指导意见的法律性质篇1
一、工程总承包业务的承揽资格
（一）关于工程总承包业务主体资格的规定
工程总承包业务近些年自其他国家泊来，在世界很多地区已经成为建筑工程项目，尤其是大型建筑工程项目的重要环节，但在我国仍属于新兴业务领域，立法尚不健全。
1992年，建设部曾以建施字第189号文《工程总承包企业资质管理暂行规定》，规定工程总承包企业是指对工程从立项到交付使用全过程承包的企业，不包括以设计院为主体的设计工程公司。《工程总承包企业资质管理暂行规定》还设定了专门的工程总承包资质，并按资质条件分为三级。但是，2002年颁布的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》取消了该规定中的工程总承包资格核准，这使承揽工程总承包业务的主体资格问题在一定程度上，再一次面临了缺少准确法律依据的局面。
目前，承揽工程总承包业务的主体资格，主要依据建设部于2003年间颁布的一系列部门规范性文件：《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（以下简称《指导意见》）、《建设部关于工程总承包市场准入问题说明的函》（以下简称《函》）、《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函》（以下简称《复函》）。这些部门规范性文件，对承揽工程总承包业务的主体资格做出了规定：具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，可以在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。
2007年，建设部又以第160号令颁布了一则部门规章――《建设工程勘察设计资质管理规定》，其在第三十九条中，对承揽工程总承包业务的主体资格作出了与2003年那一系列部门规范性文件相呼应的规定，即：取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务。
（二）《指导意见》中对工程总承包业务主体资格规定的效力
1、建筑工程资质的法律性质和依据来源
依据《中华人民共和国行政许可法》第二条的规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”，建筑工程资质应当属于行政许可。
依据《中华人民共和国行政许可法》第十四条、第十五条的规定，法律可以设定许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。同时，该法第十七条明确规定，除第十四条、第十五条的规定外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。
总结上述规定，可以得出以下结论：建筑工程资质作为行政许可，在不同情形下可由法律、行政法规、地方性法规或省、自治区直辖市人民政府规章设定，其他的规范性文件不得设定建筑工程资质。
2、《指导意见》虽然效力级别较低，但仍应遵守
目前作为承揽工程总承包业务主体资格主要法律渊源的《指导意见》、《函》及《复函》，性质都属于部门规范性文件，效力级别相对较低，不在《中华人民共和国立法法》规定的可以设定行政许可的范围之内。但是，纵览我国各类建筑工程资质的法律渊源及实践状况，这并不意味着工程企业可以忽视其中的规定。
《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）并未直接规定任何资质等级的划分、何种业务需要何种资质及其他关于资质的具体要求，仅规定了从事建筑活动的原则――具备相当资质方能承揽业务、不具备资质的企业承揽工程将受处罚。建筑活动对具体资质的种类、等级要求均散见于其他效力等级较低的规范性文件，企业不满足这些规范性文件的资质要求从事建筑活动，将违反《建筑法》中“从事建筑活动的企业应当具备相当资质”的规定，进而引起《建筑法》规定的后果。
以工程设计业务为例，《建筑法》未规定工程设计资质等级的划分及具体要求，关于工程设计资质的具体要求均由《工程设计资质标准》、《建设工程勘察设计资质管理规定》等规范性文件规定。前述两部规范性文件的性质分别属于部门规范性文件和部门规章，依据《中华人民共和国立法法》的规定，不能设定行政许可。但是，违反了《工程设计资质标准》、《建设工程勘察设计资质管理规定》中的规定，不具备设计资质、超越设计资质承揽工程，将产生违反《建筑法》的后果。因工程设计业务涉及范围广、产生时间久，有大量案例印证上述观点，这一观点在工程设计领域也基本得到工程行业人员和法律界人士的普遍认同。
目前《指导意见》中对工程总承包业务所需资质的措辞较模糊，原文为“鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业…在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务”。但建设部后又两次发函回答相关疑问，形成了《函》和《复函》，对此更加明确的表述为“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务”。此外，现在普遍以《指导意见》作为开展工程总承包业务的标准，所以在不具备《指导意见》中指明的资质时开展工程总承包业务，也较难得到广泛认同。
因此，《指导意见》作为现在仅有的关于工程总承包较具针对性的规定，无论效力级别高低，都建议遵守。而对工程总承包业务相关规定的进一步明确乃至改善，尚须等待立法的进一步完善。
（三）关于招标公司能否成为工程总承包业务承揽主体的探讨
1、仅具有招标资质的公司，独立承揽工程总承包业务缺乏法律依据
对于企业开展建筑活动的，我国在其资质方面做较严格的管理。这种管理的严格一方面体现在处罚较重，另一方面体现在建筑工程资质分类、分级规定较明确。但工程总承包作为一种新兴的承包方式，立法尚不健全，自2002年取消工程总承包资质核准后，针对工程总承包业务的规范性文件仅有《指导意见》、《函》及《复函》，因此普遍借《指导意见》中的规定来判断工程总承包业务的工作内容及所需资质。
依《指导意见》的相关规定，工程总承包业务是“对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包”，鼓励“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业…在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务”。由此可知，依据现有规定，虽然采购工作是工程总承包业务的重要内容之一，但主管政府部门并未认可仅具备采购相关资质的企业承揽总承包业务。
建筑工程中大量的服务、货物采购需要通过招标方式开展，因此招标资质可以视为开展采购工作的重要资质。但是在工程总承包中，工程总承包人对各类服务、货物进行采购时，其身份相当于该次采购的招标人；依据相关法规，招标人在完成一定备案手续后，可自行办理招标事宜，并不必须具备招标资质；此外，招标人也可自行选择招标机构，委托其办理招标事宜。据此判断，招标是工程总承包人完成采购任务的重要方式，但招标资质对总承包人而言，并不是必需的。
2、仅具有招标资质的公司，组成联合体承揽工程总承包业务缺乏法律依据
依据我国招标相关法规规定，“国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件”。依据现有规定，具备设计、施工、勘察资质的企业可以开展工程总承包业务（前文已述），因此仅具有招标资质的公司与其他企业组成联合体承揽工程总承包业务，依旧缺乏法律依据。
二、工程总承包业务项下的发包
工程总承包意味着一揽子的承揽工程任务，实行全过程或若干阶段的承包，工程总承包人将难以回避的面对将一些工作向下发包给其他单位的问题。《指导意见》中规定“工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责”，这也为工程总承包人将一些工作向下发包提供了法律渊源。
但是，《建筑法》及《中华人民共和国合同法》中均有一类相似的规定，即：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；同时，《指导意见》也并未悖离《建筑法》和《中华人民共和国合同法》中的规定，而是仅仅明确允许工程总承包人将所承包工程中的“部分工作”发包出去。
因此，可以得出这样一个结论，工程总承包人可以向下发包一些工作，但是必须为自己保留一份任务；换言之，在我国目前的法律体系下，一家工程企业承揽工程总承包业务时，有权将工作发包给其他单位，但无权将全部工作都发包出去。由法律规定结合实践，当前工程总承包单位的普遍作法是，凭借勘察、设计或施工中的某一类资质承揽工程总承包业务，然后自行开展与该资质相对应的那部分工作，再将其他工作发包给具备其他资质和能力的单位。
综上所述，在我国承揽工程总承包业务应当具有勘察、设计或施工资质，并在相应资质等级许可的范围内开展业务；在承揽工程总承包业务后，总承包人还应有选择、有保留的将部分工作发包给其他单位。（作者单位：中国人民大学法学院）
参考文献：
[1]王利明《合同法研究》中国人民大学出版社，2009
[2]《建筑法律.法规.规章》中国法制出版社，2011
指导意见的法律性质篇2
论文内容摘要：检察机关案例研究指导制度是一个新的研究对象，案例研究指导制度的内容要素、案例研究指导制度的框架要素是需要加以客观分析的，并试图结合检察工作实际，勾画出体现检察工作特色、利于法律监督职能实现的检察机关案例研究指导制度的实现途径。
构建检察机关案例研究指导制度，必须立足于检察机关办案工作的实际，符合检察机关工作流程的要求，以提高检察办案的水平为目标。总结多年来检察机关开展案例调研的工作实践经验，我们考虑检察机关案例研究指导制度应涵盖如下两方面的基本要素：案例研究指导制度的内容要素，即案例研究制度的具体载体——各种类型的案例；案例研究指导制度的框架要素，即案例研究指导制度赖以实施的各项工作机制。
一、案例研究指导制度的内容要素
开展案例研究指导工作，应针对不同的研究目的采取不同的研究方法。概括而言，有四种案例研究的类型：
一是案例评析型，即针对某一案例，直接揭示出该案的争议问题，提出自己的观点，并加以简明扼要地阐述和分析。这种类型的案例，一般案情相对简明扼要，蕴涵的法律问题多集中于单独的实体或程序问题，在研究时一般采用开门见山的方式，在简要叙述案情的基础后，勾勒出该案中的争议问题，列明两种或者多种处理意见，然后结合相关法律或法理，对争议问题直接作出阐述，表明自己的倾向性意见。案例评析型是检察机关案例研究工作中经常采用的模式，适合处理绝大部分的案例，其优点是能简捷醒目地指明某一案件中存在的法律适用问题，针对性较强，便于检察机关在办案时参考使用。
二是判例评析型，即针对某一案件，从到判决，在完整叙述案件诉讼处理经过的基础上，以该案为引子，延伸论述相关法律问题。判例评析型与案例评析型这两种案例研究方法各有所长，前一种短小精悍，直截了当地说明问题，后一种侧重理论，带有判例研究的性质。从目前检察机关的调研情况来看，前一种案例研究方法运用得较为熟练，而对判例研究则有待加强。我们认为，省一级检察机关应更提倡判例研究，突出判例研究的理论品味，以判例指导办案。判例评析型案例，一般要求较为细致地介绍案例的基本情况及诉讼过程，突出审判机关在裁判文书中的认定及说理。然后归纳出判例中的法律适用疑难问题，着重从学理的角度进行研析，在撰写时不拘泥于本案例，可以适当延展，目的在于将案例中包含的法理问题论述清楚，以解决困扰司法实践的法律认识问题。
三是经验总结型，即对办理某一或某类案件的经验总结，通过办案发现规律性问题，旨在总结办案经验，归纳提炼出适合检察工作实践的科学工作方法和办案方式。在总结经验的基础上，还可适当提炼出带有规律性的工作机制和方法，以工作规则的形式指导办案，从而充分发挥此类案例的指导效用。
四是检委会案例型，即选取经检委会讨论过的疑难争议案例，对案件中存在的实体和程序问题进行研究，从而使检委会对案件的处理法理化，便于实务部门掌握使用。加强检委会案例的编写工作，有利于充分发挥检委会案例对办案实践的指导性和权威性，规范检委会案例的撰写，提高撰写检委会案例的质量。从指导效力的层次来说，检委会案例在四类案例中当属最高层次，在本院范围内具有最权威的指导意义。
二、案例研究指导制度的框架要素
当前，各级检察机关十分重视对案例的研究和分析，具有较高质量和相当水准的案例研析文章不断涌现，不少检察机关还定期编篡出版案例书，这些工作卓有成效地推动了检察机关的案例指导工作。但是，要形成案例研究指导检察办案工作的长效机制，以制度化运作的方式使案例研究指导工作持之以恒地坚持下去，离不开科学系统的案例研究指导制度。我们认为，相对完备的配套案例研究指导制度要体现以下三方面的特点：一是权威性，即在一定范围内实施案例研究指导工作，要由权威机构领导实施，确保案例研究指导工作得到检察机关内部各业务部门的高度重视，不至于流于形式。必须以本单位内最权威的方式案例，例如经检委会或者院委会研究决定，以文件的形式案例，或者以案例指导书的形式定期。二是可操作性，即案例研究指导制度的各项内容必须紧贴检察工作的实际，符合本单位的实践需要，设计的各项制度措施要紧贴办案实际，便于检察工作人员运用和掌握。三是时效性，即案例研究指导制度要符合现行法律法规的规定，符合司法解释及上级领导机关相关有效文件的精神要求，当其所依据的法律规定发生变化时，要及时更新案例。原则上，案例指导库至少要每年更新一次，确保案例的新颖有效。
我们设想，检察机关案例研究指导制度可包括如下五个方面的子系统：
（一）案例研究指导的领导机制
虽然检察机关案例研究指导制度不同于学术界一度热议的司法判例或先例判决制度，但是二者在如何设置领导机构或负责组织上具有一定的相似性，我们可参考借鉴后者的一些具体主张，予以变通适用。有观点主张，在最高法院和高级法院内，设置专门的判例法委员会，由资深法官和相关专家组成，定期召开会议，就本院审判的新型、疑难案例进行审查，认为具有一定代表性的，就形成判例予以公布。判例的形式不等与判决书，除判决书的内容外，还应当有审判委员会对于该案的评析。对于这些判例应当定期编篡成集，并应在全国人大常委会备案，以作为以后修改法律的参考。[1]法学界研究成果一般认为，最高法院和高级法院有权确认指导性案例（也有一种观点认为只有最高法院才有此权），而中级法院和基层法院不宜行使此项权力。法院内部行使此权力的机关可以是审判委员会，但更合理的意见是成立专门的“指导性案例确认委员会”专司其职。一旦被确认为指导性案例，则在全国范围内或者本高级法院所辖区域发生指导作用。[2]无论何种观点，均主张在案例指导工作实施范围内由最高权威机构或组织领导实施案例指导工作。我们认为，检委会作为检察机关内部的最高业务议事机构，其所作决定在本单位内具有最高权威性，由其审议通过指导性案例，无疑具有极强的示范性。因此，建议由检委会作为案例指导工作的领导组织，负责审议通过指导性案例。
检委会审查通过指导性案例可以采取检委会一案一议与审查通过案例指导专辑两种工作模式。对由检委会议决的案件，可采用一案一议的方式，待该案最终判决生效后由专人直接编写出检委会案例予以；对其他整理出的疑难复杂案件，由案件承办人或研究室工作人员进行分析研究，定期编篡成册（例如一季度一册或半年一册），然后集中提交检委会讨论，通过的案例后同样在本单位内发生指导效力。
（二）案例研究指导的资料收集机制
指导性案例必须是已经发生法律效力的判决、裁定，但是并非所有发生法律效力的判决和裁定都可以成为指导性案例。具体而言，只有那些存在定性争议、程序适用争议、量刑争议的疑难案例才有可能成为指导性案例，没有任何争议的案例一般不具有指导价值。这就要求我们建立发现、收集、整理案例的工作机制，从大量的生效案例中选取出具有一定典型性的案例加以研究，使之成为指导性案例。
案例研究的资料收集过程，我们设想可通过三条途径进行：1、反贪局、反渎局、公诉处、二审处等业务部门将办结的疑难争议案例整理行文后提交给研究室，研究室认为内容形式均符合要求的案例，将其编入案例专辑，待交检委会讨论后通过。2、研究室“三书复核”工作人员在复核已生效案件时，将认为具有一定研究价值的案例挑选出来，撰写相应的案例研究文章，编入案例专辑，待交检委会讨论通过。3、检委会在讨论案件时，认为该案件有研究价值的，可径行指定案件承办人或相关工作人员在该案审结生效后编写检委会案例，由检委会讨论通过后直接。
（三）案例研究指导的实施机制
从制度化的目标出发构建案例研究指导制度，匹配合理的案例研究实施机制必不可少，如果缺乏稳定的实施方法和措施，案例研究指导工作可能陷入临时性的窠臼，难以长期发挥指导功能。结合检察机关开展案例研究工作的经验，我们认为可考虑从以下两方面着手实施案例研究指导工作：
一是建立编辑案例研究专辑的工作机制，以案例专辑的形式经常性编发各类疑难复杂争议案例。以我院为例，每年要办理大量刑事案件，而且由于管辖特点和区位特点，办理的案件中不乏疑难复杂和新类型案件。在处理这些案件的过程中，检察干警经常会对其中的法律适用问题开展讨论，在思想和观点的碰撞中，检察干警对《刑法》、《刑事诉讼法》的理解与运用更加深入，他们利用业务时间，积极撰写案例，将自己对法律的认识融入到一个个真实而具体的案例中，以案释法，以理释疑。研究室作为检察机关的法律政策研究职能部门，承担有编辑院内刊物《调查与研究》的常规性工作任务，为鼓励案例调研，发挥案例研究指导检察实践的积极作用，研究室将检察干警平时撰写的案例予以汇编，在院内刊物《调查与研究》中专门开辟“案例专辑”予以发表。经过数年的积累，以编发有五十多期“案例专辑”，初步形成了规模效应。通过编写大量案例，从中择优选取部分优秀案例，提交检委会讨论通过，成为本院内部指导性案例，无疑对保证案例研究指导工作的稳步发展具有十分重要的保障和促进作用。
二是建立案例研究课题制度，以重点课题的形式集中解决一类犯罪中存在的问题。实行课题制，有利于集中研究资源，对突出的法律适用疑难问题进行联合攻关，所形成的研究成果一般质量较高，经专家评审论证后更具有权威性，其影响不仅局限于某一单位，而且还能在理论界与实务界产生深远影响，甚至会引起上级领导机关的关注，促进相关司法解释的出台，乃至推动立法。案例研究课题制是案例研究专辑工作制的有益补充，两者各有侧重，相互补充。案例研究课题制所研究的问题较为系统，通过课题报告或研讨会纪要的形式得出倾向性法律适用意见，其成果可直接转化为相关法律适用指导性意见文件；案例研究专辑工作制研究的问题相对分散，是对日常办案中所发现问题的及时回应，具有分散性的特点。我们在开展案例调研的的工作中曾思索，如何将一个个相对独立、相对分散的案例串编起来，从一个相对系统的角度研究分析问题。实践中以一类或几类法律适用问题为研究对象，进行课题制研究，并组织相关研讨会，力图形成能指导司法实践的法律适用参考意见或建议。案例研究课题，虽然不是通常意义的案例研析，但是其研究的载体是检察机关承办的各种案件，研究的法律适用问题并非凭空生造，而是从案件中提炼而来，因而也具有较强的针对性和指导性。
（四）案例研究指导的机制
编写的案例要发挥指导性作用，必须通过一定的程序和形式在一定范围内予以，以便司法工作人员了解和掌握，作为办案的参考。从我国目前的案例制度来看，主要有官方和非官方两种方式。官方的主要有最高人民法院的公开出版物，例如《最高人民法院公报》、《人民法院报》、《刑事审判参考》等公开法制出版物。非官方的主要有商业性的法制出版物、学术期刊、报纸及商业性法制网站等。无论何种形式，指导性案例的应有别于普通研究型案例的发表，主要区别在于：一是程序的严谨性。指导性案例的应遵循一定的工作程序，必须经过特定程序且由特定主体审查批准后方能公布。二是权威性。指导性案例体现了机关对办理该案的工作思路，对案例中所蕴涵的法律适用问题明确提出了法律适用意见，针对性较强，指导意义明显。三是有效性。指导性案例一经，在一定范围内开始发挥指导效用，除非该案例与新的法律、司法解释或上级领导机关指导性案例相冲突，非经一定工作程序被撤销，指导性案例的效力不能被擅自终止。
我们认为，构建检察机关指导性案例的机制要紧密结合前述指导性案例的实施机制，充分体现程序严谨性、权威性、有效性的特点，将主体限为检委会。凡是预备成为指导性案例的候选案例材料，必须先由研究室进行形式审查，认为案例材料形式合格的提交本院检委会讨论。检委会经讨论，认为可以成为指导性案例的，由检委会以“院指导性案例”的形式予以，载体可借助本院内部刊物《调查与研究（案例专辑）》；同时，要为的每一个“院指导性案例”进行编号，以备检索使用。应当指出，指导性案例的机制是建立在案例研究工作制度的基础之上，因此，能够成为指导性案例的只能是一部分质量较高且具有典型性的研究案例。指导性案例要本着宁缺勿滥的原则，注重质量而非数量。通过经年累月的努力，指导性案例库将逐渐丰富。
（五）案例研究指导的修缮机制
所谓案例研究指导的修缮机制，是指对指导性案例进行修改、废止、补充的工作制度。具体来说，根据指导性案例的不同情况，可采取废、改、补三种形式的修缮机制。
1.废除指导性案例。当指导性案例的法律适用意见为其它新的法律解释、法律法规所替代，或者因为其它原因而失去指导性时，指导性案例的主体可以根据业务部门的申请，或者依职权启动废止某一指导性案例效力的工作机制。被废止的案例自废止后对今后发生的类似案例就不再具有指导性。
2.修改指导性案例。虽然没有新的法律法规、司法解释与既有指导性案例产生冲突，但由于司法实践中对某一问题的看法产生了变化，与指导性意见不尽相符，此时就需要及时修正指导性案例中的若干观点，以适合新的执法形势的需要。
3.补充指导性案例。指导性案例库应是开放的，而非封闭不变，我们应及时补充新的案例入库，增强案例指导的及时性与针对性。举例说明，为说明非身份犯与身份犯共同犯罪的认定问题，我们可分别选取共同贪污、共同挪用公款、共同受贿、非法经营同类营业等罪名的案例作为指导性案例，通过多个案例分别阐述，详细说明非身份犯与身份犯共同犯罪的成立条件及罪名适用问题，从而解决这一长期困扰司法实践的难题。
注释：
指导意见的法律性质篇3
一、高度重视，深入掌握依法治省、治州精神
为进一步推进质监系统依法行政工作，规范执法行为，达到建设法制质监的要求，局党组对推进依法治省、治州高度重视。一是组织全局职工分别对《省依法治省纲要》、《州依法治州实施意见》等开展集中学习，领会省州文件的重要精神，对如何贯彻好、落实好文件精神进行深入探讨，广泛征求意见。二是根据《州依法治州2014年工作要点》、《州基层法制创建指导意见》精神，结合质监工作实际，制定了《质监系统2014年法制工作要点》（川阿质监办〔2014〕2号）、《质监系统集中开展依法治州建设法制质监宣传月活动方案》（川阿质监办函〔2014〕6号），对依法治州工作认真细化分解，，层层落实工作任务，明确责任人员，确保将依法治州工作抓出实效。
二、强本固基，注重依法治州基础工作
（一）认真落实“六五”普法年度工作任务。一是加强对普法工作的组织领导，调整充实人员，成立了以“一把手”为组长的全州质监系统普法依法治理工作领导小组，落实工作人员，制定并下发了《省质量技术监督局2014年度普法依法治理工作计划》，从指导思想、工作任务、主要内容、方法及步骤等方面进行了安排部署，层层落实责任。二是科学规划学法计划，按照省、州要求，结合质监工作实际，组织开展了“质监法治大讲堂”学法、学法日学习和中心组学法活动，上半年累计学习15场，参学550余人次，重点学习了《省依法治省纲要》、《州依法治州实施意见》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国特种设备安全法》、《计量发展规划》、《生产许可证管理条例》等法律法规。三是组织州、县局职工132人次参加了州法建办组织的“省2014年度依法治省专题知识竞赛”和省质监局组织的“2014年依法治省建设法治质监”法律知识竞赛，进一步增强全系统干部职工的法律知识；四是积极开展了面向企业、面向消费者、面向全社会的普法宣传工作，全面开展普法宣传进机关、进企业、进学校、进社区、进农村、进寺庙活动，做到法制宣传上电视、上报纸、上网络。五是组织全系统职工层层选拔，参加了省质监局组织的“建设法治质监”为主题的演讲比赛。
（二）开展法制教育培训，提高执法能力。为进一步提高全系统干部职工的依法行政意识和能力，使执法人员运用法治思维和法治方式解决问题的意识和能力得到全面提升，在5月初开展了针对领导干部、一线执法人员和法制工作人员的执法培训活动，通过理论讲解、案例探讨、疑难解答等多种方式开展有针对性的培训。对领导干部，重点以《州依法治州规划》、《特种设备安全法》、《行政许可、行政强制法》等法律法规和质监业务为重点，注重理论、概念培训，增强其法治理念和运用法治方式履职尽责、解决问题的能力和水平；对一线行政执法人员和法制人员，以4个县局为一组分为3组开展案例讨论，将行政执法中遇到的问题、处理办法、使用法条逐一对照由各局发言，将理论知识与实际操作、典型案例研讨相结合，提高执法人员和法制工作人员的证据意识、应变能力，提高对具体行政行为合法性审查的能力。
（三）进一步规范执法主体，落实行政执法责任制。一是严格实行行政执法人员主体资格制度和行政执法人员持证上岗制度，开展新招公务员和新调入人员统计，做好参加行政执法培训、考核前期工作；二是健全完善州质监系统行政执法人员数据库，及时更新数据，加强对《行政执法证》的申请、初审、使用管理工作；三是明确执法责任，严格行政执法过错责任追究，结合系统实际，对州局的行政执法责任进行了分解落实，州局局长与各县质监局签订了行政执法责任书，并将行政执法责任制工作纳入目标进行考核。
（四）大力开展普法宣传，提升群众法律意识。充分利用“3.15”、“5.20”、安全生产月等特殊时间采取多种多样的形式对社会各界进行质监法律法规宣传，大力开展“法律六进”活动，已累计出动宣传人员200余人(次)，宣传车辆30余台（次），悬挂横幅20幅，宣传挂图、图片及标语400余张、散发各类宣传资料2000余份，在州政府、省质监局等网站上刊载质监工作信息40余篇。
三、完善举措，狠抓依法治州重点工作
（一）贯彻落实“依法治州实施意见”，落实工作责任。认真贯彻执行《州依法治州实施意见》有关要求，制定下发了《质监系统依法治局宣传方案》（川阿质监发〔2014〕1号）和《质监系统集中开展依法治州建设法制质监宣传月活动方案》（川阿质监办函〔2014〕6号）等文件，把《依法治州实施意见》在法治宣传、依法执法、依法行政方面的要求和我局质监业务工作的年度部署相结合，细化和分解工作任务，结合实际制定工作计划，确保依法治州工
作全面落实。
（二）进一步加强行政效能建设。一是按照州政府的要求，对已经清理出的行政权力、行政审批事项再次进行规范完善，按照“两集中、两到位”的要求,将各业务科室的行政审批职能集中到行政审批科，把行政审批科集中搬到州政务中心办公，做到行政审批从窗口接件到窗口取件“一站式服务”。二是稳步推进行政权力网上公开运行。我局303项行权事项已基本做到行政权力事项公开、行政权力网上运行，行政监管实时到位，行政处罚案件依法公开。各县局也积极配合当地政府完成行政权力清理、公开权利清单和运行程序，及时修改和完善行政权力数据库。
（三）规范行政许可管理。按照《质量监督检验检疫行政许可实施办法》和《省质量技术监督局行政许可案卷基本规范》，再次对现有的13项行政许可是否需要前置条件，是否应依法予以保留进行清理，并上报州政府法制办，进一步加强对行政许可工作规范的宣传、指导，完善行政许可工作监督机制，重点监督许可条件的一致性、文书送达、当事人知情权的保障、许可过程中技术行为监管、用印规范等突出问题。
（四）完善执法监督工作。一是加强对行政处罚的个案指导，提高对行政处罚监督的有效性，接受县局在行政执法中适用法律法规及执法程序方面的咨询20余次。在行政执法培训中调取8个案卷开展评审，重点关注证据形式、两法衔接、处罚后处理、罚没物资管理等履职风险高发环节。通过召开全州执法培训，开展行政执法案卷集中评审等活动，加强对案卷制作、归档工作的检查和指导。二是贯彻落实两法衔接、行政处罚裁量基准等执法监督相关制度，规范执法行为，提升执法效果。进一步完善、细化行政处罚案件审理程序、案审议事规则及案审委员职责等相关制度，切实发挥了案审会最终把关作用。
四、结合实际，重视依法治州中心工作
（一）积极应对机构改革对法制工作的新要求。在目前质监机改的重要时段，提前主动清理与质监部门工作相关、现行有效的法律法规，在机改完成管理体制调整到位后，及时废止使用一部分法律法规，特别是总局的规章、规范性文件等，使法制工作及时适应、掌握体制改革带来的法律法规新变化，确保为领导决策提供切实可靠的法律服务。
（二）健全完善依法决策机制。一是积极推行“民主决策，法制先行”理念，聘请州司法局1名专业律师作法律顾问，全面落实法律顾问制度，在重大决策、行政执法过程中随时咨询法律顾问，在对涉及老百姓生命安全的工业产品和特种设备安全事故处置、涉嫌刑事移送、与有关部门之间执法协调等事项的处理中，法律顾问提前介入，在部门集体审议时，法律顾问列席会议，把聘请的律师作为我局依法行政的法律顾问用好。二是建立了依法科学民主的行政决策机制，建立健全重大行政决策规则和程序，明确了决策范围、权限，把专家论证、公众参与、民主协商、专业机构测评、成本效益分析、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序，将决策行为置于法治框架内。
（三）适时开展行政指导工作。结合行政执法回访制度的实施，通过建议、辅导、提醒、劝导、示范、信息披露等方式，重点抓好对质量提升、品牌培育等服务类行政指导和稽查建议等告诫类行政指导工作，已开展指导企业5家，实现了质监部门维护市场经济秩序的行政目的。
五、突出特色，探索依法治州创新工作
指导意见的法律性质篇4
论文摘要：本文通过对建立案例指导制度的必要性与可行性分析提出建立我国案例指导制度的具体构想。
一、完善我国司法制度的现实意义
（一）法律是一种不可朝令夕改的规则体系，一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏。当法律的规定极为详尽具体而不易得到修正，那么它在某些情形下就可能成为进步和改革的羁绊。
（二）当前制定法对我国社会发展的制约作用日益凸显。1、制定法规范的事实只是现实事实的一小部分。社会现实是无限丰富的，而法律规范却是相当有限的。以规范的有限衡量社会现实的无限性，必然导致大量的社会现实问题缺乏相应的调整规范。2、制定法具有一定的滞后性。法律规范的变化往往赶不上社会现实变化的步伐，不能及时反映社会现实的本质要求。3、由于制定法是抽象的，法官往往根据自身文化素质和司法环境的影响去理解分析法律概念和法律条文，这就使同样情况的案件由于不同法官的裁判而得到不同的结果，严重冲击司法统一性。4、制定法的原则性使法官在面对纷繁复杂的案件时只能依据固定的法律条文来审判，法官常常处于依据法律和个案公正的矛盾中。
（三）与制定法相对应的法系是判例法，判例法具有制定法不可取代的优势，借鉴判例法优点弥补制定法不足，完善我国司法制度已经是大势所趋。
二、建立案例指导制度的必要性与可行性分析
（一）引入案例指导制度的必要性
1．统一审判标准，充分实现法的安全价值。基于我国法制不甚健全，法官业务水平参差不齐的状况，导致同样案件出现不同裁判的情况时有发生，因此民众对法律认同感不强。2、节约司法资源，降低法治成本。案例指导制度借鉴了遵循先例的特点，法官遇到同一法律问题时，可以直接参照指导案例，不必对统一法律问题的分析适用重新进行思考，从而节省大量的人力、物力和财力。3、增加民众对法律的认同感，加强司法公信力，提高审判的社会效果。案例指导体现出的具体生动性将促进法律更好地普及。
（二）引入案例指导制度的可行性
1．公共选择理论认为，一种制度安排从一个可供选择的制度安排集合中选出来，其主要原因是从生产和交易费用两方面考虑，它比整个制度安排集合中的其他制度更有效。案例指导作为非正式制度，与正式立法相比，起指导作用的案例是已经生效的案例，其生产成本很低；从交易过程来看，其主要是配合正式制度发挥作用，具有节约司法资源和提高司法效率的优点。因此可以说，案例指导制度是在我国现实条件下比较理性的一个选择。2、就
（二）指导性案例的选用标准和程序
1．选用标准方面，对指导性案例的文书形式应当有严格的要求。根据法律规定，裁判文书主要由案情、判决理由、适用法律和判决结果四部分组成。作为指导性案件应该符合几项条件：1、案件类型具有新颖性，是社会矛盾凸显期的现实产物。对案件的裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来社会发展有进步作用。2、案件类型属于易发、多发的，对此类案件进行精当适用，有典型代表意义。3、案例特点疑难复杂，分析探讨案例，准确裁量，有深远的借鉴意义。4、对如何适用新颁布的法律条文有普遍指导意义的。
2．选用程序方面，各级法院已经生效了的，符合上文选用标准的实体条件的均可报送。有观点认为，案例指导制度的建立，每年需要颁行一定数量的案例，这些案例都有审判委员会审核、讨论，工作负担相当大，对此观点笔者也是认同的。如何解决这个问题，笔者认为可以在法院内部设立专门的指导性案例选编委员会。由本院审判经验丰富、业务能力强的法官参与，必要时吸收法学专家和知名律师，使之形成一种运作体系，因此笔者建议最高人民法院用明文规定的方式确立下来。案例实行逐级上报制，中院汇总基层法院和本院的案例上报至高级法院，高级法院汇总各中院上报的案例上报至最高人民法院。同时赋予高级法院对本辖区内的案例进行初审权，此举可以确保报送案例的质量。
3．案例汇编方面。（1）最高人民法院专设的案例指导委员会组织相关人员对各高级法院报送的案例进行认真审核和分类。在编排过程中，消除各案件之间相互冲突或矛盾重叠的部分，并在每个案例后附上指导性意见，如案例的适用范围，专家学者对此问题的不同意见见解，该案例的现实意义等。并将编排好的案例汇编成册。（2）指导性案例必须经过公布才有效。建议最高人民法院将案例汇编成册后，指定其官方刊物如《中华人民共和国最高人民法院公报》上公布才生效。
（三）案例指导制度的后续问题探讨
指导意见的法律性质篇5
关键词：司法鉴定意见；争议；形式审查；实质审查
中图分类号：D92文献标识码：a文章编号：1009―2234（2017）01―0131―03
中共十召开以及《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的审议通过，开启了中国法治新时代。用法治理念、法治思维和法治意识处理并解决问题，成为理论学者以及司法实践部门的必由之路。现实情境中，司法鉴定争议问题亦愈发突出，《司法部司法鉴定管理局2015年工作总结和2016年工作安排》中也指出了鉴定人错鉴、出庭作证等问题，这使得实然的司法鉴定意见争议的审查尤为重要。司法鉴定意见争议的审查，就是由法定机关对司法鉴定意见争议在形式上和实质上进行审查，以确定司法鉴定意见争议的性质，程度等情况，为争议的解决做准备的机制。司法鉴定意见审查分为形式审查和实质审查两个方面。
1司法鉴定意见的形式审查规则
就形式的语义而言，从文字上理解的话是指某物的样子和构造，区别于该物构成的材料。培根在哲学上将之定义为“不是别的，正是支配和构造简单性质的那些绝对现实的规律和规定性”。法律意义上的形式概念是指法律行为的表现方式，或者说是法律行为的形式要件。因此形式审查就是对法律行为形式要件的审查。法律行为的形式要件，是指法律、法规强制性规定的，法律行为必须具备的形式上的条件，也就是法律对法律行为的形式强制。形式要件是行为人所实施的行为结果取得法律承认的方式，行为人为一定行为的时候只有其行为符合法律规定的形式要件才会受到法律的评价。而不同的法律行为，法律对其形式要件亦有着不同的规定。所谓司法鉴定意见争议的形式审查，就是指司法机关依据其职权和法律的规定，对诉讼中出现的鉴定意见争议的形式要件进行审查，确定争议解决机制。
1.1提出司法鉴定意见争议的主体须适格
司法鉴定争议由极强的主观性和特殊性，只有在适格主体的提出，在具有法律意义，才会引起重新鉴定等法律行为的产生。鉴定争议还对诉讼进程有极大的影响，过度的争议往往会导致诉讼的拖延，争议的申请权只能赋予一部分人。刑事诉讼中，在侦查阶段，犯罪嫌疑人及其诉讼人，被害人及其诉讼人，近亲属可以提起鉴定意见争议；在审判阶段，公诉人，被告人及其诉讼人，被害人及其诉讼人，近亲属，法官均可以提起鉴定意见争议。民事诉讼中，当事人及其诉讼人，有独立请求权的第三人，法官均可以提起鉴定意见争议。值得注意的是法官可以提起鉴定意见争议，但因其本身亦是鉴定意见争议的审查者，所以际上法官的鉴定意见争议以及审查是通过其内心心证方式进行；专家辅助人本身没有提起鉴定意见争议的权利，其只可以辅佐其聘任人提起鉴定意见争议。
1.2受理司法鉴定意见争议的主体须适格
根据现有的法律，在不同的诉讼，不同的诉讼阶段中，鉴定意见争议的审查权实际上是归属不同的司法机关，所以具体的鉴定意见争议必须提交有权机关方才能够被审查。刑事诉讼中，侦查阶段、审查阶段和审判阶段的鉴定意见争议应分别向侦查机关、检察机关和法院提出。民事诉讼中，鉴定意见争议应向法院提出。非属自我机关管辖的案件，相应部门不可就司法鉴定意见争议之司法部门予以受理。
1.3司法鉴定意见异议申请书形式须完整
提起人应提交书面形式的司法鉴定意见争议审查申请书，在申请书之中，形式审查主要就：记载提起争议者的姓名等基本情况，争议的鉴定意见书的名称、编号等内容，特别注明争议事项，以及争议的理由等方面进行细致审查，之后应当由争议提起人签字盖章。在有条件的情况下，在申请书之后，还应该附鉴定意见书。异议的申请书内容需要准确齐全，不能缺少相应的项目，签字和盖章应当准确无瑕疵。异议的内容需要写清楚相应的缘由，以及之前鉴定内容存在的问题或瑕疵。
1.4司法鉴定意见争议的形式审查以书面审查为主
在对争议进行形式审查之后，应当按照情况区别予以对待。在争议符合法律规定，材料合法，充分的情况，即进入下一步的对鉴定意见争议的实体性审查；申请书部分充分，材料有不足，形式上有细微瑕疵，应当通知申请人补充材料，提交新证据，修正申请；申请书完全不符合法规定，完全不具有实际操作性，如根本未提及争议的鉴定意见，则不需进入实质审查阶段，直接裁决鉴定意见争议的不成立。
2司法鉴定意见争议的实质审查规则
律上的实质是指法律行为能够发生法律效果时所应当具备的法律条件，即法律行为意思表示的内容要符合法律的规范。各种法律对不同的法律行为产生效果规定了其必须达到的条件，法律行为生效除去外在的形式要件之外，在内容上亦要符合法律的规定，即满足法律行为实质要件。只有具备实质要件的法律行为才会被法律所正面评价，实质要件的缺失只会是法律行为的效力存疑。实质审查的实质在这个意义上就是法律行为实质要件。司法鉴定意见争议的实质审查，就是司法机关对争议中的实质要件，审查其合法性和真实性，即通过对争议申请人提交材料的内容，确定该争议的性质和效力。实质审查的目的亦是对鉴定意见争议予以定位，为期进入下一步争议解决机制作出准备。
2.1司法鉴定意见争议合法性的审查
司法鉴定意见争议是一个严格的法律概念，必须符合法律的相关规定，如果司法鉴定意见争议的构成上有任何的违法法律规定的地方，司法鉴定意见争议就会遭到法律的否定性评价，其法律属性就大为削弱。在司法鉴定意见争议的众多属性，合法性是其最为根本亦是最为前提的属性。所以，在司法鉴定意见审查规则中，根本的是对司法鉴定意见争议的合法性的审查。这个合法是全方位且本质，不仅是程序合法，实体亦要合法。审查的过程就是法律适用的过程，将鉴定争议全方位与法律现行规定相比较，只要出现不符合法律规定的因素，就可以否定鉴定意见争议。
2.2司法鉴定意见争议关联性的审查
关联性，亦即相关性，从证据意义上简单的说，就是证据必须和案件事实之间存在联系。从纯文字上虽然可以界定关联性，但实际上是容易形成意识和认知上的判断，却难以外在描述，也就是说实际上难以有确定的方法确定关联性的内涵和外延。美国《模范法典》将其规定为，“关联之证据，指证据之具有任何趋势，足以证明任何重要之事项者。”在学理上，关联性亦被诸多提及，有观点认为“证据被采纳的首要条件是具有关联性。即以假定证据的真实性为前提，当一个理智健全的调查者能够认为，提出该证据比不提出该证据可以在某种程度上使系争事实被确认并对事实运用有关实体法的可能性更大或者更小的情况下，这个证据便具有关联性；”亦有观点认为“所应用的任何两项事实是如此相关联着，即按照事物的通常进程，其中一项事实本身或与其他事实相联系，能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在”。总的来说，除了在文字表述上的差别外，对关联性的认识实际上是趋于一致的，均认为关联性是实质性和证明性的结合。
2.2.1实质性方面审查
实质性是案件和证据之间的关系，即证据所要证明的和待证事实的关系。一个证据有实质性，就是说证据在法律意义上可以证明待证事实，影响案件裁判。而在确定待证事实的情况下，实质性最为主要的依托就是当事人提出证据的目的，即当事人提出该证据的证明目的是不是证明待证事实。具体到司法鉴定意见争议之中。鉴定意见争议需要证明的对象是鉴定意见，亦即鉴定意见争议的待证事实是鉴定意见，所以鉴定意见争议要成立，要求其证明对象就是鉴定意见。所以在对鉴定意见争议进行审查之时，须审查鉴定意见争议所证明，是否就是鉴定意见，其中主要的就是审查当事人提出鉴定意见争议是否就是为了证明鉴定意见。比如一方当事人已经在诉讼之中处于极为不利的情形，突然就前已认可的鉴定意见提出争议，并伴有财产转移等行为，足可以认定当事人鉴定意见争议目的并非鉴定意见，而是拖延诉讼，司法鉴定意见争议就不成立。
2.2.2证明性方面审查
证明性是指具有证明价值，即证据倾向于支持待证事实的主张方面，证据在逻辑法则和经验法则的推动下，对主张的待证事实表达肯定的可能性，对反对的待证事实表达否定的可能性。证明性和概率问题相联系，这里的概率并不是指的比例，频率的解释，而是对概率的倾向性的解释，即概率的陈述只是代表一种主观的想法，表达主观上对可能性的认识。具体到司法鉴定意见争议之中，鉴定意见争议应该是具备客观逻辑性的，不管是争议本身还是争议与意见的联系，只有一种切实的合理才是争议。既然产生争议，即是有两方不同的观点，而且观点必须是相对，一个对鉴定意见呈否定态度，另一个对意见呈肯定态度。理论上来说双方都可以提出鉴定意见争议的申请，要求鉴定意见或者肯定鉴定意见，但是肯定一方实质上已有鉴定意见做肯定支持，实无必要多重肯定。对鉴定意见的肯定方的鉴定意见争议申请应来自于其对对方的反对，亦即反对对方对本方鉴定意见的否定。所以鉴定意见争议实质上都是具有否定的证明性亦即否定的关联性。概率并不具有确定性，既不能成为认识鉴定意见的绝对标准亦不能成为判断证明性的绝对标准。在对司法鉴定意见争议进行审查时，主要是看争议的理由是否确实的是鉴定意见变得不可信，鉴定意见是否真的出现了争议所提及的瑕疵；假设鉴定意见确实存在，鉴定意见是否会发生改，鉴定意见是否让人信任。
2.3司法鉴定意见争议科学性的审查
司法鉴定活动是追求科学真理同时需要实现社会正义，司法鉴定受到司法程序的影响，不会向纯粹科学一样永无休止的时间追求问题否认解释。所以司法鉴定的科学性实际是法律的科学性。对于这种法律的科学性的定义，在美国，1993年联邦最高法院提出著名的科学证据判断规则即道伯特标准：“（1）争论中的理论或技术可以检验并受到过检验吗？（2）该理论或技术已被同行评估过并公开出版过吗？（3）在使用科学技术的案件中，已知的和潜在的错误率是多少，且存在控制该技术操作的标准吗？（4）普遍接受可以作为决定特定证据可采性的重要因素。”具体到司法鉴定意见争议之中。司法鉴定意见争议并不同于司法鉴定意见本身，司法鉴定意见本身需要科学性，但是司法鉴定争议却不一定需要科学性，这里指的科学性实际上是说的是一种存在性或者是说普通意义上的逻辑可能性，即是，司法鉴定意见争议必然是对司法鉴定意见本身的一种一定程度上的否定，这种否定必须是在常识可行的情况之下，只有争议的本省满足了对司法鉴定意见的可能的否定，才可以成为争议的本身。这里必须要注意的是，当司法鉴定意见争议的内容涉及相当专业性问题的时候，要求司法官去裁判，无异于存在相当大的类似于臆测的风险，在这种争议内容超出常识进入专业领域状态时，司法鉴定意见争议的审查，并不应当由司法官本人进行，在此情况下应当进入案件的专业问题咨询程序，或者根据案件的需要，仅进行司法鉴定意见争议的形式性审查，将争议推进到以后的鉴定程序或者是诉讼程序之中。
3余论
对于鉴定意见争议的解决，从实体和程序上进行审查是极为必要，然更大层面上应当嵌入分流机制，即根据争议的不同而采取不同的规则加以疏导，使司法鉴定意见争议可以得到解决的规则。规则的运行在对司法鉴定意见争议进行审查之后，根据其属性和程度等方面的不同，精确地将具体的单个争议分解到它最适合最有可能被解决的渠道上去，以此来达到继续诉讼平息纷争的目的。然而，分流的标准是争议的核心部分。从应然角度而言，法官应该首选程序比较简单的规则，然后在由简单到复杂的递进到下一个规则之中。毕竟，鉴定意见对于具体规则的使用也不是单一或单向的，是一种循环论证的适用，比如一个鉴定意见经质证后重新鉴定，重新鉴定的鉴定意见亦要再进行质证。
我国奉行传统大陆法系国家的法官自由心证的证据采证方式且没有完善的证据排除和判定规则，所以主要依靠法官的自由心证来判断完成。法官自由心证的制度就需要弥合法官审查鉴定意见过程中存在的“知识鸿沟”落实弥补鸿沟的路径，需要权力分流和专家阐释。即让法官逐步理解个中道理，随着而来的便是专家出庭制度的落实，打破大陆法系封闭式的弊端，让重大异议的鉴定意见的内容在阳光下普照，越辩越明。对于拒绝争议的事项，受理案件的司法机关应该予以书面解释，防止期间存在其他不当程序和暗箱操作。可见，我国鉴定意见争议的审查体系还需要细致和深入探讨和研究，进而走向科学化和体系化的法治道路。
〔参考文献〕
〔1〕培根（Bacon，F.）.新工具theneworganon〔m〕.北京：外语教学与研究出版社，2009：15-18.
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〔3〕樊崇义，锁正杰，吴宏耀，陈永生.刑事证据前沿问题研究〔J〕.证据学论，2000，（05）：135-228.
指导意见的法律性质篇6
关键词：法学专业；实践性教学环节；内容；教学规范
中图分类号：G642文献标志码：a文章编号：1002－0845(2007)04－0048－02
法学是一门实践性、应用性极强的学科，对学生的实践能力进行培养和训练是法学本科教育的重要内容和培养目标。近年来，我国许多高校法学专业突破了传统的理论灌输型教学模式，在实践性教学环节及能力培养方面做出了种种努力和探索。但在具体的教学过程中仍存在着重理论轻实践、重知识传授轻能力培养的弊病，且实践性教学环节没有相应地形成科学体系，缺乏必要的规范，未能有效地发挥积极作用，难以达到其培养规格的要求。本文根据我国现行法学教育的实际和社会对法律人才的需求状况，对法学专业本科实践性教学环节进行系统的探讨。
一、法学专业本科实践性教学环节的具体内容
目前，许多高校的法学本科专业尽管都或多或少地进行了实践性教学活动，但其实践性教学环节究竟包括那些内容，至今未见权威的、规范性的明文规定。理论上虽有学者对于实践性教学环节的内容进行探讨，但至今未形成定论。
笔者认为，应该依据法学专业本科教学大纲的要求，结合学生的实际及课堂所学课程内容，针对21世纪的发展机遇和挑战，确定法学专业本科实践性教学环节的内容。具体应包括以下内容：
1.开设法律诊所课程
法律诊所课程应该是整个法学教育中最具事务性与实践性的一门课程。法律诊所课程又称诊所式法律教育，它起源于上世纪60年代的美国，借鉴了医学院为学生提供临床实习，从实践中学会诊断和治疗的诊所教育的模式，沿用了诊所的称谓。它的目标有两个，一是通过为贫困当事人提供无偿的法律服务，为司法平等以及司法公正的实现创造条件；二是通过承办真实的案件，使学生学会如何运用法律，倡导“在实务中学”的学习模式。在诊所课程中，学生接触了真正的当事人，真正地开始运用法律和相关知识去“诊断”和“治疗”“法律的疾病”，从而对社会大众的法律需求有了不同程度的了解，自己也不同程度地得到了锻炼，有了不同程度的收获⑥。诊所式法律教育在2000年已被清华大学等七所大学引入。
2．模拟法庭
“司法”这一视角本身就是实务与学术的关注点，而且也是法律文化的突出体现。模拟法庭就是展现法律文化的很好方式。模拟法庭实践教学模式不同于一般的实践性教学模式，其目的在于在仿真的状态下，让学生熟悉司法审判的实际过程，熟悉与案件相关的实体法和程序法，训练学生的实际操作技能。它具有多渠道传递信息，培养大学生创造性思维，发挥教师主导作用与学生主动性相结合，以及实现传播知识与培养能力相统一等特点。该方式适合于法学专业大部分应用性课程。
3．旁听法院审判
教师带领学生到法庭现场听取、观看实际案子的审判全过程，感知审判程序的操作过程及步骤，了解怎样适用实体法。该方式适合于法学专业大部分应用性课程。但是，去法院旁听后一定要有相关讨论，针对发言情况给学员评定成绩。
4.法律义务咨询
在适当的公共场合设点，就法律问题对前来求询的群众做出解答，提出意见。其目的是让学生运用所学的法律知识无偿地回报社会，为有法律疑难的公民或者单位提供法律帮助，同时通过实际法律问题来检验、衡量学生学业学习中的长处和不足。
5．见习
学生到司法部门或律师事务所进行短期的、专项的实践活动。见习包括法律见习和专业课程见习。法律见习的目的是通过实案了解和学习专业知识。法律见习的主要形式是庭审旁听。由实践教学协作单位组织一到两次有典型性的案件进行公开开庭，由学校组织学生和部分专业课教师到庭旁听。专业课程见习的目的是让学生在协助法律从业人员处理个案中，初步运用所学的法律知识，按照民法、刑法、行政法、律师实务的顺序依次进行实践。
6.实习
学生到司法部门或律师事务所等地方从事一定的实际工作，时间相对较长，有更为完整的安排，其重点是诉讼事务实习，要点是学习和掌握办案技巧，案子要有所选择，最好是民事案、刑事案等都能亲身涉及。除此之外，还应包括非诉讼事务，可行的有审查合同、律师见证等，力求全面亲自历练，为日后走向社会多作铺垫。
7.公众法律意识调查和社会调查
由教师就公众的法律意识问题及有关法律问题组织学生进行专门调查。通过公众法律意识调查和社会调查，使学生广泛地认识社会并提高社交能力和文字表达能力。
8.毕业论文写作
学业即将结束的最后学期，由教师拟定或学生自拟论文题目，要求学生进行毕业论文写作。大学生撰写毕业论文的目的，主要有两个方面：一是对学生的知识能力进行一次全面的考核；二是对学生进行科学研究基本功的训练，培养学生综合运用所学知识独立地分析问题和解决问题的能力，为以后撰写专业学术论文打下良好的基础。
二、科学规范实践性教学环节的建议及措施
1.制定教学大纲
在教学过程中，不仅理论课程要制定教学大纲，实践课程也要制定教学大纲。在大纲中将实践性教学环节的具体内容、学时及实践的具体时间段加以确定。
在法律诊所实践课程中，学生开始接触真正的当事人，真正地开始运用法律和相关知识去“诊断”和“治疗”当事人的“法律的疾病”。所以参加法律诊所的学生一般应是学业压力相对较轻、有较多可支配时间、有社会实践需求、有一定社会阅历并掌握一定法律基础知识的高年级本科生。一般来说，法律诊所实践的时间应安排在本科三年级下半学期和四年级上半学期比较适宜。
见习包括法律见习和专业课程见习。法律见习每学期安排两次：一次是利用典型性案件组织学生进行模拟公开开庭，一次是对法院审理的典型性公开开庭案件进行旁听。专业课程见习以一周为宜，一般安排在相关课程讲授三分之二之后较为适宜。
法律义务咨询是学生运用所学的法律知识为有法律疑难的公民或者单位提供法律帮助，所以应在三、四年级的大学生中进行。时间安排在节假日较妥。
公众法律意识调查和社会调查由于所需时间较长，因而应安排在假期进行。一至四年级的大学生均可从事该项实践。
目前，大部分院校都把实践性教学环节安排在本科教学的第八学期，而且时间一般为二至三个月。笔者认为，本科教学的第八学期学生面临毕业，大部分学生在为就业奔波，根本不把精力放在实习上，所以建议将实习放在本科教学的第七学期，时间三至六个月较为适宜。
2.建立稳定的实践场所
要保证实践性教学环节的顺利进行，设立稳定的实践场所是必需的。从目前而言，采取校外和校内实践基地相结合的方法为宜。具体应当在法院、检察院、律师事务所等单位建立长期固定的校外实践基地，学校与实践基地签订学生实习的合同，以保证教学实践基地的稳定。制定学生实践环节的联络表，实习结束后，由实习基地给学生做出鉴定，以保证学校对学生实习情况的了解。在本校内建立自己的律师事务所、法律援助中心、法律诊所和校内模拟法庭，为学生提供经常性的实践场所，可为实践性教学顺利实施提供可靠的保障。
3．设立负责实践性教学环节的专门机构
制订了实践教学的具体计划后，必须有具体的组织机构负责落实。因而，建议在学校的法学院(系)内，设立专管实践性教学环节的机构，具体负责联系、组织、监督、考核等实践教学各个环节的工作，以保障各实践性教学环节的具体实施。该机构可由3～5人组成。
4.配备高水平的、具有双师资格的指导教师队伍
配备一支高水平的指导实践教学的师资队伍，是搞好实践教学的决定性因素，也是学生实践能力得以提高的重要保证。从事实践教学的指导教师不仅要有丰富的课堂教学知识和经验，更要具备丰富的实践教学的能力和经验，否则就无法指导实践教学的各个环节。因而作为指导实践教学的教师，应具有双师资格和双师的素质。除专任教师外，也可以从司法部门中聘请一定数量的高水平的具有丰富司法实践经验的法官、检察官、律师担任指导教师。
5．健全实践性教学环节的监督、管理和考核机制
要提高实践教学的质量，还必须健全实践性教学环节的监督、管理和考核机制。学校要进一步规范实践教学管理，建立和完善实践教学管理的各项规章制度，做到目标管理与过程管理相结合，质量控制与质量保障相结合，确保实践教学秩序稳定，教学质量全面提高。法学院(系)要制订教学计划，规定各实践性教学环节的质量标准，建立实践教学基地教学质量评估制度，确保实践教学基地教学质量的稳步提高。健全教师实践教学工作考核评价制度，加强对实践教学指导教师的考核与管理，建立起有效的实践教学教师队伍考核评价激励机制，把教学态度、完成教学任务情况和教学能力作为考核的重要内容，考核结果与个人晋升、晋职、津贴、奖金挂钩，充分调动实践教学教师工作的积极性和主动性。同时，也要健全对参加实践的学生的管理制度，在实践的各环节中，切实加强对他们的教育和管理，确保实践教学质量的提高。
三、结束语
本文对法学专业本科实践性教学环节的含义、内容及具体的规范措施的探索，为目前国内各高校法学本科专业开好实践教学提供了思路与模式。我们相信，依据该思路与模式进行实践环节教学，使学生真正把知识学习和能力培养结合起来，将会进一步提高实践教学的质量，提高学生的社交能力和应用理论解决实际问题的能力，以更好地适应我国21世纪法制现代化对人才的需求。
参考文献：
［1］樊明亚，等．法学课程教学实践环节及体系研究［J］.上饶师范学院学报，2005(4).
指导意见的法律性质篇7
一、存在问题：
（一）法律法规宣传的广度不够。对服务对象进行政策法规的宣传不够及时，企业和群众反映对质监的各项法律法规不够了解，特别在开展质量、安全等方面的教育活动上还有待进一步深入。
（二）对企业的指导深度不够。质监部门除了行政执法以外，下企业指导工作做得不够，在实施名牌战略、指导企业完善规章制度、提供最新的技术标准信息、帮助企业节能降耗等方面还有大量的工作要做。
（三）打假工作的力度不够。在对无“QS”资格企业的整治上，还有不少盲点，确保食品安全还有很多工作可做，对关系到人民生命健康的产品的监督管理还不到位。
（四）提高工作效率的幅度不够。企业反映有的部门的工作效率不高，如对企业上报的材料的解释不完整，要反复来回几次才能受理，工作人员业务和表达能力不能令人满意。
二、整改措施
（一）领导重视，行动部署到位。各级领导班子和领导干部要高度重视作风建设的整改工作，把它作为加强机关行政效能建设的一项重要任务抓紧抓好。一是按照《*质监系统2007年机关作风建设实施意见》的要求，各单位和部门对作风整改工作进行动员部署，明确整改目标，建立和完善工作机制，形成政令畅通的作风建设整改工作局面。二是明确整改工作的方法部署。根据《*质监系统关于开展政风行风评议的实施方案》的要求，明确开展作风建设整改工作的指导思想、方法和对象、工作要求等内容，通过整改，认真解决上述存在的四个方面的问题，提高群众对质监工作的满意度。三是发挥表率作用。各级领导干部必须履行抓好本单位本部门整改工作的职责，发挥表率作用，通过强化责任，加强考评，健全制度，加强督查，提高机关整改工作水平。
（二）把握重点，学习教育到位。一是广大机关工作人员紧密结合各自的工作实际，大胆创新学习方式，努力学习党的十六届六中全会和总书记在中央党校省部级干部进修班上的重要讲话精神，牢固树立科学发展观和正确政绩观，增强发展意识、大局意识、责任意识、服务意识和法制意识，提高加强机关作风建设和行政效能建设的重要性和紧迫性，进一步统一思想，激发热情，积极投入到作风建设整改工作中去。二是大力开展建立“学习型机关”活动。根据质监工作特点和要求，组织机关工作人员学习行政管理知识和专业技术知识，重点加强《产品质量法》、《标准化法》、《计量法》和《特种设备安全监察条例》等法律法规的学习，增强法制观念和法律意识，提高机关工作人员的依法行政、依法管理的水平。三是开展“预防职务犯罪”专题教育活动。坚决贯彻《江苏省预防职务犯罪条例》，大力开展警示教育，组织领导干部和机关工作人员观看《2007全省领导干部警示教育大会》等廉政教育片，接受反腐倡廉教育，增强了勤政廉政的自觉性，遏止和减少职务犯罪行为的发生。
指导意见的法律性质篇8
我作为副检察长、党组成员、本院党支部书记，今年除主管公诉和民行检察工作外还负责本院的党支部工作，现就我一年来的工作学习及廉洁自律情况总结汇报如下：
一、认真学习，努力提高政治素质和业务水平
一年来，我能够认真学习马列主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想，深入学习领会贯彻十七届二中、三中全会精神和市委扩大会议的精神，落实科学发展观，在政治上、思想上与党中央保持一致，坚决贯彻执行市委和上级院的决议、决定，自觉反对民族分裂和非法宗教活动，从维护社会稳定的高度出发，在检察业务工作实际中坚持严打方针，坚决打击各类刑事犯罪，维护每个当事人的合法权益，钻研法律业务，特别是注重对新颁布的法律法规及司法解释的学习，参加了自治区举办的法律知识培训和第三期乡科级理论研讨班的学习培训，通过学习拓宽知识面进一步增强了党性观念和宗旨意识，提高了业务技能。在注重自身学习的同时，注意带动和督促全院干警的学习。根据院党组的决定，具体组织、安排了全院干警的业务学习、并对业务学习提出具体要求，为提高全院干警的业务素质和执法水平作出了努。
二、注重领导能力的提高。
平时注重知识的积累，业务学习材料能先学一步，对当前形势任务提早了解，随时捕捉新信息、新的执法理念、并能使之与工作实际相结合，在工作中能善于及时发现存在的问题，并能以自己的见解分析研究解决问题，由于平时自己注重对主管业务的管理监督，努力提高全员的积极性，加之干警门的齐心协力，使公诉科、民行科很好地完成了工作任务。几年来在领导岗位工作，锻炼了自己的组织协调能力，注重采取灵活多样的方式协调各方关系，如与同级法院、公安机关及上级检察院、法院的关系。能够得心应手地领导组织协调好自己主管的业务工作，对其他科室寻求帮助的问题，均能尽力提供帮助和指导，在书记检察长外出时能按要求主持好院里的各项工作使之正常进行。
三、以好的工作作风，打开工作局面
能够自觉维护好班子的团结，虚心听取不同意见，坚持正确意见，坚持依法办案，认真开展批评与自我批评，并将群众的意见和心声及时反应至党组，从实际出发，调查研究解决一些实际问题。反对形式主义，严把案件的事实关、证据关质量关。特别是在文书的签发上，对数百份法律文书均一一斟字酌句，对文书叙述的事实、理由，法条的运用，数字、定性及证据的认定等均要进行严格审查核对从严要求，避免了漏洞和错案的发生。通过对法院判决书的审查，发现其中的错误，及时提出得到纠正。特别是真对一持刀抢劫严重危害社会治安和人民生命及财产安全的罪犯法院判缓刑的案件、提出应予抗诉的意见，最终得到了上级院支持和纠正，维护了法律的尊严。凭着自己认真负责的工作作风及主管业务科全体人员的共同努力，把住了案件的质量关，使、不、抗诉案件的准确率均达到100%。民行案件的采抗率也达100%。
指导意见的法律性质篇9
在解决环境问题基本上有法可依的形势下，如何提高环境立法质量已经成为环境立法的主要矛盾。第十届全国人大常委会设立以来，非常重视提高立法质量，这是改进我国社会主义立法工作，提高我国法制建设实效的关键。下面，笔者集中对我国环境立法存在的主要“缺陷”及成因进行揭示和分析，并相应提出对策建议。论文百事通
一、环境立法存在的主要“缺陷”
所谓环境立法质量，是指环境法律适应环境与资源保护工作的实际需要与现实可能，合理平衡社会各方利益，并便于实施的状况。如果基本上达到“是”的要求，可以说环境立法质量较高，反之则立法质量较低。立法质量较低，就是法律有“缺陷”。只有提高立法质量，克服法律“缺陷”，才能有效促进和保障环境与资源保护工作，有利于生产力的发展，维护人民的根本利益。
根据上述标准，可以认定我国环境立法多数达到了立法质量的基本要求。但是，目前仍然有相当大比重的环境法律存在这样或者那样的“缺陷”。
表现之一：项目安排欠妥
在适当的时机制定社会所需要的法律，是正确开展立法工作的前提。但是有的地方在制定立法规划和计划时，没有选择那些问题突出、人民群众最为关心的热点和难点问题，而是根据某些行政主管部门的要求或者某些领导同志的偏好，选择了某些问题不够突出、人民群众感觉不是很紧迫的立法项目。其结果是“该立的未立，不急于立的却早早出台了”。还有的立法项目，立法指导思想不符合党和国家的环境资源保护方针，立法的目标与环境与资源保护工作的实际需要相距甚远。
表现之二：回避重大问题
环境立法，应当有针对性地解决影响我国环境与资源保护的重大问题。但是，有的机构在起草或者审议事关全局的重要环境法律时，一遇到争议，就采取回避矛盾的态度，使制定出来的法规既无害也无大用。
还有的法规明显缺乏针对性。例如某地，在全国性的环境法律出台后，制定了实施该法的细则，但仔细分析，发现其基本上是照抄照搬全国性法律，缺乏针对性和本地特色。
表现之三：规范力度不够
法律应当有极大的权威性，对违法者和违法行为，应当有“锋利的牙齿”。但是有的环境法规，对严重超标排放污染物的企业，温情脉脉，爱护有加。有人形容有的环境法律是“软法”、“豆腐法”，是“宣言式”法律。其他的环境法律，也在一定程度上存在“宣言性”、“口号式”规定过多的问题。显然，用这样的法律同严重破坏环境的行为作斗争，是难以大见成效的。
表现之四：“一刀切”不合国情
立法应当从实际出发，正确把握时机，宽严适度。但有的法规，在各方面的条件尚不具备时，就在过短的期限内对全国所有地区的企业都提出了严格的污染防治要求。而经济不发达地区的一大批企业，即使经过努力也无法达到要求。这类过于“超前”的法律，显然难以实施。
表现之五：缺乏可操作性
环境法律应当有很强的可操作性。但是有的环境法律，对调整的主体规定了义务，而对其不履行义务时如何追究法律责任，却没有了下文。还有一些环境法律，虽然提出了实体性要求，却没有程序性的规定与之配套，结果形成“空中楼阁”，好看而不中用。
下位法不依照上位法的要求制定配套性法规，往往使法律的规定难以操作。例如，原大气污染防治法对机动车污染的监督管理作了规定，并明确要求有关机关要制定配套法规具体落实。但是在该法律生效多年之后，有关机构由于种种原因一直未制定配套法规，使得该规定实际上未执行。
表现之六：放任排污主体
保护环境是所有自然人和法人的共同责任。但是有的法律只对国有企业提出环境保护要求，而对其他所有制企业以及个体户和公民个人，要么放任不管，要么照顾迁就。这种以所有制为标准区别管理的做法，显然纵容了一些单位和个人污染环境、破坏生态。
表现之七：权利义务失衡。
法律的基本特性是权利与义务相一致。但是有的环境法律，对行政管理人（行政主管部门）的权利设定过多，而赋予行政管理相对人（主要是老百姓和被管理的企业、事业单位和其他社会组织）的权利过少；强调行政管理相对人的义务多，设定行政管理人的义务少，从而使环境立法规定的权利义务不够平衡。这不仅打击了广大人民参与环境保护事业的积极性，而且也难以真正提高行政效率。这种部门利益色彩严重的法律，必然引起人民的不满。
表现之八：内容不合时宜
法律应当与时俱进，反映时代要求。但是有的机构，时至今日还再要求强化计划经济体制下的行政审批方式，显然与时代格格不入。
法律反映时代要求，又是一个相对的概念。有些在计划体制下一些很得当的法律措施，在社会主义市场经济体制下就不适用了。所以，有些现行法律，依然保持着计划体制下的内容，已经落后于时代要求。
表现之九：表述模糊不清
法律语言应当简洁扼要，明确规范、严谨一致。但现在有些规定，表述模糊，概念不清。人们阅读之后，不明就里，既可以这样理解，也可以那样理解，遇到纠纷时，双方各执一词，人民法院判案时无所适从。
表现之十：下位法抵触上位法
建立和谐有序的法律体系是社会主义法制建设的内在要求。但在目前，有的下位法公然抵触上位法的规定，使法律的尊严受到严重侵犯。例如有的地方制定土地管理方面的法规，擅自扩大本地政府审批占用耕地的权力；还有的地方擅自规定农村集体所有的土地可以对外商出让、出租；还有的地方在征收排污费、处罚企业的权限等方面“突破”了法律的限制。
在实践中，还有另外一种致使环境法律“失效”的情形。例如现行《土地管理法》、《农业法》、《基本农田保护条例》，对保护基本农田作了重要规定，我们曾自豪地将其称之为是“世界上最严格的土地管理制度”。但是，一些地方却依据其他文件的规定，违法占用耕地、甚至占用大量基本农田搞开发区建设。这里所称“其他文件”，往往比土地管理法律更有“权威”。1998年新土地管理法生效实施后，耕地占补平衡的目标不但没有实现，反而迎来了一些地方乱占耕地、乱占基本农田、乱建开发区的新高峰，成为土地资源立法中的一大尴尬。
上述问题已经突破了个别环境立法“缺陷”的问题，上升为宏观性、整体性的环境立法“缺陷”。宏观性、整体性环境立法“缺陷”的严重存在，导致了与环境法律逆向调节的恶果。所谓法律逆向调节，就是立法机关虽然制定了法律，但是由于与该项立法目标相悖的其他法律或者文件大量存在并发挥更大的作用，致使出现了与本项立法目标相反的结果。宏观性、整体性环境立法的“缺陷”，比起个别环境法律的“缺陷”，范围更广泛、时间更持久、影响更恶劣。
凡此种种，不一而足。
环境法律“缺陷”情形的大量存在，严重影响了我国环境法律的权威，影响了环境法律制度的实效，影响了我国环境污染和生态破坏等问题的及时有效解决，必须引起高度重视。只有认真解决环境法律自身的“缺陷”，才能为环境法律的执行创造有利的条件。
二、环境立法“缺陷”的成因
兹将环境立法“缺陷”的成因分析如下：
（一）思想观念原因
1、指导思想有误
有的机构起草法律，在指导思想上不是为了人民的利益和国家稳定，而是与民争利，与其他部门争权夺利。还有的部门领导同志“屁股指挥脑袋”，他在哪个位置上工作，就认为哪里的工作最重要，因而千方百计为本部门争利益，在本部门内部争威信。用这样的思想指导法律的起草，显然不可能制定出人民满意的、高质量的环境法律。
2、观念不合时宜
有的同志起草和审议法律草案，没有及时认真学习和深刻领会党和国家新的环境资源保护方针，没有与时俱进、更新观念，还在用过去的老知识、老经验办事。有的同志认为，还是计划经济时代的行政命令、行政审批手段管用，对于市场经济体制下的经济手段往往采取不屑一顾的态度。
还有的同志过于强调法律的稳定性，在我国经济体制已经发生巨大变化的形势下，依然对环境法律的修改，不积极，不支持。
3、环境意识不足
目前，我国决策机关有相当一些同志，环境意识有待提高。在他们的内心深处，依然有着强烈的“先污染、后治理”、“先上车、后补票”的思想。他们片面理解“发展才是硬道理”的科学论断，认为发展就是经济增长，认为现阶段环境保护工作就应当为经济增长让路，甚至认为“先污染、后治理”是经济发展的“普遍规律”。表现在环境法律的制定中，总是过分迁就那些严重污染环境的落后企业的不合理要求，导致一些环境法律成为空洞的“口号”和“宣言”。
4、立法急于求成
这是环境立法指导思想不正确的另一种表现。有的同志在起草和审议环境法律草案时，对解决环境问题心情迫切，但对现阶段的国情、省情却了解不够，对治理环境问题的难度估计不足，急于求成，这是一些“超前”条款得以出台的重要原因。
（二）体制机制原因
1、立法准备阶段
我国目前的立法准备阶段非常重要，在这个阶段也容易出问题。例如，政府部门的专家和干部从事某领域的具体管理工作，精通业务，了解实际操作的关键和问题症结所在，由他们起草法规草案可以有的放矢地解决实际问题。但缺点在于他们往往为本部门的权力和利益考虑过多，所起草的法律草案往往有着过多的部门色彩和痕迹。由于这种局面将长期存在，也将长期影响环境立法的质量。
政府部门完成起草法律法规草案的任务后，要送交政府法制机构进行审查，然后提请政府常务会议审议。如果在政府法制机构审查法律法规草案的阶段，由于种种原因出现其有关负责人员严重偏袒某一部门的情形，就有可能强化或者保留部门利益的内容，从而为部门利益的法制化奠定基础。因为需政府常务会议审议的事项比较多，政府领导同志比较繁忙，加之开会时间有限，一般难以发现草案中所有的重大问题。
再如，一些立法项目之所以选择失当，与某些领导者有较强的“个人偏好”，而民主制约机制又不完善有一定关系。
2、人大常委会审议阶段
全国人大常委会每年专门审议法律草案的时间不足30天，平均每次常委会审议法律草案的时间不超过4天，面对繁重的立法任务，审议时间显然过少；
很多委员兼职化，甚至身兼数职，他们不但没有足够的时间认真阅读有关的立法文件，甚至有些委员连出席审议会议的时间都不能保证；
办公条件不适应审议工作需要，甚至全国人大常委会的一些委员在人大常委会里没有自己的办公室，也没有必需的工作设备。
有时有关机构对常委会委员的审议意见不够尊重，会议期间对重大问题很少开展辩论，都影响委员们开展工作的积极性，导致对法律草案的审议不充分。
常委会征求全民对法律草案的意见，比较随意。哪些必须征求全民意见，哪些不必征求，没有明确的要求。
目前立法机关很少开展对法律草案的听证，人民群众与常委会委员之间的交流渠道不畅，加之常委会委员没有固定的立法助理人员，他们很难弄清法律草案的矛盾焦点和幕后实质问题所在。
人大专门委员会如何在立法中发挥应有的作用，是提高环境立法质量的关键之一。与法制建设的实际需要相比，我国人大专门委员会的工作现状显然不够适应。
对审议中出现的重大分歧意见，有关机构组织协商或者协调不够，使一些法律中常常隐藏着部门职责之间潜在的冲突和矛盾。
可想而知，在目前状态下的人大常委会，经过常委会的审议，很难发现和改正法律草案中的主要“缺陷”，从根本上提高立法质量。
3、关于下位法与上位法相抵触
有些违反上位法的规定之所以长期存在，与上级立法机关的立法监督无力有关。上级立法机关对违法的下位法不行使撤销权，后者自然要发挥作用，从而影响上位法的有效实施。但是，有的法律虽早已不合时宜，但立法机关却长期不作修改，也是一些地方“因工作需要不得不采取突破措施”的因素之一。
4、关于决策机制的若干矛盾
一是，我们在制定一部新法规时，对如何全面解决本法实施中的障碍，如何灵敏有效地解决法律之间的冲突，考虑不充分，办法不够多。
二是，对法律可以规定的内容，限制过多。根据我国起草法律的一些要求，法律一般不得规定诸如机构设置、经费保障等实质性内容。所以，在一般情况下，环境立法只能浅层次地解决影响环境与资源保护的若干问题，只能是“头痛医头、脚痛医脚”，“治标不治本”，而难以从机制上、根本上解决深层次问题。环境法律的实际地位和作用可想而知。
三是，党和政府的若干文件对环境法律的冲击问题。我们在实践中时常遇到这样的问题，有时某项法律正在贯彻中，因党的政策或者党的领导人的注意力突然发生变化，法律的执行力度就受到影响。如上世纪80年代因鼓励个体采矿造成矿产资源的破坏性开采问题、80至90年代因鼓励发展农村“15小企业”对环境的严重污染问题，等等。最近几年，以国内生产总值指标作为考核领导干部政绩主要标准的办法，对环境法律的实施造成很大冲击。如违反土地管理法大量占用耕地特别是基本农田搞开发区建设，就是典型的例证。哪个地方执行土地管理法将基本农田保护得好，那里的国内生产总值往往就比较低，那里的领导干部的政绩往往就比较差，提拔往往就会受到影响。反之则重用提拔。既然如此，谁还会去认真执行土地管理法保护基本农田呢？
我国在形式上和口号宣传方面，法律的地位很重要，“党必须在宪法和法律的范围内活动”，也写进中国共产程。但是在实践中，人们对党中央和国务院联合发文的重视程度明显高于对法律的重视程度。党中央发文件，党的领导人发表重要讲话，会层层传
达贯彻，可是全国人大常委会通过的法律，登载报刊上，又有多少领导机构和领导干部重视它、学习它、并坚决执行它呢？所以，仅仅依靠一两部环境法律，而不进行配套改革整个体制和机制，就想扭转整个环境污染和生态破坏的局面，那是不切实际的。
（三）具体工作原因
1、工作作风原因
例如，有些机关的负责人员深入实际不够，调查研究不细，抓问题不准，对实践中人民群众所关心的问题，感受不深；对基层的有益经验，视而不见。有的法律“缺陷”就是由于一些同志调查研究“走马观花”或者偏听偏信造成的。
还有的同志是为了立法而立法，为完成立法数量或者应付上级而立法，对严肃的立法工作采取敷衍了事的态度。有的地方搞立法是盲目“跟风”、感时髦，中央有什么法本地就制定什么实施条例，发达地区有什么法规本地也制定什么法规。还有的同志食洋不化，言必称希腊，外国有什么法律就主张我国也应制定什么法律。照抄照搬来的法规很难适应本地实际工作的需要。
2、工作条件原因
某国制定法律平均每一条的经费投入为五万美元，而我国全国人大专门委员会起草一部法律的经费投入一般为五万元（1998年）人民币。国外议会的图书馆藏书丰富，资料齐全，而我国全国人大至今没有一个像样的图书馆，查找资料很不方便。虽然国情不同不能进行简单的类比，但是，由于缺乏必要的工作和保障条件，不能对许多重大问题（如实施某法律的投入和产出比）进行深入论证，在起草和审议时对许多重大问题说不清楚，导致所制定的法律出现“缺陷”，确是不争的事实。
3、关于工作机构的绩效考核
过去对立法工作机构和干部进行考核，主要看其一年下来制定了多少法律而不重视立法质量如何。这在客观上鼓励了立法工作机构追求立法的数量。至于立法的质量，由于实践中没有开展有效的评估，因此也就不被重视。实践中甚至出现这样的情况，有的机构为了追求立法的数量，争取上级表彰，竟然将用一部法律就可以解决的事情，硬是分解制定成两部法律解决。可见单纯追求立法数量后果多么严重。
（四）国情原因
实际上，有的环境法律之所以对一些重大问题不作规定或者弱化处理，是受到我国国情国力的限制。如出现这样的情形，是实事求是，而不能被认定是环境法律的“缺陷”。
1、解决重大环境问题的条件尚不具备
从当前实际情况看，我国有相当一批企业生产经营困难，无法斥巨资进行污染防治的技术改造，而如果采取关停措施又面临工人失业和社会不稳定的压力。与此同时，相当一些地方政府又不具备足够的财力解决长期积累下来的环境问题。这是一些环境法律不能写得过于严格的客观原因之一。
2、国情复杂，解决问题难以“一刀切”
由于我国国家大，情况复杂，各地发展不平衡，难以对所有问题都作出整齐划一的规定，所以我国的行政类立法在实践中自然形成了独特的立法习惯。这就是，先由中央定出原则性的规定，然后再由国务院、国务院有关部门、有关地方制定实施类的条例或者细则。这种立法体制总体上有其合理性，适应我国国情，但缺点在于，一旦上述单位在制定实施细则时遇到重大分歧，不能及时出台，法律的实施就会受到严重影响，从而使法律的可操作性问题变得突出起来。环境立法也逃不脱这个弱点的限制。
3、缺乏实践基础，短期难以形成全国统一的规范
有的环境立法有很强的自然科学属性，我国作为发展中国家，缺乏解决现代环境问题的实际经验，这是某些环境法律质量不高的又一个客观原因。
三、对策建议
为了从根本上克服环境立法的“缺陷”，切实提高环境立法质量，建议采取以下措施，
（一）以正确的思想指导环境立法
1、以邓小平理论和“三个代表”重要思想作为环境立法的根本指导思想
坚持正确的指导思想是搞好立法工作，形成中国特色社会主义法律体系的前提和根本保证。法律是实践证明为正确的、成熟的、需要长期执行的党的路线方针的制度化、规范化和程序化。党的16大报告指出，开创中国特色社会主义事业新局面，必须高举邓小平理论伟大旗帜，坚持贯彻“三个代表”重要思想“。”三个代表“重要思想”全面体现了党的基本理论、基本路线、基本纲领和基本经验，是坚持和发展社会主义的必然要求，是马克思主义在中国的最新成果，反映了最广大人民的共同意愿，是我们必须长期坚持的指导思想，是全党全国人民在新世纪新阶段继续团结奋斗的共同思想基础。党的路线方针是法的灵魂。宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现。环境立法，是我国社会主义立法的重要组成部分，也是我国环境与资源保护工作的重要组成部分。因此，环境立法工作必须坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为根本的指导思想，保证环境立法的正确政治方向。这样才能使环境法律符合中国先进生产力的发展要求，符合中国先进文化的发展方向，符合中国最广大人民的根本利益。我认为，真正在环境立法中把邓小平理论和“三个代表”重要思想作为根本指导思想，那些部门利益和地方保护主义等问题，就不难解决了。
2、以科学的发展观作为环境立法的重要指导思想
开展环境立法还要以科学的发展观作为重要的指导思想。科学的发展观是“三个代表”重要思想在发展领域的具体化。党的十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》在深化经济体制改革的指导思想和原则中提出了“五个坚持”，其中明确提出要“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。”党中央提出的科学发展观，强调在促进发展中，要“统筹人与自然和谐发展”，不仅要关注经济指标，而且要关注社会发展指标、人文指标、资源指标和环境指标；不仅要注意增加经济增长的投入，而且要增加促进社会发展的投入，增加保护资源和环境的投入，坚持在经济发展的基础上促进社会全面进步和人的全面发展。概括地说，科学的发展观是坚持以人为本和经济社会全面协调可持续的发展观，也是以人为本、统筹兼顾的发展观。这个科学发展观是在认真分析世界经济发展趋势并总结我国改革开放以来经济发展经验教训的基础上提出来的。认真学习和贯彻科学的发展观，对于马克思主义和邓小平理论有关发展理论的丰富与发展，对于进一步提高我国经济社会发展的质量和水平具有重大而深远的意义。
科学的发展观有助于把促进经济社会发展和推进改革开放的各项工作统一起来，对提高环境立法的质量具有重大指导意义。这是因为，树立科学发展观的基础在于尊重和把握客观规律，核心在于坚持以人为本，关键在于深化体制改革，建立健康有效的引导和约束机制。过去在制定环境法律时，遇到的阻力和责难比较多、比较大，在党中央提出要树立科学的发展观后，立法机关以科学的发展观作为环境立法的重要指导思想，就会相对容易地统一人们的思想，因而会极大地促进环境立法工作，进一步提高环境立法质量。
在今后的环境立法中，我们要以实际行动将科学的发展观作为重要的指导思想。为此，从事环境立法的同志，在树立和落实科学发展观
方面，首先要刻苦学习、深刻理解党中央的指示精神，带头和牢固树立科学发展观。其次，要运用科学发展观的观点和方法，来分析和认识我国环境与资源的形势，科学准确地认识环境与资源保护工作在我国国民经济和社会发展中的重要地位。再次，要按照科学发展观的要求，认真反思过去的环境保护工作，提高对环境立法的重视程度，切实加大环境立法的力度，进一步提高环境立法质量，把环境立法提高到一个新的层次。
（二）建立科学的立法机制
1、加强党对环境立法的领导
加强党对环境立法的正确领导，是提高环境立法质量的根本保证。特别对于改革征地制度，关闭污染严重企业等重大的环境与资源保护的法律行动，要及时向党中央报告，得到党中央的同意，这是提高环境法律权威性，使环境法律能够得到有效实施的重要保证。正因为我国的法律是党领导人民制定的，严格遵守法律，依法办事，与坚持党的领导，服从人民利益是完全一致的。
2、坚持法制统一，坚持环境与经济发展综合决策
我国是集中统一的社会主义国家。社会主义法制的统一，是维护国家统
一、政治安定、社会稳定，促进经济协调发展和社会全面进步的基础，是完善社会主义市场经济体制的重要保障。坚持社会主义法制的统一对做好立法工作至关重要。同时我们也要看到，我国各地经济、文化、社会发展很不平衡，市场经济体制还很不完善，整个国家处在改革转型的时期，法律规范之间的关系比较复杂，这就要求在坚持法制统一的前提下，建立既统一又分层次的立法制度。中国特色社会主义法律体系充分体现了这一精神，法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例都是国家统一的法律体系的重要组成部分，行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例是对国家法律的细化和补充。坚持法制统一原则重点要坚持：一是必须依照法定权限、遵循法定程序立法，不得超越法定权限、违反法定程序立法；二是坚持以宪法为核心和统帅，任何法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触，法律法规的规定之间要衔接协调，不能相互矛盾。同时，全国人大常委会要发挥立法监督的作用，按照法制统一的原则及时审查和解决下位法与上位法相抵触的问题。
3、建立有利于环境法实施的机制
为此，各项改革一定要配套进行。也就是说，每制定一项新的法律，立法机关一定要认真考虑，实施本法，要实现哪些立法目标？为实现该目标，有那些阻力？社会各方利益平衡得如何？与新法律相抵触的文件和法律法规有那些？对这些文件和法规如何处理？在搞清情况的基础上，立法机关或者有关决策机关要协调各方，一揽子解决与新法律相抵触的所有的文件和法律法规障碍。这是一项艰巨的工作，又是一件必须做好的工作。否则，新法律的实施必然受到负面影响。我国在上世纪80年代和加入世界贸易组织之后，有关机关曾组织了对有关法律法规的清理，从中总结了不少有益的经验，环境法规的清理应当从中借鉴经验。今后，如何解决法律法规之间的矛盾，还要探索新的办法，逐步使我国的立法体制更加灵敏高效。
为了从根本上提高环境法律的质量，保证其实施成效，还必须从体制、机制，从根本上清除影响我国经济和社会可持续发展的重大障碍。为此，从事环境立法工作的同志要以科学的理论做指导，要有系统思维和战略思维，要善于发现并紧紧抓住事物之间的联系与区别，要准确把握改革的时机，适时推进包括立法体制在内的政治体制改革。当前学习和落实党中央提出的科学的发展观，通过推进政府职能转变，通过建立科学有效的干部考核、选拔、任用和监督机制，可以在很大程度上促进环境法律的有效实施。
4、充分发扬环境立法民主
充分发扬环境立法民主，是我国社会主义民主制度的内在要求，对于保证环境立法更好地体现人民意志、保证环境立法的质量至关重要。
第
一、要严格按照立法法的规定进行环境立法工作，保证常委会委员充分发表意见，鼓励委员们就一些重大问题展开辩论。因此，要提高常委会委员在国家政治生活中的实际地位，要延长常委会审议法律的时间，要改善常委会委员的审议工作条件，为委员们充分发表高质量的审议意见奠定良好的基础。
第
二、对常委会委员在常委会上的发言，建议予以公开，让本选区的选民知晓，以便于他们接受本选区选民的监督。这是鼓励委员们充分反映人民意见、疏通民意渠道的一个积极措施。
第
三、法律草案提请全国人大常委会审议，要按照法律规定，提前将拟审议的法律草案和有关材料送交全国人大常委会组成人员，以保证他们有充足的时间进行调查研究，准备审议意见。
第
四、要广泛听取各方面对法律草案的意见，切实做到集思广益。环境立法是为了人民，也应当依靠人民。环境立法工作必须要走群众路线。现在，全社会的环境意识和法律意识不断增强，广大人民群众参与环境立法的积极性越来越高。环境立法中要特别注意倾听基层群众的意见，要通过组织立法听证会、论证会、座谈会等多种形式广泛征求社会各方面对有关环境法律的意见，今后应当更多地运用听证会的方式。要更广泛地吸收专家参与环境立法。今后所有的环境法律草案，包括拟定环境立法的规划和计划，都应向社会公布，不但要注意“听”意见，还要认真地“取”意见，切实做到集思广益，使制定的法律充分体现人民群众的意愿，增强法律实施的群众基础。
第
五、要更多地依靠人民群众，通过检讨环境法律的实施情况，对环境法律的质量进行评估。立法机构及其人员，通过接受人民群众对法律质量的评估，受到教育，以切实改进今后的环境立法工作。
5、从制度上防范部门利益法制化
立法一定要坚持执政为民的原则，防止“政府权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化”的倾向，真正做到以人为本、立法为民。特别是在大量的法律草案是由有关职能部门起草的情况下，如何正确处理政府权力与自然人、法人权利的关系，显得更为重要。因此，每个政府部门都要深刻理解“良法”和“善治”的意义，认清政府部门是法律的“守护人”而不是法律的所有者。我们既要注意给予行政机关必要的手段，以确保行政权力的有效行使，又要注意对行政机关的规范、制约和监督，切实做到职权法定、责任法定、建立起有权必有责、用权受监督、失职必受罚的机制，促使行政机关依照法定的权限和程序正确行使权力，确保自然人、法人和其他组织的合法权利不受非法侵害。这是立法质量如何的一个重要标志。
解决部门利益法制化的问题，仅仅喊几句口号是不行的，而必须采取有效的对策。一是，要加强法律草案起草中的协商工作。目前环境法律草案的起草工作，主要是由国务院有关部门负责；全国人大有关专门委员会、工作委员会也承担一部分综合性的法律草案的起草。为了提高立法质量，有必要加强起草中的协商工作。一般来说，在委员长会议决定提请全国人大常委会会议审议前，凡由国务院有关部门负责起草的法律草案，都要先由全国人大相关的专门委员会、工作委员会提出初步意见；由全国人大专门委员会、工作委员会起草的法律草案，凡涉及到国务院有关部门和其他方面的，专门委员会、工作委员会也要征求这些部门的意见，以便对一些重大问题事先充分协商，达成共识，防止在法律
生效后因认识不一致再相扯皮。二是，相互的参与和介入要制度化。一方面，由全国人大有关专门委员会、工作委员会起草的法律草案，一般要吸收国务院有关部门等单位参加工作；另一方面，凡由国务院有关部门等单位组织起草的法律草案，全国人大有关专门委员会和工作委员会也要派人参与。有关环境保护的行政法规、地方性法规的起草，要参照这个办法办理。三是，要注意防止法律草案起草和审议中的不良风气，保证环境立法的公正性。
（三）培育立法工作队伍，抓好基础工作建设
第十届全国人大常委会，要求法律草案提请全国人大常委会审议，尤其是提请初审时，要有详尽的说明。提请初审时的说明，要包括立法宗旨、法律调整的范围、法律草案规定的基本原则和重要章节、条款的内容，以及拟解决的主要问题。还要将法律草案起草过程中所涉及的重大问题的分歧意见，以及法律草案如何处理这些分歧意见及其理由，都要讲清楚。还要提供有关的论证材料、听证材料、参考资料和名词解释等，以便常委会组成人员了解全面情况和主要内容，深入进行审议，提出高质量的审议意见。在法律草案进入二审、三审时作的法律草案修改情况的汇报和审议结果的报告，必须对常委会组成人员在前次审议中提出的意见和建议，有针对性地进行详尽解答。吸纳了的意见和建议，为什么被吸纳；没有吸纳的意见和建议，为什么不吸纳，都要讲出具有说服力的理由。
提请审议法律所配套的材料，要言之有理有据，这是提高环境立法质量的重要保证，由此可见，立法工作机构今后的任务将十分繁重。因此，第
一、要下决心加强立法工作队伍的建设。要建立健全留住立法人才、让立法人才充分发挥作用的机制；第
二、要加强环境立法和整个立法工作的理论建设，为制定高质量的环境法律提供强有力的理论支撑；第
三、要加强环境立法的调查研究和科学论证工作；第
四、国家要为立法机关开展正常立法工作创造必要的条件。要进一步提高立法工作的经费投入等。第
五、要为人大常委会委员提供专门的办公室，并为他们配备必要的立法助理人员。第
六、要加快人大常委会的图书馆建设，进一步提高办公自动化的程度。第七，为了保证法律语言的准确性，建议请语言专家对最后的法律草案文本进行文字把关。
鉴于如何提高立法质量已经成为当前立法工作的主要矛盾，各有关单位不要在立法数量上搞竞赛。时间要服从质量，要把主要精力放在提高立法质量方面。
（四）妥善处理环境立法中的几个关系
1、正确处理环境立法的必要性和现实可行性的关系
社会实践是立法的基础，法律是实践经验的总结。因此，环境立法工作必须坚持从我国的国情出发，从实际出发，而不能从愿望和想当然出发，不能从本本和概念出发，也不能言必称外国，照抄照搬西方发达国家的东西。要始终把我国改革开放和社会主义现代化建设的伟大实践，作为我们立法的基础。环境立法的项目，应当主要来源于社会主义市场经济发展的需要，社会全面进步的需要，实施可持续发展战略的需要，维护、实现和发展人民群众根本利益的需要。要把解决环境问题的必要性和我国现阶段的国情国力结合起来。进行环境立法，要认真研究和借鉴国外的有益经验和人类共同创造的文明成果。但是在学习和借鉴国外立法的经验时，应采取分析、鉴别的态度，从中汲取一些对我们有益、有实效的内容，而不能照抄照搬。同时，即使外国法律没有的，只要我们的实践需要，就要及时制定法律，认真加以规范。
2、正确处理行政命令与市场经济手段的关系
在社会主义市场经济条件下，如何做好环境与资源保护工作，如何处理好政府与市场的关系，是一个新的课题。过去在环境立法时，比较重视政府的作用，但在市场经济条件下，任何事情都由政府大包大揽，已经不合时宜，实际上政府也管不了，管不好。现在我们强调市场的作用，要发挥市场在资源配置中的基础性作用，发挥市场在环境保护中的特殊作用，这对提高资源利用效率，加快环境建设步伐，是十分重要的。这就需要我们在法律制定中，更多地注意运用市场经济手段，制定相应的措施，来推动环境与资源保护工作。如通过确立和完善资源的产权制度来协调各方利益，提高资源利用效率；通过建立资源有偿使用制度来促进资源的合理开发利用和节约使用；通过建立污水和垃圾收费机制来推进环境基础设施建设的社会化融资、市场化运作、企业化管理，等等。但强调市场的作用，不等于也不应该减少政府的责任和作用，因为市场并不是万能的，市场也存在着失灵的现象，许多公共资源的开发利用和保护，公共环境的修复和保护等问题，就难以靠市场来解决。因此，正确处理行政命令与市场经济手段的关系，关键在于转变政府职能，让政府把职能真正转变到社会管理和公共服务上来，搞好环境、资源等公共物品的管理，提供环境与资源保护的各类服务，切实解决市场解决不了或者解决不好的问题，为环境与资源保护工作创造良好的条件。
3、正确处理公众参与和维护社会稳定的关系
做好环境与资源保护工作，必须依靠广大人民群众。一个社会只有当它的公众真正意识到自己是环境的受益者，同时又是环境保护事业的真正主人时，这个社会才有可能有效地保护环境。如果没有在法律上确立公众在环境保护中的重要地位，要想唤醒全社会公众的环境意识和热情是不太可能的。因此，应尽快将公民的环境权益在立法中具体化和程序化，以确保公民行使环境权益时有法可依。在目前阶段，公民环境权益至少包括三方面内容：一是环境知情权，即每个公民对行政机关所持有的环境信息拥有适当的获得利用权；二是环境决策参与权，即保证给予每个公民参加环境决策的机会；三是环境救济权，即公民环境权益受到损害时，应当让每个人都能够有效地运用司法程序和行政程序，获取相应补偿。当然，公众参与环境保护活动，要在法律的范围内进行，要注意维护社会的稳定。
4、正确处理突出重点和兼顾一般的关系
我们现在的立法任务很重，应当针对我国面临的重大环境资源问题，集中力量制定出真正管用的环境法律，尽量避免把精力花在那些难以用国家强制力保证实施，“无害也无益”的“宣言性”的立法项目上。
5、正确处理法律的稳定性与改革过程中变动性的关系
法律的特点在于“定”，一旦作出规定，就要保持相对稳定；而改革的特点是“变”，是要突破原有的一些体制和规则。所以，环境立法要及时把改革中的成功经验用法律的形式固定下来，对现行环境法律中不合时宜的规定要及时作出修改，以推进环境与资源保护事业的发展。新晨
6、正确处理规范国有企业与非国有企业的关系
在计划经济体制下制定的环境法律，主要对国有企业提出环保要求。在市场经济条件下，应当扩大环境法律的覆盖面。保护地球环境是所有自然人和法人的责任。今后进行环境立法，所有的主体都要纳入调整范围，都要按照环境保护的要求办事，都要对环境保护承担义务和责任。
（五）为提高环境立法质量，还应切实遵循“七个原则”：一是协调发展原则；二是预防为主、防治结合原则；三是污染者付费、开发者恢复、受益者补偿原则；四是协同合作原则；五是重视司法解决环境纠纷的原则；六是解决环境污染和生态破坏问题要综合运
指导意见的法律性质篇10
关键词：行政指导可诉性国家赔偿归责原则
过错责任公务过错责任违法责任
行政指导作为现代政府实施行政管理的一个重要手段已受到各方面越来越多的重视。行政指导的产生和发展有其深刻的社会经济原因，它是社会经济发展到现代市场经济的必然产物。现代政府的行政管理从以亚当。斯密的古典政治经济学派所主张的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不见的手（即靠完全的市场机制）”到凯恩斯主义倡导的“大棒政府”依靠各种法律制裁手段进行宏观调控的社会管理，二战后都遇到了严重的挫折。“无为政府”和“政府干预”的弊端和失效引起了人们对于政府管理手段的重新思考。很多学者认为：在现代市场经济条件下，需要进一步明确政府和市场的各自功能和相互关系，政府宜更多地采用一些非强制性的（即柔软的）手段来管理市场和社会。从而，以行政指导为代表的包括行政契约、非拘束性行政计划和规划等非强制性行政调控手段发展了起来。从我国的情况来看，行政指导制度同日、美等发达国家相比，还很不规范，行政指导的内涵和外延以及与其他行政行为的区别也缺乏统一的认识，导致实践部门操作较为困难。有鉴于此，笔者想在本文中主要从法院审判的角度对这一制度涉诉的几个问题做些研究和探讨，以期抛砖引玉。
一、行政指导之可诉性
被誉为日本行政指导之父的佐桥兹先生认为：“政府统制弊端甚多，人们不欢迎，自我管理也得不到人们期望的效果；较好的办法是吸收两者的长处，实行诱导式管理”。简而言之，所谓的行政指导就是行政主体在其职权范围内对相对人的诱导式管理。诱导式管理的好处在于行政主体采取非强制的手段界入行政管理领域，利用其自身一贯的权威性和公正性使相对人乐于为一定行为或不为一定行为或接受某一意见以实现一定的行政管理目标。行政指导这一非强制性、灵活性的政府管理手段非常适合市场经济的社会行政，随着我国社会主义市场经济体制的建立和逐步完善，行政指导也越来越多地取代行政指令或命令而成为各级政府及其他行政主体进行社会管理的主要手段。然而笔者认为，从理论上来说行政指导既具有行政性（行政主体在其职权范围内对行政管理相对人施加影响以实现一定行政目标）又具有非强制性，这两种属性集于一身本来就存在某种天然的、难以调和的矛盾。
随着现代行政的发展，行政主体的每一项活动都会对相对人的权利、义务产生直接或间接的影响。就行政指导而言，理论上它虽无直接强制力，但在行政主体与相对人之间却存在事实上的管理者与被管理者的关系，因而行政指导必然会对相对人产生一定程度的压力，对于那些服从指导的相对人而言很难说他们完全出于自愿。
我国著名的行政法学家罗豪才教授指出：行政指导权的滥用必然会严重侵犯行政相对人的合法权益，要防止滥用权力，就必须用权力来制约权力。当前，从法院行政审判的角度，研究是否将行政指导列入可行政诉讼的范围及其理论依据对于保护行政相对人的合法权益已显得必要而迫切。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十一条、第十二条对行政诉讼的受案范围作了规定。第二条采取概括式，规定凡行政机关及其工作人员具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，行政管理相对人均可提起行政诉讼。第十一条采取肯定列举式，具体列举了八种可诉的具体行政行为。第十二条采用否定列举式，规定了不可诉的四种行为。以上列举式规定均未提及行政指导可诉性问题，而第二条概括式规定从字面上理解应包括一部分实际侵犯行政相对人合法权益的行政指导行为。对于《行政诉讼法》采取的是哪种标准（列举式还是概括式），行政法学界历来有争议。笔者认为，随着行政法理论与实践的不断拓展，也为了更充分的保护相对人的合法权益，法院在根据《行政诉讼法》确定受案范围时宜采用概括式和否定列举式并用的原则，即凡不是法律、法规有明确规定不列入行政诉讼范围又符合《行政诉讼法》第二条规定的，都应允许提起行政诉讼。
2000年3月10日开始施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第四项规定：公民、法人、其他组织对不具有强制力的行政指导行为提起的诉讼不属于人民法院行政诉讼的受案范围。最高人民法院行政庭江必新庭长在其后出版的一期人民法院报上就“正确把握行政诉讼受案范围”的问题撰文指出：“行政指导行为，是行政机关在进行行政管理的过程中，所作出的具有咨询、建议、训导等性质的行为。行政指导行为不具有当事人必须履行的法律效果。……违反行政指导行为不会给行政管理相对人带来不利的法律后果。既然行政指导行为不具有强制性，没有必要通过行政诉讼的途径来解决。需要说明的是这里所谓‘不具有强制性’，不是说行政指导行为除了不具有强制性的行政指导行为，还包括强制性的行政指导行为，而是为了强调。……如果某一种行为具有强制力或者某一种行为要求当事人必须为一定行为或者不为一定行为，行政管理相对人不履行或不执行就要承担不利的法律后果，那么这种行为就不再是行政指导行为了，当事人对这种行为不服，仍然可以向人民法院提讼。”按照以上解释，可这样理解，凡是行政指导都是非强制性的，因此所有的行政指导就都不可诉。排除情况是，如果某一行为具有强制力或者……则这种行为就不是行政指导行为了，即为可诉。但笔者认为江必新的这个解释在实践中仍然缺乏可操作性，有几个关键性问题没有得到解答。1、行政指导概念的内涵到底是什么？2、行政指导行为是否属于行政行为？3、什么叫“如果某一行为具有强制力”，这种强制力指的是事实上的，还是仅仅是形式上的？4、行政指导行为的外部表现形式究竟有哪些，它和一般行政处理行为的区别在哪里？
行政指导表面上与法律关系之含糊性以及政府运用行政指导行使行政权的混沌状态，对于科学地界定行政指导的概念带来了一定的麻烦，从国内外学者迄今为止对行政指导概念的研究成果来看，具有代表性的主要有这样一些观点。1、日本学者系田省吾认为：行政指导表面上是指劝告、指导、指示、希望、建议、训告、协商、期望等非强制性措施，而且并不具有限制国民的权利，或课国民以义务的、法律的强制力，它是行政机构在法律所赋予的权限和所管事务的范围内，为得到行政相对人的合作并实现一定的行政目的而进行劝诱或诱导，使其采取或不采取某种行为。2、日本学者室井力在其著作《日本现代行政法》中对行政指导作了这样的定义：行政指导是指行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待实施行政机关意图的行为（作为或不作为）的行为形式。因此它是权力性事实行为。3、和田英夫则作了这样的定义：行政指导
是这样一种行政作用，即不管有无立法根据，行政机关对特定的个人，公法、私法上的法人和团体，要求对手一方的同意或协作，采用非权力的、任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图，诸如警告、劝告、建议、提供知识、信息等。4、日本《行政程序法》第2条：行政指导，是指行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定行为或不为一定行为的指导、劝告、建议、以及其他的不属于处分的行为。5、台湾学者林纪东：行政指导是行政机关就其所掌之事务，对于特定之个人、公私法人或团体，以非强制之手段，取得相对人之同意或协力，以达到行政目的之行为。6、罗豪才认为：行政指导是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。简而言之，即是一种非以行政强制为特征的行政行为，目的在于希望相对一方自觉服从行政意志。7、应松年：行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动。8、胡建淼：所谓行政指导即行政主体在其职权管辖范围之内，对于特定的人，运用非强制性手段，获得相对人的的同意或协助，指导行政相对人为或者不为一定的行为以实现一定行政目的的行为。9、郭润生：行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、法律规则与政策，针对特定相对方采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，使其为或不为某种行为之非强制性行政行为。10、姜明安：行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。
以上只是一些具有代表性的观点，这些观点都有其相对的真理性却又都不完善。就目前情况来看，学术界对行政指导的研究还有待深入，对于行政指导的某些基本属性还缺乏统一的认识，而实际上，行政指导这一概念的内涵也随着社会管理和经济发展对于行政执法的需要以及现代行政法的发展而逐渐发展，因此笔者在这里无意重新对这一概念作出全面的诠释，只是想从与本文相关的角度，对于以上国内外学者的定义，试从四个方面加以分析：（行政指导的）目的性、有无法律依据、事实强制性、权力性。
不论国内还是国外，几乎所有的学者都认为行政主体在作出行政指导时是有明确的目的性的。这种目的性基于其行政管理职权，而为了实现某种行政管理目标。目的有正当和非正当之分，但即使是行政主体怀有某种不正当的目的，只要是其基于行政管理职权而作出的行为同样构成行政指导。
行政指导是否必须有法律依据，国内外学者有分歧。日本学者多不强调行政指导必须有法律依据，和田英夫甚至明确指出行政指导不管有无立法依据都成立。国内学者（包括台湾学者）则多主张行政指导应有合法依据，这里的合法依据指的不仅是具体的实体法与程序法依据更包括了法律原则、精神及政策。现代行政法将没有具体程序法和实体法依据的自由裁量行政行为称作“未型化的行政行为”未型化行政行为未必违法，其可以符合法律精神或原则。因此，国内学者所指的行政指导合法既包括行政指导符合一般的实体法与程序法（即“狭义”合法）亦包括一部分符合法律精神与原则的未型化行政指导在内。
对于行政指导行为是否具有强制性，国内外学者对行政指导理论上之无强制力意见一致。但对事实上是否有强制力则意见相左或含糊其辞，有的学者认为是一种权力性事实行为（室井力），有的认为是非职权行为（姜明安），即无关公权力则谈不上强制力，而大多数学者则回避该问题仅认为是一种非强制性的方式或者手段。而笔者认为：行政指导无疑具有事实上的强制性，这种强制性是由于行政主体处于事实上的管理者地位。行政主体与行政相对人在行政主体管理权限内，事实上的不平等决定了行政主体作出的形式上不具有强制力的行政指导行为，实际上对行政相对人都有事实上的强制力，产生间接的法律效果，因而对行政相对人的合法权益构成影响。
行政指导行为事实上的强制性来源于行政主体的行政权力，行政主体行使其行政权力所做之行为未必都要具有法律的拘束力，产生直接的法律后果，其可以通过行政权去威慑去影响而产生间接的法律效果。因而行政指导行为具有权力性。那种认为行政指导不具有权力性的观点（和田英夫、应松年、姜明安）是片面的。
现在可回答第二个问题（行政指导是否属于行政行为）。笔者认为行政指导属于行政行为，但行政指导又不是一般的行政行为，它是一种行政事实行为而可纳入广义行政行为的范畴。江必新在“关于行政诉讼中的原告资格问题”一文（载于“人民法院报”2000年5月11日第三版）中指出：“过去，与对行政行为作狭义解释相适应，在解释”法律上的利害关系“时，强调权利义务的增减、得失。现在，对行政行为的概念已作了广义解释，行政行为的内涵和外延已经发生了很大变化，这样，”法律上的利害关系“就不能再解释为权利义务的增减、得失。只要某个行政行为对某个人或组织的权利义务产生了实际影响，原则上该个人或组织就具有了原告资格”。根据以上论述可知，目前采用“广义解释”的行政行为的概念已不局限于法律上的权利、义务关系的改变，而包括那些虽然没有产生、消灭、变更法律上的权利、义务关系但对行政相对人的权利义务产生实际影响的行为在内。通过前文分析，很显然，行政指导行为应该包括在广义解释的行政行为之内。按照行政行为的学理分类，行政指导也可以分为具体行政行为和抽象行政行为。其中的具体行政指导行为对特定的行政指导相对人的权利义务会产生一定的影响。另外，将行政指导纳入行政行为的范畴，还因为行政指导具有行政行为最本质的属性，即行政指导行为是行政主体依其行政管理职权而作出的行为，同时其理论上虽不具有强制性，但往往具有事实上的强制力，会产生间接的法律效果。
现在基本上可以回答第三个问题（即如果某一行为具有强制力……）了，如前所述，国内行政法学者大都回避行政指导事实上强制力这一问题而仅仅提及非强制性方式或者手段，从江必新解释的原意来看，他也没有明确所指的强制力是形式上的还是事实上的抑或两者都包括在内。从行政指导的内涵来看，笔者认为，很清楚除了一小部分授益性的行政指导行为之外，几乎绝大多数行政指导都具有事实上的强制力，产生间接的法律效果，这也是现代行政权逐步从直接命令为主发展到间接影响为主而实现行政目标的反映。
回答第四个问题，要想在审判实践中能正确区分行政指导同其他行政行为的区别，必须在深刻掌握行政指导概念内涵的前提下，尽可能熟悉其外部表现形式。对于行政指导概念的内涵，前文已从四个方面作了阐述，而从目前国内外行政法学者的研究情况来看，行政指导的外部形式主要有这样一些：咨询、建议、训导、警告、告戒、反对、指导、意见、劝告、指示、希望、协商、期望、鼓励、敦促、提倡、引导、推广、宣传、示范、提供信息技术服务、纲要、计划，信息公布等都属于行政指导性质。这些形式上的特征虽然在一定程度上能帮助我们分辨某一行政行为的性质，但笔者认为，行政指导的这些形式上的特征仍然不足以使行政相对人区分行政主体是在进行行政指导还是行政处理，也不足以使法院在进行司法审查时判明其到底是何种性质的行为。例如，行政主体作出的某些《意见》，从字面上解释“意见”是指对事物的看法、想法，并不带有强制性（《辞海》1999年版），但实际上行政主体的很多《意见》带有强制性，因而有的《意见》是行政立法行为，也有的《意见》属于行政处理行为，当然行政指导行为用《意见》形式更是顺理成章的。即使有的行政行为事前似乎是非强制性的，但行政相对人一旦违反，非强制就会立刻变成强制，而法律对此似乎也无能为力。因此笔者认为，除了应该立法规定行政指导行为的法定形式之外，行政主体在作出行政指导行为时，还必须明示，即明确表示该行为属于行政指导而不具有任何法律上以及事实上的拘束力，相对人若违反该项指导亦不承担任何不利后果，否则，相对人即可请求对该行政行为进行司法审查以决定是否撤消或变更。
二、违法行政指导应允许行政相对人请求国家赔偿
即使行政主体在作出行政指导行为时作了如前文所述的或类似的明示保证，行政指导仍存在一定的心理上的事实强制力，由于这种事实强制力，公民、法人或其他组织的合法权益遭到侵犯时，如果不允许行政相对人获得一定的国家赔偿或补偿则既有违法律公平正义的精神也将导致行政指导权的被滥用而同现代行政法之发展趋势相悖。事实上，行政指导行为从理论上因其无法律的拘束力，不直接产生、消灭或改变既有的法律关系，所以即使列入行政诉讼的范围，行政相对人一般也是在其人身、财产等合法权益遭受严重损害时才考虑提讼以获得国家赔偿或补偿。按照《解释》的规定，行政指导行为不列入行政诉讼的范畴，不可以撤消或变更。但是笔者认为，人民法院应该允许行政相对人提起行政赔偿诉讼。行政相对人之所以服从行政主体的行政指导是基于对行政主体的信赖以及行政主体的权威性，行政主体如果无视这种信赖和权威而违法或显然过于随意的作出行政指导致使行政相对人的合法权益遭受损害，对比没有任何有效制约则必然导致行政指导权的滥用。现行《国家赔偿法》实际上肯定了这一做法。《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人、和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依本法取得国家赔偿的权利。我国行政法学界普遍认为，《国家赔偿法》这样规定表明我国国家行政赔偿的范围要广于行政诉讼的范围。对于广义行政行为可要求国家赔偿的观点比较一致。
然而，现行《国家赔偿法》要求国家赔偿须先经过“依法确认”（《国家赔偿法》第九条）。一般的具体行政行为侵权赔偿，赔偿请求人如果不服行政主体或复议机关的处理可以提起行政诉讼，在提起行政诉讼的同时要求国家赔偿，但是由于行政指导行为不列入行政诉讼范畴，行政相对人在行政主体对于行政指导行为违法侵权不予答复或者拒绝确认时如何要求国家赔偿，现行法律和司法解释没有明确规定。笔者认为，虽然按照《解释》第一条第四项的规定行政指导行为不列入行政诉讼的范畴，但是按照《解释》第五十七条第二项：“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤消内容的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决”的规定，应当允许行政相对人对确认行政指导行为违法提讼并在符合上诉规定时作出确认判决。
三、行政指导国家赔偿之归责原则
在人民法院确定某行政指导行为违法后，行政相对人即可按照《国家赔偿法》的规定向赔偿义务机关提出国家赔偿，在法律规定的时效内若赔偿义务机关不予赔偿或行政相对人对赔偿数额有异议可依法提起国家赔偿诉讼。下面的问题是，由于行政指导同一般具体行政行为相比具有的特殊性，人民法院在审理该类国家赔偿诉讼时应适用何种归责原则。对于一般具体行政行为的国家赔偿诉讼，世界各国采用不同的归责原则。由于国家赔偿从民事赔偿发展而来，因而一些受民法传统影响较深的国家，如英、美等普通法系国家一般采用民事赔偿的归责原则，即过错责任原则。其法理学依据是“法律拟制说”，即认为国家是一个拟制的法人，它和普通人一样，对其不法行为受同样的法律支配，因而国家赔偿在性质上同一般的民事责任没有差别。在当今世界，采用过错责任为国家赔偿归责原则的以英、美、日为代表。过错责任原则将国家人格化，混淆了公法和私法的不同性质从而限制了公民在受到公权力侵害时寻求国家赔偿的权利，正受到越来越多的批评。法国作为大陆法系的代表国家对于国家赔偿则采用以公务过错为主，无过错责任为辅的归责原则。这里笔者要特别强调指出的是公务过错原则。公务过错即以公务活动是否达到中等公务活动水准为标准来衡量公务活动是否存在过错，它设定了行政主体的客观行为模式和标准，避免了主观过错理论在判断上的困难，从而最终使过错责任原则从民法中分离出来而适应了公法的需要。法国公务过错的形式很多，可表现为行政活动的组织不良和管理不善，也可表现为国家工作人员的疏忽、怠惰、自私。除了过错责任、公务过错责任、无过错责任外，有的国家还采用违法责任。采用该归责原则的国家有瑞士、奥地利等，我国采取的也是违法责任原则。所谓的“违法”责任即违反法律所应负的责任，但在这里“法律”指的是什么，从来有狭义、广义和折衷的解释。狭义的解释即指法律、法规的明确规定，指行政行为应当符合定型化的要求，包括行政行为的主体、权限、内容、程序等法律法规都作了具体的规定。广义的解释则不仅仅包括法律、法规的明文规定，还包括法律的原则、精神和目的。随着现代行政权的不断扩张，为了防止行政权的被滥用，国内外行政法学家多主张采用广义的标准，笔者也持相同的观点。违法责任原则同过错责任、公务过错责任原则相比具有较易操作的特点，从两者的相关性来看，违法责任包括了一部分过错责任，因为国家或其熟知国家法律、法规及政策的公务人员违法行政本身就意味着其具有过错。所以，从我国的具体国情来看，当前阶段对于一般的具体行政行为采用广义的违法责任原则是适当的。但我们还应看到，行政指导行为同一般的具体行政行为相比有其特殊性。这种特殊性就在于行政指导行为理论上无法律拘束力，其不产生直接的法律效果，因而行政主体在作出该类行为时与作出具有拘束力的行政处理行为相比更为灵活，同时行政相对人在作出是否接受该行政指导时比之于必须接受的行政处理要有选择的余地。既然行政相对人在一定程度上是依赖自己的判断而作出的选择则其理所当然亦应承担相应的风险，因此在涉及行政指导国家赔偿诉讼时通常表现为行政主体与相对人的混合过错。根据行政指导行为的以上特点，结合国内外国家赔偿制度的有益经验，笔者认为，对于行政指导的国家赔偿诉讼有必要采取违法责任和公务过错责任相结合的归责原则。这一原则具体适用如下：（1）国家完全责任：一般来讲，我们认为行政机关及其工作人员熟知现行法律并能正确执法。因此，对于违反法律、行政法规的完全定型化（所谓的完全定型化是指法律、法规对于某种行为从主体、内容、形式、程序到手段等等都作了非常明确的、毫不含糊的规定）明文规定所作的行政指导行为造成行政相对人合法权益损失的，应视为行政主体的最大过错则国家承担完全的赔偿责任；（2）国家相对责任：现代社会就好比一架高速运转着的机器，社会生活每时每刻都在发生着快速而深刻的变化，同时随着现代行政权的不断扩张，已渗透到社会生活的各个方面，而法律法规又始终处于滞后状态，所以行政主体的自由裁量行为大量存在。（自由裁量行为是指行政主体在行政管理过程中，对于法律、行政法规和规章没有明确规定或虽有明确规定但具有一定幅度的事项，以自己的意志和判断主动作出决定和采取措施的行为。笔者认为，对于自由裁量行政指导行为国家赔偿的违法性审查主要应从行政主体是否存在公务过错来判断，因为这种行为一般没有法律、行政法规和规章的明确规定，其违反的主要是法律的原则和精神。从行政审判的角度，依据《行政诉讼法》的规定，自由裁量行为的违法主要表现为行政主体裁量行为的和显失公平。与自由裁量行为之显失公平均不以行为的客观违法性为前提，两者的共同特点是行为人主观上都有过错，在这里应以是否存在公务过错为准。例如行政主体没有经过核实就对消费者发出错误的警告，造成消费者对某产品的质量产生怀疑而给企业造成严重损失是一种作出行政指导的表现。而同显失公平的区别在于后者又常常表现为行政主体执法前后行为的不统一或者相同情况下而采用不同的标准等明显超出人们对于公正司法所期望的限度的情况。有学者认为对于行使自由裁量行为应该遵循一个“比例原则”。该原则要求行政主体在行使自由裁量权时，首先要正确地确定行政的具体目的，其次要恰当地选择达到这一具体目的的手段，所谓“恰当”即比例协调，手段既能达到目的，又尽可能作到不产生目的之外的副作用。有两种情形的不“恰当”：一是手段不足以达到目的，二是手段过量，即手段超过了目的的要求，产生了副作用。笔者认为，运用“比例原则”能够比较好地从自由裁量行为的客观效果上去分析、判断行政主体在作出自由裁量行为时的主观心态，从而使审判人员在把握行政主体是否存在公务过错上有了一个相对较为客观的标准和较易操作的手段。综上，笔者认为，对于自由裁量的行政指导行为应从行政主体的公务过错程度以及行政相对人应承担的风险责任两方面具体分析来决定国家应承担的赔偿责任。
随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展和完善，政府职能正向着“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调，提供服务和检查监督”的方向发展，政府类型也从“集权型”过渡到“服务型”。和以上变化相适应，行政主体将越来越多地使用行政指导这只政府的“看得见的软手”来管理社会。“无责任即无行政”，必须以司法权对各类行政权进行必要的约束和制衡。随着我国行政法学界对行政指导研究的逐步深入以及行政立法的不断完善，这一政府行政管理诸手段中的后起之秀必将发挥越来越重要的作用。
本文参考书籍和文章：
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