财产保全的有关规定篇1
一、财产保全的概念与分类
什么是财产保全？人民法院在受理民事诉讼案件和行政执行案件中，为了保证民事案件当事人和行政机关或具体行政行为确定的权利人的合法权益，保证将来发生法律效力的法律文书和行政执行文书能够顺利执行，而对有争议的标的物或有关财产采取一种限制处分的临时性法律保护措施，叫做财产保全。财产保全可分为民事诉讼案件中的诉讼保全、诉前保全和行政执行案件中的非诉讼行政执行前财产保全(以下简称执前财产保全或财产保全)。
二、审计机关申请财产保全的法律依据及其基本特征
1、审计机关申请财产保全具有实体法依据和程序法依据。
(1)现行《审计法》及其实施条例明确规定了审计机关申请财产保全的实体法依据。
《审计法》第四十三条规定：被审计单位违反本法规定，转移、隐匿违法取得的资产的，审计机关、人民政府或者有关主管部门在法定职权范围内有权予以制止，或者申请法院采取保全措施。
《审计法实施条例》第五十一条规定：审计机关发现被审计单位转移、隐匿违法取得的资产的，有权予以制止，或者提请人民政府或者有关主管部门予以制止，或者依法申请人民法院采取财产保全措施。
(2)《最高人民法院关于执行若干问题的解释》(法释[2000]8号)(以下简称《行政诉讼法解释》)首次规定了审计机关申请财产保全的程序法依据。
《行政诉讼法解释》第九十二条规定：行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。至此，非诉讼行政执行前财产保全作为我国行政执行中的一项新的保全制度，首次以立法形式确定下来，标志着我国行政诉讼法律制度的进一步完善，为落实《审计法》及其实施条例中有关财产保全的规定，提供了程序法方面的保证。
2、审计机关申请财产保全具有自身的一些基本特征。
审计机关申请财产保全制度，是现行法律法规赋予审计机关的为数不多的强制性执行手段之一。在我国行政诉讼法律制度体系中属执前财产保全制度。执前财产保全是指人民法院根据行政机关或具体行政行为确定的权利人的申请，在申请人民法院强制执行前，因情况紧急，不立即采取保全措施将会使其合法权益受到难以弥补的损害，对被申请人的财产采取的强制措施。这一制度可以有效地防止义务人隐匿、转移、挥霍其财产，逃避依法应当履行的给付义务，从而保证行政机关生效法律文书的顺利执行，维护当事人的合法权益。
由于《行政诉讼法解释》第九十二条对诉前财产保全制度在执行过程中的相关事宜缺乏明确、具体和可操作性的规定，依据该解释第九十七条的规定，参照《民事诉讼法》第九十四条的相关规定，财产保全措施可采取查封、扣押、冻结、停止支付或者法律规定的其他方法。采取财产保全措施一般要经过申请、担保、裁定、解除程序，因保全错误或不当给被申请人造成经济损失的，申请人还必须履行赔偿程序。审计机关作为行政机关申请法院采取财产保全措施必须符合上述相关规定。
审计机关申请财产保全具有以下基本特征：
(1)行政强制性。不管被审计单位是否愿意，只要审计机关有充分证据证明被申请人有违法转移、隐匿违法取得的资产的行为的，且认为有必要采取强制措施予以制止的，即可向法院申请财产保全，具有行政强制性特征。
(2)临时救济性。申请财产保全不是最终目的，而是审计机关为了进一步掌握证据，揭露问题，防止公共资产的流失，挽回公共资产的损失，保证审计决定的有效执行，在必要时启动的临时性、救济性的辅助程序，具有临时救济性特征。
(3)标的争议性。审计机关申请财产保全的标的在审计程序终结之前，从审计机关与被审计单位双方角度分析，应当存在定性、定量上的争议性，采取保全措施有助于审计机关明确对被审计单位违法行为事实的定性定量分析。申请保全的财产标的具有争议性特征。
(4)行为风险性。申请财产保全是审计机关作出的一种过渡性具体行政行为，后续是否就被申请保全财产形成相关审计决定、是否需要继续申请强制执行、是否存在审计风险、是否应当承担赔偿责任等都具有很大的不确定性。申请财产保全极具风险性。
三、审计机关申请财产保全应当遵循的原则
1、目的性原则。审计机关申请财产保全应当具有特定目的。一般情况下有三种目的：一是为了维护公共资产的安全，防止非法流失；二是为了后续形成的审计决定的顺利执行；三是为了保存审计证据，防止审计证据的灭失，便于审计取证。
2、合法性原则。审计机关申请财产保全应当具备法定申请条件，而且程序合法。法定申请条件包括：被申请人必须是依法审计的被审计单位；被申请人存在违法取得的资产；被申请人存在违法转移、隐匿违法取得的资产的行为。程序合法包括：申请时间必须是审计过程中，申请强制执行审计决定之前的审计机关认为合适的时间；必须向管辖地人民法院提出书面申请；必须向法院书面陈述申请财产保全的理由、事实根据以及申请保全财产标的的具体情况；按照受理法院的要求提供相应的担保。
3、谨慎性原则。审计机关申请财产保全应当遵循职业谨慎原则，防范审计风险。具体应做到：实施审计告诫，制止被审计单位的违法行为；必要时提前报告本级政府；《财产保全申请书》必须经由审计机关主要负责人签发。
4、成本效益原则。审计机关申请财产保全应当考虑审计成本和效益因素。要综合考虑审计的时间、人力、费用以及违法财产价值金额等因素，决定是否申请财产保全；一旦决定申请保全，应当依法预交并按规定承担财产保全的申请费用。
5、适用调解原则。审计机关申请财产保全在法院裁定的保全措施效力期限结束之前应当适用调解原则。包括政府出面进行的调解、被申请人提供担保（此时继续保全已无实质意义）、审计机关自行提出的调解等。一旦达成调解，审计机关应当申请解除保全措施。
6、风险补偿原则。审计机关申请财产保全应当正确评估审计风险，承担风险补偿责任。参照《民事诉讼法》的规定，根据权利义务对等的原则对申请财产保全行为应当提供反担保。因审计机关行为错误或不当给被申请人造成经济损失的，要按《国家赔偿法》的规定承担相应的赔偿责任。
四、审计机关申请财产保全应予明确的问题
1、申请财产保全的反担保问题。
审计机关申请财产保全属于行政机关对被申请人相关财产采取的一种强制措施，其具体行政行为的合法性尚待法院审查，是否裁定予以执行尚处于不确定状态。如果经审查具体行政行为明显违法或确有错误和不当，可能会给被申请人造成经济损失。参照《民事诉讼法》的规定应当由作为申请人的审计机关提供反担保。但是《行政诉讼法解释》第九十二条没有规定行政机关申请财产保全应当提供反担保，主要是考虑行政机关作为国家机关，除用于办公的行政经费和设施、设备等国有资产外，没有属于自己的财产，也没有用于财产担保的专项经费，无法提供财产担保。同时，依据《担保法》第八条的规定，国家机关是不能作为担保人的。因此，笔者认为，审计机关申请财产保全没有提供反担保的法定义务。但审计机关申请财产保全后，因具体行政行为违法或有错误和不当，给被审计单位造成经济损失的，审计机关应当承担行政赔偿责任。
2、财产保全申请费用的负担问题。
审计机关申请财产保全，应当根据《行政诉讼法》、《人民法院诉讼收费办法》的有关规定预交保全申请费用。审计机关在规定的期限内不预交，又不申请减、免、缓交的，法院可以裁定不予受理保全申请。由于《行政诉讼法解释》第九十二条规定没有明确财产保全请费用的负担问题，参照《民事诉讼法》的有关立法精神和司法实践，笔者认为，法院可以按照如下情形作出裁定：审计机关财产保全申请被法院受理后，审计机关自行申请解除或被申请人提出异议理由成立法院依法解除保全措施的，保全申请费用应由审计机关负担；审计机关申请的财产保全措施达到预期目的，或在保全效力期限结束时申请转为审计决定强制执行措施的，根据审计机关的申请，法院可以裁定保全申请费用由被申请人负担。
3、财产保全的效力期限问题。
财产保全的有关规定篇2
关键词：财产保全，管辖，完善
一、诉讼财产保全与诉前财产保全之管辖法院根据民事诉讼法的规定，财产保全有诉讼财产保全与诉前财产保全之分，但是对其各自的管辖法院问题，《民事诉讼法》却未予以明定。就诉讼财产保全来说，民事诉讼法第92条只规定在法定条件下人民法院可以根据当事人的申请或依职权裁定采取财产保全措施，至于哪些法院可予以管辖，则没有明确规定。从立法的旨意来看，似乎只有审理本案的法院才具有此项管辖之权。在司法实践中，各级法院基本上也是这样理解和操作的。然而，将诉讼财产保全的管辖法院完全局限于审理本案的法院却未必合理。基于以下理由之考虑，笔者认为，诉讼财产保全原则上可由审理本案的法院管辖，必要时也可由财产保全标的物所在地法院管辖。
首先，财产保全程序与审判程序是两种性质不同的程序，二者在管辖上无须要求完全相同。审判程序是从实质上解决当事人之间的民事权利义务争议的程序，而财产保全程序则是一种中间性的暂时性的程序，其目的并不是要解决当事人之间的实体权利义务之争，而是为了保全将来可能发生的强制执行。由于存在这种区别，因而在确定管辖法院时，就审判而言，主要应从如何更好地便利于当事人进行诉讼、便利于法院进行审判、保证案件的公正审理、均衡各级法院的工作负担等角度予以综合考虑，并在此基础上来确定某类案件由某一或某几个法院管辖。而对于财产保全之管辖来说，除了应考虑上述相关因素之外，还应考虑到如何更好地便利于当事人行使财产保全申请权、便利于法院采取保全措施及该措施的执行等因素。显然，财产保全的管辖法院如果完全照用审判程序的管辖法院的规定，在有些情况下则难以达到保证将来判决得以执行这一财产保全之目的，或者虽然达到了财产保全的目的，但却在时间、费用等方面给当事人或法院造成更多的诉讼成本支出。而规定在必要时可以由财产保全标的物所在地法院管辖，则可以有效地弥补这一立法缺陷。
其次，从司法实践来看，由于审理本案的法院对案件的情况比较了解，因此在一般情况下财产保全由该法院管辖便于决定是否需要采取保全措施。但是，有时所要保全的标的物与审理本案的法院相距甚远，例如，审理本案的法院地处我国的东北某省，而标的物却位于南方某省，同时，申请人也为该标的物所在地人，在这种情况下，由审理本案的法院予以管辖既不便于申请人之财产保全申请权的行使，也不便于保全裁定的执行。显而易见，规定财产保全在必要时由保全标的物所在地法院管辖有其现实必要性和合理性。
最后，从比较法学的角度来讲，规定诉讼财产保全既可由审理本案的法院管辖，也可由保全标的物所在地法院管辖是很多国家和地区的普遍做法，例如，德国和我国台湾地区的民事诉讼法均规定，对于债权人的假扣押申请，由本案管辖法院或假扣押标的所在地法院管辖；假处分申请，由本案管辖法院管辖，但有急迫情形时，也可由本案请求标的所在地法院管辖。[i]日本《民事保全法》也有类似规定。
对于诉前财产保全的管辖问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第31条规定：“诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。在人民法院采取诉前财产保全后，申请人的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。”可见，依据《适用意见》的规定，诉前财产保全只能由财产所在地的人民法院予以管辖。基于上述相类似的理由，这一规定实际上也是很不合理的。易言之，在确立诉前财产保全的管辖法院时，同样应当综合考虑如何更好地便利于当事人行使财产保全申请权和进行诉讼、便利于法院采取保全措施和审判案件等多种因素。而将诉前财产保全的管辖法院严格限定于财产所在地法院，显然主要是从便利于法院采取保全措施这一角度来考虑，但却忽视了其他应予考虑的因素。这种将问题简单化的规定有时并不利于当事人合法权益的保护。例如，债权人与债务人均为a省甲县人，债权人因债务人的侵权行为而欲申请对债务人的位于B省乙市的一栋房产进行诉前财产保全，在这种情况下，向a省甲县法院申请财产保全可能更有利于债权人的权益保护及后续诉讼的进行。鉴于此，笔者认为，对于诉前财产保全，应当规定原则上由财产所在地的人民法院管辖，必要时也可由对案件有管辖权的其他人民法院管辖。
二、协议管辖、协议仲裁与财产保全之管辖的关系
《民事诉讼法》第25条及第244条规定了协议管辖制度，当事人据此可以协议确定管辖法院（指的是审判程序的管辖法院-笔者注），那么，协议管辖与财产保全之管辖之间是一种什么样的关系呢？另者，根据《民事诉讼法》第111条和《仲裁法》第5条的规定，对于合同纠纷和其他财产权益纠纷，当事人达成书面仲裁协议时，则不得向人民法院，按此规定，当事人协议仲裁是否排斥法院对财产保全的管辖呢？这些问题均需理论上予以说明并在立法上予以明确规定。
从理论上来说，管辖协议和仲裁协议均是就案件的实质问题而确定案件的管辖权，[ii]亦即都是就实体权利义务争议的解决而协议由某一个法院或某一个仲裁委员会对案件行使管辖权。财产保全则是一种临时性的中间性的救济措施，而非永久性的终局性的判定，虽然它与案件的实质性问题存在着关联，但财产保全本身却是一个程序性的问题。因此，管辖协议和仲裁协议就实质性问题所确定的管辖权，不应包括属于临时性措施的财产保全。换言之，当事人之间的管辖协议和仲裁协议不应排斥其他法院对财产保全的管辖权。对于这一点，有关法律和司法解释针对特定事项已经作出了规定。例如，依照最高人民法院1994年7月6日公布的《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》这一司法解释之规定，“扣押船舶，不受当事人之间的关于该海事请求在管辖、仲裁或法律适用方面的协议的约束。”1999年12月25日颁布的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第14条也规定：“海事请求保全（即在海事诉讼中所申请的财产保全-笔者注）不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或仲裁协议的约束。”但是，由于民事诉讼法对这一问题并未作出普遍性的规定，加之审判实践中对管辖协议和仲裁协议的效力存在着片面的认识，致使人民法院对于海事请求保全以外的财产保全，常以存在管辖协议或仲裁协议为由而拒绝受理当事人提出的保全申请，从而造成当事人的财产保全申请权难以得到及时有效的保障，甚至于进而造成其实体权益无法实现。特别是在当事人签订有仲裁协议但仲裁程序尚未开始的情况下，更易造成权利人申请救济的困难，因为，依据我国民事诉讼法和仲裁法的规定，在仲裁过程中，当事人可以向仲裁委员会申请财产保全，并由仲裁委员会将该申请提交给有关的人民法院裁定，然而在仲裁程序尚未开始时，当事人应当如何申请财产保全则显然是一个立法“真空”。故此，为了更好地实现财产保全制度之设立宗旨，我国民事诉讼法应明确规定，人民法院对财产保全的管辖权，不受诉讼管辖协议、仲裁协议的约束。
具体来说，就财产保全之管辖与协议管辖的关系而言，如果是申请诉前财产保全，应当规定由保全标的物所在地法院或当事人协议管辖的法院予以管辖；如果是申请诉讼财产保全，则应当规定由受诉法院或保全标的物所在地法院管辖。就财产保全之管辖与协议仲裁的关系而言，应当规定当事人既可以向仲裁委员会申请财产保全，也可以直接向被申请人住所地或财产所在地的法院申请财产保全，而不论保全申请是在仲裁过程中还是在仲裁程序开始之前提出的。
之所以要求在仲裁的过程中也应允许当事人直接向法院申请财产保全，理由在于：其一，仲裁委员会没有采取强制措施的权力，即使要求当事人必须向仲裁委员会申请财产保全，在受理申请后，仲裁委员会仍需将该申请提交给有关法院裁定。既然如此，为什么不允许当事人直接向有管辖权的法院提出申请，以便更好地保护其合法权益呢？其二，如前所述，财产保全只是一种临时性的措施，它并不确认当事人之间的实体权利义务关系。这种中间措施的性质决定了当事人直接向法院申请财产保全的正确与否，最终要取决于仲裁委员会对案件所作出的实体裁决。如果仲裁委员会裁决申请人胜诉，那么规定当事人可以直接向法院申请财产保全显然更利于及时、有效地保护其合法权益；如果仲裁委员会裁决申请人败诉，那么申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。因而在仲裁过程中，允许当事人直接向有管辖权的法院申请财产保全并不违背当事人之仲裁协议的规定，也不存在仲裁程序受到法院干涉的问题。其三，从有关国家和国际公约、国际仲裁规则的规定来看，在仲裁程序中，允许当事人向法院申请采取临时性的保全措施是一种比较通行的做法。例如，英国、法国等国家的法律规定及司法实践均认为，由法院作出包括扣押在内的临时措施裁定与仲裁庭就案件的实质问题作出裁决的权限并非不相容。[iii]在国际公约和国际仲裁规则方面，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条规定：“当事人中任何一方向司法机关要求采取临时措施不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为系对该协议的摒弃。”[iv]《国际商会仲裁规则》第8条第5款则规定，双方当事人有权向法院申请采取临时性的保全措施，不得因此认为违反仲裁协议。《欧洲国际商事仲裁公约》第6条第（四）项亦明确规定，向法院申请财产保全措施不应视为与仲裁协议不一致。[v]因此，规定在仲裁的过程中当事人也可以向法院申请财产保全，是与国际惯例相一致的，特别是在我国即将加入世界贸易组织的条件下，立法上对此作出明确规定就更具有现实意义。
三、财产保全错误时要求损害赔偿之管辖法院
这是一个与财产保全制度紧密相关的管辖问题，故在此一并予以讨论。财产保全错误时，被申请人要求申请人赔偿其所受损害并应因此而引发诉讼，应该由哪个法院来对此案予以管辖呢？对于这个问题，《民事诉讼法》同样没有明确界定。《适用意见》第32条则规定：“当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间，因而给被申请人造成财产损失引讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。”然而，因申请财产保全错误而给被申请人造成损害的情形远远不限于上述一种情况。例如，法院采取财产保全措施后或被申请人提供担保后，经过审理，判决申请人败诉，而被申请人却因此前的财产保全而受到损害；又如，法院采取保全措施后，申请人又撤消保全申请或撤回诉讼，因而给被申请人造成损害；再如，因申请仲裁财产保全错误而导致被申请人受到损害，等等。在上述诸种情形之下，如果双方不能就赔偿问题达成协议而引讼，都有必要确定其管辖法院，否则，当事人的合法权益将因管辖不明而难以得到有效的保护。鉴于此，笔者认为，立法上应当在《适用意见》第32条规定的基础上增加以下两点规定以资弥补：（1）财产保全申请人败诉，或者在法院采取保全措施后又申请撤消保全或申请撤诉，因而给被申请人造成损失引讼的，由审理该案的人民法院管辖。（2）申请仲裁财产保全有错误，因而给被申请人造成财产损失引讼的，由采取该保全措施的人民法院管辖。
参考文献：
[i]台湾民事诉讼法第524、534条，德国民事诉讼法第919、934条。
[ii]参见江伟等：《完善我国财产保全制度的设想》，载《中国法学》1993年第5期，第90页。
[iii]参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》下册，中信出版社1991年版，第223页以下。
财产保全的有关规定篇3
关键词：财产保全；诉讼当事人；第三人；诉讼请求；牵连财产
一、相关案例
原告李某是美籍华人，2007年在江苏省某市设立一外商独资企业美中科技有限公司（一人公司），2012年李某作为被告在河南的一讼中一审二审均败诉，面临法院的强制执行。河南法院在诉讼中查封了李某在该外商独资企业的股权，该查封查封期限到期后法院由于疏忽没有续封而自动解封。李某提起再审（该案再审李某胜诉，无须承担任何法律责任），并伺机将公司股权转给自己的司机王某（实为代持股关系）以逃避执行。后王某偷走该公司各种公章，并很快将该公司转给自己的朋友张某。该公司尚未对外营业，所有财产就是该公司名下的土地使用权及在土地之上盖的厂房，总价值2亿左右。张某和王某签订的股权转让合同对价1000万，另张某实际支付王某80万。李某以张某和王某为被告向某法院提讼要求返还股权、赔偿损失并对该公司名下的土地使用权和房屋提讼保全。在该案诉讼保全中，法官以上述土地使用权和房屋非两被告所有拒绝保全，原告只好尝试将该外商独资企业追加为无独立请求权之第三人，法官认为能保全的只能是被告的财产，对于第三人的财产也不能保全，原告只好为了保全将该外商独资企业追加为被告之一。
二、民事诉讼法之相关规定及存在问题
根据民事诉讼法第100条之规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定的行为或者禁止其作出一定的行为”得出，这里的“其财产”是指当事人一方的财产。也就是说财产保全的范围限于当事人的财产。但同时民诉法第102条规定“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。很明显这两条都涉及到财产保全的标的物的范围，并且其表述明显不同，对于第100条的规定，根据字面含义应该指当事人一方的财产，但当事人的范围是什么民事诉讼法并没有直接规定。是指被告，还是包括诉讼当中的第三人？语焉不详。第102条显然是专门用来规定保全标的物范围的条款，应该更具有权威性，在保全实务中似乎理应以这一条为准，但何谓“和本案有关的财产”显然也并不明确。事实上由于存在第100条之规定，有些法官甚至认为财产保全的标的物范围只能是被告的财产，上述案例就是其一。
三、从财产保全制度的相关理论分析财产保全标的物的范围
1.从财产保全的历史沿革及其分类谈财产保全制度的完善性。财产保全是一项比较古老的制度，古罗马时期就设计出来了，到古罗马复兴阶段，该制度的发展已普遍而深入。财产保全是保障诉讼结果实现的制度。在诉前、诉中、法院强制执行之前，义务人的财产可能因隐匿、非法处分或者因其他原因而减少、丧失价值等，这将直接导致权利人诉讼利益的损害。为避免这种情况的发生，财产保全制度出现了。通过法院对义务人财产的查封、扣留、冻结、变卖等措施使得义务人无法转移财产或者因为自然因素导致财产的减少从而保障诉讼后原告诉讼利益的实现。现在，财产保全制度是一项重要的司法制度，在诉讼法中有专门规定，具有实现公力救济的作用，并有效地保障了权利人的合法权益。我国财产保全源于清朝末期的修改律法的一系列活动，到了民国时期，进行了比较法的借鉴与完善。当时叫做“假扣押”，是处理案件里包含金钱请求的制度。在大陆法系，立法和学理上都把该制度叫做民事保全。我国民诉理论中，亦是如此。盖财产保全是民事保全的一种，民事保全除了财产保全，还有行为保全，另财产保全又进一步分为诉前财产保全和诉讼财产保全。虽然财产保全有不同的分类，但其基本制度和原理是完全一致的。从上述历史沿革及其分类可以看出该制度历史悠久，发展到今天应该已经是一项较为完善的法律制度，只不过需要与时俱进而已。2.从财产保全的法定条件谈财产保全裁定的开放性。财产保全是法院为防止诉讼义务人财产的转移、隐匿、毁损、灭失导致原告的诉讼利益无法彻底实现而对义务人财产采取查封、扣押、冻结、变卖等措施的法律制度。因此，财产保全的终极目的是实现原告的诉讼利益。而且，毕竟在案件尚未作出最终裁判以前对义务人的对自己财产的处分权进行保全限制是有可能错误的，因此会产生法律风险，为了平衡原告和相关当事人的利益，财产保全必须在满足一定的条件后才能进行。第一条，申请财产保全的诉的案件类型必须是学理上的给付之诉。我们知道，给付之诉与确认之诉、变更之诉十分的不同，在法院判决生效后可能会出现责任人给付不能的情况，因为判决的实现难导致胜诉人实际利益的损失。对于单纯的确认之诉和变更之诉因为无须交付标的物所以无须保全。第二条，申请财产保全必须是有必要采取该保全措施。只有与原告对应的相关当事人在此案中有可能采取措施使原告的胜诉利益受到影响的情况下，才能采取保全措施。这是财产保全的正当性所在。我们不能眼睁睁的看着原告赢了官司输了钱。第三条，财产保全的标的物范围。保全的财产限于请求的范围。《民诉法》第102条规定“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”可见，在诉讼实践中，“请求的范围”要根据当事人提交法院的状中的具体请求事项来确定。比如，原告的诉讼请求是根据买卖合同返还欠款，那么，诉讼保全的金额就包括合同的借款和利息；因为要权衡申请人与被申请人之间的利益，所以人民法院作出财产保全裁定时，既要保证申请人权利的实现，相应地，也要最小避免被申请人的利益损失。第四项，法官有权责令保全申请人提供担保。权利人申请财产保全时承办法官认为有必要要求他提供担保的，承办法官有权责令申请人提供担保，申请人不提供的人民法院应该驳回他的申请。在人民法院针对申请人的申请裁定采取了财产保全措施后，如果申请保全出现不当，被申请人有权主张赔偿。《民诉法》第105条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”被申请人确实应当得到这种赔偿，而申请人提供的担保正好能够使赔偿得到实际执行。故该担保数额应该以可能造成的损失为依据。从上述财产保全的相关条件可以看出，足额的财产保全除了可以保障法院对于原告胜诉案件中需要义务人履行给付义务的判决执行到位以外，也把潜在义务人合法利益的保障放在同等重要地位。只要以后生效判决显示原告败诉，保全错误的，则以原告的担保物作为赔偿。从整体而言，这是一个相当明智的制度，即从规制人性中恶的自私的一面出发，假设义务人在面临败诉风险时都有转移财产的可能性，免除了原告证明的义务，又最终使法院能置身于责任之外，由原告承担因为保全给被申请人可能造成的损害赔偿。因此，法院在裁定具体案件的财产保全时，完全没有必要采取过于谨慎或者保守的态度，而应对申请人的保全申请持开放的态度，符合法定条件的，就应该裁定予以保全。
四、从财产保全制度的特征看财产保全裁定的开放性
1.保护本案预期利益。民事诉讼根本目的是保护私权，而保护私人权利必须经过两个阶段性程序：确定私人权利的程序和实现私人权利的程序。权利人之所以向法院提讼，目的是寻求公力救济，最终得到法院做出的内容明确的判决，这是确定私人权利的程序。但是这一过程时间较长，因为案件承办法官必须严格按照法定的诉讼程序作出判决，这是确定私人权利的程序的要求。现实中还会出现某些无理当事人恶意拖延审判时间等情况。在这一过程中，某些义务人可能会觉得诉讼结果对他没有好处而在诉讼审判程序未完结、法官的判决没有下发之时，恶意处分自己的财产，这些行为会侵犯到权利人的诉讼利益，并导致人民法院将来做出的判决不能得到执行。财产保全程序就是设置法律程序预先扣留、查封、冻结被申请人的责任财产，进而保护权利人的合法权益。虽然民事诉讼中的财产保全分为情况紧急与不紧急两种情况，实践经验是，原告千方百计想保全，被告想方设法不让原告得知其财产信息，尽量设置将来判决落实的障碍。如果不迅速采取措施，将使权利人的利益受损，或者将来判决确定的私人权利会难以得到实现，法院判决将无法得到实施。立法者们设计出民事诉讼中财产保全程序后，权利人便能够向人民法院申请财产保全程序，使其在获得最终结果前得到一定保护。可见，设计良好的民事保全程序会更积极有效地约束义务人的恶意行为，从而更好地保护权利人的合法权益，并最终保证司法执行性的有效发挥。2.实质上的附属性与形式上的独立性。众所周知，在民事诉讼过程中存在一些不直接解决案件争议的辅程序，设立这些程序的目的不是直接解决具体争议，而是为了保证诉讼程序的顺利进行和完成，民事诉讼中财产保全就属于这种辅程序。诉讼中财产保全程序通常规定在民事诉讼程序中，是诉讼过程中用以确定案件最终得以执行的手段方法，只有依赖于本案诉讼程序的进行才有意义。即财产保全程序对于本案诉讼只是附属性和阶段性程序。虽然民事诉讼财产保全程序具有附属性的特点，但是并不能由此否认民事诉讼中财产保全程序具有独立性的一面。关于财产保全，法律对其专门的规定，不能简单套用审判程序或者执行程序。在立法例上，财产保全既可以置于审判中又可以置于执行中，也可以单独立法。大陆法系国家和英美法系国家各有不同的规定：我国将财产保全程序统一规定在普通程序里；美国和英国把诉讼中财产保全作为临时性救济措施规定在普通诉讼程序中。所以，在理解民事诉讼中财产保全程序的同时，必须从附属性和独立性两方面来把握。3.紧迫性。由于社会经济的发展，社会关系复杂多变，利益冲突不断出现，因此法院作为解决纠纷的司法机关必然会案件积增。为了保证查明案件事实真相，我国实行两审终审制度，两审制度虽然能够在一定程度上保证案件审判质量，但却耗时比较长，在未取得终审判决的情况下，原被告的权利义务处在待定状态，申请人无法申请强制执行，而恰恰就在该阶段，被申请人恶意转移财产，导致生效判决作出后，申请人无法依据生效判决执行被申请人财产，致使其合法权益受到损害。设计民事诉讼中财产保全程序的目的就是为了确保权利人的利益得到及时有效保护，以便将来法院作出最终判决后可以得到有效的执行。因此，诉讼中财产保全具有紧迫性特点，案件受理后，被申请人极有可能转移财产，申请人必须申请法院采取紧急措施对被申请人的财产进行保全，从而保证生效判决作出后，能够执行保全财产。所以，诉讼中财产保全具有紧迫性，申请人必须及时申请，法院必须在法定期限作出保全裁定并予以执行。4.暂定性。暂定性与上文提到的紧迫性相承接是指法院在民事诉讼过程中出于案件临时救济被侵权人的考虑而作出只具有暂时、假定性效力的裁定，与生效的最终判决相比，对当事人实体权利义务关系不会产生永久性影响。即财产保全对本案不具有既判力，现代社会的法律思想，已经由传统的事后损害赔偿制裁的救济方法，进入到以事前预防损害及实现权利的保护措施。由于保护权利的紧迫性救济要求，财产保全裁定和执行只需权利人对其权利的存在进行必要的释明，人民法院就可以作出财产保全的裁定。很明显，法官在非对审的情况作出民事诉讼中财产保全裁决也体现了此程序的暂定性。所谓的非对审是指该裁决只是依据当事人一方的申请进行裁决，程序很简单：申请人释明其所申请的事实理由，法官考虑申请人具有一定胜诉可能性前提下并要求其提供必要的担保就可以作出财产保全的裁定。由于财产保全的裁定建立在非对审的基础上，法官对本案争议民事权利义务关系的认识往往具有暂定性，随着案件进入正式的审理程序法官的这种初步认识可能被。从上述财产保全制度的特征可以看出对财产保全申请应该持开放型态度，无论这一制度的目的还是暂时性及紧迫性都折射出申请财产保全权是原告诉讼权利的一部分。法院必须依法保障该权利的实现。只要有责任当事人财产可能减少的情形就应该批准，原告并不需要举证证明责任当事人已经恶意转移或者毁损了其财产。
五、从本案折射出财产保全制度存在的问题
1.“当事人”除了原告包括不包括“第三人”？在本案中，法官认为对于第三人的财产不能保全。该观点值得商榷。当事人是否包括第三人有不同的说法，通说认为广义的当事人包括第三人，包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。狭义的当事人仅仅指原被告。有独立请求权的第三人是以自己的名义参加诉讼被有自己独立的诉讼请求,他实际上是另一个原告,为了自己的利益参加到已经进行的诉讼中，本诉的原被告的诉讼请求往往都损害了其利益。因此，对于有独立请求权的第三人的财产无法保全，他本来就不是原告要求的被告。对于无独立请求权的第三人参加到诉讼中来往往是依附于原告或者被告一方，如果他依附于被告一方，法院的判决有可能判决其承担法律责任，，理论上可以成为原告诉讼保全的对象。因此，对于第三人的财产是否可以保全，不能一概而论。要使其在案件中的地位和法律责任作出不同的区分。2.何谓“保全限于请求的范围，或者和本案有关的财产”。“请求的范围”显然是指原告诉讼请求的范围，这里应该是指诉讼请求指向的标的物，故包括司法考试的教材亦明确指出财产保全的标的物是指被告的财产或者本案的标的物。所谓和本案有关的财产显然是指虽然不属于本案的诉讼请求的范围，但是和诉讼请求的标的物存在牵连关系的其他财产。如本案中虽然原告的诉讼请求是要求法院判决两被告返还该公司股权，故标的物应该理解为是该公司的股权，但保全股权显然并不足以保护原告的诉讼利益。因为该股权实际在这里体现为公司的财产，该公司的财产就是该公司的土地使用权和房屋，如果对该土地和房屋不予以保全，显然是没有实际意义的。因此，在本案中该公司的土地使用权和房屋就属于和本案有关的财产。这一条规定事实上属于财产保全的兜底性规定。给与法官很大的自由裁量权视案情的不同有权酌定保全的范围。
六、从法理角度分析本案对土地使用权和房屋保全的正当性
1.必要性分析。对美中科技公司的土地使用权及房屋进行保全是实现原告合法诉讼利益和维护法院判决权威性的必不可少的法律手段。本案原告的诉讼目的是通过诉讼拿回美中公司的股权也就是拿回公司的股东所有权。股权是一种综合性权利，但对于所有者来说主要是一种财产性权利或者以实现财产利益为目的权利，主要体现为对公司财产的经营管理权、收益权及处分权。美中公司尚未对外开展营业，其公司商号本身并不具有市场价值，公司的全部资产就是公司的土地及土地上面新建的厂房。实际上双方争夺的对象就是公司的土地使用权及房屋。而且美中公司是一人公司，谁拥有的公司的股权也就拥有了对公司土地的控制权及收益权。在本案中，如果对该土地不予保全，被告在诉讼期间极有可能将对该土地进行恶意出卖或者抵押贷款（被告急于撤销对该土地的保全行为就是证据）等行为进行公司资产恶意转移。最终，即使原告胜诉，取得公司的股权，但也只是一个空壳公司，或者负债累累的公司，导致原告的诉讼利益无法实现或者彻底落空，会给原告带来无法挽回的损失，因此对土地保全完全符合保全制度的立法本意。2.正确性分析。2.1本案中土地属于民事诉讼法第102条中“与本案有关的财物”。原告的最终诉讼请求是请求法院判决原告是美中公司股权的唯一所有人。新民事诉讼法第102条规定：保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。根据这一条规定，该公司的全部股权显然应该保全，另外美中科技公司的土地显然也属于与本案有关的财物。（见对土地保全必要性的分析前文）。实际上对土地的控制权才是双方争议的核心利益所在。在本案中，基于美中公司的现状，确认股权的归属与确认对土地的控制权的归属是一码事。根据公司法的规定，原告请求确认公司股权归其所有，隐含着请求确认对土地的控制权归其所有。在诉讼期间，在判决做出以前，依法应该将该土地予以保全。另《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第十四条规定“人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与本案有关的财产，一般也不得采取财产保全措施。”本条规定首先明确了，人民法院采取财产保全措施时可保全财产的范围，仅限于当事人争议的财产，或者被告的财产。在本案中，土地虽然不属于被告所有，但和美中科技公司一起属于当事人争议的财产，依法应予保全。美中科技公司在本案中不属于案外人，其本身的股权和土地就是原被告争议的标的物。用句大白话讲，美中科技公司本身就是案件中原被告争议的财产。2.2从“一人公司”角度看对土地保全的正确性。本案中美中公司自始至终都是一人公司，被告张某是原告提讼时该公司的唯一股东，根据公司法中关于一人公司的规定，张某个人对公司拥有全部的控制权包括处分权，他可以一个人决定对该公司的任何处分行为，包括对外抵押公司资产、以公司名义举债甚至出卖、解散公司等极端行为。一旦出卖解散，该公司的所有资产将归被告张某个人所有。因此，在本案中，太仓美中科技公司虽然是独立法人，该独立法人的作用只不过是体现在对该公司的债务被告张某无需承担个人责任而已。，实际上该公司等同于被告张某的个人财产。对该公司股权及土地的保全行为不会影响到任何第三人的利益。因此，对该公司股权及土地的保全从这一角度来看也是完全正确的。类推属于对被告个人财产的保全。2.3假如本案中双方争议的标的物不是公司股权而是一栋房屋，该房屋被恶意转移到了被告张某的名下，对该房屋的保全应该没有任何问题。公司的股权及土地在本案中和这里假设的房屋没有任何区别，都属于本案中争议的标的物，或者与本案有关的财产。都应该保全，否则就是违背立法本意和民法、民诉法的基本精神的。保全的范围，不仅仅包括被告的财产，还包括与本案有关的财产。而且，由于美中公司是一人公司，实际上被告殷轶对于美中公司拥有完全控制权，从这个角度，美中公司也可以视作被告殷轶的个人财产。综上，保全美中公司的土地使用权和房屋是完全有必要也是完全合法的。在案件审理期间，判决生效以前，万万不能解除保全。
七、结语
财产保全的有关规定篇4
关键词：财产权;宪法保护;基本权利
一、宪法意义上的财产权
近代启蒙运动思想家洛克认为：生命、自由和财产是每一个人生来俱有、不能剥夺的权利。在公民所享有的的权利体系中，生命权是基本前提，财产权是生存基础，人身自由则是行为起点。没有生存需要的基本财产，个人生命便无法继续。在不同的知识范畴体系内，财产权有着不同的意义。人权上的财产权是一种自然意义上的财产权，强调财产权的自然属性，不论法律有无规定，这种权利是自然存在的；宪法上的财产权是一种法律意义上的权利，说明个人与国家公权力的关系；民法上的财产权是一种以所有权为核心、体现人与人之间关系的权利与利益。
（一）宪法上的财产权与人权上的财产权
人权意义上的财产权是理论上的自然权利，是人作为自然意义上的人所理应固有的保护私人财产以及使其免受任何侵犯的应然权利。宪法对于财产权的保护，体现的是国家对于个人财产保护的基本态度，是公民个人针对国家公权力享有的对抗权利。这两种意义上的财产权是相互联系的，人权范畴内的财产权是宪法上财产权的出发点和评价标准，宪法对于财产权的保护是为了更好地保护实现人权意义上的财产权。①作为人权的财产权也需要得到宪法和法律的确认，从而在社会中得到实现。
（二）宪法上的财产权与民法上的财产权
在现今的大多数国家里，财产权制度基本上就是由民法上的财产权制度与宪法上的财产权保护制度构成的。这两种保护制度在主要客体方面并无多大差异，二者实际上都不调整人和财产的关系，而是调整财产使用过程中形成的主体间的关系。宪法上的财产权是公民相对公权力机关而享有的一种权利，即公民所具有的、为公权力不能无故侵犯侵害的一种权利，清楚地表明了公民私权与公权力之间的关系；而民法意义上的财产权则归于平等私人之间对抗的民事权利，进而形成了平等个人之间的民事财产关系。故宪法上的财产权与民法上的财产权的区别，既不在于财产权的客体，也不在于财产权的主体，而在于反映在同一客体上的不同主体之间的关系。②宪法上财产权防范来自国家权力的侵犯，其目的在于给公权力设定合理的界限，明确公民个人自主管理的范围，防止公权力任意侵入。
二、我国财产权保护的宪法规范
我国现行宪法第13条规定了公民私有财产保护和征收征用的简要内容。这条规定分为三款，对比其他国家宪法的规定以及财产权的规范理论，我国财产权保护条款属于“二层结构”模式。第一款和第二款实为一种意思，即国家保护私有财产权，私有财产不容侵犯，这是财产权的保障条款。第三款属于2004年宪法修正案新增的有关私有财产征收征用的规定，这是财产权的征收征用条款，即剥夺条款。与我国“二层结构”模式不同的是，以德国为代表的国家的财产权宪法保护条款为“三层结构”模式，包括保障条款、限制条款、剥夺条款。④我国没有规定限制条款，介于保障条款与剥夺条款之间的中间条款，即财产因社会义务而受到的限制。
（一）保障条款
公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。这是我国财产权的宪法保障条款。再细之，第一款可以称之为不可侵犯条款。第一款规定有两个问题：“合法的”“不受侵犯”。在私有财产之前加上前缀“合法的”反应了修宪者对私有财产保护的态度，即对私有财产不是一律加以保护，只是立法者认为合法的部分才进行保护。那么谁来确定这个“合法”的范围？如果不能够确定合法的范围或者合法的范围确定的不合理，私有财产的保护就会大打折扣。⑤“不受侵犯”表明国家对于私有财产保护的态度。私有财产神圣不可侵犯的规定源于西方自然法理念，但随着人们对财产权认识的加深以及社会公益事业的发展，西方国家对私有财产的态度也经历了一个由“神圣不可侵犯”到“不可侵犯”的变迁历程。任何权利都不能是绝对的，权利行使应有合理的界限，这个界限就是他人的权利范围，因此财产权的相对受限整体上来讲是为了更大的利益，是合理的。这种规定无可厚非，问题在于我国宪法第12条第1款明确规定：“公共财产神圣不可侵犯。”这个条款表明国家在公私财产保护上有着不同的态度。宪法的规定是其他法律制定的依据，实践中的案例就是《物权法》关于平等保护公私财产的规定受到了一部分人的严厉批评，他们认为这种平等保护公私财产的规定违反了宪法，依据就是宪法中对公私财产的保护有着不同的规定。实践表明这种公私财产的区分规定不仅有害于私有财产的保护，而且不利于公共财产的保护。
（二）征收征用条款
我国宪法第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”私有财产权是人们生活的物质基础，没有私有财产，人们的生活便无以为继。征收征用是对财产权的剥夺，必须受到严格的限制。征收征用的程序必须严格适当，否则就会成为公权力侵犯公民财产权的借口。防止公权力不当侵害公民私有财产权的方法在于设定严格的实体条件和明确的程序规制。合理的程序设置与履行可以为公民财产提供有力的保障，也可以促进公权力机关树立依法行使职权，尊重公民基本权利的意识。反观我国私有财产征收征用条款，明显可以看出规定过于模糊，非常原则化，以房屋拆迁为例，实践中强拆现象比比皆是，甚至为了拆迁而限制、剥夺公民的人身自由。有些公权力机构甚至假借实现社会公益的口号谋取私利。这些违法侵权现象的发生原因既有公权力机关的权利意识淡薄，也因为我国征收征用条款规定的模糊。这个条款存在的问题之一就是如何界定“公共利益”，公共利益是一个比较宽泛的概念，发展经济是这里所谓的公共利益吗？多数人的利益应该维护，少数人的权利就不应该得到尊重吗？这些都是涉及公共利益的有待商榷的问题。另一个问题是补偿标准问题，征收征用是对财产权的剥夺，必须有严格的补偿标准，才不至于让私权受到剥夺而无法得到合理补偿。条款只规定公权力机关要给予补偿，补偿的标准和程序都没有规定，对财产的征收征用实行完全补偿、正当补偿还是适度补偿都存在争议。这样规定的后果往往导致不同部门实行不同的补偿标准，补偿的标准不一导致公权力的滥用，也加剧了公民的不满。
三、私有财产权的宪法保护
以人的尊严为旨归的人权保障安放着宪法的灵魂，日本著名宪法学者卢部信喜的这句话道出了宪法的使命。宪法的根本宗旨在于保护和实现每一个公民的基本权利，当公民的一项基本权利被引入宪法的保护体系，就会极大地促进宪法保障的精神和制度设计渗入该项基本权利蕴含的价值。⑥目前，我国私有财产的数量和质量都在增加，公民的财产权意识显著提升，要求健全公民个人财产保护制度的呼声也在增强。私有财产的保护不仅仅是一个法律问题，也是一个政治问题。市场经济是法治经济，市场经济本质就是财产的自由交换与流动，这要求私有财产权得到尊重和保护。在有关财产权的法律保护体系之中，宪法保护是基础性和根本性的，没有宪法根本性的保护，其他法律的制定就缺乏依据。公民个人财产的宪法保护在于确立财产权的宪法地位，明确国家公权力对公民财产权的尊重，从而为其他法律的制定提供基础和依据。
（一）明确财产权为公民的一项基本权利
财产权的宪法保护，首先需要界定的是其在宪法上的地位设置和财产权的性质问题。我国宪法应明确财产权为公民的一项基本权利。从财产权的产生来看，财产权是每个人都必不可少的人权的内容之一，是其他权利的物质基础，财产权应该作为宪法上的一项基本权利；其次，综观世界发达国家的立法经验，无不把财产权作为一项基本权利，虽然各国的经济制度有所不同，但市场经济的普及、意识形态的淡化、私有财产的宪法保护加强是大势所趋；再次，基本权利体系需要完善，基本权利是宪法确认的最重要的那一部分人权，缺乏财产权的基本权利体系是不完整的。我国宪法应在“公民的基本权利和义务”一章中明确规定公民的私有财产权。目前我国宪法在“总纲”中规定了公民个人财产的保护条款，作为经济制度的一部分导致财产权的性质不明确，这样规定的原因还在于我国立法者对私有财产的态度问题。但是当前我国市场经济蓬勃发展，亟需明确私有财产的宪法地位，对私有财产保护不力只会阻碍我国经济结构的优化。把财产权作为公民的一项基本权利符合人权入宪的效用体现，也会促使我国公民基本权利体系的健全。
（二）公共财产与私有财产的平等保护
中共十八届三中全会做出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确了非公有制经济在我国市场中的重要地位。私有财产权是广大非全民所有制经济的基本，提升非公有制经济的地位，途径便是公私财产的平等保护。要求平等对待和保护公私财产，目的并不是降低公有财产的宪法保障力度，而在于提高私有财产权在宪法和其他法律上的地位。现如今，公私财产的二元保护体系并没有达到立法者的预期效果，一方面不平等的保护态度造成了私有财产的弱势地位，反映在市场上就是民营企业竞争力不足以及人们普遍地缺乏安全感；另一方面这种二元制保护体系却没有能够实现公共财产的较好保护，虽然我国宪法强调公共财产神圣不可侵犯，但有人认为这只是简单的政治宣示而缺乏具体的保护规则，导致我国公共财产的流失和受侵害现象触目惊心。公私财产的平等保护应该少一些意识形态干扰，多从财产权的本质以及我国的经济现状来思考。
（三）财产权的社会义务
财产权的发展经历了一个绝对保护观念到财产权相对受限的过程，这是一个权利相对弱化的过程，也是权利行使更加合理化的过程。权利具有社会性，在权利行使的过程中会影响到他人利益，公共利益同个人利益发生冲突时，公共利益在价值上更为优位，个人权利不可避免的要受到限制。任何权利的行使都有着天然的内在界限，财产权当然也不例外。现代社会随着国家对经济活动干预增多、社会福利制度的完善，财产权不可避免的要承担社会义务。我国宪法财产权条款是“保障+剥夺”二层结构模式；以德国为代表的一些国家财产权条款是“保障+限制+剥夺”三层结构模式。相比较之下，我国宪法没有规定财产权的限制条款，即财产权应当承担的社会义务。限制条款是介于保障条款和剥夺条款的中间地带，保障条款代表着财产权的“绝对保护”，剥夺条款代表着财产权“受剥夺”的状态，限制条款就代表着财产既没有受到完全的保护，也没有受到完全的剥夺，这种中间地带在我们生活中大量存在。以机动车限行为例，机动车当然属于财产权范围，机动车限行在一定程度上必然限制了个人财产权的行使，但是这种限制政策是相对普遍的，不是针对某一个人，而是一种社会政策，也可以说是机动车财产权所承担的社会义务。“财产权社会义务”条款的不明，显示的不是私有财产权在宪法条款上是没有受到任何限制的公民权利，而是表明对实践中广泛存在的私有财产的不合理限定，没有宪法法律进行严格规范。因此，我国宪法财产权规范应该规定限制条款，采取“三层结构”模式的财产权规范。这样制度设计的好处在于实现公民财产的保障，又能实现对私人财产的有效规制，达到公益目的，使得私益维护和社会公益二者间达到了合理的妥协与平衡，有助于财产效用的更大发挥。
（四）征收征用条款的完善
1．正当程序原则。征收征用是对财产权的剥夺，必须遵循严格的程序，否则就会造成权力的滥用。目前我国法律只有针对土地征收征用的程序有所规定，其他的则无规定。美国宪法修正案第5条、第14条中正当法律程序的规定被称作正当程序的经典范例。正当程序原则的建立可以规范公权力机关的行为，为私有财产权提供更为有力的保障。正当程序原则还是我国行政法的一项基本原则，可以规范行政机关自由裁量权。因此，我国宪法中应确立财产征收征用的正当程序原则，只有经过正当程序，依据明确的法律标准，才能限制私有财产。
2．公共利益的界定。公共利益是一个宽泛的概念，在对私有财产进行征收征用实践中最不好界定的也是公共利益。公共利益的界限与广度，明定公共利益的主体都是存在广泛争议的问题。环境保护、公共安全属于公共利益，但是发展某一区域的经济是否属于公共利益。为了防止公共利益被不正当的利用，我们需要有一个相对独立的代表民意的机构来进行公共利益的评判，按照我国目前的权力和社会结构模式，各级人民代表大会及其常务委员会应当承担起这种职责。人民代表大会及其常务委员会作为代表民意的权力机关，若能充分地发挥界定公共利益的职权与权威，财产的征收征用违法状况会得到有效改善。
四、结语
财产保全的有关规定篇5
财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。
民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。
关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。
我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法[1]。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。
关键词：民事诉讼；财产保全
财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.
一财产保全的种类
民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
（一）、涉外财产保全
涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：
1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。
2诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院起诉，涉外诉前保全措施采取后，申请人提起诉讼的期限为30日，而不是15日。
3对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。
在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。
涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”
（二）、国内财产保全
在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。
就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。
1．诉前财产保全
诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及起诉，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在起诉前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢? 根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：
第一，必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
第二，必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。
第三，申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。
以上三个条件必须同时具备，缺一不可。
人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。
申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，可以向对案件有管辖权的法院起诉，也可以向采取财产保全的法院起诉。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的起诉。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不起诉的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。
2、诉讼财产保全
诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。
当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：
第一，必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，
而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。
第二，采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。
第三，诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。
第四，申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。
当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。
3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别
诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：
（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；
（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于起诉时，或起诉后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于起诉前提起；
（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。
可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。
二、财产保全的管辖及申请
无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。
（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。
（2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。
（3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。
（4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。
如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。
还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。
三、保全财产的监督及费用负担
人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督，需要支出一定的费用，应该由被申请人承担。
四、财产保全的范围
无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。[1]”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。（“与本案有关的财物”,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。[2]另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。[3]还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。[4]）被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。
五、财产保全的措施
对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权；法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产；对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。
在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出；如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得滥用职权。
六、财产保全的解除及救济
财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执
行。[5]”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全：
1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末起诉的；
2、被申请人向法院提供担保的；
3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的
4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的；
5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义；
另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月；六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。
七、申请保全错误的责任
申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。
从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。
总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。
参考文献资料：
1]“法律图书馆”http://www.dffy.com/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm
[2]陈彬：《论财产保全》，载《现代法学》1991年第5期。
[3]柴[发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第261页
财产保全的有关规定篇6
「关键词财产保全 权益保障 权益平衡
正义历来被视为人类社会的美德和崇高理想，法则被视为维护和促进正义的艺术或工具。正义首先是社会各种资源、社会合作的利益和负担的分配方面的正义；其次是社会争端和冲突的解决方面的正义。前者可谓“实体正义”，后者可谓“形式正义”或“诉讼正义”。[①]财产保全制度作为一种诉讼程序，既是实现“实体正义”的手段，本身又具有独立的程序价值。[②]因此，财产保全制度的合理性应该存在于当事人之间的权益保障和平衡。
一、申请人的权益保障机制
申请人是财产保全的主要发动者，申请人的利益主要取决于财产保全的实际采取状况。如申请人申请冻结被申请人银行存款10万元，但事实上被申请人银行帐户存款只有100元，这样申请人通过财产保全获取的利益就非常有限。但这种情况的出现是一种个案，无法通过法律规范来加以克服，所以不在本文的讨论范围之内。从法律规范的角度看，财产保全制度能在多大程度上保护申请人的利益，至少与下面两个因素有关：（1）财产保全的范围；（2）财产保全的效力。
（一）财产保全的范围
我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”该法律条文看似简单，但对其的理解却也众说纷纭。首先，所谓“限于请求的范围”，有关的立法文件和司法解释并没有对其含义作出明确的说明。在学理上，大多数学者都认为，它是指被保全的财物的价额，应限制在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人的诉讼请求的范围之内，而不能超过这一范围。[③]亦有一些学者认为，此处的“限于请求的范围”可以从两个方面来理解，一是指一方当事人申请财产保全时所请求保全的范围，二是指诉讼请求的范围；如果申请人请求保全的范围小于诉讼请求的范围，法院在进行保全时应以请求保全的范围为限；如果申请人未明确请求保全的具体范围，或其请求保全的范围超过诉讼请求的范围，法院在进行保全时则应以诉讼请求为限。也就是说，财产保全的范围最大不得超过诉讼请求的范围。[④]这两种解释，均认为“限于请求的范围”，是对被保全的财产在价额或价值上所作的一种限定，亦即是从数额的角度来限定财产保全的范围。与之不同的是，另有学者认为，“所谓限于请求的范围，是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指向的某项具体财物。如争议的是金钱则被保全的财物的价额，应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内，不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额，二者在数额上应大致相当。”[⑤]这一解释则使“限于请求的范围”涵盖了数额范围和对象范围两个层次。
其次，“与本案有关的财物”，有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。[⑥]另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。[⑦]还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。[⑧]此外，因为有学者认为，“限于请求的范围，是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指向的某项具体财物”。所以，所谓“与本案有关的财物”，是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物有牵连的物品。[⑨]最后，在该法律条文前段与后段的关系上。从语法看，该法律条文前段与后段之间的连接词是“或者”，也即规定了一种选择关系。财产保全“限于请求的范围”和“与本案有关的财物”只要符合一个条件即可。也就是说，保全的财产只要是“与本案有关的财物”，就可以不遵守“限于请求的范围”的规定，有人认为，这一规定“有失妥当”。[⑩]
因为《民事诉讼法》规定的较为原则，造成理解上的不一致，同时也是因为实践发展的需要，有关司法解释对此作了明确和补充。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第102、104、105条规定，人民法院对抵押物、留置物、债务人到期应得的收益、债务人对第三人的到期债权可以采取财产保全措施。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第14条规定，人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产。这些规定在一定程度上突破了《民事诉讼法》财产保全的范围。
从申请人权益的角度出发，财产保全的范围越广，自然对申请人越有利。那么，财产保全的范围还有没有拓展的空间呢？
1、对第三人财产能否保全
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第105条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。”那么，如果该第三人有转移、隐匿、出卖其财产的可能，人民法院能否对其财产采取保全措施？最高人民法院1998年4月对湖北省高级人民法院《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》认为：“对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。”但是，根据1999年12月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第17条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。”也就是说，债权人可以通过另外提起一个代位权诉讼，来达到财产保全的目的，既然能具有同样的法律效果，那么，何不让债权人直接保全呢？
2、行为能否保全
所谓“财产保全”，顾名思义，保全的对象限于财产，行为自然无适用之余地。[11]但是，行为保全，已经是世界很多国家和地区的立法选择。大陆法系的假处分程序，其对象是非金钱请求，自然包括了行为。我国台湾地区《民事诉讼法》第七篇保全程序，自第522条至第531条规定了假扣押制度，第532条至第537条规定了假处分制度。所谓假扣押是指“债权人就金钱请求或得易为金钱请求之请求，因日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之扣押措施”。所谓假处分是指“债权人就金钱以外之请求，因请求标的之现状变更，日后有不能强制执行或甚难执行之虞，欲保全强制执行，由法院准许债权人申请所为暂时性之处分措施”。德国《民事诉讼法》第940条：“因避免重大损害或防止急迫的强暴行为，或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。”[12]与大陆法系不同，英美法系是通过“中间禁令”来规范行为保全的。英国著名的“玛瑞瓦禁令”（marivainjunction）的保全对象既可以是财产也可以是行为。其表现形式是强制或禁止被请求人为一定行为。当所禁止的是被请求人转移财产的行为时，实质就是财产保全；当禁止的是被请求人为一定的不涉及财产的纯行为时，其保全对象实质上就是行为。[13]美国联邦民事诉讼规则第65条将中间禁令区分为预备禁令（preliminaryjunction）和临时禁令 （temporaryrestrainingorder）。[14]
事实上，我国行为保全制度，不管是在立法上，还是在实践中，都开始崭露头角。2000年7月1日开始施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》于第四章规定了具有行为保全性质的海事强制令制度。2000年8月25日，第九届全国人大常委会通过的《专利法》第61条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”随后修订的商标法和著作权法也分别在第57条和第49条有类似规定。最高人民法院于2001年6月5日通过了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，2001年12月25日又通过了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。这一系列规定基本上构建起知识产权领域的行为保全制度。自江苏省南京市中级人民法院受理了我国第一例诉前停止侵犯专利权行为的申请，并成功地启动“临时禁令”后，全国各地的许多法院也相继在知识产权侵权纠纷中适用“诉前临时禁令”。[15]
作为财产保全申请人，自然期望财产保全的范围越广越好，法律理应在理论和实践可能的范围内对此作出回应。我们发现，我国法律的发展正体现了这一趋势。我们也不必担心法律是否偏私，因为法律会在当事人利益之间作出平衡，否则，法律将永远只能停留在纸面上。
（二）财产保全的效力
财产保全的范围为保障申请人权益提供了可能性，而申请人权益的真正实现则依赖于财产保全的效力。在一般情况下，财产保全措施采取之后，申请人（原告）若胜诉，即能顺利执行。问题在于：如果被申请人有众多债权人，那么申请财产保全的债权人的地位如何？能否取得类似担保物权的法律效力，获得优先受偿？还是只是一般债权人？
在美国法上，在类似于我国的财产保全制度的程序是有三种临时裁决，成为判决前的救济供债权人申请。一是扣押债务人的财产以及扣押在第三人手中的债务人的财产，前者产生在被扣押的财产上设定担保物权的效力：（1）对日后购买该项财产的人能主张担保物权。（2）对日后在该项财产上取得担保物权的人有优先受偿权；后者在少数州不设定担保物权，在大多数州产生担保物权的效力；二是指定接管人，此种裁决中原告不能得到债务人财产上的担保权益，但是也在有限的程度上产生影响其他债权人的效力，有担保权益的债权人不通过法院不能强制执行它们的权利，从而打搅接管人的占有；三是取回动产的占有，这项程序只有对该项动产有所有权或占有权的人才能援用，比如有担保权益的债权人对担保财产。[16]
根据《德意志联邦共和国民事诉讼法》第928条-第932条相关规定，可以归纳出：（1）对动产的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上产生质权；（2）对已登记的船舶或建造中的船舶执行假扣押，在扣押船舶上发生质权，此种质权在与其他权利的关系上赋予债权人与船舶抵押权同样的权利；（3）对于土地或对于适用关于土地的规定的权利执行假扣押，以登记债权上的担保抵押权的方式实施。[17]
美德财产保全措施产生担保物权的效力，首先明确申请人和被申请人的其他债权人在对采取保全措施的财产受偿的排队，申请人由于对该财产有了担保物权，在同样有担保物权的债权人队伍里按时间先后排队，另一方面绝对地优先于一般债权人；其次，明确在采取财产保全措施之后并不排斥被申请人对该财产进行处分以及设定其他担保物权。[18]
在我国，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，而其中查封、扣押、冻结等保全措施并不产生担保物权的效力，最有力的理由是：根据物权法定原则，物权的类型、内容、取得和变更均由法律直接规定。而通观我国民事实体法、民事诉讼法以及其相关的司法解释，并没有财产保全措施产生担保物权的效力的规定。
那么，财产保全的效力究竟如何？我国的《民事诉讼法》中无直接规定，综合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第282条、第297-299条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88-96条规定，可以归纳如下：
（1）无论在不符合参与分配的情况下，还是在参与分配的情况下，与优先权、担保物权相比而言，申请人都不享有对于保全财产的分配顺序的优先，只能和一般债权人一样在实际分配时享有平等的按比例受偿的权利。
（2）多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对同一标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。而根据《民事诉讼法》第九十四条第四款“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”的规定，该优先顺序还是有一定保障的
（3）对采取财产保全措施的债务人财产，申请人享有程序上的一些特殊照顾，如由保全法院主持分配，在案件审理终结后进行。
可见，在我国，申请人的受偿地位总的来说处于有担保物权的债权人和最一般的债权人之间，并且以公权的介入制止了财产保全措施之后财产的处分，但是对申请人利益的保护力度还是比起财产保全措施产生担保物权的效力的制度设置而言逊色许多。积极的财产保全申请人不一定能达到其期待的后果，其在财产保全过程中需要提供的担保，花费的时间、财力、精力有时候似乎都白费了。就保护申请人权益而言，对财产保全措施设定担保物权不失为一种选择。
二、被申请人的权益保障机制
（一）财产保全的审理方式
财产保全，作为民事诉讼中的一个子程序，自然要遵循司法程序的一般方法和准则，同时，就要达到的目标而言，财产保全毕竟不同于对实体进行审理的一般诉讼程序，它是临时的应急措施，而不是终局的实体权利义务的确认，所以它在程序规则的要求上也不同于审判程序。
合乎理性的法律程序应该是公开进行的，“创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围”。[19]因此，除了在极个别紧急情况下可以在未接触当事人、未听取其辩解的情况下，法院有权根据一方当事人的申请即可采取保全措施外，法院应当创造当事人平等地对话的气氛和环境，以保障当事人充分地陈述主张。而且，法院在保全程序的运作中应当平等地对待当事人，使保全程序和具体的裁定内容能为当事人理解，从而消弭双方当事人在程序进行中的对峙和敌意。
就财产保全的审理方式而言，一种是单方参与审理结构，法院在听取保全申请人一方的陈述的基础上，作出准许保全申请与否的裁定，我国财产保全在性质上就属于单方参与审理结构。与之相对应的，称之为对审结构，即对于保全程序中的重大事项，如保全异议、请求撤销保全裁定等，法官应当在听取双方当事人陈述、口头辩论的基础上作出是否准许保全的裁定。
绝对地单方参与审理与对审结构都有失偏颇。前者疏于程序保障，后者则加重了程序繁琐和僵化，使本该迅速解决的财产保全问题陷入旷日持久的程序运作之中。所以，理想化的财产保全审理方式应当是有机地将上诉两种审理结构结合起来。我们在两大法系国家的保全制度中都可以发现这种混合结构的存在的合理性，以及这种混合结构在运作中所展示出来的优越性。[20]
在财产保全程序中优先考虑迅捷性是应该肯定的。因为履行繁琐的听审程序极可能使债务人有足够的时间去转移、隐匿、毁损讼争财产，从而使财产保全的目的落空。所以，在保全程序中出于迅速和保密的需要应当对保全裁定是否妥当采取“事后审查”方式，先行作出保全裁定并采取保全措施，然后再听取债务人的意见的做法就具备其合理性。另一方面，法院对事关当事人重大利益的事项作出保全裁定必须在听取债务人的意见之后才能实施，对保全异议和请求撤销保全裁定进行司法式的审理。在债权人和债务人的权利之间建立起相对平衡的对抗程序手段，既要尽可能地满足债权人的保全需要，又要赋予债务人有权针对不利的重大保全事项有抗辩的机会和场合，保障双方当事人以口头辩论的方式针对争议中的保全事项进行攻击、防御。
（二）财产保全的程序性救济
我国财产保全制度中，被申请人的程序性救济权利体系不够健全。我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”即便是新近出台的司法解释，对这一问题也没有给予足够的重视。如《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》也仅在第10条中规定了保全复议制度。这种保全的复议制度由于过于简约，导致权益保障功能的虚无，由于缺乏当事人权利和义务的规定，全然没有当事人参与的场合和机会，所以导致当事人的程序缺席，他不能富有意义地参加到保全事项的审理中去。因为没有上诉救济，使涉及到当事人较大权益的保全事项失却了由上级法院审理，并由上级法院纠正潜在的错误保全裁判的可能。
大陆法系国家的保全制度中设有“不服申诉的审级制度”。如在日本的民事保全程序中，当事人对一审法院作出的保全命令最多可以获得三次审理机会：法院作出保全命令是第一次审理；当事人对一审发出的保全命令提出保全异议或申请撤销保全决定后法院对此要进行审理，这是第二次审理；法院作出决定之后可以提起上诉（保全抗告），由上级法院进行第三次审理。对二审发出的保全命令可能经过作出保全命令和提出保全异议两次审理。但是如果当事人的保全申请两次都被驳回的话，是不允许当事人提起上诉的，这一限制是为了迅速地解决保全案件而规定的。
对民事保全的上诉事项，各国有不同的范围界限：一种是全面上诉，如俄罗斯民事诉讼法（第139条）规定允许当事人对诉讼保全问题的各项裁定都可以提出单独上诉；另一种是有限上诉，只可针对驳回保全请求的裁定、保全异议裁定和撤销保全的裁定提起上诉，如日本立法规定当事人仅可对法院就保全异议或取消保全的裁判可以在两个星期之内提起上诉。有些大陆法系国家还规定有即时上诉制度，以及时解决当事人针对保全决定临时提出的上诉，体现保全程序的时效性。法院对即时上诉的判断有两种，一是发出保全命令，一是驳回即时上诉。[21]
按照我国现行司法解释，纠正财产保全中的错误只能通过审判监督程序途径，由法院自身解决。[22]同时，司法解释还排除了人民检察院对保全裁定进行法律监督的可能性。[23]鉴于财产保全制度中当事人权益的平衡，设置有限的上诉制度是必要的。
（三）财产保全的担保解除
我国《民事诉讼法》第九十五条规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”这一规定，对被申请人而言，无疑是非常有利的。财产保全，主要是为了保证日后的生效裁判能得以执行。既然被申请人提供了担保，就理应解除财产保全，因为此时财产保全已没有意义。而被申请人却能因此而避免更大的损失。如查封企业的房产，可能使企业声誉受损；查封企业的生产设备，造成企业停产等等。财产保全制度因为被申请人提供担保而解除，实现了申请人与被申请人之间的权益折衷。
（四）财产保全的赔偿
财产保全对被申请人权益的保障最明显的体现是财产保全错误，被申请人可以获得赔偿。我国《民事诉讼法》第九十六条、《最高人民法院关于在审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第19条都作了规定。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。虽然法律规定了被申请人可以获得赔偿，但具体如何操作，法律并没有明确，因此，有些问题就存在探讨的空间。
1、申请错误的认定
被申请人获得赔偿的前提之一是申请错误，那么，对申请人错误的认定就至关重要。有人认为，判断申请是否错误的重要标志之一，就是胜诉或败诉。胜诉，则财产保全申请一般都是正确的。如果败诉，不仅实体请求得不到支持，而且被申请人因财产保全所遭受的损失还应当由申请人赔偿。[24]这种认识不免简单化。财产保全申请错误可以划分如下三种类型：（1）前提错误，即诉请错误，是指作为申请人提出财产保全申请的前提的诉请存在错误。（2）申请对象错误，指申请人错误的申请保全了不应保全的对象。（3）申请金额错误，系指申请人申请财产的金额超过了其诉请金额。申请对象错误和申请金额错误属于明显错误，申请人应当注意到其财产保全申请已经超出其拥有的权利范围，并预见到此违法行为之法律后果，但出于故意或过失仍为之，应当认定为申请人申请财产保全错误。而前提错误的认定，则相对要复杂得多。如申请财产保全金额在诉讼请求范围以内但超出判决实际支持金额的，申请人只要尽到了合理谨慎的注意义务，则不能认定为其申请财产保全错误，只有在申请人其恶意保全被申请人的财产的情况下才能认定申请错误。[25]
财产保全的有关规定篇7
一、关于案件的受理
对于依照《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十二条规定（以下简称《解释》第九十二条）向人民法院申请采取财产保全措施的案件，人民法院应当从以下四个方面予以审查，并决定是否予以受理。
1、审查提出财产保全申请的主体是否适格。根据《解释》第九十二条的规定，有权提出财产保全申请的主体只能是两个，即一为作出具体行政行为的行政机关。行政机关作为依法行使行政职权的主体，为了确保具体行政行为效力的实现，可以申请人民法院采取财产保全措施。二为具体行政行为确定的权利人，权利人为了使具体行政行为确定的权利在今后得以实现，防止被执行人逃避执行义务，也可以申请人民法院采取财产保全措施。
2、审查具体行政行为的形式要件和指向。由于行政机关或具体行政行为确定的权利人申请人民法院采取财产保全案件，既非行政机关申请执行其具体行政行为的案件，更非行政诉讼案件，所以在司法实践中，人民法院无须对该具体行政行为进行合法性审查，也就是说，即使人民法院裁定采取财产保全措施，该具体行政行为的效力及可执行性依然处于不确定状态。只有当行政机关向人民法院申请执行其具体行政行为，抑或行政相对人提起行政诉讼时，人民法院才对该具体行政行为的合法性进行实质性审查。但这样论述并不意味着人民法院无须就具体行政行为作必要的审查。笔者认为，在行政机关或权利人申请人民法院采取财产保全措施的案件中，对具体行政行为仍需作必要的审查，但这种审查主要集中在两个方面：一是对具体行政行为作形式上的审查，也就是说只要行政机关作出的具体行政行为符合行政处罚的形式要件即可；二是对具体行政行为的指向作出审查，即申请财产保全的具体行政行为必须具有给付内容，且给付内容在数量上是确定的。
3、审查权利人是否提供相应的财产担保。由于财产保全是人民法院依申请在强制执行前对被执行人财产采取的一种强制措施，此时，申请执行的具体行政行为的合法性尚未进行实质性审查，或者说具体行政行为是否应当予以执行尚处于效力待定状态。如果经审查具体行政行为有明显违法或错误，将会给被执行人造成经济损失。因此，当具体行政行为确定的权利人在申请人民法院财产保全时，必须提供与被保全财产相应的财产担保，否则，人民法院就应裁定驳回其申请。但是，对于行政机关申请财产保全的，则无须提供相应担保，如果因具体行政行为违法错误而不具有可执行性时，则由行政机关承担相应的赔偿责任。
4、审查是否属于人民法院主管和受诉人民法院管辖。在司法实践中，一般来说，只要行政机关依行政职权作出的具体行政行为，行政机关或权利人申请采取财产保全措施的，就应纳入人民法院的受案范围。如果行政机关与相对人是以平等主体的身份就某一纠纷达成协议，那么依该协议提出财产保全申请时，就不属于人民法院的主管范围。同时，根据《解释》第九十二条规定提出申请时，一般应向行政机关所在地的基层人民法院提出，如果保全对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。
二、关于申请的审查
行政机关或权利人申请人民法院对被执行人财产保全的，人民法院应当对该申请进行审查，并作出是否予以财产保全的裁定。在司法实践中，对申请的审查主要应着眼于以下两点：
1、审查财产保全的申请是否在申请强制执行具体行政行为之前提出。《解释》第九十二条只对申请财产保全的时间作了一个原则性的规定，即该申请必须在人民法院强制执行具体行政行为之前提出，但具体何时提出未作规定。根据笔者的理解，《解释》第九十二条主要是基于为了防止被执行人逃避执行而设定的一种制度，由于采取财产保全时，具体行政行为的效力和可执行性尚处于待定状态，因而行政机关和权利人在以下五个阶段均可提出财产保全申请：一是一裁行政机关作出具体行政行为，复议期限尚未届满时；二是行政相对人不服具体行政行为，向复议机关申请行政复议，复议机关尚未作出复议决定时；三是实行两级或多级复议的具体行政行为，在最终复议机关作出终局复议决定时；四是复议机关作出复议决定，行政机关尚未向人民法院申请执行其具体行政行为时；五是财产保全的申请与强制执行具体行政行为的申请同时提出时，人民法院应当先行就财产保全的申请作出审查，在裁定是否作出财产保全后，再对具体行政行为的合法性进行审查。
这里，应当明确一点，即行政相对人一旦向人民法院提起行政诉讼，在诉讼过程中，当事人申请人民法院采取财产保全措施的，则不适用《解释》第九十二条的规定，而应依《解释》第四十八条的规定依法予以审查，必要时为了确保将来生效判决得到切实执行，人民法院也可依职权采取财产保全措施。
2、审查被执行人是否有逃避执行的可能。设定财产保全措施，其目的就是为了保证具体行政行为效力的实现，维护权利人的合法权益，防止被执行人逃避执行义务。因而当行政机关或权利人提出申请后，人民法院必须严格审查被执行人是否存在着逃避执行的情形。在司法实践中，是否逃避执行主要应从以下几个方面来审查：
一是被执行人对具体行政行为所涉及的财物有变卖、隐匿、转移、毁损、挥霍或抽逃资金等行为，行政机关或权利人一旦有证据证明被执行人有上述行为的，人民法院就应当裁定予以财产保全；
二是被执行人虽没有逃避执行的具体行为，但有逃避执行的意思表示，可能导致具体行政行为所确定的内容不能执行或难以执行的，人民法院应当裁定予以财产保全；
三是被执行人一贯来诚实信用度差，有类似情形记载的，人民法院应当裁定予以财产保全；
四是因客观原因难以保存，如容易变质、腐败，或者受季节性影响易使其价格降低、贬值等，可能导致具体行政行为难以执行时，人民法院应当裁定予以财产保全；
五是外资企业在国内没有可供执行的财产，但对第三人有到期债权，如不对该到期债权采取保全措施，则可能导致今后执行无着的，人民法院应当裁定予以财产保全；
财产保全的有关规定篇8
对于依照《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十二条规定（以下简称《解释》第九十二条）向人民法院申请采取财产保全措施的案件，人民法院应当从以下四个方面予以审查，并决定是否予以受理。
1、审查提出财产保全申请的主体是否适格。根据《解释》第九十二条的规定，有权提出财产保全申请的主体只能是两个，即一为作出具体行政行为的行政机关。行政机关作为依法行使行政职权的主体，为了确保具体行政行为效力的实现，可以申请人民法院采取财产保全措施。二为具体行政行为确定的权利人，权利人为了使具体行政行为确定的权利在今后得以实现，防止被执行人逃避执行义务，也可以申请人民法院采取财产保全措施。
2、审查具体行政行为的形式要件和指向。由于行政机关或具体行政行为确定的权利人申请人民法院采取财产保全案件，既非行政机关申请执行其具体行政行为的案件，更非行政诉讼案件，所以在司法实践中，人民法院无须对该具体行政行为进行合法性审查，也就是说，即使人民法院裁定采取财产保全措施，该具体行政行为的效力及可执行性依然处于不确定状态。只有当行政机关向人民法院申请执行其具体行政行为，抑或行政相对人提起行政诉讼时，人民法院才对该具体行政行为的合法性进行实质性审查。但这样论述并不意味着人民法院无须就具体行政行为作必要的审查。笔者认为，在行政机关或权利人申请人民法院采取财产保全措施的案件中，对具体行政行为仍需作必要的审查，但这种审查主要集中在两个方面：一是对具体行政行为作形式上的审查，也就是说只要行政机关作出的具体行政行为符合行政处罚的形式要件即可；二是对具体行政行为的指向作出审查，即申请财产保全的具体行政行为必须具有给付内容，且给付内容在数量上是确定的。
3、审查权利人是否提供相应的财产担保。由于财产保全是人民法院依申请在强制执行前对被执行人财产采取的一种强制措施，此时，申请执行的具体行政行为的合法性尚未进行实质性审查，或者说具体行政行为是否应当予以执行尚处于效力待定状态。如果经审查具体行政行为有明显违法或错误，将会给被执行人造成经济损失。因此，当具体行政行为确定的权利人在申请人民法院财产保全时，必须提供与被保全财产相应的财产担保，否则，人民法院就应裁定驳回其申请。但是，对于行政机关申请财产保全的，则无须提供相应担保，如果因具体行政行为违法错误而不具有可执行性时，则由行政机关承担相应的赔偿责任。
4、审查是否属于人民法院主管和受诉人民法院管辖。在司法实践中，一般来说，只要行政机关依行政职权作出的具体行政行为，行政机关或权利人申请采取财产保全措施的，就应纳入人民法院的受案范围。如果行政机关与相对人是以平等主体的身份就某一纠纷达成协议，那么依该协议提出财产保全申请时，就不属于人民法院的主管范围。同时，根据《解释》第九十二条规定提出申请时，一般应向行政机关所在地的基层人民法院提出，如果保全对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。
二、关于申请的审查
行政机关或权利人申请人民法院对被执行人财产保全的，人民法院应当对该申请进行审查，并作出是否予以财产保全的裁定。在司法实践中，对申请的审查主要应着眼于以下两点：
1、审查财产保全的申请是否在申请强制执行具体行政行为之前提出。《解释》第九十二条只对申请财产保全的时间作了一个原则性的规定，即该申请必须在人民法院强制执行具体行政行为之前提出，但具体何时提出未作规定。根据笔者的理解，《解释》第九十二条主要是基于为了防止被执行人逃避执行而设定的一种制度，由于采取财产保全时，具体行政行为的效力和可执行性尚处于待定状态，因而行政机关和权利人在以下五个阶段均可提出财产保全申请：一是一裁行政机关作出具体行政行为，复议期限尚未届满时；二是行政相对人不服具体行政行为，向复议机关申请行政复议，复议机关尚未作出复议决定时；三是实行两级或多级复议的具体行政行为，在最终复议机关作出终局复议决定时；四是复议机关作出复议决定，行政机关尚未向人民法院申请执行其具体行政行为时；五是财产保全的申请与强制执行具体行政行为的申请同时提出时，人民法院应当先行就财产保全的申请作出审查，在裁定是否作出财产保全后，再对具体行政行为的合法性进行审查。
这里，应当明确一点，即行政相对人一旦向人民法院提起行政诉讼，在诉讼过程中，当事人申请人民法院采取财产保全措施的，则不适用《解释》第九十二条的规定，而应依《解释》第四十八条的规定依法予以审查，必要时为了确保将来生效判决得到切实执行，人民法院也可依职权采取财产保全措施。
2、审查被执行人是否有逃避执行的可能。设定财产保全措施，其目的就是为了保证具体行政行为效力的实现，维护权利人的合法权益，防止被执行人逃避执行义务。因而当行政机关或权利人提出申请后，人民法院必须严格审查被执行人是否存在着逃避执行的情形。在司法实践中，是否逃避执行主要应从以下几个方面来审查：
一是被执行人对具体行政行为所涉及的财物有变卖、隐匿、转移、毁损、挥霍或抽逃资金等行为，行政机关或权利人一旦有证据证明被执行人有上述行为的，人民法院就应当裁定予以财产保全；
二是被执行人虽没有逃避执行的具体行为，但有逃避执行的意思表示，可能导致具体行政行为所确定的内容不能执行或难以执行的，人民法院应当裁定予以财产保全；
三是被执行人一贯来诚实信用度差，有类似情形记载的，人民法院应当裁定予以财产保全；
四是因客观原因难以保存，如容易变质、腐败，或者受季节性影响易使其价格降低、贬值等，可能导致具体行政行为难以执行时，人民法院应当裁定予以财产保全；
五是外资企业在国内没有可供执行的财产，但对第三人有到期债权，如不对该到期债权采取保全措施，则可能导致今后执行无着的，人民法院应当裁定予以财产保全；
财产保全的有关规定篇9
一、申请人授权问题
诉前保全的申请人一般来说应为案件的利害关系人，基本上为受害人本人，但往往存在受害人因事故尚处于抢救状态或昏迷状态，有些尚在治疗之中，不可能亲自办理申请手续，但诉前保全财产有时间上的紧迫性，往往要求申请人抓住时机，及时提出主张，而此时一般来办理申请手续的人也多为受害人的亲属，这里存在一个授权委托的问题。笔者认为可引进国外的日常家事制度以解燃眉之急。所谓日常家事制度是指夫妻因日常事务而与第三人交往时所为法律行为应当视为夫妻共同的意思表示并由配偶他方承担连带责任的制度。这一制度对于维护家庭生活的稳定和民事交易的安定具有重要意义。在道路交通事故诉前保全案件中，赋予受害者家属以权而直接申请保全财产变得非常重要，一方面是在处理该事务中确有家属的需要，另一方面也符合受害人本人的利益，在紧急情况下（如处于昏迷状态或尚在抢救或仍在治疗）由家属代为一定民事行为一方面符合法定情形，另一方面也能从家事制度的角度来认定其所具有的合法性。当然这种家事的前提应局限于为了受害人的利益免受损害，在紧急情况之下而为。
二、诉前保全财产提供担保问题
按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。根据上条规定，提出诉前保全的当事人必须提供相应的财产担保，且根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第九十八条规定，人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。而在交通事故中首先受伤者以外地人居多，大多数在本地打工，无足够的资产提供担保，其次如提供其原房屋担保，一方面产权证不能及时提供，另一方面也难核实其提供物的价值；再者这部分人也难以提供本地人进行担保。笔者认为，此类案件中的保全担保规定可参考最高人民法院关于婚姻法司法解释（二）第二十八条关于离婚案件中的财产保全措施的规定，此条规定“夫妻一方申请对配偶的个人财产或者夫妻共同财产采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内，根据实际情况，确定合理的担保数额。”，根据此条规定，当事人申请财产保全措施提供担保的数额可以适当降低，且可在采取保全措施可能造成损失的范围内确定合理的财产担保数额。这一规定无疑在保护弱势群体一方的利益方面起到了保护作用，也较为人性化。而交通事故案件中，同样存在受害方属于弱势群体，需要有一些配套的法律制度给予特殊保护。受害方因事故已遭受巨大的损失，为避免损失的进一步扩大才申请财产保全，若一味要求其提供相当于保全财产价值的财产担保，可能由于申请人的经济原因使其无力提供担保，造成对方转移财产，损害当事人的合法权益，这对弱势群体的保护极为不利。法律在衡平利益、保护弱势群体方面的功能将无法体现。故笔者认为可参照婚姻法司法解释的上述条款规定，当事人申请诉前保全时只需对其申请可能给对方造成的财产损失范围内提供担保即可，通常情况下，无需对整个被保全的财产全额担保。
三、车管所送达方面的问题
由于申请人要求保全的是被申请人的车辆，而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第101条规定，人民法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。根据物权法的相关规定，为能确保保全财产不被转移，向车管所送达相关的法律文书就很有必要，但有些当事人在法院刚采取保全措施没几天，又自行就赔偿事宜商量妥当，申请解封，法院就得向车管所送达解封通知书，一些外地的路较远一些的可能在刚收到法院的查封裁定和协助执行通知书同时，又收到了解封通知书，时间间隔较短，也不能节约邮寄费用，降低诉讼成本，且较烦琐。笔者认为解决这一问题，可充分利用现代先进的科技，在车管所设立专门的电子邮件信箱，通过发邮件并电话确认方法以达到快捷、便利、节约、降低诉讼成本目的。
四、送达法律文书较困难，一般退信较多。
财产保全的有关规定篇10
我国涉及担保及担保登记的法律渊源有法律、行政法规、部委规章、地方性法规、司法解释。法律有《民法通则》、《担保法》、《物权法》、《海商法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《森林法》、《渔业法》等。行政法规有国务院颁布的《船舶登记条例》、《民用航空器权利登记条例》。部委规章有建设部的《房屋登记办法》、国土资源部的《土地登记办法》、公安部的《机动车登记规定》、司法部的《公证机关办理抵押登记办法》、农业部的《渔业船舶登记办法》、中国人民银行的《应收账款质押登记办法》。另外，工商总局出台了《股权出质登记办法》、《动产抵押登记办法》，国家林业总局颁布了《森林资源资产抵押登记办法（试行）》，民用航空总局了《民用航空器权利登记条例实施办法》，国家税务总局也有《纳税担保试行办法》。中国证券监督管理委员会也了《证券登记结算管理办法》。各省、市、自治区根据行政法规和行政规章制定了不少的担保登记地方性法规，如《黑龙江省集体（个人）和非公有制林林权抵押登记管理办法》、《河南省实施〈矿产资源法〉办法》等。最高人民法院了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。
担保登记法律制定机关，除了人大、国务院外，多是各部、行、局、地方政府，担保登记法律渊源多为部委规章，立法级次较低，行政色彩浓厚。不同的行政机关根据财产权性质和财产的功用将适合自己登记管理的财产权通过自己立法取得所有权、使用权等财产权的登记权，进而取得担保登记权，形成了不同的财产权和担保权由国土、建设、公安、工商、公证等十三个不同部门分别登记的分类分部门分别登记制度。
二、分类分部门分别登记制度的弊端分析
（一）多头立法造成法律缺位
《担保法》、《物权法》均未要求保证登记。传统法理认为，保证适用意思自治原则，当事人双方合意一致以契约成立保证，并不需要登记为保证生效或者对抗第三人之要件，保证合同一经成立，保证人即以其全部财产承担保证责任。现实中，保证人为多个债务人作担保，一人多保现象严重，一个保证人担保的债的总额远远超过了其净资产总额，尤其是诸多的担保公司超额担保现象严重。我国银行推行联保贷款制度后，联保圈内的担保人担保的债的总额远远超过了担保圈内所有担保人的净资产总额。保证人的资产，如房产、地产、票据、产成品、车辆、船舶等，都作为担保物了，物的担保权利人拥有优先受偿权，保证人的多数资产作为担保物被担保权人处置后，保证人实际上已经没有或者只有为数不多的资产来承担保证责任，保证责任就变成了纸面上的文字了，债权人就没有保护了。如果设立保证登记制度并限定保证人的保证额度，一个保证人就难以一人多保和超额担保，联保的风险也就小了。
有的担保方式有登记的法律要求无配套的实施细则，未明确相应的登记机构和登记程序对该类担保进行登记。以票据、存款单、债券、提单、仓单出质的，自权利凭证交付质权人时设立质权，没有权利凭证的，自有关部门办理出质登记时设立质权。这里的“有关部门”是哪一个部门，法律没有明确。以非专利技术质押的，我国就没有规定要不要登记，更没有明确由哪个机关登记。未上市的债券登记机关和登记程序不明确。有的登记机关擅自对登记申请人的主体资格设置要求，对非银行的登记申请人拒绝其登记申请。
（二）多头立法造成法律冲突
下级机关制定的下位法违背上位法。如《物权法》、《担保法》规定动产抵押权登记可以对抗第三人，而《纳税担保试行办法》规定所有纳税抵押财产应当办理抵押物登记，纳税抵押自抵押物登记之日起生效，将不动产和动产的抵押登记作为抵押权生效的条件。还有，《矿产资源法》规定采矿权不得转让，从担保性质上看，采矿权担保应该是权利质押，《内蒙古自治区矿产资源管理条例》第32条规定，采矿权人可以将有偿取得的采矿权抵押，将采矿权担保的性质定位为抵押，有违法理，且采矿权质押权利一旦实现，采矿权就发生转让。法律之间有冲突，如地役权登记，《房屋登记办法》规定由房产管理部门登记，《土地登记办法》规定由国土资源机关登记，房产管理部门和国土资源机关各自的登记程序就不同。
（三）多头登记增加了担保成本、司法成本
当事人就同一个债设定不同的担保方式，需要在不同的机关办理登记手续，要递交不同的文件，要经历不同的程序，要各自缴纳费用，甚至同一种担保方式，在同一城市的不同区县的登记机关，也要交纳不同的文件。
各个登记机关都通过行政立法权制定担保收费办法，指定自己为收费机关，单方面规定了收费标准，有的按件收费，有的按标的额定额收费，有的按标的额定率收费，有的实行定额或者定率累进收费。担保登记收费标准多而且收费不低，在给登记机关带来不菲收入的同时增加了登记申请人的成本负担。
司法诉讼中要取证、保全、执行的时候，诉讼当事人、司法机关要奔赴不同机关办理相关手续，司法成本增加不少。重复登记现象还造成司法机关无法执行，造成司法僵局。
（四）担保和担保登记的违法行为和担保风险缺乏监管
我国法律规定登记机关有登记职责，并未明确登记机关的监管职责。登记机关只负责对财产权进行确认，除此之外，对法定要登记的担保只登记不监管，对法律未要求登记的保证则完全不监管。政府的职责主要是监管，而不是登记，但登记机关埋头只顾登记，却忘了自己真正的职责是监管，这样的错位，使得担保的系统风险因缺乏监管而屡屡发生。尤其是联保、互保、接力担保等，没有纳入担保登记范畴或者担保分散登记，无法及时发现其风险，等到法院诉讼时才发现，互保、联保、接力担保的风险已经爆发了，并形成了很多银行坏账，对银行放贷的积极性影响很大，导致企业需要钱但银行不肯放贷的局面。
三、统一担保登记立法的建议
鉴于担保登记制度的缺陷，为保护债权人权益，预防担保风险，有必要按照便利、高效、透明原则，对现行财产权登记制度和担保登记制度统一立法，建立统一的财产权登记和担保登记制度。
（一）统一财产权登记立法，进而统一担保登记立法
不管是动产权利、不动产权利，还是知识产权、票据权利，抑或是其他财产权利，本质上都是财产权利，既然都是财产权，就具有共性，这种本质的财产权共性是建立统一财产权登记制度的法理基础。就是说，财产的差异性可以作登记者分别登记的理由，而财产的“财产权”共性为统一财产登记制度提供了依据，既然都是财产，就可以统一进行财产权和担保登记。
担保登记机关分立的原因在于财产权的分别登记，要统一担保登记，首先要统一财产权登记，统一了财产权登记制度，统一担保登记才有基础。财产权统一登记，可以确定财产权的权利归属，明晰财产权的主体，避免财产权的争议，为担保登记奠定清晰产权基础。统一财产权登记要立法先行。改变行政机关对财产权登记立法各行其是的局面，全国人大统一行使财产权登记立法权，确立财产权登记法在法律渊源上的“法律”性质，增强担保登记法的权威性。归并众多法规和行政规章，废除现行担保登记的各种法规，修订《担保法》和《物权法》，并出台《财产权登记法》，统一财产权登记制度，同时在《财产权登记法》中规定统一的担保登记制度。
（二）新设统一的财产权登记中心，负责财产权登记和担保登记
统一财产权登记机关的设立有两种方式。一种是在现有的登记机关中选择一个机关作为统一财产权登记机关，将其他的登记机关的财产权登记职能都归口到这个登记机关。另外一种方式是设立一个新的独立的财产权登记中心，统一负责动产、不动产、知识产权等财产权利的确认和登记。相较而言，新设独立的财产权登记中心的阻碍和成本较小。
设立统一的财产权登记机关，财产权登记机关设立财产权登记中心和担保登记中心两个中心。财产权登记中心设立财产权登记大厅，负责财产权登记。担保登记中心设立担保登记大厅，负责担保登记，针对不同的担保方式，设立不同的担保登记窗口，办理不同担保方式的登记。
（三）建立担保和担保登记监管制度
建立登记和登记监管分离的制度，登记机关负责登记具体工作，负责监管的行政机关在法律规定范围内依照法定程序，可以到财产权登记机关调用登记信息，对财产权登记和担保登记进行监管。司法行政机关相对中立，法律专业人士较多，对财产权和担保法律较为精通，由司法行政机关统一行使担保监管权较为合适。
统一担保登记制度，有利于对担保进行监管。统一担保登记制度，可以有效防止担保重复登记。担保登记监管机关可以开发针对某一个企业的担保风险评估软件，通过对一个企业在担保登记机构的登记的债和担保资产情况分析该企业的风险，对该企业提出预警，告知企业防范风险。担保登记监管机关可以根据担保登记情况，全面监控担保的债务总额、分析担保的资产性质、分析担保的风险，监控系统性担保风险，建立担保风险预测机制、风险预警机制、风险防控机制，定期向社会公布担保和担保登记的风险分析报告，预防担保风险和系统性债务风险。
统一财产权登记制度，将保证也纳入登记范畴，特别是对互保、联保、接力担保等建立登记，并且限制担保的额度。可以借鉴温州民间借贷自愿登记制度的经验，对保证登记采取自愿登记制度。温州成立民间借贷登记中心后，民众涉及民间借贷都愿意到民间借贷登记中心登记，虽然登记不是民间借贷的生效要件和对抗要件，登记中心可以对民间借贷合同进行登记并告知当事人风险点，当事人可以及时采取有效措施防范风险，政府可以通过民间借贷登记对民间借贷进行监管，对民间借贷进行预警，防范民间借贷风险，温州民众就积极到登记中心办理民间借贷登记。担保登记中心可以对保证进行登记，告知债权人保证的风险，债权人可以采取措施防范互保、联保、接力担保等担保风险。
建立担保和担保登记违法行为责任追究机制。明确担保和担保登记的违法行为及其法律责任，监管机关和司法机关要依法追究担保和担保登记违法者的法律责任。
（四）实行担保登记统一网络化管理
编制担保登记软件，推行担保登记的智能化、信息化、网络化。建立统一的财产权登记和担保登记网，实行担保登记网与财产权登记机关的联网，以便担保登记机关与财产权登记机关的信息共享和交流，可以在网络上办理申请、登记、公示、查询、缴费等手续。
统一担保登记查询。担保登记网全国互联，担保登记信息全国共享。国家行政机关可以通过担保登记网的信息来满足行政需要，银行、公司、企业、个人都可以通过担保登记网络查询担保信息。当然，要立法限制担保信息查询的内容，一般只显示查询目标是否设立了担保，其他信息则不显示，避免泄露当事人的个人隐私或者是商业秘密。
参考文献：
[1]林馨.我国台湾地区动产抵押登记制度的利弊分析[J].河北法学，2000（5）
[2]祝宁波.美国知识产权抵押担保法律制度述评[J].华东理工大学学报（社会科学版），2009（4）