前签订购房合同，婚后按揭偿还，离婚时房屋的权益归属和分割，基本遵循“协议优先，登记补充”的原则。www.133229.Com但是在夫妻感情不和的情况下，协商的可能较小，更多的情况就需要遵循产权归登记方的规定。即便如此，人民法院也需要遵守照顾妇女及子女的原则，对于婚后共同还贷款项和对应财产增值部分的，由获得房屋产权的一方对另一方进行补偿。这种看似符合法理精神的处理方法，实行起来却是对得不到房产的另一方是有失公平的。尤其是对处于弱势地位的女性一方。
众所周知，在许多地方仍然是结婚时男方承担买房责任，女方一般出装修的钱或其他生活用品。按照新司法解释，以物权登记效力来决定不动产归属原则，一旦离婚女方丧失对丈夫家房产的权利享有，离婚农村妇女将处在孤立无援的权利困境。
从传统社会习俗的影响方面看，不难发现，男女两性除了生理上存在差别外，因传统社会文化习俗影响下的性别偏见，实践中，女性在婚姻中通常处于弱势地位，而该解释并未将这一男女社会角色的差异考虑其中，甚至在某种程度上使女性特别是农村女性在婚姻中的地位更为弱势了，使其缺少了归属感。而男性离婚成本的降低则难免会增加男性的出轨率和离婚率，不利于婚姻家庭的和谐与稳
定①。
（二）本解释第十条的规定过于强调不动产登记主义原则，却忽视了共同还贷一方的利益。本条忽视了对婚姻关系存续时间长短、婚后双方共同还贷占总房款的比例、还贷时间、双方经济情况、子女抚养情况等等因素，将复杂的现实情况简单化处理，甚至没有考虑到在畸高的房价压力下，另一方参与共同还贷，实质上是以无息贷款的形式让房屋产权登记人获得暴利，同时被迫放弃了自己买房的机会或丧失了自己买房的能力。况且，由于规定不明确，在司法实践中对“相应增值部分”的理解也各有不同，计算出来的结果也有差异，影响了法律的统一性和权威性。
（三）本条第一款的实质是将夫妻共同财产还贷变成了产权方向非产权方的借贷行为。但如果是借贷关系，离婚时以夫妻共同财产还贷所支付款项的一半是非产权方的个人财产，产权方应予返还而非补偿，对于“相对应财产增值部分”，需区分是自然增值，还是因支付金钱、提供智力或劳力所带来的增值，如果是后者，应视为夫妻共有财产予以分割。而且，《婚姻法》第三十九条第一款确立的“照顾子女和女方权益”原则，是针对夫妻共同财产并且是在均等分割原则基础上的“照顾”，与本解释第二款的情形不符。最后，“可以判决该不动产归产权登记一方”的规定，不仅背离婚姻法的原理，而且也违反《物权法》关于共同财产分割的规定。
三、对《婚姻法司法解释（三）》第十条的不足的完善建议
针对上文提出的《婚姻法解释（三）》第十条的不合理性分析，笔者认为，可以从以下几个方面进行完善：
（一）以《婚姻法》规定为基本原则，制定更加完善的司法解释。笔者认为，在处理夫妻房产归属问题时，应该避免《婚姻法司法解释三》与母法《婚姻法》相冲突，保持与《婚姻法司法解释一》和《婚姻法司法解释二》的延续性。从《婚姻法》的基本原则出发，考虑婚姻关系的人身属性和社会伦理价值，而不能以纯粹的财产处分法律规则来对待夫妻住房财产分割，不考虑具体夫妻婚姻关系中面临的具体情况，直接以司法解释代替法律原则，这必定会导致《婚姻法》的执行出现法律偏差。一个合理的婚姻立法，不但应保护婚姻中弱势一方的权力，而且在婚姻无法存续之后，更是要加倍补偿女方受到的损失。因此，可以借鉴国外立法规定，制定一些“显失公平”的法律，却能有效约束日本社会家庭稳定。例如：在日本如果离婚，女方甚至可以获得70%的房产。而根据近年新修改的日本婚姻法，提起离婚诉讼的妻子可获得丈夫退休金的一半。这种做法值得我们学习。
（二）为了更好的保护自己的合法权益，当男方父母明确是为双方在婚后购买的房屋，那么女方就应在办理产权登记时争取明确将产权登记在双方的名下，如果是由双方父母出资购买的不动产，女方就更应该争取将产权登记在双方名下。只有这样，才能当婚姻关系破裂时，最大限度地保护女方的财产权益。
（三）在多种场所，以多种方式积极进行《婚姻法》相关法律法规的宣传教育，比如在婚姻登记机关对准备结婚者进行必要的宣传。如果夫妻双方能对婚前及婚后财产进行约定，“先小人后君子”，夫妻在结婚前可以签订婚前财产协议并公证，就会使离婚中房屋分割问题变得简单明晰。。由于实践中有很多因丈夫出轨导致的离婚，而根据《婚姻法解释（三）》的规定，女方很可能净身出户。因此，双方可以签订附条件的婚前财产协议，例如约定丈夫若有对妻子不忠的行为，妻子将分得男方大部分财产甚至经济补偿。通过这种约束我相信在离婚时男方也会计量一下离婚的成本，这不仅保护了女方的权益，更在一定程度上降低了离婚率，维系了社会和谐稳定。
财产保全的司法解释篇8
对于虚拟财产概念的定义,学者有不同的概括和归纳,有的学者认为虚拟财产是指在特定的网络虚拟环境里具有特定归属的虚拟财产,包括虚拟装备、邮箱、虚拟货币等;另有学者认为虚拟财产在很大程度上就是指网络游戏空间存在的财物,包括游戏账号的等级,游戏货币、游戏人物拥有的各种装备等等,这些虚拟财产在一定条件下可以转换成现实中的财产。[1]
上述两种观点即为广义虚拟财产与狭义虚拟财产之分,从辩证法的角度来看,广义的虚拟财产和各种类型的虚拟财产之间存在共性和个性的关系。而任何事物之间的共性和个性之间又存在着其内在的联系。共性存在于个性之中。要把握事物的共同点,就必须先认识事物的特殊性,遵循从个别到一般的认识路线。基于此,本文就专门讨论依托于网络空间的网络游戏中的这种常见的狭义的虚拟财产的法律问题。
有了上述对虚拟财产的定义之后,我们要解决的问题就是网络虚拟财产的属性问题。(1)债权说,该观点认为网络运营商与网络玩家是一种服务合同关系,虚拟财产的本质是一种债权性权利,是应该受到法律保护的。他们认为在这种服务合同关系中,游戏本身和游戏中的各种辅助功能都是运营商提供服务的一部分,这是消费者和服务提供者的法律关系。虚拟财产在某种程度上具有债权性的特点,但同时我们可以看出虚拟财产并不完全是一种通过合同确立的债权,虚拟财产的产生和变化不是由服务提供者控制,而是用户在接受服务时特定行为的结果,而该结果又取决于劳动的自身,而不是仅仅取决于格式化的用户协议。(2)智力成果说,该观点认为虚拟财产应属于开发商或用户的智力成果,应列为知识产权中的着作权范畴。但是根据该观点,虚拟财产不能体现着作权所要求的新颖性、创造性等特征,因为游戏用户仅仅是按照游戏开发商开发设计的程序来获得虚拟财产,它们的新颖性只是体现在取得方式上。(3)从新型的财产权利角度解析,尽管虚拟财产的存在形式可能只是保存在服务器上的一串字符或一些数据,而不是一个实体的事物,但虚拟财产和现实中的货币可以互相联系,可是把网络虚拟财产归为新型的财产权利,会使得这种财产权利无法用原有的法律来规制,忽视了虚拟财产的财产性一般特征,同时增加了在立法上对虚拟财产保护的难度。故此观点从法律保护网络虚拟财产的角度看也有一定的局限性。
因此,我们应了解到将网络虚拟财产的法律属性简单地归入物权、债权、智力成果或是一种新型的财产权利其实都存在着一定的局限性,其实网络虚拟财产本身具有债权和物权的双重特点。那么虚拟财产是否可以成为犯罪对象呢?如果拿传统刑法理论对犯罪对象的解答来诠释的话,虚拟财产就不能成为犯罪对象,传统刑法理论认为:犯罪对象是指犯罪行为直接施加影响的具体的人或物,虚拟财产既然为“虚拟”,就表明它既不是具体的物,更不是具体的人,如果用传统的法律理论来判定的话,那么侵犯虚拟财产的行为就很难定罪了。因此,就需要更新刑法理论及适用刑法的解释技术。刑法中的财产应当包括虚拟财产,不能因为其存在方式不同而不承认其是财产,通过上述分析可以看出虚拟财产同刑法保护的财产具有共同的特征,虚拟财产和现实中的货币可以互相联系,从某种程度上就具备了商品的一般属性,既有价值,又有使用价值,能够为人们所支配,能够满足人们的某种需要等。所以虚拟财产具有一般财产的本质属性,可以作为财产性犯罪的犯罪对象。
二、虚拟财产的刑事立法现状
近年来虚拟财产犯罪现象的出现引起了国内外许多国家和地区对该行为立法的重视。
从韩国法律的规定来看,虚拟财产是独立于服务提供商而存在的,如网络虚拟物品有其独立的财产价值。可见,韩国法律使网络虚拟财产具有物的属性。[2]瑞士在刑法典的修订时,专门规定了非法获取数据罪,根据此规定,行为人以谋利为意图,该意图可以是为自己谋利也可以是为他人谋利,将他人的已采取安保措施的电子数据或以电子方式储存的数据窃为己有的,即构成非法获取数据罪。现实中,网络中的数据很多是和现实中的财产有密切的关系,如密码,这种情况,储存于网络中的数据就是网络虚拟财产的一部分了。按此理解,偷窃虚拟财产的行为就是非法获取数据罪。
面对网络虚拟财产犯罪高发的现象,我国的立法还不完善,但是仍可以在我国现行法律法规中找到一些相关的法律依据。如我国《刑法》在第285条、287条中增加的第二款和第三款对此问题进行了规定,同样的规定也见于《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第四条。《刑法》第287条对利用计算机实施犯罪的规定是概括性的,在实践中缺乏可操作性,同时也没有对计算机专业术语进行规范化的解释,实践中可能会产生歧义。《中华人民共和国刑法修正案(七)》在第285条中增加了第二款和第三款,通过此次修订,刑法扩大了打击计算机犯罪的范围,明确了惩罚的内容,惩处力度也有进一步加大,为司法机关依法打击计算机犯罪提供了法律依据,从而为保护网络虚拟财产奠定了相应的法律基础。虽然本修正案仅对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的保护提供依据,对打击虚拟财产犯罪行为有一定的作用和意义,但是如何裁定侵犯网络虚拟财产者的刑事责任,这些条款还是相当不明确。
三、完善我国虚拟财产法律规定的建议与思考
在制定虚拟财产刑法规制的问题中,我们既要保证刑法的相对稳定性,也应当因势利导、与时俱进对刑法进行合理的补充和完善。
(一)以司法解释来完善对虚拟财产的刑法保护
成文刑法的局限性凸显了司法解释存在的必要性,在审判过程中普遍存在着对刑法的司法解释,其作用也是相当显着的。笔者认为,基于刑法的稳定性,在刑法修改的时机还未成熟之前,可以先出台相关的司法解释对网络虚拟财产进行保护。1997年《刑法》规定的盗窃罪的对象仅为有形财物,对于电力、煤气等无形财物却没有规定,在1997年《刑法》实行后,司法实践中对于盗窃电力、逃避电费数额巨大的行为该如何定性引发了激烈的讨论。最终,最高人民法院出台了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》,对电力、煤气、天然气等无形但却具有货币价值的无形物规定为盗窃罪的犯罪对象,有力地保护了无形财产。同理,出台类似的司法解释对虚拟财产进行保护也是可行的。当然,“纯粹理性的刑法和刑法解释都是不存在的,刑法解释的合理路径是在接近理性的刑法基础上产生接近理性的刑法解释。刑法的最大价值在于刑法必须以维护人的自由、尊严和社会安全为自己的终极目标。人是全部刑法制度的出发点和归宿。”[3]据此,我国刑法解释体系应该具备的特点是:普适性的立法解释、具体性的司法解释和具有针对性的判例制度。
(二)以刑事立法来加强对虚拟财产的制度保障
刑法的司法解释只是一种“治标”的方式,但要想“治本”,还得从刑事立法方面着手。具体而言,可以有以下两个模式供选择:第一种模式是制定一部关于网络虚拟财产犯罪的单行立法。制定保护网络虚拟财产的相关法律制度,会涉及到多种法律法规,既有民法、刑法的内容,也有行政法的内容。如果不通过单行立法的形式来对这些多部门法律关系进行整合,就不可避免地要对相关的多种法律进行修改,不但效率低而且浪费资源,所以从经济学角度而言也应该选择单行立法的方式来解决网络虚拟财产的法律制定问题。第二种模式是制定刑法修正案,对现有的刑法进行修订,使其作用范围能够包括现有的网络虚拟财产的犯罪现象。有形的现实财产与虚拟的网络财产有明显的不同,随着互联网的深入发展,对网络虚拟财产及时进行保护是必须的,对刑法的适当修改也是应对社会发展趋势的要求。如在《刑法》关于盗窃罪的规定后面可以增加一款:“盗窃虚拟网络财产等无形财产的,数额较大者,依盗窃罪进行定罪处罚”。通过刑法修正案的形式将侵犯网络虚拟财产的行为纳入盗窃罪的范畴进行规制,不仅是适应社会发展的客观需要,也是打击犯罪,保护公众财产法益的本质要求。
[参考文献]
[1]陈旭琴,戈壁泉.论网络虚拟财产的法律属性[J].浙江学刊,2004,5:145.
财产保全的司法解释篇9
【案例1】:2008年8月，王某以虚假的身份证到某公司应聘驾驶员，应聘后，上班第一天接受公司指派，驾驶公司的小轿车送公司办事员外出，借机将该车(价值人民币10万余元)开走，并占为己有。法院认为王某应聘公司驾驶员只是骗取车辆的一种手段，并无真实的工作意思，不能认定王某为利用职务上的便利侵占单位财产，遂判决王某犯诈骗罪。
【案例2】:2010年6月陈某威以王某强的身份，入职广州市某珠宝公司，负责金银珠宝首饰外加工的送货及收货工作。2012年11月3日，陈某威受公司指派，驾驶摩托车到某首饰铸造公司取货，后将取到的一批钻石、红宝石、金原料及摩托车(价值人民币90余万元)私吞并隐匿。法院认为陈某威属于利用职务上的便利侵占本单位数额较大的财产，判处陈某威犯职务侵占罪。上述两案均属于行为人用虚假的身份入职，然后利用骗取的职务便利侵占数额较大的单位财物。两案案情可谓极其相似，但是最终的判决却截然不同。同案异判损害了司法公正，不利于司法公信力的实现。无独有偶，针对此类案件，理论界也存在同样的案情、不同的定性。针对案例1，一种意见认为，王某虽然在应聘驾驶员职位时使用了虚假身份证，但一旦成为驾驶员，就获得了实际驾驶、控制车辆的职务上的便利，并利用这种职务上的便利，将本单位的车辆非法占为己有，数额特别巨大，应以职务侵占罪认定。
另一种意见认为王某应聘时并无真实的应聘意愿，没有取得公司的职务身份，不是基于职务而占有公司的小轿车，其采取欺骗手段骗取了公司的小轿车，符合诈骗的特征，应以诈骗罪论处。认定上述利用骗取的职务便利侵占单位财物的关键问题是，行为人利用利用骗取的职务便利是否属于利用职务上的便利?这直接关系到行为人是否构成职务侵占罪。众所周知，职务侵占罪中利用职务上的便利及其所利用的职务均有其特定的实质内涵，但是，在认定上述关键问题时，刑法理论和司法实务既没有解释骗取的职务是否符合利用职务上的便利所利用的职务的实质，也没有解释利用骗取的职务便利是否符合利用职务上的便利的实质。这种只有简单结论而缺乏必要论证的解释很难令人信服，并且，这种对构成要件要素的认定只有形式解释而缺乏实质判定的做法，也不符合对构成要件要素进行实质解释与判定的通行做法。究其原因，或许是受职务侵占罪保护法益的通说的影响。关于职务侵占罪的保护法益，国内通行的刑法教科书将其表述为公司、企业或其他单位的财产所有权，一些有影响的工具书和其他论著也持同样的观点，是为通说。显然，通说将本罪的法益理解为单一法益单位财产所有权，笔者将其简称为单一法益论。由于某种犯罪的保护法益指引着刑法理论与司法实践对该犯罪的构成要件及其构成要素的理解。
例如，虽然暴力方法均是抢劫罪和抢夺罪的构成要素，但由于两罪的保护法益不同，刑法理论与司法实践对二者各自的暴力方法的理解并不相同。具体表现为，抢劫罪的保护法益是财产所有权和人身权利，该罪中的暴力方法是体现侵犯人身权利的构成要素，刑法理论和司法实践正是以侵犯人身权利为指导，将其暴力方法解读为对人身实施强烈的打击或强制，使被害人处于不能反抗或者不敢反抗的状态而抢夺罪的保护法益是单一的财产所有权，刑法理论和司法实践以财产所有权为指导，将其暴力方法解释为对财物实施的物理强制力，并不要求直接对被害人行使足以压制反抗的暴力。因而，对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同。职务侵占罪单一法益论认为本罪的保护法益仅仅包括单位财产所有权，而利用职务上的便利并不体现财产权利法益，这样，利用职务上的便利及其所利用的职务与本罪的保护法益便失去了关联，致使刑法理论与司法实践无法发挥法益的解释论机能对二者进行实质的解读与框定。如果不能准确把握利用职务上的便利及其所利用的职务的实质，再加上缺乏法益的指导和制约，那么，关于骗取的职务是否属于利用职务上的便利所利用的职务以及利用骗取的职务便利是否属于利用职务上的便利的争论将永不停息，也无法对各个观点给予公允的评价，因为解释向导不同、解释立场不同，自然会有各自合理的解释结论，平息上述争议将是一个不可能实现的难题。这正是刑法理论与司法实践在认定利用骗取的职务便利时，造成同样的案情、不同的定性的内在根源。
可见，欲解决刑法理论与司法实践对利用骗取的职务便利的误解和误判，需要反思职务侵占罪单一法益论是否合理，并在此基础上为认定利用骗取的职务便利寻找一个科学、合理的解释立场。
二、利用骗取的职务便利的解释立场之澄清
事实上，以单位财产所有权为唯一的单一法益论是对职务侵占罪保护法益的误读，其理论上的缺陷笔者曾撰文详述，不予赘述。在此，主要论证职务侵占罪的保护法益并非单一，而是涵盖双重内容，并提出职务是体现单位公共权力法益的构成要素，利用职务上的便利是体现侵犯单位公共权力法益的构成要素，应当以单位公共权力法益作为骗取的职务以利用骗取的职务便利的解释立场。首先，从域外刑法理论来看，职务侵占罪的保护法益涵盖财产所有权和业务行为中的诚信双重内容。例如，职务侵占罪在日本称之为业务侵占罪，日本学者普遍认为本罪的法益是财产所有权和业务行为的诚信。比如，依大塚仁教授的见解，刑法加重处罚业务侵占罪的根据在于其比普通侵占罪额外侵犯了业务上的信赖关系，其法益的侵害范围较广。我国台湾地区晚近以来，多数学者也认为本罪除了侵犯财产所有权之外，还侵犯了业务行为中的诚信原则。其次，从我国职务侵占罪渊源于贪污罪的立法沿革来看，职务侵占罪的保护法益涵盖财产所有权和单位公共权力双重内容。
在新中国成立之初，所有资源的支配和管理专属于国家，在这样的背景下，国家是公共权力的唯一主体，所有职务侵占行为都侵犯了国家的公共权力，反映在刑事立法上，就是1979年《刑法》将所有的职务侵占行为规定在贪污罪之中。但是，在改革之后，出现了非国有的公司、企业、其他单位，国家逐渐从一些具有公共管理性质、社会服务性质、自治性质的公共权力中退出，将其交给多种社会主体来掌管，社会也掌握了一定的资源，从而拥有了一定的权力即社会权力，国家权力不再只是唯一的权力了。于是，公共权力主体由唯一变成了多元。相应地，法律对这种多元的公共权力的保护，也必须从过去单纯保护国家公共权力扩展到保护社会公共权力，刑法亦不例外。1995年2月全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)对贪污罪作出了重大修改，将公司、董事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的行为从贪污罪中分立出来，作为独立的罪名即公司、企业人员侵占罪。1997年《刑法》顺应形势要求，适时地将《决定》中公司、企业人员侵占罪的内容移入第271条的规定之中，创设了职务侵占罪。由此可见，职务侵占罪渊源于贪污罪，二者都是利用职务侵占公共财产，均侵犯了公共权力，唯一不同的是两罪所利用的职务，一个是利用公务，另一个是利用非公务。利用公务侵犯了国家公共权力，利用非公务侵犯了单位公共权力，面对同样被侵犯的公共权力，我们没有理由只保护前者，而对后者放任不管。其实，不论主体是谁，只要是公共权力，均代表公共的资源和公共的利益，任何对这种资源和利益的非法侵犯都需要严加禁止和惩治。事实上，我国刑事立法并没有放弃对单位公共权力的保护，刑法在同样属于侵犯财产罪的侵占罪之外单独设立了一个特殊的职务侵占罪，且在侵占相同数额的财产时，职务侵占罪设置的法定刑明显高于侵占罪，正是着眼于职务侵占罪比侵占罪额外存在行为人因亵渎、滥用职务而侵犯单位公共权力的事实。或许是基于此，陈兴良教授认为，271条(职务侵占罪)中的侵占与贪污无异，而与刑法第270条(侵占罪)侵占则有所不同。职务侵占罪中的侵占与侵占罪中的侵占不同，是因为，职务侵占罪中的侵占不仅侵犯了单位公共财产所有权，由于滥用了职务，也侵犯了单位公共权力，而侵占罪中的侵占则仅仅侵犯了财产所有权;职务侵占罪中的侵占与贪污无异，是因为，职务侵占罪中的侵占在侵犯单位公共财产所有权的同时，由于滥用了单位的职务，也侵犯了单位公共权力，而贪污罪中的侵占在侵犯国家公共财产所有权的同时，由于滥用了属于公务的职务，也侵犯了国家公共权力。
单位公共财产和国家公共财产都属于公共财产，单位公共权力和国家公共权力都属于公共权力。只不过，职务侵占罪侵犯的单位公共权力是由一定范围的非国家组织系统行使的公共权力，贪污罪侵犯的国家公共权力是由国家机构或者代表国家利益的国有组织系统行使的公共权力，但是，在本质上，二者都是一种属于非个人所有的公共权力，需要同等地给予保护。所以，职务侵占罪的保护法益不仅包括财产所有权，也应当涵盖单位公共权力。
财产保全的司法解释篇10
【关键词】婚姻法司法解释三不动产规定保护弱势一方和无过错方
一、婚姻法司法解释三中对不动产的相关规定
婚姻法司法解释三规定，夫妻一方的财产在婚后产生的收益除了孳息、自然增值外，即可认定为夫妻的共同财产。也即是说夫妻一方财产在婚后产生的收益如果是孳息、投资经营、自然增值，其中婚后产生的孳息收益与自然增值不是共同财产，婚后产生的生产性收入、投资收益、知识产权、不动产等都是共同财产。
婚姻法司法解释三规定，婚后由一方父母为子女购置的不动产，其产权属于出资人子女所有的，则视为赠与形式的财产，不动产归属为出资一方；婚后由双方父母共同出资购买的不动产，即使产权登记在一方子女的名下，该不动产的所有权应按照出资的比例划分，如果当事人在婚前有明确的协议也可按照协议履行。按照我国的传统，父母对待子女婚姻的态度往往是全力支持，为其购买婚房也成为普遍现象。因为不动产的价值往往较高，所以多数家庭都会付出大部分积蓄，而按照传统习惯，多数不会签订财产公证协议等法律文件来限定不动产的归属。这就使夫妻双方在离婚时对不动产的权属产生争议，所以，按照出资比例、婚前协议等来限定婚前不动产的归属，以保证出资人或婚前双方及双方家庭的基本意愿，目前来看，是较为合理的一种方式。
婚姻法司法解释三还规定，婚前夫妻一方签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，此时如果不动产的产权登记在支付首付款一方的名下，离婚时应协议处理。如果简单的从房产证获得的时间进行划分，按揭房屋属于婚前的个人财产或者婚后财产是不合理的。简单的划分将造成对一方的不公平，所以，按照物权法的基本原则，应将支付首付款以及婚后共同还贷的不动产作为一方财产，因为从房产获得的方式来看，一方支付的首付款是获得不动产全额贷款的基本条件。签订房屋买卖合同的一方已经按照房屋买卖合同的约定支付了全部的房款，且房屋买卖合同在其支付首付款后已生效，即其在婚前就已经获得了房屋的全部债权，婚后的还贷行为仅仅是房屋物权的转变而已。离婚时，将按揭房屋作为一方的个人财产是较为合理的。对还贷后不动产增值部分，规定了由产权登记一方向另一方进行补偿，主要是考虑到配偶一方参与还贷的实际情况，应对其进行相应的补偿。在按揭不动产认定为签订房屋买卖的一方所有的情况下，贷款尚未偿还部分，应由签订房屋买卖的一方继续偿还，作为产权登记的个人债务进行处理，这样就可保证双方的基本利益。
二、对婚姻法司法解释三中不动产规定的思考
不动产纠纷在以往的离婚纠纷中并没有凸显，这是因为以往的婚姻关系建立，不动产所占有的地位并不明显。随着社会的发展，不动产已经成为婚姻建立的某种条件，甚至是重要条件，而在离婚时针对不动产以及其增值部分的处理与分配就成为了当代离婚案件中的争议焦点。为此，在婚姻法司法解释三中，对不动产归属进行了明文规定，并做出了细致划分。这主要是考虑在婚姻中不动产对双方的重要性，也考虑到不动产购置过程中双方付出的成本代价。但是，还应考虑到婚姻关系不是一种简单的“合同契约”关系，而是建立在感情与亲情基础上的复杂关系。所以，不能简单的依靠不动产的购买与增值价值来划分、分配不动产的归属。如还应考虑夫妻双方在婚姻关系存续期间对家庭的贡献，因为通常参与还贷与生活基本费用支出的一方所担负是家庭的重担，不能简单的依据法律条文的规定来确认其所应获得的基本利益。
其次，婚姻法中还明确规定对妇女、儿童进行保护，并指出对夫妻共同财产分割应考虑子女抚养。在婚姻家庭中，妇女与儿童是弱势群体，尤其是对于获得抚养权的一方，在财产分配过程中应充分考虑子女抚养的成本支出，适度的对其进行倾斜。尤其是子女尚未成年，其成长过程中往往会遇到多种问题，包括教育与健康等。如果母亲获得抚养权而不动产是男方婚前财产，此时如果简单的将财产划分给男方显然是不合理的，不利于离婚后妇女与儿童的生活保障，因此，在经济上应给予妇女、儿童进行保障。如签订合理的保障性协议，来弥补不动产划分后出现的对妇女、儿童的不利情况。
最后，还应考虑离婚时过错方的离婚成本。在婚姻关系存续期间，过错方往往处于一种优势地位，从心理、经济上都会占有一定的优势。离婚时，如果一方存在过错，就意味着其没有对婚姻履行义务或没有完全履行义务，所以，对不动产的分割应考虑此方面的因素。在离婚时确认某一方存在过错，尤其是拥有不动产的一方存在过错，应剥夺其对不动产的所有权。如可通过签订财产分割协议或按照过错方的过错程度对不动产进行按比例分配，并向受害方倾斜，以此保证受害方的权利。如不动产为夫妻双方共有，也应要求过错方通过经济赔偿或补偿的形式来弥补无过错方的精神损失，这样就可充分保证不动产的分配满足合法、公平合理的基本要求。
三、结束语
不动产已经成为婚姻关系建立的一个重要条件，而随之带来的离婚时不动产处分的矛盾也不断激化。婚姻法司法解释三采用谁出资谁受益的原则，保证了婚前出资方的利益，但不能忽视的是，婚姻关系毕竟是一个复杂的社会关系，不能简单的按照金钱来衡量，所以，在理解与使用不动产划分的法条时应能动适用，在保障双方基本权益的同时保证公平正义，保障弱势群体及无过错方的合法权益。
参考文献：