法治社会的基本原则篇1
一．宪法原则性质与功能
宪法原则是宪法价值的统一体和基础，是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在：一是价值性，即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式；二是原理性，即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理，是由各种原理组成的集合体[1]；三是指导性，即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能，构成宪法制度统一的基础；四是多样性，即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。
宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序，使宪法发展具有统一的基础和依据。具体而言宪法原则的基本功能表现在：提供现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具有统一的基础；提供宪法国际化的事实和价值基础，使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持；提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据，是解决社会各种利益纠纷的准则；提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具；提供宪法价值社会化的基础与形式，使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则，其内涵由各种抽象的原理组成，有时存在不确定性因素。
二．宪法原则形式与分类
宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理，其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式：
第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国，有的学者谈论宪法原则时认为，美国的基本原则是权力分立和权力分配，并从这一原则中派生出美国的另一项原则，即限权原则。[2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本，国民、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3]
第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文，有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一，便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象，对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前，在宪法典中规定宪法原则的国家，在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则（或宪法原理），代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法（1991年）第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则，其内容包括：（1）规定国民原则，即国家的全部权力来自于人民，国家权力分为立法权、执行权与司法权；（2）明确规定实行地方自治原则；（3）宪法作为国家最高法地位的确认，规定宪法是最高法，其他法均不得与之相抵触，宪法的所有条款均直接有效等；（4）宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法（1982年）在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则，共有11个条款。其基本原则的内容包括：（1）规定葡萄牙共和国为民主的法制国家；（2）规定国民原则，即统一而不可分的属于人民，人民依照宪法规定行使，国家服从宪法，并且以民主化法制为基础；（3）国家实行单一制，并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权；（4）规定国际关系的基本原则；（5）规定了国家的基本任务；（6）规定普选和政党的基本原则等。从规定基本原则的结构安排看，宪法原则在宪法序言和具体制度之间起到价值上的承前启后的作用，以保障宪法在运行过程中保持价值上的统一性。
三．宪法原则具体内容的分析
宪法原则具体内容有不同的表述，但就其基本价值而言存在着一定的共性。从各国宪法结构和发展过程看，宪法原则主要由民主原则与法治原则组成。
（一）民主原则
宪法原则的基本内容与价值趋向首先是民主价值，以民主作为宪法存在和发展的基础。不同国家的宪法以不同的形式确认了民主的意义与功能。毫无疑问，民主原理是宪法原理中的核心的概念，在宪法秩序的形成和发展中发挥越来越重要的作用。民主的概念经过历史的变迁已成为多样化的概念，其内涵发生了相应的变化，既要尊重多数人的意志，又要保障少数人利益是现代民主的基本价值体系，其中少数人利益的保护又是民主原理的更为核心的概念。
在宪法制度的发展史上，从宪法理念角度对民主的概念进行分析始于1952年德国的判决。在政党解散的判决中对“自由民主的基本秩序”做出了解释，认为自由民主的基本秩序是排除各种暴力或肆意性支配，是尊崇多数人意志，以国民自决、自由与平等为基础的法治国家的统治秩序。这一秩序包括具体化的人权、生命权的尊重、国民、权力分立、政府的责任、行政的合法律性、司法权的独立、多党制与政党机会的平等。从这个定义中可以看出，宪法的基本内容与民主主义有着密切的关系，如离开民主主义价值，宪法体制是不能存在和发展的。
在宪法体系中民主原则发挥重要的功能。首先，在宪法体系中民主主义提供国家权力正当性的基础，即创设国家权力，使国家权力的运作具有正当性、合法性基础。宪法所体现的民意并不是凭空产生的，形成与检验民意的基本途径是民主程序。特别是普遍实行代议制政体的背景下，民主原则直接构成宪法体系运作的指导性原理和基础。其次，民主原则为宪法体系中政治过程的合理化提供规则与途径。政治过程的合理化是各种利益平衡基础上实现的，以公开、平等为基本规则的民主原则保持了政治的理性与正当性，并赋予宪法广泛的合理性基础。再次，民主原则在宪法体系中起到限制国家权力的功能。民主原则在宪法体系中表现为一种限制国家权力的功能，使社会各个阶层能够在宪法规定的范围内参与政治过程，发挥相互制约的功能。第四，民主原则在宪法体系中获得自我矫正的机会与途径，使民主的价值得到健康的发展。民主在宪法体系中既有积极的功能，同时也存在消极的功能。按照传统民主主义理论，多数人统治是正当的，多数人意志一般情况下是理性的。但宪法体系中的民主并不以是否代表多数人意志为判断理性的唯一依据，维护少数人意志的理性是现代民主发展的重要内涵。如发生多数人意志出现非理性时，宪法体系能够有效地消除多数民主所带来的弊端。
在宪法体系中多数决获得正当性的根据主要在：一是多数的数的优位或事实势力的优位成为多数决正当性或效力的根据；二是在一般情况下，多数人作出合理决定的可能性比较大；三是从经济民主主义观点看，利益的极大化成为正当性的基础；四是从自由的观点看，自由价值有可能提供正当性基础；五是从现实生活看，多数决能够极大限度地保障政治的平等与和平。从这种意义上讲，民主一方面为宪法的发展提供事实和价值层面的支持，而另一方面在宪法体系中获得矫正其弊端的制度保障。
各国宪法在其制度的设计和运作过程中，以民主价值的维护作为基础和出发点，通过不同的形式规定了民主的意义。作为政治原理的民主主义在宪法体系中的具体运用表现在不同的领域，主要有：宪法普遍规定国民原则，确立国家权力的来源与基础；社会成员直接参与政治过程的途径与机制，规定直接与间接参与形式；国家统治正当化的基础与少数人利益的宪法保障机制；以宪法的形式规定多数决原则与具体运用规则；宪法与政党制度的相互关系；选举制度的原则与运用等。可以说，宪法制度的所有内容与民主价值有关，民主问题的研究自然成为研究宪法制度的出发点。
（二）法治原则
法治原则是人类在长期的历史发展过程中总结和概括的治国原理，是一种法的统治形式，已构成现代文明社会结构中不可缺少的部分。
现代社会法治理论是内涵十分丰富的知识体系，既要反映人类追求的法治理论，同时也要反映人权保障的实践要求。1959年印度新德里召开的国际法学家会议通过的有关法治的报告是国际社会普遍公认的法治理想的综合性的反映，会议通过的《德里宣言》确认了如下法治原则：（1）根据法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。不但要承认公民的民事权利和政治权利，而且还需要建立为充分发展个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。（2）法治原则不仅要防范行政权的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。（3）法治要求正当的刑事程序。（4）司法独立和律师自由。一个独立的司法机关是实现法治的先决条件。《德里宣言》提出的法治“集中表现了全面正义的法治要求”[4]可见，现代社会的法治精神是限制国家权力的滥用，保障公民权利与自由。其中，保障人权又是现代法治本质的内涵。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。人权和自由是“法治理想最高最广的发展阶段，它们超出了纯法律的范畴，进入了政治、经济和哲学的领域”[5]法治作为普遍尊重人权的一种制度，反映社会变迁的要求，具有浓厚的文化基础。
法治是历史的概念，时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。但无论社会的发展发生什么样的变化，法治所体现的限制国家权力、保障人权的基本价值是不变的。法治原理实际上构成现代国家的原理，成为现代文明社会的标志，并在实践中逐步形成法治国家的概念。法治国家概念本质上是与宪法秩序有着密切关系的政治概念，经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪，法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念，形成了自身的理论体系，其内容包括：国家的活动必须依照法律进行；为了保护基本权利需要从宪法规范角度建立独立的法院体系；国家的活动应限于人的自由保护领域等。19世纪以后，法治国家进入到市民的法治国家阶段，即以市民社会为基础建立法治国家基础，如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等都是市民社会中法治起到的功能。但是，随着社会矛盾的出现与冲突的加剧，法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变，出现了实质的法治国家形态（materiellerrechtsstaat）.实质法治国家重视国家的形式与实质，同时保障合法性与正当性，力求协调法和法律价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严，建立社会共同体和平生活的环境，实现公民的权利与自由。第二次世界大战后，随着理念的变化，法治概念发生了重大变化，强调了法治国家的实质内容，成为区分于一般法律国家概念的价值体系，重视法律内容和目的，建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。
法治国家原理在宪法体系中得到不断发展和完善，形成了体现理念的宪法秩序。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序，形成政治统一体价值，保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理具体通过法治主义的实质要素与法治主义的形式要素得到体现。[6]
法治主义实质要素包括：1。人的尊严与价值的保障。根据的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严问题，其基本精神是相同的，它是建立宪法体系的价值和制度基础。2。自由价值。法治国家的自由价值通过宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲，自由是宪法体系存在和发展的基础，自由价值的维护既是法治国家的实质要素，同时也是宪法体系的核心价值。3。平等价值。在宪法体系中平等是人的基本要求和存在方式，体现了法治国家的基本目标。实际上，宪法体系是在平衡自由与平等价值的过程中得到发展和完善的，一定程度和范围内自由的牺牲可以保障平等价值。作为在宪法体系中生活的人们，应该在社会生活的各个领域享有平等权，这种平等既包括形式意义的平等，也包括实质意义上的平等。平等权作为权利和法治社会的基本原则，对所有的国家权力产生约束力。总之，人的尊严、自由与平等价值的维护是法治主义实质内容的基本要素，同时构成宪法体系的价值基础。
法治主义形式（制度性）要素包括：1。法的最高性价值。德国学者克纳德认为，从一般意义上讲，宪法通过法治国家秩序，赋予国家及其功能以统一的标准与形式。法治国家各种要素中的最基本要素之一是法的最高性（primatdesrechts）。[7]他在解释法的最高性时提出，法的最高性并不意味着以法律规定所有的社会领域，即使在法治国家中也存在不必通过法律调整的领域，但一旦对某些领域以法律作出规定后，应保持其优位的地位，使法律具有正当性与稳定性。在宪法体系中，法的最高性一般分为宪法优位与法律优位两种形式。宪法优位要求一切国家行为不得与宪法相抵触，国家的立法行为、行政行为与司法行为都受宪法的约束，不得侵犯宪法规则。即使以宪法限制公民的基本权利时也不得限制基本权利的本质内容。法律优位是指以立法的形式进行的国家行为应优先于其他国家行为，在法律规定的范围内，一切国家权力受法律的约束。按照克纳德的解释，法律是以民意为基础的，是依民主的、政治意志形成方法制定的，法律优位实际上是实施法律的合理化与自由保障作为前提的。2。人权保障价值。法治国家出发点和目标是个人权利与自由的保障，整个宪法体系也要遵循人权保障的基本价值。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的，并不独立构成宪法原则。如果把人权原则和法治原则作为相互独立原则加以界定，有可能在论述与逻辑上遇到相互重复或不一致的现象。人权的宪法保障既包括宪法体系内的基本权利，同时也包括宪法上没有列举的权利与自由的保障。在现代宪法体系中的人权一般具有两重性，即作为主观公权的基本权利和作为客观宪法秩序的基本权利，每一种权利通常具有主观性与客观秩序的性质。形式或制度意义上的人权保障是法治实质要素的人的尊严、自由与平等价值的制度化，是宪法本体价值的载体。3。权力分立价值。为了保障宪法规定的基本权利与自由，法治国家要求对国家权力进行限制和合理的分工，使不同国家权力之间建立相互均衡和制约机制。现代宪法体系中的权力分立的功能并不仅仅消极地限制国家权力，而是积极、主动地对国家权力职能进行分工，明确其职责范围和程序。作为宪法原则意义上的权力分立的重要意义首先在于国家权力组织的合理化，制约与监督并不是权力分立的唯一内容与目标。此外，法治主义的形式要素还包括行政的合法性、基本权利的司法保护等不同领域。
四．民主原则与法治原则关系
民主与法治原则反映了现代宪法基本的价值体系和目标，构成现代宪法基本精神。在理解民主原则与法治原则时，我们需要从历史、规则与实践三个方面分析两者的一致性、冲突与解决冲突的途径。
首先，民主与法治原则在基本的价值目标与价值形态上是相一致的。民主原则排除了统治权被少数人或集团垄断的可能性，以国民与社会成员权利与自由的保障为目标，建立了国家统治原理。法治原则是实现自由、平等与正义为目标的国家功能形态，是依法实行统治的原理。两者功能是相互联系的，具有共同的价值基础。民主原则体现的国民、自由、平等等基本价值只能在法治国家体系内才能获得实效性。同时，属于实质法治国家要素的自由、平等、正义价值的实现需要保障平等参与的自由的政治秩序。如没有民主的程序和环境，法治目标的实现缺乏基础和必要的程序。
其次，民主与法治原则之间存在冲突与矛盾。民主与法治原则之间存在的价值一致性并不意味着两者不存在冲突，实际上两者是在价值的紧张关系中存在和发展的。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志具有合法性与正当性效力，对其重新进行正当性评价的法治主义是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理则要求对其合理性与理性进行判断，消除民主理念中不符合现代法治理念的非理性部分，使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷，只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系.
再次，在宪法体系框架内寻求解决民主与法治冲突的途径。现代社会的发展是在民主价值与法治价值的统一中得到实现的，需要通过一定形式消除影响其统一形态的各种因素，克服两者的缺陷。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪法诉愿等。对依照多数人意志制定的法律合宪性进行审查表明了法治原则对民主缺陷的克服，实际上反映了保护少数人利益的现代民主主义价值。及时地消除民主与法治的矛盾，有助于维护宪法体系，实现自由与平等的价值。[1]宪法原则与宪法原理是既有联系，又有区别的概念。宪法原则实际上是对人们在社会生活中共同认可的基本价值的高度概括，使之成为发展的基本规则。德国宪法学家卡兹认为，宪法原理是构成宪法秩序的基础与支柱，是“概括化的宪法”。在宪法典上明确规定宪法原则的国家，宪法原则不仅表现为一种原理，它同时表现为具有法律效力的规则。两者的主要区别是，宪法原则体现了宪法原理，但并不是所有的宪法原理都表现为宪法原则。生活中存在的宪法原理通常通过宪法修改、宪法解释等宪法变迁形式获得宪法原则的地位，有的表现为具体规则。一般公认的宪法原理有：人民思想、人权保障、权力分立、文化国家原理、和平主义原理、福利国家原理、社会或自由市场经济原理等。在有些国家军队保持政治中立也作为宪法原理。
[2][美]杰罗姆。巴伦等：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第4页。
[3]我国宪法典也没有具体规定宪法原则，具体有哪些原则，具体原则的涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则的统一解释与认识，对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确宪法原则的情况下，部门法，特别是行政法规不宜规定宪法原则。如1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条中规定，社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则-------“，其他法律或法规中也有类似的规定。这种规定在具体实施过程中可能会遇到如何解释宪法基本原则的问题。在宪法典或宪法解释没有对宪法原则或基本原则作出规定或说明的情况下，这种抽象性规定容易造成基本权利的侵害。
[4]张文显：《二十世纪西方法律哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第623页。
[5]陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社，年版，第66页。
法治社会的基本原则篇2
【关键词】私法自治；意思自由；民法基本原则；价值利益
民法的基本原则体现了民法的基础本质和特征，是民事行为的规范与价值判断标准。我国现行民事立法上有平等原则、公平原则、私法自治原则、诚实信用原则和公序良俗原则。而平等原则是民法基本原则中最基础的一项原则，就像是民法的支柱、根基，民法就是其支撑起来的高楼，没有平等原则作为支柱、根基，也就无所谓民法这座高楼；但是，私法自治原则才是民法的核心，是它活的灵魂。私法自治原则是民法基本原则中最为主要也是最具有代表性的一项基础原则。私法自治原则最主要的实现方式是由于民事行为和合同的方式实现。它作为私法最主要的基本原则，更多的体现出了平等、自由、独立等人权自由的私法精神。它保障了私人的权益，激发了社会民众的积极性，鼓励他们在最大限度的追求跟人利益的时候也要兼顾社会公共利益。因为私法自治原则不仅是民法的理论基石，还是自由经济体制的一种理论表现，也是民法中的部门法的理论基础。鉴于此，我们应当重视私法自治原则的内涵，并致力于深入研究与探讨。
一、关于对私法自治原则的功能和限制问题的分析
私法自治原则是民法的基本原则，也是私法上的一项重要原则。因为私法自治原则在各种制度上都有体现。例如，有物权法上叫所有权自由、继承法上叫遗嘱自由、合同法上叫合同自由。我们可以从以下几个方面来分析。1、私法自治原则的重要意义。民法作为私法，是调整平等民事主体的一门法律，而公法是调整公共政治生活的法律。因此，他们所遵循的理论基础也不尽相同。公法所依据的基本理论是由国家意志所决定的，那么，民法所依据的基本理论就是私法自治原则。私法自治也叫意思自治，是指经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意志，原则上国家不得干预。但当当事人之间的争议、纠纷通过相互之间协商不能解决时，国家公权力可出面解决。私法自治的核心，就是平等的民事主体之间通过协商解决当事人之间的权利义务关系的纠纷。但是，在目前社会的经济条件下，国家因为对市场经济宏观调控，出于对消费者、劳动者权益以及社会公共利益的保护，也要适度的限制私法自治；2、私法自治的功能体现。私法自治原则是建立在19世纪个人自由主义之上的一项基本原则。在当时，对推动社会经济发展、文化进步起到了巨大的作用，尤其是废除公司的特许主义，保障了私有财产的处分权。私法自治原则在所有私法关系中都适用，特别是在财产法律方面，在市场经济体制下，运用私法自治的法律手段，将劳动与资本引至能产生最大利益的领域；3、当前社会对私法自治原则的限制。私法自治原则的内涵是自由、平等，但是在当代市场经济条件下，要使当事人之间达到自由平等从而去进行竞争也是有一定阻碍的。例如，一个劳动者，如何能与雇主以一种平等主体的身份去进行磋商劳动环境、劳动报酬等。因此，在这些不平等的条件下，即使是私法自治原则，也需要国家公权力介入，为处于不平等条件下的民事主体予以保护，以维护他们的权益，保证社会公平正义。就民法本身而言，对私法自治原则也设置有诸多的限制规定。例如，法律行为有悖于公序良俗的无效，以限制私法自治原则被滥用。
二、关于私法自治原则在民法领域内的适用问题
就私法自治原则而言，其本身就是民法的一项基本原则，也是民法最核心的原则。对于民法来说，私法自治原则是非常重要的，是它的最重要的理论原则。1、从民法总论部分来分析私法自治原则的适用问题。20世纪后期，我国民法已逐步确立了私权平等、私权神圣的法律思想。我国的《民法通则》第一条把保障公民、法人的合法权益作为一个重要目标；第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，这些立法精神，都体现出了私权神圣的原则。私法自治原则在我国民法领域的具体体现有：第一是所有权的自由，只要不违背法律规定，所有权人可以对其所有物自由的占有、使用、收益和处分；第二是结社自由，即是市民有组织社团的自由；第三是遗嘱自由，自然人有接受遗嘱的自由，反之，也有放弃的自由；最后就是契约自由，也就是合同自由。合同双方当事人在平等自愿的条件下缔结合同；2、针对物权法部分研究私法自治原则的适用。物权法定原则其实质上是物权创设问题的一种强制，是与私法自治原则的自由、平等理论所不同的。但是，也并不是说物权法定原则就没有自由了，在法律规定、允许的范围内，当事人可以依据自己的意志自由的创设民事权利和义务，享有使用、支配权利的自由，自由的选择解决争议的方法，这些方面，体现出其与私法自治原则有一定的联系；3、从私法内部来分析私法自治原则对民事主体的影响。私法自治是调整私人法律关系的法律规范，而自治就是其最根本的特征。私法自治的意义在于，即是在私法领域里，只要法律允许，当事人没有违背法律规定，当事人的意志就能够在他们之间产生法律效力，使他们受到法律的约束，法律也应该对当事人的自由意志表达予以尊重，不能随意干预。
三、纵观当前社会来分析私法自治对于这个社会的价值
1、私法自治有利于分解国家司法权力，实现权力的相互制衡，防止公权力独断专行。国家权力均衡，才有利于社会进步、发展，特别是对社会经济的发展有巨大的推动作用。第一，私法自治原则有利于社会经济生活的发展。合同法就是私法自治原则有利于社会经济生活的体现。合同在法律上的表现形式就是商品交换，是为了适应商品经济发展而出现的。商品经济越发达，发展越快，对合同的依赖性就越强，合同的作用也就越明显。而合同，也就对当事人之间产生了法律约束；第二，私法自治原则对于解决合同纠纷也是有很大作用的。法律面前人人平等，任何民事法律关系主体之间在私法自治领域内都是平等的，都要遵循私法自治原则。而适用私法自治原则，大大的减轻了法院的负担，有解决了民事纠纷，既经济又实惠，对争议的解决还增强了效率。并且，从司法实践中来看，尊重和适用当事人自由意志选择的法律审理案件，简单明了，简便有益，对解决民事纠纷非常实用，大大的减轻了办案难度，降低诉讼成本，提高办案效率；2、私法自治有利于维护当前的社会平等、自由，调节社会的效率。可以通过以下两点来分析。第一，私法自治原则在一定程度上与意思自治想符合且有利于实现其所追求的价值目的。私法自治有权以自己的意志自由的实施私法行为，国家公权力或者是其他人不得随意干预。私法自治主要是尊重当事人的个人意愿和他们出于其意志的选择，依据他们的选择而进行法律行为。私法自治原则重视对人的尊重、关心，并赋予私人自由的去追求自己的利益，且使利益最大化的得到实现，通过追求本身利益的同时，促进国家利益、社会公共利益的发展乃至社会进步；第二，私法自治原则有利于使确定性和灵活性达到和谐统一。现代冲突法学说突出强调法律灵活性的适用问题，注重保护个人利益与弱者的权益。但是在关注个人利益的同时，也需要考虑国家和社会的利益，兼顾个人利益与公共利益，寻求两者之间的平衡发展。因此，要寻求当事人之间的平等、公平，其实现工具就要具有灵活性的冲突规范。
总之，一直以来我国的私法自治都相对的欠缺，又因为我国在一段时间内长期盛行着计划经济，所以私法自治原则相较于其他国家和地区来说，在我国的发展还是相对落后的，并且不完善。基于私法自治的重大作用，为了我国立法的长远发展，我国更加应该重视强调私法自治原则。
参考文献：
法治社会的基本原则篇3
【关键词】行政法治原则依法治国市场经济演进
【中图分类号】D912.1【文献标识码】a
行政法治原则的概念和内涵界定
原则在拉丁文中有起源、基础、开始等含义，在英语中也有相近之意，原则相比于规则具有基础性、稳定性的特点，作为规则的来源和依据，它不仅贯穿于作为规则直接载体的具体规范中，而且指导着法的制定，规范着法的运行。它既高高在上，统领规则，又低入尘土，甘做基石。法律原则一定程度上是政治道德的体现，是“法律的基础性真理、原理，或者为其他法律要素提供基础或本源的综合性依据或出发点”①。而法律原则与法律规则最大的区别在于，法律原则未设定特定的实施状态，不与具体的权利义务挂钩，它能够广泛地覆盖法律领域，在基础之上进行根本性地调节和规制，其抽象性也意味着需要与具体的法律规则相结合才能更好地起到规范和指引作用。基本原则又与法律规则和法律原则不同，主要区别在于，法的具体规则和原则的宣示和确立需要通过成文法，是有具体条文可寻的，而基本原则通常是以观念、法理性思想存在于立法者和国民的意识中，其外在表达则要借助于法律人的概括归纳和法律作品的承载阐释。
行政法的基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范②，贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法的基本价值观念。行政法的基本原则属于“基础性规范”，行政法上的具体规则和更细的原则皆产生于此，是它的具体表现。此外，它还具有一个特性，即调整和指导整个行政领域，不仅包括执法活动，还包括立法活动。以基本原则的姿态立足于行政法之中，行政法治原则随着时间的演变已经发展成为一种开放的、高涵盖体系，其内容不断充实和增加，并随着社会的发展和时代的进步不断调整。
行政法治原则的内涵可以从公权力、行政职权的产生、运行和监督三个角度来概括：
首先，从公权力、行政职权的产生角度来看，行政法治原则要求职权法定，法无明文规定即禁止，行政主体管理行政事务、行使权力的来源必须是法，包括宪法、法律、法规、规章。行政法治的第一要求是行政必须处在宪法和法律的范围之内，相应的，作为行政行为主要依据的法规和规章，必须牢守宪法和法律的要求，不得僭越。
其次，从公权力、行政职权的运行角度来看，可以分为三个层次：第一，行政权的行使不可逾越法律，法律对公权力的运行具有绝对有效的拘束力；第二，行政权的行使应当正当合理，既要符合信赖保护原则，即行政主体应当保持诚信，不能随意变更自己的行为，背离先前的承诺，无论这一行为或承诺是负担性的，还是授益性的。要坚持比例原则，实施的行政行为需要兼顾行政目标的实现和相对人的利益保护，将不利影响控制在最小的限度和范围之内；第三，行政权的行使要遵守正当的法律程序，即行政主体作出行政行为时需要程序正当；第四，行政权的行使需要坚持权责一致，法律授予的职权不得放弃，否则就是失职、不履行义务、不作为，应当承担责任。
最后，从公权力、行政职权的监督角度来看，可以分为三个层次：第一，法律监督，即对于行政主体作出的行政行为存在异议，认为损害相对人利益的，可以通过行政复议、行政诉讼的方式保护公民的合法权益，利用法律手段进行监督、获得救济；第二，内部监督，即行政主体内部可以通过行政手段纠正下级行政主体的行为，也可以对行政主体的工作人员的各项行为予以监督和指导；第三，社会监督，包括媒体舆论监督、人民群众监督和社会团体监督等。
市场经济背景下行政法治原则的适应性演进
法律与经济之间的密切联系使得包括法学在内的诸多学科共同讨论与关注与公共领域有关的政策和法律，正如曼昆在《经济学原理》中提及的，政府所选择的公共政策会在一定程度上决定一个社会的兴衰③。
政府干预的理论起点在于，市场经济的公平自由竞争并不是万能的，当供求、商品与服务等要素出现异常或偏离时，市场的自我调节会十分无力，此时需要政府这只看得见的手加以干预，其所起的作用十分显著，尤其是在限制垄断以及保护消费者权益方面，同时在公共事业、基础设施、福利事业方面，更需要政府加以调节，以确保高效有力。
政府干预也不是万能的，权威有力的行政权力在提高效率、有力调控的同时，会产生滥用的可能，政府也会追求自身利益最大化，从而出现腐败、寻租、效率低下等问题。因此，为了保障政府干预的适度和稳定，必须将权力的运行限定在一定范围内，而为其指定范围的就是法律。“即由法律为政府行为确定规则、圈定尺度，政府行为必须依法而为，行政法治乃市场经济良性运行的必然要求；行政法治能为市场提供稳定的法律秩序，使市场经济成为一种体制化的可持续性创造活动。”④
要使市场运行与政府干预有效融为一体，必须更好地理解市场经济的内涵与特色。市场经济是从多个角度丰富和发展契约精神的制度，如能将契约理念引入到行政法之中，则会使行政法治原则的内涵得到更大的拓展，也为行政法治原则更好地适应转型社会的复杂性问题提供理论基础和新的思路。
契约精神可以从以下角度来理解：第一，独立与平等，即缔结契约的双方当事人地位平等，不存在强制、逼迫或者服从的关系；第二，意思自治，即理性的双方在合意的基础上缔结契约，并有权利选择与谁、何时、何地签订与结束契约，就特定权利义务内容进行约定；第三，互利互惠，即契约是一种协作的产物，目的是解决双方各自需要，如果缺乏互利精神，契约就难以实现其预期的效果。
契约所体现的平等、自由的精神，既是市场经济良好运行所必需，又可以为行政法治原则的发展与演变提供动力，对契约精神的解读可以有效帮助我们寻找制度管理的新路径。在市场经济背景下，行政法治原则正在也应当向着以下几个方向演进，以更好地应对社会转型期的理论困境与实务难题：
第一，将平等之观念融入到行政合同之中。行政合同在目前转型期大量出现，但在理论上我国始终对其存在争议，为应对实际中不断发生的行政合同争议，应当更多的纳入契约精神，而非意味机械刻板地坚持行政机关的主导性地位。契约的平等意味着双方都有维护自身权益之权利，在一方违约时另一方有权以诉讼的方式进行救济，然而我国目前的行政诉讼只接受行政主体作为被告，对于相对人在行政合同的签订、履行中违约的行为，不提供诉讼上的救济。从长远来看，行政诉讼对行政合同也将全面放开，不仅受案范围需要扩大，也急需解决只有行政主体能够成为被告的问题。在控制公权力的过程中，摒弃机械和死板，平等也意味着对行政主体的保护。
第二，将自由之理念与公众参与相结合。市场经济条件下，行政权力的良好运行离不开相对人的参与和配合，也离不开对相对人的考虑和尊重。双向的互动才能促成公众参与，过去流于形式的听证活动、大众用沉默而非质询表达失望等现象，需要通过行政法治原则的演进和转变进行调整，需要加快政府信息公开制度改革的进程。
第三，将诚信之理念与信赖保护相结合。政府的权威和司法的公信首先需要尊重和保护公民已有之权益，法治国家的法律被视为政府与公众之间形成的契约，更强大的一方更需要加强和重视对契约的遵守。信任虽然是一种无形的东西，却存在着有形的力量。转型社会时期，大量的政府部门无视相对人的权益、违法撤销相对人已有之利益的行为必须予以根除，才能保证法治的正常运行。
依法治国语境下的行政法治原则
十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，全面推进依法治国是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的革命，需要付出长期艰苦努力。因此，发展行政法治原则需要进行更深入的思考。
第一，法治应该是一种全民追求和信仰。一个政府对于公共政策的选择在某种程度上能够左右社会的兴衰。经济学研究的一个重要方面就是整理和分析公众对某一公共政策的意见。因此，经济学与法学等社会科学都关注诸如政府与市场的关系以及公共政策的制度等问题。我国二十世纪八十年代由上层建筑启动，社会的方方面面都有所涉及的经济体制改革，不仅给我国带来社会转型的尝试，更带来了政府管理理念的创新，行政法治原则作为一项行政权力运行的准则，由此被大众所关注。在现代文明社会，法治应该是一种全民信仰，人们以法律为行为准则。在社会运行的各领域，如政府管理、文化发展等，都迫切需要一种稳定可靠的价值理念与行为准则，这就是法治。党的十把“法治”作为社会主义核心价值观的一个重要的要素，十八届四中全会明确提出全面推进依法治国的总目标，就是要让法治充分地被人民信仰起来，化法治为国家和社会进步的重要保障和强大动力。法治的灵魂在于法的执行力，良法是善法的前提，而善法则在于有法必依。在党的领导下，经过全国各族人民几十年不懈的努力，中国特色社会主义法律体系已经初步建立起来，我们已经可以做到“有法可依”，而做到“有法必依、执法必严、违法必究”则任重而道远。这既离不开激励、教导、惩戒和监督，也离不开人民对法治精神的追求和信仰。只有人民心目中信仰法治，社会规则中浸透法治，法治才能成为有本之木、有源之水，法治才能为社会发展提供源源不断的动力。而一个社会形成法治精神，社会中的人民形成对法治的追求和信仰，并不需要作为成文法的法律条文多么的严格缜密，也不在于社会民众对法律条文有多么透彻深刻的理解领悟，而在于人民的观念和平时的行为有没有法治的意识、精神和观念指导。
第二，依法治国、保障人权，重在规范和限制公权力的行使。人民生活的幸福需要有物质和文化的充裕和富有，但更取决于国家对人权的保护和社会的公平正义。依法治国的根本目的是保障人权，法律之于人权的重要意义就在于它使人权从应然权利明确到法定权利，并赋予其国家意志的属性从而进行周全的保护。作为法治的基本价值，公平正义与法治是不可分离、唇齿相依的，公平正义得不到保障的法治是虚伪的法治，而没有法治作为基础的公平正义也是虚幻的假象。所以，要想保障人权，实现公正，唯有依靠依法治国。保障人民的基本权利，重要的是规范和限制公权力的行使，因为这是法治精神的内在要求，而依法治官、依法治权更是其中的突出方面。随着我国依法治国进程的不断推进及法治观念的不断形成，政府机关的领导干部及工作人员自觉依法办事的意识逐渐增强，但是以言代法和以权压法的现象还是不断出现。如果要做到切实保障人民的人身、财产及基本政治权利不受到公权力或特权的非法侵害，将公权力关进制度的牢笼里是最重要甚至是唯一的途径。从历史的角度来看，我国文化传统中缺乏对公权力进行制约的思想，缺少法治传统的历史积淀。传统的全能集权式的政府治理理念，直到现在也没有发生实质性的转变。在全面推进依法治国的大背景下，政府的行政法治理念转变即将面临挑战和机遇，行政法治原则在政府行政时的完全应用任重而道远。运用行政法治原则保障私权利不受公权力的非法侵害，需要一个完备且操作性强的理论作为指导。当前在我国，学界对行政法治原则的研究尚未完善和系统化，为了实现对行政权更规范的控制，我国的行政法治原则应该是系统的和立体的，应该同时在实体和程序上对行政权的行使进行控制。
第三，如何对行政自由裁量权进行合理控制。行政法治原则需要做到的一大突破是：将“法治”的界限予以扩大，实现从形式上的法治到实质上的法治之突破。法治的应有之义是政府的一切行为皆有法可依，但在当前，社会的渐进变革给法治带来许多难题，对于法律落后或超前于社会发展的情况下如何处理法律适用难题，不宜太过形式主义与机械化。法律作为一种被应用的制度，既要避免被束之高阁，又要避免被僵硬性地理解与适用。让法律使行政陷入瘫痪会给整个社会带来巨大的灾难，被视为基本原则的行政法治不应当走向极端。这就涉及到了如何对行政自由裁量权进行合理控制的问题。依法治国并不意味着政府要消极适用法律，而是根据社会与市场的实际情况，进行积极、适时、高效、合法的应对。自由裁量是现代社会所必须，防止自由裁量的滥用是法治的要求，如何促进自由裁量的充分行使又防止其滥用，就是依法治国语境下行政法治原则发展的重要问题。有学者认为，行政法的历史就是强化自由裁量权与控制自由裁量权两种此消彼长的历史。⑤此外，根据贝克的风险社会理论，“现代社会中的风险结构实际上已然成为了一个‘风险网络体’，人类面对的风险呈现出日益增加而且愈加复杂等特点”。⑥在此种情况下，如何规避因行政主体享有自由裁量权范围的广泛以及对自由权滥用的可能而引发的风险，都成为了依法治国语境下发展行政法治原则需要考虑的问题。针对这一问题，需要对行政合理性进行更深入的探索，如何处理其中的“均衡”问题，需要智慧和胆识。
结语
十八届四中全会为全面推进依法治国谋划了崭新的篇章，只有把依法治国的总目标与中国特色社会主义法治道路有机结合，坚定信念，深刻理解，积极投身依法治国的实践之中，才能让每一个公民都感受到公平正义。
行政法治原则指引我们在通往法治的路上不断探索，法治的理想鼓励我们不断审视我国法治建设的成就和问题，这些问题要求我们既要从法律的品性、社会的阶段来讨论法治，更要从实际出发，探索我国法治自身的生长逻辑和建设方略。
（作者为山东省威海经济技术开发区人民法院副院长、中国政法大学博士研究生）
【注释】
①向本阳：“现代行政法治原则的规则诉求”，《中共福建省委党校学报》，2010年第3期。
②姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，2011年，第65页。
③曼昆：《经济学原理》（上册），梁小民译，三联书店、北京大学出版社，1999年，第5页。
④胡肖华，徐靖：“创新与突破―社会转型期中国行政法治原则嬗变”，《政治与法律》，2006年第4期。
⑤袁曙宏：《行政处罚法的创设、实施和救济》，北京：中国法制出版社，1994年。
法治社会的基本原则篇4
论文摘要：从依法治国到建立社会主义和谐社会，是我们党建立具有中国特色的社会主义的理论的自然发展过程，社会主义和谐社会包含的公平正义，诚信友爱等内容的实现也需要有法治来作保障。
构建社会主义和谐社会的总要求是民主法治、公平正义、信友爱、安定有序、充满活力、人与自然和谐相处。民主法治是建社会主义和谐社会的政治基础和政治保障。构建社会主义谐社会，必须进一步发展社会主义民主，不断健全社会主义法制建设社会主义法治国家。0
一、法治对和谐社会建设有重要意义
在2004年通过的中华人民共和国宪法第四次修正案中明地规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家可见，依法治国，建设法治国家，是我党的一项长期坚持的基本略，这项基本方略是建设有中国特色社会主义理论的有机组成分，在新的形势下与和谐社会建设相结合，被注入了新的内涵对依法治国、建设社会主义法治国家的理解应紧紧围绕着建设会主义和谐社会的目标来展开，而不能偏离党的这个工作重心
(一)和谐社会是有法治保障的稳定有序的社会
法的功能得到应有发挥是社会和谐有序的根本标志。越面对复杂化、多样化的社会冲突和社会的急速变化，法律的权性应当越大。依靠人治不能建立起真正的社会主义和谐社会不能使国家长治久安。法治是与人治相对立的一种治理国家社会的调控手段，它要求国家和社会的一切活动都要遵循既的、向社会公开的法律规则，尤其是国家权力的行使要按照法的程序在法定范围内进行。在法治状态下，法律是公民行为和府活动的最终导向，任何人和任何组织都受到法律的约束，也到法律的保护。法治是使社会调整摆脱偶然性、任意性和特权形成稳定的秩序与和谐状态的必然要求。
(二)社会主义和谐社会包含的公平正义，诚信友爱等内容实现也需要有法治来作保障
公平正义是社会主义的核心价值之一，同时，它们也是法基本价值和基本精神。。促进社会公平正义是构建社会主义和谐社会的一个重要基础，目前，我国经济社会生活中出现了一些比较突出的社会公平问题，这些严重的不公正的现象的存在，严重影响了社会主义和谐社会的建立，必须采取有效手段加以解决而依法治国，建设社会主义法治国家是解决这一问题的有效手段。依法治国意味着制定出来的法律得到了实施，法律得到了真正的实施，法律内含的公平正义也就得到了实现，和谐社会的重要内容和基础也就得到了实现。当然了，这个法应该是“良法”。
社会主义和谐社会的另一项重要内容就是诚信友爱。诚信友爱，要求的是在全社会倡导并形成诚实守信，互帮互助，全体人民平等友爱而又融洽相处的社会氛围和人际关系。诚信友爱事社会主义和谐社会的重要特征，也是构建社会主义和谐社会的基本要求。0建立与社会主义市场经济相适应的社会主义思想道德体系，要以诚实守信为重点。目前影响我国诚信体系建立的最大因素是地方政府行为中信用方面的缺失，严重危害了政府公信力。0而政府信用的缺失则直接制约了社会信用体系的建立。故此，要建立我国的社会信用体系，必须先建立诚信政府。而建立诚信政府的关键是依法行政，依法行政市政府守信的基本要求，是政府诚信的核心。建立诚信政府，既是建设社会主义和谐社会的内容，也是依法治国的内容，通过落实依法治国方略，建设社会主义法治国家，实现依法行政，也就是在落实社会主义和谐社会的奋斗目标。
二、要实现依法治国，建设社会主义法治国家，建设和谐社会，就要实施宪法
宪法是调整国家和公民关系并以人权保障为终极价值追求的国家根本法。。
依法治国，就是要使法律在国家和社会生活的方方面面都发挥规范作用，使法律成为裁决社会冲突的最高依据。但依法治国首先是依宪法治国，国家权力的建立和行使必须依据宪法。我国宪法在序言中规定，本宪法以根本法的形式确认了中国革命和建设的成果，具有最高法律效力，全国各族人民，一切国家机关和武装力量，各政党、各社会团体、各企业事业组织都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责。
宪法第5条也规定，国家维护法制的统一，一切法律和法规都必须依据宪法，不得与宪法相抵触。一切归家机关和武装力量，各政党各社会团体，各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为都要予以追究。任何组织和个人都没有超越宪法和法律之上的特权。要实现依法治国，建设社会主义法治国家，必须使宪法得到实施，实现我国的秩序。具体表现在以下几个方面：
(一)依法治国的前提是人民拥有国家，只有真正实施了宪法才能使人民落到实处
人民原则是宪法的一个基本原则，它的基本内涵是国家的最高权力属于人民，这一原则和思想已为人们广泛接受，并在各国宪法中以不同的方式体现出来。人民思想提出来之后，被各国宪法所接受，并作为一项基本的宪法原则在宪法中体现出来。我国宪法规定：中华人民共和国一切权力属于人民。就是对人民的确认。人民原则具有重要的历史意义，它使得国家的性质发生了根本变化。按照人民原则的要求，属于人民，政府的权力来自于人民，政府的建立应该经人民的同意，政府的权力应受人民的监督。在政府和人民的关系中，人民是主人，国家机关及其工作人员只是受托者：并且，既然政府权力来自人民，人民就有权要求政府为人民服务。但资产阶级政府不可能真正做到为人民服务，只有在社会主义制度下，人民才能真正实现，人民才能真正成为国家主人，政府才能真正变成为人民服务的组织。如我国宪法规定：人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。社会主义法治国家要求政府是服务型政府，是一个权力受到限制的政府，是一个责任型政府，而要做到这些，就必须实施宪法，不断地加强和改善人民代表大会制度，是广大人民真正成为国家和社会的主人，才能落实党的依法治国方略，也才能进一步实现社会主义和谐社会要求的民主法治社会。
(二)只有真正实施了宪法，社会主义和谐社会要求的公平正义等内容才能够得到实现
公平正义是社会主义的核心价值之一。从现代意义上的公平正义的具体内容和基本规则看，它必须包含四个原则，。这四个原则是：一、保证基本权利的原则。二、机会平等的原则。三、按贡献分配的原则。四、社会调剂的原则。而这四个原则，都是宪法里面的重要内容。保证基本权利的原则体现在我国宪法第二章《公民的基本权利和义务》里面，我国公民的基本权利可以分为生存意义上的权利，包括：生命权，财产权，自由权(人身自由、居住和迁徙自由、通讯自由、信仰自由、言论和出版自由、结社集会游行示威的自由)：自我表现意义上的权利，包括：选举权和被选举权，罢免权和监督权；自我发展意义上的权利，包括：劳动权，休息权，受教育权，社会保障权，文化权。我国宪法除了在第33条到第5o条具体列举了公民享有的基本权利外，还在2004年的宪法修正案中明确规定第24条宪法第33条增加一款，作为第三款：“国家尊重和保障人权。”这就大大地扩大了保障权利的范围。第二个原则机会平等原则也在我国宪法中明确地体现了出来，主要条款有《宪法》第33条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。第5条规定：任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。第4条规定：中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法权利和利益，维护和发展各民族的平等团结互助的关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。第34条规定：中华人民共和国年满l8周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。第48条规定：中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。第三个原则按贡献分配的原则在宪法中的体现主要有第6条……社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。
国家在社会主义初级阶段，……坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。我国宪法条文中体现社会调剂原则的条文主要有第14条：国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度第45条：中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。
从上面的分析中可以很清楚地看到，宪法的内容与社会主义和谐社会的要求是一种耦合的关系，实施了宪法就是实现了社会主义和谐社会的内容。
(三)只有真正实施了宪法，建立起社会主义的秩序，才能建立起安定有序的社会
和谐社会的安定有序就是社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结。我们要形成社会主义和谐社会的法律秩序，首要的是要建立社会主义的宪法秩序。这是因为宪法是国家的根本大法，在一国法律体系中居于最高法律地位，如果一个国家的宪法缺乏应有的权威，宪法被束之高阁，其他法律也不可能得到真正实施，从而也不可能建立起法治秩序。
法治社会的基本原则篇5
我国目前正处于大变革的转型时期，随着经济的快速发展，各种社会矛盾日益突出。经济发展方式粗放，就业压力空前增大，社会收入差距不断扩大，各种民生问题层出不穷。面对这样的大环境，如果我们不能做到对公民基本人权的保障，如果我们不能做到尊重公民的正当权利，如果我们不能很好地发挥刑法的人权保障机能，就不可能真正地实现民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处，就不可能真正地构建好和谐社会。因此，刑法保障机能优先是构建和谐社会的必然要求。
刑法保障机能优先是实现刑事法治的内在诉求刑法的主要作用就是惩罚犯罪，保障人权。刑事法治的基本理念，不仅包括惩罚犯罪，也包括保障人权。刑法不仅仅是司法机关刑罚权的来源，更是司法机关刑罚权的“魔咒”。司法机关一方面要根据刑法行使刑法赋予其的刑罚权，去追究相关公民的刑事责任;另一方面，司法机关也要根据刑法的规定在刑法法定的框架范围内进行追究，不能跳出罪刑法定的范围，更不能突破罪行法定的原则。实现刑事法治，就要坚持惩罚犯罪与保障人权相结合;实现刑事法治，就要积极保障公民基本人权;实现刑事法治，就要坚持刑法保障机能优先。因此，刑法保障机能优先是实现刑事法治的内在诉求。罪刑法定主义原则的确立是现代刑事法治的重要标志，刑事法治的核心内容就是罪刑法定主义。刑法保障机能优先模式是罪刑法定原则的必然要求，刑法保障机能优先模式也只有通过罪刑法定原则才能实现。罪刑法定原则诞生于资产阶级战胜封建阶级的近代资产阶级革命时期，其起初最基本的含义就在于对公民基本人权的保障。之所以实行罪行法定，就是为了保护公民的基本人权免遭国家公权力的任意践踏，就是为了维护社会公平，实现社会正义。实现刑事法治，就要积极保障公民基本人权;实现刑事法治，就要坚持罪刑法定原则;实现刑事法治，就要在当刑法的诸多技能发生冲突的时候，坚持人权保障机能优先。
强化刑法的保障机能不仅有利于和谐社会的积极构建，而且有利于社会主义法治国家的积极建设。努力完善罪刑法定原则，积极推进刑法宪法化，全面贯彻依法治国，强化刑法人权保障机能。
1努力完善罪刑法定原则保障人权最基本、最有力的手段是法律保障，而法律保障中的刑法保障又无疑是其中最为重要的。罪刑法定原则作为刑法三大原则之首，理所当然在人权保障中起着举足轻重的作用。作为占全球五分之一人口的大国，中国近年来不仅在经济发展、政治体制改革、改革开放等方面取得了举世瞩目的成就，而且在人权的法律保障，尤其是刑法改革中的人权保障方面迈出了坚实的步伐。但是，目前的刑法毕竟还存在诸多的缺陷和不足。我们期待，中国能够尽早制定出更为科学完善的新刑法典，在保障人权方面能够走得更远。现在，罪行法定原则在我们国家某种意义上还只是停留在法典化的形式之上，并没有真正地实现罪刑法定原则的司法化。在实践中，我们并不能很好地或者说真正地坚持罪行法定原则。虽然罪行法定原则早已写入了我国的刑法典，可是，如果我们不能在我国的刑事司法实践中真正地加以贯彻，坚持程序正义优先、人权保障优先的理念，那么，罪刑法定原则依然犹如一纸空文，形同虚设，只是停留在形式化的法典之上，并没有能实现其真正的司法化。因此，只有努力完善罪刑法定原则，将其从法典之上的形式化推进到刑事司法实践下的司法化，罪刑法定原则才能依法保障人权，刑法的人权保障机能才能得以实现。
法治社会的基本原则篇6
意思自治原则发端于罗马法，最早于由杜摩兰于16世纪正式提出，到17世纪以后，杜摩兰理论的影响超越了它产生的国度。自由资本主义经济和国际贸易的迅速发展是当事人意思自治原则产生的最根本的原因。正如马克思所言：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[1]但是，从经济到法律制度并不是自然自通的。“从发生上看，法律意识的形成是法的形成的前提条件。在法的创制和法的实施的过程中都不可能脱离法律意识的作用。”[2]
当事人意思自治观念自14世纪萌芽至19世纪确立，经历了长达5个世纪。这一时期自由资本主义经济彻底战胜了封建经济，理性哲学战胜了经院哲学；与此相适应的是代表理性主义和自由主义的法学战胜了封建专制法学，完成了“从身份到契约”的转变。当时盛行的个人主义与自由主义等法哲学观念，孕育了“私法自治”理念，这就必然要求在法律适用领域有与之配套的制度，这就使国际私法中的当事人意思自治原则应运而生。从当事人意思自治的实质和内涵来看，自然法理论是其形成和发展的法哲学基础，集中表现在自然法的理性主义原则和理想主义的法学价值观对意思自治的影响。第一，自然法倡导的平等观是当事人意思自治原则形成的前提条件。第二，自然法倡导的自由意志理念是当事人意思自治原则的思想基础。契约是自由意志观念的产物，是自由意志的定在，当事人意思自治原则是建立在自由意志理论基础之上的。第三，自然法倡导的理性主义是当事人意思自治原则的重要支撑。对英国而言，当事人意思自治的另一个思想来源则是维多利亚时代的法官对边沁主义所提倡的不干涉主义法哲学的信奉。他们认为，根据不干涉主义，当事人的意图是应该得到特别尊重的。
虽然现在，上述很多思想已经被抛弃，但是我们不可否认在意思自治原则发展的过程中上述的法哲学理论为其发展奠定了坚实的基础，具有不可磨灭的作用和意义。进入20世纪以后，以社会法学派为代表的法哲学群体以“社会化”为基调对法律进行了新的观察和理解，突破了近代社会传统法观念的局限，扩展了法律理论和实践的的范围，例如，扩展了正义观念，建构了社会利益观念，更新了国家职能观念等等，为当事人意思自治原则在现代社会的发展提供了必须的新的法观念。
二、意思自治原则的扩展与限制
基于经济、政治、社会、法律等各方面因素共同作用，目前，意思自治原则正不断的扩展，同时，我们必须注意该原则在适用时也受到了一定的限制。
（一）意思自治原则的扩展
首先，意思自治原则在法律适用领域内部扩展。意思自治原则从其产生到传统适用的领域在于合同领域，但随着经济等发展，意思自治原则被运用到了其他法律领域，例如意思自治被运用到侵权领域，这是因为人们认为在侵权行为或不法行为发生以前或之后，由当事人通过合同选择法律以支配当事人在侵权行为或不法行为中的相互责任是可能的；意思自治被运用到物权法领域，较多国家在其法律中作出明确规定；意思自治被运用到了婚姻、继承、抚养等法律领域。可见意思自治原则适用的法律领域不断被扩大。
其次，意思自治原则从法律适用领域向管辖领域扩展。管辖权领域的意思自治主要表现为协议仲裁与协议管辖两个方面。一般认为，意思自治原则是仲裁制度赖以存在的基础：不仅整个仲裁制度的发展历史实际上是当事人意思自治不断推动的结果，而且在具体的仲裁过程中，如果缺乏意思自治，则仲裁也可能难以继续进行下去。而协议管辖也是管辖权领域意思自治原则的体现。[3]
（二）意思自治原则的限制
作为民法的三大基本原则之一，意思自治原则内在的含义是要求保障当事人从事民事活动时的意志自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预，当事人之间合意的契约就是他们之间的“法律”。但这并不意味着意思自治原则是不受任何限制的。在现代经济社会中，由于在社会利益中个人因素减弱，而社会因素则大为增加，意思自治原则在民法三大原则中的神圣地位受到了冲击，当契约自由不能完全衡量个人与社会之间的利益或无法实现个人利益与社会利益协调一致时，它就应当受到限制。这主要表现在以下几个方面：
第一，权利客体对意思自治原则的限制。这主要是借助于“物”的概念来完成的，物，作为权利客体之一，是指存在于人身之外，能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或支配的物质客体。因此与人体不可分离的牙齿、身体组织等不可作为意思自治的客体。另外不可流通物如毒品，也不可以成为意思自治的客体。
第二，权利主体对意思自治原则的限制。法律行为是指以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为。[4]这要求权利主体需具备行为能力，能正确表达其意思。各国民法典通过判断能力的有无的标准来将主体的行为能力作出类型性的划分。我国民法将自然人区分为三种不同类型的行为能力人：完全民事行为能力人；限制民事行为能力人；无民事行为能力人。法律规定了不同类型的自然人作出的行为具有不同的意义，例如无行为能力人如果签订买卖合同则该合同无效，这体现了权利主体对意思自治原则的限制。另外，法律设立了监护制度对无行为能力人和限制行为能力人的权利进行保护。对于限制行为能力人实施的依法不能实施的行为，其成立的效力待定，可理解为权利人即法定人对原行为人的意思自治构成限制。
第三，权利变动对意思自治的限制。这表现在两个方面，其一，法律行为制度通过对意思表示和法律行为标的的规定，对意思自治进行规制；其二，时效制度通过法律的强制性规定对意思自治进行限制。
第四，权利行使对意思自治的限制。目前，法律的发展已经由权利本位走向社会本位，公共利益、公共秩序日益受到重视，个人在行使权利时，不得不顾及他人和团体的利益。因此，权利主体在行使权利时是受到一定的限制的。
注释：
[1]参见《马克思恩格斯全集》第19卷，第22页。
[2]沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第235页。
[3]王吉文：《当事人意思自治原则发展的二维走向》，《青海社会科学》2008年第2期。
[4]江平：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第145页。
参考文献：
[1]沈宗灵.法理学[m].高等教育出版社1994年版
法治社会的基本原则篇7
【关键词】网络政治参与权利保障基本原则
【中图分类号】F328【文献标识码】a
网络政治参与主要是指在网络时代，发生在网络空间，目标指向现实社会政治体系，并以网络为载体和途径参与社会政治生活的一切行为，特指利用互联网进行网络选举、网络对话和讨论，与政党、政界人士和政府进行政治接触以及网络政治动员等一系列政治参与活动。①网络时代的每个公民都依法享有网络政治参与权，而要促进公民网络政治参与的发展，就必需对公民网络政治参与进行法治化，这涉及到政治参与法治化建设的必然性与原则、具体措施等诸多问题。本文主要探讨公民网络政治参与法治化的基本原则。
依法保障公民网络参政权原则
广泛的公民政治参与体现了参与式民主的要求，可以促使公务人员按照民意约束自己的行为，有助于保证公共政策的合法性，实现决策的科学化和民主化，因此公民政治参与是现代民主政治的核心与基础。要实现公民政治参与，就要在法律上赋予公民政治参与权。公民参与权是公民一项基本人权，是指公民通过国家创造的各种合法途径参与公共事务管理的权利。公民参与权是一类权利的总称，主要包括选举权、被选举权、担任公职权、参加听证、参与民意调查、提出意见、建议权等等。②
随着网络时代的到来，有必要对公民政治参与权的新形式即公民的网络参政权作出规范与保障。保障公民网络参与权的必要性主要有两个方面，一是体现了人民的宪法原则。我国《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”保障公民网络政治参与权的行使，就是维护落实人民的宪法原则。二是政治文明建设的应有之意。我国2004年宪法修正案提出推动政治文明的发展，而现代政治文明的本质特征包括了公民广泛、自觉的政治参与。民主法治建设是政治文明的重要内容之一，政治参与权作为一项基本人权，在促进政治文明建设的历程中，将发挥重要作用。在网民激增与公民意识觉醒的今天，网络政治参与权作为公民政治参与权的新形式必然要受到高度重视。
为加强对公民网络参政的保护，应完善公民政治参与权法律法规保障的不足之处。现行法律有关公民政治参与权保障的不足之处较多，如宪法并没有集中、明确地规定参与权，在有关政治参与的条文明确性方面，宪法的规定尚显不足：
《宪法》第四十一条规定公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，但该条没有明确公民提出批评和建议的时间是在国家机关和公职人员的行为实施之前、之中还是之后，因为这种批评、建议若仅在行为实施之后提出，就仅仅起到事后监督作用，不能起到防患于未然的作用。
又如对公民参与权的保障机制缺乏刚性规定。当前有很多法律法规规定了各种公众参与的形式，但是其规定普遍缺乏强制性，因此公众参与往往被作为制度创新大力宣传，却难于以制度化形式存在。拿听证来说，《立法法》等仅规定有关机关作出决议、听取意见“可以”采取听证会等形式，而对上述形式缺少硬性规定，因此立法应补充规定听证会代表如何遴选、听证意见如何处理等操作规程、不进行听证的法律责任，否则听证程序将成为随意取舍的环节。
上述有关公民政治参与权保障的法律法规规定不足之处说明保障公民网络参政权需要从各方面完善立法，不仅要针对有关公民网络参政的各种问题进行专门立法，而且也应完善其他法律中有关公民政治参与的规定。
网络言论自由原则
我国公民网络政治参与的基本形式之一就是在网上发表言论，而言论自由是宪法规定的公民基本权利之一，自由发表言论是公民参与国家政治生活的有效形式，因此我国公民网络政治参与法治化的基本原则之一就是网络言论自由原则。所谓言论自由是公民通过各种语言形式宣传自己的思想和观点的自由。言论自由原则有利于推动社会观念的发展进步。目前网络上言论自由权利的滥用现象比较严重，这使人们认识到对于网络上言论自由原则的运用必须有所限制，公民网络参政立法需要对网络政治参与言论自由划定一个合理边界。在我国，确定言论自由合理界限的基本依据是《宪法》第五十一条的规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利”，因此，公民进行网络政治参与行使言论自由权利时不得损害国家利益、社会整体利益、其他公民与组织的合法民事权利。由于现实生活中常常有国家机关利用“国家利益”、“社会整体利益”等词语的具体含义不清晰、有争议的特点，以“国家利益”、“社会整体利益”等名义进行损害公民合法利益的行为，因此公民网络参政立法需要对“国家利益”、“社会整体利益”这两个较有弹性的概念进行界定，以划定网络言论自由权利行使的合理边界，防止国家机关滥用“国家利益”、“社会整体利益”的名义侵害公民的网络言论自由权利。
近年来，有一些不法分子出于各种目的在网上散布各种谣言。网络谣言包括网络政治参与的谣言，传播快，有相当的社会危害性。网络谣言自然不属于网络言论自由的保护对象，完善对其的司法惩处措施非常必要。2013年9月颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将处理网络谣言上升到刑法层面，对利用信息网络实施诽谤等刑事犯罪行为的法律适用问题进行了明确细化的规定，例如对相关犯罪情节轻重作出区分，提出明确的量化标准;提出罪与非罪、此罪与彼罪的区分标准，从而为用刑罚手段惩治利用网络实施诽谤等犯罪提供了明确的法律标尺。根据《解释》等刑法相关规定的反面解释可知，如果行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在网络上、转发，即使对被害人名誉造成一定损害，也不构成犯罪。如此则《解释》有助于厘清公民信息网络言论自由的法律边界，有效保障了公民的表达权和监督权。
总之，《解释》的颁布实施有利于规范网络秩序、净化网络环境，也有利于促进公民网络政治参与的健康发展，最终促进社会与国家的进步。《解释》的不足之处在于：《解释》目前尚属于司法解释层面，立法层次较低，立法机关可根据《解释》适用的实际情况，择时将相关规定上升到法律层面，以增强相关规定的权威性。同时未来立法也应针对利用信息网络实施非法政治参与而危害国家安全等犯罪行为作出明确规定，以适应社会形势的发展。
依法参与原则
依法参与原则是指公民在网上进行政治参与活动时应当遵守法律法规的原则。人们在网络上的一切行为均应当遵守法律法规的规定，公民行使网络政治参与权不得违法侵害法律保护的利益。
完善网络政治参与立法是公民依法参与网络政治的前提。随着互联网信息技术的飞速发展，各种网络新事物如微博、博客等不断出现，依托网络技术发展的网络政治参与方式与规模也日新月异，而我国关于网络政治参与的法律法规目前还基本处于空白状态，这使得我国网络和网络政治参与的立法明显滞后于技术发展和时代进步。由于缺失相关法律法规，我国公民的网络政治参与一直处于无序的发展状态，网民政治参与者的合法权益也无法得到切实保障，因此加快建立健全我国公民网络政治参与的法律法规是我国立法机关迫切需要解决的问题，也是落实公民依法进行网络政治参与原则的前提。
拟制定的网络政治参与法律应是符合网络空间特点的一部专门网络法律。立法应与网络经营方式、管理方式的特点相适应，应适应网络政治参与现状，适时调整各类法律关系，最终为网络民主的发展奠定坚实的基础。要加强网络政治参与的制度化建设，必须立法规定公民网络政治参与的内容、范围、渠道、方法等内容。根据政治学相关原理，网络政治参与内容可主要包括决策参与、立法参与、执法参与、争议裁决参与、监督参与等内容;在政治参与的渠道、方式上，网络政治参与法律可建立网络投票、网络政治辩论等新型的政治参与形式;立法亦应完善相关的司法救济程序，尤其要针对网络自身特点创设符合网络空间环境特点的、具有现实操作性的司法救济措施。应注意的是，网络政治参与的法律法规既要规范网络秩序，更要注意保护公民网络政治参与的自由，要在规范网络秩序与保护公民网络政治参与自由之间寻求平衡点。
禁止传播有害信息原则
对网络政治参与的媒介―网络媒体的政府管制，在很大程度上就是管制有害信息。有害信息是指违反现行法律法规、违背精神文明建设要求、违背中华民族传统道德以及其他违背社会公德的各类信息，包括文字、音频、视频等形式。互联网的开放性为危害国家安全与社会利益的政治参与活动的发生提供了新型土壤，导致一些试图损害国家利益、破坏我国民主政治发展的违法分子散播的有害信息在网上传播。网络有害信息传播危害了网络社会中相当一部分网络政治参与者的实际利益，扰乱了网络社会正常秩序，因此有必要对有害信息等进行网络管制以禁止其传播。
禁止有害信息传播原则与网络言论自由原则并不冲突。任何国家均没有绝对的网络言论自由，其公民的网络言论自由均受到法律限制。因此，网络政治参与立法既要注意保护网络政治参与者的言论自由，同时也要对有害的网络政治参与信息加以限制或禁止传播。但是对网络政治参与有害信息的内涵界定需要非常谨慎，因为如果界定的范围过大，就会损害网络言论自由原则，而如果界定的范围过小，就会使禁止有害信息传播的立法目的落空，因此立法要慎重地合理划定有害信息与无害信息的界限。
适度管制原则
随着互联网的出现，一些负面的行为，如在网上煽动分裂祖国、散播政治谣言等违法行为也随之而来，它们让人们感受到了网络民主带来的负面影响。为减少网络民主的负作用，最可行的方法就是对网络政治参与行为实施适度管制。
第一，网络政治参与的无序性、非理性等消极特点决定了有必要对网络政治参与实施科学而合理的管制。有序而适度的公民政治参与是网络民主发展的基本目标，也是现代政治文明的根本要求。在网络社会中，公民可以选择多种政治参与方式，再加上网络控制的难度较大，极易可能使公民网络政治参与的要求超越当前国家政治与经济的发展水平，对政治体系稳定形成新的挑战。同时，网络的虚拟性加上网络政治参与人数多、网络结构复杂决定了对网络的管理困难。由于网络信息的交流和传递是在自由和缺少管制下进行的，任何人都可追逐极端的个人自由，随心所欲任意发表言论、进行活动，因此网络政治参与中容易出现网民大量的“非理性”参与行为。上述民众网络政治参与的无序且非理性特点容易导致社会成员的政治认同危机，易引发社会动乱，破坏社会的和谐稳定，因此有必要对民众网络政治参与实施科学而合理的管制。
第二，需要通过适度管制消除网络空间信息资源在不同网络政治参与主体间的不平等分配带来的负面影响。网络空间信息资源在不同网络政治参与主体间是不平等分配的，能够左右网络信息资源分配获取的“信息强者”往往侵害处于弱势地位的广大网民的信息权利，此种现状决定了有必要在网络空间中实施管制。通过管制规范“信息强者”的行为，使其网络行为能合法合理，注意保护“信息弱者”的利益，实现网民政治参与权由形式平等到实质平等的嬗变，从而最大限度实现网民间平等的观点交流，实现对话平等，促进网络民主的发展。
对网络的管制不能“为管制而管制”，网络需要适度而有效的管制，而不是过度的管制。网络管制需要标准和限度，需要遵循适度原则，把握好管制力度。网络管制过弱会使网络处于无政府状态而损害社会利益，而网络管制过强会压制网民参与政治的活力与热情，同样也会损害国家与社会利益。因此，进行网络管制时必须平衡国家、集体与个人三方面的利益，把握好网络管制的尺度、力度与具体措施，应以既可防止网络违法行为、又不至于侵害网民政治参与权利为标准。在国家干预适度原则中，“适度”是一个高度抽象的、弹性的标准，需要立法者高度重视与谨慎界定。
结语
依法保障公民网络参政权原则、网络言论自由原则是公民网络政治参与法治化各个基本原则的核心，是在公民网络政治参与法治化过程中首先需要贯彻的原则，因为在我国这样一个民主制度尚在完善之中的国家，市民社会不发达而政治国家很强大，政治国家侵害公民权利的事件屡屡发生。为了促进公民网络政治参与与民主政治的发展，必须首先明确公民网络政治参与法是公民网络政治参与权利保障法，因此公民网络政治参与法必须首先依法保障公民网络参政权与言论自由权。基于社会公共利益、国家利益与个人权利平衡的需要，在保障公民网络政治参与权利的同时，需要贯彻依法参与原则、禁止传播有害信息原则，从而依法加强对公民网络政治参与权利行使的合理限制与依法规范，但对公民网络政治参与权利的种种限制也必须适度，以防止对公民正当行使网络政治参与权利造成妨害，因此公民网络政治参与法治化过程中必须贯彻适度管制原则。公民网络政治参与法治化的各个基本原则互相联系、制约，立法者必须注意如何在公民网络政治参与立法中平衡各个基本原则的关系。
（作者分别为西安工业大学人文学院讲师，西安工业大学人文学院副教授;本文系陕西省教育厅项目“公民网络政治参与的法治化路径研究”和西安工业大学校长基金项目“侵权法理论研究”阶段性成果，项目编号分别为：11Jk0200、XaGDXJJ0928）
【注释】
①李祥：“公民网络政治参与的影响及对策”，《行政论坛》，2009年第1期。
法治社会的基本原则篇8
意思自治原则是民法中的一项基本原则，也是市场经济的基本原则。在漫长的商品经济发展过程中，先前由于受森严的封建身份等级制度和宗教势力之影响，意思自治只是一种商品流通过程中理想化的观念。此原则作为一项法律原则却是迟至近世民法才得以确立。以亚当斯密为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据，18世纪至19世纪的理性哲学是其哲学基础，资本主义市场经济是其经济基础。1意思自治原则在立……
一、意思自治原则之概述
对意思自治之理解，不同的学者对其有不同的认识和理解。有的学者认为意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立，自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系。2有的学者认为意思自治原则之核心是合同自由原则。其指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关，组织和个人不得非法干涉。3德国学者将意思自治称为“私法自治”他们认为意思自治乃法律制度赋予并确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。4第一种认识主要是从行为主体之意思出发，强调表意人表意的充分，完整无瑕疵；第二种理解与第三种理解有共通之处，既已一定范围内自由之限制，但其又有区别。区别在于，第二种认识强调行为人在一定范围内之完全自由。第三种认识只是将这种自由视为一种合意之可能性。
意思自治原则在现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：民事活动应当遵循自愿原则。其次是合同法第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。再次，在民通与各民事基本法中，法律对于意思自治原则也从不同之角度进行为规定，进而形成了民法的这一基本理念与原则。
意思自治原则的存在与实现，以平等原则的存在和实现为前提，并由此派生出新的民法的基本原则。在民法原则的体系中，最为首要的是私权神圣原则，正因为每一个民事主体的私权神圣，才致使他们在交往过程中具有平等主体地位。而正是由于主体地位平等，才有不同民事主体在意志上的独立，任何一方当事人才不受他方意志支配，才能实现意思自治。随着私权神圣和意思自治的超度发展，给社会结构与体系带来了诸多不利因素。由此人们以交易行为中的诚实信用，合乎公序良俗与禁止权利滥用之新型民法原则对私权神圣与意思自治加以限制。从而使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。
二、意思自治之发展及演进过程
在古代希腊与罗马法时期，随着生产力的发展和城邦之建立，在一定之地域范围内，孕育了市民社会的雏形。但此时并未形成真正的近代民法意义上之市民社会，这种城邦中的市民社会之雏形是建立在奴隶制生产关系基础之上的社会形态，奴隶仍然为法律关系的客体，没有形成每个人都为独立个体的社会关系状态。在后来的封建社会，宗教占支配地位，宗教权利与政治权利同等支配人们。在欧洲中世纪，教会的力量甚至超过了政治力量。中国虽然没有实质意义上的宗教，但“亲亲尊尊长长，男女有别，此不得与民变革者也”、“礼不下庶人、刑不上大夫”的封建等级和礼教思想在中国封建社会有着巨大的影响。在封建社会里每个人都依附于另外一种力量，个人处于受支配的地位。只有国王和教皇不受支配。所以封建社会并不存在独立、平等的主体，也更不可能产生平等市民社会的社会关系形态。封建社会既没有近代意义上的刑法，也无民法，只有一个法即封建法。5在前述两种社会形态中，都不存在真正意义上的市民社会，更无意思自治之理论原则。随着资本主义生产关系的产生，人类进入了契约社会。英国著名法学家梅因曾就此讲过一句话：“我们可以说，直到现在，进步的、社会的发展就是由身份到契约的过程”。随着平等、自由观念的产生和农民逐步从土地上得以解放，渐渐地形成了近代市民社会，民法也随之诞生。在不完整市民社会之商品经济发展过程中，意思自治以一种自然之人类理性存于世间，成为市民社会交易主体的一种意识与观念。但意思自治原则首先提出还得上溯自法国民法典的诞生。法国大革命以自由，平等和博爱为当时立法之三大原则，因此由专制政体而变成立体，由罪刑擅断主义而变为罪刑法定主义。然由此而产生之法律，偏重与个人主义。61789年的《人权宣言》，极端表示天赋人权，以为神圣不可侵犯。1804年之《拿破仑法典》，极端尊重个人之自由，因此演成四个原则：（1）意思自治之原则；（2）契约自由之原则；（3）责任基于过失而生之思想；（4）所有权不可侵犯。7《拿破仑法典》与自由竞争时期的资本主义商品经济相适应。由于过分强调民事主体行为自主与私有财产神圣不可侵犯，终于导致了周期性经济危机和垄断的出现。自19世纪末至今，法律发生了一些原则性的变化，并随着资本主义经济的转型，也自发的进行了一些内在的调整。这种变化主要有两种表现形式：其一，在德国民法典中规定：不侵害国家利益和社会公共利益的私有财产神圣不可侵犯。（《德国民法典》第226条）废去自由放任主义，而代以国家干预主义；其二，强制行使权利，即权利的义务性。德国《魏玛宪法》（1919）确定“所有权包含义务”，首创此例。随着法律对所有权的限制，对合同自由的限制，租赁权的物权化，人权运动的发展，商事活动的日益公法化，法律由个人主义渐趋于社会主义，由权利本位渐趋于社会本位。一些学者称之为法律社会化。
在我国，自1949年之后因经济体制、政治体制走上了一条与资本主义各国不同的道路，导致合同制度与合同自由的原则和思想在立法和社会生活中的地位也随之经历了颇为曲折的发展变化过程，这种变化和当时对待法制的态度是一致的。81986年颁布的《民法通则》和后来的《经济合同法》虽然在其原则之中对合同自由（契约自由、意思自治）作了简单而抽象的规定，但总的来说还是限制太多，强制性的要求太多，不能充分体现私法所应当具有的实质要求和精神所在。直到1999年《中华人民共和国合同法》颁布和相关不和时宜的旧条款的废除，才在合同的订立、变更、履行、解除以及违约责任方面作了比较详细的规定，合同自由、意思自治等民法的基本原则和私法应有的立法精神才得以确定，但在实施的过程之中还存在着大量的问题。
在现代市场经济条件下，意思自治原则在一定范围内受到了国家干预的限制，
经济法，劳动法，环境保护法之出台在一定程度上起到了阻隔私权神圣与意思自治之洪水泛滥的作用，但其作为民法传统理念中一条最基本的原则，其在私法中之地位是不可动摇的。我国在计划经济体制下，曾经否认了当事人的意思自治（合同自由）。由于此理论和制度没有雄厚的经济基础作保障，因此新中国走过了“一段最黑暗的时期”。自从改革开放以来，由于社会主义市场经济的需要，意思自治之原则在改革开放后陆续颁布民事立法中得以体现，并以“自愿原则”写入民法通则第一章之基本原则之中。由于我国的市场经济体制还不够完善，相关法律也不够健全，所以笔者认为在现阶段强调在交易过程中的意思自治原则是中国法治的应然与实然。
三、意思表示有瑕疵及其民法救济
意思自治之核心组成部分乃意思表示。意思表示，是指表意人向他人发出表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特定的法律后果（或一系列法律后果）应该发出并产生效力。9意思自治之前提是当事人双方平等自愿的将各自内心真实意思充分表达于外部，及意思表示完整而真实。当事人各种内在或外在原因，使得“意思”与“表示”不相一致时，则可能导致主体平等地位之丧失与交易安全之破坏。我国民法通则第五十八条第三款规定：“一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”。
（1）诈欺
诈欺是指通过夸耀，虚假事实或者隐瞒事实真相，故意亦即有意引起或某种错误，以达到影响被诈欺人决策之目的。根据我国最高人民法院之司法解释：“一方当事人故意告知对方当事人虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可认定为欺诈行为”。客观上诈欺人须有欺骗他人之行为，诈欺行为有背于诚实信用与公序良俗之程度，因诈欺而使表意人陷入错误，且此表意人因此错误而为意思表示。主观上诈欺人有诈欺之故意，诈欺人有意思能力。具备以上六点，便构成诈欺。诈欺本质上说，是加害人在思想意识或精神领域对被诈欺人的自由的一种限制。这种精神和意志上的限制在一定的程度上就构成了对被诈欺人意思自治的侵犯，是民事主体意思自治不能的一种具体表现。
（2）胁迫
因胁迫而为的意思表示是表意人因他人之胁迫而内心产生恐怖之念而为的意思表示。本质上说胁迫是指向被胁迫人预示某种不利情况；在被胁迫人看来，胁迫人有能力使这种不利情况发生，而且如果被胁迫人不发出对方所希望发出的某种表示，胁迫人也一定会促使这种不利情况的发生。10笔者认为，胁迫人之意图在于以某种警示，要挟使被胁迫人之内心产生对胁迫人假设之事实情节的成就产生恐惧，是被胁迫人处于内心中矛盾之两害境地，经过被胁迫人之权衡，最终在两害之中选择胁迫人期望实现之表示，从而避免被胁迫人遭受胁迫人假设之事实情节成就之侵害。
（3）乘人之危
乘人之危是指行为人利用当事人的急迫需要或危难处境，迫使其违背本意接受于其非常不利的条件的现象。11我国《民法通则》规定其为无效之民事法律行为。《合同法》则规定，如对有急迫需要或处于危难处境的当事人有损害的，可以撤销合同。后者是在权利主体之权利受到侵害以后，赋予其一种救济方式可选择性之意思自治，是意思自治原则在民法中的另一种表现形式。
以上三种意思表示中的瑕疵为最常见的三种类型，其共同特点是对于当事人意思表示的自由造成了一定的限制与侵害，本质上即表意与自治相分离。当表意人受因诈欺或胁迫或乘人之危而遭受损失时，往往形成表意人撤销合同或要求赔偿之请求权，而相对方之责任大多数的情况下是一种合同缔约过程中的过失责任，如有加害给付之要件，则构成侵权，应承担损害赔偿之责任。但往往这些行为有时并不都是有害于表意人的，反而随着市场行情的变更而转向有利于表意人之一面，如果将“无效”之范围确定太广，同样也不利于保护表意人之利益。我国民通将无效民事法律行为的范围规定过于宽泛，在善意第三人不知情之情况下，往往对其造成伤害，不利于保障交易安全和社会主义市场经济的健康运行。建议我国在不远的将来出台的《中华人民共和国民法》之中，适当考虑到上述情形。改“无效”为“可撤销”，以体现意思自治的经典民法理论，以适应社会主义市场经济快速发展的客观要求。
四、一点新的思考
人是一种具有社会共性的高级动物，是生活在同他人不断交往之中。人之所以成其为人，最重要的一个标志是其能独立的思考，并决定其前往的方向。正基于此，每一个人都需要意思自治，只有这样他才能在自己的切身事物上自由的作出决定，表达其充分而真实的想法，并以自己的支配物来承担由此可能引发的责任。一个人也只有做到充分的意思自自治，才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。
意思自治虽然在其发展与演进之过程中，经历了诸多曲折与挑战，但其在整个私法领域中的核心地位却始终没有被动摇。可以说，没有主体之意思自治，就没有私法之存在与发展。意思自治是私法之最大特点，也是其核心内容。从理论上讲，私权神圣建立了私法领域之总体框架与基本理念，在这种理念的作用下，使得每一个主体间的地位发生的一种纯自然与理性之格式化，即主体平等。由此两种基本理念的存在，直接导致了意思自治原则的产生。前二者是近现代法律精神的体现，虽然它们也是私法之核心，但却不能言其为私法之最大特色。私权神圣与主体平等犹如地球之臭氧层一样，将公权阳光之强烈照射阻隔于私权领域之外。而意思自治者，犹如地球上之诸山川，河流，草木，虫鱼鸟兽，构成了地球生态圈的一个整体生态环境。意思自治是私法之灵魂，是私法具有生命的根本原因，是私法长盛不衰的有利保证。而后来陆续产生的诚实信用，公序良俗和禁止权利滥用原则与其说是对意思自治之反对，还不如说是对其的有力补充，是新时期对意思自治原则的一种新的理解与阐释。现代法治的存在与发展的整体形态是一种类似于“人”字形之结构。在自由资本主义经济发展过程中，由于极力的强调私权神圣，使得人字结构之一方过于强大，最终导致法治的失衡。在后来的垄断资本主义经济发展阶段，人们为了极力的消除这种失衡的影响，通过各式各样的立法从而逐步地确定了诚实信用，公序良俗和禁止权利滥用原则对意思自治加以制衡。从而共同构建私法体系之和谐与稳定之结构。可众所周知，中国书法中的人字并非完全对称。其长者应为传统民法理论中之经典原理，即私权神圣，主体平等与意思自治；其短者应为近代衍生而出的诚实信用，公序良俗和禁止权利滥用之三大原则，形成对经典原则理论的补充与完善。而意思自治则为“人”字之顶尖。意思自治是经典理论中最具体，最灵动的体现，私权神圣和主体平等是其理论的奠基石，而近世诚实信用，公序良俗和禁止权利滥用之三大原则是对其进行的新的阐释与制衡。由此意思自治原则成为了民法原则中承前启后的连接点，成为了整个私法之中心。
由于现代法律之中对于当事人意思自治、合同自由原则的限制在逐渐的增多，古典的合同自由原则似乎已经失去了其往日的光彩，“虽然合同自由的大旗仍然可以高高地升起来，但是在今天，由于时代的变迁这面大旗已经缩小得可怜得皱巴巴的了。”12针对古典的合同自由在现代社会中所发生的变化，有人惊呼合同自由、意思自治已经“衰落”、“死亡”了，13或者认为“十九世纪的合同自由思想在二十一世纪未必能起到作用”14而笔者认为这些理解和认识还是存在继续探讨和研究的余地的。其一，意思自治的传统民法原则在当今市场经济与政治发展的影响下必然会产生一些新的变化，这即使事物发展与变化的应然同时也是实然；其二，意思自治的私法原则虽然在国家宏观干涉和私法公法化、私法社会化等趋势的影响下，起发生了某种形式上的变化，但应该认识到这种变化只是一种表面的变化，而非实质的改变。这种变化并不能从根本上动摇契约自由原则（意思自治原则）在合同法乃至整个私法中的核心地位。15况且，现代经济法，劳动法，环境资源保护法等现代法律只是对在日常的经济生活和社会生活中利用自己的某种优势地位，从而以意思自治原则为外衣，伪装其损害他人利益的行为；但并不禁止强者利用其优势地位谋求其自身发展的合法利益。因此“所谓契约自由的限制，不应表面化理解为就是限制契约自由，而应解释为对那种异化的契约自由的限制，也即限制优者强者胜者的单方面的契约自由，限制他们支配劣者弱者败者的自由，这种限制实质上是创立了人们的平等地位，平衡了人们的缔约能力从而真正的实现了契约自由（意思自治）。”16由此可见，单方面说意思自治原则、合同自由原则已经“衰落”、“死亡”的理论是有偏颇之处的，正如德国学者罗伯特霍恩说：“也许，契约自由就像一块狩猎保护地，在这里，人们竭尽全力减少外来的危险，以使这一区域内的动物能够自由生活和自谋生存；但对于将来来说，仍然有一个问题，这就是，能否把这一边界划得使其中的居民在里面得到最大限度的发展。”17但同时，也正是由于这种限制或者说对抗性质的法律与民法原有基本原则的冲突与对峙，才使得法律自身在发展中不断的完善与进步。现代社会随着网络通讯技术的发展，人们的个人隐私与所期望的个人宁静空间已经越来越少。人们的私域之源在强烈的政治力量，媒体力量，网络信息力量三大太阳之光的照射下，已近干涸。笔者认为，在信息化社会高速发展的今天，意思自治乃捍卫私域之最基本最原则性的武器。固然我们要禁止权利滥用，但意思自治在私权体系中占有核心与源头之地位，不可动摇。捍卫意思自治，捍卫私权，捍卫自然理性之赋予每一个人生存与发展的狭小空间。
在此要谈到的是，笔者所期望的私法自治原则的保留与发展并非一种顽固的机械的保留与发展，而是在不断的对抗与反思中谋求自身内部逻辑结构与外部实体运用的和谐发展前进。法律只有通过对自身的不断调整和解释，才能跟上时代前进的步伐，意思自治的私法原则在社会主义法制的大环境中才能日益成熟，谋求更大的发展。
尾注：（1）参见崔建远主编《新合同法原理与案例评释》22页；
（2）马俊驹余延满著《民法原论》59页；
（3）梁慧星著《民法总论》49页；
（4）[德]卡尔.拉伦茨著《德国民法通论》54页；
（5）谢怀轼著《外国民商法精要》法律出版社5页；
（6）史尚宽著《民法总论》67页；
（7）史尚宽著《民法总论》67页；
（8）高鸿钧等著《法治：理念与制度》中国政法大学出版社278页；
（9）[德]卡尔.拉伦茨著《德国民法通论》450页；
（10）[德]卡尔.拉伦茨著《德国民法通论》546页；
（11）王利明主编《民法》106页。
（12）康拉德茨威格特、海因克茨：《合同法中的自由与强制》孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第9卷）法律出版社1998第362页；
(13)patrikSatiyah,theriseandFallofFreedomofContract,oxford:Clarendon
press,1979.p.716.转引自高鸿钧等著法制：理念与制度中国政法大学出版社p309；
(14)GrantGilmore,”introductiontoHavighurst’sLimitationsuponFreedomofcontract”arizonaStateLawJournal
1979,pp165,166;转引自高鸿钧等著法制：理念与制度中国政法大学出版社p351；
（15）高鸿钧等著《法治：理念与制度》中国政法大学出版社351页；
（16）邱本《从契约到人权》，载《法学研究》1998（6）第38页；
（17）罗伯特霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996第64页。
参考文献：
崔建远主编《新合同法原理与案例评释》
马俊驹余延满著《民法原论》
梁慧星著《民法总论》
史尚宽著《民法总论》
[德]卡尔.拉伦茨著《德国民法通论》
王利明主编《民法》
谢怀轼著《外国民商法精要》法律出版社
罗伯特霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社
邱本《从契约到人权》
高鸿钧等著《法治：理念与制度》中国政法大学出版社
康拉德茨威格特、海因克茨：《合同法中的自由与强制》孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第9卷）法律出版社
法治社会的基本原则篇9
(内部资料、更新至2020年1月试题)
____被认为是近代西方政治科学的奠基人。马基雅维利
____而理性地妥协是良好社会中公民所应当具备的精神。宽容
____方案政治设计的核心是寻求一个清官明君式的好人统治，这是“人治”社会的政治设计思路。理想主义
____放治文化律律与独裁政治统治相伴随。顺从型
____和全能主义国家被视为中国国家与社会关系的基本模式。一元主义
____即良好的治理，它是治理所应追求的目标。善治
____就是坚信社会科学应该建立在可观察的人类行为基础之上、并只能就可量化的数据展开研究的观点。行为主义
____理论是现代民主的主流理论，也是现代通行的民主宪政制度的理论基础。代议制民主
____实现当代政治文明的基本路径。宪政建设
____是监督的本质之所在。制约权力
____是良好社会中公民所应当具备的精神。宽容而理性地妥协
____是奴隶制和封建制国家的典型政体形式。专制君主制
____是全球化背景下的一种混合的政治主张和意识形态，或者更准确地说，它是一个政治口号。第三条道路
____是实现当代政治文明的基本路径。宪政建设
____是消极的政治态度在政治行为上的表现，即不参加政治生活，公民对于政治问题和政治活动冷淡而不关心。政治冷漠
____是一国国民长期形成的相对稳定的对于生活其中的政治体系和所承担政治角色的认知、情感和态度，它与政府、政治组织等制度性结构相对应，成为政治体系的主观要素。政治文化
____是政治的核心，一切政治活动，都是围绕着这一核心展开和进行的。政治权力
____是政治发展实现其他目标的前提。政治稳定
____是政治共同体内全体成员共同利益的统称，它是全体社会成员在一定社会基础之上所形成的总体意志和要求的表达，是个人利益和团体利益上升到全社会范围内的利益意志的表现。公共利益
____是指人们根据其政治正义观念来判定的政治秩序的合理性，其核心观念是人们对政治合作的理解。政治合法性
____是指社会中人们依据基本的政治共识与法律制度展开政治实践的一种状态。政治秩序
____是指一国政治体系的连续性和有序性，它包括国家政权体系的稳定、权力结构的稳定、政治过程的有序状态。政治稳定
____是自由主义的核心原则。个人主义
____意味着两个方面的进展：建立现代民主制度，明确公民自由权利，并从政治、经济、法律、社会等多重角度，为之设立保护屏障。民主化
____与政治不分是儒家思想的特色。伦理
____原则主要是资本主义国家政府组织机构的设置原则。分权制衡
____政治文化往往与独裁政治统治相伴随。顺从型
____指的是根据宪法、法律的规定公民享有参与公共社会生活的权利。公民权利
____制度是近现代民主政治发展的产物，它强调政治权力的获得以及政治权力的运作必须遵从人们的政治正义观念。宪政
____主要是通过宪法和法律，来实现民主政治的政治形态或政治过程。宪政
____最关键的核心是政治合法性或者说政治共识的存在。政治秩序
19世纪，由于____的发展、教育的普及、社会等级观念的淡化以及公民选举权的扩大，民主得到了真正开发的机会，从而在欧美发达国家实现了从理论向制度的转化。市场经济
柏拉图在《理想国》一书中明确指出，政治的本质在于____，一个“理想国”具有智慧、勇敢、节制和正义四种美德。公正
从社会政治发展史来看，政府组织机构的设置原则主要有三类，即集权原则、分权制衡原则和____。议行合一原则
从社会政治发展史来看，政府组织机构的设置原则主要有三类，即集权原则、分权制衡原则和____原则。议行合一
从政治参与的主体来看，政治参与是____的政治行为。普通公民
从中国的历史演变来看，____与____的高度一体化以及国家权力至高无上是中国政治结构的主要特点。国家、社会
道德政治观或伦理政治观认为政治是一种____追求，是一种规范性的道德。社会价值
道家的政治学说以____为思想核心，在统治手法上强调“无为而治”。法自然
道家的政治学说以“法自然”为思想核心，在统治手法上强调____。无为而治
对____生活的参与是公民权利的首要内容。国家政治
法国启蒙思想家卢梭在_____的基础上，进一步引出人民主权学说。社会契约论
法国启蒙思想家卢梭在“社会契约论”的基础上，进一步引出____学说。人民主权
封建地主阶级在进行政治统治时，在统治形式上采取____的中央集权制。君主专制
根据____思想，可以通过对国家权力的功能划分，在分别执行国家各种权力的各个国家机关之间，建立以权力制约权力的监督制约机制。分权制衡
根据马克思的理解，____指的是统治阶级的思想观念。意识形态
根据系统分析的理论和方法，政治生活被分解为政治体系、____和公共政策三个方面。政治过程
公共权力的来源和基础是____。公共利益
公共权力具有____和至高无上性，公民权利具有神圣不可侵犯性。权威性
古代社会治理的核心理念是____。统治
国家的三要素说，认为具有____、土地、主权者即为国家。人民
国家结构形式主要可以分为____和复合制。单一制
韩非指出，政治就是____，“先王所期者利也，所用者力也”。用权
建设社会主义____的基础就是党的领导、人民当家作主和依法治国的统一性，而宪政就是实现这三者统一的基本路径。政治文明
建设社会主义政治文明的基础就是实现党的领导、人民当家作主和依法治国的统一，而___就是实现这三者统一的基本路径。宪政
近代西方政治科学的奠基人被认为是____。马基雅维利
经验事实表明，____的滥用是社会动荡的根源。权力
具有现代化和____的政治领导人及执政党的存在，对于民主的和平转变具有重要意义。民主意识
卡尔波普和汉娜阿兰特等人基于对______的分析，认为意识形态是一种“封闭的思想体系”，要求垄断真理，拒绝宽容反对意见。法西斯主义
理想主义方案政治设计的核心是寻求一个清官明君式的好人统治，这是____社会的政治设计思路。人治
伦理与政治不分，正是____思想的特色。儒家
伦理与政治不分是____思想的特色。儒家
马克思主义的经济分析方法内含着唯物辩证法的思想，它将社会划分为____、上层建筑和意识形态三大结构。经济基础
马克思主义的经济分析方法内含着唯物辩证法的思想，它将社会划分为经济基础、上层建筑和____三大结构。意识形态
马克思主义认为，____问题是全部政治的基本问题，根本问题。国家政权
马克思主义认为政治是一种具有____的社会关系。公共性
马克斯韦伯根据政治权威的建立和运行依据，把国家划分为____国家、个人魅力型权威国家和法理型权威国家。传统型权威
美国政治舞台一直由____和共和党所把持。民主党
孟德斯鸠认为一切有权力的人都容易____，这是万古不易的一条经验。滥用权力
民主的基础与前提是倡导____和个人独立。宽容精神
墨子的政治学说以____、“非攻”为中心，主张以缓和社会矛盾来维持统治。兼爱
墨子的政治学说以____为中心，主张以缓和社会矛盾来维持统治。兼爱、非攻
目前，各国形成了不同的政党制度，其中主要包括一党制、两党制、____和多党制。一党居优制
目前，中央与地方权力分配模式被制度化为____和单一制。联邦制
权力制约原则在资本主义国家的宪法中主要表现为____。分权原则
人民主权原则是现代宪法为国家组织规定的第一个基本原则，它主要阐明了国家权力的____的问题。来源和归属
儒家和____的主张分别形成了中国历史上的王道和霸道。法家
儒家和法家的主张分别形成了中国历史上的____和霸道。王道
儒家和法家的主张分别形成了中国历史上的王道和____。霸道
儒家政治学说的核心是____，主张为政以德，修己治人。仁政
我们把人民运用其___直接对国家权力进行监督的监督机制称之为以权利制约权力的监督。民主权利
无政府主义是一种反对____崇尚自由的意识形态。权威
西方现代政治学的经济学研究方法把政治生活中的个人看作是____，他们遵循着个人利益最大化原则进行政治活动。理性经济人
西方现代政治学的经济学研究方法把政治生活中的个人看作是____人，他们遵循着个人利益最大化原则进行政治活动。理性经济
西方现代政治学的经济学研究方法把政治生活中的个人看作是理性经济人，他们遵循着___原则进行政治活动。个人利益最大化
现代保守主义倡导最大可能的____和最小可能的政府管制。经济自由
现代民主宪政包含人民的统治和____两方面的内容。对人民的保护
现代社会科学把____当作一种具有行动取向的信念体系，一种指导和激发政治行为的综合性的思想观念。意识形态
现代意义的政治参与思想是源自于近代民主理论中有关____的思想。人民权利
现代政治文明的基本原则包括____、自由原则、平等原则、宽容和理性精神。秩序原则
宪法和____被看成是民主宪政体制下约束政府权力的根本机制。个人权利
宪政制度将___、代议制度和权力制约结合起来，体现了当代人们心目中的政治正义观念。选举制度
宪政制度将选举制度、____和权力制约结合起来，体现了当代人们心目中的政治正义观念。代议制度
宪政制度将选举制度、代议制度和___结合起来，体现了当代人们心目中的政治正义观念。权力制约
宪政制度是近现代民主政治发展的产物，它强调政治权力的获得以及政治权力的运作必须遵从人们的____观念。政治正义
选举权和____是民主得以保障和保存的基础性权利。罢免权
亚里士多德把____等同于“最高的善”，认为它是人相互间的一种道德性结合。国家
一般而言，政治发展的方式可以分为两大类：____和政治改革。政治革命
一般而言，政治发展的方式可以分为两大类：政治革命和____。政治改革
一般说来，专制制度下的人民只能通过____才能实现自己的政治权利。政治斗争
英国革命确立了____的民主模式。议会政治
与古代社会的选举活动相比，近代选举制度在形式上采用____。普选制
在权威主义和极权主义国家，政府官僚集团和____往往是政府的重要支持力量。军人集团
在我国，参与政治的社团一般称作____，包括工会、共青团、妇联、工商联等。人民团体
在我国，制度化的政治接触渠道是____。信访
在中国历史上，____政治观的代表当属春秋战国时期的法家。权力
在中国历史上，权力政治观的代表当属春秋战国时期的____。法家
早期现代化国家的政治发展经历了国家建设、民主化、____三个阶段。福利化
哲学家苏格拉底就被以危害国家安全罪而判处死刑，这一贯被看成是____的典型。暴民统治
政党的产生是现代____政治发展的产物。议会民主
政党的目标是通过竞取政府职位而赢得____。政府权力
政党就是指人们为了通过____或其他手段赢得政府权力而组织的政治团体。选举
政府的____是国家的强制性和合法性的有机结合和集中体现。权威性
政府的作用必须通过一定的程序和途径，在形式上或者实质上把自己的主张、制度、规则和政策等上升为对普遍的____的诉求。公共利益
政府以____为基础，以暴力手段为后盾，具有凌驾于社会之上的普遍强制力。法律制度
政治____是政治合法性的最根本的基础，它是人们评价政治体系的标准。正义观
政治____主要指政治秩序或体系丧失其合法性的情况。合法性危机
政治参与是普通公民通过各种____参加政治生活，并影响政治体系的构成、运行方式、运行规则和政策过程的行为。合法方式
政治合法性是指人们根据其政治正义观念来判定的____的合理性，其核心观念是人们对政治合作的理解。政治秩序
政治合法性是指人们根据其政治正义观念来判定的政治秩序的合理性，其核心观念是人们对____的理解。政治合作
政治权力是一种支配力量，掌握了政治权力，也就掌握了社会的支配力量。掌握了社会的支配力量，也就意味着在社会____分配中处于优势地位。价值和利益
政治社团____的功能在我国共青团、妇联、工会的作用中发挥得最为突出。提供信息
政治文化具有延续性，它通过____得以传播和沿袭。政治社会化
政治学的心理研究兼顾人的政治心理的_____和有意识两个方面。潜意识
政治学所研究的问题错综复杂，但归根结底，就是____、社会、国家三者的关系问题。个人
政治学所研究的问题错综复杂，但归根结底，就是个人、____、国家三者的关系问题。社会
政治研究的科学化进程遇到的三个难题是数据问题、隐性价值问题、____问题。价值中立
政治制度化包括政治参与的制度化、____的制度化两个基本方面的内容。政治管理
政治秩序最关键的核心是____或者说政治共识的存在。政治合法性
直到____的产生，才给“政治”一个较为准确而深刻的定义。马克思主义
中国____学说对政治的阐释，直接寄托了他们对于仁义礼智信的道德追求。儒家
中国当前最重要的政治社团是____、青年组织和妇女组织。工会
中国古代的____、柏拉图的理想国、托马斯莫尔的乌托邦等等都是人们所设想的各种不同形式的良好社会。大同世界
中国人民____是共产党和民主党派合作的主要场所。政治协商会议
自秦汉到晚清，中国中央集权的____政治延续2000多年。君主专制
自由主义认识到一个人的自由可能会威胁他人的自由，所以，它倡导____。法律下的自由
作为一种制度，民主的最大特点在于，它以____作为其政治合法性的基础，政治决策以公民的意见为最终依据。公民的意志
法治社会的基本原则篇10
【法理学】社会管理创新催发法理学研究风生水起
社会管理创新成为2011年法理学者们颇为关注的一大热点，依法治国背景下的社会管理创新是需要法理学提供科学的理论指导和创新思路的。2011年全国法理学年会以“法治发展与社会管理创新”为主题进行了深入探讨。当代法理学研究正在面临更加关注社会变革的转型，这种转型将深深地影响法理学研究的研究方法乃至研究思维。有学者呼吁法理学研究的观念要进一步创新，甚至提出创建所谓实践法理学的建议。
法理学正在面临深刻的转型。有学者认为，法理学不仅要关注西方法学的发展成果和当今国际社会一系列危机和变革引发的法律问题，更需要关注中国社会实践中存在的各种问题，这将是未来30年法理学研究面临的研究范式、研究方法的重要转型。今天的现实要求法理学人在总结经验的基础上，推进法治研究思维方式的转变，为中国的法治发展建设贡献更多的力量。
依法治国背景下的社会管理创新要求构建法治型社会管理模式。有学者提出，构建法治型社会管理模式，彰显法律在社会管理中的重要地位。构建法治型社会管理模式必须将法律当作解决新时期社会矛盾的基本手段，将社会矛盾的解决和民众正当利益的保护都纳入法治轨道。首先，建构法治型社会管理模式，必须以民生为基本价值，以实现民生法治为目的；其次，建构法治型社会管理模式，不仅要关注社会矛盾的化解，还要关注社会建设和一般社会管理本身；最后，建构法治型社会管理模式，不仅要建构化解社会矛盾的法律调处机制，更要建构保证良法能够善治的机制。
社会管理创新关键是以法律为内核的社会管理机制的创新。有学者提出，社会转型致使中国正处在社会矛盾的凸显期，如欲标本兼治，就应进行社会管理机制的创新，而法律是社会管理的最重要方式，为此，应当在法哲学的高度辨证施治，构建五大创新机制：坚持情理法结合的原则，建立释法说理机制；坚持治患与防患相结合的原则，建立社会风险评估法律机制；坚持调解的类型化与科学性相结合的原则，建立新型纠纷解决法律机制；坚持程序之形式正义与实质正义相结合的原则，建立法律协作联动机制；坚持命令式执法与互动式执法相结合的原则，建立民意表达释放机制。
法治思维是创新社会管理的基本思维模式之一。有学者认为，创新社会管理要求积极倡导法治思维。创新社会管理的基本思维模式应当是法治思维。在当前法治缺失导致社会矛盾激化的背景下，法治思维是社会管理创新的必然要求。转变社会管理理念的根本是确立法治理念。创新社会管理的基本手段是法治手段。法治思维是一种理性思维，强调权利义务为中心。
社会管理创新背景下的法治实质上是注重民权的“善治”。有学者认为社会管理创新应当倡导一种善治的新理念。善治的旨趣在于以民众为中心，以权利保障为指向，以权力制约为要旨。当前社会管理创新应以保障公民权利为核心，充分发挥社会组织的功能和作用。在善治视野下，社会管理创新要特别关注多元利益主体的多元利益，以保障公民权利为核心，合理限制公权力的行使范围和使用强度，政府要从重管理走向重服务，充分保证社会组织的广泛参与，建立起以民众为中心的社会治理结构，达到构建和谐社会的目标。
【刑事诉讼法学】继续关注刑诉法的修改
继续关注和着重围绕刑事诉讼法的修改，依然是2011年刑事诉讼法学研究的重心。刑事诉讼法的修改工作已进入关键阶段，社会各界高度关注，专家学者们继续为修法畅所欲言。
在刑事诉讼法中如何处理犯罪控制与保障人权的关系是刑诉法修改的核心问题，也是刑诉法学研究的重要选题。学者们认为，刑事诉讼法的修改应力求犯罪控制与人权保障的动态平衡与理性协调。我国现行刑诉法在控制犯罪与保障人权关系的处理上还存在不足。基于我国立法更倾向于犯罪控制，忽视人权保障的状况，有学者认为，应通过程序的诉讼化等途径，强化刑事诉讼中的人权保障。有学者建议将刑诉法中的“惩罚犯罪、保护人民”修改为“惩罚犯罪，保障人权”。我国2004年修改后的《宪法》第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”。刑事诉讼法作为“小宪法”应当对此有所体现。毕竟“人民”不是一个法律概念，而是一个政治概念。并且，修改刑事诉讼法如果将“保障人权”写进去，有利于增强国际人权对话交流的主动性，会增强我们在国际人权对话与斗争中的砝码。
不得强迫自证其罪原则应当作为刑事诉讼法的一项基本原则。在刑事诉讼法的基本原则方面，有学者建议将不得强迫自证其罪原则确立为总则中的刑事诉讼的基本原则，而不是附庸于证据制度部分。目前学界在有关刑事诉讼法修改意见中对确立不得强迫自证其罪原则基本达成一致，在专家们提出的刑诉法修改建议稿中，都规定了这一原则或与之相关的制度。《刑事诉讼法修正案（草案）》第49条规定：“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”这意味着不得强迫自证其罪原则被立法机关认可并拟写入刑事诉讼法。然而仅仅一个原则性的确定，并不理所当然地意味着不得强迫自证其罪原则的措施到位，草案并没有解决与强迫自证其罪相关的一系列问题。比如草案并没有删除刑诉法第93条规定的“应当如实回答”的义务，随之而来的必然导致犯罪嫌疑人、被告人的不得强迫自证其罪权利和应当如实回答义务的冲突。此外，将“不得强迫任何人证实自己有罪”规定在第49条中，淹没在证据制度，而不是规定在总则中，实际限制了不得强迫自证其罪原则的适用范围。如果规定为刑事诉讼的基本原则，那么自然应当适用于刑事诉讼全过程。
有关伪证罪的条款需要大刀阔斧的改造。关于伪证罪的追究及程序。学界普遍对近年来有关司法机关滥用追诉伪证罪之职权打击、报复辩护律师、证人的做法感到担忧。有学者建议，删除《修正案（草案）》第42条的规定。不过，有学者认为，实践中既不能排除确有个别律师利用执业便利涉嫌伪证的情况，也确有办案机关滥用公权力打击、报复辩护律师的现象，因此，建议将该条改造为对涉嫌伪证的辩护人立案查处及防止办案机关打击、报复律师的程序性规定：“辩护人在执业活动中涉嫌伪证罪的，应当在本案定案后，由法院移送没有参与办理本案的有关公安、司法机关立案查处”。理由是伪证案是案中案，前案无定论，何以认定后案作伪证。在查处程序上，应由法院向办理本案以外的有关公安机关移送提出，而不应由办理本案的公安机关或检察机关直接立案查处。因为公安、检察机关同属控方，与案件本身、与辩方及其他诉讼参与人形成了对立甚至利害关系，由其立案查处本案有关人员涉嫌伪证罪，会有司法不公之嫌。
【民事诉讼法学】继续关注民诉法修改
与刑诉法学类似，民诉法修改也是民事诉讼法学界关注和研究的重要内容。围绕民事诉讼法修改，民事诉讼法学界对小额诉讼程序、二审程序、再审程序、诉调对接程序、法院调解、非诉程序、多元纠纷解决机制、证据制度、公益诉讼等问题，进行了深入研究和探讨。
完善证明责任分配的基本原则和一般规则。关于民事证据的证明责任问题，有学者认为，现行民诉法第六十四条第一款解决的是行为意义上的举证责任，没有解决结果意义上的举证责任，即本质问题。行为意义和结果意义上的都有必要规定，最高法院的民事证据规定也分两个层面，即行为意义与结果意义。但是，如何规定结果意义上的有难度，德国、日本都没有规定。对于举证责任制度，我国在修订民事诉讼法时有以下方案可供选择：保留民事诉讼法第六十四条第一款的规定，只规定行为意义上的举证责任，至于举证责任的分配原则，将来制定民法典时再规定。或者，在保留民事诉讼法第六十四条第一款的同时，增设举证责任分配基本原则的条款。有学者认为，未来的民事诉讼法应当规定证明责任分配的一般规则，将规范说作为此规则，因为此学说已在学界形成共识，但多数法官还停留在“谁主张，认举证”的迷思中，将规范说作为条文进行规定，有助于精确化证明责任分配，加深对此理论的认识。
法院职权调查证据制度有待完善，适当扩大法官依职权调查证据的范围。有学者认为，如果没有这一权力，法官内心确信的程度和事实发现的准确性将大大降低，而根据证明责任下裁判的可能性会大大提高。所以，法官依职权调查证据的范围应有所扩大，应将涉及身份关系的事实列入法官取证范围，同时，人民法院为审核对案件事实有重要作用的证据，或有重大疑点的证据，需要进行勘验等取证活动，不应受取证范围的限制。完善法官调查取证，应确立以下制度：文书提出义务制度、当事人讯问制度、谨慎排除非法证据制度、调查期日制度、法官勘验制度。
二审程序中对上诉条件的审查宜适当从严。有学者认为，关于上诉审查的法律规定比较原则，研究也薄弱。之所以对上诉的合法性审查在制度的制造上比较原则，主要原因在于对当事人的上诉权的认识定位不够准确。我们以前对当事人上诉权一般解释为属于当事人的诉权的组成部分，对于上诉权总是强调应该予以保护，在法律制度上也是设计为当然性权力。从制度的层面来说，我国对当事人上诉权给予一定限制，上诉权不是当事人一项当然性权利，从实际功能强调两点：强化一审判决权威性；减轻再审压力。改革应围绕三个方面：首先，在上诉的条件当中应该引入实质性要件，上诉事由可以具体化。其次，设立第三审上诉制度，并且第二审和第三审上诉在上诉理由方面予以区别，第三审仅限于法律审。再次，赋予原审法院实质性审查权，当然前提是上诉条件规定的细化。
二审发回重审存在制度性弊端。有学者认为，该制度存在以下问题：首先，从法律规定来看，法律规定比较模糊比较原则，特别是“事实不清与证据不足”，不同法官认识不同，裁量随意性大。发回重审第一个弊端是拖延诉讼进程，增加当事人诉累，使得当事人长期处于对抗诉讼状态，不利于维护社会稳定；其次是引起下级法院不满，不利于建立良好的上下级法院关系。改革应首先确定二审法院自行判决的原则性地位，发回重审属于例外；应该取消“事实不清、证据不足”的发回事由。从目前民诉法设计来看，我国二审采取续审制。不应该发回重审。
再审审查制度有待完善。有学者认为，我国再审审查现状，一是申请再审案件数量上升，二是再审率增加，三是裁定再审后提审比例较低。另外，向上级法院申请再审的标准过于严格。应区分具体再审申请事由，哪些只能向原审法院申请，哪些只能向上级法院申请。关于再审审查程序全部采用合议庭，没有必要，比如再审事由明确，可采用独任制；法官因为严重违反程序导致案件错误再审的，可以采取独任制。关于再审期限的问题，因为法律规定再审案件原则上调查询问当事人，应该调卷；而从再审事由看，法官在审查时要进行实质性审查，3个月时间不够，建议对此期限作出变通性规定。
小额诉讼程序应更加简易便捷。有学者认为，小额诉讼不适用程序选择权，简易程序可选普通程序，普通程序可选简易程序，但小额诉讼不可选，无程序转化，一审终审。小额诉讼应设置比简易程序更为简易、快捷的程序，要独立出来，诉讼成本也要降低。不服小额诉讼程序，如有法律规定的错误的，适用再审程序。有学者认为，解决小额诉讼程序，首先应正确定位基层人民法院的功能，应将基层人民法院拆分为基层一审法院和基层速裁与调解法院，基层一审法院适用第一审普通程序，基层速裁与调解法院内设小额速裁法庭、速裁庭、调解庭。
正确认识调解优先与诉权保障的关系。有学者认为，近年来，有关调解的各项改革措施使我国的法院调解呈现出一种强势作为。这些措施在一定程度上丰富了我国民事诉讼制度，使法院调解程序更具制度理性和实践可操作性，然而，作为一种非诉讼纠纷解决方式，调解程序相较于诉讼制度的功能优势绝不能成为其弱化公民诉权的依据。从保障民众诉权，促进社会正义角度看，现行制度仍有若干需改进之处：应进一步强化自愿原则，切实保障当事人的调解自；应加强审前调解，实行适当的调审分离；应规范调解中法官释明权的行使；应进一步发展司法性aDR。
对人民调解协议司法确认程序性质的再认识。有学者认为，人民调解协议本质上是民事和解契约，但民诉法第十六条第二款在很大程度上消解了其契约性质的立法意蕴，结果，人民调解作为非诉解决纠纷方式所应有的功能被大大削弱。人民调解协议司法确认本质上是人民法院赋予人民调解协议以强制执行力之非讼程序。但是，人民调解法第三十三条规定确认人民调解协议是否有效需经司法确认，这无论从实体法还是程序法上讲都是不能立足的。改革建议：人民法院对人民调解协议的司法确认采用裁定形式；司法确认人民调解协议时，应围绕协议所约定的给付义务是否适于强制执行而非是否有效；人民调解协议司法确认需由当事人双方共同申请才能启动。
建议建立家事诉讼程序。有学者认为，建立家事诉讼程序非常必要，因为家事案件有其自身特点：非契约性、当事人社会地位的不平等性、当事人结构的复杂性、家事纠纷的隐秘性、家事涉及的法律状态的流动性、家事案件的公益性、当事人自主解决纠纷的先决性。如果说在涉及财产权益案件中实行当事人主义有其正当性，则在家事诉讼中，为更好地保护老人、妇女和儿童的利益，不能遵循当事人主义，而必须实行职权主义。在程序建构中，家事诉讼应遵守以下特别原则：调停原则、职权探知主义、不公开原则、直接言词原则、当事人亲自到庭原则。
检察机关可提起公益诉讼。有学者认为，关于检察机关提起公益诉讼的必要性与可行性，目前学界已达成共识。从目前情况来看，我国公益诉讼中检察机关参与的案件种类主要有：国有资产流失案件，环境污染案件中的停止侵权诉讼，制止垄断行为案件，人事诉讼案件，没有主体提起的民事案件，其他损害国家利益和社会公共利益的案件。