动物行为学的意义篇1
关键词求偶行为求偶形式生物学意义
中图分类号Q-49文献标识码e
动物的行为是种群间交流的工具，包括繁殖、取食等行为，在整个生命活动中有着很重要作用。而动物的求偶行为是繁殖行为中的重要环节，又被称为“求婚”、“求爱”等，也叫前行为，指前雌雄一方为了获得配偶而尽力展现婚装及动作而使另一方做出选择的整个过程。求偶行为作为动物特有的一种本能，包括动物性活动和作为性活动前奏的全部行为，一般起始于动物的期，持续几小时或几天，在动物完成过程中结束，最终吸引异性完成。我国对动物的求偶行为方面的研究起始于20世纪90年代，在20世纪初达到高潮，主要涉及鸟类、昆虫等求偶的形式及特征意义方面的研究。那么动物求偶的形式有哪些呢？这些方式到底有什么生物学意义呢？
1求偶行为的形式
动物求偶行为是十分复杂的行为系统，包含着丰富、复杂的生物学信息。大多数是雄性主动向雌性求偶，少数相反，如瓣蹼鹬科、三趾鹑科、彩鹬科等。还有雄雌同样参与求偶，如海鸟，一般外貌鲜明的一方先主动，如果色彩相当则求偶主动性相当。动物没有“语言”，但求偶形式多样，千奇百怪，有靠发出复杂的声音的声音通讯，有靠展示奇特的动作、炫耀的色彩、建造或装饰巢穴等的光学通讯，有传递信息素的化学求偶，还有特殊的喂食求偶等多种形式，所以研究观察求偶现象并非易事。下面从四个方面对动物求偶形式进行说明。
1.1声音通讯求偶
这种形式常见于存在空间距离使视线受阻的鸟类和视觉欠缺的昆虫类。鸟类的鸣叫是种群内个体相互沟通的“语言”，具有明显的节律性变化，期的雄性动物发出自己特有的声音吸引异性，如杜鹃晨夜鸣叫、猫头鹰悲鸣、蝉的夏季高歌、蟋蟀彻夜鸣曲等。还有动物借助于外物而发声求偶，如雄啄木鸟用喙敲击树干吸引异性、毛翅目昆虫打鼓求鸣；北美草原的艾草榛鸡在嗉囊中吸入4kg左右空气，再通过“砰”的放气声响招引雌性。这些动物通过声音特有的强度、频率吸引本种异性，并向异性传达自己的位置、自身的身体质量等情况。
1.2光学通讯求偶
这种求偶方式多见于外表华丽、身体灵活的鸟类，或者体型较小但会筑巢穴的无脊椎动物或鸟类中，可分为以下几种。
1.2.1炫耀求偶
繁殖期间雌雄的一方（通常是雄性）通过体色、羽毛、体型改变，使得体色更突出，羽毛更亮丽，体型更鲜明，从而正面或侧面在异性面前炫耀，通常见于鸟类、昆虫类。如期的公鸡通过显露彩色的羽毛、竖起鲜红的欢鸡冠子母鸡面前炫耀；孔雀开屏；黄腹角雉雄性抖动平日藏着的翠蓝色肉角；鹤形目鸨科大鸨求偶的雄性身形可以从“u”变为“v”形等。炫耀求偶通过刺激异性的视觉，持续时间长，直到成功。会炫耀的雄鸟往往多妻，这也与它们外表有关。
1.2.2行为动作求偶
雌雄一方（通常为雄性）舞蹈、戏飞、婚飞或双方身体接触、击喙、亲吻、头颈交缠、身体相依、竞技等行为完成，常见于昆虫、猛禽、水鸟等多种生物。如蝶类戏飞；非洲鸵鸟半蹲半坐并不断摇晃身体，并把翼、尾羽轮番展示给雌鸟；雄杜父鱼等在洞口，咬住经过的雌鱼头部看是否挣扎，不挣扎者则可以；海豹、驼鹿双雄决斗；雌雄蟾蜍聚集到池塘、湖泊进行配对和产卵；具有血缘关系集体性求偶；雄性火鸡结伴求偶却只有其中一只；还有热带大陆的雄性侏儒鸟、欧亚矶鹞在充当求偶助手时，却最终夺取了领地，自己参与；还有天鹅、鸭子头颈交缠、身体相依等。这些行为在雌性周围进行并刺激雌性对自己的选择，但这种求偶方式高耗能、体重减轻，生命受到威胁，获胜者才能完成。
1.2.3建巢穴求偶
一些雄性动物通过建坚固且华丽巢穴吸引异性、完成。如雄性园丁鸟用细枝编织巨大鸟巢，再用鲜花、各种物件装饰求偶场；雌织布鸟通过观察雄织布鸟所建鸟巢的坚固程度选择雄性；沙蟹掘穴，堆成金字塔形显示自己的位置等。雌性通过巢穴选择雄性可以给产卵、孵化选择安全的环境，提高后代成活率。
另外有些雄性动物通过反射紫外线吸引异性，而雌性利用眼底的紫外线敏感细胞做出反应，如热带丛林中的安乐蜥、一些蝴蝶等。
1.2.4化学求偶
一些动物可以向周边散发一些化学物质，如信息素。性信息素是生物的某一方通过特殊的分泌器官分泌于体外并扩散到周围环境的微量化学物质，经空气或其他媒介传递到同种异性的感受器，最终引起种群内雌雄相遇并，多见于昆虫中。已发现有250余种昆虫可释放性信息素，大多为雌性释放，如雌松叶蜂放入笼中置于田间，可招引11000只雄性松叶蜂。再比如靠气味吸引异性的雄果蝇；雌萤通过闪光吸引雄萤等。昆虫能进行信息求偶是因为昆虫具有发达的嗅觉，对气味等很敏感。
1.3特殊的方式――喂食求偶
一些动物为了能有机会与另一方进行，雄性往往携带食物给雌性，利诱雌性，减少雌性逃跑或攻击反应的可能性。有直接献上食物的，如雄猴献上野果给雌猴，雄燕鸥叼着鲜鱼给雌燕鸥；还有的是避免求偶时被异性吃掉的危险，如雌蜘蛛个大视力差，当雄蜘蛛接近时会被当成食物吃掉，所以雄蜘蛛在求偶时会用丝缠住昆虫给雌蜘蛛，堵住雌蜘蛛嘴，趁机完成；还有的是雌性吃掉求偶的雄性，如雌螳螂用大鳄咬掉正在的雄螳螂头部。喂食求偶能增加求偶的成功率，求偶的同时也增加雌性个体的营养和产卵量，但对雄性也有着挑战性，必须能捕获到求偶的食物或做好牺牲的准备。
动物求偶形式多样，而且大多时间并不是用一种方式而是两种或多种方式综合进行。如大熊猫通过视觉、嗅觉、听觉进行传情；麦头风鸡在空中翱翔和翻滚，露出黑白分明的羽衣；雄性滑北螈的求偶则包括炫耀自己华丽的色彩和用尾击水，用含有自己气味的水流震动雌性。无论以哪种方式，本物种或本种群内是固定的，目的都是吸引异性，完成。
2求偶的生物学意义
动物一切行为都能使自己更好地生存，遵循效率最优原则、进化稳定原则，求偶也不例外，可确保在合适的地点时间和理想的条件下且发生在同种异性之间。求偶行为也满足达尔文“雄性竞争”、“雌性吸引”的性选择理论，另外对于求偶，有科学家也提出“生殖中不能获益的的雌性通过选择具有优质基因的雄性进行，弥补其在生殖中的利益损失”。求偶行为是多基因控制可遗传的性状，在自然选择和性选择中承受很大的选择压力，表现出趋同或趋异进化。
2.1吸引并选择异性
动物通过求偶吸引异性，但成功还取决于同种异性的选择，这种选择往往具有优势的雄性获胜。同种雌性根据求偶声音频率、炫耀时间间隔、行为强烈程度、提供的食物多少等选择活力旺盛、处于主导地位的雄性，可增加繁殖成功率，给后代留下优良的遗传基因，使后代具有更强的生命力。雌性选择雄性的同时，雄性为了得到，会更卖力地以自己特有的形式展示求偶欲望，同种雄性间也会互相干扰和排斥，不惜用武力取得地位。这种选择与被选择最终的目的都是吸引异性，完成，保证后代优质优量。
2.2激发异性性活动
动物的性成熟在同种雌雄中并不是同时完成，往往雄性先表现出性兴奋，雄性在期向同种雌性进行的求偶行为，使雌性神经系统和内分泌腺处于积极状态，使两性器官发育和发展处于同步，对体外受精的两栖类、鱼类等尤为重要。
2.3种间特异性
求偶行为发生在同种异性个体之间，雄性能向同种雌性发出特有的信号，同种雌性只识别这种信号并作出反应。如刺蜥属的雄蜥是靠有节奏的摆头来吸引异性的，但不同种的雄刺蜥摆头的速率不同，同种的雌刺蜥能选择出正确的雄刺蜥。因此，可根据这种特有的信号区分物种。
2.4推动物种进化
雌性对本种雄性的主动选择，雄性优胜劣汰，产生的后代生存力更强，如雌性对雄行求偶鸣曲的主动选择，导致雄性长翅型和短翅型的分化。在杂交带中杂交个体时优先选择杂交个体的求偶鸣曲，异域种群在中优先选择同种求偶。但当求偶行为的变化、发生地理隔离时加速生殖隔离，加快亚种分化，最终形成新物种。
另外，求偶行为长期进化中还出现求偶行骗和性逆转现象。求偶行骗是动物由于食物不易得但要完成所出现的一种高级求偶现象，多见于喂食求偶的动物中。如雄性的蝎蛉模拟雌蝎接近其他准备求偶而且已经捕获到食物的雄蝎，骗取食物再向雌性求偶，有的雄蝎甚至把没有装食物的“空篮”送到雌蝎面前趁机完成；萤火虫除对本种雄萤发出的闪光信号作出反应外，还会对其他的雄萤作出应答，待来到身边将其捕获、吃掉。性逆转是那些弱者为避免求偶竞争在受某些条件影响下采取性别转换，改变自己的不利处境，获得生殖上的较大成功。如双翅目摇蚊科某些昆虫受雨虫寄生后，却能从雄虫变为雌虫。
动物求偶形式多样化，对生殖生存有着重要的意义，可用于解决动物生殖中的一些问题。比如可以模拟动物特有的求偶形式刺激那些濒临灭绝、对人类有益的生物多产卵，培育出更多适应生存的个体。也可以利用求偶过程，对那些害虫改变求偶形式，使其不能正常，减少后代的出现，从而减少农药的利用。总之，动物求偶机制、运用还有很多地方需要研究，今后这将是生态学研究的热点和难点。
参考文献：
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动物行为学的意义篇2
内容提要:《物权法》接受了区分原则也大量采用了公示对抗主义，这使得“物权意思＋公示对抗”得以成为一种独立的物权变动立法模式。拆解物权变动立法要素可以明了：物权变动的主观要件是法典逻辑化、体系化的产物，客观要件是以什么样的立法技术反映“特定物”的结果。组合物权变动立法要素可以得出：物权意思的选项不仅满足了法典的体系唯美追求，而且也能实现法律所欲追求的目的；公示对抗的制度安排既可以澄清物权行为与物权公示的关系，也可以还物权公示法律机能之本来面目；实证研究表明：“物权意思＋公示对抗”立法模式并非不曾有过，实为不曾发现过。我国民事立法宜将“物权意思＋公示对抗”视为一种新的物权变动立法模式，并在此基础上纠正过去的一些错误认识。
就物权变动立法模式的形式要素而言，学界通说认为，我国《物权法》采取了以公示生效主义为原则、以公示对抗主义为例外的立法模式。（注：《物权法》第1编第1章第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”）但《物权法》以12个条文规定物权变动公示生效主义、以8个条文规定公示对抗主义的立法现实，又使得笔者对此通说在基本接受的情况下又保持了一定距离——仅从条文数量的对比来看，物权变动公示对抗主义的大量采用使笔者更愿倾向于认为《物权法》事实上采取了公示二元主义即公示生效主义与公示对抗主义并立的物权变动模式。（注：据笔者统计，《物权法》明示为公示生效主义的条文有12条，明示为公示对抗主义的条文有8条。）学说之间定有差别，但两学说的共通之处在于都承认了公示对抗主义。此举可谓为我国《物权法》的一个新特色。就物权变动模式的意思要素而言，《物权法》第15条对区分原则的明文规定，在事实上承认了引起物权变动的意思表示是当事人的物权意思。（注：所谓区分原则，是对物权行为理论中物权行为和债权行为的区分。）可以肯定的是，我国《物权法》确立了物权意思＋公示生效和物权意思＋公示对抗两种物权变动模式。相对于解放后我国大陆确立的债权意思＋公示生效，法国民法确立的债权意思＋公示对抗，以及德国民法确立的物权意思＋公示生效等三种物权变动先有模式，我国《物权法》确立的物权意思＋公示对抗模式可谓是一种全新的立法模式。（注：学界对“物权意思＋公示对抗”之物权变动立法模式缺乏应有的前瞻性甚至跟进性研究。）这一立法创新如何被理解以及我国未来民法典对此有何应对等，学界尚缺乏研究。
一、物权变动立法要素的拆解
所谓物权变动当属依法律行为的物权变动。依法律行为物权变动的立法要素包括主观要素和客观要素。主观要素就是当事人之间关于物权变动的意思表示即物权变动之“合意”，客观要素则是须有“特定物”之存在。（注：这是一个变相的说法。其实，物权变动的客观要件应是须有一个先期存在的物权。而物权之存在，当须有“特定物”为客观物质基础。）各国物权变动模式之不同，表现在主观要素方面就有了债权行为与物权行为之别；反映在客观要素方面就有了直接以“特定物”为交易前提者和间接以“折射”方式表现“特定物”者。（注：物权变动的主观要件与客观要件是意思要素与形式要素的上位概念。为了论述的方便，这些概念在本文中互为通用。）
（一）物权变动的主观要素
依法律行为的物权变动，须以当事人的意思表示为之。唯独此所谓“意思表示”，如法国、奥地利等国的民事立法认其为“债权意思”，而德国、我国台湾地区的民事立法定其为“物权意思”。关于各国民法典对意思表示性质上的认定差别，此前的理论多从民法典的内在逻辑体系中寻找根据：民法典是一个体系化、逻辑化的存在。民法典的逻辑前提决定其逻辑展开或逻辑结果。[1]德国民法的物权行为理论是《德国民法典》对作为权利变动之动因的人的意思表示进行高度抽象以形成法律行为概念并对民事权利进行分类的逻辑结果。如果没有直接引起物权变动的物权行为理论和制度，相对于法律行为这个抽象概念而言，以及相对于债权、物权这一对权利分类而言，在《德国民法典》的逻辑化、体系化的法典结构中，将会出现制度残缺并直接导致体系的断裂和逻辑缺口。相比之下，《法国民法典》既没有法律行为概念，也没有相对于债权概念的物权概念，所以其就不需要在逻辑上、体系上形成法律行为这一抽象概念以及具体表现这一抽象概念的物权行为概念。在《法国民法典》起草者可以想象的世界里，人的行为，无非就是人的单方行为如抛弃和双方行为如合同，而且，合同可以引起包括所有权（物权）在内的所有民事权利的变动。总之，物权是与债权截然不同的权利类型，其区别导致了关乎物权的意思表示必然独立于关乎债权的意思表示。对法律行为依其法律效果分类，就产生了物权行为概念：产生物权法效果的法律行为即物权行为。[2]这样，在整个民法典的体系中，不同的行为对应于不同的权利变动并产生不同的法律效果，从而使民法典的逻辑体系趋于完善、缜密。[3]因而，在《德国民法典》中逻辑化、体系化存在的物权行为制度（理论），在《法国民法典》中实无有其赖以产生的逻辑前提，也无有其得以适用的体系依存。
上述关于债权意思和物权意思之逻辑化、体系化存在的论证不可谓没有道理，但有一问题横竖突兀其间，这就是表现为物权变动动因的不同属性的行为即债权行为或者物权行为，却引致了同样的结果——产生了物权变动。而物权变动的逻辑前提是，让与人有一个先期存在的物权。物权是根本不同于债权并与其相对称的另一类重要的民事权利。就物权的特性而言，其有所谓的“客体之特定性、效力之绝对性和实现之支配性”三者；就“物权”本身而言，此三者的意义不同：“客体之特定性”是物权得以成立并存续的前提条件，其他两者则属于物权成立后或存续中的法权效果。（注：从我国《物权法》第2条规定中不难看出，“特定的物”是物权概念的客观基础。）所以，对物权变动而言，仅有“客体之特定性”这一方面才具有基础意义：如果没有特定化了的客体即“特定物”的存在，单凭当事人的意思——不论其是如法国民法的债权意思，还是如德国民法的物权意思，都是无法完成物权变动的效果的。（注：此与债权的变动恰有不同，意定之债权的变动，一般说来，仅依当事人的合意无需其他要件而成就。）也正是在这一点上，我们的理论陷入了无力自拔——反对物权行为理论的人士时常发出这样的疑问：物权意思在哪里？合同书里明明写清楚了要移转所有权，难道在合同之外还要什么物权意思吗？殊不知，即使合同书中关于移转所有权的意思表示被重复、被强调亿万次，如果没有“特定物”的存在，如在当事人为物权变动之意思表示时尚为“未来物”或者“种类物”者，所谓合同书中的“物权变动意思表示”，其实际能达到的法权效果，因缺“特定物”的法律存在而无法成就物权变动——压根就没有物权，何谈物权之变动，但这一情景下的意思表示并不是没有任何法权效果，债权意思（缺失“特定物”之客观基础的所有权移转的意思表示）当成就债权效果——当事人之间因此建立起了“当为”之请求权。《物权法》确立区分原则的意义就在于此，其为未来的物权变动建立了“姻缘”。
所以，借取债权意思去完成物权变动的法效果，这不仅在逻辑上失却了法典编纂的完美性，并且在客观上也因缺失“特定物”条件而终不可能；单凭物权意思——法律行为概念在民法典之“物权编”逻辑展开后的具体表现，同样也不能推动物权变动的法效果。终其原因，就是在物权变动的充分要件中，尚缺失其客观必要条件——特定化了的物权客体即“特定物”。（注：当然，没有先期物权即没有“特定物”的存在，也没有什么物权行为。）只要有了“特定物”，则不论当事人是凭借债权意思，还是依靠物权意思——一个民法法典化后逻辑化、体系化的存在——都是可以完成物权变动的。法德两国民事立法确立的物权变动模式早已经证明了这一点。所以，在探讨了物权变动的主观条件之后，接下来应顺而探讨物权变动的客体条件。
（二）物权变动的客观条件
依法律行为物权变动的客观条件，就是客观世界中需有一个先期存在的物权。而先期物权的存在，又需要以“特定物”的法律存在为前提。所以，一般说来，依法律行为物权变动的客观条件就因此转化成了“特定物”的法律存在。在民法典中，以什么样的立法技术反映“特定物”的法律存在，各国民事立法颇有不同，主要有两种方式：
一是以“特定物”为交易前提的立法技术，此即以《法国民法典》为代表的立法技术。该法典第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第938条又规定：“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成；赠与物的所有权因此即移转于受赠人，无须再经现实交付的手续。”第1583条更规定：“当事人双方就标的物价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”第1703条再规定：“互易与买卖同，得仅依当事人双方的合意为之。”从《法国民法典》的上述这些规定可以看出，标的物所有权的变动，仅仅依赖于当事人的债权意思（如合意、债的效果、当事人同意等）即可实现。难道真的仅仅依据当事人之间的债权意思就足以引起物权变动吗？从法典的文义来分析，答案似乎是这样的。但一个常识性的问题不能忽略：如果没有先期的物权亦即没有“特定物”的话，仅凭当事人之间的债权意思，还能引起物权的变动吗？答案就是不能了——这是一个常识性的答案。因为没有一个“特定物”，亦即没有一个物权，怎么可以让渡一个物权！法国民法关于物权变动的法制度构建基础是“特定物”交易，因此才有了法国民法的前述规定。[4]19
我们需要在文义解释之外借助于社会生活经验以及法典的体系和逻辑去接济文义解释的不足和无奈。《法国民法典》第1138条作了这样的规定：“交付标的物的债务依缔约当事人单纯同意的事实而完全成立。”“交付标的物债务的成立从标的物应交付之时起，即使尚未现实移交，使债权人成为标的物所有人……”。从字面上理解，“从标的物应交付之时起”所有权发生变动的规定，与上述其它条款的规定似乎存在矛盾。为何上述各项条款规定所有权移转以合意为唯一充分条件，而第1138条却规定除了当事人间的合意之外，尚需外加“标的物应当交付之时起”这一条件？为了协调这些法律规定之间的矛盾或冲突，应以“特定物”交易属于法典规制的一般对象为基础，将上述第711条、第938条、第1583条以及第1703条解释为法典关于标的物所有权移转的一般规则，而把第1138条解释为法典关于非特定物（种类物、未来物）所有权移转的特别规则。这些非特定物“特定化的时间”，就是其“应为交付的时间”。简而言之，《法国民法典》是以“特定物”交易为一般前提的立法技术，在作为客观要件的“特定物”得以满足的前提条件下，再以当事人的“合意”决定物权何时发生变动。这样一来，当事人间达成合意之时——此“合意”在法国民事立法被认定为债权合意——物权变动因主、客观条件的兼备，而完成其在主体之间的变动；关于非特定物之交易，其立法技术就是将其特定化之时，加之当事人先前已达成的合意，从而完成其在主体之间的物权变动。就是说，《法国民法典》关于物权变动规则的设计，在主观条件之外，同样需要客观条件的满足。《法国民法典》关于客观条件的满足方式即其立法技术，是以“特定物”交易为前提，“非特定物”交易为例外的立法技术。所以，在特定物交易，尽管“债权”意思产生“物权”变动效果听起来风马牛不相及，但因物权客体的特定性以及因此可得实现的交易之瞬间性，使得本不符合逻辑的法律制度设计并没有出现法律调整的失灵。既然物权之变动依“债的效果”即可成就，则动产占有之移转或不动产登记之变更，就最多只能作为物权变动的对抗要件——出于对交易第三人保护之考虑，确立了不动产登记制度和动产移转占有制度。（注：关于物权公示之效力，法国民法只赋予其对抗第三人的效力：一方面来说，如果当事人已践行公示手续，公示本身既不能使一个本不存在的法律行为无中生有，也不能“治愈”有瑕疵或背于公序良俗的契约，即公示并不具有强化或改变订约当事人之间契约关系的效力；另一方面，如果当事人未践行登记程序，当事人之间所成立的契约并非物权变动无效，只是其效力不得对抗第三人罢了。参见曾品杰《论法国法上之物权变动——以基于法律行为取得所有权为例》，载《“两岸法制及比较物权法”学术研讨会论文集》，台北大学2005年11月26日。）《日本民法典》以及时下全球热衷效仿的“统一动产担保交易法律制度”，都是以“特定物”交易为前提的物权变动模式。当然，作为制度体系上的呼应，其立法模式也都是意思要素＋公示对抗主义。（注：在此有必要提及《物权法》第187、188条，此两条是关于“在建物”上抵押权何时设立的规定。因“在建物”一般属于“未来物”即“非特定物”，于其上设立抵押权须等到“未来物”成为现实物或“特定物”时，抵押权才得以设立。）
二是以“折射”方式表现“客体已经特定化”的立法技术，此即以《德国民法典》为代表的立法技术。该法典第873条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上设立其它权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条规定：“为转让一项动产的所有权，必须有物的所有人将物交付于受让人，以及双方就所有权的移转达成的合意。”同时，第1205条第1项第1款又规定：“为设立质押权，必须有物的所有人将物交付于债权人，以及双方关于为债权人设立质押权的合意。”以前，我们对这些条文进行解读的结论多为“物权行为的形式主义”、“物权变动的内外部公示之一致性及其对交易安全的关怀”等，以此来回应“登记”、“交付”形式要件主义模式在物权变动中的法律意义。但若以物权变动的主客观条件为视角对其考量，我们就得出了不同的结论：所谓的公示形式即“登记”或“交付”，其所要成就的不是别的，而是以此“折射”方式来表达“光源”之所在——物权的客体已经特定化了——如果没有特定化的物权客体，哪能办得了“登记”手续以及哪能得以被“交付”。也就是说，不动产之“登记”或者动产之“交付”，其“折射”出的是标的物已经特定化了，而这就是对物权变动客观要件——“特定物”条件的“折射”式表达。尽管债权形式主义关于物权变动的主观要件与德国民法不同，但其关于物权变动的客观要件即物权“客体的特定性”要求是完全一致的，其立法技术就是以“登记”或“交付”的要件主义，“折射”不可或缺的物权变动的客观条件。
总之，以物权变动的起点与终点为参照，物权变动的完成须有其主观要件和客观要件，这一点在任何国家的法制中没有两样，所不同的只是各国民事立法用于反映主客观要件的立法技术有异而已，由此就形成了主观要件上的债权意思与物权意思之别，以及直接以“特定物”为交易前提的公示对抗主义和以折射方式间接表达“特定物”的公示生效主义。以此为比较和判断，前《苏俄民法典》（注：1922年《苏俄民法典》第66条规定：当事人无约定时，所有权移转的时间依标的物是特定物抑或种类物而分别确定——标的物为特定物的，所有权在合同生效时移转于买受人；标的物为种类物的，所有权移转的时间在标的物交付之时）以及《民法通则》颁布前的我国民法理论与司法实践所持的立场，[1]与本文确立的物权变动的主、客观要件理论相契合：当事人就买卖合同中的标的物所有权移转没有约定时，所有权移转的时间依标的物是“特定物”抑或是“种类物（未来物）”而分别确定——标的物为特定物的，所有权在合同生效时移转于买受人；标的物为种类物（未来物）的，所有权移转时间在标的物交付之时。这样看来，这一立法技术几乎与法国民法相同。因此，不论民事立法是采债权意思主义还是物权意思主义，客观条件的成就即标的物的特定化——或表现为直接的特定化或者表现为间接的特定化，是物权变动的客观必要条件。由此，我们可以得出如下结论：当客观条件表现为直接特定化时，物权变动之立法主义采意思要素＋公示对抗主义；当客观条件表现为间接特定化时，物权变动之立法主义采意思要素＋公示生效主义。当然，“物”本身的社会存在常态也决定了立法者在物权变动要素配置上的何去何从。（注：考察我国物权法公示对抗主义，公示对抗主义多适用于动产，因为交易中的所谓动产多属于“非特定物”。）
二、物权变动立法要素的配置
物权变动立法要素，如上所述，在主观要素方面最终选择为债权意思或物权意思，在客观要素方面辗转表现为公示生效或公示对抗。按照物权变动之充分要件即主观要件＋客观要件的要求，上述四种物权变动要素能且只能配置出四种物权变动模式即债权意思＋公示生效、债权意思＋公示对抗、物权意思＋公示生效和物权意思＋公示对抗。其中，前三种物权变动模式已为各国民事立法所确立，唯第四种即物权意思＋公示对抗之物权变动立法模式未曾被立法所承认。（注：其实未必是未被立法确立，也许就是未被学界认知。）那么，物权意思＋公示对抗这一物权变动立法模式是否可以被立法所接纳以及是否可以被学说所证成呢？
（一）物权变动的意思要素：债权意思抑或物权意思
1、作为法典逻辑化、体系化结果的意思要素。民法典是一个逻辑化、体系化的存在。（注：对“法律不是逻辑”这句话，我们耳熟能详。但对“法典是逻辑”这判断却有思考。更遗憾的是，反对物权行为理论的人士常用“法律不是逻辑”来反驳本身作为逻辑化存在的物权行为理论。）在这个逻辑化、体系化的存在中，关于民事权利，有学理上如绝对权和相对权之分，也有立法上如债权、物权、身份权、继承权之别等；关于引起民事权利变动的法律事实如人的行为，其在债权编中表现为如买卖合同行为，在物权编中表现为如物权之抛弃、移转、设定行为，在身份权编中表现为如收养、结婚行为，在继承权编中表现为如遗嘱、遗赠扶养协议行为等。按照大陆法系特别是其中的德国法系“提取公因式”的民法典编纂方法，这些在民法典各编中引起民事权利变动的人之行为，其作为“公因式”的表现将又如何？“法律行为”概念的提出将分别并具体化存在于民法典各编中引起民事权利变动的人的行为予以高度概括，以作为依人的行为引起民事权利变动的抽象根据。作为“公因式”存在的法律行为概念及其制度规范，被置于民法典之民法总则编，以事统领民法分则各编。
相比之下，《法国民法典》在体系性和逻辑性方面远不如《德国民法典》。与《德国民法典》的起草者耗时近一个世纪来准备一部民法典草案不同，《法国民法典》的起草者仅用了四个月就把草案准备好了，并且，从法典开始起草到其最终通过，也不过就用了不到四年的时间。所以，对该法典的结构，所有的人都一致认为很糟糕——简直就像是一个杂物间，里面堆着一大串规则，没有严格的条理。对社会客观生活的法律主观想象之不同，所赖以形成的法典之内在逻辑和外在结构也就必将大异其样。没有对民事权利的科学分类，也没有对引起民事权利变动的人的行为进行分类和抽象，因此，《法国民法典》也就不太可能抽象出所谓引起民事权利变动的法律行为概念。在《德国民法典》中作为法典逻辑体系结果的物权行为，却在《法国民法典》中无有其得以产生的逻辑前提。（注：王轶教授认为，民事法律行为和民事法律关系都与民法的想象有联系。所以，民事法律行为概念对于解释生活事实有作用，就是民法想象的问题，在这样一个想象的过程中，可能不同人的想象有不同的结果。参见孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》一文的评议部分，载中国民商法律网，2004年8月11日下载。）
至此，我们所欲要证成的，不是物权变动模式孰优孰劣的结论，而是要说明不同的法律想象会导致不同的制度选择，而不同的制度选择将会产生不同的制度逻辑和制度结构。德国民法的物权行为理论是《德国民法典》对作为权利变动动因的人的行为进行法律抽象并对民事权利进行分类的逻辑结果。在《德国民法典》的逻辑体系结构中，如果没有直接引致物权变动的物权行为理论和制度安排，相对于法律行为概念而言，这个法典将是残缺的、不够完美的。（注：崔建远教授认为：尽管物权行为理论是迄今为止最为完美的理论，但最美的未必就适宜成为或者就能成为法律制度。实用主义通过强调效用标准，通过把对目的的适用性确定为真实性的标准和证据，正在深刻地影响着司法思想的发展。中国民法是否采纳物权行为理论，也难逃脱这个思维模式。参见崔建远：《从立法论物权行为和中国民法》，资料来源：中国民商法律网，民事法学-学者论坛，2007年1月6日下载。）
2、作为法律目的实现手段的意思要素。唯美不是法典的终极目的。法学家在常人无睹的世界里发现物权行为，其目的在于以物权行为之客观性、独立性判断为前提，为物权行为无因性政策选择铺平道路。只有物权行为的客观性、独立性之发现而没有物权行为的无因性之选择，物权行为理论在法律制度设计不仅失却其积极意义，甚至还是制造麻烦的罪魁祸首。[4]170但物权行为的无因性政策选择，却使得物权变动的法律制度设计凸现灵性：物权行为与债权行为被人为界分，物权变动的直接动因来自于物权行为，在债权行为不成立、无效、被撤销、不被追认的场合，物权行为本身的成立和有效，使得物权变动的结果具有了法律结构上的正当性。基于此“正当性”，随后的物权变动就不会再有任何的瑕疵或障碍。尽管有德国学者认为“不要因原则的实际意义，比乍一看上去它具有的意义要小得多。”[5]但物权行为无因性与善意取得制度的适用处境不同，因此，其实际所具有的交易安全维护意义不应被轻易折减。
笔者亦认为，与善意取得制度需要以物权公示为外观基础并以处分人的无权处分以及受让人的主观善意为基本条件来保护交易第三人不同，物权行为无因性政策是通过实体权利获取的法律结构正当性内里来达到交易安全目的之维护。在物权行为无因性理论支撑之下，处分人是有权处分因而使得受让人的主观善、恶意不在法律的考量范围。（注：田士永教授和徐涤宇教授均认为，物权行为无因性与善意取得制度对交易安全的保护，适用于不同的方面，二者不可替代。善意取得对交易安全的保护，乃在于弥补物权行为抽象原则对交易安全保护未达之处，即自非权利人取得的情形的交易安全问题。参见田士永：《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社2002年12月版，第269页；徐涤宇：《物权行为无因性理论之目的论解释》，载《中国法学》2005年第2期，第90页。）例如，出售人a将其手表卖给受让人B，在负担行为即债权行为可撤销，而处分行为即物权行为有效的情况下，B得以获得手表的所有权。在a撤销合同并收回手表之前，B作为手表的所有权人当然可以处分该手表，此时，即使下位受让人C知悉a与B之间的合同可撤销甚或已撤销，也就是说C之主观上构成所谓的恶意时，因物权行为无因性政策的适用，其通过购买行为获得手表的所有权也将不受a的追及。此时有物权行为无因性的适用，却无善意取得制度的适用。因为B在物权行为独立性制度安排下的处分是有权处分，使得法律对C的主观善、恶意失去了考量的法律基础。较之善意取得制度所要求的受让人须有主观上的善意条件，物权行为无因性政策对下位受让人的保护更为有力。因此，我们可以说善意取得制度是以对善意信赖保护从而间接地促进市场流通安全的，而物权行为无因性政策则直接以促进市场流通安全为目的。所以，物权行为无因性政策对交易第三人的保护可谓达到了不计代价的程度——a与B之间以债权关系处理利益失衡的矫正，B与C之间以及其后的所有法律关系都以物权关系处理，从而确保了“物”流畅行。另外，在公示对抗主义立法体例下，B常为事实物权人而没有法定公示形式表现，a则常为法律物权人而缺失事实物权基础。此时，对于下位受让人C来说，其从a处受让时常适用善意取得制度；其从B处受让时常适用物权行为无因性制度；而在公示生效主义立法体例下，B集事实物权和法律物权于一身，此时，对于下位受让人C来说，善意取得制度无以适用而物权行为无因性制度可得适用。所以，从交易安全的维护的角度观察，物权行为无因性制度具有广泛的适用领域。并且，在物权意思＋公示对抗主义立法模式之下，物权行为无因性与善意取得制度之间，具有制度上的高度弥补与契合意义。（注：上文的分析只假设了C从B处受让的处境。有一种不可忽视的可能处境是，在a为法律物权人B为事实物权人的情况下，作为第二买受人的C，其既可以从法律物权a处售让，也可从事实物权人B处受让。唯当此时，物权行为无因性和善意取得制度可同时适用。笔者认为，此时应以完成公示手续的时间先后定其有无对抗效力。）上述德国学者以德国民事立法为背景所得出的结论，也必然有其局限性和片面性。
（二）物权变动的形式要素：是对抗主义还是生效主义
1、作为物权意思表现形式的物权公示。被认为客观存在的物权行为肯定有其表现形式，而且，相对于物权行为在内容上的唯一性、确定性而言，物权行为的表现形式必有其多样性、复杂性。但萨维尼在论证物权行为的客观性时，把作为物权行为存在形式之一的动产之“交付”，作为动产物权行为的唯一存在形式。同理，不动产之“登记”也成了不动产物权行为的唯一存在形式。理论上的偏执被立法所接受，《德国民法典》选定了物权变动的公示生效主义立法模式。（注：《德国民法典》第873条第1款、第929条第1句分别对不动产、动产物权移转之公示作了规定。）
孰不知，上述认识是完全错误的。原因就在于，我们虽可以从动产之“交付”现象中证成物权行为的存在，但却不可以把物权行为的存在归结为“交付”或者“登记”。应该说，“物的实际占有的转移，是物权行为之表现形式”这句话，一般说来是正确的。但若由此就演绎出“没有物的实际占有的转移之外在形式即无有交付，物权行为即无从表现”，则明显就是错误的。其间的道理颇为简单：作为物权变动意思的表现形式绝不会是唯一的。但在萨氏看来，如果没有物占有的转移之外在形式，即无有“交付”，物权变动的合意即无从表现。[6]从理论上讲，不动产之登记、动产之交付仅是众多可能的物权变动意思表示的表现形式之一。因此，立法应严格区分物权变动的“意思表示之形式”与物权变动的“公示之形式”。[7]
尽管物权变动意思的表现形式具有多样性，但作为物权变动的法定公示方式却须具有唯一性。从法学原理上讲，物权变动意思的表现形式是一个对事实的认定问题，而物权变动的公示方式则是在物权法定原则指导下的一种物权法律制度设计，它以形式上的法定性、确定性及唯一性，来力图实现社会生活法律调整的目的——交易安全。将本为物权意思表现形式之一的物权公示形式作为物权意思存在的唯一形式，可以说是《德国民法典》立法者的执意追求。《德国民法典》立法者欲借此要实现的目标是，有物权变动的意思则必有物权变动的法定公示形式，反过来，有物权变动的法定公示形式则必有其物权变动的意思。简言之，在《德国民法典》，物权变动的意思与物权的公示是一体之两面的设计。（注：生活本身的复杂性，使得德国民法立法者的执意甚而是倔强时而碰壁：在将社会生活执意塑造为物权变动的公示生效主义立法模式时，又不得不屈膝迁就复杂的社会生活——在不动产之登记和动产之现实交付之外承认了物权变动意思的其他存在方式。参见《德国民法典》第873条第2款，第929、930、931条。）因此，《德国民法典》将物权变动之公示形式作为物权变动生效要件的作法，与《法国民法典》和《日本民法典》仅将物权公示作为对抗要件的做法形成了鲜明的对照。应当看到，公示对抗主义不仅有认可物权变动意思多样性存在的理论空间，而且，其仅将物权变动的法定公示形式作为物权变动得以对抗交易第三人的要件；而公示生效主义则将物权变动的意思表示之形式与物权变动的法定公示之形式合二为一，只承认符合法定公示形式的物权变动意思表示的物权变动法律效果。[7]《德国民法典》在物权公示立法模式选择上的固执，常诱使人们在学习和研究德国物权法律制度时，产生认识上的误偏——倾向于在理论上认为只有法定公示形式如不动产之登记和动产之交付，才是物权变动意思表示的形式，并由此形成了“没有物权公示就没有物权意思，从而也就没有物权变动”的错误认识。（注：笔者认为，物权公示作为物权法的一项原则，不具有普适性。对于像法国、日本这些采物权变动的公示对抗主义的国家而言，物权公示作为一项原则，难以成立。但物权公示之公信原则可适用于任何立法体例。）
2、作为实现物权交易安全机制的物权公示。尽管物权公示的立法主义有生效主义和对抗主义之别，但物权公示的立法目的却毫无二致——都是为了实现物权变动的交易安全。有学者认为，公示生效主义与公示对抗主义在保障实现物权变动交易安全的机制上，有些许的不同：公示对抗主义向人们提供的信息是单方面的——只要公示方法表彰出了某一权利状态，即可信赖不存在与此不同的权利状态——消极信赖；[8]19与此不同，公示生效主义向人们提供的信息是双方面的——一方面，公示生效主义向人们提供消极的信息，即人们可信赖与公示方法所表彰的权利内容不同的物权状态之不存在——消极信赖，同时它也向人们提供积极信息，即只要有公示就有物权变动——积极信赖。[9]基于上述不同，物权公示的法律效果在两者间也有相当区别：在对抗主义法制下，公示具有对抗力和推定力；在生效主义法制下，公示具有成立力、推定力和公信力。[8]273对于交易安全的保障来说，失落了对积极信赖之关怀的公示对抗主义，其对交易安全的保护远未充分；而向人们提供了双方面信息的公示生效主义，发挥着保护交易安全的强大机能。[8]19-20
笔者认为，对物权公示法律效力的研究，应当区分物权公示的内部效力和外部效力。物权公示的内部机能就是物权公示之对于物权在当事人之间变动的意义而言，而物权公示的外部机能则是就物权公示对信赖此公示的交易第三人的意义而言。这一区别有助于我们对相关问题的阐述和厘清。这就是，就物权公示之内部效果来说，公示对抗主义法制下的公示，因物权变动的动因完全奠基于当事人的意思，所以，公示对当事人间的物权变动不生任何影响；在公示生效主义的法制下，公示的法律意义在于，其是当事人之间物权变动的生效要件，即没有此一公示就没有物权变动。可见，物权公示之内部机能，因物权变动的公示立法主义之不同，其法律效果将有相当差异。那么，不同公示立法主义下的物权公示对第三人的效力是否一样呢？此即物权公示的外部效力问题。譬如：原所有人a出卖其所有的房屋与B，当B作为新的所有人——不论是基于物权变动的公示对抗主义还是公示生效主义——依据法定的公示方式进行公示时，此一经公示之物权对于第三人的法律意义却并不因物权公示立法主义的不同而有两样——当事实物权与法律物权不一致时，对于那些信赖法律物权状态而受让房屋的人们，法律采取的态度是完全一样的——均予以信赖利益保护。由此，对于那些善意的交易第三人而言，其义务仅限于以善意信赖物权公示，此即公示生效主义制度下的公示之公信原则，又称“权利的正确性推定原则”。（注：实际上，公示对抗主义并非与公信原则相斥。不论是公示对抗主义还是生效主义，都可逻辑的推演出公信原则。）这样看来，如果把公示的积极信赖视同“权利的正确性推定”的话，则在物权公示对抗主义的法制下，公示制度因欠缺积极信赖的信息供给，将无有权利的正确性推定之适用。而实际上，无论是法国民法还是日本民法，对不动产之登记和动产之占有，均采权利的正确性推定规则。因为不论是公示对抗主义之公示，还是公示生效主义之公示，都无法避免亦不能回避法律物权归属状态与事实物权归属状态发生不一致的情况。对此之不一致，法律出于对第三人交易安全之关怀，不能不采取必要措施，权利的正确性推定亦即公示之公信原则作为这一措施的结果，被普遍地承认和接受。
综上，笔者认为，物权变动主观要素选择缘起于法典的逻辑和体系，取决于立法者的目的追求；物权法定公示方式只是物权行为的表现形式之一，物权公示的本来目的限于维护交易安全。物权意思＋公示对抗可以成为一种物权变动立法模式。
三、物权变动立法要素配置的实证分析
如果一种立法模式仅仅依据逻辑推理来论证，是不能令人信服的。法学作为一种社会科学，除了理论上的逻辑推理之外，最具说服力的就是对已有的和现有的实定法进行实证研究，以检验在理论上得以证成的立法思想是否曾经在实定法上出现过。对日本国民事立法关于物权变动立法模式的研究和对中国法对物权行为的热议，可以得出一些有益的结论。
（一）对日本国物权变动立法模式的实证研究
承继了《法国民法典》之立法精神而又照搬了《德国民法典》之编纂形体的日本民法，因其未明文区分物权合意与债权合意，因而对其法典所规定的“物权之设定及移转，仅因当事人的意思表示而发生效力”中的“意思表示”，究系仅指债权意思表示还是另需有独立存在于债权意思表示之外的物权意思表示，[10]不论是在理论上还是在实务上，在日本国内曾经引发过不小的争论：在立法过程中，由于受法国法制影响，学说认为物权变动乃基于债权契约之特别效果而生，所以就特定物之买卖、赠与、互易，一般认为仅依债权契约即生物权变动的效果；至1961年左右，学说发生改变，认为就意思表示在概念上应区分为债权意思表示与物权意思表示；至明治末期，主张德国式之严格区别说得到多数学者的支持，蔚为当时的主流。而与此同时，日本司法实务上则一贯认为，如果当事人间有关于物权变动之特约时，应依该特约决定物权变动之时期，否则，除非有阻碍物权变动的特别情势，物权变动之效力于契约发生效力之同时发生。[11]言外之意，即使在理论上将物权变动中的“意思表示”区分为二并且效果不同，也不能必然得出二者不可能存在于一个意思表示之中。这在交易物为“特定物”的情况下，尤其如此。但在交易物为“非特定物”的场合，所谓“二者存在于一个意思”的主张就明显的存在破绽。因此，在日本，对物权变动中意思要素属性的争论，就演变成了物权行为是否须以“登记、交付”之外在的客观形式为其存在基础和生效要件。学说上之争论，与其说是针对物权行为是否有独立性，还不如说应是在一个意思表示中是否也包含物权变动意思。持包含说者认为，登记、交付或价金支付应理解为使债权契约生物权变动效力的条件；持非包含说者认为，债权的意思表示原则上不包含物权变动的意思，而须另配合外部表征，决定物权变动的效力。虽然两说都承认有别于债权意思的物权意思，但前者将债权意思表示中的外部表征定位为物权变动的所附条件；后者则将外部表征的客观事实作为判断独立物权意思的存在形式。在日本，尽管明治末期物权行为之独立性和无因性的主张曾经红极一时，但基于对《日本民法典》第176条之规定所作的历史解释，以及物权行为在日本民法因欠缺如其在德国民法的外部形式而无法认定等理由，否定物权行为独立性和无因性的主张最终成为通说并获得判例支持。[8]115其结果，日本民法上的物权变动模式无异于法国民法上的物权变动模式。
日本民法有关于法律行为的理论和制度，但其在物权法中缺失物权行为的立法选择或者学说和司法解释，使得人们不禁要问：有了“水果”，为何没有“苹果”？日本民法关于有无物权行为的论争，于一步之遥间与创立“物权意思＋公示对抗”模式擦肩而过。在日本，其关于物权变动立法要素的争论，恰好印证了笔者文前关于物权变动立法要素的拆解和配置理论——日本民法有物权行为理论存在逻辑化和体系化空间，将法典中的“意思表示”解释为“物权行为”也未尝不可，其国内持续的和热烈的争论也正好说明了这一点；再者，物权行为的表现形式也正如笔者文前论述的那样，物权之法定公示形式仅仅是其众多表现方式之一种，物权行为的存在与否绝不会取决于物权是否已经公示。其实，德国民法也没有把法定公示方式与物权行为全然捆绑，物权行为须以法定公示方式表达是后人对《德国民法典》的误读。因此，日本民法采纳了物权行为理论的法解释也未尝不可，加之其公示效力上的对抗主义选项，所以，笔者认为其物权变动立法模式为物权意思＋公示对抗。
（二）对我国物权变动立法模式的实证研究（注：“第四条道路”的确立和选择与笔者最近对美国《统一商法典》第9编的研究不无关系。美国《统一商法典》第9编区别了担保协议和担保权益的附着（attachment），尽管担保权益的附着离不开担保协议。）
1、我国民事立法择取物权行为理论有立法传统。中国大陆当下对物权行为理论取舍与否的争论，忽视了一个问题：肇始于清末，成就于民国时期的“中华民国民法典”为何就择取了物权行为理论？对德国立法模式及其法学理论的移植，当是其中最具有说服力的理由。那么，在我国大陆民事立法理论和民事立法模式仍在延续德国法系的情况下，我们没有理由抛弃物权行为理论。（注：关于中国未来民法典的编纂体例，学界有所谓“汇编式与编纂式”之争和“理想主义与现实主义”之别。梁慧星先生倡导现实主义立法体例，现实主义立法体例主张我国未来民法典应以德国式五编制和民法通则为编纂的基础，从中国的实际出发并因应20世纪社会生活新的发展，借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验。笔者赞同该主张并有所发展。参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期，以及拙文《也论民法典的体系》，载《山东大学学报》2005年第6期。）若有之些许，则以对其有所修正和发展为适宜。如果说物权意思＋公示对抗是对德国物权行为理论的一个修正或发展的话，倒是未尝不可。其实，不论是《德国民法典》还是“中华民国民法典”，都未有明文规定物权行为制度。所谓的物权行为理论，实际上是民事法学理论对民事立法进行解释的结果。这其中，关于法律行为的理论和民事权利分类的理论，对物权行为理论的证成和发展最为直接。如果我们继续沿用德国法系的法律行为理论和民事权利分类理论，则物权行为理论的承认就是一个互为因果的逻辑必然。尽管立法可不明言物权行为概念，但关于依法律行为的物权变动的直接动因，则在逻辑上必有物权行为的存在和民法理论上的阐释。不如此，民法典的完美体系就会出现一个逻辑缺口。当然，物权行为无因性所具有的交易安全保护价值也是十分重要的。1949年以后的30多年里，我国大陆经济和政治社会发生了根本性的变化，私法生成、存在和发展的社会基础变得相当薄弱，法制事业陷入了低谷。之后，当法治事业再次成为治国安邦根本之时，法学理论的浅薄和法律人才的匮缺成了制约我国法治事业发展的瓶颈。人们对物权行为理论不能接受或者过多批评的一个重要理由就是，这个理论过于玄妙，不好懂。我们不无遗憾的要诘问，半个多世纪前就已经懂了的东西，怎么几十年后又不懂了呢？当然，这其中，物权行为理论适用导致的所谓“不公正”，是其遭到一些人士反对的另一重要原因。（注：反对物权行为理论的理由还有很多，此不赘述。）但不管怎么说，物权行为理论不难懂，尤其对那些学习并接受了法律行为理论的人士来说就更不难懂。（注：物权行为理论要比法律行为理论易懂得多。我国一些受过严格系统德国法学理论训练的法学人士也常言物权行为理论难懂，我不知道他是在说他自己不懂，还是在说不易被大众理解。）但要反对民事立法采纳物权行为理论，那将是另一回事。物权行为本来就是可择可不择的选项，只是选择了法律行为之后不选择物权行为理论，就不能自圆其说了。
2、物权法选择了物权意思＋公示对抗立法模式。《物权法》中的区分原则确立了物权行为，同时，《物权法》大量采纳了公示对抗主义。可以说，《物权法》采纳了物权意思＋公示对抗物权变动立法模式。在标的物为“特定物”的场所，物权行为一己足以完成物权变动的效果，因为物权变动的充分必要条件即作为主观要件的物权意思和作为客观要件的“特定物”，都满足了。当然，客观条件是作为物权变动意思表示的前提来看待的；在标的物为“非特定物”的时候，因客观条件的非具备，使得当事人之间指向物权变动的意思表示因欠缺客观条件而无以产生物权变动的效果。此时，当事人之间的意思表示仅可产生债权效果。所以，以权利变动的效果为判断依据，该行为属于债权行为。那么，物权行为在哪里呢？笔者认为，不动产物权之公示和动产物权之交付本身，既是当事人移转变动物权的意思表示，也是变动了的物权得以对抗其他受让人的条件，但这并不是说不动产物权之公示和动产物权之交付是物权得以变动的条件，如果那样的话就等于承认物权变动之公示生效主义了。所以，在公示对抗主义物权变动立法模式下，让与人获得物权之时即标的物“特定化”之时，也是受让人获得物权之时，至于物权变动公示手续是否已经办理完毕，则仅限于对抗力获得与否的问题。这也是《法国民法典》第1138条之所以规定“从标的物应交付之时起”物权发生变动的原委。（注：在这里，我们似乎感到物权行为与债权行为难以区别——似乎物权变动的充分条件是意思（当然可以是债权意思）＋特定物。对此，我国需要调整看待问题的视角：物权行为的独立性确立不是法典的目的，民法典确立物权行为独立性是为其最终选择物权行为无因性创设条件。正因为此，我们坚持物权行为理论是民法法典化、逻辑化和体系化的产物。）
如何实现物权变动安全与便捷的双重价值，是物权立法的重点、也是难点。一般说来，公示生效主义侧重于交易安全之维护，公示对抗主义偏向于交易便捷之追求。其实，对于交易安全与交易便捷这样一对不可兼得的法律价值来说，尚没有一个更好的办法获得具佳皆宜的制度设计。唯一能做的就是因时制宜、权衡利弊并作出取舍。笔者认为，相比较而言，公示对抗主义制度安排更符合民法作为私法的制度环境和价值取向。尽管物权变动的公示生效要件主义将公示之功能提升到了物权变动生效要件之地位，但在物权观念化时代，是无需所有的物权变动必有法定的公示形式予以彰显的。公示仅承担着维护交易安全的功能，而交易安全是一种动态的安全，它以一个外在于交易相对人之外的第三人为前提。但事实上，客观上需要的“权利正确性推定”规则所代表的维护第三人交易安全利益，在交易相对人的主观价值视阈里非但不是一个利益，有时反而就是一个额外的负担。因为，在一个具体的法律关系中，并非是必有一个第三人的交易安全利益需要维护的，交易相对人对其相互间的法律利益的现实关切度较之对外在于他们的第三人的利益惠及显然更为迫切。强加于交易相对人身上并利益所在于第三人的交易安全维护之公示制度，在交易相对人间时常缺乏利益激励。以人对物的获取目的之不同，可将物分为消费物和通流物。如果物对于其获取者而言，目的仅在于消费的话，则该物可谓为消费物；如果物对于其获取者之目的仅在于转卖以获取差价利益时，则该物可谓之为通流物。两厢比较，只有在主观目的为通流物的物之买卖，才可有将物权之变动公示于外的利益激励。在消费物，买受人的目的非在于继续通流，只要在合意之后能够现实地占有了该物，就能够实现其交易的目的。尽管在商品经济社会较之在农业社会有更多产品的生产目的是在于流通，但作为消费者购买产品的目的在于通流的则不能说就是多数。对目的在于消费的买受行为而言，强要买受人在占有制度保护之下即可实现经济目的的行为之外，去践行另一个超买受人个人目的之外的登记或交付，往往是多余的。总之，法律所希望塑求的社会秩序与社会生活所实际需要的秩序，往往有一段距离。解决矛盾的办法不是非此即彼、顾此失彼，而应是重点突出、兼顾彼此。是一刀切，让民事主体被动接受？还是作为选择的事项，留给民事主体自主选择？对此，笔者认为，在私法领域，在公示对抗主义能够满足交易安全利益维护的前提下，留给私法主体自主选择的公示对抗主义所具有的“软着陆”优点，是不言而喻的。[3]我国《物权法》较之过去大量采用公示对抗主义的前瞻性制度安排，看中的就是这样一点吧。
四、与物权意思＋公示对抗相关联的制度
在体系化、逻辑化的民法典中，物权意思＋公示对抗立法模式的选择，必然对其赖以存在的制度环境提出相应的要求。笔者认为，对以下三个问题需予澄清。（注：其他还有如法律行为理论问题，权利的分类问题等。）
（一）物权行为独立性与物权公示原则
在物权意思＋公示对抗立法模式下，公示在物权变动中仅生对抗效力。物权意思既无须均以公示形式存在，则物权之公示，作为《物权法》的一个原则，就颇值怀疑了。对此问题如上文所言，不予详论。在此，笔者继而想要探讨的问题是，不经公示的物权是否还是物权？因为，发出这一疑问的人士大都有这样一个逻辑：物权具有绝对性、具有对抗他人的效力，在公示对抗主义立法模式下，不经公示的物权因缺乏对抗第三人已经公示的物权的效力，因而其不是物权。[12]如果此问题得不到解决，物权意思＋公示对抗主义立法模式的选择就足以动摇《物权法》的基础。
对于“不能对抗第三人的物权是否还是物权”的问题，需抛开前述逻辑而另择分析路径。在物权意思＋公示对抗主义立法模式下，所谓“不能对抗第三人的物权，就是有物权变动的合意而无以物权变动的法定公示形式表彰的物权。此种未经法定公示表彰之物权对抗力的不足，使得人们对其是否还是物权产生了相当的质疑。
关于未经公示物权的性质，有四种学说：一是债权效果说。认为未公示的物权为纯粹的债权，其于当事人之间有完全的效力，而在与第三人的关系上则无效；二是相对无效说。认为未登记的物权在当事人之间产生完全的效力，但在与第三人的关系上，物权变动失去效力；三是第三人主张说。认为纵使未为公示，物权变动在当事人及其第三人的关系上仍然有完全的效力，可当第三人为自己的利益而为主张之时，在对第三人的关系上便失去效力；四是法定证据说。认为公示是一种法定证据，发生怎样的物权变动，裁判所则根据登记而予以认定。（注：肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第274-275页。）
笔者认为，未经公示物权不能对抗已经公示物权，实际上是一个善意取得制度适用的问题。（注：有许多人认为这属于“一物二卖”的情况。其实，一物二卖仅发生于债权契约成立之后至买方取得完整意义上的所有权之前的期间。对此，台湾地区学者黄茂荣先生有精辟的论述：“二重买卖的构成以出卖人在先后二次买卖契约之缔结时均握有标的物之所有权为前提。在第二次缔约时，出卖人已不再拥有标的物之所有权，则其第二次买卖，将不是二重买卖，而为他人之物之买卖。”参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版第27页，转引自马新彦：《一物二卖的救济与防范》，载《法学研究》2005年第2期。）因为，这一情形完全符合善意取得的制度构造：当a将其对某物的所有权与B达成物权移转合意时，根据物权变动的意思主义，此刻即使没有践行物权变动之法定公示形式，B亦于物权法律行为生效时即刻成为该物的事实所有权人。而此时，因为没有践行物权变动的法定公示手续，a就是一个所谓的法律物权人——具有法律物权的外观。如果在此之后a又将该物移转与C且完毕物权变动之法定公示手续，则C能否最终成为该物的所有权人？答案则是不确定的，其结果取决于C是否知道或应当知道B在事先已成为事实所有权人的情况。如果C知道或应当知道B早已成为事实所有权人的情况，则C在主观上构成恶意，不能适用善意取得制度。否则，则因物权善意取得制度之适用，C将善意地取得物的所有权。对于C之主观善意方面的要求，在一些有关该问题的探讨中常常被忽视。正是在这里，我们发现，未经公示之物权不能对抗已经公示之物权，实际上就是一个物权善意取得制度适用的问题——这当然也需要我们承认对不动产的善意取得制度。（注：不动产能否适用善意取得制度，是近几年争论热烈的问题之一，笔者赞同不动产适用善意取得的主张。尽管其制度之演进的历史不同，但其法律制度的构造是完全相同的，而且其法律制度之目的诉求也无二致。）既为善意取得，作为事实所有权人的B之所以不能对抗C，并非在于B之事实所有权人之地位不予承认，而是在于C主观上为善意的时候，其从有所有权之虚像的无处分权人a那里，所受让的所谓所有权，能否对抗事实上的所有权人B。社会变革中的经济因素的决定作用是不言而喻的：在农业经济社会，法律一般不予C对抗B的权利；在商品经济社会，绝大多数国家的法律坚定地予C以对抗B的权利。概言之，是对交易安全保护的法律追求使然。[13]
如果将“未经公示物权不能对抗已经公示物权”等同为善意取得制度合适的话，则上述“不经登记就不能对抗第三人”中的“第三人”的范围就应该适用善意取得者的范围。但关于第三人范围的学说，在日本经历了一个从无限制说到限制说的发展历程：由于立法对第三人的范围没有界定，致使对第三人范围的学说解释和判例认识在其初均从无限制说，无限制说认为，不登记的物权变动，不得对抗一切第三人，纵使恶意第三人也包括在内。这种以形式的文字论解释为基础的无限制说，导致了一些不正当现象的出现，如有登记名义而无实质权利的人提出的登记名义的恢复和不法行为人的拒绝赔偿等。但从“不经登记就不能对抗第三人”的立法目的看来，它应以维护交易安全为己任。对于一个已经取得物权但没有将其取得的物权进行公示的人来说，要剥夺其物权人地位的法律理由也须应是充实的。对于已是一个静态的确定归属安全而言，能够较之更为应该保护的就只有动态交易安全了。所以，笔者认为，“第三人”的范围应以与出卖人同样有着物权买卖法律关系的人为限。故上述第三种学说较为适当。
因此，在物权意思＋公示对抗主义立法模式下，物权公示与否，仅在对抗“善意的交易第三人”方面具有意义。当事人即使不为物权公示，也不会影响到物权变动的效果。通常，物权变动作为两造当事人之间的事情，其是否需要公示，得由权利人自由决定。如果不为公示，便不生对抗善意交易第三人的效果，此种不利益，是权利人自愿行为的后果，法律没有必要强制其将物权变动的过程与后果公示于众；如果公示于众，权利人的权利便可以得到更好的保护。传统物权法理论一直认为物权公示为《物权法》的一个基本原则，殊不知，在公示对抗主义立法模式下，物权公示作为原则的主张不充分。充其量，物权公示仅仅是《物权法》为实现交易安全而设计的一项具体制度而已。
（二）物权行为的无因性及其相对化问题
一如前文所言，物权行为独立性的客观承认，以其无因性价值选择为目的。但是，一些人士认为，物权行为无因性的适用导致了不公正，所以，他们就提出了所谓“物权行为无因性相对化”理论，以期对物权行为无因性的适用进行限制。目前，学界关于物权行为无因性之相对化主要有三种理论，即共同瑕疵说、条件关联说和法律行为一体性说。笔者认为，物权行为无所谓“相对化”，理由如下：[14]
1、对“共同瑕疵说”的否定。共同瑕疵说认为，物权行为与债权行为得因共同瑕疵而无效或被撤销。笔者认为，共同瑕疵说难以成立，理由主要有二：其一，物权行为无因性仅适用于债权行为不成立或无效而物权行为本身有效成立的情况。共同瑕疵说的基本立场，则是在债权行为与物权行为皆存在瑕疵的情况下，讨论二者的效力关系问题。因此，共同瑕疵说的提出已经背离了讨论物权行为无因性的立论前提，所以，其不能被认为构成了物权行为无因性的相对化。其二，物权行为既为法律行为之一种，关于法律行为效力的一般规则当然也应适用于物权行为。因此，当债权行为与物权行为皆存有瑕疵时，债权行为的效力依法律行为效力的一般规则进行判断；同理，物权行为的效力亦依法律行为效力的一般规则予以评判。也就是，此二者依各自的具体情况分别判断。所以，在行为的效力判断上，债权行为与物权行为根本不生相互影响的问题。谓此种情况下的物权行为之无效、不成立或得撤销为物权行为无因性之相对化，实在是传统民法学理论片面强调法律行为效力规则仅适用于债权行为而忽略其亦当然适用于物权行为而得出的不正确结论。
2、对“条件关联说”的否定。“所谓条件关联说，系指法律行为原则上均可附条件，债权行为如此，物权行为亦复如此。当事人可依据合意，将物权行为之效力，系于其原因行为效力之上，如原因行为无效，则物权行为因此将不生效力。”[14]（注：吴光明：《论基于法律行为之物权变动》，载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集》（三），中国政法大学出版社2002年版，第128-129页。）或“当事人得依其合意，使物权行为之效力系于债权行为之存在，亦即物权行为以债权行为之有效存在为其停止条件。”[15]笔者认为，条件关联说不能被认为是物权行为无因性相对化的理由：其一，条件关联说系从当事人主观意思出发而发展出来的理论。该理论既然依赖于当事人意思，则在意思自治原则的框架内，就存在多种可能：既然当事人间可以约定原因行为无效，物权行为就因此也不生效的约定，那为什么其就不能约定“原因行为无效，物权行为有效”呢？如此约定则是强化了物权行为的无因性。（注：物权行为的无因性理论之目的在于保护第三人，当事人之间关于物权行为依随于债权行为效力的约定仅在其间发生效力，对第三人不生其效。在这个意义上，可以说物权行为之无因性是强制性规范，当事人不可以通过约定排除其适用。所以，所谓的条件关联说，在对第三人的关系上是不存在的。）其二，有学者认为，所谓“附加条件”（也即条件关联），“最典型的而且也是惟一的情形就是附所有权保留条件的买卖”，[16]笔者认为，附所有权保留条件的买卖中，附于标的物所有权转移这一物权行为之上的条件——支付价金，非为目前学界普遍认为的是债权行为，而是一个物权行为。所有权保留条件买卖中的债权行为，是当事人就所有权保留条件的买卖达成合意并签订的买卖合同。所以，如果此前认为条件关联惟一的情形就只有附所有权保留条件的买卖的话，则依据笔者的前述分析，其在实践中就无任何实例了，因而条件关联说也就不可能立足。
3、对“法律行为一体性说”的否定。“法律行为一体说”认为，可以将物权行为与债权行为合并为一个不可分割的整体法律行为，适用民法关于法律行为一部无效而导致整个法律行为无效的规定。因此，当债权行为无效时，物权行为也归于无效。[17]笔者认为，法律行为一体性说不能成立，理由有二：其一当是如有的学者指出的，一方面承认物权行为的独立性，认为物权行为与债权行为是不同的法律行为，二者分别存在于民法的不同法域，另一方面又认为物权行为与债权行为是一个整体的法律行为，这本身就相互矛盾；[18]其二是笔者认为法律行为一体性说的另一个弊端是其观点过于片面。法律行为一部无效，既可能导致全部无效，也可能发生不影响其他部分效力的情况。（注：《德国民法典》第139条规定：“法律行为的一部分无效时，其全部都无效，但是如果可以认定除去该无效部分，法律行为仍可以成立的除外”；我国《民法通则》第60条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效”；我国台湾地区“民法”第111条规定：“法律行为之一部分无效者，全部皆为无效。但除去该部分亦可成立者，则其他部分仍然有效”。）法律行为一体性说显然无视这些情况，而是一味强调部分无效则整体无效这一个方面。更何况所谓“不可分割”如何理解以及如何使二者一体？法律行为一体性说均未提出有力主张，已有的著述亦未有详论，所以，这一主张的理论想象超乎法律实践。
物权行为理论的立法选择必然要求对与其相适应的法律制度体系进行调整。首先，作为客观存在的物权行为，其独立性要求对其存在的形式与物权的法定公示方式予以区别；非依法定公示形式存在的物权行为只是缺乏对抗力而已，并非其本身就不是物权。其次，物权行为的无因性作为以其独立性为前提的价值选择，其当与债权行为分离而单独为法律判断。
五、结束语：客观世界的物权变动与主观世界的法律构造
客观世界的物权变动，不论其起点、过程还是终点，定然不具有两样，但主观世界的物权变动法律制度构造却异域异样、异彩纷呈。“存在的就是合理的”这句话，可用以对过去曾经被立法选择过的三种物权变动立法模式之何以存在的解释上；“合理的必然是存在的”这句话，就作为笔者提出“物权意思＋公示对抗”立法体例的壮行辞吧！至于合理与否，定然是公婆论理，各有说辞。笔者希冀的不在于招取方家赞同，但求抛砖引玉、引发思考。笔者认为，作为主观创造活动结晶的法律制度体系，必然伴随着在社会发展、变迁基础上的主观世界的知识、观念和价值目标的变迁而有变化和发展。承继前人智慧，尊重历史路径，考虑法理圆通，结合固有国情，[19]以积极的姿态和勇敢的精神为法学学术发展做出应有的贡献，当属我辈无旁贷之责。作为一种物权变动立法主义个人学说的提出，权且作为法学理论因应社会发展一种表现形式吧！
注释:
[1]董学立．试论我国物权变动安全制度体系之构建[J].法学论坛，2003，(1).
[2]田士勇．物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心[m]．北京：中国政法大学出版社，2002:27.
[3]董学立．物权公示，公示什么？[J]．比较法研究，2005，(5)．
[4]崔建远．民法9人行（第一卷）[m]．香港：金桥文化出版香港）有限公司，2003.
[5]［德］卡尔拉伦茨．德国民法通论（下册）[m]．王晓晔，邵建东，等译．北京：法律出版社，2003:443.
[6]尹田．物权法理论评析与思考[m]．北京：中国人民大学出版社，2004:180.
[7]董学立．也论交易中的物权归属确定[m]．法学研究，2005，(5)．
[8]肖厚国．物权变动研究[m]．北京：法律出版社，2002.
[9][日]远藤浩．新版民法(2)——物权[m]．东京：有斐阁双书，1985:37.
[10]王书江．日本民法典[m]．北京：中国人民公安大学出版社，1999:33.
[11]陈光岳．日本法上不动产物权变动理论之探讨[C]//.“两岸法制及比较物权法”学术研讨会论文集．台北：台湾财产法暨经济法研究会、台湾法学会，2005.
[12]刘保玉．物权体系论——中国物权法上的无权类型设计[m]．北京：人民法院出版社，2004:287.
[13]董学立．物权法研究——以静态和动态的方法[m].北京：北京大学出版社，2007.
[14]董学立．物权行为无因性相对化理论之否定[J]．法学，2007，（1）．
[15]谢在全．民法物权论（上）[m]．北京：中国政法大学出版社，1997:72.
[16]孙宪忠．论物权法[m]．北京：法律出版社，2001:186.
[17]王泽鉴．民法学说与判例研究（一）[m]．北京：中国政法大学出版社，1998:268.
动物行为学的意义篇3
自从物权行为理论诞生，理论界便一直对其褒贬不一，主要是肯定物权行为与否定物权行为之争占主流。肯定者认为，在一个交易过程中，首先设立债权行为，产生债权债务关系，而欲使其物权变动，还需有一个独立的物权行为，即移转物权意思的交付行为。物权行为使法律行为制度得已完善，使不当得利请求权有了法理基础，更为重要的是，物权行为独立性理论为交易安全提供了有力的保障。而否定物权行为者则认为，物权行为中的意思表示并不具有独立的意义，债权行为中的意思才具有独立意义。而且交付行为仅是事实行为（realakte），并不能说明物权行为具有独立性，因交付行为而引起的物权变动是债权行为的当然效果。再者，物权行为理论过于复杂玄妙，难以为公众掌握理解，其把生活中简单的财产转让分解为数个独立的法律行为，使现实法律生活复杂化，对法律适用不利，且物权行为无因性理论使出卖人的所有权返还请求权转化为不当得利请求权，对出卖人来说极为不利，有失公平。肯定物权行为与否定物权行为两种观点的争论，直接涉及到对民法交付行为法律性质的确定：若肯定物权行为，则交付行为能产生物权变动之法律效果；若否定物权行为，则交付仅为履行行为或事实行为，并不影响物权变动。因此，笔者认为，对交付行为的性质界定，必须从对两种观点的考察上予以分析，否则，便无法得出一个令人信服的结论。
一、物权行为意义上的交付行为
需要声明的是，这里是以承认物权行为的独立性为前提条件的。按照肯定说的观点，债权契约的效力在于设定当事人的负担行为，并不产生物权变动效果。要发生物权变动，就必须依赖于债权契约之外的一个能够实现物权变动的行为，这一行为即为物权行为。债权契约行为与物权变动行为彼此分离，各自独立，使得物权行为具有其独立性。
罗马法时期，最初移转物的所有权的交付要求必须有让与人与受让人之合意。“因为一物的授受，在法律昌明时期，可为各种推定，或为出租，或为寄存，或为出质，或为出卖，或为增与等。其所产生的效果，或仅给予持有，或为占有的让与，或为所有权的转移，所以交付要有合法的原因，以证明所有权因交付而转移，否则，当事人没有转移所有权的意思，则只能发生占有或持有的效果。”到帝政时期，由于法律进步，其合法原因发生了变化，“只须当事人有转移所有权的意思，交付即可生效。即使借以交付的法律行为因违法、错误等而无效或有瑕疵时，也不影响所有权移转的效力。”这充分说明了，早在罗马法时期，法学家们已经注意到了物权移转的合意与交付的分离状态，不仅讲究原因是否合法，更强调交付的法律效力，甚至在原因的违法情形之下也不影响交付之移转物权效果。其实，这种制度所不能克服的弊端在于，物权是否转移仅在于物之是否交付，对在交付之前的契约的保护便显得薄弱。随着经济的发展和商业的繁荣，这种契约保护薄弱的现象直接阻碍着社会的进步。交易的进行，并非皆为即时交付，还需要有对尚未履行的契约给以保障的法律。于是尊重私法上当事人的意思自治以保护契约便成为一项普遍的民法原则。至此，契约变成了受法律保护的债权行为，可拘束缔约的双方当事人。而交付则形成移转物权的法律行为，可产生物权变动效果。
事实上，从某个交易过程来看，要实现物权之变动，确实要经历这两个被抽象的阶段。因此，与其说这是立法上确认物权行为之独立存在，不如说是交易经验的自然现象更为恰当，只是这种交易上的自然现象被人为分割并被法律所固定。如《德国民法典》第929条第1款规定：“为让与一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付于受让人，并就所有权移转由双方成立合意。”该条规定说明，一个以移转物权为目的的交易被人为分割为债权行为与物权行为，并以交付为物权行为表征分别给予了法律上的规范。①将物交付于受让人，其中当然包括移转物权之合意，若无合意，其交付便不能完成，其交易目的便不会实现。其实在债权契约中就已包含移转物权之意思，而在交付行为中亦包含有移转物权的意思。这两个阶段的移转物权意思本无明显的界限或性质的不同，将其分隔，只是人为的抽象的概念，目的是为了将物权行为与债权行为分别予以法律保护。现实生活中，若当事人之间无物权移转之争议，则这种抽象的划分并无实际意义。“因为如果把物权变动的意思表示从公示行为中独立出来，交付就是一个无具体意义的动作。”“同样如果把它从债权行为中独立出来，债权契约所内含的就只是当事人欲请求对方交付的意思表示，对物权是否移转的企图并不能被包含。这就把本来具有内在联系的物权变动过程，人为地分割成三个独立阶段，实在有违人们生活之常情。”因此，承认物权行为的独立性，在法律保护上就具有了明确的法理基础。同时，也就确立了交付行为可在法律上作为移转物权的效力意义。
以物权行为的独立性为基础，无疑使得物权行为成为法律意义上的行为，而交付不仅有移转物权的意思，同时也是物权变动的表象，其当然也符合法律行为的特征。在法律保护方面，可就交付行为作出专门性的规定，明确只有交付行为才具有移转动产物权之法律效力。只不过在动产交付过程中，移转物权的意思可通过交付行为推定，其并无明显的意思形式和物权形式之分，甚至仅是概念上的意义。交付本身就是表意和交付行为的结合。一个真实的物权变动如依赖于一个有效的债权契约，只是有了移转物权的可能性，即债权契约中的债务人取得了对物的占有的请求权，到底实现与否必然依赖于物权行为即交付。也就是说“物权移转的效果必定系于交付行为，在不动产则为登记行为。”而且，承认物权行为独立性，意味着交付行为不仅是物权行为的移转方式，而且还兼具物权变动公示之效力。交付为物权变动过程，其结果是移转占有和受让占有，使物权移转具有让人知晓的外在表象。“占有之所在即为动产物权之所在”故交付显然可以作为物权变动之分水岭，具有公示物权变动情况之效果。总之，交付作为物权的移转形式存在于物权行为理论中，尽管其具有一定的缺陷，但这仅是法律制度进一步完善的问题，明确交付行为可作为物权变动之法律行为，从法律意义上来说人，仍具有重大的理论意义和实践价值。
二、债权行为意义上的交付行为
以移转物权为目的而设立的契约有效成立后，其物之所有权即行转移，而为实现占有而交付标的物的行为乃债权行为意义上的交付行为。否认物权行为独立性之立法模式的代表当属法国民法体例。《法国民法典》第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第938条规定：“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成；赠与物的所有权因此即移转于受赠人，无须再经现实交付之手续。”第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，买卖合同即告成立，而标的物的所有权依法由出卖人转移于买受人。”这里对物之是否交付，并不影响交易契约的有效成立，且对物权之移转也不依交付行为为必要。此种立法例表现在私法上就是保护意思自治及交易自由。在物权法上，契约中之物权移转意思直接延续至物权变动，即债权行为直接产生物权移转效力。法国法上的物权移转效果并非单纯地来自债权行为即债权契约，只是立法上将物权移转之意思统一于债权行为之中。实质上，其物权移转效果仍然来源于双方关于移转物权之合意即契约，在此情形下，便无承认物权行为独立存在之必要。由此推论，“在法国法上，合同履行中的交付的意义远没有分离主义立法上合同的履行意义重大：它不光是法律认可完成物权变动的必要形式（因为物权公示的法定化是物权法定的重要内容），而且还是物权对世性的合理依据。”交付行为并非是具有独立意义的法律行为，而仅是履行契约的纯粹的事实行为。
认同法国立法模式者，还有《日本民法典》，该法典第176条规定：“物权的设定与移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第178条规定：“关于动产物权的转让，非有其动产的交付，不得以之对抗第三人。”虽然与《法国民法典》相比稍有不同，但其本质上是一致的，即物权变动依契约合意而成立，交付不再具有移转物权的外化特征，只是一个移转物权的占有的事实行为。因为“占有是一种事实，所以，占有的移转就必须以交付这一物质的形式，至于所有权就无须如此，只要有单纯的观念形态的合意就可以发生移转……观念所有权的强化，使得交付要件受到了抑制，从而使得所有权的移转行为被观念的债权契约所吸收，使之成为债权行为的效果构成。”债权契约本身便包含着观念性的物权移转，若将本为一体的物权移转抽象成不同阶段，只是复杂了物权移转的内在因素，对现实生活却无多大帮助。董安生先生曾对此有较为精辟的论述：“尽管在民法理论上不妨将物权行为的内在因素抽象为意思表示和事实行为‘两项要件’，但在现实形态上却必须将其理解为一项行为。试图将物权行为中所包含的意思表示和交付登记行为割裂为两项行为，或者试图单纯以合意来解释物权行为都是不正确的。实际上，交付也好，登记也好，其中必然包含有意思表示因素，此种意思表示在未受到法律调整时必然采取默示或践行的形式，这正是物权行为概念据以建立的理论根据。”“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。”既然债权行为意义上的交付，仅意味着占有的移转，那么，在此情形之下，交付有何法律上的实践意义呢？笔者以为，在债权行为产生移转效果的情况下，出卖人不得再将尚未交付的占有之物移转给他人，否则，构成对第一买受人的物权侵犯。也就是说，债权行为成立后，出让人便负有交付物的义务，交付行为成为受债权关系约束的履行义务的当然行为。如出现一物数卖，第一买受人可主张返还财产的请求权。同时，对其它买受人给予动产善意取得制度的保护。有人认为，动产善意取得制度保护没有物上请求权保护更充分有力。实际上，这两种保护在法律效果上并无二致，根本不存在优劣问题。换一个角度看，债权行为意义上的交付义务，其性质已转化为返还财产之义务，即买受人返还财产请求权成立之时产生出卖人之交付义务。若买受人不请求返还财产，则出卖人之占有为合法占有，虽然物损风险由买受人承担，但出卖人在对物的占有期间却负有对物的损害赔偿义务。这样既能督促出卖人及时交付，也敦促买受人及时受领。在笔者看来，物权移转契约有效成立后，确认交付为移转占有的事实行为，即确认交付为移转物权的履约行为，未必就是一种不科学甚至是有违法理的立法模式。再者，将交付确定为履约行为，也并不说明无公示效果。因为法律可以根据不同的物的形态设定交付规则，如违反交付规则，则构成违约或履行不当。各国民法上都有关于“全面履行”、“适当履行”等的规定，其本质上即可规范到交付行为。所以，是否交付虽然不影响契约移转物权的效力，却能成为物权是否移转给权利人占有以确定契约履行情况的证明。因此，不能说债权行为意义上的交付无物权公示效果。确立债权行为意义上的交付为履约行为符合客观实际，有利于交易安全，也不存在法律适用上的矛盾，故否认物权行为的观点未必不可取。
三、交付行为的本质属性
物权行为理论最初是从19世纪德国普通法学发展而来的，其基本的含义可从德国法学家萨维尼（Savigny）的《当代罗马法体系》中得到概括。萨维尼认为，当事人在标的物的移转和物上权利的移转这两个事实上表达了两个意思表示，或者说这两个事实表现了当事人的两个意思表示，所以这两个事实实际上是两个合同，前者为当事人建立债的关系的债务合同，而后者为物权契约，即专门以物权变更为目的而成立的，与债没有关系的另一个契约。“交付（traditio）具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面亦包括移转所有权之意思表示。
此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记traditio之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”萨维尼的物权行为理论将物权变动分成两个法律行为阶段，并使各自独立，导致即使“一个源于错误的交付也完全有效”的结果。这似乎有些偏激，但理论的推导毕竟有它符合逻辑的一面。在承认物权行为的情形下，交付成为物权行为有效的外部表象。而再看债权行为意义上的交付，却为履行债权契约的履行行为，不具有法律上的独立性，所有权的移转无须以标的物的交付为要件。正如梁慧星先生所言：“物权变动为债权行为之当然效果，并以交付或登记为生效要件。”
事实上，移转占有的交付虽不当然产生物权变动的效果，但其与取得所有权之间并不是无物权变动之合意，即所移转之占有欲成为所有，必须依赖一个移转标的物的合意。交付为履行合意之组成部分，也为履行合意之法律义务，此乃立法上的选择。在笔者看来，债权行为意义上的这种交付不是没有物权变动之意思，而是其意思被包含在契约行为之中，并没有被抽象到交付阶段。契约行为的目的就是移转物权。但人为地抽象出履行交付时的物权变动意思，而令其与交付行为一起构成独立的物权行为，也只是立法上的选择。故引起物权变动者，可以是物权行为，可以是债权行为与交付行为之结合，亦可以是无庸依赖交付的债权行为本身。用德国法学家黑克（philipHeck）的话来说，这完全是一个立法政策判断的问题。
笔者还从法国的诉讼法理论上受到启发。在法国的诉讼法理论中，存在着一种混合诉权的情况。其一，债权债务发生的同时，又产生了以转让所有权为目的的诉权；其二，契约产生基于同一法律关系所发生的物权转让和该物权法律关系解除的诉权。若出卖人提起解除合同的债权性诉权胜诉，便会当然发生标的物的返还义务，债权性诉权便包含了物权性诉权。由此笔者认为，因为债权行为意义上的物权变动依契约而完成合意，故受让人已直接取得物权，即使交易物尚未交付，也无需依债权行为主张履行。也就是说，无论是物权行为意义上的交付，还是债权行为意义上的交付，其是否作为物权变动之标准，就是看立法采用何种模式，是否能够承认物权行为的独立性，这将直接影响交付行为的法律属性说到底是人的观念上的问题。法国诉讼法理论无疑给我们这样一个启示：在债权行为意义上，契约之合意，不仅产生债权债务关系，同时产生物权变动意思；而在物权行为意义上，契约之合意与物权变动之意思表示存在着时间差，被人为地抽象分割成两个阶段，以便看清物权变动的微观过程。
所以，从严格意义上说，将前者的物权变动仅看成是债权行为的当然效果是片面的，因为其债权契约本身便包含了物权行为中欲移转物权的意思行为。正如我国的民法学者所言，物权行为不仅可以单独存在，如对物的抛弃行为；也可以依双方当事人意志设定物权行为，而且物权行为也有和债权行为相伴的行为，以买卖契约最为典型。当这种以债权行为为发生物权变动的原因时，尽管也有物权行为独立存在之情形，如交付权利凭证行为，但物权行为和债权行为多数时候是结合在一起的。习惯上仅以债权行为表现债权债务关系及双方当事人欲发生物权变动的意思表示。此时，物权行为仅在观念上存在，在现实生活中并不具独立性。既然如此，交付行为的性质便会依赖于立法的模式而有所不同，即交付行为的性质取决于立法是否承认物权行为为独立的法律行为。
关于立法上是否将交付作为公示手段，这也是立法选择的问题。物权变动之所以要公示，是因为只有经由公示，方能证明其物权的所有人，保护交易安全。而且,物权之变动如未依一定的公示方法，表现其变动物权之内容，则物权变动的法律效果则无从发生。所以，物权公示原则，从本质上讲是对物权变动的法律控制手段。而物权之变动，可以由法律行为引起，也可以是由法律行为以外之事实或基于法律规定而发生。因而，交付可以被立法确立为动产物权变动之公示方式，通过交付移转对标的物的占有，再通过推定占有者为所有权人而实现物权移转。如我国《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或其它合法方式取得财产的，财产所有权从交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此乃物权行为意义上的交付；当然立法也可以确定交付行为以外的其它方式作为物权变动的公示方式，甚至可以经由当事人之约定公示。至于交付行为是否应当具备一定的形式，以及交付行为的具体形态诸如现实交付、简易交付、占有改定等，则应当属于交付行为制度本身的内容，本文将不作赘述。
综上所述，由于以往只在传统意义上去理解债权行为，认为合同仅产生债权债务效果，而忽视了立法可以赋予合同以物权变动效果，因而导致将债权行为与物权行为的严格对立，继而对交付行为的法律性质产生争议。实际上，交付行为的性质如何，交付是否作为动产的物权移转标志，仅在于立法的模式不同。因此，如果不囿于传统的、片面的、对立的观念，而是用全面的、辨证的、法理的观念去审视物权变动的过程，那么，对物权变动中的交付行为便不会难以定性了。
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[13]梁慧星.我国民法是否承认物权行为[J].法学研究,1989.(6).
动物行为学的意义篇4
关键词:法律行为;事实行为;无因性;善意取得;公示公信
一、物权行为理论及其原则
物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:
1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。
2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）
3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。
二、法律行为与事实行为的界定
自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。
法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:
第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。
第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。
第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。
第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。
从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。
法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。
其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。
最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。
由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。
三、物权行为无因性理论
仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。
动物行为学的意义篇5
关键词动物权利道德权利法律权利动物福利
中图分类号:d920.4文献标识码:a文章编号:1009-0592(2010)01-021-02
2009年9月18日,我国《动物保护法》(专家建议稿)向社会公布,这是我国首部动物福利性质的非正式法律文稿,动物权利再次受到社会关注。支持动物权利的学者认为,环境伦理学的理论基础、法律权利主体范围的扩展及监护或制度的设置等为动物法律权利的实现提供了充分理由。但对这些理由需要深入考究。
一、道德权利不等同于法律权利
有学者认为,环境伦理学为动物的权利奠定了充实的理论基础,提供了道德上的支持,为其最终上升为法律权利提供了前提。①笔者认为,“动物权利”一词首先出现在环境伦理学领域,对其应作道德意义上的理解。我国著名环境伦理学者余谋昌认为:“当我们涉及生态伦理学时,可以认为它既包含科学,又包含信仰,因为它是作为科学的伦理学知识体系的一部分,但又包含崇拜生命的敬仰。”②环境伦理学者将动物的道德权利上升到法律层面加以讨论,提倡赋予动物法律主体资格,并未考虑和理解权利的法学意义。道德权利与法律权利之间,不存在必然的过渡关系,二者性质不同。首先,从产生方式看,道德权利产生于人们长期以来形成的约定俗成共同行为准则,而法律权利除来自风俗习惯外,很大一部分由人为立法产生;其次,从内容看,道德权利义务内容因人因地而异,衡量标准模糊不确定,而法律权利义务的内容是明确一致的;最后,从保护方式看,道德权利里被保护是通过舆论力量以及行为人内心的道德自省实现,而法律权利有国家强制力的保障。在道德层面谈及动物,是依靠人们的道德自律来实现的,而法律强制力显然超出了道德自律范围。
二、动物作为权利主体—“主客二分”法律结构下之不能
有学者建议立法赋予动物法律权利主体(或类主体)地位,这在传统的“主客二分”法律结构下难以实现。参加任何法律关系都必须具有权利能力,参加某些特定类型的法律关系除了要具有权利能力之外,还必须具有行为能力。③而动物却不具有权利能力。首先,在我国,法律关系的主体只有自然人、法人以及国家(特殊情况下),而物、人身利益、精神产品、行为等是法律关系的客体,即法律关系主体之间权利和义务的指向对象。我国在理论与实践中一直都将动物当作“物”看待,例如,前些年出现的清华学生向熊泼硫酸的行为被定性为“故意毁坏财物”的行为。《德国民法典》第90a条规定:“动物不是物。它们受特别法的保护。法律没有另行规定时,对于动物使用有关物所确定的有效规则。”有学者引用该条规定的第一句来否定动物是法律上的“物”而应是“主体”,这是对该条文的误读,即把条文肢解后的部分独立进行理解,而没有从整体上把握条文的意义。作为私法,《德国民法典》的真正意图是说明,动物在私法的范围内是一个活物(livingthing),而不仅仅是我们通常所拥有的无生命“物”;作为活物,它应该得到符合法律规定的对待……必须保证动物被当作一个活着的物及具有一定思维和创造能力的伙伴来对待,对待的措施不应不利于动物物种和感受的保护。④从此看出,德国法律仍将动物视为物,但将动物同传统的普通物区分开来,作为特殊的物,适用特殊的法律进行保护。当不存在特殊规定时适用一般物的规定。
动物成为法律主体,其权利和义务之间无法平衡。依法理,权利和义务是相对应的,无权利的义务和无义务的权利在平等法律关系主体之间几乎不存在。如果动物是与人对等的权利主体,那么无论是人伤害动物抑或动物伤害人,侵权一方都应承担相应责任。然而要求动物承担行为后果却缺乏现实可能性。动物受其自然属性的限制,不能因年龄增长或接受类似人类的教育而形成意思能力,从而也不能形成取得权利和履行义务的行为能力,这是动物不能实现其权利义务的先天性障碍。进而,有学者主张用现行法律监护制度,将动物作为有限的法律主体来保护其权利。⑤笔者认为,现行监护制度是为未成年人或精神病人设立的保护其利益的法律制度,要求监护人能够代表并维护被监护人的利益。制度的本质在于通过人的行为使被人承受行为的后果,要求关系双方存在法定关系或以意思联络为基础的授权关系。然而动物与人之间,并没有监护关系以及关系的发生原因。人既无法承担起监护动物的责任和法律后果,动物也无法承受被行为的后果,动物与人之间也没有可相互理解的法则。人能够体会动物的感觉,只是人根据自身的体验所做的一种“换位思考”。人类永远都不可能证明动物的本意,人无论如何也超不出自己的视野来理解非人类存在物。⑥如果动物权利通过制度来实现,动物意志恐怕代表的是人的喜恶,其实质也仅在于动物被作为人之间意志较量的工具而已。
动物具有法律权利,在司法实践中会引发一系列难题。例如,动物如何参与诉讼?如果人损害了动物的利益,动物何以寻求救济途径来维护自己的权利?法律是否也调整同为法律主体的动物之间的“侵权”关系?如果动物具有法律权利,人类还能继续买卖、圈养、屠宰动物吗?除非这些问题得到解决,否则动物权利无从谈起。
三、法律主体范围的扩展能否及于动物
法律先后承认奴隶、妇女、儿童、法人、国家的主体地位,但动物并不必然被纳入法律主体扩及的范围。前述法律主体在本质上具有共同特征,即属于人的范畴。奴隶、妇女、儿童本属人类,只是在社会不同阶段其权利受到一定限制。随着人类文明和道德的进步,人类逐渐消去在人内部划分等级的观念。而法人、国家属于人的范畴因其是人类出于自身利益需要而创设的一种具有“人格”的拟人化特殊主体,能确实被人所控制,体现人的意志,并像人一样享有权利和承担义务。虽然人是由动物演进而来的,人与动物的本源是一致的,但应承认,人经过不断地选择和适应环境,最终发展为一个高级物种。人与动物分离,也正因为人具有区别于一般动物的本能,有理性、能思考、善言语、会劳动、可直立行走等。在人类社会,人类有自己的行为法则。同时,动物世界也有自己的生存法则。但两者很少甚至没有共通性,人显然不能将自己的意志强加于动物身上。例如,我们显然不能用“计划生育”政策来限制动物的生育,也无法使破坏人类财产的动物承担赔偿损失的法律责任。正因为存在诸多“不可为”因素,才让动物法律主体地位难以成立。法律终究是人的法律,过分扩大权利的主体范围,可能会造成动物权利对其他权利的侵害。
四、建议——动物法律保护的可行出路
为更好地保护动物而颠覆现行“主客二分”的法律结构,把动物设为法律主体未必能得偿所愿。最明智也最可行的方法是用旧体制去解决新问题,应循序渐进地对现有动物保护法律规定加以完善,以满足动物保护的时代要求。人类保护动物归根结底也不在于是否赋予动物法律主体地位,本质上是靠法律制度规制人的行为,强调人对动物的义务和责任。
第一,修订、完善我国相关动物保护法律法规,扩大保护范围,增加保护内容。就我国而言,动物保护立法存在很大缺陷:一方面体现在保护范围过窄,主要限于野生动物尤其是濒危物种。而对普通动物如不加以保护,其将来也可能濒临灭绝。亡羊补牢不如未雨绸缪,立法应体现人类对更多物种的关怀,从维护生态平衡的角度出发,适当扩大动物保护范围,并酌情施以不同的保护力度。这样做既符合道德要求,也符合法律要求,是法律和道德共存并逐渐融合的有效手段。另一方面体现在保护内容单一,我国现有动物保护法律更多地将动物作为一种资源来保护,且只简单地保护动物生命不被杀害或身体不受伤害。应在有关法律中增补对动物福利的保护内容,更关心动物的生理状况和生存条件。
第二,在坚持原有法律框架内可进行适当的创新。我国著名民法学者杨立新创造性地提出:与法律人格对应,可以建立一种多层次的“法律物格”制度,使动物具有高层次的法律物格资格,相应地在法律上对其设置特别的规则,或许更能体现动物在法律上的特别属性以及法律对其所应采取的特殊保护措施。⑦
第三,保护动物也应成为法律规定的道德义务,此举并非承认动物对人具有法律权利。奥地利学者凯尔森认为,“法律规范使某人负有对某一别人作一定方式的行为的事实,并不自然就意味着后者有对前者的这种行为的权利”,而“每一个人使个人有义务对另一个人作一定方式行为的法律规范,并不都授予后者以对前者的法律权利”。⑧因此,权利可引起义务,而义务并不可引起权利。在法律中规定人保护动物的义务,基于人类自我反省和自觉基础之上,是人类出于保护社会公共利益而创设的义务。
第四,从长远看,应加快我国动物福利立法进程。动物福利立法的实质是将保护动物的义务法律化,使之成为人人必须遵守的行为法则。前不久公布的我国《动物保护法》(专家建议稿)就是一部保护动物福利性质的法律建议稿,站在维护人类社会总体利益的立场上平衡动物福利和人的利益关系。该稿如能最终成为正式法律文本,将有利于遏制虐待动物的不良风气,保护和改善生态环境、社会公共卫生,在全社会树立关爱动物的良好道德风尚,形成人与自然和谐相处的社会风气,最终推动我国和谐社会和生态文明建设。
五、结论
解决动物的生存现状最终有赖于人类主观能动性的发挥。保护动物归根结底是人的道德意识问题,只有了解生命的意义,对生命体现足够的尊重,才会善待动物。赋予动物道德权利,旨在帮助人们形成尊重动物生命的道德意识,建立生态平等的文明意识。人类保护动物并非在于是否承认动物的权利地位,主要还是要解决人自身对动物存在的各种偏见,进行“道德洗礼”,才能从根本上解决对待动物的非道德行为,而法律规制只是一种辅助工具。
编辑整理
注释:
①蔡守秋.调整论——对主流法理学的反思与补充.高等教育出版社.2003.439.
②余谋昌.惩罚中的觉悟.广东教育出版社.1995.76.
③张文显.法理学.法律出版社.2007.187.
④常纪文.动物只能是法律关系的客体.昆明理工大学学报(社科版).2007(7).8.
⑤高利红.动物不是物,是什么?.环境法研究网.
⑥许健,沈展昌.动物“权利主体论”质疑.河北法学.2004(1).139.
动物行为学的意义篇6
2004年8月3日，由全国人大法工委主持在北京召开“物权立法研讨会”，就人大法工委《中华人民共和国物权法（草案）》（2004年8月3日修改稿）进行专家论证。作为物权法上极具争议的核心理论问题之一，物权变动模式的立法再次成为学者讨论的热点。与以往不同的是，本次研讨过程中，物权变动模式的讨论出现了“要件主义”和“对抗主义”的强烈对抗与交锋，而观之全国人大法工委关于《物权法（草案）》的修改也不难发现，有关物权变动模式的规定再一次出现了倾向于对抗主义的调整。2004年10月22日，进一步修改后的草案提交到全国人大常委会审议，新的草案仍然坚持了形式主义和对抗主义的并存格局。那么，对于物权变动模式这一既关涉当事人利益，更将在很大程度上为民法诸多相关问题的制度设计以及民法的体系构建奠定逻辑前提和理论基础的重大理论问题，未来《物权法》究竟应当何去何从，在《物权法》即将出台的今天，对这一问题的争论进行系统的反思与梳理，其意义不言而喻。
一、我国民事立法关于物权变动模式规定及其变迁的回顾
物权变动实际上是民法上的一个老生常谈的问题。如果以1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》所确立的登记合同成立要件主义为起点，那么，从该条例颁布以后，关于物权变动模式的争论和立法修正就一直没有停止过。首先是关于登记究竟是合同的效力要件还是物权的效力要件的争论，随后，从上世纪80年代末开始，“物权行为无因性”理论开始进入物权变动模式讨论的视野。在上述两种模式激烈交锋的论争模式下，从表面上看，无论在理论界还是司法实务界，形式主义都成了潜在的支持对象。
尽管债权形式主义获得了广泛的支持，但如果我们把债权形式主义看作模式演进的明线，那么，与这一明线相呼应，自《民法通则》颁布后，从合同出发判断物权变动作为一条暗线却一直在展开并最终演变成了今天与债权形式主义并存格局下的对抗主义模式。而本次研讨会上的要件主义与对抗主义实际上就是在上述背景下展开的，在这一意义上，回顾1983年以来物权立法关于物权变动模式的发展脉络就成了我们冷静分析上述两种模式关系的必经环节。
1.起点分析：1983年《城市私有房屋管理条例》对登记合同成立要件主义模式的确立
从我国的现实情况来看，改革开放之前，我国处于计划经济体制时期，计划经济的极端形态基本上取消了私人间的商品交易，即便在有限的交易领域中，交易也并非纯粹私人之间的关系，而是国家介入下的三方关系形态。在上述经济体制下，从结构上看，合同实际上是三方意志合致的产物，在这一条件下，国家意志的介入自然应当是合同的成立要件。正是在这一意义上，国务院1983年颁布的《城市私有房屋管理条例》明确规定：“买卖城市私有房屋……经房屋所在地房管机关同意后才能成交。”
2.私人意志的兴起与并存格局的初步形成
随着市场经济的逐步确立，国家意志也逐步淡出了对当事人内部意志的干预，在这一情势下，登记作为一种公示手段也就丧失了继续成为合同成立要件的正当性。显然，这种登记的效力功能萎缩是以国家意志在私人交易领域的退出为实质背景的。然而尽管如此，对于登记上的国家意志消失后，登记本身在物权变动种的角色定位，理论上却并没有充分的准备，在缺乏统一指导思想的情况下，立法开始沿着债权形式主义和对抗主义两条线索向前发展。
（1）债权形式主义模式几经反复，最终确立。
1984年8月30日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定：“买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”由此确立了债权形式主义模式的立法先河。尽管最高人民法院此后的复函，甚至以后的立法多次反复了合同登记主义，[1]并使该模式的效力维持至今，但大量的批复、司法解释表明，债权形式主义已经成为当下立法的主流。[2]
从理论上看，债权形式主义之所以能成为主流模式，实际上是德国物债区分理论影响下的结果。众所周知，在德国法系的民法理论中，财产权区分为物权和债权，物权为对世权、绝对权，债权为对人权、相对权。按照这一理论，合同本身设立的是对人的债权，而非物权。由于我国清末以来的民事立法即注入了德国民法的基因，因此，相对债权的观念在我国民法理论界的影响可谓根深蒂固。上述物债区分理论折射到物权变动领域便不可避免地将物权的变动分割为“债权变动过程——合同”和“物权变动过程——交付或登记”两个独立的环节，而联系前述我国物权变动模式的演进历程不难发现，至少在上世纪的最后20年中，以债权合同加交付或登记作为物权变动核心结构的债权形式主义不仅满足了确认未登记合同的法律效力的现实需求，也潜在地迎合了行政机关在登记的公私法功能分离中因循旧有观念的惰性依赖与惯性依从。在上述背景下，伴随着合同登记主义向物权登记主义的演进，债权形式主义迅速占据了模式的主导性地位。
（2）对抗主义模式的确立
尽管上述债权形式主义和合同登记主义的对抗极大地遮盖了我们对合同权利内在本质的研究，但在交易现实需求的推动下，承认合同生效即可产生物权的思想还是在立法上破土而出了。
第一：1986年4月12日通过的《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由于当事人的约定无非包括使物权变动超越交付而提前或滞后于交付这两种对称形式，而在上述情况下，当非物权人的标的物占有人无权处分该标的物时，按照善意取得制度必将将导致真正权利人在公示方式不足的情况下不能对抗善意第三人的后果。由此可见，《民法通则》72条的规定实际上确立了动产上的对抗主义规则。
第二：1993年7月1日生效的《中华人民共和国海商法》第9条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”第10条规定：“船舶由两个以上的法人或者个人共有的，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”
第三：1995年10月30日通过的《民用航空法》第14条规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人。”
第四：2000年9月29日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第47条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”
由此可见，尽管继合同成立要件主义之后，债权形式主义迅速成了物权变动的主导性模式
，然而民法理论毕竟应当根植并服务于现实的正当需求，而不是强行改造生活的武器，因此，无论我们在多么强烈的意义上抱持着对债权形式主义的热爱和支持，都不能忽略这样一个现实：在债权形式主义的强大呼声中，登记对抗主义终于顽强地产生并最终形成了在调整范围上足以取代债权形式主义主导地位的燎原之势。[3]实际上从《民法通则》开始，我国立法就出现了对抗主义模式。如果说民法通则中的规定尚较隐晦，那么，《海商法》和《民用航空法》中对对抗主义的规定则可谓明确无疑了。应当承认，这两部法律实际上都是建立在先进的国际立法经验的基础制定的，因此，其对对抗主义规则的采用实际上接轨世界先进立法经验的结晶。
二、《中华人民共和国物权法（草案）》的规定
2001年12月，由全国人大法工委主持起草了《中华人民共和国物权法（草案）》，无疑，统一物权法的制定必然意味着对原有的物权性法律规定的整合，而这一整合，自然也包括了物权变动模式的重新调整。因此，物权法草案对于物权变动模式的规定在一定意义上不仅反映着此前物权变动模式的立法成果，同时也决定着这一问题的最终导向。2002年12月17日，上述草案作为物权篇列入了《中华人民共和国民法典（草案）》第二编。2004年8月3日，由全国人大法工委主持对上述草案进行了局部修改。综观该草案对物权变动模式的规定，主要表现为以下两个方面的特征。
1.该草案继续明确规定了债权形式主义模式
如第六条：“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记簿的权利人是不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人……。”第九条第2款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。”第十五条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自不动产登记簿记载之时发生效力。”第二十五条：“动产所有权的转让以及动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。”由于草案在诸多情况下都明确规定不交付或登记不能产生物权，因此，在交付或登记之前，当事人之间的合同必定是债权性质的，这就等于确认了债权形式主义模式。
2.草案继续保持并扩大了对抗主义的适用范围
如第六条规定：“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记簿的权利人是不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据的除外。”显然，该草案关于无权变动的最根本的规定中尽管首先表达了形式主义的理念，但同时也以例外的形式给对抗主义留下了相应的空间。尤其应当看到的是，该草案大量明确地规定了对抗主义规则：第二十八条：“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，不经登记，不得对抗善意第三人。”第三十五条：“依照本法第三十条至第三十二条的规定，导致不动产以及船舶、飞行器和机动车等的物权设立、变更、转让和消灭的，应当及时补办登记。补办登记前，不得对抗善意第三人。”第一百二十六条：“土地承包经营权，自承包合同生效时取得。”第一百三十二条：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百七十条：“邻地利用权自邻地利用合同生效时取得。当事人要求登记的，邻地利用权人应当向县级以上登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”第二百一十四条：“当事人以动产抵押的，抵押权自抵押合同成立时生效，未办理登记的，不得对抗第三人。”
综上所述，物权法草案在继承总结原有的立法成果的基础上，一方面继续确认了债权形式主义的主导性原则地位，一方面又频繁地对形式主义进行例外性修正，并且进一步扩大了对抗主义的适用范围。
三、和谐共存抑或理念冲突
一）、形式主义与对抗主义：并存格局下的困境
以上考察表明，我国民法关于物权变动模式的立法沿着债权形式主义和对抗主义两条线索向前推进。其中，债权形式主义可谓明线，对抗主义可谓暗线。显然，无论是立法对交付和登记的抽象性强调还是传统理论对物债分离理论的强烈支持都表明，债权形式主义仍然主导着当下立法的思维。同时，这种明暗互衬的立法格局也潜在地向我们传递了债权形式主义为主流模式，对抗主义为例外模式的印象。[4]
然而从实质上看，从《民法通则》72条“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”这一小心翼翼且不无隐晦的规定到《海商法》、《民用航空法》等“边缘化”法律对对抗主义的明确规定，如果说在上世纪90代中期以前的立法中，对抗主义还处于明显的例外性地位的话，那么在《物权法草案》中，对抗主义的扩张使得这一暗线实际上在比例上已经超过了形式主义。显然，当作为例外性的规则在数量上已经取得了近乎主导性地位的时候，对抗主义模式究竟还是否仅仅是一种例外性规定就不能不引起我们深深的怀疑。同时，上述模式状况也让我们不得不思考这样一个问题：债权形式主义和对抗主义这两种在理论基础和结构设计上完全不同的模式的并存究竟是一种简单的多样化意义下的和谐共存，还是在看似平静的表象下隐含了强烈的矛盾和冲突？
二）、共存模式的弊端分析
笔者认为，物权法草案在物权变动模式上仍然采用债权形式主义与登记对抗主义的双轨制模式与其说是一种解决问题的完美方案，不如说是回避问题的妥协。换言之，从制度的深层关系上看，债权形式主义主导下的形式主义和对抗主义的并存格局所折射的并非一种和谐共存，相反却蕴涵了强烈的理念冲突。这种冲突性的立法模式至少具有以下五个方面的缺陷：
1.割裂了物权变动模式与物权概念之间的对应关系
实际上，所谓物权变动不过是对物权观念的动态描述，在这一意义上，物权变动模式实质上深刻地根植于物权的观念之中，正是在这一意义上，当形式主义与对抗主义的模式之争进入我们的视野后，我们最终发现，隐藏在不同模式背后的实际上是不同的物权观念。而当模式的争论最终引向对于物权这一最根本的概念的理解的时候，我们发现，从制度演进史的角度来看，物权并不是一个静态的存在，相反，在物权法演进的历史长河中，物权观念实际上经历了一场由古典的绝对主义观念向现代的相对主义观念的演进历程，这一演进的最终结果就是我们今天耳熟能详的“物权观念化”，显然，物权的观念化无非意味着脱离占有或登记的束缚而仰赖其他的物权表象去把握物权的存在，因此，在不做任何实质性改变的意义上，我们完全可以将观念性物权翻译为多表象下的物权。显然，物权表象的多样化以及不同物权表象的公示力度的天然差异必将导致物权效力根植于公示强度的层级化——即从占有或登记等强势表象支持下的绝对物权到某些弱势表象支持下的相对物权体系。当上述以物权效力的级次性为核心的观念物权日渐深入人心的时候，倘若我们将绝对意义上的物权观念具体化为——“有占有即有物权，无占有即无物权”[5]的时候，我们突然发现，这种满脸充满原始和粗糙色彩的物权观念实际上距离我们的生活竟然是那样的遥远！在这一意义上我们可以说，所谓债权形式主义模式不过是建立在已经被历史演进的潮流完全虚化了的古典式的绝对物权理念基础上的。显然，这一模式完全割裂了模式构建与当下物权的实质性主流观念——观念物权之间的联系。而当我们将模式构建的基础放在现实的观念物权的基础上的时候，对抗主义就成了顺理成章的选择，正如经典的物权变动格言所指出的：：“当事人均欲使财产发生移
转时，所确定货物的财产就从卖主手中流转到买主手中了。”[1]（p65）“登记并不构成买受人财产权利的基础，它的唯一的作用是揭示有关这一财产所发生的处分。”[2]（p88）“通过约定，我放弃了所有权和在所有权中的我的特殊任性，所有权就马上属于他人的了。”[3]（p85）
2.违背了物权观念以及物权变动演进的基本规律
沿着两大法系的物权观念演进以及以此为基础的物权变动模式演进历程进行历史考察和比较分析不难发现，在世界范围内，普通法在15世纪，法国法在18世纪均顺利地完成了由古典的绝对物权观——形式主义物权变动模式向相对主义物权——对抗主义模式的变迁历程。在上述法系的影响下，对抗主义模式的确立已经成为一种不可阻挡的历史潮流，[6]正如有学者指出的，“就世界不动产市场来说，登记对抗主义调整范围所占的市场份额恐怕是第一位的”，[4]（p51）即便在那些施行形式主义模式的国家，对抗主义的大量存在实际上也并使得形式主义的主导地位“名不副实”。在这一意义上，顽固地保守古典的形式主义模式显然违背了物权观念以及物权变动演进的基本规律和历史潮流。
3.物权法上的观念冲突和制度弊端
如前所述，无论形式主义如何强调交付和登记在物权变动中的重要性，但早自罗马法以来，物权变动与现实交付和登记的频繁分离始终是一种无法回避的现实。为了淡化上述分离有可能对形式主义的冲击，传统理论不惜扩张了交付的概念——将原本现实意义上的交付引申并扩展到了观念性意义上。尽管上述扩张有效地掩饰了对抗主义的模式本质，但这种扩张也不可避免地构成了对交付的公示原理的根本冲击。正如有学者指出的：“无论是间接占有还是观念交付，都缺乏客观的物质形态，并不具有物权公示的效果。在观念交付的情况下，物权的变动因当事人意思的一致而发生，不仅不能将物权变动公示于外，而且在事实上也使得公示要件主义和公示对抗主义的差别不复存在。”“实际上，间接占有于观念交付这些似是而非的概念，本是为缓和公示要件主义的僵硬而设，其将公示要件主义所要求的形式作无限广义的解释，以致于最终不成其为形式，造成了法律概念、法律逻辑乃至于法律制度的混乱。”[5]（p5）
同时，在以债权形式主义为主导理念的模式下，由于现代相对主义物权理念得不到充分展示，因此，那些基于相对物权观而构建的制度——如善意取得等的解释往往身陷困境。这一点从当下理论对善意取得的批判中即可略窥一斑。如有学者认为：善意取得制度在理论上似乎对保护第三人利益入情入理，无懈可击，但实务中恰恰因为善意标准的模糊……而使其对第三人的保护捉襟见肘……这种以主观为标准的致命缺陷大大降低了其维护交易安全的功能，故其法律地位需要重新予以评价；[6]（p6）也有学者认为：“善意本身在逻辑上的不能证明性使得善意取得制度的存在是否合理成为一个疑问。……在确立了公示公信原则的物权立法中，善意取得制度已形同虚设且彰显尴尬；[7]（p68）有的学者甚至将其喻为民法上的”盲肠“。[7]
实际上，在善意取得制度中，“善意”本身无非是从主观的角度，对多样化表象下的公示排他效力规则所作的一种更为感性的说明方式，善意与否的判定实际上建立在这样的基础上：如果第三人处于物权表象的照射范围之内，那么他就是恶意的；反之，则第三人即为善意的，由此可见，善意和恶意的界定最终还是应当落实到对物权表象的考察上，至于究竟哪些表象具有实际的公示效力则属于当事人的举证问题。由此可见，形式主义对善意取得制度的抨击实际上正是因为其忽略物权公示表象的多样性的结果。
4.违背物权变动的社会现状，导致诸多不公平现象
毋庸质疑，严格地将不动产物权捆绑于登记将导致如下缺陷：首先，如果当事人将自己所有并使用的不动产登记于他人名下，那么其权利性质将无法解释，因为其权利并不存在请求问题，因而界定为债权显属不当。其次，容易为不动产的一物二卖提供土壤。在债权形式主义模式下，受让人基于其权利的债权属性而完全不具有对抗第三人的效力，尽管2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”但实际上，在受让人的权利属于债权的逻辑前提下，第三人的恶意实际上难以界定。正是基于上述缺陷，有学者指出：“总之，我们认为，我国物权法应当采纳登记对抗主义”。[8]（p194）
5.导致物权行为理论盛行
从法律行为基本原理的角度来看，对基于法律行为的物权变动来说，由于法律行为的核心在于意思，因而从功能决定概念的角度来看，引发物权变动的合意就可以称为物权合意，相应地，包含物权合意的行为就是物权行为，而包含物权行为的合同就是物权合同。由此可以断定，在基于法律行为的物权变动中，理性化的物权变动模式原理必定是以物权合同——物权行为——物权合意为主线展开的。传统的物权行为理论实际上建立在以下的逻辑起点上：首先，一个完整的物权变动包括两个基本环节，一是当事人之间的口头或书面意义上的合同，一是现实的标的物交付或登记；其次，交付之外的合同是债权合同——相应的，债权合同中的行为即为债权行为，而债权行为中的意思也就是债权合意。在上述基础上，传统物权行为理论因循的逻辑是，在物权变动的上述两个环节中，必定有一个环节包含物权合同、物权行为、物权合意，既然债权形式主义确定了交付和登记之外的合同属于债权合同，这就从根本上切断了从此一合同中挖掘物权属性的退路，那么物权合同、物权行为和物权合意自然只能蕴涵在交付或登记之中了。换言之，交付之外的合同中既然并不存在物权合意，则导出交付中必然含有物权变动合意至少从逻辑上看是不存在任何问题的。正是在这一意义上，交付被理解为一个契约——一个变动物权的真正意义上的契约。由此，物权的变动就成了“物权行为”和“债权行为”两个环节，从原理上看，物权变动既纯由交付或登记意义上的物权行为引致，而与债权行为并无直接干系，则由此得出物权行为相对于债权行为而具有独立性、分离性和无因性自然也就顺理成章了。这实际上就是形式主义模式下“玄妙”的物权行为理论的全部内容。
尽管从逻辑上看，物权行为无因性理论的推导似乎无懈可击，但实际上，物权行为理论不过是利用债权形式主义的物债分离平台而打了一个擦边球——显然，上述物权行为理论只是一个侧面的排除式的推测，而非建立在交付之对于物权变动意志的特殊性意义上的正面角度的直接证明。而当我们将问题转移到交付与物权变动意志之间的关系这一核心角度上的时候不难发现，交付若要成为变动物权的物权行为、物权契约，唯一的条件就是交付必须在不可替代的意义上具有保障物权变动意思真实的功能。而这一点除了遥远的古罗马曼兮帕蓄（mancipatio）买卖中尚能找到历史的残迹外，在现代社会中，交付显然并不提供这样一种机能。
6.导致了物权产生的差别对待
物权法草案在相同类型的物权上规定了不同的物权变动模式。例如，同属于价值巨大的财产，船舶、飞行器和机动车辆等实际上管理上更为复杂的物实行登记对抗主义，而价值相对较小、管理相对简便的房屋却实行了债权形式主义。又如，同属于用益物权，土地承包经营权、邻地利用权采用了登记对抗主义，而建设用地使用权、典权、居住权则采用了债权形式主义。而实际上我们根本找不到导致上述差别的原因。实际上
，即便我们放弃对任何模式倾向，也应当承认，对基于法律行为的物权变动而言，模式的统一性乃是模式构建应当遵循的最根本的原则。
四、从分离走向统一：未来物权法以对抗主义统一物权变动模式立法的障碍及其克服
本文的分析表明，无论从物权观念以及物权变动模式的历史演进趋势来看，还是从物权法的制度和谐的角度来看，未来物权法以对抗主义统一物权变动模式立法都不失为一种明智的选择。有学者认为，不动产价值巨大，因此，在不动产上应当实行形式主义，这一观点实际并不成立。首先，不动产的价值未必比动产的价值大，船舶、飞行器等可以实行登记对抗主义，则一般不动产完全可以实行登记对抗主义，其次，从本质上看，物之价值大小所决定是只是采用何种形式作为其最强公示表象的问题，因此，综观世界各国立法，对价值较大的财产——包括不动产以及价值巨大的动产——采用登记的方式几乎是各国的通例。所以，登记本身只是提供了一种对当事人来说比占有更为有利的公示方式，但登记与形式主义之间并不存在必然联系。也有学者认为，采取登记对抗主义将导致登记的任意化，这将不利于纳税。笔者认为，将登记与纳税相联系，以不登记即不享有所有权迫使当事人登记的确在一定程度上有利于保障纳税，但还应当看到的是，这种将登记的私法确权功能与公法功能捆绑处理的办法实际上就象法律的刑民不分一样反映了立法技术的粗糙与落后，从长远的观点来看，税收的保障在最终意义上还应当倚赖税收制度自身的完善。
实际上，当下的立法和理论界对形式主义的迷恋和坚持说到底不过是一种保守观念和简单化思维的表现，如果说产生于古典时代的形式主义满足了当时的物权变动需求，那么，21世纪的中国物权法应当把握契机，彻底摆脱形式主义的束缚，顺利地实现物权观念和物权变动理论的历史性更新。
参考文献
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[7]董学立。论物权变动中的善意、恶意[J].中国法学，2004，（2）。
[8]王利明。中国物权法草案建议稿及说明[m].北京：法制出版社，2001.
注释
[1]如，最高人民法院1989民他字第50号“关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否翻悔问题的复函”规定：“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的。”1995年生效的《中华人民共和国担保法》第41条也采纳了登记合同生效的立场。
[2]有关未登记合同有效的批复包括最高人民法院“关于曹根田与张仁吉房屋买卖关系是否有效的批复”；最高人民法院民事审判庭“关于元麟养与周英子等人房屋买卖纠纷案的电话答复”；最高人民法院“关于李德成诉邓崇勋房屋买卖纠纷一案的批复”；最高人民法院“关于刘好福、刘好祯与刘好禄、刘好详房屋买卖纠纷的批复”等等。另1988年1月26日最高人民法院通过的“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”第85条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行。”最高人民法院1999年公布的关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第9条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
[3]尽管物权法草案仍然反复强调了登记对于不动产物权产生的重要性，但对抗主义规则的存在以及在事实性的物权取得中，大量不需要登记的物权的存在也事实上使得将物权绝对地捆绑于登记的形式主义理念基本落空，在这一意义上我们看到，债权形式主义与其说是一种现实制度，不如说是一种抽象理念。
[4]这种将对抗主义视为例外的观点受到众多学者的支持，参见孙鹏：《物权公示论》，法律出版社2004年版，“内容提要”之第5页。
[5]这一观念颇似古日耳曼法时期的占有等于所有的物权观念。
动物行为学的意义篇7
[关键词]不动产物权；登记效力；登记生效主义；登记对抗主义
Reviewontheregisterefficiencyofthepropertyrightofrealestate
CivilandCommercialLawSchoolZhuHuimin
abstract：therealestateregistersystemistheessentialpartofthepropertyLaw.itisofgreatsignificancetosocialeconomy.Differentcountriesvariesfromtheregisterefficiencyoftherealpropertywhichbasedondifferenttheories.thearticleaimstoanalyzetwomainregisterefficiencytypesintheworldanddiscussedtheregisterefficiencyofrealpropertyinchina.
Keywords：thepropertyrightofrealestate；Registerefficiency；Conditionsofbeingvalid；Rivalryconditions
一.不动产物权登记效力概述
不动产，是相对动产而言，“依照其物理性质不能移动或者移动将严重损害其经济价值的有体物”。[1]不动产往往具有本身价值巨大、一经移动就会破坏其价值等区别于动产的特点，势必要求其上的权利状态通过公示使其物权的变动可以从外部查知的方式表现出来，以此平衡权利人与第三人之利益。
不动产物权登记的效力，是指“登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用。”[2]也就是关于登记的法律效果。就不动产物权登记所产生的效力，主要有以法国和日本为代表的登记对抗效力，以德国、瑞士、我国台湾为代表的登记生效效力。
不动产物权登记的效力是以公示公信原则为核心。通过公示，使其不动产物权具有公信力。公信力包含两个内容：其一，记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利，除非有相反证明。又称为“权利的正确性推定效力”。其二，凡善意信赖公示的表象二为一定的行为，在法律上应当受到保护，保护的方式就是承认此行为所产生的物权变动的效力。又称为“善意保护效力”。
二.不动产物权登记效力的两种主要模式
（一）登记对抗主义下的不动产物权登记效力
登记对抗主义，指的是不动产物权的变动，依当事人间的合意即产生法律效力，但是非经登记，不能对抗第三人的体例。此立法体例以法国和日本为代表。
“登记对抗主义是所有权观念化的体现，即所有权是一种纯粹观念性的东西，只要有单纯的、诺成性的合意就足以使其发生移转。”[3]以法国为代表的登记对抗主义在财产权上并不严格区分物权和债权，遵循意思主义，当事人通过真实的意思表示变动物权，而登记才可对抗第三人是法律在当事人与第三人利益间选择的结果。通过登记进行公示的客体是债权契约，而非权利之公告。在登记对抗主义体例下，物权的变动通过当事人之间的意思表示即可完成，只是未经登记，其权利不具有对抗善意第三人之效力。换言之，权利人的权利有瑕疵――本是具有支配性、排他性的物权，因为未登记的事实，而导致在面对善意第三人时失去了排他的效力。但这并不意味着物权由此转变为相对权，除却善意第三人，权利人的权利依旧可以对抗不特定的第三人。其目的是为保护善意第三人的期待利益。如果第三人明知或者应当知道时，则权利人的权利依旧可以对抗第三人，此时没有保护第三人利益之必要。
简言之，以法国为代表的登记对抗主义是以意思主义为原则，以对抗要件为例外。从财产权划分上看，法国不严格区分物权和债权体系，物权体系与债权体系往往适用一套交易规则；从登记客体上看，仅是公告债权契约，并非权利的公告；从登记效力上看，登记后的权利权能完整，而未登记的权利不能对抗善意第三人。登记对抗主义体例承认没有对抗力的物权。
（二）登记生效主义下的不动产物权登记效力
登记生效主义，指不动产物权的变动除了当事人间的合意外，还要进行登记。非经登记，不仅不能对抗第三人，而且在当事人间也不发生效力。此体例以德国、瑞士为代表。
以德国民法体系为研究对象，德国财产法理论体系是建立在区分物权和债权的基础上形成的民法财产二分体系，并严格区分物权行为和债权行为，在物权行为理论的基础上创设物权形式主义的物权变动模式。
物权行为，是以物权合意为要件的一种单独类型的法律行为。在含有给与要素的物权行为，是否以原因存在为要件，又可以分为有因的物权行为和无因的物权行为。有因和无因的区别在于物权行为效力是否已债权行为生效为基础，前者要求债权行为生效的基础上再为之物权变动的意思表示，而后者物权行为独立于债权行为，不因债权行为是否有瑕疵而效力受损。德国采纳的是无因的物权行为，其不动产物权变动的结构为“债权行为+物权行为+登记申请+登记同意+登记记载”。物权行为仅以物权变动的意思表示为成立要件，是申请不动产五物权登记的前置要件――物权合意；而瑞士则是采取有因的物权行为，其不动产物权变动的结构为“债权行为+登记申请+登记记载”，其中登记申请是物权行为，受债权行为效力的影响。[4]
在简述了登记生效主义的核心――物权行为理论，为后面探讨我国不动产物权登记制度的选择与构建提供了理论基础。
三.我国不动产物权登记的效力
（一）我国目前不动产物权的登记效力
1.以登记生效主义为主的不动产物权登记效力
根据我国《物权法》第9条第1款之规定以及第14条之规定，我国不动产物权的登记效力以登记生效主义为主，以登记对抗主义为辅。本文不对部分不动产物权原始取得无需登记的情形展开讨论。
对比德国的登记生效主义是建立在物权和债权的区分基础上的财产法二分体系，我国对于物和债的关系，也能从立法中找到依据，即我国《物权法》第15条规定的物权区分原则。可见，我国吸取了德国民法典的物权行为理论，区分债权行为与物权行为，以此为基础。物权变动发生效力需要具备以下两个要件：⑴当事人之间达成债权合意；⑵登记。其中债权合意包含了物权合意，我国没有独立的物权行为。[5]可见登记是不动产物权变动的生效要件。在此，不动产物权登记具有以下几个效力：物权变动的根据效力、物权公示效力、权利正确性推定效力、善意保护效力、警示效力与监管效力。[6]
2.采登记对抗主义的几种不动产物权
⑴土地承包经营权。土地承包经营权采登记对抗主义，对此有的学者列出以下几点理由：首先，我国农村地区基本上属于熟人社会，人们大多无需通过公示方式即可得知土地上的权利状态，这就减少了以登记作为物权公之必要；其次，农村地区尚无完善的土地登记制度，制度缺乏物质基础，难以实施；再次，如果以登记为生效要件，导致程序复杂化，家中农民负担。[7]
⑵地役权。对于我国《物权法》对地役权采纳登记对抗主义，持赞成意见的学者认为“地役权主要发生在两个权利人之间，一般不涉及第三人，在发生第三人侵害土地权利的情况下，主要是对土地使用权的侵害，不涉及地役权的侵害，即使不登记，也不影响当事人的权属”[8]反对的学者则认为“一个不具有对抗效力的地役权，和因地役权合同所生的债权无实质差别”，[9]不利于对地役权人予以保护。
⑶宅基地使用权。对于宅基地使用权的变动要件，我国物权法未做具体规定，只是说明其属于“法律另有规定”的范畴。根据我国土地管理法第62条第3款之规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。”以及我国《物权法》第155条之规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”笔者认为，宅基地使用权的设立采取的是登记生效效力，而宅基地使用权的转让或消灭则采取的是登记对抗效力。首先，农村村民的宅基地使用权只有经政府审核和批准才可取得，对于政府的审核和批准行为属于行政许可行为，而登记行为本身也具有行政行为的性质，严格的审批程序目的就在于对宅基地使用权进行管理，因此需要对宅基地使用权进行登记以方便管理，即笔者认为登记行为应以包含在政府的审核和批准程序之中了。其次，《物权法》155条后半段中对于宅基地使用权的转让或消灭，只是强调应当办理变更登记或者注销登记，并未做出若不登记则不发生物权变动效力的严格规定，推测宅基地使用权的变动若不登记原则上不具有对抗力。
（二）我国不动产物权登记制度的完善
1.我国不动产物权登记效力之缺陷
我国不动产物权登记制度采纳了登记对抗主义和登记生效主义两种立法体例。但是这两种立法体例所依据的基本原理具有很大差别。前者不严格区分债权行为和物权行为，在意思主义的基础上确立登记对抗要件。后者是建立在以财产权物、债二分化的前提下，在创立了物权行为理论的基础上采用物权形式主义。而我国在财产权的划分上吸收了德国的财产权二分法，承认物权行为理论的同时也引进了登记对抗主义的立法体例，极易造成混乱。具体有以下几点考虑：
⑴对于不同的不动产物权变动的登记效力采取区别对待，即部分采用登记生效主义，部分采用登记对抗主义，对于权利人来说并不公平。最明显之处便在于同是用益物权的建设用地使用权和土地承包经营权，前者非经登记不能生效，而后者非经登记不具对抗力。
⑵登记对抗主义立法体例与登记生效主义立法体例存在内在冲突。我国在承认物权行为理论的基础上，又认为债权行为的有效即可变动物权，容易导致民法体系的混乱。如我国《担保法》第41条之规定显然是将登记作为抵押合同的生效要件，债权合意与物权合意想融合，债权行为与物权行为混为一谈，与《物权法》第9、15条规定相背。
2.我国不动产物权登记效力模式进一步的完善
由于登记对抗主义模式与登记生效主义模式在逻辑上存在着本质上的差别，会导致我国民法体系的混乱，我国既已严格区分物权和债权，那么对于不动产物权便应统一采用登记生效主义模式予以贯彻。既便于国家对不动产进行有效管理、税收，也利于维系不动产交易安全，使登记更具公信力。对于我国未来不动产物权登记制度之构建，具体为以下几点建议：
第一，在承认物权行为理论的基础上，对于物权行为之效力是否因债权行为有瑕疵而受影响做出统一的规定，而非是散见于各个法律之中，规定不一，对因非法律行为引起的物权变动作出例外规定。以及对于物权行为的构成本身究竟是由物权变动的合意与登记或交付相结合构成还是物权变动的合意本身即构成物权行为，登记或交付仅是物权行为外的以外的法律事实，进行细分。
第二，统一不动产物权登记法。如我国《担保法》第41条规定：“……，抵押合同自抵押登记之日起生效。”而城市房地产管理法第31条则规定：“房地产抵押合同自抵押抵押登记之日起生效。”以及《物权法》第15条之规定：“……；未办理物权登记的，不影响合同效力。”两相矛盾，极易导致同案不同判，影响社会秩序的稳定。
第三，登记时以实质审查为主。由于不动产登记机关的物权登记将会产生公信力，因此对于登记于不动产登记簿册的事实应当能够真实反映当事人之间的物权变动关系。[10]
四.结语
我国不动产物权登记效力是采用了登记对抗主义和登记生效主义并存的模式――以登记生效主义为主，以登记对抗主义为辅。两种立法体例的基本原理不同，各具优势。登记对抗主义更注重当事人之间的意思表示，而登记生效主义则更注重不动产的交易安全。我国民法体系中已严格区分物权和债权，并承认物权行为理论，未来的物权法应贯彻登记生效主义，以此与现存的物、债二分化体系相适应。
参考文献
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[8]王利明.关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式[J].法学，2005（8）.
动物行为学的意义篇8
一、无权处分的内涵的界定
“无权处分”一词的中心是“处分”，“无权”只是相对于“有权”而言，作为修饰补充之用。“处分”是民法学上的概念，在民法中其语义有最广义、广义、狭义之别。最广义的处分，包括事实上之处分和上之处分。所谓事实上之处分，是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为，如拆除建筑物、将铁矿石炼成铁等。法律上之处分，是指按照人的意愿，通过某种法律行为对财产进行处理。广义上的处分仅指法律上之处分，可分为负担行为和处分行为。负担行为又称债权行为，是指发生债权上给付义务效果的法律行为，一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为，含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分，仅指处分行为。“无权处分”一词中“处分”之含义，不可一概而论，应当依据法律体系的不同加以具体。
（一）无权处分在物权形式主义的物权变动模式下的内涵
物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他以为：以履行买卖合同或其它所有权转移为目的的合同的支付，并不仅仅是一个纯粹的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物的”契约。在这种观点下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系，处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差异：为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为对于处分之标的物，则须有处分权，而处分权原则上属于标的物所有人。
《德国民法典》的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则，使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解，《德国民法典》第185条之规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得处分标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时，为有效”中所称的无权利人之处分行为，系指“处分行为”而言，负担行为不包括在内。我国地区民法典继受了《德国民法典》有产关物权变动模式的规定，经由王泽鉴先生多次“拔乱反正”，台湾地区学者对“无权处分”中所称之处分应理解为“处分行为”已无异议。所以，在物权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。
（二）无权处分在债权意思主义物权变动模式下的内涵
债权意思主义物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其它要件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论，立法及理论均认为“一个法律行为，除非有特别情形，即可发生债权与物权变动之双重效果。”也就是说，无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果，因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。《法国民法典》是采用债权意思主义物权变动模式的代表，该法典第711条、第938条、第1583第以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。《日本民法典》在物权变动模式选择上与《法国民法典》近似，其第176第规定“物权的设定和转移，只因当事人的意思表示而发生效力。”虽然学者对“意思表示”之含义有一定争议，但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之间的合同本身构成无权处分。
（三）无权处分在我国法律体系中的内涵
我国《合同法》没有对无权处分的内涵作出规定，导致学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。
笔者认为，物权变动模式决定着无权处分的内涵，界定我国法律体系中无权处分的内涵首先应确立我国的物权变动模式。有学者认为我国立法已经接受了物权变动的原因与结果相区别的原则，应区分负担行为与处分行为来理解合同法第51条。王轶博士以以往法律的规定和司法审判实践为考察切入点，从可行性和必要性两方面进行论证，证明无论从现实还是从法律传统来讲，我们应当选择债权形式主义的物权变动模式。（2）笔者也赞同以债权形式主义为我国物权变动模式的观点。本文下面的论述都将在债权形式主义物权变动模式下展开。
二、《合同法》第51条的适用范围
什么情况下可适用《合同法》第51条，法律没有明文规定，学界也认识不一。笔者认为，要对共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有财产的行为定性，首先应注意区分无权处分和无权。共有人擅自以其他共有人或全体共有人的名义处分共有物的，属无权行为，并应根据买受人的状况判断是否成立表见，在法律适用上按《合同法》第48条、第49条的规定处理。若共有人擅自以自己的名义处分共有物，则应定性为无权处分。
三、我国民法上无权处分的效力
我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”学者根据自己对该条之理解，提出各种不同观点。流行的有如下几种：无效说、有效说、效力待定说，这些学说都不无道理，但又都不是十分完善。
（一）关于无效说
无效说目前只有少数学者主张，属于少数说。该说认为：“《合同法》第51条并非关于无权处分效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。（3）主张无权处分行为应为无效行为的理由有三：一是从比较法角度考察，《法国民法典》确认买卖他人之物的合同无效，我国法律就无权处分的效力应作同样解释；二是从角度考察，1988年最高人民法院的《关于惯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见＝中有关于无权处分行为无效的规定，《合同法》第51条的规定只是作为该解释的例外；三是从体系解释来看，《合同法》第132条第1款明文规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或出卖人有权处分，”该条属于合同法上的强制性规定，依据《合同法》第52条第5项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，因此，出卖他人之物的买卖合同为无效合同。
对于少数说得以论证自身存在的第一个理由，笔者认为有两个方面的不足。其一是《法国民法典》中有关无权处分无效的规定，在民法典颁布后不久就有学者指出其局限性，这一局限性随日益明显，以至于近年来，法国学者力图将无权处分解释为相对无效。其二是我国民事立法背景和法国有很大程度的差异，特别是选择了不同的物权变动模式，简单地将他国法律移植到我国是不可靠、不负责任的做法。
对于第二个理由，笔者认为最高人民法院于1988年颁布的是司法解释，而《合同法》是法律，在效力等级上法律高于司法解释，只有司法解释为法律的例外和补充，而不可能法律为司法解释的例外。因此《合同法》第51条的规定是重新对无权处分效力作出规定而不是对原规定的例外。最高人民法院1988年所的司法解释有其特定的社会背景，对于今天的社会主义市场经济体制下的合同已不再适用。
对于认为《合同法》第132条第1款属于合同法上强制规定的观点，王轶博士曾从实质和形式两方面进行批判。“从实质上看，强制属于私法自治的例外和补充。尽管自由是市场经济的圣经，保持对市场的适度干预也必不可少……’适度干预’在这里就是’最低限度干预’的同义语。因此在市场经济体制下，惟有关涉到国家利益和社会公共利益的情形，才有国家干预的必要。……在买卖合同中，有关出卖人资格的要求，仅直接关涉特定当事人之间的利益，于对社会公共利益、国家利益并无大碍，因而无国家干预的必要。”“从形式上看，强制规范必然是法律上的裁判规范能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应对当事人之间的利益关系作出安排。但考量《合同法》第132条第1款，它并未对当事人之间的利益关系作出安排，根本就不是裁判规范。因而《合同法》第132条第1款并非属于合同法上的强制性规范，而是属于合同法中的倡导性规范。”（4）对于“违反法律、行政法规的强制性规范”的合同无效，其中对于这些强制性规范的界定上，应排除“效力评价规则”，否则，将导致重复评价，致整个民法体系于混乱之中，从而否定效力待定行为、可变更可撤销行为的存在。《合同法》第132条第1款是合同法上的效力评价规则，不应包含于《合同法》第52条的“强制性规范”的外延之中。
（二）关于有效说
有效说是建立在物权行为理论基础之上的学说，主张有效说的学者均认为应在立法中引进物权行为与债权行为相分离的理论。这是该学说最大的缺陷。我国应当以债权形式主义而非物权形式主义作为物权变动模式，在前文已述及，在此不再论述。
还应当看到，有效说没有区分第三人是善意还是恶意而一概认为合同有效，这对原权利人的利益保障相当不利。第三人为恶意、特别是与无权处分人有通谋的情况下，第三人有过错。这种情况下认为合同有效，极有可能对原权利人的利益造成损害，妨碍所有权人正常享有和行使所有权。在第三人有过错的情况下仍牺牲原权利人的利益而维护第三人的利益，明显违背了民法的公平公正原则。而且第三人为恶意的情况下不用承担不利益后果，有鼓励第三人与无权处分人为交易行为之嫌疑，更有违民事法律中的帝王条款――诚实信用原则，在一定程度上会妨碍正常交易秩序。
动物行为学的意义篇9
论文关键词：无权处分；物权行为理论；债权意思主义；债权形式主义
一、问题的提出
《合同法》第51条关于无权处分制度的规定无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。此处之“无权处分行为”应该从何种意义上理解呢?该条所指有效的“合同”究竟是物权合同还是债权合同?规定得很不明确。通说认为此“合同”为债权合同，因为我国尚未采用物权行为理论，这里所说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分所立合同无效。我国《合同法》没有对无权处分的内涵做出规定，同时由于我国民事立法体系的不完整导致了学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。目前流行的有如下几种学说：无效说、有效说、效力待定说。此种种关于无权处分效力之学说，一直是学界争论不休的一个重大理论问题。究竟如何更好地解决无权处分这个“法学精灵”?学界也难以达成一致。笔者认为法律制度不存在谁是谁非的问题，只存在孰优孰劣的评价，因为每一观点的背后，基于对无权处分制度设立宗旨的不同认识，也是基于在现实社会经济条件下对不同价值目标的考量。我国通说持效力未定的观点，但是此说未能解决大量存在的非现货交易的现实问题。笔者则认为将无权处分签订的合同理解为效力不定的合同是欠妥当的，而认为其应为有效合同更有利于保持财产关系的静态安全与动态安全之间的平衡，更有利于保护当事人的利益。
无权处分之所以成为我国民法如今仍然没有很好解决的一个大难题，有学者指出原因主要有两点：一是合同的生效和被处分财产所有权的转移是不被分开的。正是因为有了合同效力和被转移财产所有权之间这种无休无止的缠绵，正是因为负担行为和处分行为未被分开，才有了对这个“精灵”欲理还乱的说不清道不明的困惑。笔者同意这种看法，同时认为负担行为与处分行为之不分是导致无权处分难以解决的主要原因；另一个重要原因是对善意取得在此问题上的作用的过度迷信。笔者认为我国民法欲解决无权处分这个难题，除引入物权行为理论之外，别无他法。下面笔者将对各种物权变动模式下无权处分之效力问题及其价值取向的比较来说明利用物权行为理论来驯服这个“精灵”的必要性和可能性并加以详细论证。
二、非物权行为模式下无权处分行为之是与非
(一)债权意思主义模式下的无权处分问题
债权意思主义的物权变动模式是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件的变动模式。因此在债权意思主义模式下，无严格的处分行为概念，仅依债权合同即可直接发生物权的变动的效力，即物债合一，不作区分。该立法例以法国、日本为代表。法国因受自然法学说的影响，舍弃交付主义，而采用意思主义。日本历史上受法国民法影响很大，与法国民法渊源极深。
《法国民法典》第1583条关于买卖合同的规定：“当事人就其标的物及其价金相互同意时，即使标的物、价金尚未交付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人转移于买受人。”对特定物而言，合同生效物权转移；对于种类物而言，尚需标的物特定之步骤。因此，基于债权意思主义的立法前提，无权处分合同的逻辑选择必然为无效，否则发生物权变动之效果实为侵权行为，不利于对权利人的保护。
为了保护善意相对人，采意思主义立法的国家一般都借助两种制度工具加以弥补其不足：一是物权法上的救济。如善意取得、时效取得制度等，如《法国民法典》第1141条所规定的“一物数卖”问题，后卖人如基于善意占有动产标的物，其为该物之所有人。而对于不动产则较为复杂，发展出法国民法典的“表见所有权”日本民法的公信力说等学说及判例；二是合同法上的救济。虽然无权处分合同不能对第三人发生效力，但法、日诸国法律并不排除善意相对人可以享有合同法上的救济，其救济方式有权利瑕疵担保、违约损害赔偿以及解除合同等，与有效合同无异。例如《法国民法典》第1599条前半款虽然规定出卖他人之物的合同无效，后半款规定：“在买卖合同人不知标的物属于他人的情形，出卖人负损害赔偿之责。”
综上所述，我们可知采用债权意思主义物权变动模式的国家立法，对无权处分合同之效力规定在有效与无效之间徘徊。规定无效当然是为了避免发生物权变动之效果，维护财产静态安全，维护权利人的利益；规定有效是为了保护善意相对人以维护交易安全。从表面来看，无权处分的问题似乎圆满得到了解决，其实不然，债权意思主义模式下，物权交易的成败完全取决于合同双方当事人的意思，这显然有违物权变动需公示原则这一个明显的权利特征，使得物权难以避免对他人自由的干涉，又难以避免被他人干涉。债权意思主义对于第三人极为不利，当事人双方只要存在意思表示即发生了物权变动的效力，“这种结果使社会和第三人不能从外部明了当事人之间是否发生了物权变动，以及物权变动的具体时间，从而使物权变动的法律关系难以清晰地为社会第三人所知悉”。意思主义模式不可避免地存在逻辑矛盾、体系混乱之弊端。为了解决这种矛盾，有关学者不得不引入相对无效的理论以济其穷。总之，物债不分的意思主义模式有诸多弊端，最终为解决难题不可避免地还是以要另外的形式(如相对无效制度)针对物和债的不同作实际上的区分。
(二)债权形式主义模式下的无权处分问题
债权形式主义，也称为折中主义，是意思主义和登记或交付相结合。在这种模式中，与意思主义一样不严格区分处分行为和负担行为，而是处分行为包含在负担行为之中，即认为物权变动是债权行为的一种当然结果。此种主义以瑞士民法为代表，我国《民法通则》亦同。正因为我国民法通说采用此物权变动模式，才有了关于：无权处分合同的效力之争。主张该模式的学者认为该合同为效力待定的合同，在维护权利人追认权的同时，适当考虑第三人出于善意时的利益，即第三人可以通过善意取得该动产的所有权。这种规定能否圆满解决无权处分及其相关问题?要回答这个问题必先从无权处分及善意取得制度的立法宗旨和价值目标谈起。在理论界通说认为设立无权处分制度的目的或立法宗旨不外乎：维护交易安全和秩序，保护相对人的利益。诚如有的学者指出，无权处分合同作为效力待定合同，“因权利人的承认而使合同有效，并不违反法律和社会公共利益，相反，既有利于促成更多的交易，也有利于维护相对人的利益”。“考虑到经济生活本身的复杂性，虽然属于无权处分，如果权利人追认或处分人事后取得处分权，没有理由强使其无效”。故奉“维护交易安全和秩序，保护相对人的利益”为圭臬的无权处分制度，当始终执行之，但其通过具体的法律调整机制执行时却遇到了困惑。法律除了规则，更重要的在于利益平衡和选择。在商业交易中多个权利人的利益发生冲突时，无权处分制度必然有所选择，有所侧重。从无权处分之立法宗旨我们可以知道：无权处分制度在面对一个由合同组成的社会时，目的在于维护这个社会中漫长合同链的安全和稳定，维护这个契约社会里的交易秩序，当然也应该选择以交易相对人为其保护的重心。两害相权取其轻，两利相权取其重。维护无权处分合同构成的社会交易秩序和安全，保护交易第三人利益自然就成为无权处分制度的立法宗旨。
而《合同法》第51条所确定的由权利人行使追认权或让渡处分权给无权处分人，以确定无权处分合同的效力规则，其结果是把权利人的利益保护放在首位而置第三人之利益于其下，即把合同的交易的“生死抉择权”交给合同关系之外的真正权利人之手，恐怕有违无权处分之立法宗旨，这种追认权也无意中严重破坏了合同的相对性原则，加之缺少对追认权期限的必要规定，使得合同的效力待定状态成为一个超时空的法律悬念。
从纯经济角度考虑，权利人作出追认或事后让渡处分权的决定，“惟利是图”的嫌疑很大。在实际商业活动中，对于一个商业品格健全又有正常思维的权利人来说，有一个比利润更重要的品质会影响他行使追认权或让渡处分权，这就是信用。因为无权处分是基于一定的信赖关系而占有权利人的财产。在无权处分人背弃了这种信赖而惟利是图时，权利人更多的可能是“拒绝追认”或“拒绝让渡”，而不是相反。这样维护交易安全，维护第三人利益之立法宗旨终难以实现。这种将效率作为合同的唯一或者说主要价值是不能接受的，因为法律的首要选择应该是公平正义诚信，其次才是效率。
再看善意取得制度，它是指无权处分他人动产的占有人，在不法将他人动产转让给第三人以后，如受让人在取得该动产时出于善意，就可以依法取得对该动产的所有权。有学者指出：善意取得制度产生于近现代社会特殊的经济背景下，它是对所有权绝对观念的扬弃，调和着物的所有与物的流通，体现了欲求财富充分增长的社会理想，并由此保护财货流通安全。两者之宗旨可谓一致，但从《合同法》第51条所确定的无权处分制度与以后物权法要确立的善意取得制度间，这两者的这一共同性没能避免《合同法》第51条所引起的深刻对立。大有“你存我亡”之势，而且无权处分中权利人的追认权占有绝对的优势，即在善意第三人订立无权处分合同的情形下，善意取得制度所发挥的作用空间十分有限。我们分析一下善意第三人与无权处分人所立合同之效力便可知了。一方面，如果合同成立并交付，合同有效，善意人取得所有权；如果合同成立，但未交付，即使相对人出于善意，也可因为权利人的拒绝追认或拒绝让渡而使合同不发生效力，这时交付已成了合同生效的条件之一，而不仅仅简单是标的物的所有权转移的条件了；另一方面，不管第三人是否善意，只要权利人追认，未交付，即使恶意合同也可通过合同生效及追认后的交付而取得所有权。善意取得制度受到权利人追认权和占有先手规则的双重制约，所以可以得出这样的结论：善意取得制度似乎趋于死亡。所以在债权形式主义物权变动模式下，善意取得制度依然驯服不了无权处分这个“民法精灵”。其实这种结果是有起因的，虽然物权行为理论和善意取得在保护交易安全功能上有较大的重合，但是此两者对保护交易安全的机理却是完全不同的。物权行为理论是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，即该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，所以，德国法学家认为这种对保护第三人制度的解释更合乎私法的本意。嗍而善意取得制度是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主的追及权的强行限制。以上区别就注定了善意取得制度对无权处分这个“顽灵”也无能为力。
三、物权行为理论之简析及引入物权行为理论的必要性
物权行为是引起物权变动的普遍的、主要的原因。学者普遍认为，物权行为理论起源于德国，为德国民法典所确立并成为德意志法系的象征。唧德国法学家萨维尼在其著作《现代罗马法体系》中首先提出物权行为的概念。当物权因物权行为而变动时，能否发生权利变动的效果，完全取决于物权行为是否生效。在此意义上可以认为，物权行为的生效条件就是物权变动的生效要件。物权行为理论有两个基本的组成部分：一是物权行为的独立性，二是物权行为的无因性。
物权行为的独立性，即指在物权行为(处分行为)与债权行为(负担行为)的相互关系中，物权行为不依赖于后者而独立存在。相对于债权行为，物权行为显现其独立的性格。债权契约仅能使当事人互享债权和负担债务，而不发生所有权移转的效果。只有通过物权行为，才能导致所有权的移转。以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转，则当事人必须达成移转的合意，这个合意体现为登记或交付。萨维尼认为：交付是一个真正的合同，它具备合同的全部特征，它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示。
萨维尼还认为：物权行为应与作为其原因的债权行为相分离，将原因行为“抽象”出来，使物权行为无因化。物权行为无因性是指关于物权行为与债权行为并存时，物权行为的效力不受债权行为的影响。例如：一物因一方当事人履行买卖合同而交付，另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性，因此产生所有权移交。即“一个源于错误的交付也是完全有效的”。但是这不表示物权的取得人在失去原因关系后仍可占有该物，出让人可以依不当得利的规定请求返还。谢在全先生认为“若债权行为会左右物权行为之效力，则该物权行为系有困行为。反之，倘物权行为之效力，不受其原因即债权行为所影响时，则该物权行为系无因行为，具有无因性。”
动物行为学的意义篇10
关键词：哈贝马斯；历史唯物主义；重建；劳动；生产力
哈贝马斯是一位很有理论成就的法兰克福学派理论家。在新的历史时期他明确提出了“重建历史唯物主义”，对历史唯物主义的基本原理进行反思，具有独特的理论形态。后，西方资产阶级的代表宣布“历史已经终结”，欢呼“资本主义已经战胜了社会主义”，国际资本主义正致力于建立一种新的资本主义的世界秩序。在此背景下，国际上出现了攻击、否定马克思主义的社会思潮，认为历史唯物主义已经“过时”的错误倾向。与此同时现代资本主义在其长期和平发展过程中资本主义的经济和社会结构、社会阶级关系都发生了许多新变化。战后资本主义经济进入了长期比较稳定的发展阶段，人们的生活和福利水平有较大提高，消费方式发生了变化，阶级结构与社会意识、劳资关系和国家统治的方式发生了明显变化，以及现代资本主义所发生的变化和出现的表面繁荣、现代资本主义与当代社会主义之间关系的变化，都需要历史唯物主义进行反思。在这种情况下，西方发达资本主义国家一批具有“左”倾激进主义思想的知识分子提出了“复兴”和“重建”历史唯物主义理论的口号。其中的突出代表是哈贝马斯。
我们希望通过本文对哈贝马斯“重建”历史唯物主义的考察，使我们能更好地把握历史唯物主义的精神实质，真正坚持历史唯物主义并进而在坚持中研究新问题、新情况，促使历史唯物主义与时俱进地发展。
一、对历史唯物主义基本概念和原理的批评
既然是重建就意味着历史唯物主义的原有体系是不完备的，存在缺陷的。所以，哈贝马斯重建工作是从批评历史唯物主义开始的。在他看来，历史唯物主义的基本概念“生产力与生产关系”、“经济基础与上层建筑”存在不足。
哈贝马斯反对历史唯物主义对生产力的界定，在他看来生产力由劳动力和知识以及生产的管理三部分组成：“生产力是(a)由在生产中活动者，即生产者的劳动力；(b)由技术上有价值的知识(并且是当这些知识被运用于使生产率提高的劳动资料、生产技术中时)；(c)由有效地推动劳动力、培训劳动力，以及有力地协调劳动者分工合作(动员、培训、和组织劳动力)的组织知识构成的。”[1]也就是说，他对生产力的界定突出了“知识”的作用，生产力要获得发展，必须加强对劳动者的教育、增加技术知识的积累和提高组织管理的水平，生产力的“三要素”都能通过学习获得。关于生产关系我们一般把它定义为在劳动生产中形成的对生产资料和劳动产品的占有和分配关系，哈贝马斯认为，生产关系是一种人与人之间的关系，但人与人关系并不能仅归结为生产关系，“除了在物质生产中形成的关系，人们在社会生活中彼此间还存在着文化道德和伦理方面的关系，这些关系并非被国家机器和法律制度所中介了的物质关系的反映，它们还体现了人们在生活世界的实践中所获得背景知识，所积累的经验和认识。而这种文化和道德伦理的经验与认识又结晶为人们应当遵循的规范”。[2]这样哈贝马斯就扩大了生产关系的概念，哈贝马斯把生产关系等同了人与人之间的关系。在实际应用中，哈贝马斯所使用的生产关系概念的含义十分混乱。他有时把生产关系说成是“社会交往形式”，有时把生产关系等同于社会的“制度框架”，一种权利的划分模式，“生产关系表达了社会权力的划分；生产关系借助满足需求的社会认可的机会的分配模式，决定一个社会中存在的利益结构。”[1]
哈贝马斯批评经济基础决定上层建筑的原理。我们知道经济基础是生产关系的总和，上层建筑是社会的政治、法律、文艺、道德、宗教、哲学等意识形态以及与这些意识形态相适应的政治法律制度和设施的总和。对于经济基础与上层建筑的关系，哈贝马斯认为经济基础与上层建筑之间不存在那种像马克思所说的决定作用与反决定作用的关系。这样的理解是一种经济决定论理解。哈贝马斯认为，不论是从历史还是从现实出发，经济结构与上层建筑都不是决定与被决定的关系。哈贝马斯认为经济基础并不总是作为一个社会的基础，在原始社会，血缘关系是社会的基础，生产资料的结合方式和产品的分配是由亲族系统来决定的；在文化高度发达的社会里，行使经济基础职能的是占统治地位的政治系统；随着市场的发展，生产关系才具有了社会基础的职能。也就是说在自由资本主义社会之前，并不存在单纯的经济关系。只有在自由资本主义社会，社会和国家分离，社会只受市场规律的支配，这时，生产关系才采取了单纯的经济形式，而不受国家政治活动的控制。也只有在这一历史时期，经济基础才决定上层建筑。但是，到了晚期资本主义社会，由于国家对经济的干预，经济基础与上层建筑的界限模糊了，经济领域内存在了政治上的因素，由于上层建筑的因素进入了基础本身，单纯经济领域已经不存在了。也就是说在大部分历史时期，都没有纯粹的经济基础与上层建筑，“基础”与“上层建筑”的区分只是相对的。因为有时会出现法律、政治、意识形态等现象在某些关系中是基础，而在其他关系中则是上层建筑的现象。这样，哈贝马斯就试图以不存在纯经济领域来取消上层建筑与经济基础两个范畴的划分。
二、交往行为与社会进化
在对历史唯物主义的概念做了自己的理解后，哈贝马斯并没有停止对历史唯物主义的修正，提出应该用新的范畴“劳动”和“相互作用”来代替历史唯物主义的生产力、生产关系概念，“马克思借以发挥历史唯物主义基本设想的范畴框架，需要有个新的解释。生产力与生产关系之间的联系，似乎应该由劳动和相互作用之间更加抽象的联系来代替”[3]。在哈贝马斯看来，劳动的概念是马克思本来就有的，而“相互作用”则是他的创造，相互作用是以语言符号为媒介的交往行为，相互作用即交往行为。哈贝马斯之所以引入交往行为是因为他认为马克思的劳动概念存在缺陷，它只说明了人的活动的一个领域。哈贝马斯认为，人的活动领域包含两大领域：一是劳动生产，它仅涉及人与物的关系，人与外部自然的关系，通过劳动人同自然界进行物质变换，创造出使人得以生存的生活、生产资料。二是交往活动，它涉及的是人与人的关系，在人类社会生活中，每个个体有不同的身份，只有在同一个个体占据不同的地位和不同的个体占据相同的地位时才会形成了社会关系，形成了人类生活的再生产。哈贝马斯认为这种人的社会关系和社会角色的再生产只有通过交往活动才能形成。他认为马克思的社会劳动概念的提出有重要的意义，“马克思的社会劳动概念适用于区分灵长目的生活方式和原始人的生活方式”[2]。原始人类通过劳动获得他们的生产资料，他们占有武器和工具，他们有分工地进行协作，并在集体中分配捕获到的猎物，形成了人类社会有别于灵长类的生存方式。但哈贝马斯认为社会劳动仅是一种工具理性活动，这类“工具的活动按照技术规则来进行，而技术规则又以经验知识为基础。”[2]因此，在他看来社会劳动只体现了人与自然的关系，作为工具理性的劳动反映的是人与自然的关系，不能反映人与人之间的关系。哈贝马斯认为，马克思的错误在于他用仅表示人与物关系的社会劳动概念来解释人类的发展，混淆了两者的区别，“马克思用社会再生产的规律来追复人的种群的形成发展过程，因此，未能揭示人际交互作用与劳动之间的关系，却将前者缩减归结为后者。于是，工具性行为成了解释一切范式，一切的一切都消融在生产的自我运动之中”[2]，“生产范式赋予实践概念以明显的经验主义色彩，因而无法解释劳动生产同有语言和行为能力的主体的其它文化表现形式整体的关系如何；生产范式以自然主义来定义实践概念，因此无法解决由社会与自然的物质交换中能否导致出规范性内容的问题。”[2]
也就是说在哈贝马斯看来，人类历史的发展是人们社会关系的生产和再生产过程，因此历史解释的出发点只能立足于对社会关系形成过程的解释，马克思的劳动概念只涉及人与物的关系，并不能说明人与人之间的关系。为了解决在他看来的马克思劳动概念的不足，哈贝马斯提出“交往行为理论”，以交往行为来说明人类社会关系的形成，揭示人类社会的发展。
何谓交往行为？哈贝马斯论述道，“交往行为是以象征(符号)为媒介的相互作用。这种相互作用在必须遵守的社会规范中进行的，而必须遵守的规范又是给相互期待的行为下定义的，并且至少必须被两个行动着的主体理解和承认。”[3]即在哈贝马斯看来交往的目的在于交往双方的理解，即交往行为是以“理解为目的的行为”。何谓理解，哈贝马斯指出有狭义和广义两种：“理解最狭窄的意义是表示两个主体以同样方式理解一个语言学表达；而最宽泛的意义则是表示在与彼此认可的规范性背景相关的话语的正确性上，两个主体之间存在某种协调；此外还表示两个交往过程的参与者能对世界上的某种东西达成理解，并且彼此能使自己的意向为对方理解”。[4]可见，无论是狭义上还是广义上，哈贝马斯都把“理解”看作是人与人之间的在思想意识领域内的相互认同。为了达成理解和相互一致的目的，必须通过语言的交流才能达成。语言在交往当中处于核心的地位，“交往行动的概念所涉及的，是个人之间具有(口头上或外部行动方面)的关系，至少是两个以上的具有语言能力和行动能力的主体的内部活动。行动者试图理解行动状况，以便自己的行动计划和行动得到意见一致的安排。解释这个中心概念，首先涉及取得能够意见一致的状况规定。正如我们所看到的，在这种行动模式中，语言具有特别重要的价值地位。”[5]作为交往中介的语言，不是一个人的独白，而是对话式的日常语言。通过对话使主体间的交往行为达到理解，“通过谈话方式，把思想从运用要求转变为交往行为理论，具有中心地位的意义”[5]。
由于语言理解在交往中占据核心地位，哈贝马斯研究了言语的有效性基础，提出了四个要件，即可领会性、真实性、真诚性和正确性，即“言说者必须选择一个可领会的(versttandlich)表达以便说者和听者能够相互理解；言说者必须有提供一个真实(wahr)陈述(或陈述性内容，该内容的存在性先决条件已经得到满足)的意向，以便听者能分享说者的知识；言说者必须真诚地(wahrhafting)表达他的意向以便听者能相信说者的话语(能信任他)；最后，言说者必须选择一种本身是正确的(richiting)话话，以便听者能够接受之，从而使说者和听各能在以公认的规范为背景的话题中达到认同。[4]也就是说，在对话中，人们必须选择正确的语言表达来表达他真实的想法，而不是故意隐瞒自己的想法，这样交往的双方才能相互理解。
可以看出，哈贝马斯所认为的交往行为是以主体之间通过语言交流而达成理解的一个过程，在本质上，它是一种语言交往活动。
为了更好的说明交往行为在社会进化中的作用，哈贝马斯提出了新的社会发展动力理论——学习机制。在哈贝马斯看来，生产力本身并不能解释自己的进化，生产力的发展是由进化式的学习得来的。这是因为，劳动者的教育、技术知识的积累和组织管理的水平的提高，生产力的“三要素”都能通过学习获得。这样，生产力的发展机制在哈贝马斯看来就归于了所谓的“学习机制”。哈贝马斯认为，生产劳动的发展、生产力的提高，是决定社会制度能否继续稳定、继续存在下去的基础原因，但是他同时指出，生产力的发展虽能导致既存的制度产生系统问题，能提出变革的要求，却不能直接促成制度变革的实现、社会形态的转变。换句话说，哈贝马斯实际上反对生产力的发展决定生产关系的改变这一历史唯物主义基本原理。对此他评论道：“我们可以把生产力的发展理解成为产生问题的机制，它尽管可以引起，但却不能导致生产关系的变革和生产方式的变革。……大家知道，由于生产力的提高，使体制出现了问题。这些问题超过了按血缘关系组织起来的社会的控制能力，并且动摇了原始公社制”。[2]哈贝马斯认为生产力发展基础上社会的变革的实现必须借助于人们交往活动和交往关系的发展，当它们为适合生产力发展的要求而改变自身的形态时，才导致制度和社会形态的变革、进化。这种变革社会结构的交往行为，哈贝马斯归之为“道德—实践知识”领域的学习行为。
在哈贝马斯看来，“富有进化成就的学习过程，不仅出现在认识—工具领域内，而且也出现在相互作用的领域中；在道德—实践知识的领域中，社会制度系统(instituionensystem)的基础设施直接受到了这些学习过程的触动。”[2]哈贝马斯认为学习有两种，一种是认识—工具领域内的学习，表现在劳动知识的积累和组织能力的提高，即生产力的增长。另一学习领域是相互作用领域——道德实践知识领域，表现在人们道德意识和实践能力的提高，反映在世界观中就是形成为新的道德意识和法的观念，这对社会进化具有更为重要的意义。道德实践知识一方面能把人置于自觉地解决与道德冲突相关的行为冲突的绝对令律之下，成为人们之间和谐关系的稳定性的指示器。另一方面，由于它们具有传播的能力和使制度变化的能力，因而能够被社会加以利用，形成社会的一体化、从而使新的生产力得到利用和发展。因此，道德规范结构的发展，对社会进化来说，具有起搏器的功能，它预示着新的社会结构的形成。[2]也就是说，哈贝马斯认为生产力的发展引起了生产力与社会制度结构的冲突，冲突的解决需要新的社会结构的产生，但新的结构不会自动产生出来，必须求助于学习才能获得，即人们在“道德—实践知识”领域通过交往行为达成理解，形成一种共同的价值意识——道德知识或道德规范——从而就会相应形成一定的规范结构（即社会组织原则）。
从上面的论述我们可以看出，哈贝马斯兜了这么一个大圈子终于露出了他的真实的意图：社会的进化是由意识的进化推动的，是道德—实践知识增长的结果。那么，这种在精神交往中形成的道德知识和道德规范又是由什么推动和决定的呢，我们在哈贝马斯的论述中看不到答案。
三、历史唯物主义的真精神
我们来总结一下。哈贝马斯批评马克思劳动概念中只有人与自然一个纬度，忽视了交往的重要作用，真是这样吗？马克思用实践的观点来看待社会，他认为“社会生活本质上是实践的。”[6]这是因为“全部人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人存在”；“人们为了能够‘创造历史’，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要吃喝住穿以及其他一些东西。因此第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质生活本身”。[6]人类为了生存和发展，首先必须获得生命所必需的物质生活资料，而为了满足物质生活资料的需要，人们必须通过物质生产活动——劳动，同自然界进行物质变换。而人的生产劳动只有在共同协作的基础上才能展开，离开人与人之间的关系，物质生产根本无法开展，所以，马克思又说“人们在生产中不仅仅同自然界发生关系，他们如果不以一定方式结合起来共同活动或互相交换其活动，便不能进行生产，为了进行生产，人们便发生一定的联系和关系，只有在这些社会联系和社会关系的范围内，才会有他们对自然的关系，才会有生产。”[7]样物质生产实践活动——劳动就表现为两种关系：人与自然的关系和人与人之间的交往关系。由此可见，哈贝马斯认为马克思的劳动概念只具有人与自然一个纬度的看法是主观武断的。马克思十分重视交往活动在人类社会中的作用，但马克思认为交往关系首先是一种劳动交往活动，也就是说交往活动首先是一种实践活动，而不是像哈贝马斯认为的那样是一种语言交往活动，当然，任何人与人之间的交往必然伴随着语言活动，但语言活动只是实际的劳动交往的得以进行的工具。世界上并没有脱离实际交往过程而独立的的语言交往行为。有的学者把基于物质生产实践活动的其它实践活动分为经济交往活动、社会和政治活动以及精神交往活动这样三种活动。在各种实践活动之下，产生了作为实践活动结果的“生产力”、“生产关系”、“社会政治制度”、“精神生产体系和产品”或各种“意识形态”。这样我们就把历史区分为实践活动以及实践活动的结果两大层次，并把两者的关系视为决定与被决定，影响与被影响的关系。其中现实的人的物质生产活动是整个社会历史运动的起点和原动力。[8]这就意味着，人类社会生活中的一切交往形式，一切社会关系都应该在实践中得到理解。
哈贝马斯实际上是把精神交往活动中形成的意识当作历史发展的原动力，这样的理解背离了历史唯物主义的真精神，使他的重建更多的是对历史唯物主义的的抛弃。哈贝马斯没有回答意识又是由什么决定的这一关键问题？马克思认为意识是人们实际生活体验的结果，而实际生活过程首先是人们的物质生活过程。马克思指出：“在再生产的行为本身中，不但客观条件改变着，例如乡村变为城市，荒野变为清除了林木的耕地等等，而且生产者也改变着，炼出新的品质，通过生产而发展和改造着自身，造成新的力量和新的观念，造成新的交往方式，新的需要和新的语言。”[9]也就是说意识的改变只能取决于人们现实生活过程本身的改变。
马克思和恩格斯早在他们合著的系统地阐述历史唯物主义原理的第一部著作《德意志意识形态》中就表明，历史唯物主义立论的前提“是一些只有在想象中才能加以抛开的现实的前提。这是一些现实的个人，是他们的活动和他们的物质生活条件，包括他们得到的现成的和由他们自己的活动所创造出来的物质生活条件”。[6]即历史唯物主义是以“处在于一定历史条件下进行的现实的、可以通过经验观察到的发展过程中的人”为其“现实的前提”的学说，是“关于现实的人及其历史发展的科学”。也就是说，历史唯物主义的现实前提是人，是现实的人。马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中指出：“从前的一切唯物主义——包括费尔巴哈的唯物主义——的主要缺点是：对对象、现实、感性，只是从容体的或直观的形式去理解，而不是把它们当作人的感性活动，当作实践去理解，不是从主体方而去理解。因此，结果竟是这样，和唯物主义相反，唯心主义却发展了能动的方面，但只是抽象地发展了，因为唯心主义当然是不知道现实的、感性的活动本身的”[6]从中我们可以看出，历史不应从客体、从物的方面去理解，而是应该“从主体方面去理解”。怎样从主体方面理解呢？从主体方面理解并不是要回归唯心主义，把历史的发展归于人的主观意识，而是立足于现实的人本身力量发展的基础——物质实践活动。马克思、恩格斯指出：“人们为了能够‘创造历史’，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要吃喝住穿以及其他一些东西。因此第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质生活本身，而且正是这样的历史活动，一切历史的一种基本条件，人们单是为了能够生活就必须每日每时去完成它，现在和几千年前都是这样。”[6]这里表明，历史唯物主义科学理论体系的前提就是现实的人和他们创造自己的物质生活条件的物质生产活动。也就是说，历史唯物主义是从人类物质生产实践活动出发，来考察和揭示人类历史发展规律的。这是我们必须把握的历史唯物主义的真精神。
参考文献
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[3]哈贝马斯.作为“意识形态”的技术与科学[m].上海:学林出版社，1999.
[4]哈贝马斯.交往与社会进化[m].重庆:重庆出版社，1989年.
[5]哈贝马斯.交往行动理论(第一卷)[m].重庆:重庆出版社，1994.
[6]马克思恩格斯选集(第1卷)[m].北京:人民出版社，1995.
[7]马克思恩格斯全集(第6卷)[m].北京:人民出版社，1961.