集体土地征收的法定程序篇1
论文关键词集体土地征收征收程序征地补偿安置
一、集体土地征收制度概述
（一）概念与背景
在我国，土地所有权的主体只有国家和集体经济组织。依照现行的法律制度，土地所有权不能自由地在流通市场买卖，农村集体土地使用权的流转也受到了较大的限制。因此，当国有土地难以满足公共利益的需求时，国家就只能依靠征收和征用两种强制手段取得其他主体的土地，以满足其用地需求。征收和征用虽均以公共利益为出发点，但二者存在明显的区别。具体而言，土地征收的法律后果是将原土地的农民集体所有权变为了国家所有权，即土地所有权的主体发生了变化，而征用仅仅是临时性地改变了土地使用权的主体。
所谓集体土地征收，指的是国家为公共利益的需要，由县级以上地方人民政府及其土地行政主管部门组织实施，依法将属于集体所有的土地变为国有，确定给建设单位使用，并对集体经济组织及有关农民给予补偿和安置的一种具体行政行为。
集体土地征收包含三层法律关系，其一，国家作为征收主体与被征收主体集体经济组织或农民之间的征收与被征收的关系，其二，国家作为征收主体与用地主体建设单位之间供地与用地的关系，其三，建设单位与集体经济组织、农民之间补偿与被补偿的关系。目前，这三层法律关系没有理顺。集体土地征收作为一项具体的行政行为，应当表现为政府与集体组织、农民两者之间的直接而简单的关系。对集体组织、农民进行补偿不应由用地主体建设单位进行，在实践层面上，这种做法容易导致被征收主体的合法权益得不到切实的保障。不牵涉到建设单位，单纯的政府与集体的征收补偿关系才是制度未来发展的方向。
（二）集体土地征收的基本程序
《土地征收管理法》规定了集体土地征收的法定程序。依据该法规定，集体土地征收包括如下基本程序：征地审批、征地公告、补偿登记、确定补偿安置方案、事实补偿安置。
征地公告是指县级以上政府告知集体土地所有人其所有的土地，经有权机关批准已被国家征收。《土地管理法》第四十六条第一款作出了原则性规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《土地管理法实施条例》第二十五条则对公告程序的具体内容进行了明确说明：第一，公告主体是被征用土地所在地的市县人民政府；第二，公告内容是批准征地机关、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、人员安置办法以及办理征地补偿的期限等；第三，公告地点是被征用土地所在地的乡、村。
补偿登记程序在《土地管理法》和《土地管理法实施条例》中规定存在差异。根据《土地管理法》，被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内持权属证书到当地政府土地行政主管部门办理登记。但《土地管理法实施条例》则将登记机关规定为公告中指定的政府土地行政主管部门。实施条例将办理补偿登记的机构规定为公告指定的相关部门，相比《土地管理法》之规定在实际操作上更具灵活性，因而更有利于征收主体在进行征收公告时从高效便民的角度出发，选择更便利被征收主体办理征地补偿登记的政府土地行政主管机关进行登记。征地补偿登记这一程序的内容主要分为两个方面：第一，办理登记的期限为公告规定的期限。在相关法律上，由于征用土地涉及面积、人数等多种因素，登记期限并没有给出一个具体的时间限制，而是交由公告主体依据不同的实际情形进行确定；第二，登记机关为公告指定的机关。
确定补偿安置方案，包括以下几个步骤：第一，补偿安置方案的确定。法律规定只对补偿安置方案的主体进行了限定，并未涉及安置方案确定程序的具体内容。依此规定，征地补偿安置方案是行政机关的内部程序，被征收人无权参与方案的确定过程。因此，补偿安置方案系属行政机关作出的单方面决定；第二，公告补偿安置方案；第三，听取意见；第四，上报批准。补偿安置方案应报“市、县人民政府批准”。
（三）集体土地征收补偿制度
农村集体土地征收补偿制度在土地征收体系中处于核心位置。它既是一种权力约束机制，更是一种利益协调、权利保障机制。就其对权力约束的功能而言，征收补偿费的支出能够有效限制政府过于草率地采用征地权这一行政权力，集体土地征收补偿制度是对公权力的实质性约束。就其作为权利保障机制的一点而言，被征收对象依据公平原则应当获得适当的补偿，在公共利益和私人利益相冲突时，补偿制度提供了一条救济途径。
除宪法之外，集体土地征收补偿制度的法律依据还集中体现在《土地管理法》与《物权法》等法律文件之中。《土地管理法》及实施条例对集体土地征收补偿制度的规定较之于《物权法》更为详实具体，是该制度的主要法律依据。
从征收土地的补偿范围来看，我国法律规定只对直接损失予以补偿，被征收主体的间接损失和其他相关损失一般不予补偿；从征地补偿标准来看，被征收主体获得补偿的数额根据被征收土地原有用途的不同基本采平均年产值的倍数方法计算；从补偿争议处理程序来看，补偿标准产生争议时，由县级以上政府处理，如果协调不成，则交由批准征地的政府通过裁决的方式予以解决。
此外，国务院于2006年颁布的《关于加强土地调控有关问题的通知》、国土资源部分别于2010年、2014年下发的《关于进一步做好征地管理工作的通知》和《国务院办公厅关于落实中国中央国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化若干意见有关政策措施分工的通知》三个法律文件均对集体土地征收补偿制度进行了不同程度、不同方面的完善。
二、集体土地征收制度的主要缺陷
（一）征收目的界定不清
国家行使征收权的正当性之前提在于征收土地是为公共利益之必要。换言之，国家只有为了公共目的，才能够对公民的基本财产权利给予一定的限制，否则，将可能导致政府行政权力的滥用。我国立法对“公共利益”作出了规定，但对于其概念并没有进行明确的限定。公共利益这一概念本身具有模糊性，包涵相当广泛的外延，对其若不进行明确的界定，有可能造成政府征收权的滥用，征收土地行为的扩大化，进而损害集体组织及广大农民的切身利益。
由于立法对公共利益界定不清，直接导致在实践中我国公共利益认定的行政主导性与征收泛化。按照《土地管理法》的规定，公共利益的认定完全由行政机关单方面决定。立法层面授予了行政机关最大化的自由裁量权，而缺乏被征地者等相关利益主体的监督约束。在国土资源部对北京、上海等十六个省市征地项目的一次调查中，数据显示东部城市近十年来的所有征地项目真正用于公共利益的比例不到百分之十，大量的被征收土地用于经营性目的。
（二）征地补偿的非市场化
2005年国土资源部下发《关于开展制定征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》，通知规定“必须按照征地统一年产值标准和征地区片综合地价对农民补偿”，这在本质上是政府主导定价，由政府利用所处的优势地位单方面决定被征收土地价值。多年来，集体土地征收补偿费用过低已成为引发征地矛盾的最突出原因。征地补偿的非市场化在一定程度上体现了计划经济的色彩，长期以来过低的补偿标准无法体现市场经济条件下土地的真实价值，因此农民的合法权益也无法得到公平受偿。
（三）征地程序不完善
前文已对集体土地的征收程序进行过讨论，在此不再赘述。我国征地程序的一个非常明显的特征是程序设置更倾向于保证政府的行政效率，被征收人则处于相对被动的地位。涉及被征收人的利益保护的程序如听证、申诉等缺乏应有的具体的制度保障。尽管2004年《国土资源听证规定》中赋予了相对人对征地补偿标准和安置方案要求听证的权利，但难以解决根本上的问题，整个征地过程群众参与度低、透明度不高是普遍现象。目前关于保障农民知情权、参与权的程序性规定大多过于原则化，在实践中缺乏可操作性，因此此类程序性权利难以得到真正落实。
三、完善集体土地征收制度的建议
（一）引入市场机制，建立合理的补偿标准和范围
目前，在我国，集体土地征收补偿费用过低无疑是引发征地矛盾的最突出原因。虽然各地在原有基础上不断提高征地补偿标准，但这种非由市场机制确定的补偿标准不仅存在严重的滞后性，而且远远不能体现土地的实际价值，从而对农民的损失做到公平补偿。
合理的集体土地征收补偿标准，应当在公平市场价值的基础之上，充分考虑到集体土地的市场价格，对征收土地的实际价值与原所有人的交易成本给予完全的补偿。这在一定程度上也要求扩大征收补偿范围。
（二）具体完善集体土地征收程序
首先，法律应当严格、明确地界定“公共利益”的范畴。界定公共利益时，可以采用列举加概括的立法方式，在进行概括时，还应当运用比例原则，进一步缩小公共利益的范围。按照法律明确列举和比例原则概括的双重限制方法能够有效的防止因公共利益不明确导致的行政权力滥用，加强对公共利益审查的力度。
集体土地征收的法定程序篇2
实体法公正性的实现，必须以程序的公正为保障。没有程序的公正，实体法的公正就不能实现。科学合理的土地征收程序可以限制土地征收权的滥用，防止行政权力的泛滥，通过预先设定行政机关的权限，规范行政机关的行为，增加土地征收的透明度和公示性，避免暗箱操作和肆意妄为等现象的出现，以保证行政权力的公正合理行使；可以缓解征收者与被征收者间的矛盾，通过对土地征收施加严格的程序制约，对被征收者的利益进行必要保护，使被征收者明白征收的决策、执行依据和步骤等信息，增强征收者的权威性和公信力，有利于土地征收的顺利进行和征收目的的实现；可以节约成本，提高行政效率，通过规定征收者决策、执行的依据和步骤等重要内容，具有明显的条件导向性，有利于减少不必要的论证、内部决议等过程，保证结果的一致性和稳定性，避免行政机关专断和反复无常，同时也可以增加被征收者的可预见性，增强其对行政机关征收行为的信服度，避免产生纠纷，保证土地征收的顺利进行。
总之，科学合理的土地征收程序有利于平衡国家、集体和个人的利益，维护各方的合法权益，实现社会公平正义，并促进土地征收的顺利进行，带动经济和社会发展。
二、我国土地征收程序的缺陷
如上所述，科学合理的土地征收程序起着巨大作用，但在我国，由于立法经验的不足和立法技术的落后，土地征收程序规定得粗糙，简单，存在着明显的缺陷与不足。
（一）我国关于土地征收程序的规定
我国《土地管理法》及其《实施条例》对土地征收程序作了较为详细的规定。根据上述法律和行政法规的规定，我国的征地审批权和农用地转用审批权集中到国务院和省两级政府，县市政府只有执行权，起到约束土地征收、防止耕地流失的作用。我国的征收程序可分为四个阶段，即建设单位申请、拟定补偿方案、政府核准方案、拨付发证。其程序从表面看与其他国家差异不大，但在具体规定和实质内容上却存在着较大差距。
（二）我国土地征收程序的缺陷
1.有关土地征收程序的立法比较简单、粗糙，在许多具体的制度设计上存在漏洞。具体表现在：
（1）土地征收目的合法性审查没有纳入程序中。土地征收目的必须合法，必须是为了公共利益需要才能征收土地，这是国际上通行的原则，亦为我国法律所接受。但这一原则在实施过程中却受到了严重扭曲，表现在：
首先，我国对公共利益的界定不够明确。现行立法对“公共利益”语焉不详，仅做出了概括性规定，为征收权的膨胀和滥用提供了可乘之机。新近出台的《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”这一规定强调了“公共利益的需要”，但对何谓“公共利益”却只字未提，无法为“公共利益”提供把握尺度，极易成为政府扩大征收范围的借口。更为甚者，《土地管理法》第43条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”，这实际上将公共利益的界定无限扩大，严重侵害农民的合法权益。
其次，公共利益在程序上没有保障。土地征收目的审查机制既包括土地征收申请、批准前，有关机关对土地征收目的合法性的事前审查，也包括土地征收被批准后，被征收人认为土地征收目的不具有合法性时的救济机制，可以称为事后审查。1
我国现行立法中，没有充分考虑征地利害关系人的利益，未赋予其广泛的参与权；土地征收审批程序中没有征地目的合法性的专项审查，在征地公告中也没有征地目的合法性的专门说明；当集体或农民对公共利益的认定存在疑虑，对征收的程序存在异议时，却缺乏合法有效的救济方式，这样的一个直接后果是，无论在实际操作中还是在观念上都淡化了对征收土地目的合法性这一基本前提的重视，导致一些经营性用地也采用征收方式，从而严重侵害了集体土地所有权和土地承包经营权。2
（2）缺少对行政机关的监督机制。在我国，行政机关既是土地征收的决定者，亦是执行者，处于绝对优势地位，必须严加监督，防止权力滥用，但我国现行土地立法并没有规定必要的监督机制，如在征地范围的决定权、征地审查权、赔偿方案确定权等方面都只规定由行政机关自主决定、具体实施，缺少对行政机关的必要监督，导致行政机关既当运动员又当裁判员，为权力寻租提供机会。实践中，政府集土地征收者、土地交易者、土地争议裁决者等多种角色于一身，根本无从监督，导致违法征地行为大量发生，侵害了集体和个人的合法权益，也带来了行政权力的泛滥，破坏政府和人民的关系，危害社会稳定和繁荣。
2.土地征收程序中对被征收者的保护不足。这主要表现在以下几个方面：
（1）土地征收程序透明度和公示性不够。作为征收利害关系人的集体和农民在征地前被剥夺了知情权、协商权和申诉权，几乎处于任人宰割的地位。1从土地征收的决定，到补偿费的标准和征收争议的解决等，都完全由行政机关决定并实施，实难保障征收程序的公示性，无法避免暗箱操作行为的发生，因而难以保障被征收者的利益获得公正的保护。
（2）被征收者在土地征收过程中缺乏表达自己意见的机会。整个征地过程中，被征收者都处于比较被动的局面。《土地管理法》第48条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但既然征地补偿方案已经确定，被征收者的意见所起的作用是微乎其微的。因此，尽管土地征收中有“两公告”制度，但实际上是让农民到指定单位办手续的“通知书”，因为征收方案和补偿安置方案均是在经批准之后方才公告的，此时，对农民提出的意见只有在确需修改的情况下才改动方案，极大地限制了农民的参与权。2除此之外，被征收者在征收目的性、征收的范围等方面都没有表达自己意见的机会。
（3）对被征收者的救济措施规定不足。根据《土地管理法》及其《实施条例》的规定，被征收者在征地范围、补偿标准等方面存在争议的，由县级以上地方政府协调；协调不成的，由批准征地的政府裁决，该裁决为终局裁决，并没有规定被征收者向司法机关获得救济的权利，导致征地纠纷被拒于司法审查的大门之外。这种制度安排，给征收者以过大的权力，而被征收者连起码的司法救济权都没有。双方的攻防武器严重失衡，无法通过司法权来制约政府征地行为，也不能有效地维护被征收者的利益。对于土地征收出现争议时的行政和司法救济措施，现行立法缺乏明确全面的规定。
三、我国土地征收程序的完善
针对当前我国土地征收程序所存在的问题，笔者认为应结合本国实际情况，重点是在其具体规定和实质内容上加以改革、完善，构建科学合理的土地征收程序，明确各方的权利义务关系，限制征地过程中政府广泛的自由裁量权，以保障土地征收的公平正义。
（一）公共利益的认定。这一阶段要解决的首要问题是合理界定公共利益。公共利益常随实践的发展而变化，难以通过法律的直接设定穷尽公共利益的事项。立法上应采取概括式和列举式并举，1直接设定与间接设定相结合的形式，从财产利用的目的和利用的效果两方面进行解释，将商业性用地严格排除在外，为“公共利益”提供尺度把握，增强可操作性。在法律不便直接设定公共利益时，转而为行政机关判断公共利益设定标准，授权行政机关依照这些法定标准判断公共利益。2另外，当发生争议时，政府部门或其他强势主体必须就某一项目是为了公共利益的需要这一主张承担举证责任。
这一阶段包括两个环节：申请和核准。首先，由需用地人向政府有关部门提出征地申请，申请人应就征地目的、条件、补偿等方面做出详细说明，并举行征地条件听证会和补偿安置听证会，充分保障有关人员的知情权、参与权和异议权，通过公告和听证程序听取有关专家和民众的意见，使得各种不同甚至彼此针锋相对的观念、意见、利益全部一一展现，从而有可能根据法律的精神和规则对它们进行研究、斟酌、识别、协调、衡量，做出最能平衡各方利益的征地方案，保障各方的合法权益。接着，由政府有关部门根据需用地人提出的申请文件和有关法律规定进行审查，重点审查其目的合法性，要严格按照法定标准，对其是否符合公共利益进行专项审查。一旦符合即可以结合其他因素，做出是否批准土地征收的决定。土地征收的申请被批准以后，必须予以公告并通知被征收者。这一环节对保证土地征收程序的公开性和透明度非常重要，有利于保障最终决策结果的科学性、民主性和正确性。此外，土地征收核准的公告在土地征收程序中对土地权利的确定、需用地人和土地权利人行为的限制等具有特殊的效力。
（二）土地征收范围的决定。政府有关部门应严格按照法律规定，通过必要的听证和论证程序，广泛听取各方意见，确定征收土地的范围，并及时予以公告，通知被征收者，允许被征收者乃至社会公众提出异议。如果对征地范围有争议的，利益关系人可以向政府有关部门提出复议或者申诉，对复议或者申诉不服的，可以向法院提讼；当然，也可以直接向法院提讼。这样的规定，既有利于对行政机关行使权力进行监督，加强对其约束，防止其滥用征收权，同时赋予被征收者选择权，为其提供有力的救济途径，切实维护其合法权益。
（三）土地征收的补偿。补偿方案的制定是土地征收补偿实施的前提和基础。征地方案确定后，征收者与被征收者应对征地的补偿标准等问题进行谈判、协商，由政府和农户选派的代表组成委员会共同确定征收补偿方案，意见不一时，由批准征收土地的政府裁决，对裁决不服的，可以向法院，由法院裁定，以保证补偿方案的公正性。这种做法，有利于减少土地征收中的不公平性，使双方可以在相对平等的基础上进行协商，实现各方利益的最大化和平衡化。
接着，对补偿方案进行公告，这是土地补偿的必经程序，也是有关地方政府的义务和职责。对征地补偿进行公开，让征地补偿透明，既保护了农村集体经济组织和农民的知情权，方便了国家机关、社会团体、农村集体经济组织和农民的监督，又可以避免因土地权属不清等而产生的纠纷。1
第三，听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。根据《征用土地公告办法》有关规定，土地征收补偿方案公布以后，有关市、县政府土地主管部门应当认真听取被征地的农村集体经济组织和农民对土地征收补偿方案的意见和建议，以保证土地征收补偿的公平与合理以及土地征收工作的顺利进行。
最后，公布补偿费用的收支状况。补偿费用分配是否及时、合理，使用是否正确，关系到每个农民的合法权益，因此，法律赋予并保障政府部门和农民的依法监督权，任何单位和个人均不得阻挠和干涉。
（四）土地征收的执行与完成。如果双方达成协议或法院裁决维持征收决定，则可确定具体征收事宜。首先，由需用地人按照补偿方案缴纳土地征收补偿费用，之后双方到土地管理部门进行登记，需用地人获得征收土地的所有权。这样既有利于被征收者尽快获得合理的补偿，又有利于需用地人早日获得土地的所有权，有利于双方利益的实现，避免不必要的纠纷，维护交易安全。
当然，在整个土地征收过程中，要增加透明性，在征收过程的每一个环节都要进行公示并向公众或者相关利害关系人随时提供可查阅的相关文件报表，以对行政主体的行政行为进行有力制约，以权利制约权力，防止征收权滥用；2要加强协商性，注重被征收者在征地行为过程中的参与，让他们在征收目的性、征收范围、征收补偿安置和征收补偿安置费用的使用、管理等方面都有充分发表意见的机会，并能采取足够的措施及时保障自己的合法权益；要明确可诉性，设置科学、合理的救济措施，保证在被征收者存有争议时，可以通过多种救济途径，有效地维护自身合法利益。允许被征收者采取复议、申诉或者诉讼等救济措施，在条件成熟时，还可设立由专业人员组成的征地仲裁机构，主持有关征地过程中产生的异议仲裁，以更好地维护被征收者的合法利益。
通过以上程序，可以使我国的土地征收程序更细致、科学和具有操作性，有力地维护各方合法权益，促进土地征收的顺利进行和土地征收目的的最终实现！
结语
综上所述，科学合理的征收程序起着重要作用。但当前我国的土地征收程序尚存在不少缺陷，需要进一步改革、完善，以构建严格、周密的土地征收程序。笔者相信，随着我国经济和社会的发展，随着我国立法经验的丰富和立法技术的进步，必将构建出科学合理的土地征收程序，以实现各方利益平衡，更好地促进经济和社会的发展！
参考文献：
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[8]张玉东。公益征收程序的探讨——以一般征收程序为对象[J]，政法论丛，2006（6）。
＊中山大学法学院06级经济法研究生，研究方向：企业与公司法、经济法。
1王兴运：《中国土地征收补偿法律制度研究》，载杨紫火亘主编：《经济法研究》，北京大学出版社2005年版，第190页。
1李强：《中国土地征收法律制度研究》，/weizhang/default.asp？id=17110.
2梁亚荣、李雪艳：《修宪与土地征收制度的完善》，载《实事求是》2004年第6期，第64页。
1丁文、温世扬：《土地征收侵权责任机制研究》，载《浙江社会科学》2006年第4期，第65页。
2段应碧：《改革现行土地征用制度，切实保护农民的土地权益》，中国（海南）改革发展研究院简报2003年第4期。
1梁慧星教授便是主张采用一般概括式和列举式的方法，具体可参见：梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，中国社会科学文献出版社，2000年以及《中国民法典草案建议稿》（物权编），法律出版社，2004年。
2符启林：《土地征用中公共利益的考量》，载杨紫火亘主编：《经济法研究》，北京大学出版社2005年版，第167页。
集体土地征收的法定程序篇3
关键词：集体土地征收；现状；征地程序；补偿制度
由于现行集体土地征收的法律和政策规定等制度缺陷及政府在征地实践中的弊端，导致农民土地权益频繁受损。失去土地的同时，农民失去了基本生活保障，社会身份无所依托，就会成为一个就业困难、没有保障的社会新群体，这将是社会稳定的巨大隐患和经济发展的重大难题，这一现象必须引起我们的重视和关注。
一、农村集体土地征收机制的现状分析
近年来集体土地征收中暴露出来的矛盾和问题越来越多，保护耕地与非农建设占地的矛盾日益突出，因征地引发的信访居高不下，群体性事件时有发生，成为影响社会稳定的一个重要因素。这些都暴露出我国集体土地征收上制度性的缺陷，有关法规规定严重滞后于现实需要。以下就来分析一下我国集体土地征收及补偿安置制度所存在的问题。
（一）法律中“公共利益需要”缺乏明确界定
我国只是原则性地规定了集体土地征收必须符合“公共利益”，但具体什么事业符合“公共利益”却没有明确的规定，这就导致实践中政府借“公共利益”之名滥用土地征收权的现象时有发生。
（二）集体土地征收程序缺乏具体规定
土地征收应该具有严格的法律操作程序，但我国宪法中虽规定征收是依“法律规定”进行，《土地管理法》及其实施条例中有关土地征收程序的规定更是简单、粗糙，土地征收程序在法规中与农用地转用审批程序、建设用地审批程序等其他内容混杂在一块，缺乏条理性和清晰度。由于法律上缺乏明晰规定，导致政府在决定土地规划和征收时，缺乏公开的听证程序；在确定征收补偿时，缺乏中立的评估机构，补偿价格都是政府单方面决定的；征收及利益分配机制还缺乏应有的司法救济程序，很有可能损害农民的土地权益。正是由于法律程序的缺位，导致在集体土地征收的过程中严重剥夺了被征农民的知情权、参加权、申诉权，这就难免导致纠纷的发生。
（三）集体土地征收补偿标准过低
根据《土地管理法》的规定，土地补偿费以征地年产值为标准。因我国农业粗放经营、农业效率不高，以年产值为标准的补偿费用必定偏低。这也是导致集体土地征收过程中征收方与被征收方矛盾尖锐的主要原因，农民对过低的征地补偿难以理解。而与此相对比的是，集体土地被低价征收后，土地出让收益则高出很多。这种不平衡造就了土地补偿费与土地出让收益之间的巨大差距，巨大的差距也就意味着政府所能获得的巨大利益，政府对“土地财政”的依赖性一定程度上形成了政府与民争利的现象。
（四）政府在征收程序中权力集中，暗箱操作，腐败滋生
政府在征收过程中集众多角色与一身，既是征收决定者，又是补偿标准制定者，还是正义的裁决者，由于法律、法规的不完善导致土地征收过程中政府的征收权得不到程序的制约，权力容易被滥用。在完全市场化的土地出让市场，通过出让土地能够获得巨大利益，这就驱动了一些地方政府为卖地而征地的行为。地方政府成为“卖地财政”。政府官员与开发商“共同运作”使许多非公益目的的用地以公益目的的名义被征收。在利益面前不少官员铤而走险收受贿赂，为违法的征收行为保驾护航，部分政府将土地以低廉的价格用来招商引资以实现自己的政绩。
二、对完善土地征收制度的一些建议
土地征收所造成的矛盾，既有其历史客观原因，也有其现实的利益因素驱导，这是社会主义现代化建设过程中难以避免的问题。现阶段的任务是尽可能多地发现存在问题，并着手去应对解决，在保持社会和谐、经济稳定高速发展的情况下完善土地征收制度。
（一）提升农民的法制观念及了解政策的意识
在现实中了解到，因为农民的法制意识薄弱或者对国家相关的征地及征地补偿制度不了解，虽然觉得征地的程序或者补偿不合理，可往往拿不出相关知识出来而蒙受损失。这就不仅需要农民自己主动去了解国家的一些切实关乎自身利益的法规政策，而且，各级政府应该将国家颁布的相关法规政策及时宣传到位，提升村民的法律意识，避免在征地过程中出现不和谐的事件发生。
（二）制定《土地利用规划法》，明确土地用途规划的产生和变更程序
土地用途管制是指国家为保证土地资源的合理利用，经济、社会和环境的协调发展，通过编制土地利用规划，划定土地用途区，确定土地使用限制条件，并要求土地的所有者、使用者严格按照国家规定的土地用途利用土地的制度。虽然中国土地管理法也确立了相应的土地用途管制制度，但是对于土地用途规划的制定、变更程序以及用途规划变更的附随补偿义务等都缺乏具有可操作性的规定。因此，中国应尽快制定土地利用规划法，完善土地用途的产生和变更程序，明确用途规划变更的补偿义务。
（三）制定《土地征收法》，确立科学合理的集体土地征收制度
必须由法律来规定按市场价格为补偿计算标准的制度，同时要实现安置方式的多样化。世界各国的土地征收补偿均以土地的市场价值为补偿的计算标准，并且同时也建立了完善的市场价格评估机制。中国承认农民对土地的完整转让权后，必然建立与之对应的以土地市场价值为补偿基准的补偿标准。此外，还应当实现土地征收补偿方式的多样化。从中国目前各地的实际做法来看，留地补偿是一种非常受欢迎的补偿安置方式。因此，中国应当确立多元化的征地补偿安置方式。
（四）公平合理地进行土地征收补偿
为确保被征收者在因征收而受到权益侵害时可以获得补偿，法律必须规定补偿的范围、标准、种类等条款。为了更好地维护农民权益，首先，对于土地征收的补偿标准而言，应采公平补偿方式，由被征地方与用地方以平等主体的方式对土地价格、地上物价值、搬迁费用等进行一系列的要约与承诺来完成，这种方式也最能充分体现土地所有者及使用者的权能，也很好地维护了谈判双方的利益。其次，法律应该明确土地征收补偿的范围，不仅包括土地的价格，而且青苗及附着物补偿费、新菜地开发建设、移民安置补助费等都应包括在补偿的范围内。再次，明确土地征收补偿的发放主体，尽管土地的所有权为农民集体组织所有，但土地征收也损害了农民的土地使用权，所以，土地补偿费用也应该分配给农民一部分，针对出现的农民坐吃山空的现象，农民此部分的收益可以通过社会保障的形式实现。集体土地征收对于农民而言，最根本的影响在于其失去了赖以为生的基本生产资料，而非简单的财产权益丧失。其对于农民长远的生产生活有根本性的改变效果。因此，集体土地征收补偿不仅要考虑农民丧失的集体土地自身的价值，更应当从农民日后生计的维护和可持续发展角度为农民的长远利益提供保障。而地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有就自不待言。最后，土地征收补偿费用的发放方式也鼓励创新，我国主要实行货币化的安置方式，但由于现在农民未纳入社会保障体系，为了保证社会的安定以及农民个体的长远利益，在符合法律规定和适应本地实际情况的前提下，鼓励多种模式的补偿办法。
（五）提高征地程序的透明度，完善征地听证制度
我国是一个法制国家，在涉及到征收公民财产权益的时候，必须赋予其充分的知情权、参与权和决定权，因此必须提高征地程序的透明度，完善征地听证制度，以减少或消除征用与被征用者的矛盾，也在一定的程度上防止权利的滥用。举行听证会，倾听大众的心声及解释为何要这样做，这不仅是民主的一种体现，更在消除政府与群众之间的误解起到了积极的作用，为政策的科学性及可行性提供依托。所以，完善我国征地的听证制度，在当前显得迫切而必要，政府可以通过听证会公布相关的政策依据解释相关补偿制度，村民可以提出对项目的疑问和建议，通过这样的互动，在一定程度上消除征地的矛盾，为决策的合理性提供实在的依据。
通过分析我国集体土地征收中存在的问题，可以明确我们完善法律制度的方向，借鉴和吸收国外土地征收制度中的先进经验，可以规范集体土地向国有土地的转变，保护集体、农民的土地权益，缩小城乡差距，加速土地资源配置的市场化的进程，从而为经济的发展提供用地保障的同时，对保持农村经济可持续发展和社会稳定都具有重要意义。
参考文献：
1、王富博.土地征收的私权保护——兼论我国土地立法的完善[J].中国政法大学学报(社科版)，2005(1).
集体土地征收的法定程序篇4
[关键词]土地征收土地征收程序土地征收程序的缺陷土地征收程序的完善
土地在我国具有特殊的重要地位，既是重要生产资料和财产，也是人民安身立命之本，还是重要的环境资源要素。土地征收意味着对所有权的剥夺，牵涉的权益很多，权益之间的冲突也很大，需要按照严格的法定程序进行。没有科学合理的土地征收程序作保障，就会严重地影响土地征收活动和国家建设活动的顺利进行，也会加剧和激化政府与农民之间的矛盾，更会影响农村和整个社会的安定团结。1所以，建立科学完善的土地征收程序迫在眉睫。
一、土地征收程序的作用
实体法公正性的实现，必须以程序的公正为保障。没有程序的公正，实体法的公正就不能实现。科学合理的土地征收程序可以限制土地征收权的滥用，防止行政权力的泛滥，通过预先设定行政机关的权限，规范行政机关的行为，增加土地征收的透明度和公示性，避免暗箱操作和肆意妄为等现象的出现，以保证行政权力的公正合理行使；可以缓解征收者与被征收者间的矛盾，通过对土地征收施加严格的程序制约，对被征收者的利益进行必要保护，使被征收者明白征收的决策、执行依据和步骤等信息，增强征收者的权威性和公信力，有利于土地征收的顺利进行和征收目的的实现；可以节约成本，提高行政效率，通过规定征收者决策、执行的依据和步骤等重要内容，具有明显的条件导向性，有利于减少不必要的论证、内部决议等过程，保证结果的一致性和稳定性，避免行政机关专断和反复无常，同时也可以增加被征收者的可预见性，增强其对行政机关征收行为的信服度，避免产生纠纷，保证土地征收的顺利进行。
总之，科学合理的土地征收程序有利于平衡国家、集体和个人的利益，维护各方的合法权益，实现社会公平正义，并促进土地征收的顺利进行，带动经济和社会发展。
二、我国土地征收程序的缺陷
如上所述，科学合理的土地征收程序起着巨大作用，但在我国，由于立法经验的不足和立法技术的落后，土地征收程序规定得粗糙，简单，存在着明显的缺陷与不足。
（一）我国关于土地征收程序的规定
我国《土地管理法》及其《实施条例》对土地征收程序作了较为详细的规定。根据上述法律和行政法规的规定，我国的征地审批权和农用地转用审批权集中到国务院和省两级政府，县市政府只有执行权，起到约束土地征收、防止耕地流失的作用。我国的征收程序可分为四个阶段，即建设单位申请、拟定补偿方案、政府核准方案、拨付发证。其程序从表面看与其他国家差异不大，但在具体规定和实质内容上却存在着较大差距。
（二）我国土地征收程序的缺陷
1.有关土地征收程序的立法比较简单、粗糙，在许多具体的制度设计上存在漏洞。具体表现在：
（1）土地征收目的合法性审查没有纳入程序中。土地征收目的必须合法，必须是为了公共利益需要才能征收土地，这是国际上通行的原则，亦为我国法律所接受。但这一原则在实施过程中却受到了严重扭曲，表现在：
首先，我国对公共利益的界定不够明确。现行立法对“公共利益”语焉不详，仅做出了概括性规定，为征收权的膨胀和滥用提供了可乘之机。新近出台的《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”这一规定强调了“公共利益的需要”，但对何谓“公共利益”却只字未提，无法为“公共利益”提供把握尺度，极易成为政府扩大征收范围的借口。更为甚者，《土地管理法》第43条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”，这实际上将公共利益的界定无限扩大，严重侵害农民的合法权益。
其次，公共利益在程序上没有保障。土地征收目的审查机制既包括土地征收申请、批准前，有关机关对土地征收目的合法性的事前审查，也包括土地征收被批准后，被征收人认为土地征收目的不具有合法性时的救济机制，可以称为事后审查。1
我国现行立法中，没有充分考虑征地利害关系人的利益，未赋予其广泛的参与权；土地征收审批程序中没有征地目的合法性的专项审查，在征地公告中也没有征地目的合法性的专门说明；当集体或农民对公共利益的认定存在疑虑，对征收的程序存在异议时，却缺乏合法有效的救济方式，这样的一个直接后果是，无论在实际操作中还是在观念上都淡化了对征收土地目的合法性这一基本前提的重视，导致一些经营性用地也采用征收方式，从而严重侵害了集体土地所有权和土地承包经营权。2
（2）缺少对行政机关的监督机制。在我国，行政机关既是土地征收的决定者，亦是执行者，处于绝对优势地位，必须严加监督，防止权力滥用，但我国现行土地立法并没有规定必要的监督机制，如在征地范围的决定权、征地审查权、赔偿方案确定权等方面都只规定由行政机关自主决定、具体实施，缺少对行政机关的必要监督，导致行政机关既当运动员又当裁判员，为权力寻租提供机会。实践中，政府集土地征收者、土地交易者、土地争议裁决者等多种角色于一身，根本无从监督，导致违法征地行为大量发生，侵害了集体和个人的合法权益，也带来了行政权力的泛滥，破坏政府和人民的关系，危害社会稳定和繁荣。
2.土地征收程序中对被征收者的保护不足。这主要表现在以下几个方面：
（1）土地征收程序透明度和公示性不够。作为征收利害关系人的集体和农民在征地前被剥夺了知情权、协商权和申诉权，几乎处于任人宰割的地位。1从土地征收的决定，到补偿费的标准和征收争议的解决等，都完全由行政机关决定并实施，实难保障征收程序的公示性，无法避免暗箱操作行为的发生，因而难以保障被征收者的利益获得公正的保护。
（2）被征收者在土地征收过程中缺乏表达自己意见的机会。整个征地过程中，被征收者都处于比较被动的局面。《土地管理法》第48条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但既然征地补偿方案已经确定，被征收者的意见所起的作用是微乎其微的。因此，尽管土地征收中有“两公告”制度，但实际上是让农民到指定单位办手续的“通知书”，因为征收方案和补偿安置方案均是在经批准之后方才公告的，此时，对农民提出的意见只有在确需修改的情况下才改动方案，极大地限制了农民的参与权。2除此之外，被征收者在征收目的性、征收的范围等方面都没有表达自己意见的机会。
（3）对被征收者的救济措施规定不足。根据《土地管理法》及其《实施条例》的规定，被征收者在征地范围、补偿标准等方面存在争议的，由县级以上地方政府协调；协调不成的，由批准征地的政府裁决，该裁决为终局裁决，并没有规定被征收者向司法机关获得救济的权利，导致征地纠纷被拒于司法审查的大门之外。这种制度安排，给征收者以过大的权力，而被征收者连起码的司法救济权都没有。双方的攻防武器严重失衡，无法通过司法权来制约政府征地行为，也不能有效地维护被征收者的利益。对于土地征收出现争议时的行政和司法救济措施，现行立法缺乏明确全面的规定。
三、我国土地征收程序的完善
针对当前我国土地征收程序所存在的问题，笔者认为应结合本国实际情况，重点是在其具体规定和实质内容上加以改革、完善，构建科学合理的土地征收程序，明确各方的权利义务关系，限制征地过程中政府广泛的自由裁量权，以保障土地征收的公平正义。
（一）公共利益的认定。这一阶段要解决的首要问题是合理界定公共利益。公共利益常随实践的发展而变化，难以通过法律的直接设定穷尽公共利益的事项。立法上应采取概括式和列举式并举，1直接设定与间接设定相结合的形式，从财产利用的目的和利用的效果两方面进行解释，将商业性用地严格排除在外，为“公共利益”提供尺度把握，增强可操作性。在法律不便直接设定公共利益时，转而为行政机关判断公共利益设定标准，授权行政机关依照这些法定标准判断公共利益。2另外，当发生争议时，政府部门或其他强势主体必须就某一项目是为了公共利益的需要这一主张承担举证责任。
这一阶段包括两个环节：申请和核准。首先，由需用地人向政府有关部门提出征地申请，申请人应就征地目的、条件、补偿等方面做出详细说明，并举行征地条件听证会和补偿安置听证会，充分保障有关人员的知情权、参与权和异议权，通过公告和听证程序听取有关专家和民众的意见，使得各种不同甚至彼此针锋相对的观念、意见、利益全部一一展现，从而有可能根据法律的精神和规则对它们进行研究、斟酌、识别、协调、衡量，做出最能平衡各方利益的征地方案，保障各方的合法权益。接着，由政府有关部门根据需用地人提出的申请文件和有关法律规定进行审查，重点审查其目的合法性，要严格按照法定标准，对其是否符合公共利益进行专项审查。一旦符合即可以结合其他因素，做出是否批准土地征收的决定。土地征收的申请被批准以后，必须予以公告并通知被征收者。这一环节对保证土地征收程序的公开性和透明度非常重要，有利于保障最终决策结果的科学性、民主性和正确性。此外，土地征收核准的公告在土地征收程序中对土地权利的确定、需用地人和土地权利人行为的限制等具有特殊的效力。
（二）土地征收范围的决定。政府有关部门应严格按照法律规定，通过必要的听证和论证程序，广泛听取各方意见，确定征收土地的范围，并及时予以公告，通知被征收者，允许被征收者乃至社会公众提出异议。如果对征地范围有争议的，利益关系人可以向政府有关部门提出复议或者申诉，对复议或者申诉不服的，可以向法院提讼；当然，也可以直接向法院提讼。这样的规定，既有利于对行政机关行使权力进行监督，加强对其约束，防止其滥用征收权，同时赋予被征收者选择权，为其提供有力的救济途径，切实维护其合法权益。
（三）土地征收的补偿。补偿方案的制定是土地征收补偿实施的前提和基础。征地方案确定后，征收者与被征收者应对征地的补偿标准等问题进行谈判、协商，由政府和农户选派的代表组成委员会共同确定征收补偿方案，意见不一时，由批准征收土地的政府裁决，对裁决不服的，可以向法院，由法院裁定，以保证补偿方案的公正性。这种做法，有利于减少土地征收中的不公平性，使双方可以在相对平等的基础上进行协商，实现各方利益的最大化和平衡化。
接着，对补偿方案进行公告，这是土地补偿的必经程序，也是有关地方政府的义务和职责。对征地补偿进行公开，让征地补偿透明，既保护了农村集体经济组织和农民的知情权，方便了国家机关、社会团体、农村集体经济组织和农民的监督，又可以避免因土地权属不清等而产生的纠纷。1
第三，听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。根据《征用土地公告办法》有关规定，土地征收补偿方案公布以后，有关市、县政府土地主管部门应当认真听取被征地的农村集体经济组织和农民对土地征收补偿方案的意见和建议，以保证土地征收补偿的公平与合理以及土地征收工作的顺利进行。
最后，公布补偿费用的收支状况。补偿费用分配是否及时、合理，使用是否正确，关系到每个农民的合法权益，因此，法律赋予并保障政府部门和农民的依法监督权，任何单位和个人均不得阻挠和干涉。
（四）土地征收的执行与完成。如果双方达成协议或法院裁决维持征收决定，则可确定具体征收事宜。首先，由需用地人按照补偿方案缴纳土地征收补偿费用，之后双方到土地管理部门进行登记，需用地人获得征收土地的所有权。这样既有利于被征收者尽快获得合理的补偿，又有利于需用地人早日获得土地的所有权，有利于双方利益的实现，避免不必要的纠纷，维护交易安全。
当然，在整个土地征收过程中，要增加透明性，在征收过程的每一个环节都要进行公示并向公众或者相关利害关系人随时提供可查阅的相关文件报表，以对行政主体的行政行为进行有力制约，以权利制约权力，防止征收权滥用；2要加强协商性，注重被征收者在征地行为过程中的参与，让他们在征收目的性、征收范围、征收补偿安置和征收补偿安置费用的使用、管理等方面都有充分发表意见的机会，并能采取足够的措施及时保障自己的合法权益；要明确可诉性，设置科学、合理的救济措施，保证在被征收者存有争议时，可以通过多种救济途径，有效地维护自身合法利益。允许被征收者采取复议、申诉或者诉讼等救济措施，在条件成熟时，还可设立由专业人员组成的征地仲裁机构，主持有关征地过程中产生的异议仲裁，以更好地维护被征收者的合法利益。
通过以上程序，可以使我国的土地征收程序更细致、科学和具有操作性，有力地维护各方合法权益，促进土地征收的顺利进行和土地征收目的的最终实现！
结语
综上所述，科学合理的征收程序起着重要作用。但当前我国的土地征收程序尚存在不少缺陷，需要进一步改革、完善，以构建严格、周密的土地征收程序。笔者相信，随着我国经济和社会的发展，随着我国立法经验的丰富和立法技术的进步，必将构建出科学合理的土地征收程序，以实现各方利益平衡，更好地促进经济和社会的发展！
参考文献：
[1]王兴运。中国土地征收补偿法律制度研究[a]，转引自杨紫火亘。经济法研究[C]，北京大学出版社2005.
[2]李强。《中国土地征收法律制度研究》.cn/weizhang/default.asp？id=17110.
[3]梁亚荣、李雪艳。修宪与土地征收制度的完善[J]，实事求是2004（6）。
[4]丁文，温世扬。土地征收侵权责任机制研究[J]，浙江社会科学，2006（4）。
[5]段应碧。改革现行土地征用制度，切实保护农民的土地权益[J]，中国（海南）改革发展研究院简报，2003（4）。
[6]符启林。土地征用中公共利益的考量[a]，经济法研究[C]，北京：北京大学出版社，2005.
[7]王兴运。集体土地所有权补偿问题探析[J]，河北法学，2005（4）。
[8]张玉东。公益征收程序的探讨——以一般征收程序为对象[J]，政法论丛，2006（6）。
＊中山大学法学院06级经济法研究生，研究方向：企业与公司法、经济法。
1王兴运：《中国土地征收补偿法律制度研究》，载杨紫火亘主编：《经济法研究》，北京大学出版社2005年版，第190页。
1李强：《中国土地征收法律制度研究》，.cn/weizhang/default.asp？id=17110.
2梁亚荣、李雪艳：《修宪与土地征收制度的完善》，载《实事求是》2004年第6期，第64页。
1丁文、温世扬：《土地征收侵权责任机制研究》，载《浙江社会科学》2006年第4期，第65页。
2段应碧：《改革现行土地征用制度，切实保护农民的土地权益》，中国（海南）改革发展研究院简报2003年第4期。
1梁慧星教授便是主张采用一般概括式和列举式的方法，具体可参见：梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，中国社会科学文献出版社，2000年以及《中国民法典草案建议稿》（物权编），法律出版社，2004年。
2符启林：《土地征用中公共利益的考量》，载杨紫火亘主编：《经济法研究》，北京大学出版社2005年版，第167页。
集体土地征收的法定程序篇5
【关键词】土地征收补偿公共利益
目前在我国,随着生产要素的集聚和城市的逐步扩容,大量土地被征收逐渐成为一种无法避免的趋势,这使得私有财产权保护问题日益突出。“不承认主体性的制度没有任何正义性可言”,现实中需要使用前置程序和补偿救济措施对集体土地权利进行保护。为此,立法者必须从一贯的公法思维中走出来,因为土地征收制度是一个与公私法和实体性规范都有关系的比较复杂的法律体系,其核心在一定程度上是受私法的物权保护制度所保护的,它恰好是这个土地征收制度中的原始基点。
“特别牺牲论”是土地征收的私法理论依据
每一种制度的出现、运行和发展都离不开理论的支持。土地征收制度也不例外。明确土地征收制度的有关法律基础有助于合理认识被征收人征收行为的法律性质和责任,还可以为依法确立征收补偿制度提供法律上的支持。任何社会的不同经济发展阶段都具有不同的理论,梳理从古至今的土地补偿理论,主要有以下几种:得权说、恩惠说、公用征收说、社会职务说、公平负担平等说、特别牺牲说等等。自从1949年以来,我国学界一直比较认同的只有“特别牺牲论”。
“特别牺牲论”是以财产权平等保护的原则为出发点的,它认为财产权不仅具有社会性义务,而且应该适用平等保护原则。与一般公法上的限制不同,在财产征收时,权利人必须要等到具体的征收行为公告后,才能知道自己的权利是否遭到了征收的损害。针对少部分人为公共利益所做的牺牲,国家应该给予相应的补偿,使其恢复或维持原有的财产状况。虽然“特别牺牲论”承认征收本身违反平等原则,但是对于补偿标准的规定是不合理的。在市场经济条件下,土地一直在增值,土地价格也会随土地市场供求关系的变化而变化,但是,农民无法根据资源价值的高升持续获得补偿,只能一次性获得有限的补偿金。这种“买断”方式不仅使农民失去了土地增值带来的利益,也失去了土地承包权。这种所谓的“不完全补偿原则”是违背公平理念的。
关于我国土地征收补偿制度缺陷的私法分析
公权力对私权利的侵害。在我国土地征收制度中,自由裁量这个名词主要是针对公权力的,它涉及两个方面:
首先,公益性的认知问题。对于公共利益具体指的是什么,目前我国尚没有明确的规定。事实上,我们只是把原则上的规定带到了实际的操作中来,但是关于什么事业才是适合“公共利益”的,目前是没有明确规定的。如果只是简单地根据原则性规定对行政机关进行约束,这显然是不明智的。现行的征地制度不排除商业征收,这样会导致在征地过程中不能区分公益性与非公益性。不是用于公益性目的的用地,没有采取相应的方式进行转让的行为,有违公共利益的宗旨。如果在物权法出台之后还继续允许此种商业征收存在的话,不仅不能创造交易公平、秩序合理的土地市场,而且还会影响私人财产权保护制度的实行。
其次,程序制约问题。目前,在土地征收制度中,并没有全面的关于征收目的公益性的论证机制和审查机制。这包括:多方主体公开地对征地目的进行论证,以判定其是否符合公益性,此过程称为公开论证机制;相应地,对土地征收目的的审查行为称为审查机制。在我国《土地管理法》中,土地征收是要经过国务院或者是省级人民政府的批准后才生效的,但由于通常情况下征地主体和审查主体都是政府,因此,《土地管理法》的这种规定是根本起不到作用的。而关于土地征收目的公益性的公开论证机制更是不可能实现的。
集体所有权主体虚位。我国的土地所有权有两种形式:国家所有权和集体所有权。二者不存在隶属和派生关系,各自具有独立性,地位平等。当我们从所有权架构的理论层面进入实际中时,一些问题就会显现。例如:土地在集体所有者间的界定时常是模糊的,这就给确定土地征收法律关系中的权利主体增加了相当大的难度。《宪法》、《土地管理法》等相关法律规定农村土地由农民集体所有,集体土地由集体经济组织行使所有权。然而在实践中,政府部门不是集体经济组织而是国家机关,村民小组不具备独立的法律地位、无法确定与村集体的权属关系,当政府征用土地时,就出现了无人能够代表“集体”行使集体土地所有权的局面。对所有权主体的规定却造成了集体土地所有权主体的虚位,集体的土地本来归人人所有,然而却成了人人无权,结果在接受征地补偿过程中,分配规则也成了空谈。
对于完善我国土地征收补偿制度的一些建议
自我国加入wto以来,土地征收补偿法律制度也随之突破传统计划经济体制的限制,与世界上其他国家先进的法律制度接轨,并处于逐渐完善的过程中。笔者认为,目前土地征收补偿制度应当从以下几个方面去思考:
树立农村集体土地权利的平等理念。宪法明确规定国家所有和集体所有是我国土地所有权的两种形式,那么二者地位平等,应受到宪法和法律的同等保护。因此,不能认为集体土地所有权是国家所有权的替补,不能用公权去刻意侵犯私权,更不能以国家所有权的名义去侵犯集体所有权的利益。为此,我们要改变对于土地所有权的立法思路,既要明确公权行使,也要用私法私权的关系安排征收关系,维护农村集体土地所有权是新时期农村土地征收法的目标。现行法律关于农村集体土地所有权的规定还是相当不完善的。集体经济组织往往是只有土地的占有权、使用权和收益权,并没有相应的处分权,更不能通过什么方式去实现土地所有人的利益。有关土地征收的行政过程是复杂的,一个平等的财产交易过程,既要适用行政法调整,也要适用私法的调整。但在市场经济条件下,土地征收仍然只是一种商品交换关系,还是应当遵循市场经济规则。因此,我们必须完善土地征收法律,确保农村集体所有权的完整和平等,合理适用私法,遵守法律并按照市场的规则来征收土地。
建立公平、公正的征地程序。在宪法中,程序是财产权保护的核心。土地征收是无法避免的,因此对于土地的保护表现在对土地征收目的的审查以及补偿标准和征收程序的核验上。我国规定,在土地征收过程中,征地补偿要发生在方案确定以后,相关地方政府应公告农民并听取他们的意见,但是这些程序只是一些原则性的规定,比较粗糙,与正当程序的差距还相当大,而且很容易造成土地非法转让等违法行为发生。因此,土地征收在程序上需要细化。我国可以借鉴国外的制度和程序。例如,提前三个月贴出土地征收公告,清楚公布征地原因、征地单位和征地的详细信息,以便增强征地工作的公开性,使被征土地所有者对于征地情况有详细的了解。如果在征地过程中发生异议,可以举行听证会,听证费用由征地单位承担。在省市人大常委会上建立土地资源审查委员会,由委员会在听证会举行之前,到现场去察看并准备一定的资料。在听证会上,用地单位和被征收地单位应该综合各方的意见、证据,最后由土地资源审查委员会进行裁决。这样可以让土地所有权者参与到土地征收过程中,使他们进一步了解被征地的实际面积以及国家土地补偿标准等具体情况,一方面有利于增强农民的法律意识,另一方面又可以提高土地征收过程中的公开程度,让土地征收制度和程序更加透明。
集体土地征收的法定程序篇6
广州大学公法研究中心
北京朗仕律师事务所
征收拆迁难成为共识，而插花地的征收拆迁使人们感觉难上加难。插花地是指一个规划建设区域征收拆迁中，既有国有土地上房屋，也有集体土地上房屋。在征收拆迁实践中，很少有单一的国有土地上房屋或者单一的集体土地上房屋。在插花地征收拆迁中选择适用什么法律，按照什么程序困扰着人们。笔者结合征收拆迁实践，就插花地征收拆迁事宜进行归纳总结，认为应当坚持以下三个原则。
一、补偿应当坚持就高标准适当区分原则
国有土地上房屋相比集体土地上房屋补偿标准应当高一些，如果两类房屋补偿标准一样，国有土地上房屋的被征收人就会觉得不公平，便拒不签订协议成为“钉子户”；如果两类房屋的补偿标准差距过大，集体土地上房屋的被征收人就会觉得不公平，便拒不签订协议成为“钉子户”。
中共中央纪委办公厅、监察部办公厅《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》规定：“在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。”同一旧城改造项目征收拆迁，集体土地上房屋应当参照国有土地上房屋的补偿安置标准，但是，毕竟集体土地上房屋没有缴纳土地出让金，两者应当有所区别，哪怕是微小的区别，这样才会显得公平。
二、应当坚持职权法定原则作出决定
征迁过程中，出现拒不签订协议的被征收人称之为“钉子户”，按照依法行政原则，有关部门作出行政行为：县、市、区政府针对国有土地上房屋的被征收人，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条规定，作出《补偿决定》；国土资源局针对集体土地上房屋的被征收人，根据《土地管理法实施条例》第45条规定，作出《责令交出土地决定》；规划执法部门针对违法建筑的被征收人，根据《城乡规划法》第64条规定，作出《责令限期拆除决定》。上述具体行政行为发生法律效力后，依法强制执行。
三、应当坚持程序互补原则
结合征收工作实践，概括、归纳区分国有土地上房屋征收程序、城中村改造征收拆迁程序、插花地征收拆迁程序。
（一）国有土地上房屋征收工作程序
以县政府棚户区改造为例，包括：1.起草《国有土地上房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）》，征收工作核心成员参加讨论，形成初稿。2.政府就《国有土地上房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）》向有关单位发出书面征求意见函。3.政府组织由住建局、国土局、执法局、征收办、监察局等单位组成的认定组，进行下列统一认定：（1）无证房屋认定；（2）住改商面积认定；（3）商铺分类认定。4.制作展板，宣传征收项目改造鸟瞰效果图、户型图，张贴宣传条幅。5.以政府名义房屋征收入户调查公告。6.政府公告《房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）》。7.勘测丈量组入户勘测丈量，查阅复印房产土地相关档案。8.政府举办“依法征收法治讲座暨征收拆迁动员大会”，向广大干部宣传征收拆迁法律精神，营造氛围。9.录制依法征收拆迁电视访谈节目，向广大被征收户宣传征收拆迁法律精神。10.编写《征收补偿手册》发放给被征收群众并进行宣传征收拆迁政策。11.政府公示入户测量结果及认定结果。12.明确征收拆迁工作人员分组责任，建立考评制度，填写好每户的《安置合同》、《安置清单》，并将《温馨提示》送给每一户。13.为加快拆迁进度，回迁安置房尽快开工建设，根据最高人民法院关于“只有违反法律、行政法规规定的效力性强制规定，才导致合同无效”的精神，在征收补偿安置方案征求意见期间，开始签订补偿安置协议。14.《房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）》征求意见期间，反复多次组织召开座谈会，发放《风险提示》，组织听证会并形成书面材料。15.以政府名义组织公、检、法、司、维稳、综治、、征收、土地、办事处等部门进行征收的社会稳定风险评估论证，撰写社会稳定风险评估报告。16.发改委出具该项目是否符合国民经济社会发展规划的说明。17.国土资源局出具是否符合土地利用总体规划的说明。18.住房和城乡规划建设局出具是否符合城市总体规划的说明。19.准备该项目列入人大当年年度工作计划的材料。20.在征求意见的基础上，征收办收集、整理意见，写出总结报告，以政府名义及时公告。21.政府根据收集的意见修订、完善《房屋征收补偿安置方案》，形成定稿。22.提交政府常务会议讨论通过《房屋征收补偿安置方案》及《房屋征收决定》。23.以县政府名义公告《房屋征收补偿安置方案》和《房屋征收决定》。24.向被征收户送达《评估机构选票》，采取多数决定或公证随机抽签的方式选定房屋评估公司。25.公示评估结果，异议评估或者专家鉴定。26.方案规定的期限内不能达成协议的，报请县政府作出《补偿决定》，经鉴定属于D级危房的，可以先行组织拆除。27.被征收人的，法制办、征收办答辩应诉，恶意拖延时间的，倒查被征收人各种违法行为及根据《城乡规划法》规定处理。28.期限届满，以县政府名义向县法院申请非诉执行。29.法院立案庭5日内决定是否立案，需要补交材料的，一次性列出清单，及时移送行政审判庭。30.法院行政审判庭在7日作出执行裁定。31.法院作出执行裁定后，可以：（1）移送县政府强制执行，准备《强制执行预案》；（2）法院对其进行司法拘留；（3）移送公安依法追究其拒不履行人民法院裁定罪刑事责任。
（二）城中村改造征收拆迁工作程序
以县政府城中村改造为例，包括：1.起草《城中村改造征收补偿安置方案（征求意见稿）》。2.召开村民户代表会议，形成决议。3.县政府拟订农用地转用方案、征收土地方案，逐级上报有批准权的省级政府。4.省级国土资源厅（局）对农用地转用方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报省级政府批准。5.县政府公告省政府批复并组织实施。6.被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地国土资源局办理征地补偿登记。7.征地补偿安置方案确定后，县政府应当公告征求意见，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，组织座谈会、听证会。8.征地补偿金分配方案应当通过村民代表会议表决。9.制作展板，宣传城中村改造项目改造鸟瞰效果图、户型图，张贴宣传条幅。10.以政府名义征收入户调查公告。11.政府公告《城中村改造征收补偿安置方案（征求意见稿）》。12.勘测丈量组入户勘测丈量，查阅复印房产土地相关档案。13.政府举办“依法征收法治讲座暨征收拆迁动员大会”，向广大干部宣传征收拆迁法律精神，营造氛围。14.录制依法征收拆迁电视访谈节目，向广大被征收户宣传征收拆迁法律精神。15.编写《征收补偿手册》发放给被征收群众并进行宣传征收拆迁政策。16.政府公示入户测量结果及认定结果。17.明确征收拆迁工作人员分组责任，建立考评制度，填写好每户的《安置合同》、《安置清单》，并将《温馨提示》送给每一户。18.为加快拆迁进度，回迁安置房尽快开工建设，根据最高人民法院关于“只有违反法律、行政法规规定的效力性强制规定，才导致合同无效”的精神，在征收补偿安置方案征求意见期间，开始签订安置协议。19.《城中村改造征收补偿安置方案（征求意见稿）》征求意见期间，反复多次组织召开座谈会，发放《风险提示》，组织听证会并形成书面材料。20.政府根据收集的意见修订、完善《城中村改造征收补偿安置方案》，形成定稿。21.以县政府名义公告《城中村改造征收补偿安置方案》。22.向被征收户送达《评估机构选票》，采取多数决定或公证随机抽签的方式选定房屋评估公司。23.公示评估结果，异议评估或者专家鉴定。24.方案规定的期限内不能达成协议的，报请国土资源局作出《责令交出土地决定》；针对拒不签订协议的，村委会也可以向法院提起民事诉讼解决；经鉴定属于D级危房的，可以先行组织拆除。25.被征收人的，国土资源局答辩应诉，恶意拖延时间的，倒查被征收人各种违法行为及根据《城乡规划法》规定处理。26.期限届满，以国土资源局名义向县法院申请非诉执行。27.法院立案庭5日内决定是否立案，需要补交材料的，一次性列出清单，及时移送行政审判庭。28.法院行政审判庭在7日作出执行裁定。29.法院作出执行裁定后，可以（1）法院对其进行司法拘留；（2）法院组织强制执行；（3）移送公安依法追究其拒不履行人民法院裁定罪刑事责任。
（三）插花地征收拆迁工作程序
以县政府旧城改造为例，包括：1.起草《旧城改造征收补偿安置方案（征求意见稿）》，征收工作核心成员参加讨论，形成初稿。2.政府就《旧城改造征收补偿安置方案（征求意见稿）》向有关单位发出书面征求意见函。3.召开村民户代表会议，形成决议。4.县政府拟订农用地转用方案、征收土地方案，逐级上报有批准权的省级政府。5.省级国土资源厅（局）对农用地转用方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报省级政府批准。6.县政府公告省政府批复并组织实施。7.被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地国土资源局办理征地补偿登记。8.征地补偿安置方案确定后，县政府应当公告征求意见，并听取被征地的农村集体经济组织和村民的意见，组织座谈会、听证会。9.征地补偿金分配方案应当通过村民代表会议表决。10.政府组织由住建局、国土局、执法局、征收办、监察局等单位组成的认定组，进行下列统一认定：（1）无证房屋认定；（2）住改商面积认定；（3）商铺分类认定。11.制作展板，宣传国有土地上房屋征收项目改造鸟瞰效果图、户型图，张贴宣传条幅。12.以政府名义房屋征收入户调查公告。13.政府公告《旧城改造征收补偿安置方案（征求意见稿）》。14.勘测丈量组入户勘测丈量，查阅复印房产土地相关档案。15.政府举办“依法征收法治讲座暨征收拆迁动员大会”，向广大干部宣传征收拆迁法律精神，营造氛围。16.录制依法征收拆迁电视访谈节目，向广大被征收户宣传征收拆迁法律精神。17.编写《征收补偿手册》发放给被征收群众并进行宣传征收拆迁政策。18.政府公示入户测量结果及认定结果。19.明确征收拆迁工作人员分组责任，建立考评制度，填写好每户的《安置合同》、《安置清单》，并将《温馨提示》送给每一户。20.为加快拆迁进度，回迁安置房尽快开工建设，根据最高人民法院关于“只有违反法律、行政法规规定的效力性强制规定，才导致合同无效”的精神，在征收补偿安置方案征求意见期间，开始签订安置协议。21.《旧城改造征收补偿安置方案（征求意见稿）》征求意见期间，反复多次组织召开座谈会，发放《风险提示》，组织听证会并形成书面材料。22.以政府名义组织公、检、法、司、维稳、综治、、征收、土地、办事处等部门进行征收的社会稳定风险评估论证，撰写社会稳定风险评估报告。23.发改委出具该项目是否符合国民经济社会发展规划的说明。24.国土资源局出具是否符合土地利用总体规划的说明。25.住房和城乡规划建设局出具是否符合城市总体规划的说明。26.准备该项目列入人大当年年度工作计划的材料。27.在征求意见的基础上，征收办收集、整理意见，写出总结报告，以政府名义及时公告。28.政府根据收集的意见修订、完善《旧城改造征收补偿安置方案》，形成定稿。29.提交政府常务会议讨论通过《旧城改造征收补偿安置方案》及《房屋征收决定》。30.以县政府名义公告《旧城改造征收补偿安置方案》和《房屋征收决定》。31.向被征收户送达《评估机构选票》，采取多数决定或公证随机抽签的方式选定房屋评估公司。32.公示评估结果，异议评估或者专家鉴定。33.方案规定的期限内不能达成协议的，针对国有土地上房屋，报请县政府作出《补偿决定》；针对集体土地上房屋，报请国土资源局作出《责令交出土地决定》，村委会也可以向法院提起民事诉讼解决；经鉴定属于D级危房的，可以先行组织拆除。34.被征收人的，政府法制办、征收办、国土资源局答辩应诉，恶意拖延时间的，倒查被征收人各种违法行为及根据《城乡规划法》规定处理。35.期限届满，以县政府、国土资源局名义分别向县法院申请非诉执行。36.法院立案庭5日内决定是否立案，需要补交材料的，一次性列出清单，及时移送行政审判庭。37.法院行政审判庭在7日作出执行裁定。38.法院作出执行裁定后，可以：（1）国有土地上的被征收房屋的强制执行，可以移送县政府强制执行；集体土地上房屋的强制执行，移送县政府强制执行，缺乏法律依据。均由实施单位准备《强制执行预案》。（2）根据《民事诉讼法》第一百一十一条规定，法院对其进行司法拘留。（3）对少数情节恶劣的被执行人，移送公安依法追究其拒不履行人民法院裁定罪刑事责任。
集体土地征收的法定程序篇7
关键词：土地征收；公共利益；农民权益
土地征收是征地的一种重要形式，是指为了公共利益需要强制取得集体土地所有权，并给与相应补偿的行为。土地征收制度，一方面它需要保证国家获得必要的建设用地，重新分配土地资源，保障经济建设顺利进行；另一方面它也是协调国家利益、集体利益、公民个人利益关系的重要手段，要保护失地农民的合法权益不受侵害，维护社会秩序的稳定。
一、土地征收制度的完善与农民利益密切相关
改革开放以来，为适应经济发展的需要，大量的农村集体土地被征收以作为城市用地最主要的来源。在土地被大量征收的同时，许多农民都面临“种田无地，就业无岗，低保无份”的尴尬境遇，失地农民今后的生活问题已经成为一个突出的社会问题。据我们调查，征地补偿到农民头上的，一般平均的17%，最少的才有5%，本来给农民补偿的数量就不大，但是多数的补偿款还落实不到老百姓头上，而老百姓还不得不服从。如果老百姓不服从有些地方还动用了司法力量强迫老百姓服从，他们不允许老百姓上访，对老百姓实行围追堵截，结果矛盾越积越深，甚至在有些地方出现了严重的政治性的骚乱①。这些问题的根本原因在于现行土地征收制度的固有缺陷。因此，认真研究我国现行土地征收制度，分析我国城市化进程中的土地问题，对解决土地征收及补偿纠纷，保护农民的合法权益，深入贯彻科学发展观、促进社会经济的可持续发展意义重大，2008年10月19日通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》也高度重视土地征收问题，强调要“改革征地制度”，这为农民土地权益的实现与保护开辟了新的途径，也为今后农地征收制度的完善指明了前进的方向。
二、我国土地征收制度在保护农民权益方面的缺陷
随着我国市场经济的发展，城市化的推进，土地征收现象日渐增多，城市的规模扩大了，城镇化进程加快了，但同时也产生了许多的问题：耕地减少，土地征收权滥用，征收补偿不合理，违法征收等等，这些都严重侵犯了农民权益。主要有：
(一)土地征收“公共利益”界定模糊，为侵犯农民权益开了口
《土地管理法》第43条规定：“任何单位或个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”第2条第4款规定“国家为公共利益的需要可以依法对集体所有的土地实行征用”，法律明确规定了国家实施土地征收必须是为了公共利益的需要，即公共利益是土地征收得以实施的前提条件，如不存在公共利益的需要则无土地征收可言，不得动用国家征地权力。何谓“公共利益”？《土地管理法》没有进行明确的界定。法律的不规范、不严密给滥占乱用土地，侵犯农民权益开了一个大口子。在现实当中，由于公共利益本身所具有的模糊性，政府往往会为了自己的利益而启动土地征收，经常性的做法是，开发商看中了某一地块，找政府进行协商沟通，政府在进行利害计算之后就会启动征地程序，其出发点是为了开发商的利益及政府自己的利益，有时候，政府低价将土地征收，然后通过拍卖的方式高价出让，从中获得高额利润，政府热衷于为卖地而征地，使得地方财政成为“卖地财政”。实际上，我国部分地方政府的收入中，很大一部分来自于土地征收与买卖之间的价格差异。有学者的研究结果表明，我国基层政府财政收入的30%-40%是从土地出让金中获取的，而土地出让金中80%是从征收农地中获取的②。
（二）征地缺失正当程序，农民权益缺乏监督
我国《土地管理法》规定:“征用农用地的，应当依照本法第40条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”从表面看，土地征收的程序有较为详细的规定，但在具体规定和实质内容上却存在着较大差距，具有明显的不科学性和不合理性。就我国目前调整征地的法律法规规章看，不能说没有程序规定，但现存程序规定却并非完全正当。征地程序的非正当性表现主要有：一是征地程序设置缺乏参与性。就现行征地程序看，政府征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府只需进行公告，并听取被征地农村集体经济组织和农民的意见即可。但征地补偿安置方案是如何确定的，是否公平合理，被征地集体经济组织和农民的合理意见是否应采纳，等等，农民无权过问。二是被征收人没有充分的话语权。依据我国现行的土地征收法规，政府和需用地人并没有将征地信息告知被征地人的义务，被征地人对征地决定没有发言权，也无法提出异议；只有在审批通过后，才有对补偿、安置方案提出听证的权利。国务院和相关部委先后出台了《国土资源听证制度》等规范，据调查，《国土资源听证规定》自2004年起施行至今，一些省市很少启动过征地听证程序③。三是征地程序设置缺乏监督性。政府是否滥用征地权，是否确是为了公共利益，土地征收后是否得到合理利用等，没有程序保障农民进行有力监督。四是征地程序缺乏司法保障。由于政府征地无不是打着“为了公共利益”的名义，因此，在司法实践中，我国各地法院由于受当地政府干预等种种因素，一般都不受理征地纠纷案件。
（三）征地补偿标准过低，农民权益缺乏保障
土地管理法第47条规定：征收土地的，按照征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费为该耕地被征收前3年平均年产值的6到10倍。每一个需要安置的农业人口的安置补偿费标准为该耕地被征收前3年平均年产值的4到6倍。
bsp;从以上规定可以看出，土地补偿费是以土地的原用途为基础的。但是，一块土地的价值与原用途并无太大的关系。现实中，征收后的土地因为转变了用途会产生巨大的增值。有关统计表明2000年我国土地一级市场的收入为625亿元，二级市场为3158亿元，比一级市场高出5倍。在土地用途转变增值的土地收益中，地方政府大约获得60-70%,村级集体组织获得25-30%，真正到农民手中的已经不足10%，政府依靠手中的权力从中获得巨大的剪刀差，甚至土地收益成了地方政府的主要财政来源。而以土地为基本生存资料，在土地上辛勤劳作的农民得到的补偿却少之又少，这就难怪地方政府不断的借各种名目征收土地了。
补偿标准偏低是我国土地征收补偿法律规定的一大不足，现行的征收补偿标准，既未考虑土地使用权让市场价格上涨的因素，又未考虑人民群众实际生活水平不断提高的因素，是一个不折不扣的低标准、死标准。用这样的标准进行补偿，即可能加剧农村村民和政府之间的对立情绪，也会影响政府与村民之间的关系和国家建设的顺利进行。同时，我国土地征收补偿方式单一，难以解决农民的长远生计。与国外相比，我国农民未能享受到有效的社会保障，所以在补偿问题上国家和农民都希望建立长期稳定的社会保障。但现有的补偿方式却是“买断式”一次性给付，不少农民称之为“一脚踢”。由于农民本身理财能力和投资能力偏弱，即使给得多一些也难免坐吃山空，更何况当前土地征收补偿标准严重偏低。
三、农民权益保障视野下重构土地征收法律制度
（一）对土地征收范围应予以明确界定，在法律上保护农民权益
世界上大多数国家都把征地的目的限定在“公共利益”的范围之内，我国宪法及土地管理法也明确规定了为“公共利益”才可征收土地，但目前我国对“公共利益”的范围并无明确的规定。我国长期以来把土地征收制度即等同与“国家建设用地”制度，所以土地征收“公共利益”的限定在无形中是由国家建设用地的范围来确定的，完善土地征收法律制度的第一步就是要明确规定“公共利益”的界限。
借鉴国外立法经验并结合我国实情，笔者建议：首先，我国在相关的法律中，对公共利益的范围应该采用概括加列举的方式，可将公共利益限制在以下几个方面：（1）国防军事用地；（2）政府机关和其他公益性事业单位、社会团体用地；（3）教育、科学、文化、环境、卫生设施用地；（4）交通、水利、能源设施用地；（5）国家重点工程用地；（6）城市基础设施用地；（7）其他公认或经听证程序认为是公益事业用地。其次,对于非公益性建设项目用地，应通过市场解决，把集体建设用地与国有土地同等对待，给予二者同等的法律地位，允许集体建设用地在符合城市总体规划及土地利用总体规划的前提下直接进入土地交易市场。按照规划用途和市场规则，通过土地交易获得土地使用权。其它非公益性用地，不能依靠征收农业用地，而应当主要依靠盘活城市土地存量市场以及开放农村集体非农建设用地市场来解决。
（二）严格和完善土地征收程序，遏制违法征地行为发生
农地征收程序的欠缺为城市化的良性发展设置了障碍,建立规范性的征收程序是加快城市化的必然要求。笔者认为规范的征收程序包含以下几个方面：一是征收程序要具体化。对农地征收程序的事业认定、土地范围决定、征收补偿决定和征收完成等阶段要规范化和具体化,尤其是对项目的认定程序,要由有关机构对需用土地人的项目是否符合法律规定的征收目的进行审查和确定。二是规定听证程序。我国目前的《征用土地公告办法》规定，在征地补偿、安置方案拟定之后，如被征地农村集体经济组织和农民要求听证的才举行听证。笔者认为这一规定不尽合理。应将听证程序前移至征地补偿、安置方案拟定之前进行，并且应是法律明文规定必须举行听证而不是应被征地着请求才举行。三是健全土地征收过程中的社会监督机制。目前土地征收过程中的最大弊端就在于程序的不公开与不透明，社会大众很难得知征地过程中各环节的具体信息。社会监督机制的建立不仅要求征地过程中各个阶段行政事务信息的公开，更重要的是通过公众的参与可以有效加强对征地过程的监督，一定程度上遏制违法征地行为的发生。四是拓宽司法救济途径。土地征收补偿的最后一道保护的防线便是司法救济。在一个法治的社会中，司法机构既要充分尊重行政权力，同时也要勇于表达其对立法的理解以及对行政行为的合法性判断。笔者认为我国有必要赋予被征地人对土地征收补偿决定的异议权,建立对异议的复议和诉讼程序,以维护其合法权益。
（三）建立科学、公平、合理的补偿制度，充分保障农民利益
补偿问题是土地征收或征用中的重要问题，甚至可以说是核心问题。我国的土地征收立法应坚持“公平、公开、公正、合理”的补偿原则，充分保障农民利益。在土地定价方式上，应改变由政府定价的不合理做法，引入市场机制，让市场来决定被征收土地的价格；在补偿范围上，征地补偿不仅要包括农民的直接经济损失，还要包括农民的间接经济损失和附带经济损失，并充分考虑土地对农民的社会保障作用；在补偿标准上，笔者认为不能以土地的原用途为基础，而应根据土地的地理位置、劳动生产率及征收后的用途等参考市场价格确定，同时应把大部分的土地征收补偿费发放到农民个体手中，在补偿方式上应实现多样化，在传统的货币补偿、劳动力安置的基础上，开辟新的补偿途径，如农业生产安置、入股分红安置、重新就业安置、异地移民安置等，在此基础上，还可考虑设立失地农民保障基金，对一部分失去耕地后所获得的土地收入不能满足生活保障需要的农民进行援助，以期达到充分保障农民利益的目的。
以上是对土地征收制度的一些拙见，还有许多需要我们分析研究，土地征收制度的完善与否会很大程度影响我国“三农”问题的顺利解决，前面提到事物之间都是普遍联系的，影响的，土地征收制度也是如此，它关系到土地的有效配置，市场经济的正常运行以及社会的稳定、农民权益的保障，我们决不能等闲视之。
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集体土地征收的法定程序篇8
[关键词]土地征收；公共利益；公平补偿；公权保障；公正程序
[作者简介]万政伟，浙江警察学院法律系讲师，经济法学硕士，浙江杭州310053；王坤，浙江省社会科学院法学研究所助理研究员，浙江杭州310053
[中图分类号]D912.3 [文献标识码]a [文章编号]1672―2728(2008)11―0097―03
一、西方土地征收法律制度的总体特征
在西方各国中，德国第一个征收法是黑森大公国于1821年公布的，随后，各邦国也陆续制定了征收法典，1874年普鲁士土地收用法基本确立了土地征收法律制度，1919年魏玛宪法第153条第2款以精密技术性的方式，将征收之过程，在世界上首次规定于宪法内。二战以后，德国基本法承继了魏玛宪法的相关规定，构成了德国土地征收法律制度的宪法基础。在法国，在大革命期间和第一帝国时期确立了公用征收的原则，以后经过多次立法规定和判例补充，逐渐发展成为现行的公用征收法律制度，主要规定于1977年的公用征收法典中。在美国，《美利坚合众国宪法修正案》第5条规定：“没有正当的补偿，私有财产不得为公共所收用。”以该条款为基础，运用“深厚的人权理念，积极的司法解释程序，来予以宪法理念以新的内容”，逐步发展起以判例法为主要表现形式的土地征收法律制度。在日本，1901年的土地收用法基本确立了土地征收法律制度，二战后，《日本国宪法》第29条第3款规定了征收的目的和条件。西方其他国家如英国、比利时等国也确立了各自的土地征收法律制度。
尽管西方各国土地征收法律制度在具体制度设置方面存在很大的区别，但是，这些土地征收法律制度大都建立在市场调节机制和资本主义土地私有制的基础上，市场调节机制和土地私有制对土地征收制度产生了巨大的影响，使之很明显地呈现了“四公”特征，即在土地征收目的上坚持公共利益标准；在土地征收补偿上，坚持公平补偿标准；在土地征收制度中，着重赋予被征地者以各种“公权利”，以“公权利”为本位构建土地征收法律制度；在土地征收过程中，注意运用严格的程序制约国家土地征收公权力。
(一)在土地征收目的上体现公共利益要求。在西方土地征收法律制度中，公共利益构成了土地征收的唯一正当理由，它既赋予了国家行使土地征收权力的合法性依据，又限制了国家行使土地征收权力的范围。从这个意义上讲，由于公共利益要求和标准的存在，土地征收法同时也应当是一部限制土地征收、保障土地所有权的法律。《欧洲人权公约第一议定书》第1条第1款规定：“每一个自然人或法人均有权平等地享受其财产。非为公共的利益及依据法律的一般原则所规定的条件，任何人均不得剥夺其财产所有权。”《意大利民法典》第834条规定：“不得全部或部分地使任何所有人丧失其所有权，但是为了公共利益的需要，依法宣告征用并且给予合理补偿的情况不在此限。”20世纪以后，法国公用征收的目的限制即“公用”概念就不再局限于公产、公共工程和公务观念了，行政法院认为只要能够满足公共利益就是达成公用目的。从1954年Bermanv・parker一案以后，美国的“公共目标”概念也从原来的“公用征收”扩展到“公益征收”。
(二)坚持公平补偿标准。公平补偿又称为“正当补偿”或“相当补偿”。这种公平补偿的要求构成了对国家强制权的反向制约，主要是从经济利益上保障被征地者的权益。在必须征收时，补偿应当符合财产的价值，财产的存续保障转化为财产的价值保障补偿，通行做法是依照市场价格来厘定被征收土地补偿标准，以被征收土地的市场价格为基础决定土地征收补偿费用的具体标准。说到底，土地征收的过程其实就是一个强制购买的过程，它要求在土地征收过程中模拟市场交易的结果，给予被征收者以相当于市场价格的土地征收补偿对价，从而在公共利益和个体利益之间达致均衡。德国最高法院在案例法中也指出：征用(征收)之特征，在于对平等原则之侵犯。为了补偿这项侵犯，就有必要对受到征用的个人授予一种公平补偿。法国院认为，一旦构成征用，其补偿就必须符合两项条件：首先，政府必须在征用之前支付补偿；其次，补偿必须公正。日本宪法第29条第3款也规定：“私有财产，在正当补偿之下可收归公共所用。”
(三)强化公权保障。公权保障指在土地征收过程中必须赋予并保障被征地者的各种公权利。公权利是同私权利相对应的一个概念，是公民所享有的针对国家机关的权利。由于土地征收是一个运用国家公权力强制剥夺他人土地所有权的过程，为了防止国家公权力肆意侵害土地所有权，就有必要在土地征收法律制度中赋予被征收人以下各种公权利：
1.知情权。被征地者的知情权包括事前知情权和事中知情权，事前知情权要求用地单位在土地征收程序启动前，就应当通知被征地者并听取其意见；事中知情权要求征收机关在作出征收决定和补偿决定时，除应当及时地进行公告外，还应当以通知方式个别告知被征地者。
2.买回权。土地买回权指土地所有者在征收所据以存在的公益目的未能实现的情况下请求买回该幅土地的权利。对财产的侵害仅限于为实现特定的大众福祉利益所必要的范围内，这意味着。原先作为征收正当理由的目的一旦消灭，返还请求权即告成立。土地买回权制度的设立旨在促进土地的合理利用，维护被征地者的合法权益，提高土地征收的效率。买回权是被征地者维护其所有权的一种补充手段，实际上是对土地征收行为的否认，从性质上看，它是一项保障土地所有权的公权利。
3.残余土地建筑物强制征收请求权。被征地者强制征收请求权指在被征收土地或其附着物的残余部分丧失全部或大部分经济价值时，被征地者享有在法定期限内请求征地机关一并予以征收的权利。该权利性质上属于公权利，是被征地者针对政府的权利，目的是为了维护被征地者的经济利益。
(四)坚持公正程序。公正程序又称为正当程序，从程序法理上讲，征地过程中的公正的法律程序既是被征地者权利的重要保障，也是对政府征地权力的有效限制。作为对政府行使征收权力的制约，公正程序已经越来越广泛地体现在世界各国的土地立法之中。在美国的土地征收法中，公正程序包括两项基本程序性规则：其一是听取对方意见：其二是不能自己做自己案件的法官。在第一项规则下，必须保证相对方在行政机关作出一项行政决定时享有如下三项权利：(1)相对人在合理时间得到通知的权利；(2)相对人有了解行政机关的论点和根据的权利；(3)相对人有为自己辩护的权利。第二项规则是避免偏私的必要程序规则。
日本土地征收也有着严格的程序，根据2003
年6月20日最新修改的《土地征收法》规定，日本的土地征收要经历以下一些程序：(1)编写调查报告；(2)裁定程序的开始；(3)土地所有人或其他权利人提出补偿的请求；(4)征收委员会作出征收区域、损失补偿以及权利取得或丧失时间的裁定；(5)不服申诉和诉讼。
比利时普通公用征收程序依次要经过行政阶段和司法阶段。在行政阶段，针对公务机关的财产征收计划，被征收人可以在收到财产征收计划15天内提出异议和意见，如果双方达不成协议，行政机关必须经过开会才能决定公用征收。由此形成的决定如果被征收人仍不执行，征收便进入司法阶段，即由征收机关向征收财产所在地的法院提讼。如果经审查确定行政机关征收合法，那么接着由法院指定三位专家，对补偿费进行估价。在听取了双方当事人意见后，法院在专家所作结论的基础上决定补偿费额，然后由法院授权行政机关执行征收财产。被征收人对一审法院的判决不服可以向上级法院上诉，但上诉不停止原判决的执行。
除了在征收过程中应当遵循公正程序的要求以外，在征地程序启动之前也必须要有一个民事前置程序。尽管公共利益是国家启动征地程序的唯一正当理由，但远远不是充分理由。即使是为了公共利益，也要经过民事途径不能取得土地所有权情况下，才能进入土地征收程序。这就是说，在国家启动土地征收程序之前，必须要有一个民事前置程序，这也是公正程序的一个必然要求。
二、对我国土地征收立法的启示
我国社会主义市场经济体制建立在土地公有制的基础上，这就决定了我国土地征收法律制度既要建立在土地公有制基础上，也要符合市场经济体制的要求。相对而言，西方土地征收法律制度建立在资本主义土地私有制基础上，也就是说，西方土地征收法律制度必然与我国土地征收法律制度之间存在着巨大的差异，尽管如此，经过了几百年的发展，西方国家已经形成了一个比较完善的、符合市场经济体制要求的土地征收法律制度体系，对我国土地征收法律制度体系的建构具有重要的启示。
启示一：尽快明确公共利益标准。我国《宪法》第10条第2款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条第4款也规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征收。”应当说，我国现行立法已经确立了公共利益标准，但是同西方土地征收制度相比较，依然存在着很大的缺陷。依照《土地管理法》第43条规定，除了少量的非农化建设不需要经过征收程序外，绝大部分需要利用集体土地的建设用地都要经过土地征收程序，而不管这些建设用地是否符合公共利益标准，这实际上取消了土地征收的公共利益标准。为了保障集体土地所有权，减少土地征收的频率，笔者认为，在我国未来的土地征收立法中，应当尽可能地确定公共利益的内涵，并且详细地列举属于公共利益范畴的建设项目，以彻底杜绝为了商业利益或国库利益而滥用土地征收权的可能性。
启示二：以“公权利”保障为核心重新建构一系列土地征收制度。根据我国现行法律制度，土地征收实质上就是由政府主导的强制性地把集体土地转变为国有土地的过程。在这个过程中，是否征收、如何征收、如何补偿等方面，被征地单位和失地农民既缺少知情权，也没有残余地强制征收请求权、买回权等一系列权利。政府的征收行为明显具有单方面性和强制性，威权过重，充分体现了国家的权威，反映了计划经济体制时期的行政权力支配一切的时代特征，远远不能适应现代多元化法治社会的要求。因此，在我国未来的土地征收立法中，应当形成一个以“公权利”保障为核心的土地征收法律制度体系。
集体土地征收的法定程序篇9
内容提要:农村集体土地所有权在性质上属于私权,但我国现行农村集体土地所有权并不具有充分的自主性,在未来立法中应当赋予其完整的权能并为其建构具备可操作性的行使程序,在此基础上设计符合市场经济要求的农村土地物权流转制度。当前乡村社会环境与农民的法观念等因素的制约决定了农村土地物权流转制度只能采用渐式的变革模式。
农村集体土地所有权是一种极其特殊的所有权类型。民法学界对其性质、主体、运作机制等缺乏深刻的认识，未能给立法提供坚实的理论支撑，导致迄今为止我国的农村集体土地所有权法律制度依然十分粗糙，集体土地所有权的运转在实践中产生了诸多问题，而且在一定程度上也制约了农村土地用益物权流转制度的发展，因为农村土地用益物权是以权能分离的方式从集体土地所有权衍生出来的。本文拟从我国农村集体土地所有权的性质与现状考察入手，对其程序建构以及农村土地物权流转制度的变革模式问题进行探究。
一、农村集体土地所有权的法律性质与现状剖析
(一)农村集体土地所有权的法律性质
关于农村集体土地所有权的法律性质，我国民法学界存在较大争议。有学者认为，集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权，既不同于个人所有基础上的共有，也不同于股份制基础上的法人所有。[1]有学者认为，集体土地所有权在性质上属于一种合作社所有权。[2]127有学者认为，集体土地所有权在性质上是一种法人所有权。[3]有学者认为，集体土地所有权是个人化与法人化的契合，集体土地为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体土地享有股权或社员权。[4]有学者借鉴日耳曼法上的总有概念，认为我国农村集体土地所有权是一种新型的总有，即“总同共有”。[5]483-485
以上诸学说都是从权利主体构成形态的角度诠释农村集体土地所有权的性质。由于我国法律迄今为止对于农村集体土地所有权主体构造的规定还很不完备，所以很难从这个角度在理论上对农村集体土地所有权的性质予以清晰地界定。每种观点看起来都有几分道理，但与实际情况又并不完全契合，多少都有些牵强之处。笔者无意从这个角度探究农村集体土地所有权的性质，在构建比较完备的集体土地所有权主体制度之前，这样的探究是不会取得实质性成果的。对于农村集体土地所有权的性质，当下更有意义的是从权利功能的角度对其予以界定，然后以此为基础探讨如何完善农村集体土地所有权制度。
农村集体土地所有权的功能是让集体成员能够以共同支配的方式共享土地的利益。与个人所有权相比，区别仅仅在于支配的方式，而在目的上则是相同的，都是为了实现私法上的利益。“集体”是一定区域内的农民基于特定的关系组合而成的共同体，其对土地享有的利益是特定数量的人的共同利益，而不是与社会整体秩序相关的社会公共利益或与国家安全、统一、稳定相关的国家利益。既然如此，农村集体土地所有权在性质上就是一种私权，而不是公权。“公权为国家之法律关系，而私权则为无关国家之法律关系……私权云者，即于私法关系，有享受利益之地位之谓也。”[6]80明确农村集体土地所有权的私权本质对于农村集体土地所有权制度乃至整个集体土地物权制度体系的立法构造具有根本性的意义。作为私权，农村集体土地所有权的制度构造应当符合私法固有的逻辑与价值理念，尽量淡化公法性的考量。其权利人应当被视为独立、自主的民事主体，即私法上的人。其权利的行使应当体现私法自治原则，权利人在不损害社会公共利益并且不违背宪法所确立的基本经济制度的前提下可以自由地决定如何利用或处分其财产。当然，这是农村集体土地所有权的理想形态，我国现行的农村集体土地所有权与此相比尚有一定的差距。
(二)农村集体土地所有权的现状剖析
我国现行农村集体土地所有权不具备自主性、完整性与自治性，它是一种残缺而且异化的所有权。之所以说它是残缺的，是因为它受国家公权力的过度控制，主要包括政府对农村集体土地的管制权与征收征用权。之所以说它是异化的，是因为它的运作过程往往不能真正体现集体成员的意志，而是被村民委员会、村集体经济组织、村内次级集体经济组织等机构的干部操纵。
农村集体土地的管制权主要表现为政府对集体土地利用或处分行为的审批权。按照我国《农村土地承包法》的规定，农村集体经济组织可以将荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地发包给本集体经济组织以外的人，但需要报乡(镇)人民政府批准。按照我国《土地管理法》的规定，集体经济组织将其土地提供给其成员或其所设立的企事业单位用于非农建设，需要县级以上人民政府批准，在实践中还需要先由乡(镇)政府的审批。集体经济组织不得直接将建设用地出让给本集体经济组织以外的人，只能将集体土地征收为国有土地再出让，而农民集体不能从中获得真正意义上的土地收益。
依照我国《物权法》第42、44条的规定，国家出于公共利益的需要可以对集体土地实行征收或征用（在以往我国的法律文本中,二者统称为“征用”,但2004年3月新修订的《宪法》对征收与征用作了区分,2007年制定的《物权法》沿用了这种区分。）。从表面上看，这样的规定似乎没什么问题，几乎在任何一个国家，政府出于公共利益的需要都有权征收或征用土地。然而，近年来我国的实践表明，地方政府经常滥用对集体土地的征收征用权。由于征收、征用的程序缺乏周全的设计，地方政府总是任意地扩张征收征用权，就连房地产开发、建造休闲娱乐场所等都能被视为出于公共利益需要从而征收农村集体土地，导致农村土地大量流失。这种欠缺制度的有效约束从而普遍被滥用的征地权显然是国家公权力对农村集体土地的过度控制。在《物权法》的起草过程中，民法学界曾强烈呼吁构建完备的征收制度对政府的征地权进行规制，但《物权法》对此所作的努力却相当有限，只有两个条款作了比较笼统的规定。
在私法上，所有权包含占有、使用、收益、处分以及物权请求权等权能。我国农村集体土地所有权并不完全具备这些权能。行政机关对集体土地的管制损害了集体土地所有权的处分与收益权能，对集体土地的过度征收与征用直接危及集体土地所有权的存续。显然，在当前农村，被国家公权力过度控制的集体土地所有权的权能是残缺不全的。从上个世纪初开始，我国的国家公权力逐渐向乡村社会灌输。上个世纪50年代之后，经过数次政治运动，这种权力灌输达到空前的程度。[7]110最近十几年来国家提倡村民自治，国家公权力逐步退出乡村经济领域，然而，在退却的过程
三、程序建构的限度与农村土地物权流转制度变革的渐进性
农村集体土地所有权程序建构的意义在于，集体成员可以依法定或约定程序以自治的方式对于集体土地的利用与处分进行决策，土地所有权的行使能够体现集体成员的意愿而不仅仅是村社干部权力作用的结果。按照这种逻辑，只要不与土地公有制相违背，农民集体可以自由地进行土地物权的流转，我国现行法上关于农村土地物权流转(土地所有权转让除外)的限制性规定应当取消。按照现行法的规定，集体土地不能直接出让给城镇的单位或个人用于非农建设，只能提供给乡村企事业单位与农村居民使用，或者先征为国有土地再由政府出让给城镇的单位或个人使用；将“四荒”土地发包给本集体经济组织以外的人，需要报乡(镇)人民政府批准。这些限制性规定体现了国家公权力对集体土地所有权的干涉，违背了市场经济的基本要求，导致农村地产市场成为一个封闭的系统，与城镇地产市场相互隔绝，唯一合法的通道是国家征收。按照《物权法》第42条的规定，国家只有出于公共利益的需要才能征收集体土地，如果严格掌握“公共利益”这一标准，兴办企业一般不能认定为出于“公共利益的需要”，从而不能征收集体土地，只能通过二级地产市场购买已经开发利用的土地之使用权，选择余地很小，必然妨碍社会经济发展。对此，笔者认为，一方面应该严格控制国家的征收权，以防止公权力吞噬私权利；另一方面应该允许农民集体在符合土地利用规划与耕地保护国策的前提下，按照一定的程序将建设用地出让给本集体经济组织以外的企业，以满足经济建设的用地需求。实际上，如果不允许农民集体直接出让建设用地，各类企业也会以其他方式规避法律，占用集体土地，因为企业用地需求是客观存在的。与其如此，还不如允许集体建设用地直接出让。近年来，我国有些地方已经对集体建设用地直接出让进行了尝试，[12]对于其中的成功经验应当进行总结推广。
至于现行集体土地物权背负的保护耕地、增加国家财政收入等政策目标可以通过其他途径来实现。对于耕地保护，实际上我国目前已经有相应的法律措施。现行《土地管理法》及其实施条例中有关土地规划、基本农田保护、农用地转非农建设用地审批等事项的规定绝大部分都可以保留。只要严格贯彻，这些规定足以达到保护耕地的目的，没必要对城乡之间土地物权的流转施加额外的限制。取消此类限制意味着国家丧失城乡地产流转的垄断地位，从而失去一个重要的财政来源，这笔损失在一定程度上可以通过税收得到弥补：农民集体将建设用地出让给本集体经济组织以外的企业，一般都有较大的增值，应当由出让人向国家缴纳一定的税款。国家可以将所征收的土地增值税款用于城乡基础设施建设，此外还可以借助税收手段调节土地的利用。
毫无疑问，农村土地物权流转方面的限制应当解除，但应当循序渐进，因为农村集体土地所有权主体的运作程序在相当长的时期内只能发挥有限的实效。假如立即完全放开土地物权流转限制，容易导致村社干部操纵“集体”，滥用权力，损害集体成员的利益。从理论上看，集体是一个凌驾于其成员之上的超然团体，集体土地是各成员公有的财产，集体有其公共机关———成员大会与执行机构。然而，集体需要在乡土社会中运行，作为集体成员的村民以及村社干部在很大程度上是依循乡土的差序伦理来参与集体生活的。村民眼中看到的往往只是其他集体成员与自己的亲缘、地缘以及交情上的差等关系。选举村社干部时，村民们倾向于将选票投给与自己关系近的人，以便于进行互惠的利益交换。在集体土地所有权的运作过程中，村民也倾向于利用他们与掌握权力资源的村社干部之间亲疏不等的关系，依据互惠的原则获取份额不等的隐性利益。即使集体土地所有权的运作程序设计得很完备，让集体成员有充分的机会参与集体决策的形成，那些意图从财产处分中获取利益的村社干部或利害关系人也会设法利用其与某些集体成员之间差序的互惠关系赢得他们的支持。这种以互惠方式换来的支持如果具备一定的稳定性就会形成一种社会性的权力资源。集体土地所有权将会由于此种权力的侵蚀而在一定程度上被无形地消解。
按照经济学家诺斯的看法，制度变迁与社会行动者的观念形态有莫大的关系，如果社会行动者的观念形态与制度变革的理想相契合，变革的成本将大幅下降。[13]57在当下我国土地制度创新上，包括土地执法部门、立法部门以及土地权利人在内的所有社会行动者的观念形态都需要经历一个长期的转型过程。邓正来先生认为，处于转型期的中国社会有三种知识系统，即以中国差等结构为依归的文化传统，以全权国家为核心的新传统和百年来因变革而传入的西方文化传统。[14]3当前，我国的土地执法部门、立法部门与土地权利人的观念形态基本上属于其中的第一种与第二种文化传统，而法学界的主流观念形态则属于第三种文化传统。法律现代化目标的实现要求社会行动者更多地肯认、接受第三种文化传统，但现实地说，不可能全盘接受第三种，并且完全抛弃前两种。美国学者埃尔曼认为，所有文化类型都必然是历史的和渐进的，一经确立，它们便能长久地存在，直到其起源时的特殊社会条件消失之后。[15]10事实的确如此。文化传统是一种群体记忆，要使该群体忘却在其头脑中积淀了几十年、几百年甚至几千年的思想信念，就必须对其进行长时间的启蒙与教化，同时还要通过科技与经济的发展改变其生活场景。这意味着文化传统的转型或者在本文的研究题域中土地制度创新的社会行动者之观念转型需要相当长的时间。土地物权流转制度变革的进度应当与此种观念转型的进度保持协调，因为“当法律规定和根深蒂固的态度及信念之间展现鸿沟时，法律就不能改变人们的行为”。[15]241
总之，当前我国乡村社会结构、文化传统与农民的法观念等因素的制约决定了农村集体土地所有权程序建构只能产生有限的实效，仅凭制度文本上的程序设计不可能完全治愈农村集体土地所有权的痼疾，因为程序性规范的欠缺只不过是诸多病因中的一种而已。与此相应，农村土地物权流转制度只能采用渐进式的变革模式。只有当广大农民具备必要的私权意识、法治观念与足够的公共参与能力，能够在公共场合依照既定的程序恰当地表达其利益诉求并且平等地进行商谈、论辩时，集体土地所有权的运作程序才能产生预期的效果，才能真正体现集体成员的共同意志。此时方可赋予农民集体完全的自治权，而在此之前关于集体土地处分上的限制还需要部分地予以保留。制度变革的压力需要时间来承载，任何操之过急的激进式变革行动必然导致变革预期的落空，甚至还会产生诸多负面效应。对于涉及亿万农民切身利益的农村土地物权制度的变革而言，尤其如此，渐进式的变革模式是必然选择。
注释:
集体土地征收的法定程序篇10
【关键词】集体土地房屋拆迁征收公共利益补偿
集体土地上的房屋拆迁，也常称为农村房屋拆迁，是指有关主体将位于集体所有的土地上的建筑物、构筑物及其附属设施（以下简称房屋）予以拆除，并对其所有权人进行补偿安置的现象。
随着城市化进程加快和市场经济的迅猛发展，农村集体土地被大量征收，集体土地征收造成农民房屋拆迁的范围不断扩大，征地过程中农村房屋拆迁问题越来越成为社会的突出问题。
一、集体土地上房屋拆迁的主要问题
（一）滥用土地征收权
以公共利益的需要作为实施土地征收行为的前提是土地征收制度的核心，土地征收行为应以公共利益的名义进行。但目前，真正基于公共利益的需要而征地非常有限，绝大部分的征地都是基于商业利益的需要进行征地的。由于土地征收作为建设用地使用权市场的主要供地方式和政府在征地过程中获取的巨大利益，地方政府滥用公共利益之名义进行土地征收普遍存在。同时，“房为地载”，集体土地被征收的同时，其上的房屋也成为征收的对象，房屋所有权人无法继续保有其房屋，只能获得相应补偿。这实际上是公权力对集体土地所有权和地上的房屋所有权的伤害。
（二）集体土地房屋征收程序规定缺失
集体土地上的房屋拆迁问题，涉及多个法律关系，情况复杂，我国目前尚无专门的法律对其调整。《土地管理法》只规定了征收集体土地的相关程序，对征地过程中的房屋拆迁操作办法并无规定。现行集体土地房屋拆迁中适用的主要是各级地方人大、政府的地方性法规、政府规章及规范性文件等。这些本身与《立法法》是矛盾的。《立法法》第八条第六项明确规定，对非国有财产的征收，只能制定法律。同时，《立法法》第九条规定，对上述事项未规定法律的，全国人大及常委会有权授权给国务院制定行政法规。2011年1月12日出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》也未涵盖农村集体土地的征收、房屋拆迁问题。集体土地房屋拆迁制度在国家层面上的法律缺失，给做好此项工作和解决房屋拆迁纠纷带来了很大难度。
（三）拆迁房屋补偿不足
从《中华人民共和国物权法》第42条第3款规定，“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益”可知，对于集体土地上的房屋拆迁采取了“依法补偿”的原则。《土地管理法》第四十七条第四款规定，地上附着物的补偿标准由省、自治区、直辖市规定。但目前，制定集体土地房屋拆迁补偿标准的权力层层下放，把本该由上位法保护的农民的合法财产权，移位于地方性法规、规章及其以下的规范性文件，补偿标准高低无据，随意性极大。由于对集体土地房屋拆迁的定位及适用的规范，各地存在较大差别。有的地方规定补偿标准过低；有的地方增设一些不合理的限制，以压低补偿价格，这不足以弥补房屋所有权人遭受的实际损失，对集体土地上的房屋所有权人极为不利，所有权价值上的保障也无法实现。
造成上述问题的原因，主要是缺乏明确的集体土地房屋拆迁法律法规，对作为土地征收前提的公共利益缺少界定，使得政府能够以公共利益的名义任意启动土地征收。同时，又没有土地征收行为合法性审查机制，被征收人难以获得救济。在房屋拆迁补偿的确定上，现行法所采取的法定补偿原则，行政机关能够单方面确定房屋补偿标准。对于不合理的补偿，司法机关面临着对行政行为合理性审查上的限制，房屋所有权人同样难以获得救济。
二、集体土地上房屋拆迁的完善
（一）加快集体土地房屋拆迁立法进程，建立健全房屋拆迁的法律法规
为依法依规拆迁，促进城市建设良性发展和确保被拆迁人的合法权益，国家应尽快出台农村集体土地上房屋拆迁法律法规，另可授权国务院制定细化的行政法规，建立一套与国有土地上房屋所有权相匹配的集体土地房屋所有权保障机制。据全国人大对相关议案的答复中提出，集体土地征收中房屋拆迁立法问题将在《土地管理法》修改中做统筹考虑，目前《土地管理法》的修订为设立集体土地房屋征收程序带来了契机，这对于日益突出的集体土地房屋拆迁问题，无疑是个积极信号。
（二）界定公共利益内涵，建立公共利益的司法审查机制
征收的法定事由为公共利益，但何为公共利益，如何界定公共利益，各方争论不休。《国有土地房屋征收与补偿条例》是一部关于规范国有土地上房屋征收和补偿的行政法规，但其关于公共利益的界定、法定程序的设置和征收补偿原则的确立，对集体土地房屋征收和补偿立法具有风向标的指示意义。由此，虽然公共利益难以界定，但并不表明其完全不可表述，集体土地房屋征收立法也应明确公共利益内涵，否则，公共利益沦为随意行使征收权的幌子。
公共利益的界定，为集体土地和房屋征收程序进行了规制。但若出现假借公共利益名义进行征收，所有权人也应有救济渠道。有必要在法律中明确，被征收人对征收目的产生质疑的，有权向法院，由司法机关对公共利益进行审查，法院应当受理。
（三）确立合理的补偿原则，完善公共利益征收的补偿制度
对于出于公共利益的需要而实施的集体土地上的房屋拆迁属于国家对集体土地的强制购买，性质上是公权对私权的干预限制，所以政府的行为必须受到严格的法律限制，包括行使权力的范围和方式。房屋被征收人有要求政府给予公平合理补偿的权利，政府负有公平合理补偿被征收人财产损失的职责和义务。补偿标准的确定应遵循合理补偿的基本原则。
最自然的确定房屋征收补偿额的方法，就是征收人与被征收人之间的自愿协商。通过征收人和房屋被征收人之间的自愿协商，减少在确定征收补偿额标准中产生的成本，避免被征收人遭受损失，消除被征收人的不满情绪，达到被征收人基本满意，促使其积极配合，保障征收工作的顺利进行。
参考文献
[1]崔建远，李永锋，张金海.房屋拆迁法律问题研究.