理性消费的方法篇1
金融消费者并非一个普及的概念，但随着经济的发展，我国金融业开放程度进一步加深，各种新型金融商品和服务层出不穷，市场竞争下，作为金融消费者的个人与作为金融服务或者商品提供者的金融机构之间的矛盾日益体现，其根源何在？在《消费者权益保护法》修改热议的背景下，金融消费者的合法权益又当如何保护？本文的论述围绕此展开。一、金融消费者的含义（一）金融消费的产生如引言所述，随着经济的发展以及我国金融业的日趋成熟，金融消费现象日益普及并发挥着越来越重要的作用，金融消费现象开始得到越来越多学者的重视。对于金融消费的含义，有学者认为，金融消费可从广义和狭义两个方面进行理解，狭义的金融消费是指享有金融机构提供的服务；广义的金融消费是指除享有金融机构提供的服务外，还包括购买金融机构所提供的商品。概括地说，金融消费是人们为了满足自身消费的需求，享受金融机构提供的服务，购买金融机构提供的商品的行为。[1]结合该定义，笔者认为，金融消费的含义可以从以下几个方面进行理解：首先，金融消费主体具有固定性。由定义可以看出，金融消费存在于金融机构和个人之间：一方面，由于金融业与国家经济稳定与发展密切相关，因此，国家在推行金融自由的原则之下对金融业实施了一定的管制，其中一方面便在于对金融机构市场准入制度的设置，从这一方面而言，金融机构作为金融消费的主体一方具有固定性；另一方面，与金融机构从事金融交易行为的是个人。这里的个人有两方面的含义，一是这里的个人指的是自然人，系民事主体之一种，可以从事民事法律行为，受一般民事法律的调整；另一方面，这里的个人具有消费者的身份特性，可以进行一定的消费行为，受《消费者权益保护法》的调整。因此，金融机构以及金融消费的特殊性决定了个人作为金融消费者必定与一般的消费者存在许多的不同。其次，金融消费行为具有技术性。个人与金融机构之间的金融交易的实质是购买金融商品或接受金融服务。如个人与银行之间的交易，是由银行提供的存贷款、信用卡等信用服务；个人与保险公司之间，是以支付保费的对价获得人身和财产保障的服务；而个人购买基金，既包括购买基金这个金融商品，又包括以支付手续费、管理费和托管费等方式接受基金公司所提供的服务；同样，个人买卖证券商品，也包括接受证券公司提供的经纪服务。从以上金融交易的类型来看，金融消费行为区别于一般消费行为之处在于其具有相当强的技术性，相较于金融机构而言，普通消费者对金融商品或者金融服务较为陌生，而且，随着经济的发展，金融消费的形式已从单一的银行存取款向支付、理财、融资、投资等一体化交易延伸①。此种情形下，金融消费行为的技术性日益突出，这使得金融消费与其他消费区别日益明显。再次，金融消费目的具有个体性。与一般消费行为的目的一样，个人投资者购买金融商品或接受金融服务的目的是为了个人或家庭的生活需要。个人银行储蓄存款一般是为了将来的生活所需，而个人的信用卡消费以及房屋、车辆贷款，就是为了现实的生活需要。人们购买保险、保障人身或家庭财产的安全，归入生活需要应无异议。而个人将自己的闲钱用于购买基金或投资股票，为的是家庭财富的积累，多是希望能获得收益，用收益改善生活，数量不大，则仍与储蓄相似。由此可见，尽管个人可以作为投资者进行金融投资，但从根本上而言，个人进行投资是为了个人或者家庭的生活需要，此种情形下的个人投资者本质上是金融消费者，其通过消费一定的金融商品或者服务以达到投资目的，从而满足个人与家庭生活的需要。（二）金融消费者概念的引入由上可知，金融机构以及金融消费行为的特殊性决定了个人作为金融消费者必定与一般的消费者存在许多的不同。有鉴于此，笔者认为，金融消费者概念的引入十分必要，具有十分重要的意义。以下从一般消费者的概念入手对金融消费者概念进行简要的剖析。我国现行的《消费者权益保护法》第2条明确规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。针对该条，有学者认为，消费者是为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或者接受服务的自然人。[2](p119)构成消费者的三个基本特征是：（1）主体是自然人；（2）行为是购买、使用商品或接受服务；（3）目的是为了生活需要。[3]由此可见，从立法文义上来看，消费者的含义的确定可以从消费行为的主体、客体、目的三个方面进行衡量，而且，除主体外，消费行为的客体与目的都具有一定的模糊性，需要根据现实生活中的具体个案进行判断，此种情形下，正如以上分析所言，一方面，尽管金融消费具有投资的特性，但是从消费的个体性而言，其根本上还是以生活需要为目的；另一方面，尽管金融商品或者服务具有一定的技术性，但其本质上仍旧属于一种商品或者服务形态。因此，笔者认为，金融消费者符合一般消费者定义的特征，对此种消费形态的认可是符合法律规定的，正如有的学者所言，金融消费者是消费者概念在金融领域的延伸和特别化，是指与金融机构建立金融服务合同关系，接受金融服务的自然人。例如，为进行日常支付而在银行开立账户的存款人、为购买耐用消费品或房产而接受贷款的个人贷款者、为避免人身或家庭财产遭受未来不可知的风险而购买保险的投保人等。另外，为了满足科学、快捷的家庭理财需求，由于信赖金融机构的专业优势，越来越多人选择有偿接受金融机构的理财服务。因此，个人金融服务的出现扩大了金融消费者的外延。[4]从以上分析可知，金融消费行为符合一般消费行为的特征，但将其纳入一般消费行为进行规制是否可行的，值得进一步思考。理由在于，金融消费毕竟与一般消费存在较大的差异，如有的学者所言，金融消费自身存在以下区别与普通消费的特性：一是盈利性的需求，追求收益的最大化；二是安全性的需求，对风险比较敏感；三是多元化、个性化的需求，收入层次不同、消费动机多样等。[5]#p#分页标题#e#笔者认为，正是因为金融消费自身的特性决定了不仅有必要从理论上单独引入金融消费者的概念，而且有必要从立法上定义金融消费者的概念，并针对金融消费的相关问题进行完善。对此，有的学者认为金融消费者是指为消费需要购买、使用商品或者接受服务的自然人，但购买商品或者接受服务之后又使其重新进入流通领域而转卖出去的除外。[6]该定义一方面肯定了金融消费者与普通消费者的一致之处，另一方面也突出了金融消费者区别于投资者的特性，较为全面，值得认可，可予借鉴。二、中国金融消费者权益的保护现状金融消费的普遍性与特殊性决定了金融消费者权益保护的必要性与特殊性，随着我国金融市场发展，保护金融消费者的合法权益对于维护市场秩序、保障金融改革开放深化，促进金融市场健康发展具有重要的意义，但由于种种原因，金融消费者的权益保护问题并未得到充分重视，存在一定的问题。（一）制度现状首先，市场主体制度的不平等。《消费者权益保护法》的产生其根本上是为了保护在社会化大生产中处于弱势群体的消费者，具体到金融消费者而言，金融机构具有雄厚的经济实力和复杂细密的专业能力，其所提供的金融商品和服务具有较强的技术性，普通的消费者在精力和知识方面有种种限制，难以全面准确地了解其所消费的金融商品或者服务，此种情形会使原本处于劣势地位的消费者合法权益更容易受到侵害。而且，金融机构多利用格式条款、免责条款回避责任、转嫁风险，要么接受要么离开，消费者对此类合同没有谈判的余地。此外，复杂的金融商品并没有得到金融机构充分的信息披露。金融创新的不断推进极大丰富了金融商品和服务，层出不穷的结构性商品充斥于各种传媒广告，金融衍生品也开始在普通家庭中流行，跨境金融商品也已出现。但是，这些复杂的金融商品并没有得到金融机构充分的信息披露，金融从业人员向消费者推荐商品时往往片面鼓吹其收益率，商品结构、收益、风险以及具体投资方向等与消费者关系密切的要素或是没有披露或只是模糊地进行了披露，使消费者盲目购买金融商品。[7]因此，有必要对作为金融消费强势方的金融机构进行规制，金融监管在金融消费者权益保护体系中的重要性得以凸显。其次，金融监管制度的不完善。由上分析可知，金融监管对于维护金融消费者的合法权益具有重要的意义，但是，由于金融监管部门对保护金融消费者权益的问题认识不足，金融监管并没有起到对金融消费者权益保护的效果。目前金融监管部门仍侧重于对金融机构的合规性、风险性进行监管，而对消费者权利保护的重要性在认识上还存在很大的不足，保护消费者的措施相对比较薄弱。例如，现有的监管体制没有对金融消费者的投诉问题给予关注；监管机构内部没有设立保护消费者权益的相应机构；没有对消费者的各类信息进行调查、收集的制度规定，缺乏对消费者的真正关心和深入了解等。而且，我国并无统一的金融消费者保护机构，由于我国目前实行分业监管，金融消费者保护由银监会、证监会和保监会等分别负责，不同机构针对同类金融商品的保护力度不同也成为困扰我国金融消费者保护工作的问题。然而，在现代金融市场中，金融业的综合经营已经成为一种不可抵挡的趋势。金融业务交叉与创新导致了各个监管部门对部分同样性质的金融商品和服务所制定的规章制度却有明显的冲突。以个人资产业务为例，银行理财商品、证券公司集合资产管理计划和证券投资基金所具有的性质相同，却由《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《证券公司集合资产管理业务实施细则（试行）》和《证券投资基金法》等分别规范，发行和监管的要求也各不相同。[8]由此可见，我国目前的金融监管制度存在以下问题：一是缺乏对金融消费者的专门保护；二是现有的对金融消费者的保护规则缺乏协调性，有些规则存在冲突之处；三是现有的金融领域消费者权益保护规则立法位阶太低，不利于法律的统一适用。（二）立法现状首先，从立法观念而言，立法者并没有针对金融消费者的合法权益作特殊的保护。制度上的不健全体现在立法上则表现为金融消费者权益保护立法的滞后，现有金融法规主要规范金融机构稳定的运行秩序，对金融消费者保护方面鲜有直接涉及，或只做原则规定，操作性不强。因此，有必要整合现有的立法、司法、执法资源，加大对金融消费者的保护力度。不局限于对存款人、被保险人、投资人的一般保护，而要以保护消费者权益的理念保护金融消费者，要将保护消费者的特有制度用于保护金融消费者，为金融消费者提供跨银行、保险、证券等金融市场的全面保护。还要对金融机构加强义务与责任，促进金融商品和服务的规范化、人性化，不断改善金融消费环境。而且，更为重要的是，立法者应该从观念上建立对金融消费者的保护理念，不能仅仅用一般消费者的保护理念去解决金融消费者合法权益的保护问题。其次，从立法技术而言，我国现行立法缺乏对金融消费者权益保护制度的具体构建。对此，有学者从两个层面对我国金融消费者立法保护方面进行了论述：一是《消费者权益保护法》、《人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《银行业监督管理法》基本法律；二是中国人民银行、保监会、银监会、证监会等监管机构制定的规章制度。[9]第一个层次的法律并没有体现出对金融消费者这一弱势群体的特殊保护。例如，《银行业监督管理法》对银行业监督管理机构在金融消费者保护问题上的职责规范也不够明确。该法第1条针对消费者保护有原则性规定：“为了加强对银行业的监督管理，规范监督管理行为，防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益，促进银行业健康发展，制定本法。”但是《银行业监督管理法》在“第三章——监督管理职责”中，没有一个条文涉及消费者权益的保护问题，其他的监管法规中也没有对银行业监管机构在消费者保护方面的职责提出具体的要求。[10]第二个层次的规章制度相互间常有明显冲突，导致各金融机构在执行时无所适从，严重影响了执法的效果。当然，银监会的监管规章试图在消费者保护的一些热点问题方面做出努力，如银行服务价格问题。2003年银监会和国家发改委联合出台了《商业银行服务价格暂行办法》。该办法对银行服务价格的确定程序、收费标准等问题作了较详细的规定。这反映了我国监管当局已承担起金融消费者保护方面的职责，并试图用强制性机制解决服务收费问题。但这种机制存在明显的局限，因为具体规则无法对千差万别的服务及其收费做出统一规范。另外，过于普遍地推行强制性规则，势必导致市场规则受到挑战。[11]#p#分页标题#e#综上所述，立法上对金融消费者权益保护的滞后一方面表现为相关立法规范的缺位，另一方面则表现为现有立法间的不协调，金融消费者权益的立法保护问题应该在这两个层面加以完善。三、中国金融消费者权益保护机制的完善由上可知，我国金融消费者权益保护无论在立法上还是制度上都存在较大的问题，问题的核心一方面在于金融机构具有天然的强势主体地位，另一方面在于立法者欠缺对金融消费者合法权益保护应有的重视。笔者认为，可行的解决之道在于以保护金融消费者合法权益的立法观念对金融机构的强势主体地位进行限制，体现在金融业方面则表现为对金融机构监管，因此，以下将着重从保护消费者权益保护的角度对我国的金融监管制度的完善进行分析。（一）更新理念理念的更新一方面指立法理念的更新；另一方面指监管理念的更新。首先，立法理念的更新强调立法者应该树立对金融消费者的合法权益保护理念，将其与一般消费者的权益保护相区别，理解金融消费者合法权益保护的特殊性；其次，监管理念的更新指的是金融机构的监管者应该改变传统的监管理念，适当侧重于从消费者权益保护层面对金融机构滥用强势地位的行为进行限制与监管，这一点尤为重要。如学者所言，处于转型经济的中国金融业，面对来自市场化和国际化的双重压力，产业发展的要求不仅强烈而且迫切。面对日益凸显的消费者保护问题，金融监管机构应更新监管理念，正确看待产业发展与消费者保护的关系。一是正确看待根本利益与具体利益的关系。监管机构既要通过培育公平的竞争秩序、促进金融业健康发展来维护消费者的根本利益，也要通过直接的规制和救济手段来保障消费者的具体利益。二是正确看待长期利益与短期利益的关系。监管机构应着眼于消费者福祉的终极目标，推动金融业以消费者需求为导向、提供符合消费者需要的商品和优质的服务、挖掘和激发深层次的消费需求，为金融业的持续健康发展提供动力。[12]（二）完善规则理念更新的同时更应该侧重于对规则的完善，规则的完善包括两个方面的内容：一是金融服务规则的完善；二是金融业行业自律规则的完善。首先，金融服务规则的完善。相较于其他法律规则的完善而言，金融服务规则的完善更应该侧重于对技术问题的重视与解决，在我国消费者对金融知识欠缺的情况下，有关消费者权益的金融服务规则的完善在侧重于技术层面的同时更应该注意将该规则与其他既有的法律法规相衔接，让消费者能够在具体金融服务规则之外寻求合理的救济途径。经济法的回应性决定了金融规则的易变性，消费者无法做到时时关注并准确把握，因此只能通过稳定性更强的民事权利救济规则达到维权的目的。简而言之，金融服务规则与法律规则衔接的优点在于消费者能够通过利用对其他一般法律的理解启动对自己的权利救济，而具体的金融服务规则的适用则可以由法官根据个案进行。根据此种思路，在目前的立法现状下，在金融服务规则的制定中，应注意其与《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法律的衔接，根据具体业务的特点，细化金融机构诚信义务、告知义务、保密义务的具体要求。尤其要对金融创新商品和服务保持密切的关注，及时制定交易规则，跟进监管，防止金融机构在业务创新中利用垄断地位以所谓的“国际惯例”“行业习惯”的名义，对消费者权利造成侵害。此外，金融服务规则的制定不仅要强调从监管（金融从业者）的视角对技术性规则进行完善，还要从保护（消费者）的视角制定有关消费者权益保护的积极规则，如可以赋予消费者部分监管权（权利而非权力），在其进行金融消费的同时实现对金融从业者的间接监管。其次，金融行业自律规则的完善。国家立法层面的保护属于外部约束，而行业自律监管则属于内部约束，从某种程度而言，行业自律监管优于国家监管，因此，推动金融业自律规则的建设尤为必要。我国银行业协会、证券业协会、保险业协会等自律机构虽已成立多年，但是由于制度、机制、监管等方面的原因，行业协会的功能没有得到很好的发挥，行业协会在金融消费者保护问题上的作为也非常有限。行业协会目前还没有从同业合作与协调的层面上，为金融消费者权益保护提供一个有效的平台，也没有相关的书面安排来促进金融机构与金融消费者纠纷的减少和解决。自律性守则要强调金融机构对消费者的基本承诺规范，如可以考虑以下承诺：严格保护消费者的隐私和商业秘密；确保格式合同符合平等互利的原则；提供稳健和可靠的支付系统；重视营业场所的安全维护，确保消费者在服务空间的人身与财产安全；为客户了解有关商品与服务提供充分的信息等。[13]笔者认为，尽管行业会的自律性规则不同于国家层面的法律文本，但是，行业协会的专业性以及灵活性决定了行业协会能够制定出最符合经济实际的规则，体现在金融服务领域则表现为行业协会对金融领域相关信息能够以最快的速度分析并以风险指引或者警告等方式告知金融消费者以及其他相关部门，行业协会的这个特性是其他政府机构或者立法机构所难以取代的，因此，对于金融消费者权益的保护而言，一方面，行业协会应该根据具体的经济实际从书面上给予消费者指引，另一方面，行业协会应该制定相关的警示规则，对金融从业者的相关行为予以法律警示，必要时可以赋予行业协会一定的监管权。四、结语金融消费者合法权益的保护问题随着金融消费的兴起而显得日益迫切。金融消费具有的固有特性以及金融机构的强势性决定了金融消费者权益保护的特殊性。从立法理念到监管理念的更新，从金融服务规则到金融业行业自律规则的完善，有利于我国对金融消费者权益的保护，同时也将为金融行业的完善与发展提供契机。
理性消费的方法篇2
关键词:竞争法/消费者标准/消费者福利/消费者选择权
诸多国家竞争立法都将消费者或消费者利益纳入其中，习惯上也有“竞争法保护消费者”、“保护消费者利益是竞争法的终极目标”等说法，但由竞争法和消费者权益保护法（以下简称消法）单独立法的事实可初步推知，消费者在两个不同法律制度中的地位和功能应有所差异。现代竞争法理论已形成了“竞争法保护竞争而不是竞争者”的共识，并以此来指导法律实践。既然竞争法不保护竞争者，何以在竞争关系中保护并非处于核心层主体——消费者？因此，在很大程度上，上述习惯说法是存疑的，或者是不周延的。本文以为，竞争法和消法的交点是消费交易，但两法在调整方法、价值、消费者的含义等诸多方面存在错位，这些错位的要素型塑了消费者在竞争法中的特殊身份——评判竞争行为是否具有违法性的标准。揭示竞争法中的消费者标准，有助于在学理上加深对竞争法特性的理解和加强对竞争法本质的把握，也有利于在实践中准确运用该法。
一、竞争法和消费者权益保护法的交错
如同社会学理论指出的：任何人都不可能仅仅承担某一种社会角色，消费者在竞争关系和竞争法律关系中分别扮演着不同的角色。在竞争关系中，消费者首先是受益者。消费者受益源于竞争发挥的积极作用——产品或服务质量的提高、价格降低、产品替代性增强等，并体现为充分地实现了消费者的选择权或增加了消费者的福利。其次，消费者又是受害者。近代以来，经济主体的组织结构及行为方式发生了巨大变化——垄断打破了传统市场力量的均衡及产生了滥用市场支配力，而由此引发的社会关系的紧张往往以剥夺消费者利益来缓解，即具有垄断地位的企业单独或联合强迫消费者接受某些不公平条件。另外，二战以后西方主要国家日趋激烈的市场竞争迫使企业不得不改变营销策略，原来守株待兔式的单一促销方式被多样化的积极进攻型的促销方式取代。“销售上或销售方式过于灵活，对消费者施加的过度压力，都可能导致消费者做出考虑不周、不符合他需要和在不利条件下的购买。”[1]（p.25）
20世纪50年代开始，由美国和日本开始并不断扩散的消费者运动反映了消费者－受害者的整体困境和改变市场地位的集体诉求。再次，消费者是第三者。被释以规范模糊的竞争法，是以经营者为中心以其与合作者、竞争者的不同关系组合构建起来的。在业务关联上，合作者、竞争者可能成为经营者的同盟者（前者如纵向限制竞争协议；后者如横向限制竞争协议），而经营者行为（包括独立行为或同盟行为）的后果多会波及到消费者身上。如果经营者与合作者、竞争者的合谋行为发生在消费环节之前的环节，直接受害者往往是未参与合谋的其他合作者和竞争者，消费者则是垄断行为转嫁的对象，即间接受害者，亦即经营者和同盟者之外的第三者。竞争法没有完全地、同等地将消费者的上述三种身份都吸纳到竞争法律关系中，竞争法的否定性调整方式所体现的立法者的思路和执法者的行动进路应该是：通过排除对消费者的危害——现实的危害或危险——来保护消费者利益或使消费者受益。因此，竞争法所关注的，主要是对消费者产生不利影响的情形，其立足于“消费者―直接受害者”和“消费者―间接受害者（第三者）”的双重身份，这不同于消法中的“消费者―受害人”的一重身份。由此一角，可以揭开笼罩在竞争法中的消费者和消法中的消费者关系上的朦胧的纱幕。同为“受害人”的消费者反映的是竞争法与消法的竞合调整。尽管两法竞合时受害人至少有两条选择适用法律的路径（以司法救济为例）——消法提供了权利被侵害的诉讼程序；竞争法规定了特殊情况下的救济措施和责任形式，如对价格卡特尔提起反垄断私人诉讼、对仿冒商业标志造成误认误购请求承担损害赔偿等，但就竞争法与消法的总体关系而言，仍然存在诸多不可忽视的差异。消法产生之前大约半个世纪，竞争法就已经产生，因当时的垄断产品和消费品距离较远，有关垄断危害并未直接反映到消费者身上，所以有论者认为的“消费者运动的诉求在竞争法中得到了满足”是不符合初期竞争立法的客观史实的。在竞争立法和消费者运动滥觞的美国，消费者运动也不是导致反托拉斯立法的直接社会根源。一直延续至今的美国反托拉斯法用以确定反垄断私人诉讼原告资格的“直接购买”原则，也不是建立在对消费者保护的基础上。从调整方法和价值上亦可以表明两者的差异。竞争法主要以否定的方法进行调整，包括限制性调整、禁止性调整，“不得”、“禁止”是其标示性的表述语言。消法则以肯定的调整方式确立消费者的权利，以“消费者享有……权”、“可以”等模式语言来表达。法律调整之否定方法多适用于具体行为偏离了某种价值，期望通过调整回复或接近价值观所预设的状态。尽管竞争法维护的价值迄今仍存争议，但在保护竞争（或竞争秩序）这一点上却得到了广泛的认同。是故，理念上，消法将经营者置于消费者的对立关系中，并视消费者为弱者，给其以特有的权利保障；竞争法则以约束经营者行为实现创建良好的竞争秩序的目标。由于调整客体的不同，两者不是一般法和特别法的关系，或在既定前提下互为一般法、特别法关系：对于保护的消费者利益，消法是基本法，竞争法是特别法；对于保护竞争秩序，竞争法是基本法，消法是特别法。两法中主体的含义也不完全相同。由于消法是主体法，竞争法是行为法。消法的主体是个别消费者；竞争法涉及的消费者主要指一般消费者（个别消费者融于一般消费者中），或经济学上讨论“消费者剩余”时的含义。从个体与整体的关系上看，消法是基于消费个体的保护而铸就整体的力量，其取道“个体――整体”模式建立关系；竞争法是为消费者整体划定保护标准，受害个体可以充分利用这个公共标准和公共资源，其取道“整体――个体”模式建立关系。最后，两法预设的关系状态不一样。消费者法律关系发生在实然“进入关系”状态下，即购买商品或接受服务而成为交易人或进行交易的准交易人。没有购买商品或没有接受服务的人不是消费者也不是消费法律关系人。竞争法制度建立在经营者和竞争者（或上下游合作者）的关系基础上，法律上的“在商业中或交易中”包括生产、销售、消费各环节，只有在消费环节作为个人的交易者才产生消费者身份的重合，在这个意义上，消费者权益法律关系主体是竞争法律关系主体的“约数”。发生在上下游企业之间的联合抵制，或者生产企业之间的横向联合，不直接瓜葛消费者的利益，再如面对虚假广告，消费者在没有误认或误认而没有误购时也不损及其实际财产利益。在这类关系中，消费者是处于法律拟制的“消费关系”状态中的人，准确地说，是剔除了购买什么、支付多少费用等情节的抽象的符号。基于产品流转的延续性和目的性，垄断行为通过转嫁成本到下游主体直至消费者来实现垄断目的，上游环节发生的垄断如独家交易、掠夺性定价等，不直接侵害消费者利益，在“一切生产的目的都是为了消费”这一经济原则之下，为防止损害进一步漫延，尤其避免垄断危害扩散并波及到作为交易弱者的消费者身上，消费者利益便具有论证垄断行为违法性的目的性价值。因此，“竞争法保护消费者”是融合在“竞争法保护竞争”这个大背景下，消费者利益是竞争法保护价值（竞争秩序）的实现方式，而不是价值本身。竞争秩序的“应然性”需要“拟制的消费者”来协助实现竞争法调控的目标，这使得消费者在竞争法运行机制中具有特别“身份”并执行特殊功能。
二、消费者标准的确立
成文法内容展开的结构大致是相同的，即以某种价值相统领，确立与其相适应的原则及相应的法律制度规范。如果将法律视为一种结构性规范的话，法的价值、法律原则和法律制度就是法内部具有不同位阶的结构要素。竞争立法，不论列举式的，还是概括式的，都适用这种规范模式。但是，竞争法否定性的调整方式产生了一种特殊的立法难题，即否定什么和如何否定。立法和执法都需要体现价值和原则的制度化的标准，以使价值、原则有的放矢，使制度内在统一。理论上“否定什么”的标准应当来源于制度但又高于具体制度，似同在价值、原则和制度之间架设一道“桥梁”。纵观竞争法产生和发展的历史，劳动者（利益）、消费者（利益）、中小企业（利益）（或称竞争者利益）、国家（利益）都曾充当过竞争法价值、原则与制度间的“沟通的桥梁”，并在价值原则化、原则制度化的变革中促成了初期的风格迥异的竞争法律的诞生。现代竞争法的建立开始于判断标准的纯净运动。
首先，随着劳动法和社会保障制度的建立，劳动者的权利、雇佣者的义务由自治契约转变为强制规范后，“劳动者（利益）”标准退出了竞争法。
正如法国学者热拉尔·卡所言：“契约自由的减少曾在雇佣者和雇工之间表现得最为突出，如今又在经营者或产品或服务的经销商与个体使用者之间形成的消费关系中表现更为明显。”[1]（p.5）另外，发端于19世纪末期20世纪初期的国家身份的转化，使承担社会职能的“国家利益”标准被社会公共利益替代。最终，“消费者”标准和“中小企业”标准（又泛称为竞争者标准）沉淀为竞争法“否定什么”的基本标准。由此，也成就了消费者在竞争法中的特殊地位。消费者标准是以消费者购买垄断产品或假定消费者购买垄断产品（或接受服务）时，评定对其（将）产生有利或不利的后果为基础建立的，易言之，考察消费者是否受到或可能受到群体性伤害。
“消费者”作为竞争行为正当性标准的来源于竞争法调整效果的复合性——预防性和救济性。
与事后救济相较，预防性调整不要求垄断或不正当竞争行为达到“损失”的消极结果，只强调存在产生消极后果的危险。这别于侵权行为，也是现代竞争法和传统竞争法的主要分界线。
美国《克莱顿法》最先确立了事前预防的原则。执法机构和法院都不必证明存在现实损害，也无需依靠过去的数据资料来证明对竞争产生何种现实损害，只要行为“可能”危害竞争，就可以据此宣布该行为违法。有人形象地将谢尔曼法和克莱顿法的这种规制风格的转化以枪支法作比喻：根据谢尔曼法型枪支管理，一个人可以携带枪支而不必担心因此被逮捕，只要他不对某人或物射击；根据克莱顿法型枪支管理，只要认为这个人是危险的――如果认为他很可能对某人或某物射击，那么，就可以没收这个人的枪支。writeZhu('2');href="[2'>civillaw.com.cn/article/default.asp?id=46334#m2">[2]（p.39）这里的“某人或某物”可以等同地理解为竞争法所维护的包括消费者利益在内的社会公共利益。美国反托拉斯法的一些变动时常能发挥政策风向标的作用，每次变动或多或少地，或早或迟地都会影响有关国家或地区组织的竞争立法，促使其相应地改变竞争政策或促使其为改变立法而作出积极的努力。现代，预防性调整已经成为竞争法中普遍性的规则。有关国家或地区性组织的竞争立法大都借鉴或直接吸收了该方法（原则）。预防原则的普遍化过程是不断重申消费者标准的过程。日本《禁止垄断法》第24条之二关于“限制转售价格协议”和第24条之三关于“克服萧条行为协议的排除适用条件”的认定标准统一规定为：没有不当地损害消费者利益的危险。德国1980年修订版的《反限制竞争法》第1条（一）采取的是事后救济原则，1998年第六次修订案则改为预防原则结合事后救济原则，并在2005年第七次修改时得以保留。
欧盟条约第85条、第86条适用的条件“可能影响成员国之间的贸易……，应被禁止”的规定也体现为预防原则。2004年的《欧共体关于控制企业合并的第139/2004号条例》几乎通篇建立在“可能”的“危险”、“影响……”、“损害……”等基础上。
“可能”、“危险”是对包括消费者利益造成损害的“可能”和“危险”。形式上，上述国家或地区的法律规范或类似规范中竞争者行为正当性的判断总是和消费者利益联系在一起，但实质上，消费者可能“不在场”。这样，法律规范的预防功能在机理上就体现为，立法者将经营者（行为）与消费者（利益）距离人为拉近，以“他人是一面镜子”的手法来反照经营者，衡量消费者利益和经营者利益的配比关系，并选择社会公共利益（消费者利益和竞争者利益）大于个体利益或集体利益（单个经营者或经营者联合体利益）作为评价标准。由事后救济和预防原则的有机协调可知，竞争法意图控制的危害包括损失和（造成损失的）危险两个层面。两种情况下，消费者（利益）充当经营者行为正当性的判断标准。作为标准的消费者特指一般消费者。消法中保护的消费者具有“整体性”，它不分国籍、居住地或认知状况，但竞争法中的消费者则有类别的划分，至少可以分为一般消费者和特殊消费者两大类别。
当然，这种分类不是营销管理上对消费者的分类，也不是根据产品的特性或购买动机进行的划分，而是根据主体的认知能力划分的。与一般消费者对应的是特殊消费者，特殊消费者指游离于一般消费者之外的两类极端主体，一类是专业人士——行家；另一类是没有认知能力或认知能力低下的人。一个虚假医疗广告，医生对它的认识和患者本人对它的认识会截然不同：医生很容易揭穿广告的虚假本质；患者受急于治愈的心理影响，对夸大内容的广告内容往往信以为真。医生和患者就分别属于两类极端主体。一般消费者是“在通常状况下购买商品时，施以其通常购买此种商品之注意程度”[3]（p.63）的人。诸多国家的反垄断立法都将一般消费者纳入立法中。日本《禁止垄断法》第1条规定：“本法的目的是通过禁止私人垄断、不当地限制交易和不公正的交易方法，防止事业支配力的过度集中，……以确保一般消费者的利益和促进国民经济民主、健康地发展。”再如该法第24条之2规定：“生产容易识别的同样质量的商品或从事该商品的销售的事业者，在与该商品的销售对方事业者商定该商品的转卖价格，以维持该价格时所进行的行为，该行为不当地损害一般消费者的利益时，以及销售该商品的事业者的行为违反该商品生产事业者的意愿时，则构成违法。”也有一些国家或地区的法律条文未直接使用“一般消费者”，而表述为“消费者利益”或“消费者”，这些用语也应当理解为一般消费者。欧盟从1957年就以成文法规定了消费者标准——《欧盟条约》第85条（3）款规定（关于卡特尔豁免）：有利于改进生产或者分销产品、或者促进基数或者经济进步，同时使消费者获得相当程度的实惠；第86条（b）款（禁止下列滥用行为）：限制生产、市场或者技术发展、损害消费者利益的。为了与欧盟竞争法相协调，德国2005年修订的《反限制竞争法》（第25条）增加了第三人陈述的内容，包括“消费者利益受到重大影响时，将消费者直接列为第三人，听取其意见”。我国《反垄断法》关于限制竞争协议豁免（第15条）的条件之一：“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。另在审查经营者集中（第27条）时应当考虑“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响”。也有一些国家或地区的反不正当竞争法将受害主体简化为“人”，如德国、我国台湾地区、我国反不正当竞争法都规定了“引人误解”的宣传行为等。“人”同样主要包括并可以在特定情况下理解为一般消费者，其原因正如有学者指出的，商业广告常常都是向一般消费大众做出的，而一般消费大众在购买商品或接受服务时，欠缺仔细分析广告内容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础，故应当以一般购买人的注意力作为认定标准。[4]（p.239-240）
竞争法所保护的竞争，可泛指竞争环境。良好的竞争环境表现为经营者有充分的竞争机会和消费者充分享有消费福利。法律保护竞争环境的方法是排除对竞争环境的不利影响。而不利影响的认定，需要发挥消费者标准的作用。
三、消费者标准的运用标准
在事物认识过程中作为一种规定性存在，其服务于更高层次的认识目标。消费者标准服务于竞争法的立法目的，是立法目的的实现手段之一。
（一）消费者标准在法律实施中的体现
“消费者整体保护的观点作为衡量违法性之参考”[7]（p.27），表明消费者是一种论据。权力机关将以此作为涉嫌行为违法性的判定依据，案件当事人则以此来维护对自己有利的立场。
首先，司法和执法上，反垄断法和反不正当竞争法都离不开消费者这个评价标准。反垄断法中的核心原则——本身违法原则和合理原则——的发展和广泛运用主要建立在消费者利益评价的基础上。应该承认，本身违法原则和合理原则产生和运用之初并不强调“原则”有哪些构成要素，当然保护消费者利益这个要素与原则之间也不存在直接的构建关系。历史地看，这两个原则与其说是法律的，不如说是经济的，因为案件判决中的违法性描述主要使用经济学语言和遵循经济学逻辑——追求“有效竞争”（或竞争效率）和采取“自由度比较”的经济分析方法。本身违法原则和合理原则在自身的发展中经历了分析方法上的经济学向法学的根本性转化，并在这种转化中实现了“原则”的脱胎换骨的改变——本身违法原则变为法律规范，合理原则的规则性转化。这些改变使长达半个世纪的模糊的标准清晰化，改变的根源在于“有效竞争”分析环境中加入了作为清洁剂的消费者标准。
20世纪30年代以后，随着消费者运动及由此引发的消费者保护立法，改变了反垄断法保护的重心——对消费者利益的考虑开始成为这一时期反垄断的一个新目标。
消费者的即期和远期利益是否受到侵害（危害）成为构建本身违法原则的支柱。从本身违法原则的适用范围——横向价格卡特尔、地域划分卡特尔和数量卡特尔——上看，原先认为的这些行为阻碍了市场有效竞争，实际上是通过直接侵害或间接（将高价转嫁给消费者）剥夺消费者的选择权或提高消费成本体现出来的。至此，本身违法原则已经脱离了原则的不确定性，变成了“实施起来比较简单，成本比较低，能够为服从该原则的人和运用该原则的法院提供更明确的指导”的规则了[8]（p.44）。由此，“一个特定的行为是否应当界定为固定价格，跟该行为是否不合理地限制了竞争，从实际情况来看，常常是同一个问题”。“固定价格是一个谴责性的术语”[8]（p.44-45）。
“消费者利益”要素的加入和催化，实现了清晰化反垄断法的政策目标和强化本身违法原则的规则属性的硬度的双重效应。合理原则在适用中也渐渐地凝结出带有本身违法性——规则性的“结晶”。在适用中合理原则被分为“简略的”或“快速审查”式的合理分析与全面合理分析两种方法。nCaa（nationalCollegiateathleticassnv.BoardofRegentsUniv.ofokla）案件中，法官认为，“简略的”或“快速审查”的适用条件，是行为具有明显的反竞争影响，即以一个具有经济学初步常识的观察者的眼光就可能得出行为对消费者和市场具有反竞争影响。[9]（p.306）苏特（Souter）法官在“加利福尼亚牙医协会诉联邦贸易委员会”案中发表的意见明确体现了这一点，“加州牙医协会的规则明显地反映出这样的预期，即与减少‘所有成员折扣’广告有关的竞争成本将超过因准确、精确和容易证明（至少管理者易于证明）的折扣广告产生的消费者信息（和因此带来的竞争）的收益”，这使得“简略的”或“快速审查”方法适用该案。不具备“简略的”或“快速审查”式的合理分析条件的案件采用全面合理分析方法。这种分析方法适用于合并等偏离价格较远的涉嫌垄断行为的案件。可以认为，凡涉及卡特尔、滥用支配地位的垄断案件，不论适于本身违法原则还是合理原则，消费者标准都在其中起主导性的作用。在反不正当竞争司法和执法中，一些行为违法性的认定也离不开消费者标准，如商业标识的假冒、虚假广告、商业诋毁等。我国台湾地区公平交易委员会在“西安秦始皇兵马俑世界巡回展”案件的处理理由书中明确指出，“本件被处分人主办之‘西安秦始皇兵马俑世界巡回展’，……其文字表现之意义易使一般消费者认为系‘西安秦始皇兵马俑’之‘世界巡回展’，而实际上其所展兵马俑为微缩小仿制品，……其大量表现于外的宣传资料，却未如实表现……真实内容，亦即一般消费者未能从其广告名称及内容中获得真实认识。”因此，该行为违反了“公平交易法”第21条。[4]（p.241）
其次，发生纠纷的当事人也以“消费者”为参照来表述各自的观点。那些声称受到反竞争行为损害的事业者提出的理由通常都是以消费者利益为中心，意图表明，消费者由于反竞争行为受到了损害，冲突应该按照有利于他们的方式解决。同样，被控主体也把消费者利益作为自己行为的合法性的抗辩理由，并以此确立自己的论据。即允许他们以反例举证来说明其限制竞争行为有利于提高效率、促进经济发展，并且消费者从中也得到实惠。[6]（p.55）于是，一般消费者成了当事者的参考法庭。[7]（p.57）
在ButterworthHealthCorp一案中，法院认为，评价合并的总体竞争效果中，合并中的促进消费者利益的证据很有用，而被告也必须证明其合并会导致重大的经济效果以及该经济效果最终将有利于竞争和消费者。被告Butterworth公司答辩时，强调在判定合并的反竞争效果时要着重考虑对消费者带来的潜在利益。由于Butterworth公司属于非营利性质的医院，所以它不会提高价格，那么成本的节约则会转化给消费者（本案中即病人），如果提倡通过竞争带来效率，则会使得被告的成本增加，从而转嫁给消费者。法院最终认定：该合并将节省资本开支并促进运营效率，并且由于Butterworth公司的非营利性，这些价值最终将会转化给消费者，所以合并没有违反反托拉斯法。
（二）消费者标准运用中的分析方法
由于消费者是经营活动结果的最终承担者，政府在干预经营者的竞争活动时，以消费者的以下两个基本方面为基础：（1）以消费者的喜好来确定市场的范围——市场的划分参考了消费者对商品或服务是否满足某种需要（可替代性）的意见；（2）消费者的福利享受的程度和选择的自由度来认定市场结构或企业行为的合法性，即消费者能够对商品或服务进行选择还是他必须接受一个或数个特定企业所强加的条件。[5]（p.56）
前者是确定认定垄断前提条件——市场的界定；后者是在特定市场上评价经营者行为正当性的具体方法。在具体案件中，消费者利益标准的运用，被细化为消费者福利分析和消费者选择权分析两条路径。
首先，关于消费者福利分析。消费者福利分析主要根据供需关系展开，衡量因素包括：价格、成本、质量。价格是消费者福利的一部分，支付的价格越高，消费者福利就越小。垄断导致价格提高、产出减少，使得消费者福利剩余向垄断者不公正地转移。价格一直是反竞争行为分析中的立足点，在反垄断案件中，当公司因为垄断行为将价格提高20%时，就会引起注意。
20世纪90年代，加利福尼亚大学经济学教授提出了“单方效果”理论（UnilateraleffectsDoctrine），指出，即使是小企业间的合并，如果从经济学角度分析会导致涨价，从而使消费者利益受到损害，那么政府也应当对这个合并进行干预。[10]与价格有关的垄断行为是反垄断法的首要关注点，因为价格是市场经济的中枢神经。“理论分析表明：与一个真正的竞争者相比较，一个垄断者势必会采用更低的产出率和更高的价格。”[2]（p.74）
反垄断法中涉及的价格垄断行为最终都将以不同的方式剥夺消费者的价格福利，这也是本身违法原则——任何以提高（raising）、降低（depressing）、固定（fixing）、限制（pegging）或者稳定（stabilizing）价格为目的或者有此效果的联合都是违法的——得以确立的经济学基础。消费者成本福利是消费者福利的一项新内容，于美国1992年柯达案中被首次提出。它包括信息成本和转换成本。法院认为由于服务市场上价格影响着商品的供给，消费者必须在购买时就知道关于整套服务的总成本，这个整套服务包括设备、服务以及部件，也就是说，消费者要对产品的整个生命周期（lifecycle）定价。为获得一个准确的定价，消费者必须寻求相当多的原始数据并进行理性分析，而这些复杂的数据很难在购买时获得。柯达公司拥有该类重要信息的不对称所带来的市场力量，消费者获取这些信息则需要花费大量的成本。除了因信息成本给消费者带来的损害，转换成本也成为可能带给消费者损害的缘由。判定柯达公司败诉的第二个因素就是转换成本，即从柯达设备转换到其他公司设备的成本。如果转换成本很高，已购买设备并由此而“套牢”的用户将在更换设备品牌前容忍服务价格一定程度的提高。[9]（p.241）
从反不正当竞争法的角度看，虚假广告被规制的根本理由不在于商家违背诚实信用，而在于总体时削减了消费者的成本福利。推而广之，于商业诋毁，可同理确证。这也是虚假广告和商业诋毁不作为侵权行为的机理。相对于产品的价格和产量的限制而言，质量限制并没有那么明显，但仍然是很重要的反竞争效果的分析因素。在nCaa案（1984）的论辩中，形式上原告的行为属于限制产量而提高价格的卡特尔行为，而内里由于nCaa计划中限制了每个学校每场比赛可以雇佣的教练的数量，一方面，教练作为比赛成绩重要的生产要素被限制，也就是使得生产者生产产品被标准化了；另一方面，这从根本上剥夺了各个球队获得更好比赛成绩的机会，而作为产品的比赛其质量就受到了人为的限制。
其次，消费者选择权。反垄断实施的难点在于涉及到非价格限制的案件。一些案件不能用价格理论分析或解决，消费者选择理论则补充性地提供了很好的分析方法，甚至有学者认为，保护消费者选择权（机会）的分析可以在反垄断法各个领域里找到。
选择权不同于价格、产量以及质量等可以量化的要素，但其模糊性并不妨碍其在消费者利益分析中的作用。
一般非价格限制案件被认定构成垄断的，往往以“实质地限制竞争”为切入点，而证明“实质地限制竞争”的，大多情况下是以消费者的选择权是否受到限制为依据的。如搭售违反反垄断法的一般理由，是这个合同迫使消费者为了购买他想要的商品而购买了他实际上并不必需的商品。独家交易也是以限制消费者的选择权为认定依据的。当然，在具体案件中，上述消费者标准的分析因素并非只单独发挥作用，更为常见的是，多个因素联合运作，共同构筑肯定或否定某种行为的理性基础。
结论
消费者的主体性和消费者标准的客体性是由不同的经济矛盾决定的，是解决不同经济矛盾的两种不同方法。源于经营者和消费者之间的特殊矛盾，解决消费者问题的方法，是提升消费者的地位——赋予消费者主体以特殊的权利。源于经营者之间的竞争冲突，政府制定了诸多评价企业行为的标准，其中之一是消费者标准——客体。由消法保护消费者主体到竞争法保护消费者客体（竞合情况下也体现为主体），完成了消费者身份的转换，证明了竞争法保护竞争而不是竞争者、保护消费而不是消费者。竞争法保护的消费者利益是实现竞争法目的的反射利益。习惯上所言的“竞争法保护消费者”的说法，在特殊情况下（法竞合适用时）可以成立，在一般情况下，这种保护具有想像竞合性。与其说竞争法保护了消费者利益，勿宁说法律保护了消费环境，准确地说是清理交易环境。清理交易环境是通过禁止或排除某些行为实现的，而禁止或排除何种行为由消费者标准衡量，具体而言，由其内构要素——消费者福利和消费者选择权——进行单项或双重度量。消费者标准是一条贯穿竞争法制度、并将反垄断法和反不正当竞争法连接起来的红线。
注释:
[1]〔法〕热拉尔·卡：《消费者权益保护》，姜依群译，商务印书馆1997年版。
[2]〔美〕C·霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规——典型问题与案例分析》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版。
[3]朱钰祥：《虚伪不实广告与公平交易法》，三民书局1993年版。
[4]孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版。
[5]〔比〕保罗·纽尔：《竞争与法律》，刘利译，法律出版社2004年版。
[6]〔德〕曼弗里德·诺伊曼：《竞争政策——历史、理论及实践》，谷爱俊译，北京大学出版社2003年版。
[7]赖源河：《公平交易法论》，中国政法大学出版社2002年版。
[8]〔美〕理查德·a.波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版。
理性消费的方法篇3
银行业消费者权益保护监管和管理的反思
对银行业务格式文本问题关注不多
消费者权益的事前预防性保护工作在全球没有受到应有的重视。从境内外涉消费者权益保护监管和银行内部管理架构发展来看，普遍重视消费者投诉问题的处理和执法监督，但是对于消费者权益保护的源头领域，诸如对银行涉消费者权益保护的制度、协议、凭证等格式化文件关注太少，实际上，对消费者构成普遍性的损害或不公正待遇的问题，往往来源于这些因素。
从银行格式化合约或条款发展来看，尤其是国际大银行的标准文本日益完善且内容越来越复杂，但是其内容的完善更多侧重银行权益的体现和自身风险的防控，对于更多的普通金融消费者而言这种趋势可能发生更为复杂的信息不对称，风险识别和预测的难度可能更困难。从我国境内银行实践来看，工商行政管理部门对银行格式条款的质疑已经延续了多年，有的地区性工商行政管理部门，直接向个别银行机构发出了针对个别格式条款公平问题质疑的专函，有的则采取了处罚措施。最为典型的是2012年河北沧州工商局就当地银行机构格式条款开出了数十项质疑清单，并试图采取执法行动。由于银行业的相对专业性，工商行政管理部门对银行格式条款的质疑存在这样或那样的合理性问题，从一定层面反映了执法机构对银行格式合同存在问题的关注，也在一定程度上揭示了银行格式合同存在的局限。但是我国银行监管机构对此类问题还没有给予过多的关注，更没有上升到一般规范或监管指导层面来监督或引导银行克服格式合同在消费者权益尊重或保护方面的不足。
对收费和定价的合理性问题重视不足
近年来，银行收费问题在境内外均受到了社会各界和执法、司法机构的关注。在国内，实际上早在2003年《商业银行服务价格管理暂行办法》出台前后，就受到人们关注，2004年中国农业银行宣布收取借记卡年费事宜引发了全国性的轰动效应，司法机构、消费者保护机构纷纷卷入该事件。2011年中国银监会、中国人民银行、国家发展改革委了《关于银行业金融机构免除部分服务收费的通知》。2011年7月中下旬，国家发展改革委会同地方价格主管部门对部分银行业金融机构营业网点进行了暗访和检查。8月中旬国家发改委分别对中信银行总行、兴业银行总行罚款200万元，中国邮政储蓄银行总行罚款180万元。这可能是我国银行业机构首次因收费问题遭受执法机构罚款。随后，国家发改委作为物价管理部门力推全行业的收费大检查，但因各种原因现场检查没有推开，而是由银监会主导推出了主要针对收费问题的整治不规范经营活动，并要求银行机构将所有收费事项整理并公之于众。这反映了我国执法机构和监管当局对银行收费问题的高度关注。
尽管如此，银行内部在管理收费方面的体制机制健全方面，尤其是促成定价和收费合理性方面的举措还甚为有限，个别银行开始从消费者与银行利益平衡视角，在内部构筑具有制约性的价格审核机制。境外监管当局也很少对银行收费问题给予实质性关注，尤其是在制约银行定价合理方面还较少有规范性文件，但境外部分国家的法院或政府部门，对银行部分服务或产品价格的合理性问题提出了质疑，消费者的群体性抗议表现在诉讼或者行政抗辩方面的举动日益多起来。
消费者权益保护的内部机制建设与文化培育不足
境内外监管当局在银行机构系统化的消费者权益保护机制建设和文化培育方面缺乏有效的监管。首先，很少将消费者权益问题上升到公司治理层面，也极少有较为权威或系统的监管制度，将该项职能赋予给银行董事会和高级管理层。即使世界银行新近的《金融消费者保护的良好经验建议》也没有提及此要求。其次，即使为监管当局已经重视的投诉管理问题，也很少对银行内部处理投诉机制建设方面提出较为系统的刚性要求。尽管投诉的解决在大多数国家的监管法规中都有所要求，甚至有的监管标准还涉及了投诉处理各环节的处理时限、流程和记录要求，但是在处理平台建设方面缺乏规制。投诉处理很大程度上依赖于前台部门，各国监管当局很少对在独立性、中立性和适当与业务部门分离性方面缺乏明确的要求。最后，从银行内部来看，各种消费者权益保护职能非常分散，系统化的机制规划和建设难于有效推动。在实务中以盈利和各项指标完成为根本目标的营销部门承担了消费者保护的大量职能，有的银行在风险控制、合规、法律部门中设置了部分消费者保护职能，这些安排都在一定程度上存在角色上的冲突。从国际银行业消费者保护实践来看，较为普遍的现象是银行机构依赖现有的前台业务部门或法律合规部门来实施消费者保护相关监管要求，但实践证明这些部门的实施效应并不理想，原因在于这些部门的根本目标在于维护和体现银行利益，不便于承受消费者权益的代言人角色。这些因素使得银行在内部文化方面难于培育较为完善的消费者权益保护机制和配套的文化。
涉金融消费者保护的执法评估和监督有欠缺
实际上，境内外有关金融消费者权益的各种监管要求，在各类业务的具体监管规章制度中，已经有大量的规范，但是这些规范是否执行以及执行如何均未得到足够关注。正如世界银行CGap《金融可获性报告2010》对各经济体金融消费者保护架构的评论——大多数经济体均已有成文的消费者保护要求，但缺乏执行机制，多数经济体均有金融消费者保护方面的基本法律法规框架。外部监督推动内部相关机制健全的执法机制欠缺，突出表现在以下几方面：其一，监管当局重视银行机构履职方面的约束性规制，但是缺乏涉消费者权益保护执法检查方面工作机制的规制。其监管立意在于通过规范来引导银行机构自觉履行相关义务，但对于是否执行这些监管要求的监管评价、执法检查和处罚机制尚未完善。其二，对银行机构涉消费者权益保护的常态化评价机制没有得到重视，也未系统地反映到对机构的综合评价体系中去，甚至还没有将涉消费者权益保护问题纳入到对银行机构的综合评价指标中。至于如何设定评价指标，如何监测、分析以及通报甚至处罚的配套机制则更是缺漏。其三，监管传统上，在消费者权益保护问题上侧重消费者投诉的事后处理及消费者的教育问题，反映出监管机构还没有充分提升该问题的重要性，前者是极端化的消费者保护出了故障，后者是相对虚空的消费者宣传教育，没有体现出消费者权益保护的刚性化监管要求，缺乏对消费者权益保护行为的实质性监管，以致消费者权益保护难于落到实处。其四，过度依赖银行既有的合规体系来构建消费者权益内部保护体制，也是监管和内部体制机制建设难于取得实质性进展原因之一。从国际银行业消费者保护实践来看，消费者权益保护的内部机制要么依赖于法律合规部门，要么依赖于客户支持部门（融入到业务条线），很少有借助相对独立的机制从事前事中事后环节来构建一体化的有效的消费者保护架构。而监管当局则也未将消费者权益保护视为对银行内部经营行为的过程问题来给予关注并进行相应的执法监督。
完善金融消费者权益保护监管和管理体系的建议
监管当局应将消费者权益保护问题上升到银行公司治理和企业文化建设层面上来，并明确将其纳入到董事会及高管层职责范畴。2012年3月20日中国银监会的《关于完善银行业金融机构客户投诉处理机制，切实做好金融消费者保护工作的通知》明确规定：“银行业金融机构应当牢固树立公平对待金融消费者的观念，并将其融入公司治理和企业文化建设当中，建立健全金融消费者保护机制。银行业金融机构董事会应当将关注和维护金融消费者的合法权益作为重要职责之一，并确保高级管理层有效履行相应职责。”这反映了我国监管当局已经认识到消费者权益保护的切实实施，必须将有关职能赋予给银行的董事会和高级管理层，从公司治理层面要求银行完善相关实施消费者权益保护机制，以确保相关要求落到实处。从境内外银行公司治理的实践来看，尚没有大型银行或金融集团在公司董事会层面上设立消费者保护委员会的架构。如果公司董事会缺乏消费者保护机制，则管理层很难在公司利益与客户利益的冲突中构建理性的平衡机制。为此，监管机构有必要在较为权威的监管制度中强化消费者权益保护职责及其承载主体，甚至可以从法律法规层面提出此项要求。首先，各国监管当局应该在较为权威的监管制度中明确将消费者权益保护职责赋予给银行的董事会和高级管理层，并逐步将其上升为健全银行公司治理的重要原则。其次，国际银行的涉消费者权益保护的一些示范性文件应积极倡导从公司治理层面来建立健全消费者权益保护长效体制机制。再次，各银行机构应积极主动地结合银行自身特点，将消费者权益保护事宜纳入到银行公司治理范畴，明确将其规定为董事会以及各级机构高级管理人员的职责，并在文化上推动这种理念的深入和普及。
完善涉消费者权益保护相关执法监督机制，强化银行相关管理体系建设方面的评价、通报和问责机制。近年来，境内外日益重视消费者权益保护相关制度的完善，尤其是涉及知情权、隐私权、选择权、商业秘密、赔偿请求权等的规范越来越健全，但是相关监管执法亟待加强。首先，应强化监管机构中消费者保护专门化机构的执法监督与检查职能及其实施。从国内银监会和人民银行消费者权益保护机构职责来看，执法及监督检查问题没有受到充分关注。2012年3月31日中央编办《关于银监会法规部加挂银行业消费者保护局牌子的批复》确定的银行业消费者保护局的主要职责是：研究制定银行业消费者保护工作总体规划，拟定银行业消费者保护的规章制度和具体政策；调查处理银行业消费者投诉；开展银行业消费者公众教育等。这里的执法职能仅仅限于“消费者投诉”范畴，但是银监会官方网站上公布的该局职能则包括了：“组织开展银行业金融机构消费者权益保护实施情况的监督检查，依法纠正和处罚不当行为”。后者较为明确地肯定了执法监督检查职能。由于机构初建，目前尚未反映到执法实务中，有待于加强此项工作，督促银行机构认真落实涉消费者权益保护监管要求。其次，要加强对银行业金融机构落实消费者权益保护的内部管理体系有效性的监测、评估、考核和通报。监管机构有必要逐步完善对银行内部有关消费者保护管理架构、董事会和管理层权责明晰、监管法规执行、投诉处理体系建设、消费者宣传教育等的常态化评估指标和相关机制，促使银行通过体制机制健全来提升消费者权益保护意识。为了引导和督导银行机构积极主动改进、完善消费者权益保护管理体系，监管机构有必要建立相关情况的监测、分析、考核和通报机制。最后，要强化银行机构涉消费者权益保护执法问责机制建设。监管制度应完善涉消费者权益保护的违法违规责任的相关规定，同时强化执法监督检查中对疏于履职的管理人员和业务人员给予相应的责任追究。
构筑银行内部相对独立的事前防范机制，培育业务文本涉消费者权益保护的审查机制。银行与消费者的法律关系绝大多数是依赖银行拟定的格式文本，在这些文本草拟阶段即渗透消费者权益保护机制，是有效保障消费者合法权益的根本所在。因为银行与消费者的关系毕竟是民商事法律关系，双方的基本权利和义务需要依赖双方签署的合约来规范。涉及消费者权益的银行内部制度与有关格式合同往往相辅相成，它们往往制约着银行内部工作人员的经营和操作，直接影响着消费者权益的保障，有必要在草拟阶段考虑消费者权益的渗透。具体而言，协议和制度的审查环节体现消费者权益的保护需要做好以下工作：其一，引导银行建立相对独立的涉消费者权益保护制度和合约的审查机制。由于银行格式文本和制度的审核职能通常由法律部门承担，但是法律部门强调合法性和银行利益至上的定位，难于实现银行与消费者权益的平衡职能，故而确立消费者权益保护职能部门来相对独立地从银行利益与消费者权益平衡角度审核并提出意见，会有助于促成理性的格式文本和制度的形成。其二，银行内部需要构建梳理既有制度和合约的常态化机制。对于既有制度或合约中遭受执法、监管机构或消费者普遍性投诉的内容，应有检视机制，并应及时删改有关条款。其三，监管当局对于银行内部在管理制度和合约方面是否遵循涉消费者权益保护监管要求建立常态化的监督检查机制。其四，文本审核要点应重点关注以下内容：一是文本总体结构设计应体现消费者和银行之间权利义务的平衡和对等；二是监管法规对于消费者权益有特别安排的是否在有关文本中得到体现，文本内容是否与有关监管规定相抵触；三是文本对客户自主选择某项业务的权利是否给予适当体现，是否存在强制搭售或捆绑销售的情形；四是销售产品的文本是否清晰准确地说明了产品的功能，购买和使用的渠道、条件及时间等产品信息；五是文本对产品和服务的风险是否给予了适当揭示，揭示形式要件和实质要件是否符合有关监管规定的要求；六是对客户的隐私或商业秘密是否给予了适当保护；七是文本涉及服务收费、权利限制或风险揭示等内容的条款，是否按照相关监管要求使用粗体字等方式进行醒目提示。
推动银行机构内部建立健全产品或服务定价管理体制机制，以确保定价的理性选择。银行定价虽然更多的是市场行为，但是基于银行提品或服务的普遍性和影响的广泛性，且境内外一些著名的银行收费诉讼、执法或者争议事件及其给银行带来的广泛影响，表明银行在收费问题需要更加理性。值得注意的是，中国银监会在2012年2月了《关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》等，其重要目标即是为了整治收费的不规范问题。该通知非常明确地要求银行业金融机构在收费问题上的严格规范，也表明了监管当局对银行收费存在的一些局限和问题的治理态度。尽管如此，监管当局还应致力于推动银行内部定价和收费管理体制机制的健全。第一，监管当局应在相关规章中对银行机构内部定价管理体制机制完善做出明确要求，并有必要上升到银行公司治理完善层面。境内外银行管理实务来看，几乎很少有银行在定价方面有较高层次的治理机制，这在势必难于制约业务部门规划定价带来的单方利益导向，监管机构有必要引导银行完善内部定价治理，构建相对制约的定价机制。第二，监管机构应重视对于一些对消费者影响广泛的普遍性收费或定价事宜构筑变更程序和机制的明确规范性要求（例如信用卡、借记卡有关费用的变更）。一方面防范银行随意调整费率，另一方面也避免银行因为调整程序不明确而遭受消费者的普遍质疑。第三，推动银行定价管理体制中有消费者权益保护专门或牵头部门的刚性化参与，赋予其审查、评估和建议的职能。第四，对于一些影响极为广泛且普通民众依赖性极强的基础性金融服务的收费定价，有必要完善其合理定价的内外部评估、论证机制。第五，进一步强化银行定价收费的透明度和信息披露机制至为重要。尤其是一些较为复杂的收费结构，监管当局应促成银行以通俗易懂的方式向消费者提供和披露有关信息。除以上几点外，银行收费管理体制还应该尽量体现市场法则，不宜过多的行政干预。目前，国家发改委会同银监会、人民银行推动《商业银行服务收费管理办法（征求意见稿）》及其配套的“定价目录”的出台。政府定价和指导价的范围应严格控制，强化银行内部定价管理体制机制建设和价格透明则是值得推行的。
理性消费的方法篇4
【关键词】电子商务消费者权益保护商品信息
【中图分类号】F724.6【文献标识码】a
作为一种新兴的网络产业方式，电子商务以其便捷性、高效性以及全球性的优势赢得了广大消费者和经营者的青睐。电子商务在促进消费、带动增长、稳定就业等方面都起到了重要作用。但是，在电子商务蓬勃发展的过程中，消费者权益遭受侵害的事件则层出不穷，如网购中遭遇欺诈、网络账户被盗等，这些侵权现象大大挫伤了消费者使用互联网购物的积极性。新出台的《消费者权益保护法》无疑较大程度上缓解了消费者权益的侵权现状，但是电子商务环境下的消费者权益保护仍需大力推进，如何为消费者建立健全一个安全的网络交易环境，是在法制实践中亟需解决的问题。
我国电子商务一方面呈现井喷式发展，另一方面可谓乱象丛生。在网购的各个环节都曾出现各种各样的消费者侵权问题，如诚信缺失、安全无保障等，电子商务的独有技术性使消费者的弱势地位更加凸显，在高速快捷的交易中，消费者权益受到侵害的可能性进一步加大，因此，法律的有效规制显得更加迫切。在发展电子商务的同时，我国也需要注意消费者权益的保护，实现电子商务中消费者权益的在先保护、同步保护、售后保护相结合，全面提高消费者信心和满意度，实现电子商务的良性发展。
电子商务中消费者权益保护面临的问题
消费者知情权问题。电子商务的大环境对于消费者知情权的实现是一个新的挑战。互联网的虚拟性使得原本处于劣势地位的消费者更容易遭受权益侵害，消费者通过图片、文字描述等非直接方式了解商品和服务信息，并且交易从开始咨询到进行支付都是依托虚拟的互联网通过数据电文与经营者进行联系，无疑对消费者的知情权造成了很大的挑战。具体而言，主要问题如下：
第一，商品信息缺失。在电子商务中，消费者通过经营者向其展示的图片、影音资料等获得商品或服务的信息，经营者处于盈利目的，往往会提供虚假信息或者隐藏不利于商品销售的真实信息。这些影响消费者决策的关键信息在以网络为依托的电子商务中更容易被消费者忽略，网络交易的虚拟性掩护了经营者提供虚假信息、或提供不完整信息的行为，从而对消费者进行误导、欺诈侵害消费者知情权。
第二，网络虚假广告肆虐。网络虚假广告是指经营者为引诱消费者进行消费而大规模的关于其商品或服务的不真实信息，如伪造产地、夸大商品使用功效或作出虚假服务承诺等，人们在电脑或手机上使用的信息交换媒介都可以作为网络广告的传播途径，其中大多数垃圾广告邮件等浪费了资源以及消费者的时间和精力，对消费者的知情权造成了严重的损害。
消费者公平交易权问题。公平交易权是消费者知情权的必然延伸，也是消费者真实意思表达的有力保障，公平无论在何种交易模式下都是消费者的重要权益，尤其是目前迅猛发展的电子商务环境下，对消费者公平交易权的保护显得更为重要，在实践中给消费者公平交易权带来威胁的问题主要有：
第一，格式合同存在的相关问题。格式合同节省了谈判时间和资源，提高了交易效率。其运用在电子商务的交易群体中被广泛默认为首选。实际交易时，消费者只能根据格式合同选择交易或不交易，并没有自主订约的权利和机会。格式合同运用中存在的隐患也是显而易见的，主要是经营者利用模糊字体、故意不按照人们的阅读习惯进行排版、采用极小字体等形式不合理或是减轻或免除本方应尽的责任、规定在其违约时不得解除合同等实质不合理的方式侵害消费者公平交易权，这样的方式在网络交易中更易实现而且更普遍，消费者面对电脑或手机时也更容易忽略这一系列不合理、不利于消费者的侵权内容。
第二，商品的退换货存在的风险。退换货权是赋予消费者的一种补救性权利，在消费者合法权益受到侵害时的一种救济措施。电子商务中消费者的退换货权更显脆弱，其保护也存在更大的难度，主要由于以下原因：首先，电子商务从下订单、网上支付到交易完成存在三方主体，扮演者商品运输的重要角色，物流机构也成为了商品瑕疵的责任主体，而此时的责任认定存在极大不确定性。其次，退换货的运输费用问题在我国的法律中并无明确的规定，这给电子商务交易中消费者退换货权的行使带来了很大的障碍。最后，对于数字化商品，如游戏点卡、Q币等，具有明显的易复制性，其退换货过程则更为不易。
消费者安全权问题。消费者在整个交易过程中都有关于安全的一种基本的心理需要，安全消费即消费者在购买商品、接受服务时，应享有人身和财产安全的权利。由于电子商务环境的虚拟性和开放性，消费者安全权也被赋予了更加广泛的内涵，具体如下：
一是电子支付的安全问题。电子支付运用信息化手段高效完成支付，其支付过程的便捷性、及时性使这种支付方式迅速席卷整个电子商务领域，赢得了很多人的认可和普遍使用，但是网络系统的关键技术和关键设备的安全防御能力是有限的，致使电子支付存在很大的安全隐患，主要表现在：一方面，计算机存在病毒、木马等的安全风险，容易引起支付系统的故障，同时给消费者带来财产损失；另一方面，对于第三方支付平台，其补充了网络信用体系，给网上交易提供了安全保障，是网络经济发展的重要推动器，但是我们必须客观看待其在整个交易体系中的地位，有关其风险管控等问题仍需加强重视。
二是网络隐私权的安全问题。在电子商务交易中，侵犯网络隐私权表现在对个人信息的非法利用和对个人信息安全的破坏。现代社会中，个人信息的价值越发凸显，个人信息遭到侵犯的情况也随之增多，消费者的个人电话、住址、爱好等个人隐私信息被泄露的情况比比皆是，更有甚者通过出售消费者个人信息谋取非法利益。
电子商务中消费者权益纠纷解决机制的弊端。我国《消费者权益保护法》规定，消费者可以通过与经营者协商和解、请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解、向有关行政部门申诉、根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机关仲裁、向人民法院提讼等五种方式进行维权。这五条途径已经从私力和公力救济两方面全面完整地提出了解决消费者可能出现的维权问题，但是在消费者遇到问题寻求救济时，真可谓是法法不通、行之愈艰。
笔者着重分析《消费者权益保护法》修改的消协调解这一形式的弊端：首先，作为我国最大的消费者权益保护组织，其是隶属于工商部门的社会组织，缺少基本的独立性；其次，它缺乏管理权力和惩戒措施，缺乏权威性，使其存在意义颇受质疑；最后，非专业的组成人员导致了消协办事能力低下，缺乏公信力。新的《消费者权益保护法》增加了请求依法成立的其他调解组织调解，并对消费者协会的职责等做了具体化完善，虽然给了消费者更多的选择，但并不能从根本上解决这一问题。
对完善电子商务环境下消费者权益保护的思考
消费者知情权的保障。一是明确经营者的信息披露义务。经营者的信息披露义务，《消费者权益保护法》和《产品质量法》等都有相关规定，电子商务交易的非直接性、技术性等的特点使得消费者获得信息几乎完全依赖经营者披露，为保障消费者知情权，应当明确要求经营者的信息披露义务主动化、方式特定化、内容完整化、责任立法化。新出台的《消费者权益保护法》，具体完善了第十八条、第十九条规定的信息披露义务，并对经营者的警示、召回和销毁等义务作了明确规定，新增的第二十八条到第三十条对网络电视经营者提出了更高更具体的要求，对其告知义务、信息收集的相关规范以及消费者个人信息的保密义务都作出了明确的可行性规定，新的《消费者权益保护法》的规定在理论上无疑为更好地保护消费者的权益做出了巨大的贡献，但是其实践效果还有待检验。
二是加大对网络虚假广告的治理力度。目前，网络虚假性、欺诈性广告、电子邮件广告在互联网上肆意横行，严重侵害了消费者的知情权，对网络虚假广告加大打击力度，切实保障消费者知情权显得尤为重要。新的《消费者权益保护法》并未有关于虚假广告问题的新规定，完善可以从《广告法》等法律修改入手，着重于以下两方面：规范广告经营主体，将广告经营者、者、广告主明确规范界定，从而进行更有效的规制；对广告的范围进行进一步立法界定，信息的泛广告化是现在网络传播的主要特点之一，信息和广告的界限愈难区分，明晰广告的范围、常见形式等无疑是打击网络虚假广告的有效方法。
消费者公平交易权的保障。一是使用格式合同的规范。格式合同给电子商务带来的便利是显而易见的，但是它的弊端同样不容忽视，新出台的《消费者权益保护法》，就对格式条款的相关内容作了更加具体的可行性规范，第二十六条增加了第一款，规定经营者使用格式条款应该以显著方式提请消费者注意，如价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等。这些规定在实际操作中我们已经向这方面努力，但是经营者的执行状况还有待考察，笔者认为对其违法规制则显得更为重要，此外，交易平台的监督和管制也起着十分重要的督促作用，应加以重视。
二是建立健全的消费者退货机制。电子商务的非直接性导致消费者购买的商品或服务不符合消费者心理预期的可能性较传统的线下交易更大，因此对弱势地位明显的电子商务消费者应赋予其更加宽泛的退换货权利，具体如下：
实物产品的退货问题。新的《消费者权益保护法》中关于消费者线上线下的退换货权利可以说是改动最大的部分之一，其更具体规定了消费者七日无条件退货，经营者承担更换、修理退货的运输费用等等一系列保障消费者退换货权利的内容，第二十五条则明确网络电视购物的消费者退换货权利。但是关于上文中提到的责任主体的多元化给消费者权益带来的巨大威胁问题仍未能有效解决，笔者认为可尝试以下做法：按照物流信息，对责任主体实行按区段划分，分为运输前、运输中和送达签收后，分别由经营者、物流方和消费者承担责任，此外，关于运输费用，可以出台相关法规进行细化规定，亦可对商品投保，由保险公司承担相关费用。
非实物产品（数字化产品）的退货问题。数字化产品本身具有可复制性和易复制性的特征，适用于无因退货制度显然在消费者善意和消费者恶意的情况下会带来不同的效果，或给消费者、或给经营者带来极大的不公平，因此区别分析显得尤为重要，如非实物产品的“根本违约”，（例如：购买的充值卡未能实现充值的情况）消费者也可以请求退货，在实际操作中，需要根据具体情况权衡双方当事人的利益，作出合理公平的决断。
消费者安全权的保障。一是提升电子支付环节的安全指数。电子支付是电子交易成功与否的分水岭，也是电子商务交易环节中技术性要求最高的一个环节，鉴于第三方支付平台的广泛介入，对其管控要加大力度、严格有据，措施如下：一方面，整合规范，在金融行业建立普遍适用的电子支付体系，规定电子支付的具体标准和管控措施，出台其遭到非法侵害的相应处理办法；另一方面，明确责任，立法应明确第三方支付平台、银行等机构的电子支付安全保障义务，明确金融机构与消费者之间的具体责任分配，并且规定造成损害后相应的赔偿责任。
二是加强对个人网络隐私权的保护。我国法律并没有将隐私权明确规定为一种独立的人格权，电子商务中，消费者的个人信息外延扩大，指凡是可能被用于以营利为目的所搜集到的消费者的个人资料，其涵盖面之广造成对其任何侵害都会影响消费者的正常生活，对此应从以下几方面予以完善：
消费者提高自我保护意识。消费者应该能清楚认识到自己个人信息的价值，对其个人隐私权保护的相关问题提高重视并主动学习相关知识，实践中可以通过选择性注册、禁用cookies模式等方法保护个人信息，降低隐私泄露的风险。
切实实现经营者保护消费者隐私权义务。消费者信息被采集应充分遵从消费者个人意思表示，经营者对于收集到的个人信息进行合理使用，不得进行法律规定的禁止从事的行为，新的《消费者权益保护法》第十四条也将个人信息的依法保护更加明确地列入法条中，因此，行业协会或者相关管理部门可以采取抽查等方式对经营者保护义务的执行情况进行调查并对非法经营着予以惩戒。
建立适宜电子商务环境的纠纷解决机制。纠纷解决是商务活动中的必备内容，传统的纠纷解决机制在适应电子商务发展中存在诸多不足，电子商务环境下，我们应该探索更适应其发展的新的纠纷解决机制，为消费者提供更加多样化的权利救济途径，更大程度上保障消费者利益。
一是建立电子商务内部争议处理机制。每一个独立的电子商务平台的经营者都应该建立一个受理消费者投诉的争议解决机构，消费者可以将纠纷诉诸该机构，该机构也应就处理流程、结果等反馈给消费者，应注意该争议处理机制并不排除其他纠纷解决方式的适用。这样的机制我们实践中也在用，但是由于其内部性，不可避免的会影响其中立性和权威性，因此要想更好地发挥还机制的作用，可以通过建立统一的监管机构或是形成有约束力的书面行业规范等方式来进行监管。
二是建立电子商务外部争议处理机制，即onlinealternativeDisputeResolution，oDR。oDR包括在线和解与调解、在线仲裁、在线申诉以及在线诉讼几种形式，应由消费者协会或者其他中立的组织主导，在理性公正的基础上运用相关法律、规则去做出令交易双方信服的处理。oDR属于替代性解决机制，以行业自律为基础，具有全球化的特征，现阶段外部处理机制还停留在单个单位等的小规模阶段，缺乏统一的规范，目前集中要做的是进行全国范围内的推广，可以采用国家工商总局指定机构统一建设并在全国运行，和以现有单位为试点，实现联网运行两种模式进行完善，这样可以更好地协调、形成合力、提高效能，形成以点带面的规模发展，使该机制增加权威性并得到更好地推行，赢得消费者的认可和信赖。
理性消费的方法篇5
〔关键词〕消费模式变革；消费者保护；利益平衡；法律重构
中图分类号：D925.2文献标识码：a文章编号：1008-4096（2014）05-0081-06
2014年3月15日，修订后的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）正式施行。《消法》的修改以及消费者保护相关法律制度之完善，本身便是对消费模式变革冲击下已显失衡的利益格局进行制度性调整的过程，而调整后的最终目标仍然是在当代中国社会转型的大背景下实现消费者与经营者之间新的利益平衡。当然，消费者保护法律体系乃是由多个法律部门所组成的
中国消费者保护法律体系已经初步形成并日臻完善，这一法律体系是以《消法》为基础，以《产品质量法》与食品、药品、农产品、金融产品等特定产品的行业管理法为重点法律部门，兼及网络消费、信用消费以及预付式消费等特殊消费形式的立法，附之以广告、价格、标准化等相关领域管理法为辅助，最终形成了中国的消费者保护的法律体系。
一、消费模式变革之背景分析――社会转型与消费社会塑造中的制度需求
人类社会发展的进程是一部社会变迁的进步史，社会变迁是一个缓慢的过程，而转型就是社会变迁当中的关键一步，而从原有的发展轨道进入到新的发展轨道是转型的核心内容。社会转型，
广义上的社会转型，还包括革命意义上的社会形态转变。革命当然会导致价值观念、社会结构、政治制度、政府政策以及社会政治领导层迅速、彻底、剧烈的转变，但其与改革式的社会变革还是具有显著的差别。此外，社会变革也暗含着变化的方向，及社会是朝着社会、经济或政治上的更多平等、社会和政治参与日益扩大的方向发展的变化，而朝相反方向发展的温和变化只能称之为“巩固”。是指那些在速度、范围和程度上受到一定限制的社会中的经济结构、文化形态及制度体系等方面发生的渐进性而又深刻变化的过程；之于当代中国社会而言，社会变革乃是强调中国社会的结构秩序与发展方式的渐进性调整和完善[1]。需要注意的是，社会变革的表征也不仅仅是众多经济数据上的变动，还应包括作为社会结构框架的“制度式”转变，即使社会变革的动力是由重大技术创新带来的，每个社会在采用这种技术时必须调整现有的制度结构，这意味着社会变革中必须经历的重要一环――新制度的产生和旧制度的逐渐淘汰[2]。
当代中国，三十多年的改革开放引发了经济系统的深刻变化，而经济变化又造就了政治系统范畴内利益结构、阶层状况、文化心理、政府职能的新局面。同时，中国社会变革和现代化实践的过程实际上是一个在政治稳定前提下的全面制度化的过程，这一过程的潜在含义在于，发展中国家的现代化制度是逐渐建立并系统化的，制度化的过程本身便是逐渐消除与经济增长和社会发展不相适应的原有制度，建立新的与经济增长和社会发展相吻合的制度[3]。
在社会转型与社会主义市场经济逐步完善的过程中，中国经济增长方式的转变――由单一的生产出口型转变为与生产出口与内生消费并重型――也是社会转型中新一轮的变革形态。而伴随着经济增长方式转变中对“消费”的经济职能之重新定位，消费俨然成为社会生产与民众生活的动力与目标，在经济增长方式上也表现出一种以消费为本位的社会形态――消费社会；可以肯定，中国的“消费社会”也在形成和塑造之中[4]。处于社会变革中的当代中国已经充分认识消费在经济发展中的作用，随着中国经济政策的调整，
自“十二五规划”以来，中国在“经济增长方式与促进消费”的政策定位上的转变尤为明显。其中，“十二五规划”明确提出“建立扩大消费需求的长效机制”，并将“增强和释放居民消费能力、做大国内市场规模”作为这一阶段的工作重点；此后，党的十七大报告中明确指出，中国将“加快转变经济增长方式”作为经济社会发展的指导原则；十八届三中全会的《全面深化改革的若干重大问题》报告进一步重申“加快转变经济增长方式”的重要性；而2014年的政府工作报告更是明确将“增强内需拉动经济的主引擎作用”作为年度工作的重点。传统消费模式发生了显著的变化，一些新型的消费模式逐步出现并发展完善。现实中的消费模式变革对消费者保护问题产生深远的影响，也将会对中国固有的消费者保护立法带来冲击；而为了保障新型消费模式在拉动内需与促进内生消费中的积极作用，我们需要消除与之不相适应的原有制度，建立与新的消费模式相吻合的制度，通过合理的制度输出来满足中国消费模式变革中的制度需求。
二、消费模式变革对固有立法中利益平衡之冲击
在社会转型过程中，经济增长对内生消费的客观需求使得消费社会在中国形成并展现出诸多的特征，而观察消费社会在中国形成过程的重要“线索”便是中国当前消费模式的变革――消费模式由传统的单一形态向复杂样态转变的过程。当然，消费模式变革既为消费者带来了诸多利好，同时也对原有的消费者保护立法所初步确立的消费者与经营者之间相对的利益平衡带来冲击，并将引发新的消费者问题。
1.消费模式变革及其基本样态
消费乃是消费者在特定的空间维度内（现实环境或虚拟网络）、选取特定的商品（物质产品或非物质产品）或服务为对象并通过特定媒介形式（积累性财产或信用及预期收入）、在特定的时间维度内（即时或预付）所进行的市场活动，而消费模式便是在消费活动中抽象出与生活消费结合最密切的基本要素的组合，即消费模式可以被抽象为“空间、客体、媒介与时间”等消费要素共同组成的系统。消费模式变革是一种在传统消费模式基础上吸收新的元素所引发的消费活动形式变化的过程，当代中国消费模式变革中，“空间、客体、媒介及时间”等要素的变化又以“网络消费、非物质产品消费、信用消费以及预付式消费”等具体的消费样态表现出来。具体来看，中国消费模式变革可被归结为以下方面：由单一的“现实环境消费”向“现实环境消费与虚拟网络消费”二元空间转化，在传统的消费客体（物质产品和服务）之外增加了“精神产品、教育产品以及金融产品”等“非物质”产品，由单纯的“积累型消费”向“积累型消费”与“超前型信用消费”二元消费模式转化，并且在生活娱乐消费领域内“先付款后消费”的预付式消费模式正在大幅度的增加。在肯定消费模式发生变革的前提下，值得注意的是，消费模式变革并非是从根本上取代了或者说是颠覆了传统的消费模式，传统消费模式与新型消费模式是同时存在于市场活动中的，二者共同构成了现代消费活动的基本模式，形成了传统消费模式与新型消费模式“共生”的消费格局。
在具有中国特色的消费社会逐步塑造的过程中，消费模式变革既是观察这一发展过程的重要线索，同时也对中国消费社会的形成产生重要的反作用。现代社会中，人类已无法摆脱成为一个“消费者”的命运，消费活动已经成为“民生”的应然组成部分，消费早已是日常生活中最基本的话题[5]。处于转型时期的当代中国，消费者问题也已经成为典型的社会民生问题，而且随着消费模式日趋新型化、多样化、复杂化，新型消费者问题也将不断出现，当代转型中国对解决消费者问题的制度需求更为迫切。可以说，在中国的消费社会形成、发展以及被良性塑造的过程中，消费模式将呈现出纷繁复杂的样态，新型消费模式将会引发固有消费者保护框架下的利益失衡，并为中国固有的消费者保护立法带来冲击。
2.消费模式变革引发的利益失衡及其对立法的冲击
在经济活动中，特定主体之间的利益冲突是一种客观现象，而且这些利益冲突在某些外部因素的作用下还会暴露的更加明显。当各种相互冲突的利益诉求都存在其合理性的前提下，利益平衡的效果只能是部分牺牲或舍弃那些具有较少合理性的利益诉求，而相对地保全一个具有较多合理性的利益[6]。造成利益冲突的原因是可以识别的，表面上来看，利益冲突可能是由于客观的经济地位或是道德风险因素所造成的，而从实质上来看，利益冲突的长期存在且不相调和的主要原因则是由于制度供给不足所引起的。由此说来，妥善的制度供给是最大限度的避免、协调和平衡相互冲突的利益诉求、进而实现各种利益诉求共存的必要保障。
现代的商品经济造就了市场活动中“消费者与经营者”这一对立统一――相互对立却又互相依存的基本范畴。消费活动中，消费者与经营者之间不仅存在着各自所追求利益形态的差异，而且在他们之间还存在着“天生”的利益冲突[6]。但与其他利益冲突局面不同的是，消费活动中的消费者较另一利益主体经营者而言处于明显的弱势地位，因此，为实现实质正义而进行的法律制度设计必然要对消费者具有利益倾向性，方能缓和消费者与经营者之间的利益冲突[7]。
毫无疑问，消费模式变革为消费者的消费活动带来效率、便捷、优惠等诸多利好，消费者可以在更短的时间内进行更多的消费活动、更多种类的产品和服务可被选择作为消费对象，并且可能支付更少的钱款，甚至是利用信贷来进行超前消费。总的来说，消费模式变革使得消费活动更加丰富、多样，也是提高民众生活水平的一项基本要素，这种变革是以有利于消费者的样态进而达到促进消费、拉动经济增长的基本目标。在另一方面，消费模式变革也必然会为消费者带来新的风险，由此也将进一步暴露出由于消费者对新型消费模式缺乏全面认识以及新型消费模式自身弊端所引发的新的消费问题。现代社会，人们在不断地追求着科技的进步与市场机制的创新，既然需要进步和创新，我们就必须负担着进步与创新可能带来的风险与损害[8]。在现代科学技术与市场机制下造就出的新型消费模式，究竟对人类有益或是有害，是利大于弊还是弊大于利，并不是短时期内所能够判断的。但新型消费模式的出现必然会给消费者带来新的风险，引发与以往不同的新型消费者问题，而在调整这些在传统消费模式下所不可能发生的问题并平衡消费者与经营者之间利益冲突的过程中，固有消费者保护立法的制度局限就将暴露出来。
在特定的社会形态中（即经济基础并未发生根本性变革），经济基础的某一个要素或是环节发生了变化就会引发法律的局部性变化，否则法的作用――对经济基础的反作用――就将难以实现[9]。消费模式变革便是现代经济活动不断发展变化的直接体现，消费者保护法作为一种规范系统具有相对的稳定性，其难以与经济发展与社会变革的过程完全同步，法律相对的滞后性是不可避免的。在消费模式变革的背景下，原有的利益冲突发生变化或是新的利益冲突出现之时，新的消费者问题将会出现，现行立法的滞后性将被凸显出来，立法者往往会通过法律修改或是制定新法的方式来予以应对。与此同时，对法律起决定作用的经济基础也有其特定的发展规律可循，立法者需要探寻这些规律，而利益格局的变化与利益平衡的重新确立便可以被认定为是法律重构过程中的规律之一，立法者需要观察社会变迁过程中利益演变与冲突生成之规律，通过运用利益平衡机制来逐步完善原有的法律体系――新法的制定、法律修改以及法律解释，实现通过法律对社会控制之目标。因此，在肯定消费模式变革并掌握其变革样态的前提下，寻求消费者保护立法与消费模式变革相协调，在消费者保护法调整特定社会关系的过程中实现新的利益平衡，乃是消费者保护法重构的重要目标。
三、应对消费模式变革之利益平衡与法律重构
消费者保护立法应当以整体的消费活动为调整对象，是建立在特定的消费模式和相关的消费者问题之上的制度选择。在消费模式变革的背景下，当固有利益格局已显失衡，新的消费者问题已经出现并亟待解决之时，法律制度的重构便是一种必然。消费模式变革、利益失衡与消费者保护法的重构之间存在内在的联系，观察并充分认识消费模式变革引发的利益失衡及其对消费者保护法冲击的现实情况，将会有助于我们在探求消费者保护立法之利益平衡与法律重构的过程中形成理性的思维方式。
1.利益平衡引导下的法律重构
通常情况下，法律规范的指引作用可以引导不同的主体在法律所确立的利益范围内从事正当的、和平的生产生活活动，而当社会活动中不同利益主体之间发生冲突、产生矛盾或是引发争议的时候，人们既可以根据法律规定自觉、自行予以调节，也可以通过法定的程序解决冲突、矛盾和争议，从而使得权利侵犯或经济损失得以恢复、利益的失衡得到协调，法律机制在通过立法中的利益配置以及法律施行中利益平衡机制来达到社会控制的基本目标[11]。在消费活动中，消费者与经营者之间利益冲突的协调离不开法律机制，而作为“以国家有形之手来适度介入市场活动”之典型法律部门的消费者保护法[10]，其通常是通过限制某一特定利益主体（经营者）或是优先保护另一特定利益主体（消费者）来协调不同利益诉求之间的冲突，但法律应当尽可能地兼顾不同主体之间的利益诉求，即使需要对某类利益进行限制或是对其他利益表现出倾向性，这种限制或倾向性也不能是毫无节制的，当确实需要某种利益做出牺牲时，法律应当尽可能保证这种利益牺牲在合理的限度之内[11]。易言之，立法上的倾向性并不是说完全地置经营者的利益于不顾，这种倾向性立法本质上来讲是立法者基于特定的社会背景和消费模式，在对限制经营者与优先保护消费者的制度选择之间所做出的利益平衡。因此，消费者保护法不仅仅是市场活动中弱势群体保护的保障性立法，也是一种平衡各方利益冲突后所作出的制度输出，这种利益平衡在微观的市场活动中所起到的降低交易成本的作用也是不可忽视的[12]。
法律重构（LegalReconstruction）是法学研究中广泛提及并普遍运用的术语，既可以指法学理论的发展变化，也会用来描述具体法律制度逐渐完善的过程或结果。通常来讲，法律重构是指作为整体的抽象法律系统中，在“事实与规范”的相互作用之下[13]，法学理论、法律制度以及规范文本的同步发展的过程与修正完善之结果。较“理论革新、法律修改或立法完善”等概念而言，法律重构强调“理论与制度”之间紧密结合的思辨过程，凸显了法的整体性、系统性和动态性等特征，虽然法律重构既可以用来描述法学理论的发展，又可以直接指代法律制度的完善以及规范文本的更新，但这种“理论与制度”共同作用所形成的法系统才是法律重构的核心内容[14]。当然，法律重构的基础和依据是经济基础和社会实践在发展变化过程中所引起的事实性要素，法律重构必须依托于事实性要素。在消费者保护法的调整和重构的过程中，无论是立法、修法或是司法实践工作中，都必须兼顾消费实践活动中各种主体不同的利益诉求，分析利益冲突并寻求利益平衡的解决方法。一方面，法律修改或制定新法的过程本身就是对新的利益冲突及其平衡机制进行重新考量的过程，立法者通过合理的分析和论证，以求得平衡各利益主体之间的利益冲突，力求实现立法之公正。另一方面，在处理消费者保护法律问题的过程中，对于立法尚未规定或是法律规定不完备之处，司法人员也常常需要通过分析利益冲突、实现利益平衡，最终解决司法实践中的问题，可以说，利益冲突与平衡之法律方法是简化消费者保护中复杂的利益关系、平衡不同利益主体之间的利益冲突、消解消费模式变革中的消费者问题的必要工具[15]。
此外，在经济法的基础理论中，协调发展原则被认定为是利益平衡原则之外的另一经济法基本原则。具体而言，协调发展原则是指消费者保护法建构的过程中，不仅要重点考虑到弱势消费者个体利益的保障，也要从社会整体利益和国民经济协调发展出发，在博弈和思辨中化解消费者与经营者之间的利益冲突，并通过权利、权力与义务的设置来寻求新的利益平衡，并促进产业的稳定与市场的协调发展[16]。可以说消费模式变革所引发的新型消费者问题，打破了原有消费者保护法所确立的消费者与经营者之间相对的利益平衡，消费者保护法之完善与重构既要吸收新的消费者利益诉求，同时更要在实质上形成一种适应了消费模式变化的新的利益平衡，这种利益平衡是维护消费者权益的基础，也是维系经营者所从事特定行业的市场竞争力以及市场协调稳定发展的必要保障。因此，我们需要依托于利益平衡与协调发展的基本原则，对消费模式变革与消费者保护法重构的相关问题做出双向度的思考。
2.消费者保护法重构进路的具体展开
消费者保护法的重构，是消费者保护立法自我完善的过程，在明确了消费模式变革的大背景以及由此展开消费者保护法重构之必然性的前提下，如何依托于法理来具体展开消费者保护法重构，便是法律重构中的路径选择问题。宏观上来看，在总结消费模式变革对固有利益格局造成冲击的前提下，消费者保护法之重构需要依照什么样的脉络、采取什么样的进路，直接影响着消费者保护法自我完善的最终结果。我们认为，消费模式变革所引发的消费者保护法重构的基本路径，既可能是宏观层面上消费者保护立法的体系性调整，更大程度上则是在微观层面上消费者与经营者之间权利义务结构以及国家介入消费者保护之公权力方面的重构。易言之，消费模式变革既需要从社会变革的宏观视角来考察，同时对其引发的消费者问题又要从微观上做出制度性应对；而与消费模式变革相对应的消费者保护法之重构，也包括了宏观层面上法律体系之重构与微观层面上的权义内容及法律概念之重构。
首先，在消费者保护法的重构中，一种比较宏观的进路便是消费者保护法的体系性变化，即出现了新的消费者保护部门法来直接调整新的消费法律关系并实现新的利益平衡。在消费社会塑造的过程中，新型消费模式可能会引发新的消费者问题，而原有的消费者保护立法难以对新型消费模式中的利益冲突及其引发的消费者问题做出及时的、有针对性的调整，在这种情况下，新的消费者保护部门立法将会成为一种必然选择。当前的消费模式变革可能在根本上引发消费者保护法在体系结构方面的重大变化，如可能出现关于网络消费的网络交易专门立法，
伴随着《消法》的修改，国家工商行政管理总局于2014年1月26日出台了《网络交易管理办法》这一专门规范网络交易和消费者保护的部门规章，该《办法》已于2014年3月15日与修订后的《消法》同步实施。关于金融消费者权益保护的立法或者是关于信用消费的专门立法，这些新的消费者保护部门法的出现可以说是消费者保护立法在追求利益平衡过程中自身法律体系不断完善的应然要求。当然，这种消费者保护立法在宏观上的体系性重构，也必然会产生新的消费者保护法律制度，出现新的消费者权利、经营者义务及公权力，而从整体上来看，体系性重构实质上是在巩固原有的消费者保护法律框架的基础上实现新的利益平衡。
其次，在消费者保护法的重构中，一种较为基本的进路是消费者保护法中“新型的消费者权利或新型经营者义务的出现，或是国家行政机关公权力介入消费者保护时新的权力类型的出现以及新型的法律责任的设置”。在消费者保护法重构的过程中，这些“新型”的权利、义务及公权力的出现，既是新的法律制度生成的过程，也是重新寻求利益平衡的过程。例如利用网络、电视、电话以及邮购等购物方式进行的消费活动中，消费者后悔权的引入便属于针对网络购物等新型消费模式下消费者保护所进行的新的制度设计。但消费者后悔权引入也并非只考虑消费者的利益，而是同时兼顾相关经营者的利益，因此，《消法》明确规定
修订后的《消法》第二十五条明确规定了消费者后悔权的基本内容，即“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：（一）消费者定作的；（二）鲜活易腐的；（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（四）交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。”消费者在行使后悔权的过程中应当确保商品完好――不影响商品的再次出售，同时还要承担退货的运费。可以说，消费者后悔权制度的倾斜性，便是针对网络购物等新型消费所引发的利益冲突，在保护消费者权益的基础上再次确立了新的利益平衡。
再次，在消费者保护法重构中，另一种进路则是固有的消费者权利、经营者义务以及相关公权力的具体内容之调整与局部完善。制度内容变化之重构进路虽然没有在本质上产生了新型法律制度，但“量变性的制度变化”与“质变性的新型制度出现”相互配合，共同确保消费者获得充分的法律保障并实现消费者保护中新的利益平衡。例如随着产品形态多样化以及非物质产品的出现，经营者的质量保证义务
参见《消法》第二十三条规定，“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外”。也在发生变化，立法者也需要把握产品样态的变化在消费者与经营者之间寻求新的利益平衡。在消费者接受民办教育经营者提供的教育产品的过程中，经营者应负有质量保证义务，需要确保教育产品的质量（涉及师资、教材及教学环境等多个方面）到达与消费者约定的或是相关教育法律法规的质量要求。但与传统上商品或服务的质量保障义务不同的是，教育产品经营者提供了达到相关质量标准的适格的教育产品后，消费者（学生）能否在接受教育产品的消费过程中实际获得应有的知识、技能或是取得理想的成绩却不是绝对地取决于教育经营者的产品质量，因此，出于利益平衡的考虑，立法者不应规定教育产品经营者负有保证学员获取知识、技能或是通过考试等绝对的质量保证义务。
最后，在消费者保护法重构中，还可能存在这样一种进路，即随着法学理论的发展和法律价值观念的变化，对消费者保护法定的法律概念、相关法律条文所做出的法律解释也将会有所不同。例如怎样界定“消费者”以及消费者识别的核心标准问题，这些问题不仅仅是制度设计和规范调整的问题，其本身还包括如何运用基本法理及利益平衡的思维来合理诠释“消费者”概念的问题。最初用来界定消费者法律地位的核心标准不仅包括了消费者在市场活动中的弱势地位，同时还有“生活性消费”这一表明消费者保护法调整范围的重要标准。而随着经济生活的复杂化，消费者法律内涵中的弱势经济地位自然没有改变，但消费者的“生活性”特征却受到了动摇并逐步淡化，例如人们购买的金融理财产品本身仍然是一种投资行为，不属于直接生活领域内的市场活动，但因为金融产品购买者是处于弱势地位的“非经营者”，即使该购买行为不具备典型意义上的“生活性”，法学理论与立法者出于缓和经济实力差距、平衡利益冲突以及追求交易结果实质正义的考虑，仍倾向于将实质意义上经济弱者（金融产品购买人）置于消费者的法律地位来加以保护。或许可以认为，随着我们对消费者保护法之理论认识更加深入，诠释消费者地位之“生活性”特征正在逐步淡化，而“非经营性”特征逐渐成为“弱势地位”要素之外用以判定消费者的重要标准。
四、结论
市场活动的出发点是利己之心，求得自己的利益，是人类一切经济行为的驱动力，而个人对利益追逐的结果将会有助于整个社会的福利并促进国家财富的增长[17]。利益诉求在市场活动中所表现出的驱动作用不可忽视，同时，“利益”分析也是我们观察消费经济活动并展开制度设计的有效手段，以利益衡量为理论工具来展开研究是发展和完善消费者保护法的基本方法。当前，中国“生产出口与内生消费”并重的二元经济发展方式正在形成并逐步完善，塑造中的中国消费社会形态促使我们的消费模式发生变化，固有的消费者保护立法中原本相对平衡的利益格局将会受到消费模式变革的冲击，引发利益失衡。作为一种制度性输出，消费者保护法律制度的重构，则是对消费模式变革冲击下已失衡的利益格局进行重新平衡。作为应对消费模式变革、实现利益平衡的制度性输出，由多个法律部门所组成的、用以解决消费者问题的消费者保护法律系统将日益完善，而作为这一法律系统之基础的《消法》的全面修改，将会开启中国消费者保护法之体系完善与制度重构的全面进程。
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理性消费的方法篇6
关键词：美国金融消费者保护；金融消费者保护局；审慎监管
中图分类号：D912.28文献标识码：a文章编号：1000-5242（2012）04-0067-06
收稿日期：2011-12-12
基金项目：中国法学会部级研究课题“金融产品定价的法律规制研究”（CLS2011D31）阶段性成果；天津市高等学校人文社会科学研究项目“金融衍生品定价的法律规制研究"（20102705）阶段性成果；天津财经大学预研性课题“资产定价模式下金融风险防范法律制度研究”（Y1102）阶段性成果
作者简介：冯博（1981-），女，天津人，天津财经大学法学院讲师，法学博士，天津财经大学博士后。
20世纪60年代以来，美国开始进行以放松监管为特征的金融改革，倡导利率自由化，允许金融机构经营更广泛的业务。放松监管，一方面赋予金融机构更大的权力，促进了金融创新；另一方面也对金融消费者保护提出了严峻挑战。美国随即颁布了多部以保护金融消费者利益为目标的金融法案，并规定金融监管当局同时承担金融消费者保护和金融监管的双重职能。2007年，次贷危机爆发以后，一些学者反思金融监管机构在金融消费者保护上的迟缓行为和不作为行为，以及金融监管机构被金融机构所俘获的事实，表明以“金融机构为本位，效率优先”的审慎监管机构和以“金融消费者为本位，安全优先”的消费者保护机构，在监管目标、机构设置、监管手段等方面均存在明显的差异，并呼吁美国政府应该对金融消费者保护的主体进行重新安排，对金融监管格局做出彻底的反思和改革。哈佛大学教授伊丽莎白·沃伦积极倡导建立一个类似于美国食品药品管理局的独立机构——金融消费者保护局，专门负责监管金融产品的质量。学者们的研究表明，次贷危机前，美国金融监管制度的改革主要集中于统合监管与分散监管、功能监管与机构监管的模式之争，金融消费者保护与金融监管之间的关系并没有引起人们的重视。但是，次贷危机中呈现出来的金融消费者保护与金融监管之间的激烈矛盾，迫使政府对金融消费者保护作出新的思考和安排。本文认为，金融消费者保护应该与审慎监管相分离而成为金融法律制度改革的逻辑起点，并指导金融监管理念的更新、模式的转换、机构的重构及制度的变革。
一、美国关于金融消费者保护机构独立性的争论
哈佛大学教授伊丽莎白·沃伦在2007年就关注到伪劣的金融产品对消费者的侵害，她说：“就像假冒伪劣的玩具和烤面包机一样，不安全的金融产品一样会产生致命危险，因为它不仅仅使单个消费者受损，还会像多米诺骨牌效应一样将危机波及全世界。”之后，沃伦便开始积极倡导建立一个类似于美国食品药品管理局的独立机构——金融消费者保护局，专门负责监管金融产品的质量。“如果美国在10年前就建立保护局的话，现今的经济危机就不会发生”。沃伦这一主张得到了当时急需重树民众对于金融市场信心的奥巴马的支持，奥巴马将设立金融消费者保护机构作为金融改革方案的重要组成部分，因为只有这样才能使消费者权益受到优先保护。2009年，奥巴马政府向国会提交了首份金融改革方案——《金融消费者保护局法案》，该法案提议设立一个以董事会为决策机构，依靠财政拨款来运营的金融消费者保护署。2010年4月15日，议员多德提交了修改后的金融改革方案（简称“多德方案”），该方案同样主张设立金融消费者保护局，并采取局长负责制，拥有独立的现金流。该方案赋予了金融消费者保护局在人员任免、机构设置、资金保障和职能权限上的独立性，但是共和党、金融审慎监管机构和美联储等方面均对金融消费者保护局的独立性有所异议，这些异议集中体现在金融消费者保护局与金融审慎监管机构和美联储之间的隶属关系上。
（一）金融消费者保护局与金融审慎监管机构之间的隶属关系之争
多德方案主张设立金融消费者保护局之后，奥巴马发表讲话称，金融消费者保护局将会负责实施美国有史以来最严厉的金融保护制度。不过，共和党人却认为应由同一个机构来承担金融审慎监管和消费者保护两项职能，否则，在实际中不同监管机构有可能相互矛盾的指示。但是，次贷危机的教训表明，在美国由于监管机构的预算来自于对被监管机构的收费，监管机构极易被金融机构所俘获，利用滥发许可证而谋取利益，帮助被监管机构免予消费者保护法的约束。以“金融机构为本位，金融效率为目的”的审慎监管机构，和以“金融消费者为本位，金融安全为目的”的消费者保护机构，在设置初衷、运行原则和目标上存在着明显的差异，在审慎监管机构之外设立独立的金融消费者保护机构，将有助于重塑金融消费者的信心，尽快摆脱金融危机的影响。
（二）金融消费者保护局与关联储之间的权、责之争
要使金融消费者保护局具有高度的独立性，就必须要求包括美联储在内的任何机构不能对金融消费者保护局施加任何行政上的干预，但是，美联储主席伯南克坚决反对金融消费者保护局分走美联储的一部分权力。他认为美联储在保护金融消费者方面不仅具有专业优势，而且可以节约监管成本。他甚至表示可以考虑将消费者保护写入《联邦储备法》，与控制通胀和充分就业并列成为美联储的三大目标。不过，伯南克的主张并没有获得国会的支持，2010年7月，国会通过了《多德一弗兰克华尔街改革与消费者保护法》，该法保留了多德方案中设立金融消费者保护局的内容，金融消费者保护局设立于美联储之下，拥有4亿美元的预算，可就住房抵押贷款、信用卡、预约订购，以及其他消费者信贷产品制定监管规则。奥巴马任命沃伦教授为美国金融消费者保护局的顾问，负责领导该局的筹备工作。2011年7月18日，奥巴马提名前俄亥俄州司法部长，沃伦的亲密盟友理查德·科德雷出任金融消费者保护局局长一职。
二、金融消费者保护机构独立性的理论基础
（一）泰勒的双峰监管理论
英国著名经济学家迈克尔-泰勒就曾对金融监管机构同时承担审慎监管和金融消费者保护双重职能提出过质疑，并提出了著名的双峰监管理论（参见图1）。该理论认为，政府应同时设立两类监管机构，一类是通过审慎监管来控制金融体系的系统性风险，以维护金融市场的稳定；另一类是通过设立金融消费者保护机构来监管各类金融业务，防止金融消费者遭受价格操纵、欺诈等不公平待遇。①双峰监管理论是对金融混业经营的理论回应，其优势在于它可以消除分业监管的真空地带，减少监管机构之间的相互推诿和冲突，加强对金融消费者的保护。目前，在全球范围内采用双峰金融监管模式的国家主要有澳大利亚和荷兰。其中澳大利亚成立了两个跨部门的监管机构：针对金融领域系统性风险进行审慎监管的“金融稳定委员会”，和针对金融机构商业行为规范进行监管的“消费者保护委员会”。荷兰追随澳大利亚金融监管改革的步伐，由中央银行和金融市场管理局分别承担金融审慎监管和商业行为规范监管的职能。
（二）监管俘获理论
美国的次贷危机不仅导致了美国经济的萧条，而且还引发了全球经济的衰退，对金融消费者保护的忽视就是引发这场危机的重要原因之一。因为金融监管机构的经费大部分来自于对金融机构的收费，因此，有些金融监管机构为了谋取自身的利益而跑马圈地，不断降低金融机构的准入门槛，甚至想方设法为金融机构设计和创造各种条件，规避金融消费者保护法的制约。这种现象是对施蒂格勒提出的监管俘获理论的最佳诠释。监管俘获理论认为，对行业的监管不是建立在公共利益的基础之上，而是建立在为被监管集团的利益服务和损害公共利益基础之上的。监管与公共利益无关，监管机构不过是被监管机构俘获的猎物或俘虏而已。在金融市场中，监管机构、被监管机构和消费者三方具有不同的利益诉求，监管机构以政治支持最大化为追求，被监管者以利润最大化为目标，消费者则以消费者剩余最大化为宗旨。在三方利益的博弈中，监管者为了实现政治支持最大化，更愿取悦于拥有庞大财富转移能力的被监管机构，使监管机构和被监管机构成为默契的利益共同体，而与消费者对立起来。因此，建立独立于金融审慎监管机构的消费者保护机构，更能从社会本位出发，维护金融消费者的利益。
（三）佩尔兹曼理论
佩尔兹曼理论是监管俘获理论的具体化和模型化。佩尔兹曼将社会分为大集团和小集团。大集团，如金融消费者集团，存在偏好不明显和“搭便车”行为。搭便车行为越明显，每个利益个体越不愿意承担对政治的捐款责任，尽管监管可能对金融消费者造成较大损失，但分摊在每个消费者身上的损失却很小，因此，他们没有动力对立法产生影响。而小集团，如金融机构，其数量远远比消费者数量少，但越是小集团，这种集团内部的协调行为越明显，搭便车行为越不明显，监管产生的利益就越明显，因此，它们愿意并且能够对立法产生影响。总而言之，监管倾向于组织更为完善的集团的利益。那么，保护金融消费者的路径就在于加强金融消费者的组织结构，使其利益诉求趋向同质化，内部行为更为协调。比如，成立一个独立的金融消费者保护机构，以保护金融消费者免于受到不公平交易行为的侵害。
三、美国金融消费者保护机构独立性的现实体现
在《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》中，授权设立了金融消费者保护局，并赋予其前所未有的独立性，主要体现在监管目标、机构设置、人员任免、资金来源和问责制度等方面。
（一）监管目标的独立性
在《多德一弗兰克华尔街改革与消费者保护法》中规定，金融消费者保护局设立的目的是确保所有消费者均能顺利进入金融市场，确保消费者在金融市场中得到公平、透明的待遇，其中包括：1.向消费者提供及时、易于理解的信息，以便金融消费者就金融交易作出负责任的决定；2.避免金融消费者遭受欺骗和不公平的待遇；3.过时、不必要或带来不当负担的条例能经常被发现并予以处理，以减轻不必要的监管负担；4.联邦金融法的执法要连贯一致，以促进公平竞争；5.金融市场运行透明、有效，以促进市场创新。
从金融消费者保护局的监管目的来看，它以消费者为本位，以金融安全为目标，完全与以经营者为本位，以金融效率为目标的审慎监管机构相区别。
（二）机构设置的独立性
在美国，拥有行政权的独立机构有三种：一是拥有很大独立权力的内部独立机构，如卫生和公众服务部内的食品和药物管理局；二是部门完全独立但隶属于总统的独立机构，如国家航空航天局；三是不隶属于总统的独立管理机构，如联邦贸易委员会、联邦储备委员会等，金融消费者保护局就属于第三种情况，一般可同时行使立法权、行政权和部分司法权。金融消费者保护局是美联储下属的一个独立的局，主要负责监管联邦消费者金融法项下金融产品的发售和运作。它虽然在形式上隶属于美联储，但是美联储理事会不得对金融消费者保护局施加任何行政上的干预，其中包括：1.美联储不得干预金融消费者保护局的任何事项或程序，包括检查或执法行动，但法律另有特别规定的除外；2.美联储不得任命或罢免金融消费者保护局的任何高管或雇员；3.美联储不得将金融消费者保护局或该局的任何职能或责任与美联储理事会或联邦储备银行的任何部门和职能相合并；4.金融消费者保护局的任何规则或命令均不需经美联储理事会批准或审查，美联储理事会不得延迟或阻止金融消费者保护局签发任何规则或命令；5.美国的政府官员或机关无权要求金融消费者保护局的局长或任何其他官员在向国会提交立法建议、就立法作证或提出意见前，将该立法建议或意见提交美国任何官员或机关审批，向国会提交的立法建议或意见显示和表达的是局长或该局其他官员的观点，而不一定反映美联储理事会或总统的观点。
（三）人员任免的独立性
在美国，大多数拥有行政权的独立管理机构均采用理事会制，并通过协商的方式来兼顾两党的意见，从而减少领导者的独断专行。而金融消费者保护局却采取了局长负责制，足以彰显其高于其他独立管理机构的独立性。在该法案中规定，金融消费者保护局局长的人选由总统从美国各州公民中提名，经国会同意后任命，副局长由局长任命，局长拥有长达五年的任期，并可以在任命期满后指定继任者，在继任者符合资格要求前继续担任该局的局长。
（四）资金来源的独立性
一般的独立管理机构虽然拥有行政上、立法上的独立性，但是在资金来源方面却受到财政拨款的限制，国会也会利用控制独立管理机构的资金来源，对其施加一定的影响。但是，《多德一弗兰克华尔街改革与消费者保护法》却赋予了金融消费者保护局前所未有的资金的独立性，其中规定；从指定转移日开始每一年及其后每一季度，美联储理事会应从美联储系统合并收益中向金融消费者保护局拨款，拨款额由局长确定，以达到执行保护局在联邦消费者金融法项下权力的合理必要水平。
（五）问责制度的独立性
在金融消费者保护局的设立过程中，美联储就曾对金融消费者保护局的问责问题予以质疑。伯南克认为，金融消费者保护局虽然在形式上隶属于美联储，但是实质上美联储不能对金融消费者保护局进行任何行政上的干预。法案的最终版本明确规定了金融消费者保护局拥有独立的问责制度，“保护局不应就美联储理事会的任何作为或不作为承担任何法律规定的责任，而美联储理事会也不应就保护局的任何作为或不作为承担任何法律规定的责任”。从这一点我们可以看出，金融消费者保护局和美联储在法律意义上是两个独立的主体，自行承担责任和履行义务。
四、构建我国独立的金融消费者保护机构的建议
近年来，在我国一直专注于分业监管与统合监管模式选择的争论，而却忽视了对消费者保护的关注，如果这种情况长期存在下去，不仅会导致金融消费者利益的损失，而且还会引发系统性的金融风险。因此，我们应大胆借鉴美国金融监管改革的经验，整合一行三会中保护金融消费者利益的职能，完善保护金融消费者的法律、法规，构建独立的金融消费者保护体系，并做出一系列的制度安排。
（一）将保护金融消费者的利益作为金融监管改革的最高理念
在发达国家的资本市场上，金融消费者保护历来受到充分重视。国际证券监管委员会将保护消费者利益列为对资本市场进行监管的两大目标之一，欧洲证券委员会论坛在2001年2月了《协调保护投资者的核心商业行为准则》，美国的《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》更是开宗明义地把保护金融消费者利益作为金融改革的重中之重。保护金融消费者利益已经成为后次贷危机时代各国金融监管改革的核心理念，也是国际金融市场健康运行的坚实基础。但是，我国金融监管的法律理念至今还停留在侧重于金融安全的维护，而对金融消费者利益的保护却关注甚少，尤其是人民币理财产品等金融衍生品的出现，更暴露了金融消费者的信息劣势和专业知识的贫乏，使其失去了与金融衍生品发行人进行讨价还价的能力。为了保证消费者的利益在日益复杂的金融市场中获得保护，应该将保护金融消费者的利益作为我国金融监管改革的最高理念，建立健全我国的金融消费者保护制度。
（二）将建立独立的金融消费者保护机构作为金融监管改革的核心内容
我国现在主要由金融监管机构承担金融消费者保护的职能，但是金融消费者保护和金融审慎监管具有明显的差异性，因此，应借鉴美国建立金融消费者保护局的合理因素，建立我国独立的金融消费者保护机构。结合我国的具体行政体制，可以在国务院领导下成立一个金融消费者保护委员会，主要依靠财政拨款运转，以保证所有金融消费者均能顺利进入金融产品和服务市场，确保金融产品和服务市场公平、透明。
（三）将构建和完善金融消费者保护法律、法规作为金融监管改革的重要工作
我国现行立法在金融消费者保护方面有两个层次：一个层次是散见于《合同法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》和《消费者权益保护法》等与金融消费者保护有关的法律和规范；另一个层次是中国人民银行、银行监管委员会、证券监管委员会、保险监管委员会等监管机构制定的部门规章。现存的问题主要有：一是没有对金融消费者进行准确的界定，将金融消费者和金融投资者的概念混为一谈，忽视了金融消费者的定价弱势地位。二是由于金融控股公司和金融衍生品的出现，使现行的分业监管制度捉襟见肘，各部门规章也出现了重叠和冲突的现象，从而导致了执行的尴尬和法律权威性的弱化。因此，应尽快制定一部金融消费者保护法，以维护金融消费者的知情权，使其免受内幕交易、价格操纵等各种侵害和欺诈。
（四）完善预防性金融消费者保护制度和措施
1.强化风险告知制度。在进行金融交易前，金融机构应要求金融消费者签订《金融产品交易特别风险提示书》，在提示书中应对以下内容进行告知：一是对金融产品风险的提示，并对金融产品的性质、定价方法、定价模型及前提假设进行告知；二是提示金融消费者参与该项交易应该具备的条件，要综合评价自己的经济实力、专业知识、风险承受能力和身心条件，从而决定是否参与该项金融产品的交易；三是金融产品的发行者应将以往交易的事实，向其消费者及其他利害关系人公布；四是金融产品的发行者有义务向消费者详细提示从事该交易可能发生的损失，以使潜在的消费者在进入交易前有条件做出更为理性的判断。
2.完善消费者适当性制度。我国应建立金融消费者适当性的评估机制，用于评价金融消费者是否适合从事该项金融交易。对于消费者适当性的评价主要有定量评价与定性评价两种，前者是指资产水平评价，后者是指专业技能、消费经验等项目的评价。对消费者适当性的评价是一个定量评价和定性评价相结合的复杂过程，应当建立一套系统、规范的评级体系。我们可以借鉴国外的经验，规定消费者在签订高风险金融衍生品消费协议之前，必须由金融中介机构出具消费者适当性的评价报告，而且要对出具评价报告的中介机构加强监管，比如，要求评价机构披露评价标准和评价方式、保存评价资料等。
理性消费的方法篇7
【关键词】后悔权法律特征完善建议
【中图分类号】D923.8【文献标识码】a
随着经济发展的转型升级，“互联网+”已经成为一种新常态。党的十八届五中全会提出，要实施网络强国战略，实施“互联网+”行动计划。这预示着“互联网+”将成为商业经济的重要平台，消费者的“后悔权”将会在更大范围内得到行使。研究消费者“后悔权”的法律特征及其应用，不断完善消费者“后悔权”的规定，对于维护社会和谐稳定，促进消费经济的发展具有重要意义。
消费者“后悔权”产生的时代背景
“互联网+”催生了消费者“后悔权”的诞生。2012年11月，易观国际董事长兼首席执行官于扬在易观第五届移动互联网博览会的发言中，首次提出了“互联网+”的理念，随后引起了相关学者的关注。2014年11月，总理出席首届世界互联网大会时指出，互联网是大众创业、万众创新的新工具。自此，“互联网+”逐步成为了大众创业、万众创新的重要工具。在“互联网+”的背景下，人们的行为模式、商业的营销模式都会发生极大的变化。为此，2013年10月25日，十二届全国人大常委会第五次会议作出了关于修改《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）的决定，“后悔权”作为消费者的一种法定权利正式诞生。
产能过剩促进了消费者“后悔权”的应用。改革开放以来，我国生产力得到了极大的解放，逐步从物资短缺发展到产能过剩，而且结构性矛盾突出，加上我国有勤俭节约的传统美德。因此，长期以来一直存在内部消费需求不足。①在当今国际金融海啸影响刚刚减弱、欧债危机频发、国内急需大力刺激消费的大环境下，在以人为本、和谐社会的政策下，消费者权益保护成为我国经济是否能够持续稳定发展的关键。②而且受国际金融海啸的影响，我国外贸出口增长乏力，世界进入后金融危机时期，世界经济增长格局、贸易投资格局发生了较大变化，开启了新一轮的全球经济结构重整。可以预见，在十三五时期，我国产能过剩将更加突出，经济的增长对内需的依赖程度必然增加。在这一背景下，国内消费市场呈现出买方市场的特点更加突出，消费者对商品选择的空间更大。为了维持市场的繁荣，鼓励大众消费，以消费拉动经济发展，消费者的权利将更加得到尊重，消费者“后悔权”会更加普遍得到应用。
广告量增决定了消费者“后悔权”的发展。在消费市场萎缩的背景下，商品的广告量并没有明显减少。相反，近年来，广告量逐年递增，而且被查处的虚假广告量也递增。在这一背景下，难免有消费者受不良广告的引诱或误导，激情购买一些消费品。当他们真正见到广告宣传的产品后，又会因广告不实或激情减退等多种因素而产生后悔。为了维护消费者的权益，满足消费者实现“后悔权”的需要，在消费者权益保护法的修改中，“后悔权”便出台了。在实践中，行使“后悔权”的消费者会越来越多。
适应国际惯例决定必须实行消费者“后悔权”。消费者“后悔权”是世界发达国家的通行做法，随着世界经济一体化进程的加速推进，各项法律法规的规定应当与国际接轨，也就催生了消费者“后悔权”。消费者“后悔权”在英美被称为冷却期或冷静期（cooling-offperiod），在德国被称为消费者撤回权或撤销权（rightofwithdrawal），在法国与欧盟则被称为反悔权或后悔权（righttoregret）。③我国经济发展已经深度融入国际社会，在华工作生活人员也逐年增加，为了满足包括保护国际友人在内的消费者合法权益的需要，也应该实行消费者“后悔权”。
消费者“后悔权”的法律特征及应用
消费者“后悔权”具有行使上的法定性。“后悔权”即法律所确立的消费者在符合法定条件时，仅依单方意思表示即可在一定期限内无条件解除合同的一项权利。④由于这项权利是由法律规定的，无论经营者同意还是不同意，消费者都可以行使“后悔权”，即消费者的“后悔权”具有法定性。《消费者权益保护法》第二十五条规定，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。这就是消费者的“后悔权”的法律表述。而且《消费者权益保护法》明确规定的这种“后悔权”不以经营者的意志为转移，给予了消费者极大的鼓舞和选择的自由，对于促进国内消费具有重要意义。虽然消费者享有这种“后悔权”，但并非没有限制。消费者“后悔权”对于消费者购物方式有明确的界定，必须是通过网络购物、电视购物、电话购物或邮购商品，才能享有“后悔权”。在大型超市、商场等实体店购物不能享有“后悔权”。
消费者“后悔权”具有权利上的单方性。单方性是指只需经过商品购销的一方同意就可以实现的权利。由于《消费者权益保护法》第二十五条明确规定，消费者行使“后悔权”无需说明理由，这就决定了消费者在行使“后悔权”时，只需要消费者单方面作出决定，不需要征得经营者的同意。因此，经营者不得以未经协商征得其同意为由，拒绝消费者的“后悔权”。《消费者权益保护法》的这一规定，应当说是基于两方面的考虑。一是消费者和经营者相比较，属于弱势群体，其合法权益应当得到公权力更多的保护；二是在网络、电视、电话、邮购中，信息不对称，加上我国虚假广告大量存在，本来处于不利地位的消费者，更加容易受到宣传的误导。为了维护各方权益的平衡，故赋予了消费者“后悔权”。
消费者“后悔权”具有商品上的限定性。消费者“后悔权”行使的限定性表现三个方面。一是对购物方式进行了限制，“后悔权”的行使仅限于在网络、电视、电话、邮购中使用，而不能在超市、商场等购物场所时使用；二是对所购商品进行了限制。《消费者权益保护法》第二十五条进一步规定，消费者在行使“后悔权”时，下列商品除外：（一）消费者定做的；（二）鲜活易腐的；（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（四）交付的报纸、期刊。这是因为消费者定做的商品通常是由经营者根据消费者对商品外观或者功能上的特殊要求而加工制作，基本不再具有一手市场上的流通性。⑦鲜活易腐的商品不易保存，显然不适合退货。下载、拆封的音像制品、计算机软件等，以及报纸、期刊属于接收就可以使用，而且可以反复使用的商品，如果允许退货，就会出现个别消费者利用这些商品的特殊性，使用后又退货的情形。这不仅对经营者不公平，而且还会助长消费者的不诚信品质。三是对退货商品的拆封作了明确限制。《消费者权益保护法》第二十五条进一步规定，消费者退货的商品应当完好。这就是说已经损坏的商品不能享有“后悔权”。
消费者“后悔权”具有条件上的模糊性。《消费者权益保护法》“后悔权”的出台，无疑为保护消费者权益增加了保障。但这种“后悔权”具有模糊性，给“法”的执行带来了困难。一是《消费者权益保护法》第二十五条作出了“消费者退货的商品应当完好”，这一规定无疑是正确的，但“完好”只是一个模糊的概念。应当如何理解这种“完好”的规定，是指商品的完好还是指包装的“完好”？《消费者权益保护法》并没有作出具体的解释。二是“后悔权”主要规定的是非现场交易的商品，那么，商品如果在退货运输过程中遭遇破损的责任该如何划分，举证责任该如何分配等，并没有具体的法律规定。这必然给消费者“后悔权”的行使带来困难。
消费者“后悔权”具有立法上的缺失性。由于事物处在不断发展和变化之中，而“法”一旦颁布，就具有相对的稳定性。这种稳定性决定了“法”天生就具有滞后性和缺失性，“法”的这种特点在《消费者权益保护法》中同样存在。《消费者权益保护法》规定消费者的“后悔权”的缺失性体现在两个方面。一是关于消费者的界定，这是一个长期具有争议的问题。《消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。那么，这里的消费者包括个体消费者，那么，是否还包括团体消费者呢？《消费者权益保护法》并没有作出明确的规定。这就导致实践中经常因为消费者的范围界定而出现难以解决的纠纷。二是关于消费纠纷解决的办法，《消费者权益保护法》规定了协商、调解、投诉、仲裁和诉讼五种方式。但是，由于“后悔权”主要出现在网购、邮购中，在难以协商的情况下，调解几乎难以应用。因为消费者和经营者分处异地，几乎不可因为一件商品而千里奔走。如果消费者和经营者不能面对面，又如何调解呢？如果投诉，也会因为经营者和消费者分处异地，效果难以保证；仲裁和诉讼因为成本高、程序复杂，让很多消费者望而却步。这两点在《消费者权益保护法》修改中，没有得到应有的明确，应当说是一大遗憾。只能期望在实践中，逐步出台一些司法解释予以弥补。
消费者“后悔权”法律规定的完善建议
完善《消费者权益保护法》的相关规定，使消费者“后悔权”更加明确、具体和实用，既有利于保护消费者的合法权益，也有利于促进“互联网+”在商业贸易中的发展。为此，就《消费者权益保护法》的完善，提出以下建议：
完善消费者“后悔权”的法定范围。由于消费者的“后悔权”仅限于网络、电视、电话、邮购等方式销售的商品，排除了现场购物的“后悔权”。其实在现场购物中，由于经销商的推销，也会极大地误导消费者的购买行为。特别是随着虚假广告、虚假宣传的泛化，消费者受误导的现象有增加的趋势。因此，建议在“后悔权”的范围上，增加因受商家虚假广告、宣传的误导，现场购买的商品，只要没有损坏，7天内消费者可以行使“后悔权”。当然，对于虚假宣传和误导，消费者必须承担举证责任。这样不仅有利于促进国内消费，而且有利于规范商家的广告、宣传行为，促进市场秩序的净化。
完善消费者“后悔权”的主体范围。由于现有《消费者权益保护法》对消费者的主体范围没有界定，导致消费主体是否包括团体消费者没有定论，增加了不应有的纠纷。从理论上讲，既然《消费者权益保护法》对消费主体并没有限定为个体消费者，只要是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的，就是消费者。那么，随着人们经济意识的增强，同事、朋友之间为了节省成本，也可能凑合成团体进行消费，也是为了生活需要购买商品或接受服务，也理应属于消费者的范畴。但由于法律界定不明确，给经营者留下了推诿的空间，给团体消费者留下了维权的困难，给工商行政管理等执法机关维权执法增加了难度。建议立法机关或执行《消费者权益保护法》的国家工商总局，明确界定消费主体包括团体消费者。
完善消费者“后悔权”的退货条件。鉴于消费者“后悔权”的退货条件中，关于“消费者退货的商品应当完好”的界定非常模糊，建议国家立法机关或执法机关以立法解释或行政解释的形式，对“商品的完好”进行明确界定。从立法的宗旨上看，“商品的完好”应当理解为商品本身完好无损，包装可以复原。由于这种理解属于学理性解释，无法律效力。因此，建议作立法解释、司法解释或行政解释，用以指导相关部门调解消费纠纷，减少不必要的麻烦。同时，《消费者权益保护法》规定了其他因商品性质不宜退货的商品应在消费者购买时确认，而这种确认在网络销售中，可能因商家标注在网页最下面的不显著位置，容易被消费者忽略，⑤引发不必要的纠纷。建议增加要求商家必须在消费者下单时提供不适宜退货的确认按键，保障消费者的知情权。⑥
完善消费者“后悔权”的解决途径。依照《消费者权益保护法》的规定，消费者“后悔权”的解决途径仍然是传统的协商、调解、投诉、仲裁和诉讼五种方式。这五种方式，在实践中要么因为难以操作，而在解决纠纷中效果不佳。要么，由于消费者维权成本过高，加上消费者“后悔权”所涉及的商品基本上都是小额消费品，而影响到“后悔权”的行使。消费者行使“后悔权”虽然是法定的权利，但在所涉商品经济价值非常有限的条件下，消费者如果采取仲裁和诉讼的办法解决纠纷，必然因成本太高而得不偿失，从而会影响到消费者维权的积极性。因此，建议做出立法补充，增加如因消费者“后悔权”的行使发生纠纷，在调解难以达成协议，且仲裁和诉讼无法进行的情况下，由经营者所在地工商行政管理机关“12315”消费者维权中心，查明事实真相，根据公平原则提出处理意见。通过赋予工商部门对“后悔权”的行政裁决权和强制执行权，工商管理部门通过管理网络接受对“后悔权”纠纷的举报与处罚，而且处理会更加快捷、高效。⑦如果经营者拒不履行的，由经营者所在的行业协会进行必要的惩戒，直至媒体曝光等解决办法，以增加解决纠纷的可行性，提高经济效率。
完善消费者“后悔权”的配套措施。为了发挥消费者“后悔权”的作用，根据《消费者权益保护法》中“后悔权”存在的问题，提出以下配套措施建议。一是鉴于消费者“后悔权”无需说明理由，为防止消费者恶意利用“后悔权”，建议明确设置“后悔权”的交易金额下限。二是鉴于我国已经跨入了法治建设的时代，公民、企业的诚信已经成为法治建设的重要标志。因此，建议建立公民、企业诚信档案，在“后悔权”中，增加互联网环境下的公民、企业诚信活动记录，进而在法律规定的范围内对严重不诚实诚信的行为给予记录并公布。三是鉴于在“后悔权”行使中，经营者和消费者往往处于不同的城市，真正进入诉讼程序后，成本高、难度大，对于选择权管辖的法院容易出现分歧，建议将交货地点明确为合同履行地。因消费者“后悔权”引发的民事诉讼由合同履行地法院管辖，并明确赋予合同履行地法院管辖权。
（作者为北京科技大学文法学院博士研究生）
【注释】
①李中：“新常态下我国需求调控的战略转向”，《理论导刊》，2016年第1期。
②徐微：“论网络消费者的特殊权利保护”，《人民论坛》，2013年11月中。
③曹阳：“我国消费者后悔权及其制度初步研究”，《广西社会科学》，2015年第11期。
④王华：“后悔权的立法审视与实践展望”，《北京化工大学学报》（社会科学版），2015年第1期。
⑤刘凯湘，罗男：“论电子商务合同中的消费者反悔权”，《法律适用》，2015年第6期。
⑥陈菁：“新消法中网购‘后悔权’的完善”，《人民论坛》，2015年3月中，第134～135页。
理性消费的方法篇8
[关键字]消费 社会经济福利 消费者 消费者权益保护
一，消费者权益保护问题的提出
社会再生产分为生产、分配、交换、消费四个相互联系的环节，生产与消费被分离开来，并置于社会再生产过程的两端，这是对商品经济中生产经营者与消费者既相对立又相依存的辨证关系的理论概括。消费是经济活动的重要环节，是生产分配的目的和归属。消费者是为了满足个人生活需要而购买、使用商品或接受服务的自然人，经济学把消费者同政府、企业并列为参与市场经济运行的三大主体。保护消费者权益，也就不再是像民法那样仅仅保护微观社会个体的利益．而是要从整体性的社会经济利益角度来进行保护，以保证消费活动正常化最终推动经济的发展。
现代意义上的经济法是伴随"市场失灵"问题的出现，国家对社会经济生活进行干预而得以产生的。19世纪完全放任的自由主义经济在给社会带来空前财富的同时，也引发了一系列的社会经济弊害，如可持续发展问题，垄断问题，产品质量，消费者利益保护以及劳动者保护问题，而这些问题的实质便在于个别市场主体利益的过度彰显以及社会整体利益或福利的失落。历史上的普通法即使在它可能的有限程度上也未能考虑社会福利。因而，"财产法、契约法和侵权法并不是解决这些问题的主要法律领域。其实，社会福利立法是需要的，如社会安全法、失业保险法、反污染法、反垄断法、消费者权益保护法等。"[1]也正是基于社会福利保护的需要以及社会福利自身的性质，其被纳入经济法之价值范畴。消费者权益保护也正是在为了适应这种社会经济福利的前提下而得以提出。消费者权益保护、经济保护、社会保障等调节社会公共利益、长远利益的法律相继出现，这些法律突破了物权制度、债权制度、法律责任制度的传统，对于经济个体的意思自治作了更为广泛的限制，并且赋予了法律浓厚的道德化色彩。国家亦不仅仅只是考虑自身的利益，而必须作为社会公众的代表，真正考虑社会和全人类的利益。[2]
二，消费者权益保护立法的价值理念
现代国家能够的最大特征是法制国家，在立法过程中以人权、公平、效益、秩序等为其价值取向。而消费者是经济活动的重要主体，同时也是交易过程中的弱者，其不仅成为经济学家的重点研究对象，同时也成为经济法中重点保护对象。那么，在消费者权益保护立法过程中应秉承怎样的立法理念？或者说消费者权益保护立法的理论依据何在呢？
第一，保护消费者权益立法是保障人权的重要体现，体现出国家对以经济权为主的基本人权的保护。近现代以来，世界各国对人权的保护越来越关注，其中经济权作为公民一项最基本的人权，各国尤为关注。经济权利是一种与市场和劳动有关的权利，在自由放任的国家理念之下，与劳动有关的事情是不需要国家干预的。而在干预经济之下，国家具有了干预经济的权力，相应的，个人也就具有了向国家要求的经济方面的权利。[3]公民的衣食住行皆离不开经济权，其实质即是一种最基本的生存权。经济上弱者的权利，具有以生存为起点的权利性质，即使消费者的选择自由，也显著地向生存权倾斜，至于竞争政策的问题，公权力的介入问题，其结果也无非是在现代经济社会中确保消费者的生存权。[4]?“消费者权益保护法”旨在保护人权的价值根据是从消费者概念的界定、消费者的地位及其中推导出的。同时，“消费者权益保护法律制度的历史演进，同法律保护人权的历史进程是同步的”。[5]因此，国家通过立法对消费者的权益进行保护具有极其重大的意义。一方面，对消费者权益的保护是贯彻国家保障人权的一种具体实施手段。另一方面，其对于确保消费者在购买、使用商品和接受服务时的经济利益、人身健康和生命、财产安全，实现社会的公正，保障人权等方面起到了巨大的作用。
第二，保护消费者权益立法是商品经济发展到一定程度的必然产物。对消费者权益的保护必须根基于一定的经济条件和消费者对整体宏观经济发展的作用。西方国家早在资本主义早期就开始了对消费问题的研究，在早期自由竞争的经济模式下，主张的经济法理念就是鼓吹契约绝对自由和意思表示的绝对自由，反对国家干预。但是由于自由竞争的经济模式本身的缺陷，难以避免的导致垄断、市场失灵甚至经济危机等经济问题的出现。在这种历史背景下，“国家干预论”应运而生，“国家干预论”的理论基石是通过有效需求理论推导出生产、消费以及运用劳动力的关系，分析了收入与消费之间的关系，认为消费不足会使得消费品效用降低，使社会化大生产减缓，而严重的是它影响了经济领域内最大规模的消费者——工人的消费能力。为扩大消费面，提高消费倾向，采用有利于消除不公平状态的方式来重新分配财富和收入对于资本主义经济的增长是有利的。可以毫不掩饰的说，排除消费者作为民事主体的身份来看对消费权益保护与否，完全取决于国家的消费环境和消费者的消费行为对整个宏观经济的作用。
第三，保护消费者权益立法是协调个体营利性和社会公益性的矛盾，保证现代市场经济的良性运行，推动经济与社会协调发展的重要手段，体现出国家对法律秩序价值的首要与维护。[6]对处于经济转型期的我国而言，不完善的市场经济在运行过程中面临着形形色色的问题，这些缺陷不仅很大程度上的阻碍了我国市场经济的运行，同时也极大的制约了我国整体经济的发展和提升。其中，较为明显的就是个体营利性和社会公益性的矛盾。市场经济的营利性决定了经营者与消费者之间一种利益的搏弈，同时，经营者为了在交易过程中获取更大的利益，甚至不惜悖离社会公益性，以损害消费者的利益来赢得与同行业经营者的竞争以及从消费者身上获取更多的差额利润。解决这个矛盾，一方面，要求经营者具有较高的职业道德，能够在秉承社会公益性的前提下来谋取其合法的经济收益；另外一方面，我们必须要通过立法，通过保护消费者权益的立法，进一步的约束经营者的经济行为，以保护消费者的合法权益，保证市场交易行为的合法和顺利进行，进而促进现代市场经济的良性运行。
三，我国消费者权益保护立法之缺陷及其完善
我国经济法相对于起步早、立法多、涉及面广的美国消费者保护立法和立法比较系统和全面的日本消费者保护立法而言，具有起步晚、发展快、逐步完善的特点。建国后，我国颁布了很多关于商业、工商行政管理、产品质量、卫生检疫方面的法规，但并未明确的提出消费者权益保护的立法。从八十年代中期开始，我国在保护消费者合法权益方面的专门立法才开始，并经历了从无到有，从少到多，逐步趋于完善，特别是1993年10月31日全国人大颁布了保护消费者合法权益的基本法《消费者权益保护法》、同年颁布的《反不正当竞争法》、《合同法》、《价格法》、《商标法》、《广告法》、《食品卫生法》、《药品管理法》等许多部法律，此外，还有大量的行政法规、地方性法规和规章，基本形成了保护消费者合法权益的法律体系，为维护消费者的合法权益发挥了重要的作用。但是，这些法律、法规和规章，特别是《消费者权益保护法》，由于受当时客观条件和主观认识的限制，在实施过程中逐步出现了一些立法缺陷，其主要表现在以下几个方面：
第一，“消费者”的范围界定过窄。《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他法律、法规保护。”由此可见，《消费者权益保护法》中的消费者仅指进行生活消费的公民个人。《消费者权益保护法》中对消费者的这一界定比《产品质量法》、《反不正当竞争法》等法律、法规中保护的消费者范围要窄，而且存在很大的缺陷。笔者认为，随着市场经济的发展，进行生活消费的单位越来越多，宜将政府采购以外的单位消费纳入《消费者权益保护法》的保护范围。同时，应将购买商品却不是为了使用商品的购买者排除在《消费者权益保护法》中的消费者范围之外。
第二，消费者协会的职能极其不规范。在消费者组织中，消费者协会是最普遍、最重要的。消费者协会必须依法履行其职能，各级人民政府对消费者协会履行职能应予以支持。[7]各级消费者协会在解决消费争议的过程中，一直发挥了它前沿阵地的作用，大量的争议均由消费者协会解决。但是其现状却不容乐观，我国各级消费者协会在实际操作过程中，其隶属于工商行政管理部门，其民间性未能体现出来，其组织理念难以彰显。同时，消费者协会在处理争议时，程序极其不规范。因此，要想充分发挥消费者协会的作用，必须尽快制定《消费者协会组织条例》，以便落实消费者组织的机构、人员、活动经费、工作制度、处理争议的管辖、程序规则等，以巩固、发展各地消费者协会。
第三，政府实际执法力度不够。在消费者权益保护的实际操作中，政府部门没有一个独立且较为专业的部门来处理消费者权益保护方面的问题，而交由综合行政执法机关工商行政管理部门来监管，一方面，很难保证执法的及时性，另一方面，也会影响到执法的公平与公正。也正是基于这种执法力度的不够，必然会导致消费者权益的保护很难落到实处。在新的历史时期，对消费者权益加大保护力度，一方面需要进一步完善有关消费者权益保护的立法，在立法上要体现出前瞻性，以能及时应对新情况、新问题，使消费者能在参与具体消费关系时，及时知道该主张什么权利，该如何主张权利。另一方面在立法政策倾向和救济手段上需要向消费者利益方面倾斜，以便消费者利用各种救济手段及时维护自己的台法权益，并消除执法机关处理消费者权益保护案件上存在的制度上，理论上的障碍。
第四，消费者权益保护监督不够。在实际生活中，侵犯消费者权益的现象时有发生，但有些严重侵犯消费者权益的问题并未得以批露和管制，因此，必须加强对消费者权益保护监督。一方面，消费者协会在保护消费者权益方面的监督。消费者协会作为《消费者权益保护法》第31条明确规定的法定社团法人，具有两大职能：一是监督商品或者服务；二是维护消费者权利。监督职能的目的在于消费者维权，在于维护社会经济秩序。消费者协会规范和加强了商品比较试验、消费调查、消费警示等消费指导工作，为消费者用钞票投票，提供决策依据。有些消费者协会还组织商家制定科学的指标评价体系，建立商家社会信用评级制度，帮助消费者行使知情权和购物选择权。另一方面，新闻媒体在保护消费者权益方面的监督。大众传播媒介在保护消费者权益方面具有独特的、无法替代的作用。一些不法经营者不怕消费者，不怕“消协”，甚至不怕工商局，但是就怕新闻媒介，怕曝光。因此，大众传媒对维权工作的进程进行经常而有效的监督，具有积极的意义。
四，结语
消费者权益保护法的价值取向是“人权”、“秩序”，从立法精神和具体法条可以推导出人权保护和维护良好社会经济秩序在该法中的理论基础及实现途径。在消费者权益保护立法过程中应该始终贯彻以消费者权益保护为核心的立法结构，保障消费能力，刺激消费动机，注重对消费观念的转变，改变对消费的心态，从新的视角来重视消费者的作用，保护消费者的利益。
参考文献：
[1]［美］迈克尔¡贝斯勒著《法律的原则》中国大百科全书出版社1996年版，第425页
[2]吕忠梅，刘大洪著《经济法的法学与法经济学分析》中国检察出版社1998年版，第34页
[3]韩大元主编《比较宪法学》高等教育出版社2005年版，第164页
[4]?梁慧星著《.杜会主义市场经济管理法律制度研究》中国政法大学出版1993年版第247页
[5]?杨紫烜主编《经济法学》北京大学出版社1997年版，第292页
理性消费的方法篇9
（一）“消费者”概念之理解与界定
1．“消费者”可否包括单位
梁慧星教授等认为消费者仅仅指自然人，而不包括单位，他指出，“所谓消费者，是指为自己和家庭生活消费的目的而购买商品、接受服务的自然人”。但也有学者提出消费者不仅仅包括自然人，还包括单位，而且，浙江省等许多省级人大的地方性法规还采用了这一观点。从新修《消法》第2条之表述来看，消费者不仅包括购买者，还包括使用者，他们并不一定是同一个主体。立法的实质意图，是特别保护在商品或服务的信息拥有以及交涉维权能力方面处于弱势的一方，否则，购买商品或服务适用合同法就可以解决有关问题，没有必要特别制定《消法》。因此，接受商品或服务的一方，是否具有：1）以终端消费而非以经营为目的；2）处于商品或服务信息及维权能力方面的弱势地位因而具有普遍性保护的必要，应当成为我国认定“消费者”的两个关键点。笔者主张，中国的“消费者”范围可以包括满足前述两个条件的某些团体（包括法人和其他组织、自然人团体），理由在于：首先，境外立法或对消费者的权威定义一般根据各地区的实际情况，并没有绝对而一致地将法人或其他组织排除在外。美国权威的《布莱克法律词典》对消费者的定义中，“任何商品或服务的购买者（有别于为再贩卖为目的的购买者），在默示或明示的担保期间（或服务契约），适应受让该商品或服务者，均该当为消费者”。英国《牛津法律辞典》也认为：消费者是指“那些购买、获得、使用各种商品和服务（包括住房）的人”。虽然，日本《消费者契约法》（2011年6月24日法律第74号最终修正）第2条规定“本法所称的消费者，指‘个人’（以经营为业或者为了经营活动而成为合同当事人的个人除外）”，但是韩国《关于约款规制的法律》（消费者权益保护方面最主要的法律）的适用对象，在其2011年3月28日最终修正的版本中，是“顾客”，包括经营者和商人；其第3条规定“‘顾客’，是作为合同一方当事人，接受经营者提议将约款作为合同内容的人”，接受约款的人为经营者或商人的，亦可适用。我国台湾地区《消费者保护法》第二条规定“消费者：指以消费为目的而为交易，使用商品或接受服务者”，也没有将消费者限定为自然人。欧盟立法指南中，其功能性消费者概念将消费者认定为自然人，不考虑消费者在结构上处于劣势地位的观点，而考虑消费者所处状况是否属于有必要保护的典型的状况。但是欧盟法院判决认为：“在具体案件中，若有扩大保护必要，各国法院可以超越欧盟所设定的消费者概念与消费者形象进行判决”。其次，我国《消法》第2条并没有将消费者限定为自然人。而法律上的“人”不仅包括自然人（个人），还包括法人，在诉讼中，其他组织亦可作为诉讼主体。因此，按照体系解释的方法，消费者的范围不能轻易排除一切单位。根据权利与义务一致的法理，购买商品或服务的主体若是单位，则相关的权利义务应由单位享有和承担，若将消费关系中的利益仅归属于直接使用商品或接受服务的个人，而交易费用或损失由单位承担，这显然与权利与义务一致原则相悖。因此，本文主张：在团体性组织购买商品或服务用于终端生活消费，且在商业信息或维权能力方面处于弱势时，可以受到新修《消法》的保护。
2．“生活消费”之界定
关于“生活消费”的界定，学界主要存在以下两种观点：第一种观点认为，应凭一般人的社会生活经验对购买动机加以判断。第二种观点认为，应以购买的物品的性质作为判断标准。只要是购买生活消费品，都属于“生活消费”的范畴，都可以适用《消法》。笔者认为，这两种观点都有一定的合理性，但在司法实践中缺乏真正的有效性。因为一方面在购买时购买者的动机是难以判定的，另一方面，商品自身的性质也难以确定，许多商品既可以用于生产性用途也可以用于生活性用途。笔者认为，“生活消费”具有市场终端性和市场议价性两个重要特点。市场终端性是指该商品或服务不再营利性延伸，必须处于商业活动的最后环节。而市场议价性是指此消费行为之价格接近、达到或超过市场一般价格，而非远远低于市场价格的公益。比如，如九年制义务教育的教育消费在理性人的判断中，几乎纯公益，就不具有交易性（商业性），不应属于消费者权益保护法保护的生活消费，而收费培训教育则具有市场终端性和市场议价性，属于生活消费。因此，笔者认为，在发生纠纷时，只要不是为经营目的（包括直接转卖和加工增值后转卖）购买商品或服务，没有后续的营利活动，又满足市场终端性和市场议价性两个要件，就可以推定购买者或使用者是“为生活消费而购买”，如果经营者提出相反主张，应由经营者举证，必要时由法官合理分配举证责任。对于知假买假者而言，虽然其购买行为可能超出了正常的生活使用水平，但由于其没有转卖经营，满足市场终端性（自己或家人使用）和市场议价性（有偿购得）两个要件，仍然可以判定为“生活消费”。最高人民法院2013年12月9日通过的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释，其第3条也肯定了“知假买假”。综上，本文关于“消费者”的定义是：“消费者是指不以经营为目的，为自己或其他自然人终端性的生活需要而购买或使用商品、服务的自然人或其他团体性组织”。
（二）“经营者”概念之界定
关于经营者之定义，如前所述，《消法》并未对其作出明确的界定。但是其他涉及消费者与经营者关系的法律对“经营者”作出了明确的定义，主要包括：1993年实施的《反不正当竞争法》第2条第3款规定、1998年实施的《价格法》第3条第3款规定和2007年《反垄断法》第12条规定。从这些定义的变化可以看出，经营者的范围逐渐扩大，立法者关注的更多是市场主体的行为，而不是其主体的国有或民营性质。学界对于这一概念的争议点在于：《消法》上的“经营者”是否以营利为目的。认为《消法》不适用于医患关系的主要理由在于：医疗机构由于具有公益性，不属于经营者。梁慧星教授即持此种观点：“所谓经营者，是指为营利目的而生产、销售商品或者提供服务的自然人、法人和其他组织”，“医院与患者之间的医疗服务合同不属于消费合同，因为医院不是经营者”。另一种观点认为，其他法律对“经营者”所作的定义，仍可供参考。我国《价格法》由于将《反不正当竞争法》中“营利”的表述修改为“有偿服务”，其对《消费者权益保护法》的参考效力更大些。根据这一定义，由于医疗机构提供的始终是有偿服务，因此属于《消法》上的经营者。还有观点认为，法律主体只要从事了经营行为，就是经营者，而不管其性质为何。这三种观点分别对应着《反不正当竞争法》、《价格法》、《反垄断法》中经营者的定义，而这三个不同的定义实际上体现了我国市场经济的发展历程。笔者认为，上述第三种观点更为合理。首先，既然《消法》修订了，“经营者”概念应当结合当前中国社会现实的发展来解释。就“经营者”这一概念而言，尽管《反不正当竞争法》、《价格法》、《反垄断法》等对它作了不同的定义，但从这些法律的立法宗旨来看，都是为了维护良好的经济秩序。因此，这些法律中的“经营者”概念应根据现实生活的发展，在新修《消法》中统一起来：凡在市场经济中从事经营活动的行为主体，就属于经营者。其次，《消法》上经营者的“营利性”不同于企业法人的营利性，不能单纯地以“是否以营利为目标”这一标准来界定《消法》上的经营者概念，而应主要以“有偿性”作为判断标准。因为在一般情况下，有偿性是经营活动的主要特征。如果非营利组织将其利润分配给其成员，实际上已具备了“营利”的实质。将非营利性主体排除在《消法》中的经营者之外，不仅易使消费者的合法权益在受到侵害时得不到有效救济，并且对其他的经营者也是不公平的，因为进行有偿服务的经营者即使不以营利为最终目的，它也能够承担因损害消费者权益而应承担的损害赔偿责任。综上，我们认为，新修《消法》中经营者应当界定和定义为“提供有偿的商品或服务的法人、其他组织或个人”。
（三）“消费关系”之界定
作为《消法》调整对象的消费关系，有广义和狭义之分。广义上的消费关系指国家、消费者、经营者之间因保护消费者利益而产生的各种社会关系；狭义上的消费关系仅指经营者和消费者之间因消费行为和经营行为而产生的权利义务关系，如我国台湾地区的《消费者保护法》规定，“消费关系指消费者与企业经营者之间就商品或服务所发生的法律关系”。我国的《消法》并没有对消费关系作出明确的界定，仅对消费行为的类型作了规定。根据《消法》第2条的规定，消费行为的类型不仅包括购买型消费型，亦包括使用型消费类型。从理论上来说，消费关系属于社会经济关系。它既不同于一般的民事法律关系，也有别于行政法律关系。从法理学的法律关系的一般理论看，就狭义的消费关系而言也包括三个要素：主体、客体、内容。首先，消费关系形成于消费者与经营者之间，且因各自的消费行为和经营行为而引起；其次，消费关系的客体包括商品和服务两大类，并且该商品和服务以法律允许提供的范围为限；再次，消费关系的内容即消费者和经营者的权利和义务由《消法》和相关法律作出规定。从狭义消费关系的角度看，《消法》可以看作是保护消费者权益的“一般法”，而其他相关的法律可以看作是“特别法”。我们认为，《消法》中的消费关系可以从以下几个方面进行界定：在主体上，只有消费者和经营者才能参与。消费者是指不以赢利为目的、为自己或其他自然人的生活需要而购买或使用商品以及购买或接受服务的自然人或法人和其他组织，而经营者是提供有偿的商品或服务的法人、其他组织或个人。在客体上，消费关系所涉及的商品和服务必须以法律允许提供的范围为限。在内容上，消费关系涵盖消费者和经营者的权利义务规范，又属于国家进行市场监管的一种特殊的经济关系，除了受民商法中的合同法、侵权法以及行政法上的有关规范调整外，在平衡消费者、经营者的利益时明显地向消费者合法权益和公众利益倾斜。
二、新修《消法》可以调整医患关系
（一）有关学说之分歧与评析
在医患关系可否受《消法》调整这一问题上，理论界和实务界众说纷纭。目前主要有肯定说、否定说和折衷说三派意见。
1．肯定说及其评析
肯定说的主要支撑点在于：地方性立法方面，我国大部分省份已经将医患关系纳入“消费者权益保护条例”或“实施办法”中，以地方性法规的方式承认了“患者就是消费者”。其主要理由是：（1）医疗机构和患者之间的法律关系在实质上属于消费关系。一方面，非营利性医疗机构尽管号称“不以营利为目的”，但实际上将收益分配给医务人员，已经具有明显的赢利性；另一方面，医疗服务属于生活消费的内容，而且实际上属于必需的生存生活消费。患者接受的有偿医疗服务正是为实现健康的目的进行的一种消费行为，理应受到《消法》保护。（2）将患者视为消费者，一方面有利于患者（包括尚未出现的受害的患者）借助于消费者协会维护自身的权利（包括公益诉讼），另一方面可以倒逼医疗机构提高医疗质量。（3）在医患关系中，患者属于弱者，医院具有交易优势地位，医生与患者之间存在着严重的信息不对称，适用《消法》有利于保护作为弱者的患者的权益。笔者基本赞同肯定说，但是需要说明的是，尽管目前多数省份已经制定了“消费者保护条例”和“实施办法”，但是在这些地方性立法中，大部分地方只作了一至三条的简短规定，少部分仅作了笼统的规定。既没有对医疗服务进行专章规定，也没有对医患关系中的某些特殊问题作出排除或限制规定。此外，从这些规定可以看出，其内容主要涉及患者的基本权利、医疗机构的主要义务以及医疗产品的价格和质量，而在法律适用上，往往规定“构成医疗事故的，按照国务院《医疗事故处理条例》处理”。这并没有改变目前医患纠纷的解决中法律适用混乱的局面，即患者的不利处境并没有改变。而且它们仅在各自的行政区域内有效，这样容易造成司法不统一，导致“同案不同判”。
2．否定说及其评析
否定说的主要支撑点在于：卫生行政主管部门的态度。国家卫生部有关部门负责人曾多次表示，《消费者权益保护法》不适用于医疗纠纷的处理。否定说的主要理由是：（1）患者因病而接受医疗机构的治疗，不属于“生活消费”。医疗机构由于负有“救死扶伤”的义务，不同于《消法》上以营利为目的的经营者。（2）医患关系是综合性的法律关系，其中有医疗合同关系、医疗侵权关系以及无因管理关系和强制治疗关系等多重法律关系存在。《消法》所调整的消费关系基本不可能包括无因管理关系和强制医疗关系。即使是医疗合同关系也不宜纳入《消法》调整，因为患者与医疗机构之间并非利益对立之交易关系，而是利益共同体的关系。（3）消费者权益保护法中的某些的特殊救济手段很难适用于对患者的救济。如《消法》中的严格责任和惩罚性赔偿责任、后悔权制度等都不能适用于医患关系，如适用将可能使医院破产或明显加大预防成本阻碍医学的进步。（4）其他法律法规和专门性的医疗方面的条例已对患者权利进行了一定程度的保护，患者权利保护的实现不一定非要通过消费者保护方式来实现。笔者认为，否定说值得商榷，原因在于：其一，在我国现行法律规范中，并没有医患纠纷必须要排斥在《消法》调整范围之外的明确表述。卫生行政主管部门无权解释《消法》适用范围，如医患纠纷能否适用《消法》，应当由立法者———全国人大常委会解释。《消法》属于经济法，这决定了其本身是对消费者的倾斜保护，因此不能在不平衡的利益基础上衡量经营者与消费者之间的利益，否则会造成二者关系的愈发不平等。其二，尽管我国相关法律法规规定了医疗机构和医生“救死扶伤”的义务，但是笔者认为这仅仅是规定了医疗机构强制缔约义务，而根据合同法理论，强制缔约合同也是在双方意思表示一致的基础上成立的，正如合同法上的供电合同一样，尽管供电企业负有强制缔约义务，但它和消费者之间仍然构成消费关系。其三，医患关系并不包括无因管理关系，因为成立无因管理的条件之一是没有约定或法定的义务，而“救死扶伤”是医疗机构及医生的法定义务，因此，医患关系不包括无因管理关系。至于强制治疗关系（在我国，它的对象包括精神病患者和法定的传染病患者等），患者及其家属仍然要支付一定对价，只是在特定条件下可以减免其费用，这种情形可以看成是医患双方都具有强制缔约的义务，因此不能以强制治疗关系不是合同关系为由而将其排除在消费关系之外。公立医院具有“公益性质”并不意味着它们可以降低医疗服务的质量，排除应负担的责任。其四，由于《消法》仅是保护患者权利的法律之一，它和其他法律法规共同构成保护患者权利的“体系”。《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》等条例已经对医疗机构“网开一面”，实行一般过错责任原则，仅在少数情况下适用过错推定原则。在一定条件下，《消法》中的相关规定可视为“不完全法条”，《消法》中的某些条款和其他法律法规的关系可以视为“一般法与特别法”的关系，并依相关法律适用的原则正确适用法律。因此，并不能以适用个别条款不合理为由而否定《消法》的适用。。
3．折衷说及其评析
该说认为不能不加区分地适用《消法》，具体又有三种观点：第一种观点认为应区分医疗机构的性质。由于医疗机构分为营利性医疗机构和非营利性医疗机构，非营利性医疗机构由于缺乏营利性，不属于经营者，其与患者之间的关系不构成消费关系，不适用《消法》。而营利性医疗机构由于具有营利性适用《消法》的调整。第二种观点认为应区分医疗服务的内容。因药品、医疗仪器等的销售而与患者形成的法律关系属于消费关系，适用《消法》调整。而医疗机构与患者之间因医疗技术服务而产生的医患关系则不属于消费关系，不适用《消法》。第三种观点认为医疗机构与患者间法律关系在一定程度上可以适用《消法》的相关规定，因为能够更好地保障患者的权利，但《消法》中的惩罚性赔偿条款应限制适用。笔者认为，上述三种折衷说都有待商榷。第一种观点片面地将营利性作为经营者的判定标准，从而忽视了非营利性医疗机构提供服务的“有偿性”。在新一轮的医疗体制改革以前，由于国家赋予了非营利性医疗机构在药品价格上的加价权，实行“以药养医”的政策，使得非营利性医疗机构获得了可观的收入。在新一轮的医疗体制改革中，虽然政府取消了该政策，但是国务院在《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》中指出，只有非营利性医疗机构的基本医疗服务实行的是政府指导价，其余的医疗服务实行的是自主定价。由此可看出，新医改并非反对市场化，而是反对过度市场化。因此，非营利性医疗机构有能力承担医疗损害赔偿责任。在这种情况下，不应视医疗机构的性质不同而选择适用《消法》。第二种观点忽视了医疗行为的专业性，因为患者在医院购买药品、医疗仪器等是在医生的指导下进行的，这仍然属于医生的医疗行为。既然同属于医疗行为的开处方、向患者出售仪器的行为适用《消法》的调整，那么其他医疗行为也应由《消法》调整。第三种观点增加了《消法》适用的随意性。诚然，从法学方法上讲，这或许属于“不真正的法律漏洞”，①应寻求其他的“法源”对这一问题进行法律补充，但是，通过对修改后《消法》中惩罚性赔偿规定的分析，笔者认为，这也不属于“不真正的法律漏洞”。因此，在《消法》未对医疗服务关系的某些方面作出特殊的限制性规定以及其他法律法规未作特别规定时，不能随意地限制《消法》的适用。
（二）医患关系属于修改后《消法》中的消费关系
1．患者属于消费者
在患者是否为消费者这一问题上，争议的焦点在于医疗消费是否属于“生活消费”。笔者认为，“生活消费”包括生存型消费、发展型消费、享受型消费、奢侈型消费等类型，其中看病（包括体检等）属于其中的生存型消费或发展型消费，根据“举重以明轻”的原则，既然属于奢侈型的“汽车消费”尚且属于“生活消费”而适用《消法》调整，那么作为生存型或发展型的医疗消费更应纳入《消法》的调整范围。另外，在国务院关于医疗改革的相关规定中多次使用“医疗服务”这一提法，②说明我国政府承认医疗机构的诊疗行为属于服务的一种。因此，患者属于《消法》上的“消费者”。从理论上讲，之所以要对消费者进行专门保护，是由其“弱者”地位决定的。《消法》作为民法和经济法的特别法，目的就是保护处于弱势地位的消费者。在医患关系中，患者与医疗机构相比，无论是信息享有、专业知识还是经济实力、技术能力等均处于明显的弱势地位，对于庞大而专业的医疗机构而言，损失的只是财产，对于患者而言却是生命和健康。因此，在这样的情形下，患者的弱者地位就显得尤为“突出”。可见，明确患者的“消费者”身份，也是符合《消法》的基本原则和立法宗旨的。
2．医疗机构属于经营者
正如前所述，《消法》上的经营者并不一定要具备“营利性”，只要从事了相关经营行为即可。因此，笔者认为，医疗机构属于《消法》上的“经营者”，具体而言：（1）医疗机构已逐渐具有经营者的特点。根据卫生部等相关部门制定的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，以及非营利性医疗机构的实际运转来看，非营利性医疗机构的“公益性”也不等同于无偿性，医疗服务不同于西方福利国家的“公共产品”。在新一轮的医疗体制改革中，国家鼓励民营资本举办非营利性医院，③并且仅对非营利性医疗机构提供的基本医疗服务，实行政府指导价，其余由医疗机构自主定价。价格按照扣除财政补助的服务成本制定，体现医疗服务合理成本和技术劳务价值。④这意味着，新一轮的医疗体制改革并不反对市场化，而是要逐渐放开对公立医院的管制，将管理权和经营权分开，并为医疗机构之间的竞争营造公平的环境。因此，在这样的背景下，非营利性医疗机构已经逐渐具备了经营者的特点。（2）从立法的角度来说，2010年实施的《侵权责任法》其实已经确认了医疗机构的经营者地位。该法第59条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者既可以向生产者或血液提供机构赔偿，也可以向医疗机构赔偿。《侵权责任法》的这一规定是《产品质量法》的“特别法”，医疗机构实际上具有了销售者的地位，只不过与一般销售者相比，医疗机构具有更强的专业性。从这一点来说，将医疗机构排除在《消法》中经营者的范围之外，并不适当。
3．适用《消法》调整医患关系已得到地方立法和判决的支持
在地方性立法上，我国目前共有31个省份制定了消费者权益保护条例和消费者权益保护法的实施办法，其中有20个省份的地方性法规已将医疗服务纳入其消费者权益保护法调整的范围，11个省份未将其纳入。而且起初没有将医患关系纳入地方性法规的省份也逐渐改变了态度。⑤这说明将医疗服务纳入《消法》调整已成为我国地方性立法的趋势。并且这一做法并没有被我国的立法机关改变或者撤销，这从反面说明了这一做法符合作为上位法的《消费者权益保护法》的基本原则和精神。在司法实践中，也有法院认为患者属于消费者，并且依据《消法》作出判决。从判决的效果来看，患者的权益都得到了更好的保护。⑥
4．新修《消法》并没有将医患关系排除在其适用范围外
在这次修改中，虽然仅仅在某些条款对机动车、金融服务等特殊商品和服务作了规定，这间接承认了机动车、金融服务属于《消法》上的商品和服务，从而适用《消法》调整，但是对于一直有争议的医疗服务没有作出任何的规定和说明。笔者认为，这并不能说明《消法》将“医疗服务”排除在其调整范围之外。原因在于：首先，随着经济的发展以及人们生活方式的提高，作为保护消费者权益“一般法”的《消法》，难以将数种商品、服务以及消费行为一一列入其中。如果采取列举式的立法模式，势必会耗费大量的人力、物力，在立法上不经济不科学，在司法上也扼杀了自由裁量的合理空间。其次，包括修改后的《消法》在内的现行法律法规中，没有医患纠纷必须要排斥在《消法》调整范围之外的明确表述，不像《产品质量法》那样明确将“建设工程”排除在该法的适用范围之外。再次，医患关系是否属于《消法》的调整对象应以它是否符合《消法》中的消费关系的构成要素作为判断标准，而不应以是否有规定为标准。
三、结语
理性消费的方法篇10
消费信贷市场的发展与经济发展有着密切的联系，经济发展决定着信贷市场的发展与不断完善，而消费信贷市场的发展对经济又有反作用力，起着促进的作用。消费信贷市场对经济的推动力或助推力不可低估，它可以拉动社会需求的发展，从而带动一些相关产业和行业的发展。但是，现在我国消费信贷市场规模小，与经济发展不同步，所占比例低。在住房信贷中有一部分按揭贷款转化为房地产商的投资资金，不法房地产商利用假“按揭贷款”的方式套取银行的消费贷款，作为开发房地产的资金来弥补投资缺口，改变了消费信贷的用途。消费信贷与经济的快速发展呈现出不平衡状态，其它非消费性的信贷发展很快。消费信贷不适应经济发展的情况会长期存在，这种不平衡的存在同时也显现出消费信贷市场发展还存在诸多的缺陷。消费信贷发展的速度和规模具有十分复杂的因素，是一个比较繁杂的系统工程，具有政治、经济、文化、观念等多方面因素的影响，决定它发展的不仅仅是经济方面的一个因素，但是经济发展是关键因素。
品种之间发展不平衡。消费信贷品种的发展存在不平衡状态，在消费信贷中主要以住房和汽车信贷为主，金融机构消费信贷产品的创新主要是围绕住房和汽车展开，其它品种则处于维持和退出状态。下岗职工小额信贷、助学信贷、耐用消费品、装修等信贷品种发放贷款额度低，所占比例小。消费信贷品种的发展还不适应市场的需要，尤其是不适应普通群众的需求。品种的发展和创新不符合弱势群体的需要，不适应提高人民生活水平的需要，需要进一步的改进和创新。
群体之间发展不平衡。消费信贷的发展在消费群体中的发展也不平衡。消费信贷主要为一些人提供改善生活条件，进行投资理财，扩充经济实力的途径，这部分群体主要是有钱人、中产阶级和有稳定收入高中阶层。而对于消费的弱势群体来说，消费信贷是可望而不可及的事情。在弱势群体中有农民、城镇下岗职工、低收入家庭、失业人群、无固定收入的人群，这些人收入微薄或者没有收入，不符合消费贷款的条件，没有取得贷款的机会，就造成了贷款机会的不公平。目前我国弱势群体所占比例为70%，中国有8亿农民，城镇失业人口2000万人，大中专毕业生每年680多万人，企业富裕人员或者说是隐性失业人员估计将近5000万人，这部分人的生活状况令人担忧。庞大的弱势群体得不到消费信贷的支持，可以说是消费信贷制度上存在不合理性。
行际之间不平衡。随着金融主体的多元化和金融机构之间的竞争日益激烈，国有商业银行的市场垄断地位有所改变，但是行际之间消费信贷的发展不平衡，国有商业银行在市场中所占份额高，股份制银行和农村信用社消费贷款的所占比例低。其原因是股份制银行和农村信用社不愿意开办消费性贷款，而以追逐黄金客户实现最大利润化为经营目标，因此出现了四家国有商业银行办理消费性贷款一支独秀的情况，其中有政策性约束的原因。而股份制银行在微观操作上不接受宏观政策的导向，出现了消费性贷款政策的梗阻。行际之间的不平衡在一定程度上反映了我国金融政策上还存在消费性贷款政策传导不畅的问题。
（一）立法规范消费性贷款，使消费性贷款的政策法律化。国家应该出台《城乡居民消费信贷法》，用立法制约金融机构的消费性贷款行为，把发放消费性贷款作为金融机构必须履行的义务，以法律的形式使消费性贷款的政策得到落实和保证。把消费性贷款发放消费贷款的程序、品种、范围、回收、风险防范等方面进行规范；应当明确金融机构的消费贷款法律责任和义务，突出的体现法律为弱势群体倾斜，同时制定违反法律的处罚款项，制约消费信贷信用风险的发生。对违反消费信贷法的个人也要制定相应的处罚条款，避免少数人或者是个别人欠贷不还的恶意行为。
（二）完善消费性贷款的政策法规。1998年出台的《个人住房贷款管理办法》、《汽车贷款管理办法》是开办消费信贷业务初期出台的，已经不适应当前消费信贷业务和市场的发展的需要，其它消费信贷品种基本无法规可依。所以要尽快建立完善的消费信贷各个品种的管理办法或者法规，规范消费性信贷的开展。扩大消费现代的范围，把消费信贷扩展到住房、疾病、装修、婚丧嫁娶、生活所需要的项目。不只局限在住房和汽车上。同时把助学贷款也纳人消费贷款范围里。在法律建立的基础上，国家层面上要制定出《消费贷款实施细则》，规范消费贷款的具体操作行为。
（三）关注弱势群体的消费性贷款，实行优惠消费性信贷政策，支持弱势群体改变困境、脱贫致富、改善生活条件、提高生活质量。可以采取优惠利率或者是区别利率，减轻弱势群体贷款利息的负担；还可实行对弱势群体的消费性贷款给予贴息补助，要主要用于困难人群基本住房购置、治病、上学等基本生活需要的消费性贷款。改变现在的利率一浮到顶的做法，切实关心和照顾弱势群体消费需求。
（四）开拓农村消费信贷领域或市场。我国农村人口居多占着相当大的比例，如何向农村消费倾斜，以农村消费为主，城市消费贷款为辅，以中央提出的建设社会主义新农村为契机，大胆探索创新农村消费信贷的制度建立和具有科学性、可操作性的消费信贷办法，研究和开发适合农村、农民需要的消费信贷品种，支持其维持基本生存、改善生活条件、提高生活质量和水平以及生活发展的合理的消费需求。在农村开展住房建设、婚丧嫁娶、生活、疾病、上学包括上高中、大学在内的助学消费贷款，扩大消费信贷的覆盖面与范围。把农村的消费信贷开展做为主战场，积极稳妥的推行农村消费信贷的开展。
（五）加强各部门之间政策的协调，保持消费信贷政策的一致性。人民银行、银监会、住建部、民政部等部门应当建立协调和沟通机制，防止出现部门政策缺乏衔接性的问题。人民银行应当出台消费贷款的优惠利率政策，指导金融机构消费贷款的利率执行情况，实行低利率政策；银监会应当制定出加强对消费贷款监管的具体措施和办法，加强对消费信贷情况的检查，纠正在消费贷款中的不合理做法；住建部应当制定出对弱势群体的合理和优惠的住房消费贷款，区别对待城市和农村中的困难群体，让他们体会到国家的温暖；民政部门应当开展对弱势群体的必要的补贴工作，对困难人群采取国家贴息和补助的政策，扩大民政部门日常救助的范围。各部门要协调一致，在制定消费信贷的政策进行有效的沟通和协调，保持各部门制定的消费信贷政策一致，不发生矛盾和相互抵触。