法理学的定义篇1
教育心理学认为:教师根据教学的目的和要求,从教学内容的实际出发,结合学生身心发展的特点,运用实物的操作、模型的演示等进行直观教学,这是贯彻“从生动的直观,到抽象的思维”的基本认识规律,是提高教学质量的一个极其重要的方面。物理定义是用来表征物质的属性和描述物质运动状态的,任何物理定义都建立在客观事实的基础上,我们讲物理定义时,应尽可能从具体事物、事例或演示实验出发,使学生对物理现象获得清晰的印象,然后通过分析,抓住现象的本质,使学生从具体的感性认识过渡到抽象的理性认识。
例如讲“导体的电阻”时,首先进行演示实验,让学生留意观察:通过某段导体的电流强度决定于加在这段导体两端的电压,并且当导体不变时,电流强度与电压成正比,即电压V与电流强度i的比值是一个恒量.其次,换另一个导体做实验,使学生清楚地看到,对另一个导体,电压V与电流强度i的比值是另一个恒量,由实验可知,对任一导体,电压V与电流强度i之比是一个恒量,用R来表示,这个恒量就表征导体的一种物理性质,那么R表示导体的什么性质呢?再进行直观教学,将甲、乙两导体并联,加上电压V时,通过甲、乙两导体的电流强度分别为i甲和i乙,我们发现,当R甲>R乙时,i甲 对定义首先要理解,在理解的基础上记忆.只有深刻理解,才能牢固记忆.例如交流电的有效值,理解了三个相同,即相同的电阻、相同的时间,相同的热量,就很容易记住.a粒子散射现象要抓住三个“数”,即绝大多数直线前进,少数发生较大偏转,极少数的偏转超过90°,甚至被弹回。简谐振动紧紧抓住回复力,受迫振动抓住策动力,阻尼和无阻尼振动抓住振幅是否变化。场强和电势这两个定义,从力和能这两个角度去理解、记忆。只有真正理解了定义,抓住了要点,才能掌握定义。
定义是反映物质的本质属性,具有高度的概括性,有的定义,难度比较大,这就需要突破难点,抓住关键,例如磁感应强度这个定义,通常有B=FiL来表示,我们决不能受数学公式的影响,死记硬背,错误从认为B跟F成正比,F等于零B也等于零的错误结论。一定要明确比值FiL是表示磁场强弱的一个物理量,与F及iL不存在正比、反比关系。B是由磁场本身性质决定的,与实验电流通电导线受力的大小、通电导线的长度及电流强度大小无关,突破了这一难点,这样就可避免学生产生“通电导线不受力的作用时磁感应强度等于零”的错误定义。
在中学物理中,许多定义既有本质不同的一面,又有内在联系的一面,教学中既要注意某一定义的本身,又要注意不同定义之间的联系,采用找联系、抓类比的教学方法,可使学生区别异同,防止定义模糊。
例如电场强度和电场力既有区别又有联系,电场强度是反映电场的力的性质的物理量,电场力F=eq是电荷在电场中所受到的力,电场中某一点的强度与该点的位置有关,而与检验电荷无关;电场力与电荷有关,还与电荷所在位置的电场强度有关,电场强度的方向规定为正电荷所受电场力的方向,而电场力的方向与正负电荷有关,它们的相同点都是矢量,它们的联系是电荷在电场中要受到电场力的作用。又例如中学学过的几种量度:质量是物体惯性大小的量度,温度是大量分子平均平动动能的量度,功是能量转化的量度,引导学生从这三种量度的类比中去理解量度的意义。再如电场和磁场有区别又有联系,变化的电场可以激发磁场,变化的磁场可以激发电场,变化的电场和磁场总是相互联系的,形成一个不可分离的统一的整体——电磁场。
如果我们能对不同定义异中求同找联系,同中求异抓类比,这样就能掌握定义之间的联系和区别。从而达到深化理解定义的目的。
教育学告诉我们:教学中要贯彻秩循序渐进的原则,这也是学生认识能力发展规律的要求。讲物理定义,必须按照循序渐进的教学原则,注意形成定义的阶段性,学生对定义的认识,只能是从简单到复杂,逐步加深,不可能一下子就理解得很透彻,所以讲定义要循序渐进,不能越等而进,不能操之过急。例如“力”的定义,初中只讲力是物体间的相互作用,到高中才进一步把力和物体运动状态的变化联系起来,指出力是使物体产生加速度的原因,强调力的矢量性,由重力到弹力、摩擦力,进而到万有引力,由力学中的常见三种力到热学中的分子力;由电场力到磁场力;由宏观上的引力到微观里的核力;由物体直接接触的相互作用到物体与物体不直接接触而通过场发生相互作用。我们讲力概念,就要依据教材,依据学生认识规律逐步加深,如果试图在初中或高一就过早地要求学生对力的定义有全面透彻的理解,就违反了循序渐进的原则,就会事倍功半,欲速而不达。只有分层次,抓阶段,才会不断深化定义,对定义的理解更加全面,更加完善。
通过置疑法,给出对物理定义的错误说法,经过辨析,进一步提示定义的内涵,学生在练习过程中,运用已经掌握的定义来解决实际问题,这就使定义的掌握更加精确与透彻,从这个意义上说,练习也是形成定义的延续。
法理学的定义篇2
一、吴思关于潜规则的定义
吴思在《血酬定律中国历史中的生存游戏》一书中对潜规则的定义如下:1.潜规则是人们私下认可的行为约束;2.这种行为约束，依据当事各方的造福或损害能力，在社会行为主体的互动中自发生成，可以使互动各方的冲突减少，交易成本降低;3.所谓约束，就是行为越界必将招致报复，对这种厉害后果的共识，强化了互动各方对彼此行为的预期的稳定性;4.这种实际上得到遵从的规矩，背离了正义观念或正式制度的规定，侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益，因此不得不以隐蔽的形式存在，当事人对隐蔽形式本身也有明确认可;5.通过这种隐蔽，当事人将正式规则的代表屏蔽于局部互动之外，或者，将代表拉入私下交易之中，凭借这种私下的规则替换，获取正式规则所不能提供的利益。
逐条分析吴思先生关于潜规则的定义可发现:1.行为约束即谓之规则，私下认可即反映了其潜在性，这些规则并不像正式规则那样具有公开性而成为显规则。2.自发生成反映了潜规则具有自发性的特点，冲突减少，交易成本降低反映了潜规则的实效性，也是潜规则存在的客观土壤。3.行为越界必将招致报复反映了其惩罚性，这种惩罚性强化了各方行为的稳定性。4.该条反映了潜规则具有隐蔽性，也回答了其和法律法规等显规则的冲突所在。从吴思先生关于这一条的描述可以看出其所定义的潜规则是和现行法律法规等显规则相悖的，其背离了正义观念或正式制度，侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益。从这里看出潜规则可分为两类，一类是违背正义观念的潜规则，另一类是违背正式制度的潜规则。对于前一类潜规则是不存在转化为正式法律法规的可能的，因为其与法律所要求的正义性相违背。而后一类的潜规则是有转化为法律的可能的。从逻辑上来讲，违背正式制度的潜规则仅仅是指和现行法律法规相悖。现行的正式制度可能随着社会的发展而被废止，正式法律的滞后性给了后一类潜规则生存的空间，后一类的潜规则中存在着虽然违反正式制度但却不违背正义观念，相反恰恰适应未来社会形势的潜规则，这一类潜规则是可能转化为法律的。但这并不是将这类潜规则和商业惯例、民事习惯相等同，在民商事领域法无禁止即可为，法律上存在并认可商业习惯、惯例，其具有公开性和合法性，和这里讲的潜规则有本质的差别。吴思更多的是从社会学、制度经济学的角度对潜规则进行的定义，他明晰了这个客观存在的社会现象、发现了潜规则的一些特性和交易架构，但却不够深入，对潜规则的内涵、特性、范围、性质等都缺乏理论论证。
二、潜规则的法学界定
(一)对规则的认知
规则是一个内涵十分丰富的概念，其存在的目的是维护社会秩序，然社会秩序是多元的，存在着经济秩序、政治秩序、公共秩序、道德秩序等诸多形式，因此调整这些秩序的规则的表现形式也是多元的，可能是明确的、条文化的形式，如法律法规、政策、章程等，也可能是人们自发形成并自愿维护地某些约定俗成的习俗、惯例。随着社会的发展和人类理性的不断进步，我们发现在制定法秩序、习惯法秩序之外还存在着第三种秩序，即潜规则秩序。目前也存在很多学者否认潜规则是成文法和习惯法之外的第三领域，认为潜规则确立的秩序是一种伪秩序，是混乱和无序。但从法社会学的角度，真正的和主要的法律并不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会游戏中的内在秩序。凡游戏必有规则，但规则未必明说，明说的又未必当真。
规则分为正式规则和非正式规则。正式规则是指经过国家制定或正式认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。非正式规则，是指人们在长期社会交往过程中逐步形成，并得到社会认可的约定俗成的共同恪守的行为准则，例如风俗习惯、价值信念、文化传统等。非正式规则分为积极意义上的非正式规则和消极意义上的非正式规则两类。积极意义上的非正式规则是指那些可以与正式规则相容的非正式规则，如一些善良风俗习惯、与正式法律并行不悖的行业管理等;消极意义上的非正式规则是指那些不相容于正式法律规则、上不了台面的非正式规则，即潜规则。从这个角度将规则体系可划分为制定法、习惯法和潜规则三类。
(二)潜规则与制定法的关系
潜规则是对制定法的逆向选择和异化，在某些领域潜规则对制定法表现出强烈的竞争态势，两者之间存在巨大的差别。制定法是由国家机关依职权创造的，其产生依赖专门的制定机构，是外生的;而潜规则是人们在日常的社会生活中自发形成的，无专门的制定机构，是交易各方交互选择、长期实践的结果，是内生的。其次，制定法是公开的，其以条文化的形式存在，有正式的载体;潜规则是隐蔽的，其存在不靠文字记载，无正式的形式，只隐藏于行为人的内心。再次，制定法的内容是明确的，其维护的是公民的合法利益，代表着正义、公平;潜规则的内容是模糊化、隐藏化的，是非法、避法和违法的，其追求的是私利甚至是不合法利益。因此，潜规则和制定法之间有着尖锐的矛盾，潜规则的存在违背了制定法的内容和价值追求，在逐渐瓦解制定法构建的法制体系。现如今，潜规则和制定法的冲突对峙将长期存在并互相影响，出现此消彼长或相互妥协的结果，不难看出，潜规则的存在已严重破坏国家法律的统一性和权威性。
(三)潜规则与习惯法的关系
潜规则和习惯法都属于非正式规则，二者具有一定的共同之处，比如，都是自发形成的，都出于习惯。但二者又有明显的差别，习惯法生于民间，是乡民生活和交往中生长出来的，各地的习惯法千差万别，具有浓厚的地方特色。风俗习惯、道德准则等习惯法属于积极意义上的非正式规则，它得到国家甚至是社会大众的普遍认可的，因而具有普遍正义性。而潜规则属于消极意义上的非正式规则，不是为大众普遍认可的规则，而是为某些强势群体所垄断的游戏规则，往往代表不平等、不公正;由于其不成文、不明确，该规则也因满足强势者的需要而充满了随意性和多变性，与具有普遍正义的稳定的习惯法亦非同类。
(四)潜规则的法学定义
潜规则既不属于应然法也不属于实在法，只能算是一种客观实在。对潜规则运用法律思维进行法学抽象给出的定义如下:潜规则是自发形成的，私下调整特权阶级和普通公民之间灰色行为的一种非法、避法、违法的非正式行为规则。特权阶级利用其优势地位保障潜规则，是潜规则依赖的原始权力。潜规则具有隐蔽性、自发性、实效性、非法性的特征。潜规则的非正义性值得商榷，潜规则是违背正式制度的，但却不是必然违背正义观念。由于现行法律的滞后性，对于新兴事物的调整法律往往显得笨拙而力不从心，在某个阶段新兴事物的发展客观上是以行业潜规则的形式存在、发展的，这类潜规则并不违背正义观念甚至代表了正式规则的改进方向，因此经过一段时间的发展，这类潜规则可能被立法者吸收而转化为制定法规则，也可能被社会公众广泛认可而转化为习惯法规则。因此，潜规则可以分为消极意义的潜规则和积极意义的潜规则，大众普遍所理解的是消极意义的潜规则，积极意义的潜规则只是极少数且其一般不会长期存在具有可转化性。
法理学的定义篇3
马克思主义法学以辩证唯物主义和历史唯物主义为理论基础，深刻分析了社会各方面的现象，揭穿了剥削阶级的偏见，科学阐述了法的本质及其发展规律，使法学成为一门真正的科学。一、马克思主义法学基本原理的形成1.从1835年—1842年上半年，即从学生时代到《莱茵报》工作前期，是马克思从康德主义向黑格尔主义的转变期。在这一时期，青年马克思创立了具有自己特色的法哲学观，即新理性自由主义法哲学观。2.1842年下半年—1844年初，即从《莱茵报》工作后期到《德法年鉴》的创办，这是马克思由新理性自由主义法哲学观向科学法哲学观的发展过渡期。3.1844年春到1846年，即《1844年经济学———哲学手稿》（拟议中的《政治和政治经济学批判》一书的草稿）和《英国工人阶级状况》到《德意志意识形态》，是马克思主义科学法哲学观的形成期。这期间马克思、恩格斯投身于英法诸先进资本主义国家里的无产阶级革命斗争，从而推动了他们世界观和政治立场的改造。①4.1846年到1848年，即《哲学的贫困》到《共产党宣言》，这一阶段，随着无产阶级革命斗争的发展，迫切需要一种科学的法学理论的指导。马克思、恩格斯的有关著作，特别是《共产党宣言》的发表，正是适应了革命斗争的需要，同时也标志着马克思主义法学体系的公开问世。马克思主义法学是马克思主义的重要组成部分，是近代资本主义社会的产物，是在一定的社会背景和业已成熟了的条件之下，经过马克思、恩格斯艰苦、曲折的实践才产生。马克思主义法学在无产阶级革命斗争的基础上产生，也随着无产阶级革命事业的不断发展而发展。二、马克思主义法学的特点（一）揭示了法与国家的必然联系剥削阶级法学一般都模糊了国家和法的阶级本质，他们虽然也承认法是由国家制定的，但往往把国家说成是超阶级的，把国家制定的法律说成是社会公共意志的体现，歪曲了国家和法的关系，置法于国家之上。马克思主义法学认为，法是由国家制定或认可并保证执行的行为规则，因而具有国家强制性。首先，法是由国家制定或认可的社会规范，即它必须通过国家的立法活动，作为国家的意志以一定的程序表达出来。马克思恩格斯在《共产党宣言》中分析资产阶级社会的意识形态时曾经指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”②这里说的“被奉为法律”就是指由国家制定或认可并保证执行的行为规则，它具有国家强制力的属性。其次，取得政权、统治国家的阶级必须把它的胜利果实，用法律形式固定下来，使之成为神圣不可侵犯的制度。（二）揭示了法与经济的关系马克思主义法学研究了社会的经济基础与上层建筑的关系，认为法是统治阶级制定的，是体现统治阶级意志的。但这种意志的体现归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的，是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。恩格斯指出“：政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是，它们又都互相影响并对经济基础发生影响。”③“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”。④（三）揭示了法的阶级性法是以统治阶级的利益为出发点和归宿的，是从统治阶级的立场出发的，根据统治阶级的利益标准和价值观念，来调整社会关系的。马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由社会上居于统治地位的阶级通过国家制定或认可的行为规则，是为统治阶级的利益服务的。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中讲到无产阶级时指出：资本主义社会中的“法律、道德、宗教，在他们看来全都是掩盖资产阶级利益的资产阶级偏见”。⑤只有社会主义法制，才真正反映工人阶级领导的广大人民的意志和利益。总之，法同国家一样，是阶级社会的产物，是阶级统治的工具，在阶级社会中，它总是有阶级性的。到阶级消灭时，具有阶级性的法也就不存在了。马克思主义不仅肯定了法的阶级性，也承认法在历史发展上具有批判的继承性。马克思主义法学是在总结前人的生产和阶级斗争实践的基础上，总结了人类历史上的法律文化遗产而创立和发展起来的。（四）马克思主义认为，法具有历史的局限性，法是随着社会和历史的发展而发展，随其变化而变化的法是人类社会发展到一定阶段的产物，是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。对具体国家而言，它又随着社会的生产方式和政权性质的变迁而变迁。（五）揭示了法的主体内容和调整机制法的主题内容是以规范形式规定和确认的法定权利和义务，法对人们的行为的指引和导向亦是通过权利和义务机制实现的。三、建构中国特色的马克思主义法学列宁主义是帝国主义和无产阶级革命时代的马克思主义，列宁在发展马克思主义的过程中也发展了马克思主义法学。他第一次具体地提出了关于社会主义法制的学说，丰富了马克思主义理论宝库。在巩固和建设第一个社会主义国家的斗争中，列宁、斯大林又亲自领导了创建社会主义法制的实践，建立了社会主义法制体系和社会主义的法学体系，为马克思主义法学的进步发展作出了重大贡献。随后，以、邓小平为代表的中国共产党人及其各国的马克思主义者，都为马克思主义法学的发展作出了杰出的贡献。特别是中国，在马克思列宁主义法学基本原理指导下，根据新的历史条件下的丰富实践，建立起了符合中国国情、有中国特色的社会主义法制和法学体系，大大丰富和发展了马克思主义法学。#p#分页标题#e#邓小平在党的十二大提出“建设有中国特色的社会主义”之后，在这一思想的指引下，法学界一些学者提出了建构“有中国特色的法学理论”“、有中国特色的马克思主义法学”“、有中国特色的社会主义法学”等内涵相同的命题。我国已故著名法学家张友渔先生于1985年4月在全国人大法制工作委员会立法工作培训班上的讲话中提出马克思主义法学在中国的发展问题，强调理论研究要符合中国国情，要建立有中国特色的法学理论。⑥无论是我国的社会主义法或法制，还是以这种法或法制为研究对象的马克思主义法学，都应有中国特色。⑦法理学家孙国华先生也明确提出我国法学工作者必须“面向未来、面向世界、面向四个现代化，为建设有中国特色的马克思主义法学而奋斗。”他们并就如何建设中国特色的马克思主义法学作了精彩的论述。与此同时，一些中青年学者也在建有中国特色的马克思主义法学的主题之下，就如何理解“有中国特色”、“有中国特色的马克思主义法学”的理论体系如何构建等问题进行了探索，提出了一些有益的思路和观点。⑧建构有中国特色的马克思主义法学体系，以适应我国法制建设的需要，更好地为社会主义服务。社会主义法制建设的实践证明，马克思主义法学为我国的法制建设奠定了坚实的理论基础，思想中关于社会主义法制的论述和邓小平法制建设思想与马克思主义法学思想是一脉相承的。
法理学的定义篇4
关键词：分析实证主义纯粹法学新分析法学
实证主义的思想方法和认识方法的一般特点是：研究“确实存在的”东西，在价值问题上实证主义或者认为价值不可知，或者坚持价值中立或价值多元主义。
一、分析实证主义法学传统
分析实证主义形成于19世纪上半叶，边沁和奥斯汀是分析实证主义法学的鼻祖。边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论的基础。这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。
边沁是现代功利主义的创始人。他的两句名言代表了现代功利主义的基本思想：“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下，只有这两个主人会指示我们应当做什么，并决定我们将要做什么。”“评判正确与错误的，正是最大多数人的最大快乐。”
边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志表达”，并明确提出了法的命令概念——法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。边沁的思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义。
首创分析实证主义法理学体系的，是他的信徒奥斯汀。关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。”应当的法只是立法学——伦理学之分支的研究对象。他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。
关于法与道德的关系，虽然奥斯汀承认许多法律规范源自道德，但他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令。”
二、纯粹法学
凯尔森作为纯粹法学的代表人物，他要把一切“非法律的因素”从法学理论中排除出去，建立一个真正纯粹的法学理论。
1.纯粹法学的方法论
凯尔森解释纯粹法学是关于实在法的理论。它是一般实在法的理论，而不是某一特定的法律秩序的理论。它是关于法的一般理论，而不是去解释特定国家的或国际的法律规范。作为一种理论，它的绝对目的是认识和描述对象。纯粹法理论试图回答法是什么和怎样的，而不是去回答法应当如何。
2.纯粹法学的规范论
凯尔森强调指出，法学是关于规范的科学，即以“具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范”为对象的科学。作为规范，法属于“应当”的范畴。自然科学关注实然的问题，规范科学关注的是应然的问题。
法律的应当是实在的应当，它是由国家主权者实际制定和事实上存在的。而道德应当则是道德家向人们提出来的，不具有那样的客观性。
三、新分析法学
新分析法学不同于旧分析法学的三个特征：
第一，新分析法学放弃了旧分析法学试图把法理学的研究范围严格限于注解法律观念和法律概念的做法以及与此相应的方法论上的排他性，承认社会学和自然科学的方法的某些合理性，并把这些方法或多或少的运用于法律制度和法律思想研究。 第二，运用了新实证主义哲学方法，其中最突出的是语义分析哲学的方法。
第三，新分析法学对司法程序进行了比旧分析法学更多更精致的研究。
哈特的法哲学中最引人注目的是法学方法论，“最低限度内容的自然法”命题，法的概念或法的规则模式、责任与惩罚理论。
语义分析，亦称语言分析，是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语义混乱，求得真知的一种实证研究方法，这种方法来源于语义分析哲学。
除了语义分析方法，哈特针对纯粹法学拒绝考虑包括社会事实在内的“超法律的因素”的极端主张，强调运用社会学的方法。
哈特所代表的新分析法学的一个重要特征，是在坚持法律实证主义基本立场的同时，向自然法学说靠拢。这一特征集中体现在哈特“最低限度内容的自然法”中。哈特指出，人类社会有一个自然目的和五个自然事实。与这些自然目的和自然事实相适应，人类社会必须有禁止使用暴力杀人或施加肉体伤害的规则，要求相互克制和妥协的规则，保护财产权利的规则等等，这些规则就是“最低限度内容的自然法。”也是“和平和正义的法则。”
在法学研究中，语义分析法有其独特的作用和特点：
第一，语义分析法是以分析语言的要素、结构，考察词语、概念的语源和语境，来确认、选择或者给定语义和意义，而不是直接采用定义的方法或从定义出发。这有助于克服法学研究中的“定义偏好”现象。
第二，在法学概念、范畴研究以至重大的法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧义引起的。所以澄清这些概念的含义和用法，能够更好地解决争论。
语义分析方法也存在很多局限：
第一，纯粹的语义分析方法只是一种纯形式、纯语言的分析技术，而实际上语言也是思想和文化传统，是文化的组成部分、标志和象征。只有将其置于思想和文化传统中，进行多方面全方位的分析，才能精准把握其含义。
第二，语义分析一般说来只能发现问题，找出这些问题之所在，只能使问题的某一方面消失，而不能解决全部问题。何况在法学中，并非所有的问题都因误解语言而产生。
所以在肯定语义分析方法的同时，也要注意语义分析方法的一些不足之处。
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法理学的定义篇5
关键词：解释学转向，方法论，本体论，法律解释，法律诠释
中图分类号：D90；C04文献标识码：aDoi：10.3969/j.issn.1673-8578.2016.06.011
abstract：theturnaroundofhermeneuticsledtoadivergencebetweenthepositiononmethodologyandthepositiononontologyinthephilosophicalhermeneutics.theuniversalmethodologyofhumanitiesturnedintothehumanswayoflife，sincethenthetermsof“explanation”and“interpretation”appeared，whichledtodifferentlegalconnotationsof“legalinterpretation”and“legalexplanation”.Distinguishingthetwotermshasacademicsignificanceinlegalconceptualism，politicalphilosophy，andmoralphilosophy.
Keywords：interpretiveturn，methodology，ontology，legalinterpretation，legalconstruction
法律解释的概念正如解释本身的研究一样都依赖于研究者多元的解释观念，在法学研究中，法律解释一直是一个意义丰富但又不太确定的概念。波斯纳（Richardallenposner）说：“解释可以是对交流的译解，可以是理解、翻译、扩充、补充、变形，甚至转换。”[1]由于解释概念的不确定性，各种法学流派都采用解释学的进路摆脱自身的理论困境，并通过提出各自的解释概念来批驳各自的论敌，尤其是人文社会科学领域的解释学转向（interpretiveturn）加剧了解释学界内部的概念分歧，理解和解释从人文社会科学领域的普遍方法论上升到人的存在方式的本体论高度，导致在解释学界出现了方法论立场与本体论立场的对立。哲学解释学发展的学术谱系直接影响了法律解释学，法律解释由实现法律真理的工具和手段，转变为法律意义的创生方式。自此，“法律解释”与“法律诠释”分别代表着方法论与本体论两种哲学立场，成为旨趣迥异的概念术语。本文力图以哲学上的解释学转向为知识背景对这两个术语进行辨析，并说明其区分意义。
一何为“解释”：哲学解释学意义上的概念检讨
我们欲定义“法律解释”的概念，首先必须清楚什么是“解释”。就笔者阅读的资料来看，以哲学解释学为知识背景对“解释”的定义主要有以下几种。
（1）迈克尔・摩尔（michaelmoore）曾经从语言哲学的角度对解释的概念进行过探讨，他认为存在着五种解释的概念。一是僭越的解释主义概念：将世界作为文本，关于描述、说明、理解的一切活动均视为解释；二是沟通主义模式：解释某事物就是探寻其作者的意图，从而将对意向状态的描述与解释等量齐观；三是形而上学的二元论模式：所谓有意义的现象是这种特殊现象――客观正确的解释等着我们去发现；四是惯习主义或社会学模式：由于解释共同体发展出了解释的概念和实践，所以只要有了解释共同体，就有了解释；五是中道的解释模式：所谓解释，就是当人们有某种很好的理由把某种现象视为一个根据句法具有完整性的文本时，所从事的一种活动，而所谓有效的解释就是那种可以给人们提供新的、意向依赖性的采信或行动理由的解释[2]30。在摩尔看来，法律解释适用于中道的解释模式，即法律解释是根据法律文本为法律判决提供行动理由。“法律解释显然是解释性的，法官们将制定法视为可以在句法上加以个别化的文本，并把对它们的解释作为他们采信或行动的理由，而他们就是这样服务于一种价值的。”[2]34
（2）德沃金（Ronaldm.Dworkin）认为解释有三种不同的类型。一是科学性解释，是对事物因果关系的说明；二是对话性解释，根据说话者的动机、目的以及所关心的事情对其声音和标志进行解释，从而判断其真实意图；三是创造性解释，关注的是解释人类所创造出来的事物，是解释者目的与解释对象相互作用下的建构性活动。法律解释是法官在特定的传统中所进行的整体性、创造性和建构性的解释活动[3]。
（3）弗朗西斯・利波尔（FrancisLieber）从解释学的角度对解释的概念进行探究，他认为：“解释就是对用来表达思想的任何符号的真实含义的发现和描述。”[4]64在英语中，解释（interpretation）和诠释（construction）具有不同的定义，弗朗西斯・利波尔将诠释定义为：“根据从文本中了解到的或给定的部分，提取文本的直接陈述背后所隐藏的有关主题的结论――这一结论虽然直接表现在文本的字里行间，但它存在于文本的精神之中。”[4]56简言之，解释是对文本含义的发现，而诠释则是对文本精神的把握。以上学者关于解释概念的探讨大致是立足于解释学的智识资源进行的。在解释学上，“说明”“解释”与“诠释”是存在区分的①。这种区分尽管是分析性的，但是对于理解法律解释现象具有重大的意义。所谓“说明”，即自然科学意义上的对事物因果关系客观规律的描述，可以借助科学手段将事物规律进行复现和还原；所谓“解释”，是在认识论的认知框架下对文本含义或者作者意图的发现和还原，是在主客二分的认知模式下对文本含义或者作者意图的发现；而所谓“诠释”则是在解释者与解释对象之间的互动关系中对文本意义的呈现，“在观察事物与体会内在的心灵感应的基础上创发意义，然后用语言表述出来的过程”[5]，是以历史为视域，以文本为中心，以解释者为主体，在解释者与文本的视域融合中的意义创生。
二“法律解释”与“法律诠释”之术语界分：以解释学转向为背景
受解释学转向的影响，英美的法理学家均认识到法律解释的对话性、实践性和创造性的特征，国内不同的理论家基于不同的理论需要，对法律解释某个方面的特征进行了突出和强调，这些关于解释以及法律解释的定义中，都具有鲜明的解释学意识。其中，以哲学解释学为知识背景对法律解释的定义有以下几种。
（1）谢晖从本体论解释学的角度对解释法律与法律解释进行了区分，从而诠释了法律解释的含义。他指出，法律解释是对法律的具体化、明晰化，因此，法律解释是在规范层次上贯彻立法者的法律。法律解释的主体以官方为主，它以本国的现行法律为对象。法律解释的方法具有明显的职业或者专业特征。法律解释的目的是为了使人们更好地理解、运用或者健全现行法律，其最终目的是维护现行的法律秩序，其具有正式的效力[6]。谢晖强调了法律解释的独断性特征，将其视为“根据法律进行解释”的法律思维形式，这突出了法律职业群体对法律的服从和忠诚及其对法律进行解释所产生的正式效力。谢晖关于法律解释的定义是与其关于“解释法律”的定义相对应的。解释法律则为“关于法律的解释”，这突出了法律解释的探究性特征，探究型解释并非为了定纷止争，而是体现了法律解释者的精神享验。
（2）张志铭认为，法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。在该定义中，“意思”即通常所说的“含义”“意义”，包括内涵和外延，或者说“指称”；“理解”是指解释者对法律文本意思的内心把握；“说明”指对理解结果的外在展示。简单地说，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来[7]。张志铭突出了法律解释的对象是法律文本，坚持了法律解释研究的方法论立场，致力于法律解释操作技术的研究，将法律解释的操作技术与具体的制度背景结合起来，避免了对法律解释纯粹思辨的研究，而使法律解释具有经验上的操作价值。
（3）苏力认为，司法中所说的法律解释并不限于甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学解释学意义上的解释存在于任何人类活动之中，因此必然存在于任何案件审理之中，但是司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时法官或者学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释”，其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、重新界定概念术语乃至“造法”。法律文本的解释是狭义上的法律解释[8]。苏力的法律解释概念彰显了哲学解释学关于解释普遍性的原理，将法律解释贯穿于法律适用的整个过程中，将法律方法论上所主张的漏洞补充等方法也纳入了法律解释的范畴，从而没有区分法律解释与法律续造。
（4）郑戈认为，“有两种最基本的‘法律解释模式’：一种可以成为‘法律开示模式’，即把法律视为既存的、不容违背的‘客观’规则，解释者只能尽力去发现其真实含义，并将之揭示出来，适用于具体个案；另一种是‘法律诠释’模式，法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释活动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流和共识”[9]。
（5）强世功认为，一般说来，我们是在两种意义上适用法律解释这一概念的，其一是方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺，其二是一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。方法论意义上的法律解释建立在自足的、权威的规范性文本与机械性法官的关系模式上；本体论意义上的法律解释是以哲学解释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与诠释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来，语言的意义只有在使用中才能把握。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性，对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出了挑战，实现了法学理论中的“诠释学转向”[10]223。
郑戈和强世功关于法律解释模式的区分最符合解释学范式转换的理论脉络。郑戈所主张的法律开示模式即为方法论意义上的法律解释，而法律诠释模式则是本体论解释学立场下的法律解释概念，郑戈将法律解释正确性的标准由传统认识论的客观性替换为作为共识的主体间性。强世功进而指出，方法论意义上的法律解释属于法律决定论的思维模式，而本体论意义上的法律解释是法律现实主义的唯意志论的法律思维模式，“本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动”[10]240。尽管强世功对本体论意义上法律解释的理论背景的理解是准确的，但是将本体论意义上的法律解释完全作为现实主义的法律解释，则是一种简单化的理解方式，忽视了本体论法律解释学中建构主义的理论趋向，因为本体论意义上的法律解释尽管承认法官在法律解释过程中的主观性，然而本体论意义上的法律解释并非如同现实主义法学那样完全背离文本，“在诠释学看来，解释者的前见并非是完全主观的，而是语言共同体所共享的语言文化传统”[11]。因此，法律诠释学尽管承认法律解释的主观性，但没有像法律现实主义一样将法律解释的过程纯粹视为依靠法官直觉或意志进行裁判的行为，而是将其视为通过立足于特定的诠释学境况中、依托于特定的传统所进行的创造性诠释行为。强世功进而在法律社会学的意义上指出，中国司法场域中的法官处于知识结构和权力结构双重结构化的张力中，处在追求真理和追逐权力的矛盾中，使法律解释表现为权力角逐似的策略性机会选择。在中国式的审判结构中，由于法官并不具备真正的独立，法官对法律解释实际上受到法律知识和权力因素的双重影响，从而使本体论意义上的法律解释和方法论意义上的法律解释的区分没有意义。强世功在审判的制度背景下对法律解释的探讨，将权力等非法律因素对法官解释法律的影响进行考量，事实上坚持了法律解释的本体论立场，可以说，他对法律解释的这种研究是以批判法学作为知识背景的，是关于法律解释的政治学。
受解释学转向的影响，法学中“法律解释”与“法律诠释”成为意义大相径庭的一对术语。法律解释是在主客二分的认识论图式下，利用文义、逻辑、体系、历史等解释方法对法律文本含义或者立法者意图的发现；而法律诠释则是法官在具体的裁判过程中，根据法律文本对法律意义和法律精神的把握，从而构建针对个案的裁判规范，是解释者意图、文本意图和立法者意图视域融合的解释过程。西方学者往往将法律解释和法律诠释设定于不同的场合，认为法律解释发生于法律文本含义清晰的简单案件场合中，而法律诠释发生于法律文本存在意义模糊、法律漏洞的疑难案件中，功能在于衡平、意义追加或者漏洞填补。这些学者所采取的立场其实仍然是传统方法论解释学的立场。在本体论解释学的立场上，主客二分的法律解释其实是不存在的，法官任何适用法律的行为必然是诠释行为，在具体的个案中，法官根据个案情形总存在着对法律意义的追加。
三法律解释与法律诠释之区分意义
法律解释和法律诠释的区分作为两种不同的解释立场，并不仅仅体现在作为方法论的法律适用理论上，同时也体现了法律解释研究在道德哲学和政治哲学立场上的分歧，并且其区分也必须与具体的传统和法治的发展阶段结合起来进行理解，因而这种区分对于法律解释学的研究具有重大的意义。
首先，法律概念论上的意义。法律解释和法律诠释由于采取了不同的解释学立场，在解释的对象上，即在确定法律文本的范围上也采取了不同的态度。法律解释立足于传统认识论主客二分的认知图式，作为对法律文本含义或作者意图的解码，将制定法律规范作为其对象，认为法律解释者无论如何都可从法律的内部体系中发现解决问题的答案，而不需要求助于法官的主观判断或者法律之外的道德、政策、理念等，从而将法律作为公理化的封闭自足体系。在这种立场下，大陆法系将具有自足性的法典作为法律解释的对象，“普通法自彼时就开始被视为一有拘束力的先例体系，被视为一种准法典或和谐一致和逻辑统一的书面规则。法官拟宣告之法律已经书写或确定在制定法和有拘束力的先例中了”[12]。法律诠释学立足于本体论解释学的高度审视和考察一切法律现象，法律规范之外或者之上的价值等因素也列入法官考量的范围，从而法律文本成为一个动态、开放的体系，成为与人的社会生活密切关联的价值体系与目的体系。哲学解释学关系本体论对传统形而上学实体本体论进行改造，在这一哲学理念和哲学背景下，考夫曼（arthurKaufmann）通过在法学中引入关系本体论认为：“规范科学――伦理学、规范理论、法学――的对象决非实体，而是关系（verhaltnisse）、关联（relationen）。”[13]在关系本体论的基础上界定法律的性质，法律体系无法成为封闭的体系，拉伦茨（KarlLarenz）提出了类型、须具体化的原则以及规定功能的概念所构成的内部体系代替了概念法学以概念思维为基础建构的、封闭的法律外部体系[14]317。在德沃金所塑造的法律体系中，原则和政策作为隐性的法律也被纳入。“法律不能由任何原则或规则体系阐述得淋漓尽致，每种这样的体系都有自己控制的具体行为领域。任何官员与权力也不可支配我们的生活。法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。”[15]可见，解释学转向松动了法律文本与法官机械性的关系，法律解释者采取“解释”抑或“诠释”的姿态，则直接影响了法律文本的范围。惠廷顿（Keithe.whittington）则认为，宪法诠释与宪法文本的关系更为脆弱和疏松，“在宪法文本之外但贯穿其中并作为其基础的，则是宪法的诠释，它通过对宪法文本与外界政策理念和政治原则环境的调和，进一步扩展了宪法文本的适用范围”[16]。从而，在解释学转向后，美国宪法解释中的争论再也不是是否解释的问题，更重要的是确定宪法文本（theconstitution）的范围问题。
法理学的定义篇6
【关键词】中国特色社会主义；马克思主义；原理；法学思想
我国进入到了新的改革阶段，制订了依法治国的基本方略，初步形成了中国特色社会主义法学体系，极大地促进了中国特色社会主义和谐社会的构建。中国的法学理论研究也获得了较大的发展和提升空间，对中国特色社会主义的法律制度的发展方向起到了推动和完善作用，并进一步阐释了中国特色社会主义的法学精神实质。随着社会生产方式的多样化和社会意识的复杂性，法学领域也存在不同社会意识思潮的碰撞和交锋。为此，我们需要将中国特色社会主义法学体系与马克思主义法学思想和原理充分互动，以更好地推动中国法学实践的进步。
一、马克思主义法学思想的核心理念
马克思主义法学思想与其他法学理论相区别，他主要是从哲学和政治经济学的角度，对人类社会的法律现象和原理加以阐释和论述，表达出其自身的法学立场和核心理念。
（一）法学的社会根基性
现代法学的社会根基在于由市民所构成的社会以及政治国家的二元维度和空间架构，马克思主义法学并没有将这个二元结构当作对立面，而将其视为人类社会存在的客观现实，他将法学作为一种独特的人类交往规范机制，用历史的、具体的眼光看待法学相关问题，其核心观点和立场主要表现为三个方面：
1、财产与所有制形式转化为法律关系的问题。马克思用科学而简洁的语言，剖析了生产与财产之间的关联性，他从生产和交换的整体角度，重点考察了财产关系的涵义，他的分配关系与生产关系之间的关联性分析，为政治经济学和哲学奠定了基础。
2、关于阶级和国家发展形成的问题。马克思和恩格斯突破了公法和私法的两分性质观念，寻求公法和私法之间的法学必然联系，这就表明马克思主义法学是站在一般意义上理解法学现象的，表达出马克思义法哲学在政治哲学领域的立场。
3、实践意义上的立法对社会的影响问题。马克思在《资本论》中论述了资产阶级兴起与发展进程中，在设立的工作日的制度立法背景之下，法律与生产实际之间的具体博弈现况，并表达出法律在现实社会生产关系调整中的意义。
（二）法律规范性的本质涵义
法律的规范性是法律特定阶段下的特殊手段，马克思主义法学揭示出隐藏在其后的生产关系和社会关系的本质，马克思指出资产阶级旧哲学将生产关系物化，对生产关系和社会关系进行了个别化、独立化的认知，这显然是主观的、片面的认知，马克思对这种哲学倾向做出了彻底而简洁的批判，马克思主义法学认为应当从社会化的人的角度看待法律的规范性本质，这才是唯物认识论的基础。
（三）马克思主义法w的任务
马克思主义法学认为市民社会的经济关系和生产关系是影响社会进步和发展的决定性因素，而人类社会由资本主义向社会主义的转变，必然是资本主义生产方式自身的转变，这就为科学社会主义的行动提供了原则引领。而马克思主义法学的实践任务则在于获得公共权力，并将社会私有生产资料转变为公共财产，摒弃生产资料原有的资本属性，使其展现出充分的社会自由性本质。
二、马克思主义法学的中国化
在中国社会主义实践的进程中，马克思主义原理中的法学思想，对于中国社会主义法治实践和法学理论研究，有极为重要的指导作用，在马克思主义理论逐渐与中国本土实践经验相融合的过程中，实现了马克思主义原理中的法学思想的传播，实现了马克思主义法学的中国化。
马克思主义法学中国化的内涵有两个层面的涵义，即：中国特色社会主义法学实践的具体化；中国历史文化与马克思主义法学思想的民族化融合。具体可以从以下三个方面加以阐释：
1、坚守马克思主义法学的基本原则和理论。马克思主义法学基本原则和理论是经过历史实践检验的科学性理论，它以马克思主义哲学正确理论为基石，对人类社会法律的普遍规律加以了科学的提炼，我们在将马克思主义法学中国化的进程中，要坚守马克思主义法学的基本原则和理论，并且要不断地发展和完善马克思主义法学理论，不能简单地照搬照抄，也不能机械僵化地固守。
2、将马克思主义法学理论与中国特色社会主义法学研究实践相融合。要将马克思主义法学理论与中国社会主义法治实践充分融合，才能使马克思主义法学理论焕发出时代性的生机，要根植于中国法治实践的土壤之中，立足于中国法制基本国情，更好地解决中国特色社会主义法治建设进程中的现实问题，从而实现其现实使命。
3、以马克思主义法学中国化的最新理论成果作为社会主义法治实践的指导。马克思主义法学理论是唯物辩证的、开放性的、发展性的理论体系，它在中国化的动态发展进程中，不仅是面向中国法学研究实践，而且还应当吸纳西方法学理论的有益成分，要创造性地发展马克思主义法学，如：“社会主义法治”理念就是创新的马克思主义法学理念，是马克思主义法学创造性发展的典型案例。
三、中国特色社会主义法学体系综述
中国特色社会主义法学体系是在中国共产党的正确领导之下，以保障人民民主的国家政权以及公民的个人合法权利为主旨和原则，由享有立法权和司法权的国家机关，对宪法、法律、行政法规、地方性法规的拟定与修正。是涵括各项法律规定的有机统一整体。我国在历经时代的改革开放进程中，初步形成了中国特色的社会主义法学理论和体系，充分把握我国社会发展的阶段性特征，提出了2020年全面建成小康社会的新要求，这充分体现出中国特色社会主义具体实践的法律特性和根基，是中国特色社会主义法治建设的里程碑，具有极其重要的意义。
中国特色社会主义法学理论及体系的特征，主要体现在以下几个方面：
1、体现出社会主义法律体系的本质，反映出中国特色社会主义的内在属性。中国特色社会主义法学理论及体系以社会主义制度为根基和本质，并主要是以人民民主为基础下的权力结构体现，以人民当家作主为本质和核心，充分体现出中国人民的意志，切实保障人民当家作主的权利，以实现最广大人民的根本利益为出发点和最终归宿，体现出以公有制为基础的中国特色社会主义法学理论及体系本质。
2、体现社会主义改革开放的法治时代性特征
中国的改革开放政策的推行和实施与中国特色社会主义法学理论及体系相伴随的，在我国的改革开放和社会主义市场经济体制发展到一定的历史阶段时，也形成了完整而系统的中国特色社会主义法学体系，而反过来，中国特色社会主义法学体系又为中国的改革开放提供了法治规范和引导，提供了法治环境保障，较好地处理了法律稳定性与改革变动性之间的矛盾。由此也显现出中国特色社会主义法学体系与改革开放的同步性，是立足于我国社会主义初级阶段的基本国情，也是借鉴了社会文明的进步、积极的成果，显示出包容性和开放性的特征，充分体现出社会主义和谐社会的基本要求。
四、中国特色社会主义法学实践体系与马克思主义法学原理的互动
中国特色社会主义法学实践体系与马克思主义法学原理有明显的互动关系，马克思主义法学理论与中国的法律进化密切正向相联，两者之间存在着历史逻辑性关联，也是基于特定中国现代化语境之下的特殊的话语体系。它们之间的互动关系，具体可以作如下概括性的阐述：
1、具有共同的历史关联性和社会基础性
中国特色社会主义法学体系与马克思主义法学中国化的进程之间，存着必然的历史逻辑性，它们都在相同的历史和社会背景下的法学实践成果，基于相似的历史逻辑和规律，提出的特定时间和范围内的话语体系。
反观近代中国历史，我们看到不同的政治派别进行了各种变革尝试，试图解决中国社会发展和制度实践的核心问题，即：民族国家社会政治体系的需求；社会经济政治化发展的需求；国际资本主义重构的市场环境需求，最终投射在中国的法学体系领域，便是中国人民选择了中国共产党和马克思主义。同时，还要意识到选择马克思主义并不是单纯意义上的军事或政治上的变革，而是一次彻底的社会变革，它在中国特色社会主义法学体系的实践之中，集中反映了基于中国国情的法学实践探索。
2、马克思主义法学中国化对中国特色社会主义法学实践具有指导作用
中国在改革开放的历史进程中，也即马克思主义法学逐渐中国化的进程，以其作为引领和指导，形成了完整而系统的中国特色社会主义法学体系。中国社会主义法治实践以马克思主义的关于人的全面发展理论为引领，进行了继承和发展，明确了中国以人为本的核心科学发展观，这是对马克思主义法学原理的现实阐释和解读。
3、中国特色社会主义法学实践丰富了马克思主义中国化理论
中国特色社会主义法学实践在发展的进程中，面临自身严峻的挑战，在我国改革开放逐渐深入的现状下，浮现出不可回避的现实问题，这也为中国法学理论研究提出了更为拓宽的视野，深化了对西方制度的学习和思考，由纯粹的学习者向更高层次的思考者转变，深化了对马克思主义法学理论的研究，并对制度的基础性问题进行了深入的思考，在未来的发展进程中，中国特色社会主义法学实践必将突破地域的思维限制，回答中国法学理想图景的“主体性”问题。
五、结束语
中国特色社会主义法学实践与马克思主义原理具有明显的互动关系，这也为中国的现代法治建设奠定了稳固的经济和政治基础，并且在这个互动的话语体系之中，中国的改革开放进程必将更加深化和开放，不断发展和壮大。
参考文献：
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法理学的定义篇7
实证主义是19世纪上半叶产生于欧洲的一种哲学思潮，分为经验实证主义和逻辑实证主义，其中逻辑实证主义是以感觉经验为基础，以可以操作的逻辑来检验或者推导出概念和命题，其基本理想就是观察、解释、分析和廓清外在的“实际存在”。分析实证主义法学就是逻辑实证主义哲学在法学领域内的运用，其任务就是阐明“有关实际存在的由人制定的法的科学”的范围。英国《大不列颠百科全书》指出实证主义法学的主要意义和特征就是，“如何将法自身与法应当怎样二者分开来；着重分析法概念；根据逻辑推理来寻求可行的法；并否认道德判断有可能建立在观察和理性证明的基础之上。”
《法理学的范围》一书是奥斯丁在伦敦大学开设法理学讲座手稿的汇编，该手稿是经作者生前整理过的，共分为六讲，在第一讲中，奥斯丁着重讲述了法的本质，主要是要精确地说明一种本质，而这种本质，对所有准确意义上的法来说，都具有一般意义的。在此基础上，奥斯丁分别对涉及法的本质的一些术语如“命令”、“制裁”、“强制服从”、“优势者”、“劣势者”等进行逐一分析和解释。第二讲到第四讲，奥斯丁分别说明了上帝法区别于其他法的特点或者说标志（index），将上帝法和其他神明的命令分为两类，即上帝明示或者表达出来的法和命令以及上帝暗示或者含蓄默示的法和命令，也就是所谓的自然法。接着，奥斯丁研究了“标志”的性质，认为必须注意三种理论的假设，第一是纯粹的一般“功利”的假设；第二是纯粹“道德感觉”的假设；第三是混合“功利”和“道德感觉”的假设，并对这三种假设逐一进行了分析和解释。在第五讲中，奥斯丁将法分为两个层次，第一个层次包括严格意义上的法，以及诸如与之十分相类似的但是不属于严格意义上的法。第二个层次包括那些与严格意义上的法相去甚远的法。接着又将第一层次的法进一步分为三个层次，即上帝法；实际存在的由人制定的法；实际存在的社会道德，然后再逐一对其进行分析和解释。第六讲则是奥斯丁精确地说明实际存在的由人制定的法的特点，他认为，这类法是人们径直而且严格地使用的“法”一词所指称的规则，在这里奥斯丁着重释了“主权（sovereignty）”、“独立政治社会（independentpoliticalsociety）”等概念的含义。
关于法理学的范围，奥斯丁认为“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则。”主张“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。”其任务是对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以分析和阐释，从而澄清和阐述实在法的概念和结构，以建立系统的法律知识。即其法理学只研究实然的法律，应然的法律则不是其法理学的对象，而是立法伦理学研究的范围。“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另一个问题。”应当区分“实际存在的法”和“应当存在的法”。界定法理学的范围，就是区别实际存在的由人制定的法和其他各种各样的社会现象的关系。必须将“应当存在的法”从法理学的范围剔除出去，而只研究实际存在的法律，只有这样，法律科学的存在才能有稳固的根基，也只有这样，人们才能实证地、客观地、中立地观察社会中的法律现象，就会知道法律科学的特质，以及它与其他社会科学的分界，从而使得法理学的范围凸现出来。
什么是法，这个问题是一般法理学家所必须回答的问题。作为观察对象的“法律”和相应的“法”的概念，具有什么样的基质呢？奥斯丁在该书的第一句话就开明宗义地告诉我们，“准确意义上的法（laws），具有命令（command）的性质。”在奥斯丁看来，“法”其实是一种“命令”，而且是一种普质的（general）“命令”。“‘法’这一术语，就其最为普遍的理解方式而言，并且，就其严格意义的语词使用而言，可以认为是一个理性存在为约束另外一个理性存在而制定的规则。”它是“要求（wish）”和“愿望（desire）”的统一，包含了“义务”和“制裁”这两项基本要素。奥斯丁将法分为四类，即上帝法、实际存在的由人制定的法、实际存在的社会道德、隐喻意义上的法，并且分析定义了这四类法特别是实际存在的由人制定的法的概念。认为上帝法、实际存在的由人制定的法则是“人们所说的准确意义上的法”。在这里，奥斯丁接受了分析实证主义法学理论奠基者边沁的概念，认为“法是无限主权者的命令。”“命令”的出现，其前提就是有一个制定者，而且存在一个“接受者”，当一个人对另一个人发出以威胁为后盾的命令并强制其接受并服从时，我们就发现了法律的本质，那就是“义务、制裁”的强制。法律不一定是由国家的立法机关直接颁布，也可以由得到主权者授予的立法权力的机关予以颁布，因此，奥斯丁认为，在普通法国家的法官所造的法也是一种实在法，而且是真正意义上的法律，因为，法官造法是从国家授予他们的立法权力中取得其法律效力。在这里，奥斯丁认为，实在法最为本质的特征就是它的强制性或者命令性，法律是主权者的命令，这种命令是一般性地命令，是普遍地强制约束社会成员必须为或者不为某类行为，是主权者对其统治下的社会成员而制定的。由此而引出了奥斯丁的“主权理论”。
奥斯丁认为，社会中如果有一个确定的至上者，他又没有处于其他至上者之下的状态中，但是却从既定的社会中获得大众的服从，这个确定的至上者就是这个社会的主权者，而这个社会必须是一个政治的和独立的社会。主权者具有四个方面的特征，一是其最高性，即主权者的立法权不是来自于法律，而是来自于其自身，同样其立法权也不能被法律所废止；其二是无限性，即主权者的立法权在法律上是无限的，是一种制定任何法律的权力，其行使立法权时不受制于任何法律义务；其三是惟一性，即主权者在一个国家或者社会中只有一个；其四是统一性，即这种立法权只有掌握在一个人或者一个立法机构手中。他认为只有当一个人或者机关被习惯性地服从时，他才是主权者，当他并且只有他的命令被普遍地服从时，他才被习惯地服从。
关于法律与伦理的关系，奥斯丁从不否认法的发展深受伦理观念的影响，法律的许多规范源自于伦理，但是他坚持认为法律与伦理没有必然的联系，在分析法的性质时不能引进伦理的因素。一个法规在伦理上来看可能是邪恶的，但是，只要它是以一定的方式颁布的，它就是有效的，就是法律，“恶法亦法”。由于“实际存在的法”是其法理学研究的对象，而“应当存在的法”不在法理学研究的范围内，因此，法律不能成为法律价值的评判者，法律本身并不能成为法律是否“公平正义”的标准，只有另外的他者才能成为法律所应当遵循的标准，才是法律是否公平正义的标准。这个他者的标准就是所谓的伦理。也就是说法律的善恶不能由法律自身来评判，而应当由伦理来判断，由上帝的意志来判断。他认为，法理学科学所关注的是实在法，或者说是严格意义上的法律，而不应当考虑这些法律的善恶，因为判断法律的善恶是伦理学的任务。奥斯丁这一主张将法理学与伦理学相区别的观点正是其分析实证法理学最为突出的理论特征。
奥斯丁还主张法理学的主要方法是分析的而不是批判的。正是由于其对法理学研究方法论的主张和其实际运用分析实证方法进行的研究，其学说才被人们称为分析实证主义法学。
分析实证主义法学的出现有其深刻的社会历史背景，在19世纪上半叶，一方面，资本主义在欧洲经过英国革命、法国革命和1848年的欧洲资产阶级革命，资产阶级已经在欧洲全面地建立了自己的政权，资产阶级已从一个革命的阶级转向保守的阶级，无产阶级与资产阶级的斗争十分激烈，当年的“天赋人权”等自然法理论这一“资产阶级用来推翻封建制度的思想武器，现在却对准了资产阶级自己了。”（马克思语）于是分析实证主义法学运应而生，这种法学理论抛弃法的阶级本质，对法进行纯粹的、实证的分析，排除对法的价值评判，认为“恶法亦法”，要求人们承认只要是经过一定程序颁布的法律，无论其优劣，一律予以认可。另一方面，实证主义哲学在欧洲整个科学界泛起，而实证主义哲学强烈反对形而上学，把自己严格限制在经验的观察，即对实在的事物进行描述和记录，排除价值的思考，这一哲学思潮不可能不对法学产生巨大的影响。
由奥斯丁的《法理学的范围》一书所确立的分析实证主义法理学对后世法理学的影响是巨大的。进入20世纪后，德国著名法学家凯尔森继承和发挥了奥斯丁的分析实证主义法理学的方法论原则，与新康德主义相结合建立了新实证主义法学——纯粹法学；英国著名法学家哈特则将分析实证主义法学与语义分析哲学相结合建立了新分析法学。所有这些，使得分析实证主义法学在新的世纪出现了新的形态。《法理学的范围》一书堪称分析实证主义法学的宣言书。奥斯丁的分析实证主义法理学虽然具有抛弃了法的价值评判，模糊了法的阶级性等缺陷，但是其分析实证的方法却是值得我们在研究法律的范围、法律的结构、法律的概念时予以借鉴。
「注释
法理学的定义篇8
近些年，法学领域马克思主义中国化的问题引起了普遍关注，但对其内涵并未有深入的论述。基本上均套用了马克思主义中国化的表述，认为马克思主义法学中国化就是运用马克思主义法学的基本原理，同中国革命和建设、特别是同中国的民主和法制建设紧密结合，立足中国国情而形成的崭新理论体系。但对“马克思主义法学”如何理解?马克思主义法学中国化的前提是什么?马克思主义法学中国化具体包括哪些层面?马克思主义法学中国化与马克思主义中国化的关系等问题并没有系统的论述。
一、马克思主义法学中国化的内涵
(一)马克思主义法学的内涵
正如马克思主义中国化最根本的在于：搞清楚“什么是马克思主义、怎样对待马克思主义”，马克思主义法学中国化也应搞清楚“什么是马克思主义法学、怎样对待马克思主义法学”。对此，马克思主义经典著述中并没有直接、系统地阐述和论证。我国绝大多数学者也并未给出明确的回答，似乎这是个不需要探讨的问题，而事实上绝大多数人对马克思主义法学的理解存在片面性。现今的法理学和部门法学教科书，都强调以马克思主义或马克思主义法学为指导，内容往往局限于：法是国家意志的表现；任何一种意志只有上升为国家意志才能成为法；法具有鲜明的阶级性等等。这些表述过多强调法的阶级性和工具性，会使人们曲解马克思主义的本义，怀疑马克思主义法学对我们的法制建设和法学研究的指导地位，甚至会使一些青年学者和学生走向另一个极端，认为马克思主义的思想、观点和方法都不行时了。www.133229.com毋庸置疑，这些观点在指导无产阶级推翻资产阶级等革命中起到了至关紧要的作用，但这是不是就是马克思主义法学的全部?理解这个问题应注意以下几个方面：
首先，马克思主义法学的内涵应从马克思主义追求的终极目标中去挖掘。应该明确传统意义上对马克思主义法学的理解并不是马克思主义法学的全部内容，它只是马克思主义经典作家对法、对资产阶级的法所作的批判，只是部分反映了马克思主义对法的看法。马克思主义是通过对资产阶级的批判，以求实现其所追求的人类普遍解放这一终极目标的。马克思主义认为，人的全面发展是社会发展的根本宗旨与终极目标，正义是人类社会的理想境界，是社会主义和共产主义的首要价值所在。因为“真正的自由和真正的平等只有在共产主义制度下才能实现，而这样的制度是正义所要求的。”马克思还指出“法典是人民自由的圣经”，“哪里的法律成为实际的法律，即成为自由的存在，哪里的法律就成为人的实际的自由存在。”因此，理解马克思主义理论重要组成部分的马克思主义法学思想，也应从追求人的全面自由发展的角度出发，看到马克思主义法学本应包含着对自由和正义的追求，其基本宗旨也是为了人，实现人的自由发展。从这一意义上看，以人为本应是马克思主义法学的题中之义。
其次，马克思主义批判资本主义法律思想的产生有其特定的历史背景，理解马克思主义法学不能离开特定的历史条件，更不能将马克思主义对具体问题的看法视为是马克思主义法学的全部。对于当前资本主义国家的发展和社会主义国家建设中的一些新问题，马克思主义经典作家并没有完全预见和提供现成的答案。如果仅仅将马克思主义对资本主义法律制度的批判看作是马克思主义法学的全部内容，这势必会得出马克思主义法学不适应当前中国社会主义现代化建设需要的结论，会得出马克思主义法学过时了的论断，其危害不可小觑。恩格斯早就指出“我们的理论是发展的理论”。马克思主义坚持理论与实践相结合，这种特性决定了它必然是随着实践的发展而不断发展。作为马克思主义理论组成部分的马克思主义法学也是与时俱进，不断创新，不断前进的。在中国，发展着的马克思主义就是指毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系即马克思主义中国化理论。因此，马克思主义法学应在马克思主义中国化理论指导下，不断地丰富和发展。
最后，实践证明，仅仅从传统意义上理解马克思主义法学是行不通的。在中国历史上，仅仅认识到法的阶级性和工具性，给中国法制建设带来的灾难影响沉重。改革开放前相当长的时间内我们把马克思主义作为教条，以马克思主义经典作家的语录来认识马克思主义，导致了“法律工具主义”和“法律虚无主义”，造成了国家和社会生活的“无法无天”，爆发了十年浩劫的“文化大革命”。改革开放以后，由于种种原因，一定时期内法学界对马克思主义法学的研究仍局限于法的阶级性和工具性，在社会主要矛盾发生转变的情况下，仍一味地强调其阶级性和工具性，显然不能适应和平建设时期中国特色社会主义法制建设的实际需要。面对这样的情景，曾几何时，一些学者甚至试图从非马克思主义的西方法学中寻求主导思想，结果以“水土不服”而告终，导致相当长的时期内中国特色的社会主义法律制度难以形成。
综上，我们必须彻底抛弃教条主义，本本主义思想，用发展的眼光，从马克思主义的终极目标上探求马克思主义法学中最深刻、最重要、最富有生命力的内容，使之真正成为指导我们法治建设的理论之源，从而推动马克思主义法学的中国化。我们既不能否定传统观点对马克思主义法学的认识，也不能仅仅局限于此，而应从马克思主义终极目标出发，认识到马克思主义法学最终的追求是人类的普遍解放，是自由和正义，具体到法律制度，就是把人视为法律的主体，通过构建公平公正的法律制度使人得以真正的自由。还应该摈弃对马克思主义法学教条、僵化的理解，用发展的马克思主义理论即马克思主义中国化理论为指导，不断吸收马克思主义中国化的最新理论成果，丰富和发展马克思主义法学的内容，促使其实现中国化。
转贴于
(二)马克思主义法学中国化的前提
回答这个问题，我们必须要强调“马克思主义法学”与“马克思主义理论”的关系。马克思主义法学是马克思主义理论的重要组成部分，它们是整体和部分的关系，马克思主义法学中国化尤其不能忽视这一点。毛泽东同志曾指出“不应当只学习马克思列宁主义的词句，而应当把他们当成革命的科学来学习。不但应当了解马克思、恩格斯、列宁、斯大林他们研究广泛的真实生活和革命经验所得出的关于一般规律的结论，而且应当学习他们观察问题和解决问题的立场和方法。”同样，理解马克思主义法学中国化，也应当关注马克思主义经典作家们观察和解决法律问题的立场和方法。正如有学者指出“马克思对法学理论的影响、贡献，主要的并不是在纯粹法学意义上完成的，而是在法学的外部领域完成的。其中，以唯物史观的创立最为重要和影响深远。”因此，我们不能在马克思主义经典原著中截取只言片语，认为那就是马克思主义法学的全部，仅仅将这些内容“中国化”。马克思主义虽然包含丰富的法学理论，但马克思主义法学中国化的前提不能仅仅局限在马克思主义法学理论，而应探究这些理论所反映的马克思主义的立场和观点。事实也证明仅仅这样并不利于实现马克思主义法学的中国化。比如马克思主义法学理论中没有社会主义法治的论述，其如何实现中国化是个难题。这就需要我们去探究马克思主义法学背后所反映的马克思主义的立场和观点，可以运用历史唯物主义观和实践观来解释建设中国特色社会主义法治国家的问题。还有马克思主义法学并没有社会主义初级阶段法律问题的论述，我们可以用马克思主义社会物质生产条件决定上层建筑的历史唯物主义观点来探索中国特色社会主义法治国家的发展规律。也就是说，马克思主义法学是马克思主义的重要组成部分，是马克思主义中着重论述法律思想的理论，再进一步说，它是在马克思主义基本原理指导下论述法律问题的理论。马克思主http://义中国化必须坚持马克思主义基本原理为前提，马克思主义法学中国化也必须坚持马克思主义基本原理为前提，也应注意马克思主义法学理论背后的立场和方法，不能忽视马克思主义基本原理对马克思主义法学理论的指导，不能只看部分忽视整体。只有这样，才有利于推动马克思主义法学的中国化。
因此，我们可以得出这样的结论：马克思主义法学中国化是指在马克思主义基本原理指导下，将马克思主义法学基本原理同中国的实际紧密结合，立足中国国情而形成的法学理论体系。
二、马克思主义法学中国化研究的不同层面
学界认为，马克思主义法学中国化包括毛泽东法律思想、邓小平法律理论、“三个代表”重要思想和科学发展观指导下的法律思想。基本上均是从党和国家领导人的法律思想这一角度研究马克思主义法学中国化的具体内容的，几乎没有涉及理论工作者对马克思主义法学中国化的看法。笔者认为，马克思主义法学中国化的研究应包括政治层面和学术层面两个方面，尤其应该加强学术层面马克思主义法学中国化的研究。
其一，在马克思主义中国化的研究中也有人关注理论工作者的思想对中国化的影响。有学者提出政治层面和学术层面的马克思主义中国化，认为政治层面的马克思主义中国化“这个工作主要由革命家、政治家做，由党中央领导集体做”。而学术层面的中国化，是指哲学、政治经济学等学科的中国化，其任务就是建立具有中国特色的马克思主义哲学、政治经济学。政治层面的中国化，主要考虑的是管用不管用，能否解决实际中的问题。而学术层面的中国化则应主要考虑学科体系、结构和内容的科学性、完整性。马克思主义法学中国化更应包括政治层面和学术层面中国化两个方面。一方面，法律思想是政治思想的一部分，马克思主义法学中国化当然首先考虑的是能否指导我们的社会主义法制建设，当属“管不管用的问题”。“这个工作主要由党中央领导集体做”。另一方面，因为马克思主义法学没有形成系统的理论体系，这本身就给其中国化造成一些难度，更需要加强学术层面马克思主义法学中国化的研究。法学是实践性很强的一门学科，如果马克思主义法学中国化的内容仅仅体现为党和国家领导人的法律思想的话，势必带有浓厚的意识形态色彩，这会对我们吸收和借鉴各种优秀法律成果带来一些障碍。因此，马克思主义法学中国化需要经历“从综合性的意识形态宣传向专门的法学学科理论的转换”。从而建立具有中国特色的马克思主义法学理论。
其二，在法理学界，早就有人提出广义的“马克思主义法学”概念，认为马克思主义法学是一个博大精深的知识体系，她包含一切符合无产阶级和广大人民的利益，揭示法律现象的本质及其发展规律，对社会主义法制建设的实践有指导意义和参考价值的法律思想、观点和理论，而不管这出自领袖的著述，还是出自普通学者的研究，均包含在这个体系之中。这一定义实际上就包含了现在大多数学者所提的马克思主义法学中国化的内容。从这个意义上讲，马克思主义法学中国化本身就是广义马克思主义法学的重要组成部分，而上述观点显然将理论工作者的思想包含在马克思主义法学范畴之内，将其同党和国家领导人的法律思想一样视为是马克思主义法学中国化的重要内容。
其三，学术层面的研究与政治层面的思想相辅相成，互相影响。马克思主义法学中国化学术层面的研究为党和国家领导人的法律思想提供一定的理论借鉴意义，而党和国家领导人的法律思想为理论工作者进一步研究马克思主义法学中国化指明了方向。因此，马克思主义法学中国化的研究需要既重视党和国家领导人法律思想的研究，也不能忽视理论工作者对马克思主义法学中国化的贡献。
三、马克思主义法学中国化与马克思主义中国化研究的差异
学界普遍认为，马克思主义法学中国化与马克思主义中国化，是一种种属关系，马克思主义法学中国化是马克思主义中国化的重要组成部分，马克思主义中国化指导马克思主义法学的中国化。但是对于二者研究的差异性论述并不多。
首先，二者的提出主体不同。马克思主义中国化首先是由官方提出来的，是毛泽东于1938年10月在中共六届六中全会上明确提出来，而后在党和国家的文件中多次出现的，最终被确定为指导我们革命和建设的重大理论。而马克思主义法学中国化是学界提出的，至今还没有在党和国家的文件中正式出现过。近些年，最早看到马克思主义法学中国化或类似提法的文章是2005年，也就是在马克思主义中国化被确定为二级学科以后，法学界才开始普遍使用这一提法或类似的提法。转贴于
其次，二者中国化的程度有一定差异。可以说，马克思主义在中国传播和实践的过程，就是一个一直不断中国化的过程，马克思主义中国化的中国化程度较深。而马克思主义法学中国化的程度还非常粗浅。翻开我们的法理学和各部门法学教科书来看，书中介绍的法学原理，仍然是马克思主义经典作家的基本表述。正是因为没有完全实现马克思主义法学中国化的转化，现阶段法学理论受到了“脱离中国实际”“幼稚”“缺乏对部门法的指导作用”“对中国的法制建设实践缺乏指导作用”等指责。
法理学的定义篇9
关键词：中国特色社会主义法治法理学
中图分类号：DFo文献标识码：a文章编号：1673-8330（2017）03-0005-16
中国特色社会主义法治既是一种文本知识，也是一种实践知识。作为一种文本知识，中国特色社会主义法治的论述体现在党的历次代表大会决议、党的规范性文件以及重要领导人的讲话之中；作为一种实践知识，中特色社会主义法治是正在实践中运行的规则体系。从法学理论角度考察、审视中国特色社会主义法治观念、实践和话语表达是理解当下中国的重要视角。笔者将中国特色社会主义法治自身话语与关于中国特色社会主义法治的话语做出区分，前者是规定性的，后者则是解释性的。就中国特色社会主义法治理论的自身话语而言，它是作为执政党的中国共产党对执政规范的自我表达和系统论述，显示了执政党将执政实践理论化和体系化的自觉意识。解释性评价是对中国特色社会主义法治自身话语的体系化过程，是对党的决议、重要领导人讲话以及对党章党规性质的再认识，借用法理学上的重要术语和概念，或者对法理学上一些重要概念和术语重新予以界定，对中国特色社会主义法治做出理解性的阐释。按照历史唯物史观的要求，寻求内在超越的可能性，在历史事实、现实需要和未来社会之间建立联系和平衡，进而回答中国特色社会主义法治理论在什么意义上具有一般法理学才具有的品质及其能指价值。
一、中国特色社会主义法治的自我表达和学理解释
中国特色社会主义理论是中国共产党对社会主义建设的历史实践体系化和理论化的自我表达和系统阐述，中国特色社会主义法治理论是从属于中国特色社会主义理论的次级理论。如同对任何作品的解读，对作者“隐蔽的意图”的揭示还是创造性解读首先应当建立在探究作者原意及尊重作者的基础上。
（一）中国特色社会主义理论、法治体系与法的本质
中国特色社会主义法治理论是马克思主义法学原理与中国社会主义实践尤其是改革开放实践相结合的产物，具有高度的政治性、中国性和现实性。马克思主义法学揭示了法作为统治阶级意志和利益体现的政治性，社会主义法治是无产阶级的意志和利益的体现。从历史国家的角度看，中国性的问题是当下的中国问题，不是中国旧民主革命和新民主主义革命时期的中国问题，也不是“百代都行秦政制”中国的问题。当下中国的法治具有严格的历史阶段性特征，它大体上属于新中国建立尤其是改革开放之后形成的法律制度、法律体系和法治思想的总称。讨论中国特色社会主义法治自身话语首先应当关注中国特色社会主义法治的历史起点和时代背景。
第一，1982年的历史地位与基本规范系统的形成。中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义理论在法治领域的延伸和表达。中国特色社会主义理论是在20世纪80年代由执政党提出且一以贯之的思想体系，它总结了新中国成立后建设社会主义的经验和教训，在改革开放的背景下对当下中国的发展目标、道路和方向所做出的判断和归纳。党的领导、改革开放、社会主义初级阶段等话语分别指向中国特色社会主义理论的创造者、时代精神和历史背景。在完成了拨乱反正、平反冤假错案和真理大讨论的时代任务，尤其在1978年通过了十一届三中全会公报和1981年通过了建国以来党的若干历史问题决议之后，1982年发生了影响中国未来格局的三件大事：执政党正式提出中国特色社会主义的概念、修改党章和修改宪法，分别指向中国当代的思想领域、政治领域和法律领域。就三者的关系而言，中国特色社会主义理论贯穿于宪法和党章，宪法和党章以国家基本规范和党的基本规范的方式体现和巩固了中国特色社会主义理论。
1982年《宪法》规定：“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”思想基本规范（中国特色社会主义理论）、政治基本规范（党章规范体系）和法律基本规范（宪法体系）共同指向具有根本性质的社会主义制度。从政治角度看，社会主义制度分为根本政治制度和基本政治制度；从经济角度看，社会主义制度建立在公有制经济为主体的多元经济秩序的基础上；从精神角度看，社会主义制度是马克思主义中国化的表现，毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观和“中国梦”等是马克思主义中国化在理论、文化和思想上的具体形式。以上对社会主义制度具体形式的表述构成了中国当代的基本规范体系的具体表现形式。
规范建设社会主义要求将社会主义作为我国的根本制度予以维护，任何人和任何组织都不能偏离社会主义的方向。1982年至2012年，党的七次代表大会的主题在中国特色社会主义思想上保持了高度的一致性和连续性，表明了执政党遵守社会主义制度的合宪性。按照实质宪法和形式宪法的划分标准，社会主义制度是实质宪法，它是中国人民在历史时刻的决断，也是中国人民主权的象征。
第二，中国特色社会主义法治的本质和保证。党的十八届四中全会通过的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。”党没有自身的特殊利益，也没有自身的特殊意志。在改革开放新的历史时期，体现了人民意志和利益的社会主义法治获得了来自于党的领导的实现方式。党的领导不是社会主义法治的本质特征，却是对社会主义本质的根本保证。“最根本的保证”使党对法治的实施承担了第一责任人的使命。从社会主义法治的本质说和保证说的区分性关系中，可以探究中国特色社会主义法治的具体经验及其运作规律。中国特色社会主义法治的本质性规定揭示了中国当下法治的性质、功能和运行方式。从规范的角度看，“党的领导”一词源于宪法规定的“工人阶级领导”。中国共产党是工人阶级的先锋队，是工人阶级的内在组成部分。从历史的角度看，党的代表性先于中华人民共和国的成立，并在新中国成立和成立之后继续作为领导阶级的先锋队而存在。党的领导经历了新民主主义革命、社会主义建设和改革开放的各个阶段和过程，宪法对这些历史事实的确认保障了法的本质的规定性。关于宪法序言是否具有宪法效力，以及宪法序言中党的领导的宪法规范化讨论，无论结果有何差异，均不影响党的领导与工人阶级作为领导阶级之间的内在统一性。因此，从宪法的实质性规定而不是纯粹的党的理论角度做出判断，中国特色社会主义的法治始终体现了我国工人阶级作为领导者或统治阶级的现实状况和属性。
第三，“党内法规体系”与中国特色社会主义法治体系。2011年官方宣布中国特色社会主义法律体系形成，三年之后即在2014年党的十八届四中全会提出中国特色社会主义法治体系的概念。二者是对中国特色社会主义理论和实践法律化的不同表述，将法律体系改进为法治体系具有两个方面的显著意义：一是启用了具有普遍意义的法治概念，它在语用上与宪法规定的“依法治，建设社会主义法治国家”的法治原则一致；二是将“法律体系”和“法治体系”做出区分不仅在于说明法律体系形成之后的实施问题，即如何从静态的、纸上的法律体系转变为动态的、行为中的法律体系，在法治体系中加入“党内法规体系”拓展了法治的适用范围，也为法治研究增添了研究对象。
在中国特色社会主义法治体系中，党内法规体系与法律法规体系是法治体系中并列的组成要素，它们与其他的法治体系的要素构成了中国特色社会主义法治体系的结构。“党内法规体系”进入法治体系表明党的法规体系从属于法治体系，党内法规是法治体系的组成部分。与此同时，着眼于党的建设理论形成了党的法治建设观，党通过自身的规范体系并借助于法治体系的概念强化了党建的自我规定性和法治之间的统一性，将党章规定的“党必须在宪法和法律范围内活动”转化为国家的行为，赋予了党的话语以法理的属性。更为重要的是，党的领导作为一种实施法治的担保方式，强化了法治实施中的法律监督和法律保障的内容。
（二）中国特色社会主义法治理论的学理解释
在对中国特色社会主义法治的权威性解释中，中国特色社会主义法治包含党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一。党的领导的发展和完善是影响法治的完善和人民当家做主的根本保证。在这种历史事实和宪法的规范性规定之下，对中国特色社会主义法治的学理分析和研究产生了一些成果。
1.主权结构论。政治宪法学从法社会学的角度审视了党的基础规范在规范体系中的最高效力属性。“中国人民在中国共产党领导下”的表述首先是一种历史事实和社会实践，其要义是中国共产党作为中国人民事业的核心力量。如何把一种存在的事实转化为一种规范的行为，不能从其自身中获得正当性。借助于对人民主权论的重新阐述，第一根本法是政治主权的产物，以此以一种被称为法律主权代表的概念相对比。“双重主权代表制”遵循了人民主权论在现代社会的正当性原理，描述和解释了党的领导作为一种正当性权威的历史事实和社会实践。按照这种解释，“第一根本法”的理论主张成为论证党的基础规范的学理。
2.宪法惯例论。宪法惯例论将党的领导作为一种不成文宪法的表现。通过对宪法的重新分类，宪法的类型从过去的成文宪法和不成文宪法的结构性属性转化为宪法一不成文宪法一成文宪法的线性属性，不成文宪法享有了高于成文宪法的效力特权。党的领导实践是一种宪法惯例或不成文宪法，其在效力上不仅高于成文宪法，也具有宪法上的正当性。虽然宪法惯例论无意在“党大还是法大”的伪命题上做出判断，正如下面所分析的那样，这种论证方式更多地采用了法律一元论的思维方式，即通过学理的分析而在规范体系中确立最高的规范，并以该最高规范为标准衡量其他次级规范的合法性和有效性。
3.党导立宪论。党导立宪制认为我国的政治制度事实上是党的权力和人民的权力同时存在的二元政治体制。就其历史的、实践的或实然状态而言，党导立宪论与党章作为不成文宪法的主张在精神上是一致的，强调了党的领导作为有约束力规范的现实存在。不过，党导立宪论没有沿袭党的领导作为不成文宪法的主张，它认为，“党导立宪制是中国的现实，只不过现在是以潜规则形式存在，不规范的地方很多。……既然党导立宪制已经是中国的现实，也将是不短的未来的选择，我们就既不能掩耳盗铃，也不能拿着民主立宪制标准来批判中国的现实。正确的道路也许应该是怎么有效地规范现在的党导立宪制，将潜规则的党导立宪制变成明规则的党导立宪制”。以潜规则形式出现的党导立宪行为不属于成文的法律规范范畴，也不是不成文宪法的解释对象。
主权结构论、宪法惯例论和党导立宪论等是对中国特色社会主义法治论的学理解释，表现了构建中国当代法理学的智性努力。此外，集体总统制、先进性团体理论等同样呈现与中国的政治实践相契合的理论追求。这些解释在法学界引起了不同意义上的反响，虽不乏较大的争议，仍不失为自主构建当下中国法理学的积极尝试。
（三）中国特色社会主义法治与特殊法理学
1.一般法理学和特殊法理学。通常来说，法理学是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题作为研究对象的学科。一般法理学是指法的概念、原则和精神不仅适用于特殊的人群，也适用于一般的人群；不仅适用于一个特定的国家和地区，也适用于全人类。一般法理学从地方法、区域法、国家法、国际法等特殊的法律体系中发现和获得普遍适用的法的原则。特殊法理学分别在地方法、区域法、国家法中解说立论。特殊法理学研究具体国家和民族的法律观念、法律行为、法律制度和法律关系等的一般性方面。有关特殊法理学和一般法理学的区分是否存在以及是否有价值，在学理上是存在争议的，这取决于人们对法理学性质的不同定义。从法的功能说的角度理解法理学，法理学因服务于特定历史时期和国家的目的而具有特殊性。从法的形式主义和法的自然说角度，似乎就会呈现法的一般性特征。对前者而言，不同国家和地区的法律都共同拥有一套法律概念，如权利、义务、法律关系、法律责任、犯罪、惩罚、侵权、效力、无效、占有等，这为近代以来法律科学主义的产生提供了学理基础。对后者而言，法是正义的化身而被认为具有超越时空的一般性效果，这种理论张力在西方自然法理论中得到了充分的体现。审视法律科学的命题，即使不同国家和地区的人们共享一套法律术语和概念，对这些法律术语和概念的具体解释是不同的，同样地，对正义的理解在不同时代和不同国家也是不同的。法律科学论和法律正义论因其在实践中的巨大差异而丧失了其理论的解释力。究竟有没有一个适用于全部人类历史并揭示法的共同现象和共同规律的一般法理学呢？如果答案是否定的，法理学就是特殊法理学的代名词，区分特殊法理学和一般法理学就没有意义。如果答案是肯定的，在否定了法律科学论和法律正义论的情况下，又从哪里去发现和展示法的一般性规律或所具有的普遍解释力呢？在特殊法理学和一般法理学之间存在着既相互冲突又相互结合的三个张力。首先，表现在特殊与一般的相对主义的层面。相对于地方法理学，国家法理学是一般的；相对于国家法理学，国际法理学是一般的。其次，表现在前者是实然的经验性研究，后者是应然的价值研究。再次，表现在研究范式的差异，这取决于论者对法律一元论、法律多元论和规范多元论的判断和理解。从纯粹的法律一元论的角度看，党的基础规范连同其他党的规范不是法律，不具有法的属性；从规范多元论角度看，党的基础规范如同其他规范体系一样具有平等的在其固有领域的最高价值；从法律多元论的角度看，党章只有获得了来自于宪法和法律的认可，才具有其自身规范上的效力。
2.党内法规体系概念辨析。对于“党内法规”的属性，有的学者认为，其基本定位属于社会法和软法，而非国家法和硬法。然而，党作为执政党，不是一般的执政党，更不是一般的党，中国共产党的组织可直接行使某些国家公权力的绝对领导、党管干部（包括国家的干部）、党对国家经济、社会重大事务的决策等。人们既不能简单地将党的法规界定为一般的社会法和软法，更不能将其等同于源于国家的一般法规，与一般的国家法相比，无论软法和社会法，都不具有在国家范围内的普遍强制力。将“党内法规及其体系”植入“法治体系”之中，而未同时把其他社会法体系或软法体系纳入其中，显示了多元规范体系所呈现出的阶段性时代特征。
不同于20世纪末21世纪初中国法学界对民间法、习惯法和不成文法等非国家法的热情和讨论，其时受后现代法学、改革开放松绑型社会的形成以及传统文化复兴等影响，从社会视角看待人的实践行为赋予了自下而上社会变迁的能量。党内法规概念重新引发了法学家对非国家制度法的重视，但其视角首先是执政党的，因而表现出自上而下的自觉建构。用党内法规及其体系描述党组织、党员行为以及相互关系，可以用来解释党成立以来的自我规定、自我约束和自我管理的行为。在一般意义上，这种状况适用于任何党、非政府组织以及其他的自组织行为。然而，这种党规与国法分离说从一个角度解释了不用规范在不同场域中的作用和效力，但没有回答党规与国法之间的效力等级和可能存在的冲突。用法律一元论不能回答党规与国法之间的效力等级关系，较为纯粹的法律一元论排除了正统国家立法者以外的任何规范是法的主张。例如，奥斯丁认为法律是主权者的命令，由于一个国家只有一个主权者，也就只有一套以主权者命令组成的法律体系。规范多元论认为，一个社会和国家的秩序是由不同的规范构成的，而国法只是其中的一个规范。在法律多元论的概念之下，制定法的渊源应当从不同规范那里获得其质料，同时制定法本身以认可的方式允许国法以外的规范的合理存在，这种方案试图调和法律一元论与规范多元论之间的紧张关系。国法一如同在法律一元论之下有其最高效力的价值，又可以通过“认可”的法的产生方式赋予非国家法亦法律上的效力。法律上的认可行为没有创立新的规范，它只不过通过立法或司法行为对已经存在的规范赋予了法律上的强制力。
对法律一元论、规范多元和法律多元论的认识论还应当包含更多的内容，从上面有限的讨论中可以看到，用法律多元论的视角去理解融合了“党内法规体系”的“中国特色社会主义法治体系”则意味着国法与党规都是“法”。国法通过认可的方式赋予了党规以其自身规范上的效力，在这个意义上，把党规称为“法规”才不会显得唐突，也获得了法理上的支持，这种结果可以属于规范多元论或法律多元论的成就。
3.人民主权与国家权力。宪法是国家的根本法和基本规范，党章是党内法规体系的根本法和基础规范。问题不在于是否可以将党章称为根本法或基础规范，而是要在两种不同性质的根本法或基础规范之间产生效力等级的规范体系，这个问题延续了上面关于法律一元论、规范多元论和法律多元论的讨论，但在理论上更具根本性和基础性。主权结构论认为，中国人民是事实主权者，中国共产党和全国人民代表大会分别是主权者的政治代表和法律代表。多重主权代表论继承了卡尔。施密特关于历史决断论的实质宪法主张，但改变了布丹主权不可分割以及卢梭主权不可代表的主张。主权者的代表或类似的主权者代表人等表达，如果是为了强化主权者的唯一性是成立的，但将主权者的代表人说成是主权的分殊形式则脱离了主权的历史定义。一旦双重主权代表制得以成立，决定主权的实质构成性要素就会受到动摇。
主权由主权者排他性地占有和享有，不可分享性是主权的唯一标识。主权是一个绝对性的整体权力，它不能等同于属于国家权力的立法权、行政权和司法权，也不是这些国家权力的总和。执政权在本质上属于国家权力，执政党间接地行使了抽象意义上的国家权力。在委托关系的约束条件下，一个受托行使国家权力的个人或机构不是不同形式的主权者，也不能以主权者自居。主权不可代表，也不可分割；国家权力可分割，可。国家权力的代表者和者享有了由主权转化而来的国家权力。中国共产党是国家权力的政治代表，不是政治主权者；全国人民代表大会是中国人民的立法代表，不是法律主权者。拥有终审权的最高人民法院、香港特区终审法院和澳门特区终审法院以“法律的名义”宣判，它们是国家权力的司法代表，不是不同形式的司法主权者。混淆主权和国家权力的关系是导致主权能否像国家权力那样受到限制的争论的主因。
无论是双重主权代表论还是多重主权代表论都呈现了法律一元论的思维方式，其所包含的效力等级因素的垂直规范体系也是显而易见的。中国人民和中国共产党的领导是事实主权者，是第一根本法，次一级的根本法应当服从于高一级的根本法。对宪法惯例论而言，把党的领导解释为不成文宪法赋予了党章及其规范以最高法律效力来源的特质，形成了不成文宪法（党的领导）、成文宪法（1982年宪法）、基本法律、法律、法规等效力等级规范体系。对于党导立宪制而言，将党章作为一个附件列入宪法之后的修宪提议，使党章变为成文宪法的一个组成部分，以解决党章与宪法的二元体制，同样显示的是法律一元论的视角。二、作为社会想象的西方法理学
倘若把中国特色社会主义法治论视为一种源于中国并在中国有效的特殊法理学，是不是就可以认为西方法理学就是一种一般法理学呢？对这个问题的回答将议题引向对西方文化背景下的欧美法理学的重新审视和性质判断。就法治的历史实践看，法治源于西方并在西方社会中获得了较大的成功。然而，西方法治是否等同于法治是有疑问的，正如源于西方的现代性是否等同于现代性是有疑问的。在对西方的法治理论属性做出具体的判断之前，笔者首先把法治理解为一种现代性的历史成就。在对前现代社会和现代社会做出区别性特征分析时，法治作为一种现代社会的新的秩序观发挥了关键性作用。在描述西方资本主义国家法治理论时，泰勒提出了社会想象在法治生成和发展中的构成性功能。法治的社会想象形成了特定地区和人群关于未来社会理想秩序的意识流、观念束和精神指引，指向一种时代背景和社会趋势。社会想象既具有韦伯理想型类型的特征，也体现了有意识接纳传统文化和异域文化的自觉精神，更重要的是，一种社会想象要求从历史的维度审视社会成员所处时代的国家观和社会秩序观。
（一）方法论个人主义
西方现代化的社会想象是以方法论个人主义为主要内容的。方法论个人主义不同于原子论个人主义，后者是把个人在社会和政治层面上看作是孤立、自足的主体。方法论个人主义一方面从道德关怀的层面平等地对待每一个人，其逻辑起点和终点都预设了个人权利和个体自由的抽象价值，然而，连接这种逻辑起点和逻辑终点的方法却是“集体主义的”或“共同体的”。西方法哲学的视域被有效地分解为三个方面：一是以启蒙为主线的强化个人权利的道德和政治哲学，为此确立了现代法哲学的逻辑起点。二是捍卫这个逻辑起点而形成的现代法哲学的逻辑终点。三是从单纯的逻辑起点出发，如果不能借助于适当的方法，就难以达到逻辑的终点。过程集体主义意味着享有权利和自由的个体通过重新联合的方式抵达其目的地。通过民主的方法建构现代国家，即以一种新的政治共同体形式在现代法的逻辑起点和逻辑终点之间获得沟通的正当性话语。在这个关键性问题上，产生了现代主体性和现代主体间性的关联和区隔，它导向的问题是对享有权利和自由的公民关注走向对享有权利和自由的联合体及其范式的关注。
逻辑起点、逻辑终点和方法论个人主义分别纳入到理论假设或前设的框架之下，论证这些相互关联的理论假设起初借用了直觉主义的方法论或直接从唯心主义那里获得解释性的工具概念，最终则从唯理论历史主义那里获得了自成体系的逻辑表达。从西方历史中，也只从西方历史中为源于西方的现代法观念做出反思性辩护成就了现代性法治的西方性、独特性和地方性，其结果是西方国家的法治观不仅从其历史中获得了合法性话语，并在不同历史时代寻求法治的共性，还意外地成就了超越这种唯理论历史主义的社会想象。以方法论个人主义为社会想象的西方法治观一旦确立，就需要重新解释法治的历史和它的话语效力。罗马法赋予16、17世纪大多数法学家极大的灵感和素材，法哲学家们通过重新解释罗马法的精神，从理论上服务于新社会和新国家。然而，仅仅将历史推进到古罗马是不够的，如果不是从柏拉图，至少从亚里士多德的法治观中，西方国家的法治观又向前推进了一步。在这种历史连续性的法治观中，对“黑暗的中世纪”不再做出全然否定性的评判。基督教的神人立约体现了契约精神，封建制维护的是体现封建主与其属臣之间的契约关系。契约关系建立在西方特有的自然法传统的叙事思维结构之中。对自然法的分类――古典自然法、中世纪自然法和自由主义自然法――和区分没有掩饰其内在的一致性精神。中世纪的自然法被认为体现了这样一种思想，教皇统治和世俗统治关于管辖权的争论因为是作为相互制约的外部力量而获得应有的历史地位。列文说：“美国宪法理论直接从中世纪继承了这一观念。”尼摩强化了这一点：“美国革命的原创思想是在该革命发生前一个世纪的英国共和主义者的思想，它们本身直接来源于宗教改革和反改革运动，以及源自‘教皇革命’的整个神学和法律传统。”西方法哲学家关于国家和法治秩序的建构乃是在历史连续性的方法论中进行的，侵染了挥之不去的自然法意识形态。
（二）差异、不足与自信
西方国家的法治从古希腊、古罗马和基督教文化中获得其思想和文化根基。然而，古希腊古罗马基督教特色的资本主义法治从自身的历史中寻找材料，是与对异域文化的法治经验或无意识的拒绝或有意识的排斥同时展开的。人们可以从几乎所有的西方政治法律哲学的论述中看到一个现象，中国（也可以延伸到印度或东方国家）是作为一种“差异”的比较对象而登场的。差异即不足，不足即落后。理论分析的路径从“差异”论走向“不足”论产生了理论优劣论的格局。一个典型的例子是，在清末，基于一系列不平等条约，西方列强借口中国法律落后性而设立的治外法权和领事裁判制度，清末法律改革的一个重要标示是要满足西方列强对一种理想法律体系的主观要求，这种主观要求以西方性为背景并以一种普世性的强制性话语发生作用，遂使清末的法律制度丧失了应有的自主性和中国性。
阿玛蒂亚。森认为，西方文化不是西方社会纯而又纯的产物，支配西方文化的现代性吸收了包括印度、中国在内的非西方国家的经验，但这种认识不足以改变西方国家法治观的叙述和方法。事实上，对中国作为“不足”的分析对象并不是一开始就形成的，欧洲的中国想象从中国文明论向中国野蛮论的集体转变是从一个具体的历史阶段发生的。根据程艾兰的观察，17世纪末和18世纪初的亲华热在1750年前后急剧降温，并开始朝着排华热的方向逆转，加上许多其他因素，“中国”在18世纪和19世纪欧洲思想界的位置终于产生了重大的转变。当哲学家们追随孟德斯鸠的《论法的精神》（1748年首次出版）而开始关注政治理论时，对中国的祛魅便逐渐成形。《论法的精神》将中华帝国描绘成一个“专制国家”和非文明国家，这一判断在黑格尔的思想体系中达到了高峰，与此前由莱布尼茨等人对中国文化的推崇形成了鲜明的对比。
黑格尔将中国的落后从制度、习俗和行为规则等单纯的历史材料上升到历史哲学即精神和意识的高度，使西方社会对中国的想象发生了叙述范式上的重大跳跃。并非所有人都认同黑格尔对中国文明的判断和结论，重要的是要注意黑格的叙述模式作为西方普遍的思维方式的存在。这种思维方式在泰勒的社会想象论、安德森的想象的共同体乃至今天依然潜伏着的亨廷顿的文明冲突论中都有不同的表现。根据孔飞力的观察，18世纪中叶前后恰恰是中国开始走向衰落的时期。伴随着中国国力的衰落，先前描述中国文化和中国制度的词语不再作为其他国家和民族学习和效仿的对象。支撑日本现代化过程中的“脱亚人欧”论是在扬西贬中的叙事逻辑中呈现的，这个逻辑本身没有超出黑格尔将中国文明排斥在世界历史之外的判断。工业革命发生以来，世界历史的格局发生了重大变化，先有欧美国家在国力方面的强大，后有理论的猫头鹰的起飞，再有欧洲的中国想象的“祛魅”潮流。理论和文化的自信源于国力的增强以及来自异域文化和观察者的自觉认同。19世纪30年代，年轻的托克维尔以外来观察者的身份概括和赞扬了美国的民主，这是美国民主文化自信和他信结合的成功范例。如果不是美国在经济和国力等方面日益显示出的强大局面，以及相比之下当时欧洲特别是法国笼罩在飘摇不定的革命气氛之下，托克维尔对美国的赞誉就不会发自内心并与其他欧洲访客们有不同的评价。在自信和他信之间存在着不可分割的联系，托克维尔对美国民主和法律制度的概括属于他信的范畴，有了这种他信，美国人自身对其正在实践中的民主自信就确立了。不过，一种自信和他信固然建立在国力强盛的基础上，但国力强盛自身却不是原因而是结果，这是另当别论的问题。
（三）西方法理学：特殊还是一般
自从英国第一次工业革命产生以来的大约200多年时间内，西方国家获得了在全球意义上的主导地位，这种主导地位表现在经济、文化、思想和制度等各个方面。西方的成功伴随着对落后国家的剥削和殖民，这种状况维持了一百多年的时间。在后殖民主义时代，全球化的历史背景未能缩短发达国家与不发达国家的差异，且这种差距与日俱增。虽然国家分类学呈现出更多的视角和判断标准，无论是“核心国家、半国家和国家”、“发达国家、发展中国家和落后国家”的划分，还是带有意识形态的划分，如“自由民主国家、社会主义专制国家”以及“文明国家和野蛮国家”等的划分，都聚焦于一个结果，即核心国家、发达国家、自由民主国家和文明国家等都属于西方国家，这种基于经济与种族而将地球分为不同世界的做法，否定了生活在这个星球上的每个人的实质意义上的共时性。
西方的成功与西方的独特性同时产生。史书美认为，西方的概念具有特定的地域和文化特征：“‘西方’除了用来指代欧洲和北美国家，我还将西方当成是一种象征性建构。……西方是‘被一种历史进程创造出来的强大的想象性实体，而这一历史进程将西方权威化为理性、进步和现代性的故乡’。西方实际是由一种帝国主义和民族主义推广和普及的想象性建构。”韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中论证了新教对资本主义产生和兴盛的实质作用，西方的法治只能适用于拥有新教宗教意识的人员和地区。伯尔曼在《法律与革命》中讨论了西方法律传统正在走向衰落，但支配西方法律传统的学理却仍然在发挥作用。在《现代社会中的法律》中，昂格尔用大量篇幅讨论中国法制的起源，但最终他所关注的焦点，集中在中国为什么没有遵循欧洲的路线，而不是它实际上所遵循的是什么路线。以古希腊罗马及基督教为文化背景的欧美法理学排除了其他国家和地区的人们适用其学理的可行性，除非这些国家和地区的人们获得了相同的知识和背景。
西方法理学的代表人物、学派和主义支配了西方法理学传统，西方法理学的经典则代表和延续了西方法理学的学派和主义，古典法理学经典的代表人物有格劳秀斯、孟德斯鸠、霍布斯、洛克、卢梭、康德、萨维尼等。新古典法学经典的代表人物则有哈特、德沃金、罗尔斯、菲尼斯、奥斯丁、边沁、凯尔森、卢埃林等。将这些经典加以学派上的归类，就可以提炼出欧美法理学视野中的各种主义之间的关联性差异：自然法学、实证主义法学、现实主义法学、功利主义法学、历史法学、社会法学、法经济学、后现代法学等。不同的法理学经典就其作者写作的背景和时代来看，着眼于特定的国家和地区，它们首先并且最有可能是地方性知识。对此，慧眼独具的波斯纳指出：“对法理学颇有影响的那些作者，比如H.L.a.哈特、罗纳德?德沃金和尤根?哈贝马斯，全都声称是在抽象意义上描述法律，但实际上哈特谈论的是英国的法律体制，德沃金谈论的是美国的，哈贝马斯谈论的是德国的。”
客观上的西方特色的法理学与主观上的普遍化的法理学形成了无法克服的悖论。虽受制于特定的历史和其他条件的限制，但写作者及其阐释者倾向于将地方性的、有限的洞察普遍化。研究特殊法理学与一般法理学关系的英国法学家退宁承认：“西方的法学和法律理论的传统，在很大程度上专注于工业社会中作为国内法与国家法的民法和普遍法体系，对其他法律传统却很少关注。”古典法理学经典与新古典法理学经典具有传承和内在的关联，它们都是建立在自由主义哲学基础上，从不同的角度阐述了方法论个人主义。在现代性的背景下，问题不在于维护人的自由和权利有什么不妥，而在于维护谁的自由、谁的权利以及如何维护人的自由和权利。推翻了封建社会及其制度的资本主义在形式上确立了在法律面前人人平等的原则，但远未实现人与人之间的实质平等。托马斯。皮凯蒂撰写的《21世纪资本论》用翔实的数据证明，美国等西方国家的不平等程度已经达到或超过了历史最高水平，不加制约的资本主义加剧了财富不平等现象。从国别和民族的角度看，随着时代的发展，不同国家和民族社会之间实质不平等不仅未能随之消灭，还有继续扩大的加速趋势。资本主义从自由资本主义、有组织的资本主义和去组织化的资本主义的发展变化没有改变西方法理学的内在精神和方向。按照桑托斯的理解，具有“西方之根”的现代性危机因其无法兑现现代性承诺（如平等、自由、永久和平、控制自然及这样做有利于人类共同利益等）而丧失了历史的合法性。如果看到西方法理学产生、成长和服务于具有西方文化背景的工业化的资本主义体系，那么这种意义上的特殊法理学的自我普遍化不能与一般法理学相提并论。
三、历史唯物辩证法视角下的中国特色社会主义法治理论
（一）两种方法论视角下的最低限度的法治概念
中国特色社会主义法治理论是对中国法治的文化渊源、中国法治的性质和方向以及中国法治的规范性问题的总体思考和系统表达。推动我国当代哲学社会科学走向世界，增强我国哲学社会科学在国际舞台上的话语权和影响力是检验每一个社会科学学科理论成就的重要标示。然而，中特色社会主义法治理论作为我国哲学社会科学的重要组成部分，如何走向“世界”以及走向“世界”的标志是什么？“法治理论”能够像技术产品或革命输出论那样在世界范围内“引入”或“输出”吗？在法治前面冠以中国特色社会主义限定词，表明这种意义上的法治是中国的，也仅是中国的；不仅是中国的，也是当代中国的。这种意义上的解释规定了中国特色社会主义法治的实践行为和惯习，它只对中国有效且不具有可复制性和向其他国家推广的价值。不过，基于对法治一词本身所具有的普遍规定性的解释，也因为社会主义法治在历史唯物辩证法中的地位，中国特色社会主义法治内在地包含了一般法理学的要素。所谓法治的普遍规定性是在对法治的“理想主义”和“法律实证主义”的学术分类的前提下展开的。基于对源于西方的法治原教旨主义的批判，以及对绝对法律实证主义的担心（如希特勒时期的法治国），中国学者从法治的概念中梳理出“最低限度的法治概念”。通过对最低限度法治构成性要素的阐述并以这一概念为基础，中国当代的法治建设或许就可以从内在视角开发出中国法治的“中国性”，为此，王人博重估了中国法家法律观的价值，梁治平论述了“党的领导”与“依法治国”的相互兼容性。对最低限度的法治论者而言，无论是法家眼中君主制定的法律，还是党领导制定的法律，都应当建立在包括法律制定者在内的所有人都必须服从于法律的逻辑前设的基础之上，而不必一定诉诸于抽象的价值观，更不需要用现代西方的法治标准衡量中国的法治建设。最低限度的法治概念由于抽离了与法律实质性的内容联系而获得了一般法理学的性质。
从逻辑上，存在“最低限度”的法治概念，必然有“最高限度”的法治概念，或者至少存在着高于“最低限度”的法治概念的概念。最低限度法治论者在这个问题上并没有做出回答，其结果是最低限度法治概念与形式主义法律秩序划上了等号。形式主义法律秩序，正如哈贝马斯批判的资产阶级形式法一样无法反映复杂社会或风险社会的真实要求，未能在法律平等与事实平等之间建立时代所呼吁的平衡原则。最低限度的法治概念如同纯粹的形式主义法治概念既无历史，也无未来。一旦与具体国家、民族和历史阶段相结合，这种看似体现了一般性的法学观就落入特殊法治观或特殊法律制度的范畴，失去了理论发展的动力，也丧失了理论应有的批判性。尽管如此，最低限度的法治概念仍然具有其解释力，但首先应当把它置于历史辩证法的维度，以便从最低限度的法治向更高一级的法治的层级递进和转换。如果把中国特色社会主义法治作为最低限度的法治概念，它就需要获得向更高一级的法治阶段过渡和进入的内在动力。
走向历史唯物史观视野中的最低限度的法治概念，首先要在方法上把法治定位于社会主义法治的历史阶段――一种在理念上不仅超越资本主义法治，也超越社会主义法治具体阶段的更高层次的概念。对中国特色社会主义法治组合概念的分解可以分为两个方面，一是复合语由“中国特色社会主义”与“法治”两个概念组成，其重心在于“中国特色社会主义”，用“中国特色社会主义”作为定冠词来规定和说明“法治”，可简单概括为“中国特色社会主义的法治”。二是对复合语做出“中国特色”和“社会主义法治”组合理解，其理解重点在于“社会主义法治”，用“中国特色”作为定冠词来修饰和说明“社会主义法治”，可简单概括为“中国特色的社会主义法治”。“中国特色社会主义的法治”概括了具有政治法学性质的特殊法理学的定义和性质，指明了这一概念自身所具有的时空上的具体性和特殊性。“中国特色的社会主义法治”高于中国特色社会主义的法治，包含了普遍规定性，体现了最底限度的法治向高一阶段迈进的历史法则。对中国特色社会主义法治概念的组合和再组合不是随心所欲的概念游戏，而是试图呈现思维方式的转换。
（二）历史终结论的不同表达
把中国特色社会主义法治的讨论语境从“中国特色社会主义的法治”转向“中国特色的社会主义法治”是从特殊法理学向一般法理学转化的尝试。在这种新语境之下，中国特色社会主义是社会主义初级阶段的社会形态，社会主义初级阶段不能等同于社会主义，社会主义作为一个整体包含了初级、中级和高级等阶段。中国特色社会主义的法治即社会主义初级阶段的法治，它仅仅适用于中国，并适用于当下的中国。中国特色的社会主义法治不仅适用于中国，也适用于全部的社会主义历史阶段。那么，为什么“中国特色的社会主义法治”比“中国特色社会主义的法治”具有更为普遍的解释力呢？这涉及社会主义历史自身的定位、道路选择和最终目标问题。
在新中国成立前夕，毛泽东写下了《论人民民主专政》一文。在文章的第一自然段，毛泽东“顺便提了一下人类进步的远景的问题”，其指向的是“大同境域”，即共产主义社会。“全世界共产主义者”懂得辩证法，比资产阶级高明和看得远，这是因为“我们和资产阶级政党相反。他们怕说阶级的消灭，国家权力的消灭和党的消灭。我们则公开声明，恰是为着促使这些东西的消灭而创设条件，而努力奋斗。共产党的领导和人民专政的国家权力，就是这样的条件。不承认这一条真理，就不是共产主义者。没有读过马克思列宁主义的刚才进党的青年同志们，也许还不懂得这一条真理。他们必须懂得这一条真理，才有正确的宇宙观。他们必须懂得，消灭阶级，消灭国家权力，消灭党，全人类都要走这一条路的，问题只是时间和条件。”毛泽东的远景论契合了马克思主义世界历史哲学的一般原理。作为马克思主义重要组成部分的马克思主义法治观包括三个方面的内容，一是以暴力方法打碎资本主义国家及其法律体系；二是建立体现无产阶级意志和利益的社主义国家及其法律体系；三是最终消灭国家和法律本身。这三个方面的合力都指向同一目标，即从世界历史的角度和全世界范围内建立共产主义社会。按照这种理解，推翻资本主义国家之后建立的社会主义法治是一个过渡阶段，它是朝向共产主义社会的一个中间阶段，是为进入共产主义社会创造条件。如果把中国特色社会主义法治理解为实现共产主义的一个必经阶段，建构中国特色社会主义法治在逻辑上就成为在全人类意义上建构“自由人的自由联合”的一个方法，这种方法不仅是中国的，也是世界的。
社会主义法治是一个包含了中国特色社会主义在内的历史概念。在自由主义哲学和马克思主义哲学讨论中都有资本主义和社会主义的比较性叙事。抛开纯粹的意识形态之争，关于资本主义和社会主义的存在价值和历史意义建立在不同的历史终结论的基础上。自由主义哲学历史观终结于资本主义的自由民主社会，就如同福山在20世纪90年代所宣称的那样。马克思主义哲学同样讨论历史终结的问题，就其最终指向而言，马克思主义哲学的历史观应当或需要终结于共产主义社会。不是所有的自由主义哲学家都采用马克思主义关于社会历史形态的划分，这种社会历史形态的划分是否一定适用于像中国这样的古老的东方国家也有争论，但自由主义哲学将社会主义社会作为其分析问题不可或缺的对象却是普遍的，更不用说像西方马克思主义、法兰克福学派以及其他马克思主义的流派在这一问题上的共同坚守。两种不同的历史终结论都包含人的自由的最终目的的价值，但止步于资本主义阶段的自由主义哲学却因为自我的指涉性规定而不能克服现代性的困境。马克思主义哲学看到了资本主义社会自身无法克服的内在矛盾，即私有制与社会化大生产之间的矛盾将导致熊彼特所谓的“创造性毁灭”，超越资本主义是其必然的发展规律。同样需予以重视的是，社会主义社会是资本主义社会和共产主义社会之间的过渡社会形态。马克思主义法学属于马克思主义历史唯物主义和历史辩证法的思想范畴。马克思主义合理吸收了黑格尔的否定辩证法，建构社会主义国家及其法治体系，发挥了自我肯定和自我否定的双重作用，从历史唯物主义的视角，解释了每一个社会形态是对前一个社会形态的否定之否定，为社会进步论提供了新的解释力。马克思主义肯定了资本主义社会的历史进步性，扬弃了其阻碍社会进步的因素，提出了打碎资产阶级国家机器的革命方法，进而建立无产阶级国家的设想。建立无产阶级国家既是打碎资产阶级国家的结果，也是朝向无国家的共产主义社会的必要阶段和方法。讨论中国特色社会主义法治需要以共产主义社会为社会想象和背景。一旦屏蔽了共产主义的背景和设想，有关资本主义和社会主义的争论就只能陷入具体社会之间优劣性的意识形态之争。福山的历史终结论是在前苏联、东欧发生巨变的历史背景下得出的具体结论，这之后，西方面对的则是中国模式的挑战。对资本主义的否定和对社会主义的自我否定是否定之否定的辩证法在共产主义学说的具体运用。无产阶级对资本主义的否定，以及无产阶级对社会主义自身的否定，是对特殊规定性的超越。对资本主义国家的否定只是体现社会主义国家优越性的一个方面，在朝向共产主义社会的运动当中，建构高度发达的社会主义国家与自觉消灭已经高度发达的社会主义国家自身是同时发生的。为了消灭事物本身而建构事物乃是从特殊性走向普遍性的一个重要方法论。如果认为中国特色社会主义法治是特殊法理学，并需要不断强化这个特殊法理学的论点可以成立，那么超越这个特殊法理学，而走向一般法理学的命题也是可以成立的。
中国特色社会主义法理学要想获得其优越性的道德品质，就要从具有普遍性的马克思主义法理学中获得精神养料，超越一切资本主义法理学的特殊性和局限性。一方面，中国特色社会主义法治包含了作为阶级工具的政党、国家权力和法律等学说的思想和制度体系，就其适用范围和有效条件而言，它仅能在中国产生并在中国国家范围内发挥效力。另一方面，基于作为向共产主义社会过渡的一个方法和侧面，中国特色社会主义法治决不能被理解为中国孤立主义的一个范例。只要马克思主义法学还是中国特色社会主义法治的指导思想，只要马克思主义法学还包含着最终消灭社会主义法治的内容，中国特色社会主义法治就有其超越中国的思想张力和理论诉求。中国特色社会主义法治理论作为马克思主义法学在中国的表现和实践方式，内在地包含了一般法理学的基本要素和特征。
（三）异质性与开放性
共产主义作为远景具有全人类的视角和全球观。马克思主义的出发点和终点都在全人类的视域下展开其方法和原理。如果说社会主义国家可以在一个国家甚至一个落后的国家率先建立，共产主义社会非要在全球范围内才能建立。然而，正如退宁指出：“从全球的视角观察法律，以及构建在全球语境下的观察法律的一般法理学，并不需要诉诸于天真的普世论。而是要把相互依存、文化和理论相对性、文化多元性的问题，置于研究日程的顶端。”哲学社会科学从特殊走向一般，从具体走向抽象在全球化背景下具有了真实的场域。从文化的角度看待中国法治就是从历史的角度看待中国法治的根基。中国法治是否“有根”的讨论应当建立在短历史主义和长历史主义的分野基础上。建立在短历史主义基础上的中国法治观从“是”的角度表达了中国现代法治的经验和教训，而建立在长历史主义基础上的中国法治观则要复杂得多，后者更多地具有“应当”的成分和想象。
短历史主义从辛亥革命特别是从中国共产党成立之后开始叙述，它包括的历史阶段和历史质料是：根据地和边区的法治经验、前苏联的法治经验和“优秀的”西方国家的法治经验。长历史主义从中国历史的源头寻找根据，包括了儒家为代表的传统文化、孙中山思想为核心的民国法治、中共根据地和边区的法治建设、前苏联的法治经验以及被认可的西方“优秀的”法治经验等。短历史主义的法治观从根本上讲是一种革命的法治观，浸透了更多的革命文化。长历史主义的法治观则试图超越革命的法治观，将中国法治的源头延伸到更早的中国传统文化。
如果把法治作为一种有别于传统中国的新的社会秩序的社会想象，由孙中山领导建立的中华民国是具有中国特色的资本主义法治秩序。旧民主主义革命在意识形态上属于资产阶级革命的范畴，它的历史局限性和其后的扭曲、变形和最终在大陆的消亡有待别论，但它与1949年以后建立的具有中国特色社会主义法治秩序鲜有承继关系，即使我们从短历史主义的法治观看待历史，也只能从革命的内在视角寻找历史的渊源。虽然那一时期的资本主义法治与中国特色社会主义法治观从中国传统文化和异域法律制度中寻找其渊源，皆保持了制定法的传统，但从长历史主义法治观角度看，断裂而不是连续性成为中国近F代法治建设的特征。需要注意的是，无论短历史主义还是长历史主义的中国法治观都没有忽略异域法律文化作为其构成要素，区别或许在于对所谓的异域优秀文化的吸取程度。步入现代社会以来，面对落后和不同的历史背景，中国社会发生了两次大规模的对异域法律制度的移植运动。清末民初的维新变法并未因其自身的失败而一无所获，在民国成型的六法全书在一些重要方面采纳了异域的法律制度。新中国成立以后，在原有根据地和边区的法制经验基础上，同时面对世界冷战的格局，自觉地以前苏联的政治和法律制度为圭臬，建构了中国特色社会主义的基本规范体系的雏形。无论是否事实上或潜在地承接了传统法律文化的一些要素，法律移植运动形成了异域法律制度和法律思想大规模进入中国制度的格局。与西方法治叙事的逻辑相比，中国特色社会主义法治文化很难谈得上具有同质性。正如络德睦所观察的那样，当下中国存在一个融合了儒家自我、社会主义自我以及自由主义自我的主体结构。复合的主体结构使中国特色社会主义法治呈现出多元性系谱根源，在很大程度上这是中国自觉地从异域国家和文化中借鉴、吸纳或移植的产物。究其缘由，固然与近现代以来“师夷长技以制夷”的强国策略有关，也与中国传统文化的天下观念密不可分。然而，中国特色社会主义法治文化的非同质性孕育着包容的精神，为一种特殊法理学向一般法理学的过渡提供经验性的历史知识。在全球化背景下，这种多元化、超地域的法治源流观契合了全球治理的历史运动。在对待异域法律制度的态度上，中国比之西方更懂得尊重，更愿意学习，因而也更具有开放精神。“法的本土资源”、“哲学的权利”、“法的中国性”或“中国主体性资源”等的学理表达不同程度地回应了“吸收人类文化优秀成果”的当代中国哲学社会科学的包容和开放理念。（四）有待开拓的后小康社会的法理学
对中国特色社会主义法治论做出“中国特色社会主义的法治”与“中国特色的社会主义法治”的区分意在指出它们各自在社会主义和共产主义历史中的阶段性地位，但没有说明中国特色的社会主义法治与中国特色社会主义的法治在内容上的差异。笔者将通过小康社会这一概念概括性地解释其中的联系和差异。
细心的分析家可以观察到，在邓小平同志首次代表执政党提出中国特色社会主义概念的前后，小康社这一中国人所熟知的古老概念也随之呈现出来。小康社会是儒家“三世说”的中间阶段，是继“乱世”之后的“升平世”，在“升平世”之后是“太平世”。儒家眼中的“自然状态”是乱世，其历史终结于天平世。当毛泽东用“大同境域”指称“共产主义社会”时，马克思主义的历史终结论就与儒家的历史终结论巧妙地结合起来。与康有为用“乱国、小康、大同”比拟“君主专制、立宪君主和民主共和”的托古改制的理想类型不同，邓小平眼中的小康社会更具有经济的意义。借用小康的概念并不意味着社会的发展要借用儒家思想来表达社会进程的合法性，小康社会的经济意义建立在经济基础决定上层建筑的马克思主义的范畴之中。
新小康社会的概念及其内容要接受马克思主义关于历史进程的划分原理。社会主义初级阶段等同于新小康社会中的第一个阶段，这一阶段的实现标准是通过“两个一百年”的执政党的承诺来表达的。按照这种表述，2020年中国共产党成立一百周年的历史时刻，将全面实现小康社会，2049年中华人民共和国成立一百年的历史时刻，将实现层次更高的小康社会。“两个一百年”是执政的中国共产党对中国人民自改革开放至21世纪的政治承诺，但这种政治承诺不是中国历史终结论的标志，也不意味着在实现“两个一百年”之后，中国社会不再发展。一种后小康社会意味着，中国社会要在小康社会的基础上提出新的政治承诺。社会主义优越性的讨论建立在与西方国家的比较基础上。更高层次的小康社会是在与发达的资本主义国家的比较中产生的，它的比较对象是横向的世界历史，这就把小康社会的任务和抱负置于全球化的历史视野中。在全面实现小康社会的历史背景下，后小康社会理论假定，新的政治承诺必定要从经济意义上的小康概念中演化出政治和文化意义上的小康。其大体规模是，后小康社会在经济上更为繁荣发达、在政治上更为民主、在法治上更加具有普遍性、在文化上更具有包容性等等。事实上，小康社会的政治承诺已经包含了后小康社会政治承诺的萌芽。对人权、法治、民主、生态环境、全球治理等未来社会要素的追求被赋予了不仅超越资本主义社会，也超越小康社会的动力和方向性的指引。超越资本主义社会是性质问题，超越小康社会是程度问题，无论性质上的超越还是程度上的超越只有在唯物辩证法的视野下才能成立。
小康社会的法理学是改革的法理学，而不是革命的法理学。革命的法理学的主题词是解放，是一种消极意义上的自由，即免于被压迫、被剥削和被剥夺。经过新民主主义革命胜利的中国人民，在获得了民族解放和国家独立之后，从解放的历史进程进入到后解放时期，改革成为后解放时期的主要精神特质。革命是对旧有制度的全面否定，是对其对立面的全面否定，改革则是在基本规范确定执行的自我革命和自我否定，其指向一个积极的自由观。从消极自由走向积极自由是从形式自由向实质自由转换的历史进程，其最终导向马克思主义关于从必然王国向自由王国的发展路径。自由主义哲学在面对积极自由时显露了其自有的局限性，当代欧洲国家的福利法治观侵染了法律实质化的因素，其在马歇尔关于第三代人权观的论述中得到了充分的论证。后小康社会的法理学既要坚守由解放而获得中国人民的消极自由，更要注重积极自由的历史地位。
四、结语
法理学的定义篇10
一、作为对现实世界思考的法教义学
在启蒙时期的哲学中，至少在某些方面，教义学的思想经常被视为一种不能批判思想的典范。①这就表明：教义学是以自身已经确定而无须再作任何检验的信条为前提的，而且通过对这些前提的深入思考可以进一步认识教义学。②这种理解其实是以预先给定的内容和权威为前提，而不是对该前提进行批判性检验。特别被视为教义学思考形式的两个学科就是神学和法学。
当然很快就有人提出反对意见，他们认为这样理解法教义学并没有理解法律工作的精髓，反而是对法教义学的歪曲，而且如今已经没有人再相信这种理解了。对这些反对意见，至少它的后半部分是不合理的。近代许多法学家在对神学和法学比较后发现了这一点。Ballerstedt和Forsthoff就明确指出：“神学和法学在本质上就是注释学，也就是解释的科学。”③同样瑞士法学家Germann也认为：“在法律适用中，作为信条的法规不应当在法学家手里变来变去，他们必须对它们进行解释。”④对此持完全赞同意见的还有athurKaufmann，一个真正享有盛誉的法哲学家，他在比较法哲学和法教义学之后认为，法教义学家应当从那些无须检验就应当接受为真实的假设为出发点，他思考的是“既有给定”(exdatis)，这是他与更多以批判为使命的法哲学的区别所在。⑤同样还有Josefesser，他认为，“教义学……完全是以固定不变的权威为出发点”，它的文本和对文本的各个理解是“根据学术上精心设定的概念体系”对“确切的概念内涵进行理解，从而使正当的判断成为可能”。⑥因此esser进一步要求，特别关注概念差异化，系统化以及稳定性的法教义学应当使用教义学之前以及之外的方法进行补充，其目的就是为了使教义学能够更加“实用”，“理性评价更加有力”以及更具价值性。⑦
二、具有批判性以及对法的发展起推动作用的教义学的前提性条件：正确的前实证性内容
被这样理解的法教义学对法的发展几乎没有任何推动意义，对此没有必要过多地论述。他们的成就事实上仅限于：思考终结事先确定的内容和终止被动的接受，从诠释的角度区别现行法规和概念，把握以事先确定的内容为基础的原则，从而为法律适用提供统一的解决之道。⑧教义学可能在以下方面取得了“新进展”：对现行法规中某些直到今天仍需解释的部分，以及对上诉中出现的新的案件事实是否能够适用现行法设定了目标和原则，这种目标和原则是现行法律规定的基础。这方面刑法上的例子有：对排除故意的犯罪事实性错误的规定，理性地扩展到了超法规的正当化事由错误这个领域;⑨在刑法分则中，关于伪造证件的法律规定也建议扩展到了技术性纪录这个范围;关于诈骗的规定也建议扩展到利用电脑进行诈骗的手段上。但是，被如此理解的教义学对引起今天完全转向的发展来说却并没有起到任何推动作用。而且，对哪怕是某些法领域内部分的变化来说，比如刑罚观念的转变，或者刑事诉讼中有限地承认具有终止程序效果的诉讼协商，在教义学的某些观点看来，为这些变化所作的说明和准备都应当合情合理地视而不见。但仍不清楚的是，在对现实世界仅限于通过解释来完善这个方面，教义学又是如何在合理的范围内去实现它的批判性功能的呢?⑩在单个法规违法体系这个语境下，一种内在性的批判，比如根据规范自身确立的原则和评价内容指出确凿无疑存在的漏洞，充其量在这种情况下，这种内在的批判才有可能。但对此不能理解的是：在仅限于能够胜任对现实世界完善和体系化的情况下，对那些尽管能够放到体系内，但仍显不足的部分，教义学又是如何对它们进行批判的呢?
如果我们拥有了正当法的概念和标准的话，就有可能为这些观念和看法的转变作出准备，就有可能通过限制现行法的方式来实现这种批判性功能，但对法律没有进一步规定的概念，还需要进一步地完善。这些标准必定在逻辑上超越于实定法。(11)如果没有这种超越于实定法的概念和标准的话，就不可能对实定法进行理性的批判。只有建立在真正正确这个概念的基础上，这种转向才有可能发生。
三、前实证的正当法的发展是法教义学的任务吗
那些指望法教义学对法的发展起推动作用的人，首先不能眼里只有仅限于通过解释来寻求法条本意的教义学。他们把正当法的发展以及在规模上不低于实证法上的批判悄无声息地归功于法教义学。这样自然有人会问这种情况是好事还是坏事，因为先天的缺陷也并没有作为标记来使用，(12)如果只是为了能够保障正确地适用实定法，而且将这作为法教义学确切无疑的任务的话，(13)那么坚持将教义学理解为是表达与预先设定内容的联系也是有其合理性的。但如果这样的话，解释的方法却远远不够，而且如果对真正法没有深思熟虑的话，仅靠解释也是远远难以应付的。
(一)前实定性理论和模式——作为正确适用刑法规则不可或缺的前提
但是因为仅限于刑法，使我在很大程度上不得不受到限制。(14)这样一来，到处都会遇到仅靠解释没有办法回答的问题。这些问题是：基于刑罚目的和刑罚的比例性原则，或者(今天仍然如此)基于确定适当刑罚的需要，人们思考的是那些具有合法性但长期在法律中忽略的问题。但是，实定刑法中的许多概念如果仅靠解释的方法也是不可能弄明白的。因此不能幼稚地相信靠着解释就能够回答结果犯中行为和结果间必然联系的问题、确定未必故意的合理界限问题、正确区分正犯与共犯的问题以及在不真正不作为犯中，作为不参与特定流程的保证人在其提供担保后因为不作为的行为等值性而受刑罚处罚的问题。对这些问题，靠着传统的解释方法是根本不可能作出回答的。在这种情况下，唯一可能起推动作用的就是那些相对复杂一点的理论和理论模式的发展。(15)这种理论和理论模式为现实中出现的具体问题，以及在解决这些问题中应当考虑的具有现实意义的法的价值和原则，能够提供一个充满理性、公正以及实用的答案。在这种情况下得出的答案，不但在各个事实关系中必须确立一个不能相互矛盾的子系统，而且与从其他子系统中得到的答案具有可兼容性。(16)
比如，(17)对长期完全处于无序状态的量刑来说，法律工作者急需一个量刑指南。根据这个指南，他们可以确定在法定量刑幅度内决定具体刑罚时依据何种标准和目的。在这里不太可能将历史舞台上曾经发挥过作用的各种刑罚目的一一列举出来。就是对那些已经取得共识的刑罚目的，比如某些形式的一般预防和特殊预防，当考虑它们与诸如自治和人的尊严这些宪法的基本价值是否一致时，这些刑罚目的中的问题就会随之而来。只要该刑罚目的经得起这个批判性检验，那么该目的和与根据行为人责任来确定的刑罚之间就依然存在问题。不言而喻的是，在确保对相同案件能够一视同仁的情况下，这些问题并不能简单地听凭于法律工作者的个人喜好，而是应当从根本上予以回答的。这里马上遇到的一个特殊问题就是：超出行为人责任程度而基于预防需要的刑罚是否违背了诸如公正这些法的基本价值呢?或者这种刑罚是否违背了人的尊严呢?如果对作为前提条件的概念、责任的本质、刑罚的概念以及公正性和合目的性之间的关系都没有弄明白的话，是不可能回答出这些问题的，而且这将会牵扯出更多新的问题和概念。对它们，无论是实定刑法自身还是其他成文法都不可能作出回答。因此，显而易见的是：对因这些问题相互纠缠在一起而引起的混乱局面，只有通过相当复杂的理论模式才能够应付过来，而且这些理论模式必须能够回答，根据何种标准以及通过何种方式才能够确定与责任相当的刑罚。根据法律规定的各个条文，这种理论模式对回答上述问题已变得不可或缺了。(18)
再拿结果犯中行为人行为与发生结果之间的必然联系为例来说明：(19)作为因果关系中行为的结果，法律规定的作为行为原因的结果对结果的发生来说并非是一个完整的回应，这里说到底是因为它过于宽泛了。其实这里涉及的是，当结果发生在他人身上时，对引起结果发生的行为承担的是一项特定的法律责任。可见，这里牵涉到的主要是责任的承担范围问题，也涉及引起结果发生，应当单独承担责任的另一方和被害人之间的自由界限问题。如果第三方参与进来的话，那么在行为者和第三方之间如何划分责任范围将是问题的关键。即便我们只讨论问题的一部分，就像在注意义务这个关键词下讨论过失犯问题一样，这种讨论也是一种空谈。因为在单一法律关系中，到底哪个注意义务是合理的呢?对这个现实问题，在刑法以外的整个法律领域内都没有办法回答。
同样，在故意的判断和过失的区分上，或者在正犯和共犯的区分上，基本的理论模式还是必不可少的。在限制未必故意的成立范围时，从各种可以想象的参与者中确定的心理事实是最合适的，而且这种限制也可以解释为什么相同的行为故意比过失处罚得更严重。同时它也可以解释，为什么很多领域都将刑罚的可处罚性仅限在故意的范围内。另外，如果对处罚构成要件该当性行为的更深层的原因没有认识的话，或者对不同心理事实的作用根据这个原因没有更好反思的话，就不可能回答上述问题。(20)同样，即便在限制故意成立范围或在区分正犯和共犯的过程中已经确立了明确的规则，那么仍然不可忽视的是：这个通常只具有有限涵括能力的规则其实是对相关争议理论在长期选择过程中形成的。(21)而且对这项规则，法律适用者既不可能寄希望于法律的明确规定，也不可能通过解释来获得。
对建立正当法所需的相对复杂理论的必要性以及由此拿刑法总则中的例子来说明，根据该理论可以给法律适用者提供更有销路的问题解决办法，我将不再涉及。对涉及总论部分可能出现的反对声音需要作出回应的情况除外。这里仍拿分则的例子来说明：某个在内容上不包含明显欺诈性的行为是否仍具有欺诈性呢?对此，仅简单地根据对“欺诈性”这个法定概念进行解释根本就不可能回答上述问题。当行为非常明显地表现出推定性欺诈的情况下，认定行为的欺诈性是需要一种理论的，在原则上承认推定性欺诈的情况下也是这样。如果要尝试回答这些问题，那么很快就会发现，根据行为自身固有的解释价值不但没有可能回答该问题，反而只能引起新的疑问，到最后所谓的解释价值也被虚构了。(22)这里问题的关键是：在行为人实施行为时，其他人是否必须应该相信某种特定情况的存在呢?在这一点上，对理性和公正地分担侦查和调查责任所作的思考以及对规范上在没有提供信任保证情况下的后果所作的思考在这里扮演着重要的角色。这可能会因存在问题的行为种类以及法律关系的需要不同而有不同的结果。随着根据传统解释方法对立法原意的探究，这些方法明显已经没有太多施展空间了。
(二)法教义学和实用主义哲学
只要允许，就可以随意举出很多例子来说明：在刑法学领域，对法律规定之间的差异，仅根据解释方法来解决问题的教义学，远远不能为法条的适用提供任何保障。仅就理论的发展来说，它的发展绝不是简单地从法条中获得的，而是在对内涵不清和内容欠缺的法条进行无数次的补充和完善过程中形成的。这种理论的发展在很大程度上首先要使刑法更具有适用性，或者能够更好地适用。这样，从实践中发展形成的理论内容培育了对实践理性的思索和洞悉。理论的目的是为理性和符合实际情况地适用法条提供保障。(23)这种理性思考可以指引我们更清晰合理地理解各种不同的事实关系，能够更理性合理地解决不同的问题，而且使问题的解决更符合现有的法律价值。Zaczyk紧随wieacker(24)之后讨论法教义学时提到过实用主义哲学，这种实用主义哲学和自身不受任何限制的实用主义哲学存在本质的差别，它的理性思考结果必须能够再回到法条上来，(25)这就是法教义学的教义性。Zaczyk在这一点上使法教义学工作取得了成就。
(三)法条填充和法条超越理论的同质性——作为法教义学生命力的实用主义哲学
如果我们认识到法教义学绝不仅在刑法领域内不可或缺这一特征，(26)那么就不会赋予法教义学超越法条的功能，可能法教义学只是一种更具有批判性，或更完善的方法。对那些权利内涵，根据它们可以对现行法进行批判性比较或者由此可以推动它进一步向前发展，在这些权利内涵的发展过程中，这里实际上涉及的关键问题是：对内涵模糊和内容欠缺的制定法在内涵补充中没有进行另外一种思考。(27)这里始终涉及的是：法律是在实践理性中逐渐发展的，这个过程充满了理性，而且与实际情况也相吻合，同时它还与法的价值以及业已取得共识的法律原则相适应。对发展公正和理性法所作的思考并没有什么不同，但真正的差异却在于：有时候允许法在实践理性中随着实定法而发展，但有时候却反对这种发展。但在反对的情况下，实定法中先验的规定和从如下观点中表达出来的内容是有矛盾和冲突的，这种观点明确和客观地认为实践理性有义务推动法的价值形成和发展。
基于这些思考，从哪里可以看到法教义学自身的批判性以及在法的发展中法教义学从哪里推动了法的发展就非常清楚了。法教义学自身的解释性功能并没有赋予其以上的批判性功能和推动性作用。因为就它而言，法教义学自身仍是作为实用主义哲学的一个学科被理解的。它的目标就是对正当法的理性基础清楚地作出说明，而且这种正当性定位在法的价值之上。
四、实用主义哲学和法律信条对刑法发展的意义
对实用主义哲学在法教义学中被限制的一面，它对我们今天的刑法学发展来说到底有什么意义呢?对此，我们看一下它的发展就比较清楚了。对这种发展的关注在某种程度上同样具有启发意义，这正如它所表现出的那样，这种发展并不纯粹是对实用主义哲学进行实质性思考，这种思考对古代刑法的驯服和轻缓化作出了贡献。这是一个漫长的过程，而且在将来，哲学也将长期指导着刑法的发展，因为哲学对刑法在思想的融会贯通和向前发展中起着决定性作用。
(一)以总则理论为例
实用主义哲学性思考对刑法总论的影响尤其明显和重大。大部分刑事法律直到近代早期对此都几乎没有规定。它们仅限于列举某些应受刑罚处罚的行为，或者是确定大多数残忍的刑罚，以及某些相应的程序。(28)排除刑罚的可罚性是否有正当的理由?对共犯的处罚应当有什么区别?在确定刑罚的时候应当注意哪些观点以及问题?如果我们完全无视它们的话，那么每个案件的处理就只能完全听凭于裁定者的推测和喜好了。(29)
正是Samuelpufendorf奠定了我们今天所称的刑法学总论的根基，他是教授自然法和理性法(naturrechtundVernunftrecht)的哲学家。(30)对此，pufendorf不仅思考了Hobbes和Grotius时代刑法理论的各个起源，而且对希腊哲学、宗教法以及意大利内陆地区城市法的规定在很大程度上也进行了评价。在此基础上，他起草了即便在今天看来也几近完备的刑法总则，这被视为正确处理刑罚设置时应该注意的规则的典范。pufendorf思考的不纯粹是相当精致的刑罚目的理论，他认为刑罚的目的不应是再次的复仇，而是应当通过刑罚威吓，或对犯罪人施以适当的刑罚从而预防潜在的犯罪人，而且他认为所施加的刑罚应当限制在必要的范围内。(31)在相信行为人有能力作出适当决定和行为的基础上，pufendorf认为刑罚的正当性基础在于行为人本人。(32)在此期间，他并没有在该一般性的理由上裹足不前，而是明确指出：那些外在的和精神性的事实才是刑罚处罚的正当性基础，这些事实是必须或者不应该存在的。据此，就像在解释其他排除刑罚可处罚性的案件一样，对错误理论的问题也可以清晰地进行解释。(33)甚至在对多个行为参与人如何区别对待的问题，以及今天间接正犯的特征问题这里都能找到充满智慧的答案。(34)
这样发展归责理论的目的在于：通过以理性和自然法为基础的原则和制度，和习惯于恣意和泛滥的司法实践划清界限。尽管这直到在pufendorf的刑法草案中才产生刑法意义上的效果，但是他的思想还是保留了下来，这不仅是因为他的著作在整个欧洲被广泛地传播，18世纪末和19世纪初兴起的大规模法典化运动也使他的思想得以保留。(35)
同样，以“真正法”为目标的实用主义哲学思考对刑法进一步发展的推动作用也是非常明显的。对此，我将撇开thomasius，Christianwolff以及其他人，(36)仅对Feuerbach做些评论。在他作为哲学家、法学教师、实践家以及作为1813年实施的巴伐利亚刑法典起草人的时候，哲学(包括启蒙时期的思想)对刑法的影响尤其明显。他的理论，即通过对潜在行为人施加威吓性刑罚从而对其产生心理上的强制，并不仅只是确定了威吓性刑罚的高度——即便这是推断出来的，但它也与费尔巴哈的理论具有一致性(这些刑罚从其性质上经过启蒙运动的过滤而发挥着影响)。(37)这种理论出现的意义完全不亚于“法无明文规定不为罪”这一今天已经成为我们常识的内容。对刑法而言，通过刑罚性威吓发挥作用和与指望根据这种威吓来确定相应的刑罚高度，从而确定和宣告使人们深信不疑的刑罚，这就是它的本质。但这种理论的出现也牵涉到了现行刑法不能适用的情况。对此，只要对行为人权利没有明确说明的，都作了相应的规定，比如正当防卫，(38)以及适用刑罚没有效果的情况，比如行为人没有归责能力，或者某些特别危险的情况。(39)而且它对犯罪行为的分类也深受理性主义哲学以及启蒙时期哲学的影响。如果刑法的任务只是保护个人权利、集体财产和利益的话，那么针对上帝的犯罪行为，或者只是宗教上的不当行为就没有必要规定在刑法典中了。(40)这种对权利和财物进行定义的同时也导致了许多构成要件在规定上的详细化以及对至今仍混淆的内容进行区分。
将近一百年以后，同样伟大的刑法学家FranzvonLiszt基于实用主义理性的思想开始为刑法的发展确立另一个发展方向。在他著名的马堡计划里，(41)他对他那个时代的刑法现状和效果进行了辛辣的批判，并且彻底否定了那种以一般预防和报应为支柱的刑法，这些刑法造成了再次犯罪和青少年犯罪的飙升。而且他还指出，与这种刑罚和刑法观念相对应的情况完全可以改变这种现状，而且这种改变完全可以在实用主义理性的基础上实现，这就是特殊预防的目的刑。施加和分配刑罚的真正目的应当是刑罚执行完毕之后避免行为人再次实施犯罪。对此，只要没有表现出足够的惩罚必要性，那么对剩余的短期自由刑，就应当尽量避免它通常有害的副作用。除严重的犯罪行为以外，自由刑应当仅适用于那些需要长期保留矫正效果的人，或者那些公众在他(在矫正能力欠缺的情况下)面前必须长期得到保护的人。对青少年犯来说，完全以矫正思想作为法律目的完全应该在实践中发挥作用。
当然，不能指望李斯特的这种思想完全被接受。那个时代的大多数刑法学者和实务人员将他的思想视为对刑罚本质的歪曲。(42)而且由此造成了责任领域内刑法古典学派和现代学派长达数年的激烈争执。(43)但是，随着时间的推移，早期被李斯特认识到和支持的作为实践理性的内容已经开始发挥作用了：1923年第一部青少年刑法典中已经规定了审查，这是对青少年使用特定处罚措施所必须考虑且在其他诉讼程序中也应当考虑的内容。1927年有关罚金刑的立法使避免短期自由刑的弊端成了可能。稍后，根据李斯特保护潜在被害人免受危险性再犯侵害的思想，所引入的保护性措施尽管不具有刑罚的形式，但在实践中也应根据具体情况予以考虑。最后，经过20世纪60年代的刑法改革法以及1977年将犯罪人再社会化视为中心任务的刑事执行法，实践理性的理解就这样被一步步地引进了现行法中。
自然，1969年和1975年的刑法改革法在其法律后果部分发生了许多值得关注的法律适用上的变化，这些都是被刑法理论家和刑法教义学家长期视为正当的、富有理性和符合事实情况的法律，而且也因此得到了他们长期的支持。但就像刑法教义学对正当法的理解可能影响实定法的发展一样，它们仍然处在次要的位置。为了更好地适用1871年刑法典，从而使其内涵更加清晰，内容更为完善，基于此经过数十年发展的刑法教义学的很多内容都以条款的形式在法律中得到了体现，这可以从刑法改正法中找到很多例子，这种应用确保了适用结果与法的价值具有一致性，而且也充满了理性。(44)
(二)刑事诉讼的例子
我将略过许多已经准备好的刑法分则中刑法教义学的发展，比如通过刑法改正法从而排除了某些道德性和风俗性行为成为犯罪的可能。在此，我将很快转到刑事诉讼中来。在最近两个半世纪的发展中，刑事诉讼完全就是一个彼此协调发展的典范，即实践理性和以基本法律价值为基础且与实际情况相一致的法律之间相互协调发展的典范。
在刑事诉讼中，首先起重要推动作用的还是实用主义哲学。因为启蒙主义哲学对基本权和人权的强烈关注不可能不对刑事诉讼产生任何影响。因为这种影响，再将嫌疑人或被告人像当今一样视为纯粹的程序客体是与这种观念背道而驰的，这种程序要求行为人无条件听命于国家的处置。另外，早期由thomasius后来主要由Beccaria呼吁废除的拷问制度(45)也是那个时代面临的问题，后来该制度在18、19世纪之交终于发生了大的变革。而且在当时，在旧制度下肆虐横行的秘密逮捕仍被严格恪守的情况下，很多哲学家(比如montesquieu，Voltaire以及Beccaria)都有力地支持了这项坚决保护人的变革。(46)从Voltaire那里我们已经发现他对建立一个制度性的辩护所作出的具有前瞻性的思考，其目的就是最大可能地实现在限制指控范围上的均衡，尤其在行为人被关押的情况下。(47)
这引起的的确不仅是控告方式的转变，作为法的价值，这种转变同样引起了刑事诉讼程序上的变革。查明犯罪的努力同样也必将引起诸多的变化，这就是通过权利保护和公众监督来限制国家权力的恣意。防止首席法官的操纵、审判公开的引入，以及公民参与法律审判机会的增多和通过上诉增加对审判机关诉讼程序的监督，(48)对这些问题的清晰理解是对以前诉讼程序中明显存在的问题的一个理性回答。
从实用主义的观点来看，这不仅是建立作为防止国家暴力行为恣意专断的刑事诉讼程序所必需的，而且也是重视人权保障所必须承担的义务。在实现刑事诉讼查明案件真实的目标中，同样也存在诸多迫切需要改进的地方。书面审理程序的不足也越来越多地暴露出来，在这种审理中，法院对重要的证明材料几乎没有可能逐一看到和听到。同样，越来越向理性主义倾斜和向经验性理智开放的社会不能再无视以下事实，即根据确定的具有象征意义的证据规则来采信的证据对案件事实的发现来说，并没有提供任何可以信赖的保障。相比旧的诉讼中不能将具有调查权的公诉人和最终判决的法官彻底分离，而且在心理上对这种模式又过于依赖的事实，这种证据规则具有更大的危险性。因此，努力消除这种弊端成了19世纪诉讼理论的核心议题。(49)对此的各种回应也早已被我们大家所熟知。在诉讼理论中，也出现过各种各样基于实践理性的回应：侦查、起诉和审判层的功能同样从人事上相分离;法院在口头审理案件基础上作出判决，在这种口头审理案件的过程中，能够在证据材料的基础上对其形成直接的印象。此外，对证据，已经不再根据僵硬的证据规则，而是根据当时的经验知识和理性来作出判断了。(50)
受实用主义哲学和诉讼理论的影响，这种在当今仍有影响的路线设定(51)经过多次发展，在20世纪已经逐渐得到了完善，这也不过是以法律价值为导向而在法律领域对此所作出的回应而已。一个明显的例子就是，创立证据申请规则就是诉讼实务和理论之间互动的结果。(52)二战之后，主要因为第三帝国所造成的令人痛惜的经历，以及宪法和人权公约的推动，通过制定被告人听证和协助参与这类规则，或以通过规定公平原则条款的方式，被告人的权利逐渐扩大了。(53)就像在诉讼法的发展中诉讼教义学长期一直伴随左右一样。那些一百年前几乎不为人所知的证明禁止理论，如今却能够在各种法律规定和判例中找到它的身影。(54)该制度通过排除使用明显违法的手段，或者进入不可侵犯的核心领域(Kernbereich)获得的证据，从而彻底贯彻了限制国家权力的扩张和对个人权利的重视这种启蒙主义思想。
五、刑法教义学对刑法发展意义的削弱
(一)检验结论和例证
尽管法教义学或法学理论所作的努力对推动刑法和刑事诉讼法的发展做出了很多贡献，但可以肯定的是：首先在法典化兴起的背景下，根据法典化过程中形成的经验对法典进行补充和修改得到了肯定，在这个过程中，可以发现教义学影响了刑法的发展。而且在这之后，某些特定的规范和法的价值在一些基本制度中同样得到了重视。(55)在刑法领域内，这种变化首先出现在20世纪70年代。(56)在这之后，对法的发展和变革来说，刑法教义学的影响就变得微乎其微了。但这并不意味着，在过去三四十年间，刑法和刑事诉讼法领域内没有任何变革和新的发展，事实情况刚好相反。但这些新的发展和变化却不能完全归功于法教义学的推动。这些新的发展往往与教义学擦肩而过。另外，对这些新发展，法教义学对它们即便不是站在相反的立场上来反对，也是大多持批评态度的。
这是个漫长的发展历程。(57)在实体法内，从在预备行为领域内刑法前移的大量增加以及增加新的刑罚处罚措施开始，到增加新的加重构成要件和制裁措施以及后来明显加重刑罚的威吓性以及突出法的预防性效果。而在刑事诉讼领域内，对权利扩大和安全保障已经很长时间不再引起人们关注了，现在更多的是通过设立新的强制性措施和调查手段，从而提高查明案件的效率。
(二)可能的理由
当然，这样问题就出现了。直到20世纪70年代仍然很有影响的教义学在很大程度上已经失去了影响，但新的面孔却几乎没有任何能力与教义学的影响针锋相对。