电子合同的法律效力问题篇1
[关键词]电子商务合同；法律效力；问题
中图分类号：D923文献标识码：a文章编号：1009-914X（2014）33-0126-01
1.前言
电子商务合同，作为合同的一种新形式，是电子商务活动各方当事人以计算机网络为载体，为实现一定的经济性目的，通过电子数据交换而明确相互权利义务关系的协议。由于电子商务合同在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质，其整个交易过程都需要一系列的技术标准予以规范和约束，从而确保其真实有效性。
2.电子商务合同的涵义
根据联合国《电子商务示范法》，结合我国《合同法》的有关规定，一般认为，电子商务合同是平等民事主体之间通过电子信息网络，主要以电子邮件和电子数据交换等形式设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。可以看出，电子商务合同是以电子方式所订立的合同，主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议。
3.电子商务格式合同的表现形式
3.1点击合同
“点击合同”是现在最普遍存在的一种网络协议，表现为在网络上的商家或者软件运营商经常预先拟定好一定格式的协议，当客户需要登陆网站或使用软件时，其预先设定好的格式协议呈现在网页上，客户只要点击“确认”、“我同意”或相类似按钮就直接确定合同的成立，或者引导进入合同签订的下一步。点击合同的内容往往是由商家聘请专业的法律人员进行合同的起草工作，其目的在于重点保护商家或者网络运营商的利益，规避其认为不必要的法律风险和责任。从一般意义上讲，合同由谁主导合同条款就更有利于谁的利益。点击合同也是如此。并且，专业律师起草的合同往往都是专业词汇堆积，有的晦涩难懂，拖沓冗赘，一般消费者很难完全理解，或者根本没有足够的耐心去阅读完整个合同的所有条款。大多数消费者都会跳过这些条款直接点击“我同意”按钮，这就使得一些不利于消费者的条款能安然无恙地长期存在于合同之中。
3.2软件拆封授权合同
软件拆封授权合同是市场授权合同的一种。拆封合同的形式演化为合同条款被嵌入到于软件中。用户只能在软件程序下载的过程中或者下载完成后才能了解合同的全部条款。一般在拆封合同条款的开头或结尾显示有如“若使用我公司的产品或服务，则视为接受所示全部条款”的声明。意味着用户购买后下载并使用该软件，即构成对授权许可条件的接受的声明，同意接受合同条款的约束。
4.电子商务合同法律效力的认定
4.1电子合同具有书面形式合同的法律效力
电子商务合同以其显著的优势越来越受到世人的青睐，为世界经济的发展做出了巨大的贡献。因此，电子商务合同的法律效力得到了各国的广泛认可。电子商务合同的法律效力问题，实际上是电子数据信息能否构成传统法意义上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子商务合同的形式要件问题。联合国国际贸易法委员会在《电子商务示范法》第五条规定：因为数码信息具有以后被引用的可能性，足以担当书面文件的任务，不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可强制性。
我国的现行法律虽然没有明确规定电子商务合同属于哪一种类型，但根据我国《合同法》第十一条规定：书面形式是指合同书、信件以及数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，这实际上已将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式，赋予了电子商务合同与传统合同同等的法律效力。我国通过的《电子签名法》，规定电子签名具有与于写签字或者盖章同等的法律效力，同时承认电子文件与书面文书具有同等效力，从而使现行的民商事法律同样适用于电子文件。
4.2电子签名的效力
参照传统签名在纸张环境中所具有的功能，电子签名需实现两个基本功能：一是确认文件作者的身份；二是证实该作者同意文件之内容。对此，《合同法》立法之时已注意到这一客观现实，采取了较为灵活的态度。《合同法》第二十二条规定：自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十三条规定：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。按照上述两个条款理解：即电子商务合同当事人双方既可以直接使用电子签名，也可以根据实际情况，首先签订使用这种方法的确认书，使合同成立生效，间接地承认了电子签名的合法性和有效性。《电子签名法》第二条规定：本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。由此可见，我国的《合同法》、《电子签名法》赋予了电子签名的合法性。
5.完善我国电子商务合同有关立法的具体建议
事实上，电子商务合同之所以能引起如此普遍地运用与经济生活的各个领域，不仅在于其速度快，便于获得，还在于其交易主体的虚拟性与广泛性。合同要产生法律效力，获得法律保护，还需确定其是否符合法律的生效要件。根据我国《合同法》和《民法通则》的相关规定，合同生效的应具备如下几个法定要件：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”；“当事人订立、履行合同应当依照法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”；合同当事人的意思表示必须真实完整，且达成合意。笔者对此作出分析认为；一、对于电子商务合同主体能力的认定需要进一步完善法律认定手段；二、电子商务合同的购买标的合法化的判定需要加强技术手段与监督机制；三、对于电子商务合同双方是否达成合意需要完善相关规定。
5.1电子商务合同主体方面的完善
合同法第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。关于网上民事主体的行为能力问题，有以下两点建议：第一，对于有限制性条件的交易品或贵重物品的网上交易，需进行交易主体资格认证；第二，建立一个电子商务认证机构，当企业或个人进入网上交易市场时，由电子商务认证机构核实该用户的真实身份，并签发一份“鉴定协议”，其中包括身份真实证明、支付能力证明等，证明其作为网上交易主体的合法性。
5.2电子商务合同的购买标的合法化的判定需要加强技术手段和监督机制
民事法律行为不得违反法律或社会公共利益。但网络交易对判定交易内容的判断缺乏具体的判断依据。我们只要有过网上购物经历的人，都知道网上购物相当便利，但是，东西一多，就泛滥。据调查，网上购买这种限制性或禁止性药品并不困难，甚至纵容了境外犯罪团伙在中国网站购买后进行出口。我们说网上购物是一种典型的合同行为，那么这种明显违法，并损害公共利益的合同是否能得到查处并宣告无效呢？更或者，是否有严格的电子信息技术能网上购物合法化，是一个很值得研究的课题。
5.3电子商务合同意思表示方面的完善
表示行为应当与效果意思一致。当二者不一致时就会影响合同的效力，数据电文的意思表达不真实分为两种情况：一、表示上的瑕疵。二、意思本身的不到达。对于重大过失的错误举证责任应当在接收方，证明发送者存在过错。上述情形均因发送者活动范畴内的因素而产生，对方当事人若由此信赖所接收的电子数据内容，而且该信赖具有认为妥当的理由，应依照外观注意保护对方当事人。
对于双方是否达成合意，也是需要考虑的问题。前文说到大多数消费者对于点击合同，基本没有认真阅读过里面的条款，这样是否能代表合意呢？如果发生纠纷，当如何判定？电子化的速度使得承诺到达的时间大大缩短，有时误操作也会导致将错误的或未完成的报价点击发送出去。如果按照到达即生效的理论，是否存在可商讨的余地。
电子合同的法律效力问题篇2
网络的普及产生了无纸化的电子交易这一新型的交易方式，新型的交易方式产生了无纸化的电子合同这一新型的合同形式，新型的合同形式产生了电子数据讯息的法律效力这一新型的问题。解决电子数据讯息的法律效力问题对电子交易的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。
关键词：电子合同电子数据讯息法律效力
一、导言
今天，我们所身处的这个时代，是一个"数字化生存的网络时代"。网络已经应用到了人类社会的日常生活中，覆盖了整个世界的绝大部分。在这样的环境下，采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式，因其能够极大地满足商业活动提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，发展迅猛。这一新型的贸易方式，是世界范围内商业方式和经济生活的一次革命性变革，正日益成为世界经济新的增长点，为各国所重视，成为各国巩固和提高经济竞争力的战略发展重点。这一新型的贸易方式，就是电子交易（也即人们所称的电子商务，亦有称为电子商业的）[1]。
在电子交易的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据讯息代替了传统的书面文件，实现了无纸化。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。
电子合同，是指以电子数据交换（electronicdatainterchange缩写为edi）、电子邮件（e-mail）等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式，通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。[2]在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。
因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据讯息的有效使用，各种电子交易活动才能广泛展开。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
二、电子数据讯息的法律概念
电子数据讯息原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。
联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了datamassege，即数据电文。规定：
"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（edi）、电子邮件、电报、电传、和传真；[3]
"电子数据交换（edi）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。[4]
香港《电子交易条例》使用了electronicrecord（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。[5]
韩国《电子商业基本法》采用电子讯息，指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。[6]
我国《合同法》采用"数据电文"，译自datamassege，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。[7]
《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（edi）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。[8]
《电子商务法初论》：datamassege，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。[9]
此外，对于我国《合同法》将datamassege译为数据电文，有学者认为该译文含义过于狭窄、呆滞，特别是"电文"二字的使用，明显带有电报文书的痕迹，没有完全摆脱书面形式要求的影响，因而主张应译为"数据电讯"，认为这才能体现出电子商务讯息的动态性与多样化的特点[10]；也有学者译为"数据讯息"[11]。
从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据讯息并不是同一层次上的，它们是包含在电子数据讯息之中的。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知。
而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子交易中的电子数据讯息是不同的。
因为我们说，电子交易的最大特点，就是以电子数据讯息取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。
本文所论述的电子数据讯息，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子交易而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据讯息这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子交易中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。
三、电子数据讯息作为合同载体的特征
电子交易中电子数据讯息的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。
合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。
而在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据讯息具有如下特征：
（1）它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；
（2）它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。
四、电子数据讯息法律效力的认可
1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法
对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。
《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"[12]的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据讯息效力的法律制度。
《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子交易环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。
2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决
我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据讯息的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。
就电子数据讯息本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据讯息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据讯息在电子交易中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"对于《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"[13]也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"[14]
事实是否如此呢？不是。
从前面的论述我们可知电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"[15]
在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等。
在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据讯息的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力。
在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据讯息作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（electronicsignature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。
电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。
因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力，等同于经签署的文书。
解决了电子数据讯息"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。
"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。3、电子数据讯息法律效力的确认
综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。
1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。
3、在任何法律诉讼中，电子数据讯息具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据讯息的形式而不被接受或影响其证据力。
4、以电子数据讯息为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。
五、结语
随着网络的进一步普及，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子交易中电子数据讯息法律效力的确认，对于规范电子交易，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。
技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，但在当前的技术条件下，只能、也必须采用本文的方法对电子交易中的电子数据讯息的法律效力作出确定，相信这对相关电子技术的发展也能起到激励和促进的作用。
[1] 本文之所以采用"电子交易"的说法，是因为关于"电子商务"的概念目前并没有一个统一的表述，而有不少人将电报、电传、传真等贸易方式也归入到电子商务中，但这些并非本文所要论述的对象，因此采用"电子交易"，籍以排除这些。
[2] 周仪等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版第22页
[3] 联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(a)
[4] 联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(b)
[5] 香港《电子交易条例》第1部2释义
[6] 韩国《电子商业基本法》第1条定义1
[7] 《中华人民共和国合同法》第11条
[8] 江平《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版第11页
[9] 张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页
[10] 张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页
[11] 郑成思主编《知识产权文丛》第1卷中国政法大学出版社1999年第1版第255页
[12] 联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》a目标2
[13] 梅绍祖等《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版第24页
[14] 蒋建平杨毅《电子合同效力问题初探》载《人民法院报》2000年3月25日
[15] 联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》a目标3
参考资料
联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》
联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》
韩国《电子商业基本法》
香港《电子交易条例》
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张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版
梅绍祖范小华黎希宁《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版
周仪等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版
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江平主编《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版
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朱遂斌等《电子商务合同成立的法律问题》载《政法论坛》1999年第4期
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张世君《网络经济：经济法学研究的新领域》载《法学杂志》2001年第1期
电子合同的法律效力问题篇3
尼格罗庞帝预言了数字化生存的到来：不用出门就可以在家中用电子信用卡通过网络购买各种商品或接受服务。这种交易方式已经广泛存在。这就是电子交易（electronic commerce，也即人们所称的电子商务、电子商业。）它是采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式。
电子交易又称为“无纸交易”，当事人的意思表示不以书面的形式表现出来。因而产生了一种新型的合同形式：电子合同。它是电子商务活动各方当事人以互联网络为载体 ，为实现一定目的，通过电子数据交换而明确相互权利义务关系的协议。
在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。
美国学者詹姆斯。马丁说，电子商务是一场不流血的革命，其影响面涉及社会生活的各个领域。就法律领域而言，电子商务的推广给现存的法律体系造成了巨大的冲击。其中之一是电子合同效力问题 ，它不是一个简单地把传统合同规范移植到网络交易中的问题 ，而是在网络中如何重建与传统合同法价值相近的规范的课题。
从合同的本质上说，电子合同与传统的书面合同没有根本的差别。区别在于电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，而且在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子合同的电子形式具有如下特征：
（1）电子合同的载体实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；
（2）电子合同的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现电子数据讯息的。
这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。法律效力问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统民法的规定中，通常是把合同形式规定为口头、书面和其他形式。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。其主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。
广义的电子合同，是指经电子手段、光学手段或其他类似手段拟定的、约定当事人之间权利义务的契约形式，即我们通常意义上的所指的以“数据电文”拟定的合同。狭义的电子合同是专指由电子邮件方式（e—mail）和电子数据交换方式（electronic Data interchange 缩写为eDi，就是按照双边协议或多边协议，对具有一定结构特征的标准数据信息，经过电子数据通信网络，在交易伙伴的计算机应用系统之间进行数据交换和自动处理）拟定的无纸合同。
从严格意义上来讲，广义电子合同中的电报、电传和传真三种方式与电子交易中的电子数据讯息是不同的。虽然也是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。
利用电子邮件和利用数据交换（eDi）缔结合同的方式，对传统合同法对形式的要求提出了深刻的挑战。这类合同不可能具备传统法律中书面和签字的法定形式要求，面临着法律上不安全。具体包括以下问题：
1、关于书面形式：电子合同的表现形式对传统法律规定中的合同书面效力问题提出了挑战。如采用eDi进行国际贸易活动时，公司与公司之间只是电子数据交换，交换的主要条款是通过计算机屏幕加以显示的，电子数据能否视为书面形式，并取得与书面文件同等的效力？
2、关于签字确认。签字是签署者在文件上手书签字。采用eDi进行交易很难满足这项要求，如何消除这一法律障碍，使“电子签文”能被法律所承认？
3、关于原件问题。传统法律将原件定义为初次附着在介质上的信息。电子合同的收件人获得的只能是副本。因此，电子合同的原件也是一个凸显的法律问题。
二 解决问题的思路
联合国国际贸易法委员会在1996年召开的会议中通过了《电子贸易示范法》（model Law on electronic Commerce），《电子商业示范法》第5条规定：不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可强制性。这就从总体上承认了电子合同的有效性。
对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》采用了一种“功能等同（functional-equivalent）的方法，即法律对数据电文合同能否给予”书面合同“的地位，不是去寻求纸面合同的计算机等同物，而只需以书面形式实现的基本功能作为标准，无论意思表示方式是采用电子的、光学的还是未来可能出现的其他新方式，一旦达到了传统书面形式的功能上的要求，就应等同于法律上的”书面合同“文件，承认其效力。采用”功能等同“的方法，对”书面“、”签名“、”原件“等问题可分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。
（一）书面形式的解决
《电子商业示范法》在第6条中对“书面”规定：“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”该条对电子交易环境中“书面”的基本标准，以“可以调取以备日后查用”为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。
我国新《合同法》采用“有形”说，以扩大“书面”的概念的形式明确规定将eDi和e-mail列入书面形式的类型之中，扩大了书面合同的种类，从法律上确认了电子合同具有与书面合同相等的效力。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”
《示范法》的规定基于“功能等同”，由法律给予数据信息满足书面要求的效力；我国法律对书面形式作出了扩大解释，使数据电文成为书面形式的一部分。对于我国《合同法》的规定，我国有些人认为“该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。也有些人认为这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。事实是否如此呢？不是。
电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是“功能等同”法。而我国的《合同法》却在实际上采用了“形式等同”法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中，这曾被国内视为“对公约发展” ，本意也许是为了电子合同在其他方面均能得到适用或实施。形式等同后，“签名”、“原件”等这些“书面”的问题就被回避了，使涉及电子商业的立法不全面，引发电子合同在证据、票据、签名等方面不能适用现有法律，使人无法准确地把握并实现电子合同的形式有效性。
电子数据讯息不等同于书面文件，前面已论述过两者具有不同的性质。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件可供大家阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据讯息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据讯息在电子交易中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
（二） 签章问题的解决
在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，“书面形式”只是其中的最低层次，不附加签名或原件要求的书面形式，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用，不能起到证明法律事实的作用。合同即使采用书面形式签订，但如果双方当事人未进行签名盖章，那么这份合同在诉讼中一般不会被法官作为一项有效的证据来认定案件事实，因为缺乏有效的方法鉴别这份合同书到底是由谁签订的。合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力，并使合同项下的权利义务归属于签名人。
因而，只有将合同载体的书面形式，要求当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。如我国的《合同法》第32条规定，当事人采用合同书的形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
通过“功能等同”法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不表明其效力等同于“经签署的文书”、“经签署的原件”。解决电子数据讯息的“书面”问题时还必须解决与之紧密联系的“签名”与“原件”问题。只有如此才能确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力……
签名（Signature），通常指签署者在文件上亲笔手书名字。传统意义上的签名是以“纸面”文件为背景的，在以电子数据讯息作为合同载体的情况下，因为不存在纸本文件的形式，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。这就产生了对以什么作为签名，并得到法律承认的困惑。
我国《合同法》第 32条规定书面合同订立以双方签字或盖章为合同成立的必要条件 ，而对于电子合同 ，第 33条规定“签订确认书时合同成立”。但是 ，签订确认书要不要签名 ？如果需要签名采用何种技术方案 ？这一切均未作规范。“签订确认书”是一种回避办法。如果要求合同当事人只有先签确认书才能使电子合同成立，那么就否认了电子合同存在的价值。也有人主张利用司法解释 ，把《中华人民共和国刑法》第 28 0条中关于公文和印章的概念扩展到电子签名。但如何保证电子签名的安全和有效以及要不要对电子签名技术方案的选择作出规定等等必须相应解决的问题 ，则没有更多人加以探究。
电子合同虽然不是直观的，但却是可读的，同时也具有可以保存、复制、签署的性质，通过法律也可以认定其证据作用。但是它的易改动和易错性，却直接破坏了上述特性，损害着电子合同“书面合同”功能。为此，技术专家们设计了一种称为“电子签名（electronic Signature）”的技术以实现电子合同当事人签字的功能。
凡是在电子交易中对电子交易中对电子交易人身份予以识别的电子技术手段都可以称作电子签名，既包括比较低级的交易口令、对称加密技术，也包括较高级的非对称加密技术（公开密钥密码技术），还包括最先进的生物特征签名技术。
非对称加密技术就是使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。
这就解决了电子合同“易改动性”问题。因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力，等同于经签署的文书。
《示范法》依然采用功能等同法赋予电子签名与书面签名同等效力。其第7条规定，当法律有签名的要求时，若符合下列情形，且与资料信息有关时，即符合该签名的要求：（1）一种可确认本人身分并能证明本人同意该资料信息的方式；（2）此方式确保该资料信息产生、传输或在任何情形下，包括任何相关合约，均足以信赖。无论是电子签名或手书签名，其功能都是表明合同各方的身份，避免对方的否认，从而确定合同的效力。
但电子签名毕竟不同于书面签章，在实施中还存在着一些问题：
首先是电子签名的技术方案的确认。有一类采取技术特定化（technology specific）原则，由法律统一规定有效的技术手段，美国犹他州确认公开密钥加密（数字签名）为“法定”的安全技术方案，其中也包括我国香港和台湾地区。认为它是最安全可靠的，能适应市场经济的要求，成本又较低，是理想的电子签名技术方案。反对者认为数字签名的责任风险由消费者承担，不利于对消费者权益的保护；同时，数字签名的技术性不能抵挡电脑黑客的侵入。
在其它国家，例如英国，便采用一个更广泛的定义，就是电子签署（electronic Signature）。电子签署法的范围包括一切以电子方式进行的签署，采取技术中性化（technology neutral）的原则。
电子商贸的科技一日千里，有关电子商贸的立法，应尽量保持技术中立。技术特定化将会引起一些问题，使人们在创新及改良方面的愿望和投资减少，不利于其它电子签署技术的发展。
（三）原件问题的解决
解决了电子数据讯息“书面”、“签名”的问题，采用同样的“功能等同”法，“原件”的问题也就不难解决。原件是原始形成的书面文件。“原件”的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它是以数字形式“记忆”在电脑中，必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是“原件”的“副本”，而不是“原件”。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与“原件”在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合“原件”的功能要求，其在法律上的效力，可等同于“原件”。
我国现行证据法规定 ，书面形式的证据必须是有形的书面文件 （包括合同、单据 ） ，而且必须是“原物” ，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 78条规定 ：“证据材料为复制件 ，提供人拒不提供原件或原件线索 ，没有其他材料可以印证 ，对方当事人又不予承认的 ，在诉讼中不得作为认定事实的根据。” 《意见》第 53条也规定 ：“收集、调取的书证应当是原件” ，“收集、调取的物证应当是原物”。然而电子证据使用的是磁性介质 ，存储的载体是计算机 ，其打印出来的“书面形式”不是“原件” ，而是“复制件”。
为此 ，有人主张把电子证据归入《民事诉讼法》第 63条规定的“视听资料”类 ，但是 ，在我国“视听资料”是必须依靠“其他证据”才能认定或产生效力的“间接证据” ，如《民事诉讼法》第 69条规定 ：“人民法院对视听资料 ，应当辨别真伪 ，并结合本案的其他证据 ，审查确定能否作为认定事实的根据” .但是，在电子商务交易中 ，电子数据存储于计算机内 ，一般很难有除电子信息外的“其他证据” ，电子证据可能因没有“其他证据”证明而失去效力。
我国没有对电子证据、电子签名作出法律规定。《示范法》第 9条明确地承认电子证据在任何法律程序中 ，在应用有关证据的任何规则时 ，不应否认其作为证据的可接受性。
三 、结语
综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。
1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与“经签署的文书”和“经签署的原件同等的法律效力。
电子合同的法律效力问题篇4
前言：近年来，随着电子技术的发展，“电子商务”、“电子合同”等这类的词随处可见。的确，电子技术给我们的生活带来了很大的变化。我们现在可以实现网上购物；公司企业越来越重视网上销售和网上订货。这种新的交易方式的快速、便捷、高效率，满足了现代商业对交易效率的要求，使我们有理由相信，它还将继续深入我们的生活。但是，这种新的交易方式同时带给我们的，还有它与传统法律之间的种种不协调。在保证电子商务的高效率的同时，如何保障它的安全性，已经引起了人们的广泛关注。本文仅就电子商务的安全运营问题，从法律的角度进行一些初步的探索。一、电子商务概说（一）电子商务的概念电子商务出现于20世纪90年代，发展的时间并不长，但与传统商务相比，电子商务具有惊人的发展速度。据Cnn公布的资料表明：1999年度全球电子商务销售额突破1400亿美元。但是，究竟什么是电子商务呢？实际上，迄今为止，电子商务还没有一个被广泛接受的概念。世界贸易组织（wto）给电子商务下的定义为：电子商务是指以电子方式进行的商品和服务之生产、分配、市场营销、销售或交付。经济合作发展组织（oeCD）认为：电子商务是指商业交易，它包括组织与个人在基于文本、声音、可视化图象等在内的数字化数据传输与处理方面的商业活动。世界各国对电子商务的理解也不尽相同。尽管电子商务的定义在内容上各有侧重，但是笔者认为对于电子商务的内涵，一般应至少包括下列三方面的内容：（1）使用电子工具，借助互联网传输信息；在公开环境下交易；（3）依靠一定的技术规范和技术标准，利用数据化的信息来进行交易。电子商务使用的网络类型主要有三种形式：eDi网络，intRanet网络和inteRnet网络。由于eDi是专线网络，而intRanet是企业内部网，其安全性较好，对传统法律规范体系的冲击相对于inteRnet要小得多，因而本文讨论的电子商务主要是指借助于inteRnet网络的电子商务。（二）电子商务的特点与传统商务相比，电子商务具有许多特点：其一，电子商务是在公开环境下进行的交易，其可以在全球范围内进行交易。由于借助互联网，这就使得经济交易突破了空间的限制；公开环境下的信息公开，使所有的企业可以平等地参与市场竞争。其二，在电子商务中，电子数据的传递、编制、发送、接收都由精密的电脑程序完成，更加精确、可靠。其三，电子商务是一种快速、便捷、高效的交易方式。在电子商务中，信息的传递通过网络完成，速度很快，可以节省宝贵的交易时间。上述特点，是电子商务独有的，传统商务无法实现。（三）电子商务的安全性要求电子商务，作为一种新的经济交易方式，它只是在表现形式上与传统商业不同，但是这并没有改变其商业属性，这就要求电子商务的运作必须遵循商业活动的一般规律，否则，电子商务是无法发展的。安全与效率，是一切经济交易必须考虑的两个问题。电子商务的存在与发展也必须满足这两个要求。对于电子商务而言，其高效性已经得到了人们充分的认可。但是，安全性呢？电子商务作为一种新生事物，世界各国都尚未形成成熟的安全运营模式。如何在网络环境下，构建与传统法律价值接近的规则体系，已经越来越为人们所关注。从传统商业与电子商务的不同特点来看，要满足电子商务的安全性要求，至少要有下面几个问题需要解决：1、交易前交易双方身份的认证问题。电子商务是建立在互联网络平台上的虚拟空间中的商务活动，交易的当事人可能处在不同的国家，他们并不直接见面，双方只能通过数据、符号、信号等进行判断、选择，具体的商业行为也依靠电子信号和数据的交流，交易的当事人再也无法用传统商务中的方法来保障交易的安全。2、交易中电子合同的法律效力问题以及完整性保密性问题。在传统国际贸易法中，合同形式要求为书面，而电子商务中的合同是电子合同，与传统的书面形式存在很大的不同，其法律效力如何取决于法律的有关规定。而且，由于电子商务所依赖的互联网平台本身具有开放性的特点，交易双方的数据如何避免被他人截取和篡改，以保证其完整性和保密性，这都是电子商务发展必须面对和解决的问题。3、交易后电子记录的证据力问题。在英美法系，传闻证据规则限制了电子记录的证据力。在我国，诉讼法中并未对电子记录的证据力作出明确规定，甚至也没有将其单列出来作为证据的一种。上述这些问题，已经对传统法律制度造成了冲击，也是实现电子商务安全所必须解决的问题。笔者将针对这些问题，从技术安全、组织安全、法律安全三个角度，对电子商务的安全运营问题进行解析。二、电子商务的技术安全-信息加密及电子签名问题电子商务的发展是计算机技术发展的结果，其安全保障归根到底要依赖于技术的进步。特别是信息的完整性保密性方面，更需要技术层面的支持，即信息加密技术和电子签名问题。（一）信息加密技术由于电子商务是借助inteRnet平台运作的，而inteRnet网络本身具有开放性的特点，因而安全性方面存在先天不足.而交易双方在交易过程中，都希望信息不会被他人篡改和截取。信息加密技术正是针对这个问题的技术解决方案。简单的说，信息加密技术，就是把要传递的信息在传递时按照一定的规则将其转变为错乱的内容（即加密），在对方接收时，再通过解密程序将乱码清除，即可得到原来的完整的信息，这一过程就是解密。这样，第三方即使截取了信息，也无法获悉其中的内容。（二）电子签名问题1、传统签名及其作用在传统商务中，大多数国家都要求合同的当事人在书面上签名或者盖章。这种签名或盖章主要有以下三个作用：一为表明文件的来源；二为表明签字者已确认文件所载之内容；三为构成证明签字者对文件内容之正确性和完整性而负责任的证据。在传统商务中，由于这种手写签名的独特性，所以我国和大多数国家都把它作为使书面合同有效的一个必要条件.2、电子签名及其方法在电子商务中，交易的平台是互联网，传统的签名已经无法实现其作用。尽管我国《合同法》第三十三条规定了一个补救的方法-“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签定确认书”，但实际上，这一做法将大大降低电子商务的效率，因而不足取。真正把传统签名的作用与电子商务的互联网运作平台结合起来的，是电子签名。电子签名，是指在一个数据信息中或附在其后或逻辑上与其有联系的电子形式的签名.其在形式上，与传统签名差别很大，但在功能上，两者却很接近，都是用来鉴别合同的当事人并表明其同意该数据信息的内容。与传统签名相比，电子签名是一个更复杂的问题，它涉及大量的技术问题。到目前为止，电子签名已经有对称密码、不对称密码、笔迹、生物特征密码等方式。目前，采用较多的是不对称密码。在不对称密码的方式下，加密和解密的钥匙不同，一旦信息被加密，加密钥匙不能解密该信息，只能用解密钥匙才能解密。这样人们就可以广泛分发公开钥匙，而只需保留那么秘密钥匙即可。但是，这种做法并不是绝对安全的，因为秘密钥匙是可能被人破译的，而且我们相信，随着技术的进步，这种方法将会越来越不安全。生物特征密码、笔迹密码是相对安全的方法，但是这种辨别技术的成本很高，目前还无法推广普及。三、电子商务的组织安全-电子认证问题在电子商务中，交易平台是互联网，交易的双方只能通过数据信息来了解对方，而不能像传统商务中交易的当事人可以通过面对面的接触来了解对方。这样，交易双方的信任很难建立起来。这就需要有专门的组织机构来为交易的当事人进行信任保证，以帮助双方建立信任，促成交易。电子认证机构就是这样的机构，它为电子商务的发展提供了组织安全。（一）电子认证及其功能认证，按美国国际贸易文件国家委员会所下的定义，即为“在某法令、记录或其他书面文件的经核准的文本上赋以法律证明，以便将其作为法律可采纳的证据来提供的某种行为或方式”。[11]电子认证，是以特定的机构，对电子签名及其签署者的真实性，进行验证的具有法律意义的服务。[12]与电子签名一样，电子认证也是电子商务中的安全保障机制。但两者的具体功能是不同的。电子签名侧重于解决身份辨别与文件归属问题，使数据信息不被否认或者篡改，主要是技术手段上的保证；而电子认证，则侧重解决的是交易人的交易人的可信度问题，主要应用于交易关系的信用安全方面，是一种组织制度上的保证。电子认证，从根本上说，是一种服务，其通过对交易各方的身份、资信进行认定，对外，防范交易当事人以外的人故意入侵而造成风险，从而防止欺诈的发生；对内防止当事人的否认，以避免当事人之间的误解或抵赖，从而减少交易风险，维护电子交易的安全，保障电子商务活动顺利进行。（二）电子认证机构及其职责电子认证是通过特定机构来完成的，这个特定机构就是认证机构。它是电子商务中对用户的电子签名颁发数字证书的机构，它已经成为开放性电子商务活动中不可缺少的信用服务机构。[13]作为在电子交易中提供信用服务的机构，认证机构必须具有独立性，应是一个独立的法律实体，并具有中立性、可靠性，因此其人员组成、资金设备等都应符合一定的要求，以便能够为商业交易提供一个公正的交易环境。在电子商务中，电子认证机构要承担下列职责：“（1）监督登记者按照规定办理登记、变更、注销手续；监督登记者按照电子商务的有关法律、法规合法从事经营活动；（3）制止和查处登记者的违法交易活动，保护交易人的合法权益。”[14]鉴于其在电子商务中的作用，电子认证机构必须忠实地履行其职责，中立地进行工作，对电子交易秩序和交易安全负责。（三）电子商务认证系统的几种模式目前，在认证机构的管理与选任上，大致有几种作法：1、政府主导的电子商务认证体系该体系是由政府出面对认证机构进行管理，规定认证机构必须具备的条件和应承担的责任，并且在法律上推定经认证机构核实的电子签名具有证据力。2、行业协会主导的电子商务认证体系该体系是由认证机构协会负责制订认证机构必须遵守的行业规范，并由其负责对各认证机构进行监督。这种作法强调的是行业自律，但是在具体实施过程中，行业协会如何产生，以及经认证机构协会批准的认证机构核实的电子签名证据力如何，还有待于相关法律的规定。3、当事人自由约定的电子商务认证体系>该体系没有规定认证机构的行业规则，在实践中，当事人可以自由约定采用何种方式的电子签名，也可约定选用哪个认证机构，具体的权利义务完全由当事人双方自由商定。这种作法给了当事人最大的自主性，适应了技术发展的灵活性，但是势力弱小的消费者，很难在风险责任分担中起作用，而且各认证机构规则不统一，认证结果通用性差。在我国目前国情下，商家的商业信誉不够，完全采用当事人自由约定的电子商务认证体系是不合适的。[15]四、电子商务的法律安全-电子合同的法律效力要保证电子商务的安全运营，法律的保障是不容忽略的。而且，技术支持和组织保障最后都需要由法律来规定其效力。合同是商业交易的内容，随着电子商务的发展，许多国家都运用法律手段来确定电子合同的效力。美国、欧盟等有关电子商务的法律文件都对电子合同进行了规范，我国《合同法》[16]也顺应时展的潮流，对电子合同这种新型合同形式也作了一些简单的规定。笔者将围绕电子合同问题，对电子商务的法律安全进行阐述。（一）电子合同的形式及法律效力我国《合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。这说明我国已经承认了电子合同的法律效力，并规定电子合同形式为书面形式。这种规定虽很简单，但对于我国电子商务的发展却是意义深远。联合国国际贸易法委员会在96年12月通过的《电子商业示范法》第6条中写明：“如果法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所包含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”并且在第11条中规定：“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。”[17]美国的《统一电子交易法》中也有类似的规定。[18]以上这些法律文件实际上已经承认了电子合同，并且赋予其与传统合同形式相同的法律效力。（二）电子合同的生效问题-生效时间及地点在电子商务中，经营者可以通过网页向公众提供有关商品或服务的信息，这种行为属于要约邀请，用户通过电子邮件等方式向经营者发出要约[19]，经营者可以回复作出承诺[20].这样一个电子合同就形成了。1、要约与承诺生效时间我国《合同法》第十六条规定：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。“第六条第二款规定：”采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。“这一规定有利于明确要约与承诺的生效时间，便于交易双方明确权责。2、合同生效地点我国《合同法》第三十四条第二款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”这一规定明确了合同成立地，在发生合同纠纷时，利于确定法院的管辖。《电子商业示范法》中也有类似的规定。法律文件的这些规定，实际上便是对电子通讯记录的法律效力的确认。但是，在电子商务环境下，许多传统商务中的问题更加突出。例如，在合同生效时间问题上，英美法系采用发送主义，而大陆法系采用到达主义。在电子商务环境下，交易全球化趋势更加明显，这类问题也就越发突出了。如何解决此类问题，还需要国际社会的共同努力。（三）电子签名的法律效力在电子合同中，合同的完整性和保密性主要是通过电子签名来实现的。很多国家在法律上都承认了电子签名的效力。美国的《统一电子交易法》中规定：（a）一个记录或签名的效力或可执行性不得仅因其为电子形式而被否认；（b）一个合同的效力或可执行性不得仅因合同的成立中用了电子记录而被否认；（c）如果某一法律要求记录为书面形式，则电子记录即满足了该法的要求；（d）如果某一法律要求有签名，则电子签名即满足了该法律的要求。[21]上述规定从法律上承认了电子签名的效力，有利于加强电子商务的安全和促进电子商务的发展。（四）电子记录的证据力问题与传统合同不同，电子合同的证据是电子化的，容易被伪造和篡改，而且很难发现改动的痕迹。因此，电子合同的证据力在传统证据规则中，是受到限制的。针对这个情况，联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》第9条中规定：对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。[22]这一规定既考虑到了电子记录自身的特点，又赋予了其应有的证据力，是对传统证据规则的突破，有利于电子商务的安全运营。五、加强我国电子商务安全的思考资源共享、快速、便捷是电子商务迅速发展的原因；而这种开放性也带来了电子商务最大的问题，资源共享的开放性使电子商务在安全方面先天不足。而安全和保密恰恰是电子商务发展的一项基本要求。目前，一些国际组织已先后制订了一些规定，来保障电子商务的安全性，美国等发达国家也制订了一些这方面的规则。[23]但是，我国目前还没有这方面的专门规定。另外，我国商家的商业信誉远远不够，在电子商务的环境中，人们对安全性更是普遍存有疑虑。这已经成为阻碍我国电子商务发展的一个重要因素。如何保障我国的电子商务安全运营，已经成为关系到我国未来经济发展的一个重要问题。对此，笔者认为应努力做到以下几点：1，对电子商务进行专门立法。电子商务是一个新生事物，很多方面不同于传统商务，与传统的法律规范体系也存在着诸多的不相容之处，而且，传统的法律规范体系中还有许多电子商务方面的空白。这一情况已经在实践中引起了不少的问题。台湾就有这方面的案例[24].我国的电子商务是近年才发展起来的，目前规范电子商务的相关的法律法规极为有限。在法律的层次上，只有1997年《中华人民共和国刑法》和1999年《中华人民共和国合同法》对相关问题作了简单规定。例如，我国1997年修订的《刑法》中增加了关于计算机犯罪的条文，1999年通过的《合同法》对电子合同的书面形式、生效时间地点等作了规定。但是，这种规定太过简单，远远不能满足电子商务发展的需要。例如，对于电子认证的效力、虚假电子认证等重要的问题，我国法律还没有规定，这已经成为阻碍我国电子商务发展的重要问题。因此，我国应大力加强电子商务法制化建设，制订专门的《电子商务法》，对电子商务当事人的权利义务、电子合同法律关系、电子签名、电子认证、网上知识产权的保护、电子支付等问题进行专门规定，使之适应电子商务发展的需要。在刑法中，对电子商务领域的犯罪进行规定。从而在法律上，为电子商务提供一个良好的发展环境。2，建设我国的电子商务认证机构体系。电子商务认证机构是电子商务中的重要部门，其担负着维护电子交易安全的责任。因此，要完善我国的电子商务安全运营，必须建立我国的电子商务认证体系。在目前存在的三种电子商务认证机构模式中，当事人自由约定的电子商务认证体系不适合我国的实际情况。我国，电子商务刚刚发展起来，不完善的地方很多，很多普通的消费者对电子商务还不很了解，根本无法在自由约定时，提出对自己有利的条件。而且，在交易双方的力量对比悬殊的情况下，弱势一方很难通过谈判来取得公平的结果。再进一步说，这种模式的认证结果通用性很差，不适合我国刚起步的电子商务的发展。政府主导的电子商务认证体系，政府可以对认证中的许多问题作出详细规定，并且认证结果通用性强。但是，这种方式行政色彩过浓，不利于电子商务按照商业规律自主发展。因此，目前来看，行业协会主导的电子商务认证体系是更适合我国国情的一种选择。行业协会更了解认证机构的运作，更能有效的对其进行监管。这种认证体系，把电子商务的商业发展的自主性、安全性要求与认证机构的行业特点有效地结合起来。作为认证机构的指导机构，认证机构行业协会有权对认证的效力进行规定，并且有权规定认证机构的行业准则，对各个认证机构的业务活动进行监管，对违反行业规则的行为进行制裁和处罚。近年来，我国的电子商务认证机构的发展很快。1999年3月19日，中国人民银行组织12家商业银行共建金融认证中心系统；1999年8月，我国首套拥有自主知识产权的电子商务安全认证系统通过了国家密码管理委员会和信息产业部组织的技术鉴定。[25]但另一方面，我国的电子商务认证系统还远不成熟，仍有许多需要完善的地方。我们必须对此给予充分的重视，以便为电子商务的安全发展提供组织保障。3，大力推进电子签名等技术的发展，从技术上为电子商务提供安全保障。电子商务的产生、发展是科技发展的结果，其安全运营也要依靠技术给予的保障。因此，为加强电子商务的安全性，我们必须大力推进科技的发展，使技术满足电子商务的安全运营要求。在电子商务中广泛使用的电子签名，就涉及许多复杂的技术问题。为使电子签名具有与传统签名相同的法律效力，我们必须使电子签名具有像手写签名那样的独特性。这一问题的解决，需要技术发展才能实现。目前，解决电子签名效力的途径主要有：（1）修改法律或者进行法律解释，使签名涵盖电子签名。但对于何种电子签名才具有法律效力，立法要兼顾技术中立、开放与安全，使之适应技术发展的需要；电子商务的当事人在合同中约定电子签名方法及效力；（3）依靠技术进步，这是最根本的方法。技术安全、成本低廉的电子签名方式是电子商务安全的有力保障。4，加强国际合作，与国际接轨。电子商务的一个特点就是无国界，可以全球交易。适应这一特点，我们必须加强国际合作。在立法上，我们必须考虑到国内法律、国际条约与行业惯例，使我们将来的《电子商务法》适应国际贸易发展的需要。在技术上，我们也要加强国际合作，共同推进电子商务的发展。另外，我们还要积极地参加有关的国际会议，了解电子商务发展的最新国际动态，努力与国际接轨。同时，我们也要通过国际合作，来积极维护我们的国家利益。结语：我国的电子商务近年来发展很快，但是有关的安全保障还未建立起来。这已经成为影响我国电子商务发展的一个障碍。为此，我们必须加快建设有关的电子商务安全系统。这将是一个综合性的、涉及全社会的系统工程。具体而言，我们要从法律上承认电子通讯记录的效力，给电子商务以法律保障；我们要加强对电子签名等的研究，给电子商务以技术保障；我们还要尽快建立电子商务认证体系，给电子商务以组织保障。而且，针对电子商务无国界的特点，我们还应该加强国际合作，使电子商务真正发挥其应有的作用。惟有如此，我们才能顺应时代潮流，推动我国经济的发展；也惟有如此，我们才能在经济全球化的今天，参与到国际竞争中去，并进而赢得竞争的优势。18StefaniaR.Geraci，U.S.-eU‘SafeHarbor’Goesintoeffect，e-Commerce，november2000。19homasC.VinjeandDieterpaemen，tHeeURopeanUnion‘SeLeCtRoniCCommeRCeDiReCtiVe：newRULeSonon-LineaDVeRtiSinG，e-ContRaCtinG，iSpLiaBiLitY，anDDiSpUteReSoLUtion.worldintellectualpropertyReport248（vol.14）。20Gov‘ttoSpeedUpDevelopmentofe-Commerce，economicReport，January2000。注释：引自：周忠海主编《电子商务法导论》，北京邮电大学出版社，p3。由于电子商务是一个新生事物，所以目前国际社会对什么是电子商务以及相关的概念（例如电子签名、电子合同、电子认证等）并未达成共识，甚至存在相当大的分歧。See.woRKpRoGRammeoneLeCtRoniCCommeRCe，wto，wt/L274，30SeptemBeR1998。参考http://www.oecd.org/publications/pol-brief/9701-pol.htm转引自：周忠海主编《电子商务法导论》，北京邮电大学出版社，p5。参考：蒋坡，《电子商务法律制度的内核》，《法学》2000年第12期，p31。目前，电子商务广泛借助internet平台以实现资源共享和高效率。而internet安全性的先天不足必然会殃及电子商务中的数据电文。计算机信息安全专家认为internet存在的不安全因素主要有：1、internet的无主控、开放性使得“黑客”时时潜入联网电脑，窃取机密数据；破坏数据致系统瘫痪；使机器功能不能正常发挥。2、internet的数据传送所基于的tCp／ip通信协议缺乏数据防窃取的安全措施。3、internet通信业务常使用的UniX操作系统安全性脆弱，加之在应用层开发的多数信息访问协议使用的访问控制鉴别机制薄弱，反复使用的用户标识符（iD口令）方便了攻击者的破坏活动。4、在计算机网络上传输、存储、处理的电子信息，还没有像传统的邮件通信那样进行信封保护，签字盖章。信息的来源，去向是否真实，内容是否被人改动，不该泄漏的信息是否被泄漏了，这一切在应用层支持服务的协议中还是凭着君子协定来维持。See.eCetrade/wp4/Ge2/R102.转引自单文华：《电子贸易的法律问题》，《民商法论丛》第10卷p34。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：自双方当事人签字或者盖章时，合同成立。引自：薛虹《电子商务的法律问题》，《法律适用》2000年第7期。参考：DavidJohnston，SunnyHanda，Charlesmorgan《在线游戏规则》，新华出版社，p107。[11]cf.HansB.thomsen&BernardS.wheble，tradingwitheDi-theLegalissues，iBCFinancialBooksLtd，1989，p19，转引自《电子贸易的法律问题》，《民商法论丛》第10卷。[12]引自：周忠海主编《电子商务法导论》，北京邮电大学出版社，p57。[13]这里的认证机构，英文为“Certificationauthority”，其法律定义，联合国贸法会在《统一电子签名法规则（草案1999年2月稿）》第一条定义中规定：“认证机构，是指任何人或实体，在其营业中从事以数字签名为目的，而颁发与加密密钥相关的身份证书。该定义受任何要求认证机构须取得许可，或认可，或以一定的方式进行营业的有效法的限制”。新加坡在其《电子交易法》第二条中规定：“认证机构是指颁发数字证书的人或组织”。-引自：周忠海主编《电子商务法导论》，北京邮电大学出版社，p71。[14]引自：赵廷光、皮勇，《电子商务安全的几点刑法对策》，《法商研究》2000年第6期。[15]参考：张楚，《美国电子商务法评析》，《法律科学》2000年第2期。[16]指1999年《中华人民共和国合同法》。[17]引自：阚凯力、张楚主编，《外国电子商务法》，北京邮电大学出版社p266—268。[18]“anumberofstatelegislatureshaverecentlyintroducedversionsoftheuniformelectronictransactionsact（Ueta）。anothernCCUSL（thenationalConferenceofCommissionsonUniformStateLaws）—drafteduniformlawthatwouldgoverntheuseofelectronicsignatures，Uetaassertsthat”anelectronicrecordorsignaturemaynotbedeniedlegaleffectorenforceabilitysolelybecauseitisinelectronicform“，furthermore”ifalawrequiresarecordtobeinwriting，anelectronicrecordsatisfiesthelaw.“—see.”StatesmoveCloseronUniformSoftware，SignatureLaws“，e-CommeRCe，march2000，p9。[19]要约，是希望和他人订立合同的意思表示。见：《中华人民共和国合同法》第14条。[20]承诺，是受要约人同意要约的意思表示。见：《中华人民共和国合同法》第21条。[21]引自：阚凯力、张楚主编，《外国电子商务法》，北京邮电大学出版社p19。[22]引自：阚凯力、张楚主编，《外国电子商务法》，北京邮电大学出版社p267。[23]国际商会于1997年制订了《电传交换贸易数据统一行为的守则》，联合国贸法会1996年制订了《电子商务示范法》，oeCD等也制订了相应的一些规则。-参考：沈根荣《国际电子商务立法的发展进程及特点》，《国际商务研究》2000年第2期。[24]“台湾家乐福公司的名称（carrefour）被弈昕电脑公司登记作为其使用网域名称。公平会后来判定该公司违反公交法第24条，因使‘家乐福公司不能使用原拥有（carrefour）为网域名称，进而丧失以消费者原来熟悉之名称进入网路争取交易之机会’。”“一般域名的争议，多是在商标法的部分，但现在的商标法并未提及网际网路，目前只有公平会可以填补法律上的漏洞。”-引自：孙晨整理《软体产业在inteRnet上的管理》，《智慧财产权管理》，台湾，2000年第12期这就是典型的传统法律体系存在空白的情形。[25]引自：赵廷光、皮勇“电子商务安全的几点刑法对策”，《法商研究》2000年第6期。
电子合同的法律效力问题篇5
关键词:签名 认证 法律规制
一、电子合间引发的签名及认证的新问题
随着信息高速公路和因特网技术的迅速普及，电子邮件、电子数据交换等现代通讯手段在商务交易中的广泛应用，合同以一种新的形式即电子合同的形式出现，并迅速发展成为电子商务活动的一种重要工具和载体。电子合同利用信息技术改变了传统的贸易观念和方式，同时也引发了一系列新的法律问题，在此就与安全有关的电子签名和电子认证问题做些讨论。
第一，电子签名与合同安全。众所周知，电子合同是通过网络中的数据交换来传递信息的，其赖以存在的介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，它不同于传统的书面合同是将信息记载或附着于一定的物质载体(纸)_L。由于电子合同的“无纸性”，对其进行传统意义上的亲笔签字即在文件上写上当事人的名字或盖章显然是不可能的。因此我国《合同法》第33条规定，电子合同的成立应以在确认书上签章为要件。但如果在现实中每签订一份电子合同都要事先签订一份确认书且在确认书上进行签章，那么将无法发挥电子合同快捷、低成本的优点，电子合同就失去了存在的意义和价值。而另一方面，签名在法律上的意义就在于证明及确认某项意思表示或法律文件之成立、生效以及内容的确实性。川为了保证交易安全，确认当事人的身份及合同内容，签名对于电子合同来说又是必不可少的一个重要环节。现实对传统的签名提出了挑战。
第二，电子认证与合同安全。由于网络具有虚拟性的特点，使得电子合同虽有与传统合同相同的法律效果，却始终是不同于传统合同的。交易双方甚至往往是相互陌生的，互相不确定真实身份及真实意图，即使交易双方是在一定的信任基础上进行交易，网络中的交易信息在传输存储交换过程中被删改、窃取、拦截等情况也会发生，不能通过有效途径或有关无利害关系的第三方通过认证，保证信息的可靠性、可用性、完整性、保密性、不可抵赖性，就会导致当事人责任不明，阻碍交易的进行或不利于纠纷的解决，电子交易就会处于相当脆弱的境地，其发展的余地可想而知。安全是电子合同的生命之所在，没有安全，就不可能有电子合同的存在与广泛应用，而电子合同的安全性主要体现在签名和认证上。因此，有必要对电子合同的签名及认证问题进行研究，找到一种切实可行的办法来解决由电子合同引发的安全间题。
二、电子签名在我国法律上的确认
关于电子签名(electronicsi，ature)，国外及国际组织或是从签名形式的角度，或是从法律意义的角度阐述了电子签名的含义。笔者认为，电子签名简言之就是指以电子形式存在，依附于电子文件，并与其逻辑相关，可用来辨识电子文件签署者身份及表示签署者同意电子文件内容者。
电子签名本身是一种电子数据，储存在计算机硬盘或软盘中，极易被修改或破坏，且不会留下痕迹，而书面签章可以向法庭提交初始文件，因而电子签名的证明力不如书面签章;在电子交易中，当事人一方可能同时拥有多个电子签名，可能在不同的系统中使用不同的电子签名，不如书面签名那样具有唯一性。尽管电子签名在这些方面逊色于传统的签名，但它满足了电子合同快捷的要求，其存在的价值在现代交易中得以体现。因此，不妨先认可电子签名的可应用性，然后找到一种依赖于高新技术的安全可靠的方式以及完善的制度设计来增加对电子签名的信任度和安全感。
纵观各国立法或条例，其中都涉及到了电子签名的概念、效力问题。我国香港、台湾地区对此也有相关的规定。反观我国大陆，无论立法，还是司法解释，都未涉及电子签名，我国《合同法》显出了它的滞后性。笔者建议在《合同法》或司法解释中对电子签名的概念、种类、效力等基本问题作出规定，使之更有利于指导实践。具体应涉及以下几个方面:
第一，电子签名的概念。适用一个新的概念之前，首先应清楚其具体含义。电子签名主要包含了三层惫思:(l)电子签名是以电子形式存在的;(2)电子签名能确认电子合同的内容:(3)当事人通过电子签名表明其身份，并表明接受合同项下的权利义务，继之表明愿意承担可能产生的合同责任。
第二，电子签名的种类。目前电子签名的主要方式是以非对称密钥体系为荃础建立起来的数字签名，但不可否认还有其它签名形式的存在，如pin码等，以及今后可能会出现的更先进的签名方式。在法律中不能只规定流行的做法，应考虑到在现实基础上的技术的多样性及可能性。电子签名离不开技术的支持，而技术由于人类认识世界和改造世界的能力的不断提高也是不断进步和完善的。从某种意义上来说，后出现的技术优于先出现的技术，也包括攻击破坏技术。如果法律只规定现今广泛应用的技术，则不能适应新环境下对安全性的要求)为此，法律必须不断修改以适应新的需求，如此必将牺牲法律的稳定性和权威性。另外，法律的单一性规定可能会妨碍其他技术的应用，导致垄断、歧视。因此，法律需要在电子签名的种类问题上保持中立我国应采取折衷的方法，一方面规定电子签名的一般效力，允许运用以任何技术为基础的电子签名，保持技术的中立性;另一方面.又对所谓的“安全电子签名”(即数字签名)作出特别规定，并建立配套的认证机制，与国际接轨。
第三，电子签名的效力。有学者认为，根据“功能等同原则”，电子签名具有与传统签名同等的法律效力。然而，电子签名的法律效力并不是由原则来赋予的，要使电子签名具有与传统签名同等的效力，只能通过立法的形式。就电子签名的内涵而言，它与传统签名别无二致，只是表现形式不同而已。在电子交易中，只要能使用一种方法来鉴别电子意思表示的发端人并证实发端人认可了该电子意思表示的内容，即可达到签字的基本法律功能。国外电子商务的相关立法或正在提交审议的草案中均承认了电子签名的效力。为了便于国际领域的商务活动，法律应该承认电子签名的效力。
三、电子认证制度在我国的建立
电子合同的法律效力问题篇6
我国现行的《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）对与电子商务有关的关于数据电文作为合法书面形式的确认、数据电文的到达时间和生效时间、以数据电文订立的合同的成立地等相应规定。这些规定是我国第一次以法律的形式确定了关于电子商务的法律调整，虽然直接相关的内容仅有四条，但仍可以说是我国电子商务立法的一个里程碑。
实际上，与电子商务有关的立法最早可以追溯到1994年2月18日国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，以及其后的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（国务院信息办1997年6月3日颁布）、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（国务院1996年2月1日颁布）。但这些相关的立法均为行政法规或规章，法律效力等级较低且规定内容不尽全面。
与这些立法相比，合同法的相关规定无论从内容上或从法律效力等级上都不可不谓为一大进步。相关的法律条文包括：1、电子合同的要约与承诺到达的时间和系统的法律规定。“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”（合同法第十六条第二款）2、电子合同的成立与生效的法律规定。“承诺通知到达要约人时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”（合同法第二十六条？quot；承诺生效时合同成立。“（合同法第二十五条）”当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。“（合同法第三十三条）3、电子合同的成立地的法律规定。”采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立地，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按其约定。“（合同法第三十四条第二款）
随着入世在即，电子商务作为一个也许是最隐蔽但冲击重大的行业，我国理应在最短的时间内完善有关方面的立法。在进一步细化合同法有关电子商务的条款的同时，更应在电子支付的确认、网民隐私权的保护及知识产权的网上保护等问题上进行立法研究并尽快完成相关法律的起草工作，以弥补法律框架上的欠缺。笔者认为应从以下几个方面进行研究：1、关于电子支付。网络交易必然会涉及到网上支付，网上支付即是电子支付，它是我国目前电子商务发展的一个重点。电子支付使传统的货币有形流动转变为无形的信用信息在网上流动，对电子支付及由此产生的法律问题，我国目前尚无相关的法律予以调整。根据国外的有关经验，电子支付的法律问题的核心问题是电子签名法。电子签名法有四项原则：技术中立原则、当事人意思自治原则、最大诚信原则、合理推定原则等①。2、关于网民隐私权的保护。安全和保密是电子商务发展的一项基本要求。网民的隐私权保护又系重中之重。网站、iSp（网络接入服务）或iCp（网络信息服务）等泄露或不当利用客户的个人信息，造成客户的隐私权的损害事件屡见不鲜。因此，制定相关的法律来确定“在线服务商”在侵权责任势在必行。根据国际惯例，对网上贸易涉及的敏感性资料及个人数据给予法律保护，对违规行为应追究责任②。3、关于知识产权的网上保护。电子商务在国内的迅速普及，使现行知识产权保护制度面临新的更加复杂的挑战。恶意抢注等与域名有关的新型知识产权纠纷已在国内出现，专利、商标等的网上保护日益突出、特别是著作权的保护更是需要更高等级的法律保护或在现行法律的修改稿有所体现。
电子合同的法律效力问题篇7
关键词：电子商务，电子合同，合同法
20世纪90年代以来，互联网作为一种新技术的革新与运用，从根本上改变了传统的产业结构和交易模式，电子商务出现了前所未有的增长势头。毫无疑问，电子商务的繁荣也给作为商法基础的合同法带来了严峻的考验。我国新《合同法》针对电子商务有数个专门的条文作出了规定，这是一个极富远见的举措，它对中国电子商务的发展将起到深远的影响。但是我们必须认识到，《合同法》没有、也不可能解决电子合同中的所有法律问题。
对于我国当前的情况，有人主张应积极地进行立法，特别是在电子商务领域的立法。但也有少数异质的声音认为，只有在电子商务得以实践的发展过程中去审慎调整和修订有关法律规范，保持并促进电子商务在成长中不断完善的规定与标准，才能开创电子商务的繁荣。笔者认为后一种观点是可取的，鉴于现阶段我国对电子商务法律问题的研究还不够深入，所以制定一部统一《电子商务法》的时机还不成熟。在现有基础上，我们可以对现行法律体系中涉及电子商务的相关法律法规要作必要的修改和补充，以使其能更好地保障和促进电子商务的发展。为此，笔者将就完善我国《合同法》提出几点自己的建议。
（一）完善我国《合同法》的目的
1.为我国电子商务的发展创造一个良好的法律环境。随着电子数据交换、电子邮件等方式在电子交易中的广泛运用，以非书面的数据电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因数据电文本身的法律效力不确定而受到影响。完善《合同法》的目的，就是要为电子交易各方提供一套网络环境下进行交易的规则，以消除此类法律障碍，创造一个良好的法律环境。
2.弥补现有法律规定的缺陷与不足。大多数现行法律都要求使用“书面的”、“经签字的”或“原始的”文件才具有法律效力，这就在一定程度上限制了现代通信手段的使用。加之已颁布的有关电子信息方面的法规并未涉及电子商务的全部，也使人们无法准确把握以非传统的书面形式提供信息的法律效力。而对《合同法》的完善则有助于弥补这些法律缺陷。
3.鼓励人们适用电子合同进行电子交易。对《合同法》的完善可以为电子商务的应用创造便利的条件，通过平等地对待基于书面文件的用户和基于数据电文等非书面文件的用户，亦能创造安全的法律环境，以使交易各方高效地开展电子商务活动。
（二）完善我国《合同法》应遵循的原则
1.媒体中立原则。法律对于不管是采取何种媒介订立的合同都应采取一视同仁的态度，即不应该因合同采取的媒介不同而厚此薄彼。根据这一原则，采用电子合同不应仅因其形式而否定其法律效力，当然亦不应因此而享受法律上的某种优惠。
2.技术中立原则。法律对电子合同所采用的技术手段亦应一视同仁，不应把某一特定技术作为法律规定的基础，而歧视其它形式的技术。
3.电子交易的平等待遇原则。根据这一原则，电子签名和电子文件应当与传统签名和书面文件具有同等的法律效力。当然，如果需要把认证作为核查文件真实性的一部分，则认证证书要求应当是确保真实性和整体性的最低要求。
4.保障消费者合法权益原则。根据这一原则，消费者可以明确某一交易应如何操作以及所适用的消费者权益保护法。同样，还需要制定出具有预见性的保护消费者的法律规范，以明确解决争议以及实施合同的方式等。
（三）关于完善我国《合同法》的几点具体建议
1.完善合同订立的程序。电子合同的特殊性之一即表现为电子合同的要约和承诺的发出与接收几乎是同时的，在电子人订立的合同中甚至存在要约的发出和对方的承诺几乎是同时的情况。因此，电子合同中的信息传输如同当面或电话中的信息传递一样，不会存在传统合同订立过程中因时间间隔而导致外界情况变化，从而可能产生风险的问题。为此，我国《合同法》应明确规定：电子合同的要约和承诺不可撤回；在由电子人订立的合同中，要约既不能撤回，也不能撤销。
2.完善合同的法律效力。首先，我国《合同法》应对电子合同中所特有的由电子人订立合同的效力问题做出明确的规定，即明确规定：电子人的行为是有效的，借助电子人订立的合同在当事人之间具有法律效力，即使当事人对电子人的运行或者运行结果不知道或者未审查。同时，我国《合同法》还应对电子错误情况下的合同效力作出规定：在封闭式网络如eDi交易环境下，当事人对电子错误有协议的，依协议；没有协议的，应视其为无效。在开放式网上交易环境下，若商家的计算机存在错误，合同仍然有效，但在显失公平的情况下，合同无效；若顾客的计算机存在错误，则合同无效。
3.完善格式合同及有关条款。电子格式合同的特殊性决定了我国《合同法》应对格式合同及有关条款作出相应的补充和完善。我国《合同法》可以借鉴美国《统一计算机信息交易法》的内容，明确规定：电子格式合同的提供者应通过一定的方式提醒用户对可能引起争议或需要用户特别注意的条款引起足够的重视，否则这种合同是可变更或可撤销的合同，用户无暇或不愿意阅读这些条款，而直接点击下一步，最后点击确认或同意，则视为对格式合同的明示同意。
4.完善可变更、可撤销合同。由于病毒、黑客是威胁计算机信息安全的因素，电子合同在受到病毒、黑客的攻击后，其内容则可能发生变化，当事人的权利义务也可能因此发生变化。为避免由于病毒、黑客的攻击可能给合同当事人带来显失公平的后果，我国《合同法》应明确规定：电子合同受到病毒、黑客攻击是合同可变更、可撤销情形中的一种。
5.完善合同有效所需的签名、盖章等问题。鉴于电子合同很难满足法律对书面签名或盖章的要求，我国《合同法》应对电子签名等能够起到与书面签名、盖章同等功能的方法加以认可，即支持电子签名和其它身份认证方法的可接受性。同时，对电子签名应当符合的条件、认证机构对其过错承担责任的方式及范围等问题，可以借鉴新加坡《电子交易法》及有关国家的立法经验予以明确。
电子合同的法律效力问题篇8
目前关于中国的电子商务立法，主要有着5种相对于比较片面的说法，所以，咱们但愿通过下面对于这5种说法的讨论，进1步澄清其中的相干问题，获得更多数人在电子商务立法上的共鸣，推动电子商务立法的过程。近几年来，跟着计算机与互联网的发展，电子商务，不管是作为1种交易方式、传布媒介仍是企业组织的进化，都在广度与深度等各方面获得了史无前例的进展。在这方面，我国也绝不例外，二000年先后缭绕我国电子商务发展的1系列起伏变幻足以充沛说明这1切。但是，与此同时，电子商务发展的基础环境问题，特别是电子商务的法律环境，也愈来愈引发了人们的关注，1方面，电子商务的各个环节与问题都直接影响着相干法律法规的制订；另外一方面，法律环境的每一1个细节与措施也都摆布着电子商务的前途。所以，及时制订我国1系列与电子商务相干的法律法规、完美我国的电子商务政策法律环境，不但会改善我国的电子商务基础环境，从根本上增进我国电子商务与网络经济的发展，还可使咱们在以信息化带开工业化，实现现代化的伟大构想更早实现。但是，实践中咱们看到，关于我国的电子商务立法，社会各界，特别是立法者以及学术界还存在许多不尽相同乃至完整不同的看法，这类现象在必定程度上致使了咱们的电子商务立法难以推动或者缺少统1的原则。咱们认为，对于于电子商务相干法律问题这1类新兴的、跨学科的、动态的法律问题，在认识与钻研上，在解决办法以及方式上存在较大差异都是无比正常的，但同时咱们也必需看到，新经济的大好时机电光石火，如果咱们要完整等把所有的问题都钻研透了，所有的意见都统1了再去立法，恐怕也就没有甚么实际意义了。所以，相干的立法必需尽可能跟上产业与市场的发展，为到达这1目的，及时的钻研、深刻的探讨、在1些原则问题上最大限度的共鸣以及高效的行为都必不可少。也就是说，在电子商务立法上，如果大部份立法者以及管理者就其中的症结原则问题没有基本的共鸣，电子商务立法将是没法进行的。而咱们注意到，目前关于中国的电子商务立法，主要有着5种相对于比较片面的说法，所以，咱们但愿通过下面对于这5种说法的讨论，进1步澄清其中的相干问题，获得更多数人在电子商务立法上的共鸣，推动电子商务立法的过程。1、关于电子商务立法的时机不成熟说首先，去年或者更早的时候，我国电子商务的基本环境是，电子商务模式还不够成熟，人们对于于其能否生存下去、能否盈利等都是1个未知数，而且良多商务模式还停留在概念的层次，对于于其能否深刻下去、能否与行业结合人们也都没有10分的掌控，并且对于电子商务的本身规律、规模、作用等也尚无完整了解，显然，在这样的环境下，电子商务立法的时机不成熟说仍是10分准确以及必要的。但我国的电子商务发展到了今天，网民数字已经不断翻番，各个行业与电子商务的结合也到达至关的程度，电子商务企业的运作模式、经营模式以及资本运作模式都已经至关成熟，经不起风浪考验的电子商务企业也差不多倒掉了，能坚持下来的，在资金以及商业模式1般都有自己存在空间以及必定的优势。各管理部门在认识以及掌握电子商务上都获得了极大的进步，并且也累积了至关的经验。因而，这个时候，再守着时机不成熟说就显患上有点过时。其次，人们习气于把电子商务立法与普通立法的进程相比，例如立1部《婚姻法》、《合同法》等都需要起码3、5年以上的时间去调研、反馈、研讨，这类立法的程序对于于民法中这些相对于比较不乱的法律瓜葛的调剂，是10分必要的。然而对于于电子商务来讲，是不是非要完整按这1程序以及周期来进行，咱们认为，值患上探讨。由于电子商务的调处对于象以及合同法、婚姻法的调剂对于象有很大的不同，它的内容、法律瓜葛之间的变化以及发展、发展的周期等，都以及传统的法律瓜葛存在比较大的差别。所以咱们在议论或者操作电子商务立法的时候，不能完整按照已经有的模式，必需用变革的思惟方式以及斩新的目光去看待、解决这个问题。或者者说，需要从另外一个角度看待电子商务立法。例如联合国贸易法委员会于一九九六年制订的《电子商务示范法》可以说是电子商务领域最先的、最广泛的立法，而该《示范法》出台时，其结构与1般的法律或者条约有着很大的不同，就是由于制订者在制订的进程中，充沛斟酌到了电子商务发展的特色，采取了独特的体例结构。比如，《示范法》分为总则以及分则两部份，在总则里，对于电子签名、电子合同的情势及效率都做了具体的认定以及规定，而在分则里，只有1章的内容，是关于货物运输的，而且条款也很少，只有寥寥几条，感觉是象没有写完。但就是这样1部法律文件，及时地为各国电子商务立法奠定了基础，确立了基本的原则。如果没有这个底本，恐怕之后各国的电子商务立法都很难展开，或者者会因在相干原则问题上出入太大而使电子商务难以发展，也就很难发生九八年后电子商务空前繁华的局面。其中咱们需要鉴戒的是，联合国贸易法委员会当初在制订这部法律的时候，并无遭到已经有立法模式框架的束缚，也没有过分强调时机的不成熟，而是采用了针对于不同的调剂对于象使用不同的立法方式以及法律框架的做法，这类做法充沛斟酌了电子商务的特殊性，基本是以及电子商务自身的特色相适应的。所以，咱们无妨可以尝试先出台1部份法律，然后再不断的完美的做法。比如，如果说我国的电子商务立法需要10章的内容，而可能咱们现在只能写好其中的两章，像电子签名甚么的，就能够先出台这部份内容。由于即便咱们将10章的内容全体斟酌清楚了，也会由于电子商务涵盖的内容无比广泛，而且不断发展等缘由导致在咱们出台的时候，可能真实的内容已经经需要有105章了。也就是说，这样的矛盾在这样的领域多是始终存在的，不是靠等待能够解决的。2、关于电子商务立法的市场本身调理说大部份人认为电子商务是自下而上发生的，市场化程度请求很高，许多规则都是由企业以及消费者自己制订以及执行的，在这类情况下，政府的干预以及法律的干预就显患上没有必要，乃至只能为电子商务带来桎梏以及负担，影响电子商务的发展。这也就是电子商务立法的市场本身调理说发生的基础。但是，仅仅靠市场本身调理就能够了吗？咱们也承认电子商务确切是1种市场化程度很高的事物，有1些规律是自下而上发生的，逐渐上升到法律的层次，不能完整靠国家强制力贯彻。然而，首先，市场毕竟不可能完整实现本身调理，就像市场经济一样少不了政府的调理作用1样，一样，电子商务在许多方面也必需需要政府的介入。如果政府的管制能够在动身点、力度、方式等方面掌控好，处理好1些瓜葛，并在方式上能够做到确切与电子商务的实际需求相结合，同时做到管理的透明、高效、1致的话，咱们认为就不但不应当为电子商务的发展带来障碍，反而会有至关的增进以及调和作用。其次，结合我国目前的实际状态，尚存市场经济体制不完美、政企未分开、市场信誉轨制没有树立、网络法制建设刚起步、市场经济前提下政府的管理尚无完整理顺等诸多弊端，所以，在目前及至关1段时间内，政府的管理以及干预恐怕仍是必不可少的。第3，人们在谈到对于于电子商务的政府管理时，总爱谈到美国政府尽可能无论的胜利例子，但咱们认为，在这方面，还患上综合对于待，美国的“无论”是以其相应的行业自律机制、信誉机制、判例法以及完美的两级立法体系、产品邮购的发达程度和启迪、自主式教育等为基础的，与我国的情况差距甚远，还有，美国的“无论”是以只要想管就能1管到底的发达的管理机制为基础的，其中的功底，不是咱们简单模仿“无论”就能学患上到的。那末，究竟哪些方面需要政府的介入或者是市场本身所没法调理达的呢？咱们认为，至少包含，其1，市场发展的基本规则以及法律上的认可与衔接需要政府做工作。目前，反应在电子商务立法上，就是急需解决的3大问题：数字签名的效率、Ca认证机构的效率及运作的法律许可、电子支付及电子支付相干的法律体系的树立，这3个方面可以说是组成为了电子商务发展的基本规则，并且也是市场本身所没法调理的。关于这1点，咱们可以从已经经出台的各国的电子商务法律中看到，不管是美国、日本等的《数字签名法》、《电子商务法》，仍是香港特区的《电子交易条例》，其主要内容都是缭绕这几个方面的。可以说，这些是电子商务立法最首要的环节。数字签名有无效率、在法律上能不能患上到认可，1个企业或者组织是永久没法患上出结论的。只有通过法律的情势，对于它们进行认可，同时以及已经有的法律相衔接，才能使数字签名具备真实的效率，使电子商务发展的根基患上到保证。其2，市场自身是由出产者、销售者以及消费者等方方面面组成的，而政府立法的另外一个目的就是要维护弱势群体的利益，这类维护也是市场自身所没法实现的。由于市场以及企业寻求的是效力，对于公平是很难统筹的，实现公平的责任就需要由政府来承当。而通过立法或者行政管理，需要到达的目的就是实现市场交易的公祥和市场环境的公正，具体到电子商务领域，目前急需维护的就是电子商务中的消费者权益及隐私权。只有弱势群体的权益患上到了维护，电子商务才可以均衡以及延续地发展。3、关于电子商务立法的已经有法律涵盖说对于于已经有法律涵盖说，是1些人认为，现有的《民法通则》、知识产权法律、《公司法》《合同法》等在不做修改或者略做修改以后就能够完整知足电子商务的需要，没有必要轰轰烈烈地探讨电子商务立法。关于这类说法，咱们认为，1方面，有些法律确切已经经涵盖了电子商务的1些问题，如果对于所有的有关电子商务的法律都要从新立法，显然是没必要要以及不经济的，乃至会对于已经有的法律体系造成损坏，负面效应会很大。而另外一方面。咱们也必需承认，现有法律毕竟没有涵盖所有的电子商务法律问题，电子商务是1种新型的商务模式，不管是在交易方式、经营方式、交易介入者等1系列环节，仍是在支付、配送、合同的签定等方面都以及传统的商务有很大的不同，而这类不同早晚会反应到对于法律的请求上。既然咱们认为电子商务是新经济，那末就必然有它新之处，就应当反应到法律层面上。特别是在法律瓜葛的主体、客体以及内容都产生了变化的情况下，就有从新立法的必要。比如，象咱们上面提到的数字签名的效率及Ca认证机构的法律认可等，都是没法通过简单的对于现有法律的修改到达目的的。还有，网络上发生的1些新的权力义务瓜葛，以及现有法律范畴不完整不同，如域名问题等，也有必要通过专门的法律来调剂。域名应当属于无形资产的概念，但还不能完整归于知识产权的规模，它以及商标不完整相同，以及企业名称也不完整相同，域名的情势、权力的获得、争议的方面等，都存在着以及商标权等知识产权不同之处，很难通过修改现有法律涵盖。到去年年底，我国在.cn下注册的域名已经经有一二万个，还有良多.com的1级域名和1些新的域名体系。但目前我国已经有的域名管理规定尚无上升到法律法规的层次上，尽管在域名的调剂以及规范方面起到了必定作用，但与法律相比，效率要低1个层次，因而在域名的使用或者纠纷的裁判程中，就发生了良多具体的问题。还有，在谈到对于这1说法的看法时，咱们认为，有1点10分症结，那就是咱们对于电子商务的未来究竟持何种态度的问题。由于如果电子商务确切好景不长，它就不会对于现实社会带来多大的扭转。固然，这个问题比较大，这里咱们只想简单说几句。咱们相信电子商务的前程无量，是由于，第1，电子商务与互联网带来史无前列的人类的大沟通与大合作，势必极大地优化资源配置，发生协力（LinUX就是协力的产物之1）；第2，电子商务的真正伟大在于它树立了传统的出产、经营、销售与信息技术之间的桥梁，几10年来，尽管信息技术桂林一枝，患上到了长足的进步，但1直没有很好地融入的企业的出产、经营、销售，而电子商务恰是1个无比好的契机与开始，这类结合，势必大有作为；第3，现在地球上有三00多万个数字转换器，5亿多部个人电脑，每一一三人就有1部个人电脑，互联网从中国遍及到巴西等地，这些巨大的资源如果发生出联合的气力，恐怕是任何人都不应低估的。4、关于电子商务立法之处立法说在电子商务立法的早期，处所立法先行的做法可以尝试，但这类方式的周期不能太长，不能与国家立法间隔过久，处所立法以及部门立法也不能取代国家立法，否则只会带来凌乱。目前咱们的问题就是处所立法与国家立法之间的间隔时间过长，造成为了在我国电子商务的发展的进程中比较严重的条块分割、部门利益等诸多问题，对于电子商务的发展10分不利。电子商务自身的特色就是跨地域、跨行业、乃至跨国界的商务模式，拥有广泛性、灵便性、即时性的特色，如果将它圈定在1个地域、或者行业里发展，电子商务的优势就会荡然无存或者没法施展。而这些问题只能靠电子商务立法来解决。目前这些问题必定程度地存在于Ca认证机构的交叉认证问题，各行业电子商务企业的登记许可问题等领域。5、关于电子商务立法的技术万能说咱们始终认为，技术以及法律是两个层次，技术只能解决技术范畴的问题，没法解决法律规模内的问题。以电子签名为例，技术如果百分之百地完美，只能保证电子签名的可靠性以及真实性等，而依据目前的法律对于签名的具体请求，其在法律上的效率依然不会患上到任何扭转。只有修改法律条款，才能使其拥有法律效率，技术改不了法律规定。此外，还有人认为，电子商务是技术范畴的事情，法律再完美，也不能保证网络的安全，还患上靠技术解决问题。但咱们不由要反问，技术真的解决了网络安全的问题了吗？全世界八七%的电子邮件病毒沾染率、九0%以上的网站受攻击比例、近6万种不同类型的病毒和诸如“库尔尼科娃”、“后库尔尼科娃”、“裸妻”、“红娘”、“跟耶酥瞎侃”、“欢喜时光”等等让人目眩纷乱不断呈现并且似乎永不停止的新病毒等所有这1切事实还会让咱们再1次无邪地相信技术手腕可以解决网络安全问题吗？不恰是单纯依托技术解决的误区是咱们已经经堕入病毒丛生，黑客纵横，要网络就不能安全，要安全就不能要网络的困境，堕入人类不断地与自己作战，不断以更新的技术毁灭更大的成就、再在更大的进步中出产更强的毁灭技术的恶性循环当中了吗？而网络经济与电子商务安全可靠的真正出路仍是在于技术措施、法律威慑与加强管理3种办法的综合治理，其中，特别要加强法制以及管理的作用。与以上“5说”相反的观点，就基本形成了咱们对于电子商务立法的认识，但愿这类认识能患上到更多人的认同，以此为我国的电子商务立法以及电子商务的发展贡献咱们的1份气力。
电子合同的法律效力问题篇9
[关键词]：电子商务；法律机制；构建
一、前言
乍看“非典”时期中国电子商务的表现，不禁令世人瞩目。一夜之间，电子商务的概念深入至人民大众之中，各年龄阶段、各层次的人们几乎零距离地感受了电子商务对工作、学习、生活、娱乐等带来的便利，足不出户通过网络实现购物、上学、娱乐、甚至在家办公已成为21世纪人类新生活。在这信息化的21世纪人类新生活里，电子商务作为连接经营者和消费者之间的桥梁，在为消费者的日常生活带来便利的同时,也为企业带来了创新发展的大好机遇。然而，随着社会生活的信息化、网络的普遍，电子商务行业竞争不断，愈发激烈，虚假广告、税收“漏斗”、交易脱节、网络诈骗、权属纠纷……泛滥成灾，亟待解决。而没有相应的法律法规加以规范，电子商务必将扰乱我们的社会、政治、经济秩序。目前我国有关的法律法规还不健全，特别是有关电子商务的法律法规更是少之又少，旧的法律已不能适应电子商务发展的需要，新的法律未出台前容易造成混乱。因此，此形势下，构建相应的法律机制甚为重要，我们要下大力气争取制定更加完善的电子商务发展政策框架，进一步建立切合实际而有效的电子商务信用机制、合同管理机制、法律监督机制及相关的配套机制，综合运用，逐步组建统一完整的电子商务法律体系，为电子商务的健康发展创造一个良好的环境。
二、电子商务发展的优势及存在的弊端
电子商务是以信息技术为基础的商务活动，它包括生产、流通、分配、交换和消费等环节中连接生产和消费的所有活动电子信息化处理。通过internet进行的交易和商务活动，通过增值网络(Value-addednetwork)进行的电子交易和服务，通过连接企业或机构的计算机网络发生的交易和服务，都是电子商务活动的运行方式①。现阶段，发展电子商务，有利也有弊。
（一）电子商务对促进社会经济发展所起的重大作用及优势
众所周知，随着网络技术、通信技术和信息技术的迅猛发展,电子商务在加速经济发展步伐、促进整个国民经济和世界经济高效化、节约化和协调化、提高人们生活水平方面起着不可或缺的作用。同时电子商务与传统商业模式相比具有无可比拟的优势,对企业来说，电子商务减少了经济活动的中间层，缩短了相互作用和影响的时间滞差,加快了经济主体对市场的反应能力，使信息传递效率明显提高，市场竞争力随之显著增强。对于个体消费者来说，在电子商务模式下，人们的工作时间更具弹性，工作场合不受限制，学习和生活可以通过网上完成一系列的学习任务和购物、获取咨询信息，提高生活质数。具体来说，电子商务具有下列优势②[2]：
1.电子商务面向大量交易处理业务，极度节约商务成本，尤其节约商务沟通和非实物交易的成本；可以创造丰富的、多种形式的的附加收入。
2.电子商务能够使商家和企业既有效又经济地面向全世界的新市场，使商家和企业通过网上销售“卖”向全世界，能够使顾客和消费者足不出户“买”遍全世界。
3.电子商务能够使商家和企业为不同的顾客群提供多层的目录搜索能力，提供丰富的产品特性说明和描述，使顾客方便、快捷地查找到所需商品。
4.电子商务可以提供在线客户服务，实现在线销售，在线购物和在线支付，创建新型的购销关系。
5.通过电子商务商家和企业在网络上可以广泛传播自己公司的独特形象，在因特网上展示自己商家和企业的形象，创建品牌。
6.在电子商务活动中，采用功能强大、管理方便容易的电子商务技术，可以创建多种形式的虚拟超市、虚拟商店、虚拟交易柜台和虚拟商品货架。
7.通过电子商务，能够与业务伙伴保持密切联系。通过改善合作关系，提高商务效率，企业竞争力自然得到提高。
8.通过电子商务，可以在因特网上重新部署业务和开展服务，从而能够更好地向顾客提供及时的技术支持和技术服务。顾客可以随时得到他们所需要的信息，而商家和企业可以节省大量应答的服务费用，大幅度降低服务成本。
9.通过电子商务，可以促进商家和企业内部之间的信息交流、内部与外部的信息交流、促进商家和企业内部以及内部与外部的协同工作等，及时得到各种信息，保证商家和企业决策的科学性和及时性。
10.通过电子商务，实现网上支付，为购物付款节省时间和精力。
11.通过电子商务，可以实现网上贸易和网上销售，对有关各种电子产品、软件商品，可以实现网上交货等。
12.通过电子商务，可带动一大批新兴产业的发展，如：信息产业，知识产业和教育事业等；有利于国家对各产业实行宏观调控。
（二）电子商务存在的弊端和阻碍
传统的商业模式虽不及电子商务所具的优势，但并不代表电子商务的存在是完美无瑕的，其不可避免地存在着种种弊端，发展过程中也遇到种种阻碍。例如，国内网络银行业曾经昙花一现，后却步入长时间的低谷，其中一个很重要的原因就是客户、特别是优质客户并不充分具备网络业务知识，而且相当多的客户对于电子商务的安全性存在担忧[2]，毕竟电子商务是一个新兴的行业，在交易安全上难于认定，政策与法律环境不够理想。当前从法律、经济的角度上来分析，电子商务主要存在着以下几个弊端和阻碍：
1.电子商务安全信用系统存在缺陷。由于电子数据具有无形化的特征，电子商务的运作，涉及多方面的安全问题，如资金安全、信息安全、货物安全、商业秘密等,这就要求电子商务比传统的有纸贸易更安全、更可靠。而目前，网上安全技术及其认证机制均不完善，如电子商务合同的应用和有效性认证、交付商品的质量保证、网上支付的安全认证体系还不够完善，特别是缺少一定的法律约束，以至于普通消费者对电子商务持观望态度。
2.超越现实太多，在没有效益产出的广告上投钱太多。传统的商城是空间存在的，其初期巨额建设投入可能只是资金的转移，并随商城的地理位置和经营状况而增值，因此，传统商场的市场推广即广告投入在其运营成本中实际是很低的。而电子商务网站的广告费用可确实是现金损失，如果花了几千万元但没有效果的话，这些资金可就真的打了水漂了。这对于广告费用的投入者来说，其利益无疑不能得到有效的保障，而为商家获取暴利，从而容易引致显失公平。
3.网络运行质量差，技术还有待改进。网络技术、网络管理、信息内容、技术标准、安全和保密等各方面建设均与电子商务的要求存在较大差距，制约了信息的普及和应用，在运行质量上自然得不到保证。
4.观念问题。许多企业面对电子商务的蓬勃发展仍持观望态度，只想做信息的使用者，而非提供者，对电子商务的概念、范围和实现方式等不甚明确；消费者却受制于传统消费观念的约束，对网上销售的商品没有更深的认识，甚至不予接受。
5.法律规范不健全。钻法律空子的行为屡次发生，甚至演变为网络犯罪
6.电子商务活动中涉及最多的是知识产权问题。在网络传输的电子商务中，已涉及版权产品的无形销售，产生了版权保护的新问题；特别是已经产生了，在网上的商标及其商业标识保护、商誉保护、商品化形象保护等与传统保护根本不同的新问题[3]。由于我国著作权法中，对作品的数字化、作品的网络传播都没有作出相应的法律规定，使得在网络环境下对作品的主体和客体的认定发生了变化，容易引发纠纷，即使发生纠纷，也没有有效的法律规范加入调整和解决，因此，总体上说，法律对电子商务活动中的知识产权保护不够。
7.专业立法不完善。对产品的性质、服务的定性缺少专门的立法予以规范，以至于认定模糊，容易引起争端。
8.电子商务的税收问题。随着电子商务的迅猛发展，致使税务管理部门来不及研究相应的征管对策，更没有系统的法律、法规来规范和约束企业的电子商务行为，出现了税收管理真空和缺位，导致应征的税款白白流失。从理论上分析，从互联网上流失电子商务的税收主要有关税、消费税、增值税、所得税、印花税等。电子商务影响征税有如下特点：消费者可以匿名；制造商很容易隐匿其居住地；电子消费行为很容易隐蔽；税务当局无法判定电子商务情况[4]。因此由于电子商务可以规避税收义务，大大降低企业税收负担，因此，一些企业纷纷通过上网规避税收，牟取暴利，在逃避大量税收的同时，不但扰乱了正常的市场秩序，而且给国家造成了巨大的财政损失。
综上所述，电子商务对促进经济迅速发展确实起着不可否认的作用，给人们的生活带来便利，给企业的生产、经营日常运行带来了机遇和创收。然而，在其发展过程中，也不可避免地带来一系列的问题而亟待解决。经济手段、行政手段及法律手段已逐步为我们所采用，由于电子商务所演变出来的法律问题甚为繁杂、明显，特别是网络侵权愈发严重，使得法律手段的普及运用迫在眉睫。因此，从法律的角度出发，制定相应的法律规范，构建完善而系统的法律机制势在必行。
三、电子商务立法要解决的基本问题
电子商务是网络经济的主要内容，网络经济是市场经济的一种表现形式，市场经济从某种意义上说就是法制经济。当前，构建完善的电子商务法律机制，务必抓好立法工作，这既是前提，也是关键。所以，发展电子商务，除了需要解决技术层面上问题之外，还有一个重要方面，就是如何规范与商务活动有关的法律问题。据不完全统计，目前世界上至少有40多个国家与地区已经制定、颁布了实质意义上电子商务法。而电子商务在我国尚处于发展初期，不具备制定一部完整全面的《电子商务法》的成熟条件，前段时间新出台的《电子签名法》，虽然在规范电子商务的交易认证中，起了一定的调整、规范、保障作用，但尚不能完全满足其他各方面的需求。当然这并不意味着我们在电子商务立法方面毫无作为。我们可以首先开展立法的各项准备工作，循序渐进、突出重点、先易后难，先单项后综合，先行动起来，在实践中摸索，在发展中完善，针对不同的法律问题，提出新的解决方案，制定相应的法律法规，不备具制定法律法规要求的，可以先制定“条例”“细则”“补充意见”等具实质性意义或建议性的规范性法律文件，逐步强化电子商务立法[5]。
为更好地开展电子商务立法工作，首先，在立法过程中须遵循以下四个立法原则：
1.务实原则。务实即务必实事求是、切合实际。在电子商务活动中，因涉及部门和领域繁多，诸如经贸、工商管理、税务、银行、信息技术、文化产业、医疗卫生等，无一不与电子商务紧密关连，倘若不能对涉及的部门之间、行业之间的关系进行很好的协调和处理，必须呈现出诸多的法律问题和纠纷。因此，建议对具体问题作具体分析、探讨，进而有针对性地进行相应法制建设，并做到务实立法、执法、以防患于未然。
2.保护原则。法律的作用首先在于平等保护当事人的合法权益并不受侵犯，同理，电子商务立法也应注意合理保护商家和消费者的合法权益，具体包括：（1）现实利益的保护；（2）潜在利益的保护；（3）强调保护合法权益的同时，应重视对法律责任的追究。
3.安全原则。电子商务以其高效、快捷的特性，在各种商事交易形式中脱颖而出，必须以安全为其前提，它不仅需要技术上的安全措施，同时，也离不开法律上的安全规范。我们最为熟悉的网上支付，虽在网络交易中普遍应用，但真正使用这一服务的消费者还是极少数的，这可以归于电子认证、签名的安全保障问题[6]。我们主张从法律上明确对数据电讯效力予以承认，以消除电子商务运行方式的法律上的不确定性，以至到根据电子商务活动中现代电子技术方案应用的成熟经验，而建立起反映其特点的操作性规范，其中都贯穿了安全原则和理念。
4.强制性与任意性相结合原则。在商务交易中，向来主张交易自由。那么，在电子商务法的立法中，在注重法律规范强制性作用的同时，也要以自治原则为指导，为当事人全面表达与实现自己的意愿，预留充分的空间，并提供确实的保障。譬如以《示范法》第四条为例，就规定了当事人可以协议变更的条款。其内在含义是：除了强制性的法律规范外，其余条款均可由当事人自行协商制定③。其实，《示范法》中的强行规范不仅数量上很少，仅四条之多，而且其目的也仅在于消除传统法律为电子商务发展所造成的障碍，为当事人在电子商务领域里充分行使其意思自治而创造条件。换言之，《示范法》的任意性条款，从正面确定权利，以鼓励其意思自治，而强制性条款，则从反面摧毁传统法律羁绊，使法律适应电子商务活动的特征，更好的保障其自治意思的实现。
其次，进行电子商务立法，除了要遵循以上原则外，还须对立法过程中出现的一系列问题
一一提出和加以解决，探究整个立法过程，目前亟待解决的问题有以下几点：
(1)防止法律规范的制定与实际脱轨，流于形式；
(2)防止过于条条框框、条文不清，法律调整不具可行性；
(3)防止权衡不均，过分保护一方利益而忽视另一方的利益；
(4)注重法律保障作用，建立相应的监管保障体系；
(5)防止实施过程中准备工作和配合措施不足。
那么，该如何来更有效地完善该领域的立法方法程序和立法内容呢？对此，我认为可以从以下几点着手：
1.尽快组织力量，结合电子商务的客观需要，抓重点，对现有相关的法律法规，进行修订。因目前与电子商务相关的有《刑法》、《合同法》、《著作权法》、《税收征收管理法》、《反不正当竞争法》等法律中，缺少对电子合同形式和效力的有效认定，缺少对网络违法行为的有效规范和网络广告的正确规范，故可以适当增加对电子商务合同的解释条款、对网络犯罪处罚的条款，增加对网络作品著作权保护的条款；在数字签名、身份认证及网络竞争内容加适当以补充、完善。
2.由于电子商务发展中往往出现如数字签名、电子支付、税收管理、安全认证、网络与信息安全、知识产权保护、消费者权益保护等亟需解决的有关问题，在没有相应法律法规予以规范时，可考虑制定新法或部门规章等。
3.电子商务立法要立足中国国情，并要借鉴国外立法经验，要注意和国际接轨。
4.摆脱传统观念，注意新事物的发展趋势，适时作出变通。
2000年9月公布施行的《互联网信息服务管理办法》、《经营性网站备案登记管理暂行办法》等法规正是通过专门立法来规范信息网络的发展，一定程度上约束了网络上的不正当行为。实践证明，先着手于从立法上构建电子商务法律机制，能切实有效地实现以法治“网”。
四、电子商务主要法律机制的构建与完善
（一）电子商务信用机制的法律构建
基于传统的消费观念，人们对电子商务始终抱有一线观望。首先，对网上营销的产品缺少直接的接触和了解，无法亲身体验商品的性能、效应，顾客往往在买与不买之间难于取舍，以至于在此心理状态下达成的交易很可能因顾客在实际取得产品后不满而取消交易；其次，经营者为了获取利润，处心积虑，不排除通过夸大、虚假的广告宣传自己的商品，造成消费者的误解而订购，从而侵犯了消费者的合法权益；再次，交易过程中双方的沟通主要是通过网络、电话、或传真方式进行，没有传统营销的直接面对面，由于信息本身存在的虚拟性，在此基础上达成的关于商品的交流信息并不可靠，可以基于一方的意思表示不真实而使整个交易脱节；第四，电子商务中物流配送一般通过第三方来完成，买卖双方对第三方的责任往往难于确定，而无从追究责任。第五，因时间上，造成商品的价格差异，经营者因不愿亏损，而不履行交易；最后，在众多的商事交易活动中，人们在享受网上购物方便的同时，交易当事人的不诚实行为屡见不鲜，而对相应的不诚实交易行为的惩戒力度又相对不够，直至演变为网络诈骗等网络犯罪事件也不时发生。
剖析以上现象，最终权衡的因素在于电子商务中的信用弊病，也就是交易安全系数偏低，当然这不仅是一个法律问题、经济问题，还是一个技术问题；搁置技术上存在的不利因素，苟且从法律上、市场经济调控上对市场主体的权益保护及交易的促成来看，建立以市场主体为基础和核心的信誉机制绝非偶然。从这个角度上，电子商务企业作为市场主题和信誉载体，构建信用机制是势在必行的了。
目前我们的电子商务信用机制还不完善，处于一个刚刚起步的阶段，法律上对此的立法少之又少，且规范之间还存在着一些矛盾，各种制约法规过于分散，缺少一部完整的法规或条例加以规范；在技术上，技术保障体系尚未真正构建起来，交易的安全和自由未得到更为有效的保证，再加上传统观念的根深蒂固，决定了信用机制的构建将是一个循序渐进的过程，必须秉承“前瞻、谨慎、奏效”的信念和方向，本着“安全认证、诚实信用、实际履行”的原则，从下列几个方面来构建：
1.加强信用法制建设
当前人们对网络交易之所以抱有观望和担扰态度，是因为信用本身没有足够的基础和后盾予以保障，只有通过法律途径，进一步加强信用法制建设，信用机制才能充分发挥作用，人们的担忧才得以消除。所以关于《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《专利法》等市场法，都要执行好，同时强化个案信用保护。例如，消费者在通过一商务网站订购所需商品，首先对商品的质量是否合格，难免过于担扰，因此，若能在交易过程中以《产品质量法》等相关法律法规由商家加以承诺或声明，那么消费者的权益将得到更好的保障，在此基础上达成的交易机率自然提高。
2.建设信用保证系统
据了解，在BtoB的电子商务环境中，交易双方从信息、交易确认到生产交付、货物验收都可能在异地进行，没有第三方的信用保证，几乎不可想象能完成交易。它需要银行、商检和商务认证中心的联合工作，才能建立起比较完善的信用体系[7]。必须有第三方的参与才能建立起相应的信用体系，保证交易的正常进行，为交易双方提供信用保证，监督交易的执行。银行和商检是已经存在的职能机构，而商务认证中心是因电子商务的发展需要而产生的，无论是建立国家的职能机构，还是产生公证机构来扮演这个角色，都需要从理论上多加探讨。当然，建立电子商务的信用体系也离不开应用一切可能的先进技术，因此技术上的保证作用也是不容忽视的。
3.建立完善的电子认证体系
电子认证（electronicauthentication）被认为是具有技术性的监管方式。加强和完善电子认证，有助于保证电子商务交易的安全性。我国在电子认证方面的立法上应加强行政主管部门的审批、监管等方面，强化安全认证上的管理。同时注意与国家密码管理法律法规的协调。这似乎倾向于追求实现经济民主，以经济法手段来管理和调整商法问题，有违私法自治的原则；但实际上，立法上作这样的规定和目标追求完全是出于交易安全的考虑，乃是遵从商法保障交易安全的基本原则。此外，强化电子签名也是一个重要的方面。2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《中华人民共和国电子签名法》就电子签名行为的规范、法律效力的确立作了明确规定，其中第三章关于电子签名进行了有效的认证，对电子商务行业来说来说无疑是一个重要里程碑④。
（二）电子商务合同管理机制的法律构建
依照<<中华人民共和国合同法>>第一章第二条的规定,合同是指是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在现代市场经济条件下,合同广泛应用于各个领域，特别是经济合作领域。随着电子商务的迅速发展，签订合同也普遍成为了电子商务交易中最常用的交易形式，横向方面有经营者之间协定合作协议、联合协议、商务开发合同等，纵向方面有商家和消费者之间的购销合同、买卖合同等，然而由于电子商务本身存在的空间虚拟性决定了合同的管理显得非常艰难，从合同的生成到履行不可避免会出现问题和争议，使得合同的管理显得非常重要，因此，必须进一步从法律上来构建电子商务的合同管理机制。针对目前电子商务合同应用过程中出现的一系列问题，进行深入分析，苟且，将《合同法》中认定的合同生效条件套现到电子商务中，每一个条件足以引发思考和探索，现就此深入研究并提出几点意见：
1.从合同的订立上强化机制建设
合同的订立分要约和承诺两个阶段，在电子商务中，合同成立同样要经过这两个环节，在对要约和承诺在电子商务合同的认定上，是否与通常意义上的合同有着相同的认定标准呢？在通过网络所进行的交易中商家登载于互联网上的广告到底应视为要约还是要约邀请？这还是一个个十分重要又一直存在争议的问题，而法律对此却没有明确的政策框架加以认定和区分，以至于萌发了多种不同的观点，使纠纷难于解决。我们主张，为了避免商家或消费者因对术语的认识不同而发生不必要的摩擦和争议，可以根据合同法的规定进一步制定实施办法或司法解释，统一衡量标准，使法律界定的概念潜移默化中为人们所接受，形成较高的法律意识，从而在电子商务合同的订立过程做到有法可依，依法履行。
2.从合同形式的有效性认定上强化机制建设
在电子商务活动中，由于网络中使用的数据电文与传统的书面文件差异很大，数据电文能否被视为书面文件，以数据电文的形式订立的合同是否可被视为书面合同，这不仅关系到电子商务的发展前景，同时也是对传统观念的重大挑战。如果能切实通过法律条文对电子合同的形式加以规定，明确合同形式的种类和有效性。我认为在合同的形式问题上，在法律允许的条件下，商家、企业均可以结合自身经营范围和商品的性质、消费群体的需求，实行合同模版管理。譬如，网上书店与订户的交易可以统一采用一种格式合同，当然在格式条款的定义还须依据《合同法》进行解释和认定。
3.从合同的效力的准定性强化机制建设
（1）生效时间的确定。按照合同法的规定，承诺生效时电子商务合同成立。要约到达受要约人时生效。采用数据信息形式签订电子商务合同，收件人指定特定系统接收数据信息的，该数据信息进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据信息进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。同理，采用数据信息形式签订电子商务合同，承诺到达的时间与此相同。
（2）签名认证：在传统合同中，手签名或加盖公章的行为有二种功能：一是表明合同各方的身份；二是表明受合法约束的意愿。但在电子商务中，传统的签名方式很难应用于这种电子交易方式。因此，人们开始采用电子签名机制来相互证明身份。那么电子签名认证如何来确定其有效性，可根据新出台的《电子签名法》加以认定。
（3）必要时可以要求对合同等文件附加公证条件，通过公证程序，交易更具保障。
4.有效解决合同纠纷，完善合同管理机制
对因电子商务合同引起非涉及刑事方面纠纷我们提倡对当事人自行协商解决，或诉诸法院，也可仲裁解决。但是在纠纷中，关于举证必须处理好，证据不好保存，也不便提取，所以也涉及到证据的审查效力。
（三）电子商务的法律监督机制的构建
电子商务涉及到数字化的管理，随着电子化水平的提高，诸多交易的无纸化必然给各项监管工作带来阻碍。如：企业不愿意自揭其短，内部缺少应有的协调和自我监管；网上银行的出现，在电子商务领域介入的时间短，使得对金融信用记录进行有效的监管显得相当重要；另外，电子商务活动中税收体系现正面临着挑战和冲击，是当前缺少必要监管的必然局势。为了充分缓和各方面的矛盾，对电子商务可实行“政府发起、统一管理、部门协调、自我监督、逐步社会化”的法律监督机制。
1．应对监督主体进行界定。具体包括政府对整个电子商务过程的规划和指导，商家企业的内部监管和互相制约，个体的自我监督及对相对人的监督，最终，实行全社会的普遍监督。
2．对税收的监督。电子商务发展至今，税收“漏斗”问题日益严重，避税、漏税现象屡见不鲜，特别是在所得税、增值税方面的征收管理工作由于电子化交易存在着空间的虚拟性而难于有效开展，导致税收制度受到不同程度的冲击和破坏。目前不同经济发展水平的国家，对电子商务的征税制度各不相同。美国对电子商务实行全面免税制度：禁止联邦和州政府对internet访问征新税，对数字化产品和服务暂缓征税，对任何形式的电子商务不再增加新税。欧盟则采用“清晰与中性的税收”制度，对在internet上从事电子商务活动的企业和个人征收增值税，不征额外税。我国属于发展中国家，对电子商务的涉税问题没有明确的政策。我国应对电子商务的税制建设持积极主动态度。国家税务局提出的电子商务税制“六原则”应是大体适应近中期我国电子商务发展要求和国民经济整体发展利益的税制框架[8]。现在需要加紧做的，是按照这一框架要求制定出具体独立的电子商务税收制度和实施细则。
3．从法律上对技术加以监督。随着互联网技术的不断发展，网络技术模式的不断更新，建立完善的电子技术监督法律机制势在必行，技术监督部门在行使监管职能的过程中，应定期对新技术开展试点运行，确保可行性。另外，通过制定有关技术方面的法律规范，使更有效地对电子技术的发展营造一个良好的法律政策环境，按正确轨道健康发展。
五、各种机制的综合运用
了解我国电子商务的发展现状，客观认识我国电子商务发展中存在的问题，研究对策，而提出各种相应的法律机制，并不意味着他们独立发挥作用，而应强调综合作用的发挥。一方面，合同机制、信用机制、监督机制都应以法律的调整为核心，从法律的角度加以有效配合，才能有的放矢，目的都是为了从总体上全方位规范电子商务的发展，统一管理，分级、分类进行个案处理，应对问题的挑战提出对策，综合协调。另一方面，各种机制之间又是互相制约，互相作用的，一定的合同机制的构建、应以信用机制、监督机制加以保障，合同的管理才能得以更有效、更自觉地进行。
同时我们不排除其他行业在介入电子商务领域中对其进行必要的法律调整、权衡利弊，所以，在构建和完善以上主要机制的基础上，也有必要创造出有利于电子商务发展的其他相关配套机制。首次，加快建设适应在传统产业和产品交易中进行电子商务活动的物流体系要充分考虑电子商务发展对传统经济运行方式和商品交易、流通模式带来的革命性改变趋势，建设与之相配套的新的物流体系；其次，发展国际经贸合作，引进外资，加强国际合作，在配备科学立法的基础上，使我国的电子的商务与国际接轨，促进国际经济、文化交流。
总而言之，电子商务发展的明朗前景有赖于构建一套统一的、完整的、配套的法律机制，并逐步完善起来。
注释：
①佚名：《电子商务教程》[eB/oL]，建筑网络世界网，/maindoc/new/commerce/pxyd/
dzswpx/index1.htm，第一章第1页.
②佚名：《电子商务的优势》[eB/oL]，中国营销在线—营销文坛，/happy/jianwang
010.htm，2004年9月4日访问.
③联合国国际贸易法委员会：《电子商务示范法》[Z]，1996年联合国国际贸易法委员会第85次全体大会以51/162号决议通过，第四条.
④人民代表大会常务委员：《中华人民共和国电子签名法》[Z]，北京：第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议，2004-8-28，第三章.
参考文献：
[1]佚名：，《电子商务的优势》[eB/oL]，中国营销在线—营销文坛.
[2]张鹏、邓攀：《“流程再造”的挑战》[eB/oL]，千龙财经，/26/2004/05/28/
1100@2078909.htm，
[3]佚名：《分析电子商务下的知识产权保护》[J]，互联网周刊，1999年第11期.
[4]黄伟斌：《网高一尺，法高一尺》[J],《中山大学学报论丛》，2004年第24卷.
[5]季金奎：《电子商务立法的若干问题》[eB/oL]，中国国家企业网，/yljc/view.asp?
newsid=200447104717974&classid=110.
[6]刘大洪：《论高科技时代民商法的创新》[J]，佛山：《佛山科学技术学院学报》，2003Vol.21no.1.
[7]汪牧青：《电子商务的交易风险与建立商业信用体系》[a]，武汉：创思发展论坛，2003-1-21.
电子合同的法律效力问题篇10
[关键词]：电子签名电子票据法律效力立法比较功能等同原则
引言
票据行为是一种严格的要式行为，各国的票据法都无一例外地规定了票据行为的生效和承担票据上的责任均必须以签名作为要件，而票据责任更是恪守“无签名无责任”的原则。可见，签名这一形式要件在票据行为的有效成立中有着重要的地位。然而，在电子商务交易过程中，由于金融电子化，交易各方采取的电子票据这种无纸化的支付和结算方式，却给传统的票据法律制度提出了挑战。在电子贸易中，人们无法采取传统上的亲笔签名来确认身份而只能采取电子方式，即电子签名，而电子签名只是数字信息，不可能是票据法上规定的真实签名。而电子签名在电子票据制度中居于核心地位，其法律效力如何直接关系到电子票据在电子商务贸易中未来的发展命运。
目前，国际社会已越来越多地接受电子签名的可行性，电子签名将会逐步取代传统的手写或机械方式，成为认证的一种主要手段。而我国对于电子签名问题的研究尚处于不成熟阶段，也缺乏电子签名的相关立法，某些法律条文仍严格规定必须采用书面签字形式，而不赋予电子形式签字以合法地位，这样既不利于电子票据在电子商务中的推广应用，也使得我国法律在这方面不能与国际公约和国际惯例接轨。
因此，本文采取比较分析方法，通过直接参考外文资料，借鉴国外对于电子签名的相关立法规定，对我国在法律上赋予电子签名法律效力提出立法建议。
一、电子签名法律效力的法理分析-与我国现行《票据法》关于签名的冲突
电子签名（electronicsignature），学界目前仍没有一个公认的明确的定义。从本质上可以说，电子签名是一种电磁记录，是“建立在计算机基础上的个人身份”。一般来说，对电子签名的界定，都是从技术角度而言的，主要是指通过一种特定的技术方案（用密码的算法对数据进行加密、解密交换实现）来鉴别当事人的身份及确保交易资料内容不被篡改的安全保障措施。与传统的签名相比，电子签名主要具有以下的特征：（1）客观准确：电子签名是计算机精确处理的产物，很少受主观因素的影响，能够客观、真实地反映事实。（2）技术要求强：电子签名本身是高科技的产物，它的使用也需要应用高科技，而且电子签名也会随着科学技术的不断发展而发生变化。（3）易改动：传统的签名如有改动，容易留下痕迹。而电子签名是以计算机的键盘输入，用磁盘介质保存的，改动、伪造后可以不留下痕迹。（4）无形性：电子签名是存储于磁盘等介质中的数字信号，以计算机存储为条件，是无形的，电子记录的管理、收集或保存比书面文件更方便，尤其是管理大量的文件时，更能发挥其优越性。
我国《票据法》第4条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”第7条规定：“票据上的签章，为签名、盖章或者签名加盖章。法人和其他使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的人的签章。在票据上的签名，应当为该当事人的本名。”由此可见，我国现行的《票据法》并不承认经过电子签名认证的非纸质的电子票据的支付和结算方式。而在实践中，资金的划拨和电子票据的结算等均由计算机之间的电子数据交换电文完成，中间没有任何行为主体的亲笔签名或签章，任何信息都是通过电子签字加密，尔后经由Ca认证机构的认证后传递和识别，通过“非对称钥匙加密法”完成。
由于票据的快速流通性和严格要式性，我国现行的《票据法》将签名这一形式要件严格限定在亲笔签名或签章的形式范围内，也尚未明确规定其他的形式是否可以产生法律效力，因而可能造成经过电子签名的电子票据因不符合法律所规定的形式要件而由此导致票据行为无效的情况产生。同时，电子签名涉及到电子票据支付和结算的效力和安全，缺少有关电子签名的法律规定必将构成阻碍我国电子票据在现代贸易发展中发挥作用的重大法律障碍。因此，修改现行《票据法》关于签名的规定或者制定新的电子签名法以确定电子签名的法律效力是完善我国票据立法的当务之急。
二、国外对于电子签名法律效力问题立法的比较研究
纵观各国与电子签名相关的立法，其核心部分和最主要的目的都是一致的，就是确定电子签名的法律效力。事实上，电子签名的法律效力在世界范围内基本上已经得到认同。因为对于票据行为而言，其核心内容即行为的成立和责任的承担主要体现在契约双方对彼此身份的确认和意思表示的真实上，当事人在票据上的亲笔签名或签章就能很好地体现这两方面的要求，因此对于签名的具体条件和效力在各国法律上都有着明确而具体的规定，以保障票据行为的法律效力并明确双方的权利义务。但当票据行为从传统的物理方式转到网络空间进行时，相应的签字盖章已无法满足原有法律对其条件和效力的要求，因此为了维护电子票据行为的有效性，各国立法均在一定程度上对于电子签名的法律效力作出了界定，弥补这一法律规定与现实需求的差距。
尽管，世界各国都面临许多相同的电子签名法律问题，并且各国的电子签名的立法都在最大限度地遵循着与国际兼容的原则，但毕竟各国政治制度、法律制度、经济状况、电子贸易发展和应用水平等都有较大的差异，并且立法的时间各有先后，立法时电子贸易发展所处的阶段也完全不同，所以各国关于电子签名的法律的差异性就必然会以不同的方面体现出来。通过比较分析各国对电子签名的法律效力的立法，将为我国选择更适合我国实际情况的立法模式提供经验借鉴。
（一）美国的《犹他州电子签名法》与《国际与国内商务电子签章法》
美国作为联邦制国家，拥有二级立法体系，很多商务法律都在州法的层面进行规定，联邦法的层面只做一些原则性的规定，对于电子签名的立法也不例外。美国国会通过的法案确定电子签名合法性的最低条件，同时允许各州政府自行修改标准。1995年，美国犹他州为规范电子签名的运作和使用首先制定了《犹他州电子签名法》，成为世界上第一个为电子签名立法的地区，首次承认了电子签名在商业活动中与手写签名具有同等的法律效力。该法认为一份带有电子签名的文件意味着签章人同意受该文件内容的法律约束，这与手写签名有着同样的法律效果，同时规定符合该法关于电子签名标准的电子签名同样也符合犹他州其他部门法律对于手写签名的要求，甚至赋予电子签名签署的文件与经公证的文件具有同等的法律效力。
《国际与国内电子商务签章法》解决的只是一些原则性和协调性的问题。除了有关电子签名的一般性内容外，其对于电子签名的法律效力采取有限制性的承认。主要是由于电子签名在技术方案上、安全性上、应用上以及与法律的衔接上尚存许多需要进一步完善的地方，如果让它完全取代传统签章，在实际应用中会出问题，在法律上的风险也会很高。所以，对电子签名法律效力的认可采取因地制宜、循序渐进的做法，先将一部分暂时还不宜于通过网络传输的事物排除在电子签名的适用范围之外，等时机成熟了，再逐步扩大电子签名的适用范围。应该说，这也是一个很实用的方法和电子签名立法时可以遵循的重要原则。这一原则对于我国制定《电子签名法》有一定的启示作用，为我国在电子票据制度的立法过渡方面提供了借鉴。
（二）联合国的《电子商务示范法》和《电子签名统一规则》
联合国的《电子商务示范法》总则的内容集中围绕数据电文的法律效力展开，其规定成为各国有关电子票据的电子签名立法的基础。其中对电子签名法律效力的确定最具指导意义的是规定了“功能等同原则”。所谓“功能等同的方法”指的是一种将数据电文的效力与纸面形式的功能进行类比的方法，其目的是要摆脱传统书面签名或签章这一单一媒介条件下产生的束缚，而通过在传统签名的具体功能中抽象出功能标准，再以此确定具有相应效果的电子签名的法律效力。在此之前，人们尝试过采取扩大“签名”概念的外延，简单地把电子签名列为“签名”的一种形式以图解决电子签名和传统签名的效力等同的问题。然而，由于电子签名的形式具有多样性，因采取的技术方案不同，其可靠性、真确性、稳定性可能会有较大的不同，因此导致了其法律效力也不应在同一水平上。而“功能等同原则”可以较好地解决这一问题，其基本模式有三个：第一，只有符合一定条件的电子签名才具有与传统签名同等的法律效力；第二，不同模式和特性的电子签名以其稳定性、可靠性、真确性为标准对应不同的法律效力；第三，达到相应要求的电子签名即可具备与传统签名等同的法律效力，而不管具体的技术解决方案是什么。以此作为判断电子签名是否具有法律效力的依据，减少了电子技术的多样性对电子签名效力造成的不稳定影响。“功能等同原则”已逐渐成为各国电子商务立法中消除法律上因虚拟环境产生的不公平待遇的最重要的法律方法。《电子签名统一规则》主要是在“功能等同原则”的基础上进一步设定了一些判断电子签名是否可靠的条件，使得对电子签名效力的规定更科学、完善。
（三）新加坡的《电子贸易法》
该法最大的特色是对电子技术的选择和法律化方面。由于电子签名的技术性特征，因此何种技术生成的电子签名才具有法律效力必须由法律加以规定。对于这个问题，大致可以分为三种类型的解决方案：源于美国犹他州的技术特定化方案，以联合国贸易法委员会为代表的技术非特定化方案，以及以新加坡为代表的折衷方案。前两种方案在立法模式上存在着针锋相对的意见，为了解决这一两难问题，新加坡《电子商务法》采取了折衷的办法，一方面规定了电子签名的一般效力，保持技术中立性，适用于以任何技术为基础的电子签名；另一方面，又对所谓“安全电子签名”（即以公共密钥技术为基础的电子签名）做出了特别规定，并建立了配套认证机制。新加坡《电子商务法》这样做的结果是，既保持了法律规范的技术中立性，不拘泥于公共密钥技术，使法律规定具有开放性和前瞻性，又不失现实性，以公共密钥技术为基础做出了具体的规定。这一立法模式受到美国、欧盟等发达国家和地区的关注和充分肯定。
通过以上的比较分析，我们可以清晰地看到，世界上发达国家关于电子签名的立法不仅开始的时间早，而且形成了一整套完善的认证体系。在赋予电子签名法律效力的同时，还根据电子签名的技术性特点，在法律效力上采取了符合各国电子交易和技术发展水平的认定手段。而我国有关电子签名的学术探讨或立法研究明显滞后，现实的立法更与其他发达国家有较大差距，目前还没有相关的电子签名方面的法律法规正式出台。任何一项技术都不具有当然被法律自然接受的属性，它可能具有的法律效力最重要的是通过立法途径得以确认的。因此，随着我国电子交易的不断发展，制定我国的电子签名法、以法律形式承认电子签名的法律效力已经迫在眉睫。电子签名的法律效力如果得到法律上的确认将对我国电子票据的发展提供最根本的法律技术保障。
三、对我国电子签名法律制度的立法建议
任何法律的制定都是基于社会现实和经济发展的需要，其内容和调整范围受到社会生产力的制约。我国现行《票据法》在1995年颁布实施，我国当时的经济发展状况对电子签名还没有提出立法要求，故此我国对于电子签名的立法空白是受到现实的制约，并不是对其法律效力的否定。《票据法》对传统的签名或签章的法律效力和法律地位作出了相当详细而完善的规定，也能适应我国目前纸质票据支付和结算活动的发展状况；然而，电子票据的出现却给票据法领域提出了一个新的研究课题，其中，电子签名居于核心地位，是电子票据被法律纳入调整和得以顺利流通的关键环节。作为一个新兴的研究领域，笔者认为，若在现行《票据法》的基础上增加对电子签名方面的规定，虽然在一定程度上也能弥补完善现行法律的不足，但势必破坏现行《票据法》的逻辑体系；另一方面，电子签名也有其本身的一套完整的制度体系，完全可以独立出来单行立法。因此，笔者建议制定我国单行的电子签名法以确定电子签名的法律效力，调整和规范电子签名的相关法律问题。
根据当前我国的具体国情和借鉴国外的立法实践，笔者认为可从以下几方面对我国电子签名的法律效力作出认定：
（一）电子签名固有的功能-“功能等同原则”
签名在交易中之所以重要，是因为它能满易双方对确认交易安全的需要，即：交易对象具有真实性以及交易双方之间传递的信息是真实、完整的。电子签名实际上并不是一种真正的签名，但从功能上来看，当它满足以下三个条件方具有法律效力：（1）签名者事后不能否认自己签名的事实；（2）任何其他人均不能伪造该签名；（3）如果当事人就签名的真伪发生争执，能够由公正的第三方进行裁决，通过验证签名来确认其真伪。以联合国国际贸易法委员会的示范法为例，对于电子签名的效力规定与电子票据有关的主要涉及以下三个方面：（1）肯定电子签名符合法律关于采取书面形式的要求。电子签名所包含的信息，人们可以通过电脑或其他媒质加以显示，也可以把它的内容反映在传统的纸质媒介上。（2）电子签名符合法律关于签名的要求。人们在民商事活动中，要求签名盖章的根本目的在于证明当事人的身份，证明信息的真实、完整。因此，法律通常规定，只要采用了某种可靠的方法来证实当事人的身份，证明当事人同意信息中包含的内容，并且信息在传递过程中是可靠的，那么这种信息就符合了法律关于签名的要求。故，电子签名也符合法律对签名的要求。（3）电子签名具有与书面签名同样的法律效力，不能因为它是一种数字化、电子化的信息就否认其法律效力。
笔者认为，对于电子签名的法律效力的认定应该以其功能作为依据，签名是纸质还是电子信息只是形式上的不同，只要其实质内容和功能达到签名的现实要求即应该得到法律的承认而被赋予法律效力。因此，建议采纳联合国的《电子商务示范法》关于“功能等同原则”的做法。具体做法是将传统票据的书面规范体系分层剖析，也就是分析在票据的流通中签名所起的证明身份和据以承担票据责任不可抵赖的作用，从中抽象出签名的功能标准，再从电子票据形式的电子签名中找出具有相应效果的手段，若能达到效果目的，便可确定其效力。具体的模式上文已有分析过，这里不再赘述。但就我国实际情况而言，因为电子签名是新兴的数字信息形式的签名，受当前人们的知识水平所限，对此技术的了解还需一定时间，因此我国在制定功能标准时应尽量具体化，提供更多的实际操作标准，以便人们在实践中有章可循，减少纠纷的产生，也有利于电子票据在人们的日常生活中得到应用和推广。可在借鉴各国经验的基础上作出规定，只要一个电子签名符合如下条件，即可承认其法律效力：
（1）唯一属于使用该签名的人并能够识别该人；
（2）使用该签名的人能够单独控制并生成该签名；
（3）与相应的记录有密切联系，签名随着记录的改变而失效；
（4）验证程序应是各方一致公认的安全程序或商业上被认为合理的安全程序。
（二）电子签名的技术认证选择-“有限折衷法”
在以电子票据方式的支付和结算中，法律承认何种技术生成的电子签名的效力？由于这不仅涉及到各国的技术发展水平，而且也与各国的立法理念有关，因此历来是电子签名立法中争论不休的问题。由此形成了三种方案，通过分析比较，我们可以看出，技术特定化方案是从电子票据的安全以及技术应用的成本着眼，认为应该只赋予用“非对称密钥加密技术”作出的电子签名与用笔签名同样的法律效力，其他如计算机口令、对称密钥加密、生物笔迹辨别法、眼虹膜网等技术因其安全系数不足或成本过高均不宜作为电子签名认定的依据。而技术非特定化方案却认为电子签名技术手段的优劣，应当由市场和用户做出判断，立法者只需规定出原则性的标准，除此之外，技术特定化限制了其他同类技术的发展，同时将密钥被冒用的责任风险全部推到了持有人（通常为消费者）身上，不利于对消费者的保护。这两种方案分别从安全、交易成本和保持法律规范的中立性出发作出规定，有其优势但也有不足。采取计算机口令的安全系数不足，眼虹膜网辨别法等技术则应用成本过高；而将技术特定化则会人为地造成技术发展上的垄断，不利于我国电子票据认证技术的发展，同时由于政府与市场的信息不对称性，政府无法准确估计市场对电子签名的技术需要状况，法律只需要作出原则性的规定即可，不宜将某种特定的技术标准直接作为判断电子签名法律效力的依据。
根据法律经济学原理，法律其实是对社会利益的分配，好的法律应该寻求利益分配的最优化，达到“帕累托最优”。因此，鉴于我国目前的经济和技术发展水平不高的现状，笔者认为，应根据我国具体情况并借鉴新加坡的折衷方案加以修正，这将是电子签名立法的明智之举。即可在一般情况下以非技术特定化来原则性地规定电子签名的法律效力，同时特别规定“安全电子签名”以及采用公开密钥加密法具有特殊的法律效力，因其更能保证电子票据流通的安全性，同时也更节约社会成本。而具体采用何种技术手段则由当事人自己选择，将风险由政府转移给当事人，尊重市场的选择。
（三）电子签名法律效力的保障-认证机构的完善
电子票据制度的核心是电子签名，而电子签名的法律效力由认证机构加以保障，因此认证机构在整个电子交易系统中处于重要地位。笔者认为要真正实现电子签名的效力，就要完善我国的认证机构。我们认为，认证机构首先必须具有权威性，如果认证机构不具有权威性或者权威性不够，则信任就无法得到保障，交易也就难以进行。其次要具有安全性，即确保自身系统资源的安全，防止外部的攻击和窃取。正是认证机构具有这样的特点，所以笔者认为必须建立严格的准入制度。另一方面，完善认证机构还要考虑认证机构的设立方式。纵观各国的认证机构的设立方式，主要有三种类型：官方集中型管理、民间合同约束型以及行业自律型。我国政府的权力相对集中，民间和社会团体力量比较薄弱，加上我国信用体制尚未建立，采取行业自律及民间合同约束尚不具备条件。因此笔者认为我国现阶段认证机构的设立方式采取官方集中管理型为宜。
结语
网络技术在本世纪得到了迅猛的发展，新兴的电子交易形式-电子票据成为电子商务中重要的支付和结算方式，而电子签名法律制度则是电子票据制度的核心内容，加强电子签名相关法律制度的建设和理论上的研究已成为各国的共识。我国目前在这方面的理论研究和制度构建极不完善，法律上也缺乏相应的调整规范，仍存在立法空白。构建电子签名的法律体系，重要的前提是确认电子签名在法律上的效力。由于电子签名具有很强的技术性，其法律效力的确认涉及到各国的经济和技术发展水平。本文着重关注各国有关电子签名法律效力的立法特色以及可被我国借鉴的关键制度，在借鉴各国成熟做法的基础上结合我国的具体国情和立法需要，创造性地提出了确认电子签名法律效力的立法建议，即坚持“功能等同原则”，采取“有限折衷法”的技术认证方法，并建立官方集中型的电子票据认证机构以保障电子签名的法律效力。有必要指出的是，电子签名的认证也是电子签名法律效力的一个重要部分，是我国目前亟待解决的问题，但由于文章篇幅和结构所限，本文未能作进一步的阐述，这也为笔者今后的研究留下了空间。
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