土地承包经营制度篇1
关键词：土地承包经营权；流转制度；法律问题；农业生产；农业现代化
土地，与我们每一个人的生活都息息相关，作为农业大国，自古以来，土地问题都是人们研究的重点方向和热门话题。近年来，我国对土地承包经营权的改革卓有成效，特别是土地承包经营权流转制度的确立，不但扩大了农业生产经营规模，还加速了农业现代化的发展步伐。土地承包经营权是深化农村改革发展的一项重要内容，随着农村经济的不断发展，农村土地承包经营权流转呈现出了新的特点和发展趋势，其流转过程中的法律问题也愈发突出，给土地流转工作带来了不利影响。
1农村土地承包经营权流转的特点和趋势
我国农村土地承包经营权流转有着独特的特点和趋势，主要表现在以下四个方面：1.1参与主体多元化近年来，我国农业产业化结构调整的步伐逐步加快，致使参与土地承包经营权流转的参与主体多元化，很多机构都加入到了农业用地的行列，比如事业单位、工商企业、科研院所等，使得农村土地承包经营权的流转展现出了蓬勃向上的发展态势。参与主体多元化对农业产业结构的调整和增加农民收入有着积极的意义。1.2流转速度加快近年来，我国土地承包经营权流转速度有了明显的加快。在20世纪90年代中后期，营业额比例大约是2%～4%，而在21世纪初期，土地流转速度最高的城市能达到56.12%。截至2015年底，安徽省耕地流转率达46.8%，黑龙江耕地面积达到6897万亩，规模经营面积达到6398万亩，同比增长6%和7%。江西农户承包土地1069万亩，流转率达到33.7%。1.3土地流转规模不断扩大从农业部的一组调查数据可以看出土地流转规模的发展变化：据统计，在2009年，全国土地面积为1.06亿亩，占耕地面积的比例为9.5%，而1995年，全国土地面积占耕地总面积的比例仅为3.1%。截至2015年2月，河南土地流转总面积为3393万亩，自2011年至2013年的监测显示，流转总面积年均增长率达5%。1.4流转形式多样化且相对集中随着土地制度的不断完善，我国土地承包经营权的流转形式呈现出了多样化的特点，主要包括转包、出租、转让、入股、互换等多种形式。在诸多的流转形式中，转包和出租这两种流转形式所占的比例相对较高。
2现行我国土地承包经营权流转依据的法律规范
在对我国土地承包经营权流转制度法律问题进行研究之前，首先要搞情况目前我国现行土地承包经营权流转依据的法律文件有哪些。《物权法》《农村土地承包法》《土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规章是我国土地承包经营权流转的主要法律依据。
3我国现行土地承包经营权流转法律制度中存在的主要问题
目前，我国现行的土地承包经营权流转法律制度中还存在着许多问题，主要包括以下四个方面：3.1法律对流转主体限制承包人和受让方是土地承包经营流转的主体，法律对二者的资格有着严格的限制，简言之，并不是所有人都可以充当承包人和受让方，承包人只能是具有集体经济组织身份的农户，而受让方必须要有专业的农业生产能力。法律对流转主体的限制，使得承包人和受让方被限制在了很小的范围，导致一些想进入农业生产的人进不去，想脱离农业生产的农民又出不来，阻碍了农地生产的利用率和土地流转速度。3.2土地承包经营权流转方式存在无法可依现象《农村土地承包法》中有一条规定是这样描述的：“土地承包经营权的转让方式要经过发包方同意。”该条规定太过笼统，致使发包方不能准确理解该在何种情况下允许土地承包经营权流转或者是在何种情况下不允许流转，也没有明确同意权行使主体、行使程序、答复期限等。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类土地承包经营权流转形式，而“其他方式”承包是否要做转让登记、入股登记？林地承包权是否要进行抵押？《农村土地承包法》对这些问题并没有做出明确的规定。理论上来说，流转关系的法律性质不同，制定的法律规范也应该不同，但《农村土地承包法》并未做相关规定。3.3《农村土地承包法》中某些规定模糊不清坚持依法治国，最重要的一点就是要有法可依，但一些法律条文的模糊概念使得土地承包经营权流转工作无法可依。法律法规必须要求严谨，而《农村土地承包法》第33条出现了“其他手段”这样的字眼，这让流转主体很困惑，到底什么是“其他手段”？随后颁发的《物权法》对这些问题也没有明确的规定，类似这样模糊不清的概念，使得很多土地纠纷问题因为无法可依而无法解决。此外，法律法规与地方政策冲突的情况也时有发生，比如，政策规定林地可以抵押，而《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》中又明确表示林地不可抵押。3.4流转配套制度上的问题在市场经济条件下，任何经济活动都应该受到市场的制约，但目前我国土地流转市场还只是雏形，也没有相应的制度和监管机构，流转配套制度不完善，导致土地承包经营权流转与市场环境融合程度较低，未能完全在市场经济环境下运行，且常有违反市场经济规律的事情发生。
4农村土地承包经营权流转法律问题的解决对策
4.1坚持以市场为导向，放宽农村土地承包经营权流转主体法律对市场主体的明文限制，本身就违反了市场经济公平公正原则。一些想要加入到农业生产中的群体，被法律拒之门外，会在一定程度上阻碍土地流转的速度。随着市场经济的不断发展，流转主体的选择应该以市场为导向，适当放宽范围，让更多想要从事农业生产的人走进来，努力开创流转主体多元化的新局面。4.2制定或完善相关的法律条文土地承包经营权流转法律制度本身就存在着很多问题，导致流转过程中出现无法可依、有法难依的现象。《农村土地承包法》中一些法律规范内容和法律结构设计不科学，甚至还有一些法律条文与政策相互冲突。随着土地流转规模的不断扩大，土地流转纠纷也呈上升趋势，但由于缺少必要的法律依据，导致许多案件不能解决，因此制定并完善相关的法律法规，建立与之相互配套的相关制度，把土地流转工作纳入到法律体系，是政府相关部门亟需要做的工作。4.3确定流转的差价体系通过对农村土地的基准地价做出科学的预算，确定流转的差价体系，建立农村土地市场价格参考制度是保障农民利益的重要手段。信息不对称也是影响土地流转的重要因素，农村集体经济可以担任“中间人”的角色，帮助农民获取信息，招商引资，监督管理，不仅可以降低流转成本，还能增加土地流转机会，规避风险。需要注意的是，不同的地区具体情况不一样，选择的土地流转方式也不一样，各地区在选择流转方式的过程中，需要根据当地的实际情况进行评估。4.4建立健全农村社会保障制度一直以来，我国农村的社会保障体系相对比较落后，在一定程度上阻碍了农村土地流转市场的发展。在农村建立全方位的社会保障体系是事关农村社会稳定和农村发展大局的重大议题。建立健全农村社会保障制度是促进农村土地承包经营权流转的前提条件。近年来，政府积极推动农村社会保障制度建设，取得了一些成就，但冰冻三尺非一日之寒，建立健全农村社会保障制度还需要漫长的探索与研究。土地承包经营权流转工作事关农村经济发展的大局，不能有丝毫的马虎，我们要不断完善土地承包经营权流转机制及相关法律法规，建立健全农村社会保障制度是加快土地流转工作的重要途径。
5贯彻落实土地承包经营权流转法律制度改革完善的指导思想
土地承包经营权流转制度事关守住十八亿亩耕地红线，与我国的粮食安全息息相关，与农村的经济发展及农民的切身利益息息相关。做好土地承包经营权流转必须要坚决贯彻落实党中央对农村土地问题的指导思想。在土地承包经营权流转过程中，要严格遵循《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，坚持科学发展观，坚持农户家庭承包经营制度，积极解放思想，实事求是，大力提高农村生产力，加快城乡一体化建设，对农村土地资源进行优化配置，合理利用有限的耕地资源，积极探索土地承包经营权流转形式，规范土地流转程序，建立健全土地流转市场，完善土地流转法律制度。
6土地承包经营权流转法律制度改革完善的重要内容
法律制度的改革完善是确保土地承包经营权流转顺利实施的基础条件，法律制度需要改革完善的重要内容主要包括以下三个方面：6.1土地承包经营权流转实行一体的法律制度规范目前关于土地承包经营权流转的法律法规内容不完善，有些甚至是相互冲突，土地承包经营权流转实行一体的法律制度规范可以有效避免这一问题，从而加强法律对土地流转的保护与约束。6.2依法确立土地承包经营权流转自由与限制相统一的法律制度。《农村土体承包法》中对土地承包经营权流转限制的法律规定内容较多，比如不得损害农民土地承包权益、流转方不得将土地用于农业生产经营活动以外的其他活动、不得改变土地的农业用途等。土地承包经营权流转必须要在符合以上法律法规的前提下才可以进行流转。6.3依法确认和规范完善物权性的土地承包经营权抵押制度目前我国的相关法律对家庭承包的耕地和草地承包经营权抵押有限制，我们认为这种限制并不利于耕地和草地的流转，反之，允许家庭承包的耕地或草地承包经营权流转反而是利大于弊，因此，完善土地承包经营权抵押法律制度是依法实行土地承包经营权抵押的基础条件。综上所述，从宏观上来看，当前我国土地承包经营权流转制度的法律法规还不够完善，在流转过程中存在的问题还比较多，加快农村土地的流转速度需要以市场为导向，不断完善相关的法律法规，并在此基础上建立与之相应的配套机制，逐步加快农村土地承包经营权流转的制度化、法律化的建设速度，以确保土地承包经营权流转的健康发展。
参考文献
[1]钱英春．浅谈我国农村土地承包经营权流转制度[J]．科技与企业，2014，（23）．
土地承包经营制度篇2
【关键词】土地承包经营权 土地所有权 使用收益权
一、深化土地产权制度改革,确保土地承包经营权的稳定
保护农民土地权益关键是赋予农民土地财产权,而现行农村土地承包权不稳定的根源就是土地产权问题。为此,我国农村土地产权制度改革的方向应该是在坚持农村土地集体所有的前提下,强化农民现有土地的长期使用权,并通过法律手段保证土地使用权的合理流转,给予农民用、养土地的激励,以克服短期化行为和粗放经营惯性,保障农业的可持续发展。
把土地承包权永久地固定给广大农民,使农民的土地承包权成为一种包含使用权、转让权、继承权和抵押权的土地财产权。这种承包权越是因为“永久化”而固定为土地财产权,农民就越会珍惜自己的土地承包权。承包权越稳定,农户的收益就越高。因此,在现有制度框架内,要通过立法进一步弱化集体所有权,强化农户承包权,把占有、使用、收益和处分权都给农户,农户成为实际的而不是名义上的土地主人。
确立土地财产权,具体地说,就是要实行农村耕地承包权物权化、长期化、商品化。物权化是指所有耕地按照一定标准承包给农户,取消“双田制”等一切村干部可以在短期内任意发包耕地的权力。土地承包权的物权化可以保障农民的权益不受土地所有权变动的影响,稳定农民的直接经营和交易预期,减少未来不确性因素对农民权益的影响。同时,土地承包经营权的物权化会使农民在利用土地方面获得更大的自由度,有利于农村土地使用权的流转。这对于农民走出土地、摆脱贫穷、实现土地的规模经营、推动城市化进程将具有重要的意义。长期化是指耕地永久承包,承包权可以继承。商品化是指承包权可以买卖。在这个原则下,实行土地承包权的重新调整,除乡村道路等公用设施占地外,其他一切农地根据承包权划分给农户。实行这一改革的前提,必须真正实行农村土地所有权和经营权的分离。这样,可以最大限度地弱化村干部和乡镇以上政府处置村集体土地的权力,保证农民现有的土地权利不被侵犯。
二、深化土地流转制度改革。确保承包经营权的合法流转
农村土地流转包括土地归属关系的流转与土地利用关系的流转。土地归属关系的流转是土地所有权关系的转变。在我国,这只能单向性转变,即农村集体所有的土地转变为国家所有,其由土地征收制度来规范,不纳入土地流转机制。因此在我国农村土地流转实为土地利用关系的流转。农业用地的流转即土地承包经营权的流转,则是重中之重。党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》规定,“完善土地承包经营权权能,依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利”,这一规定实际上是针对现行农村土地承包经营权存在的种种缺陷而言的。要想解决这些缺陷,就需要流转土地承包经营权。
党的十七届三中全会研究了承包权和经营权分离的有效形式,通过土地经营权长年转让、季节性转让、大户经营、企业化经营等多种形式,发展适度规模经营。促进土地流转最有效的方法应该是培育土地使用权市场,通过私人之间对土地承包经营权的自愿转让,来实现农户经营规模的扩大。对目前农民自发尝试的土地使用权流转方式。如反租倒包、土地有偿转包或转让、土地投资人股、土地信托服务、土地互换等,要允许试验并加以规范和引导。但需要注意的是,十七届三中全会的《决定》对土地承包经营权的流转设置了一条底线,即不得改变土地集体所有性质,不得改变土地用途,不得损害农民土地承包权益。这意味着只有在土地所有权性质不变的前提下,保持经营权和流转权的独立性,才能真正将土地流转起来,从资源转化为资本。取得规模效应、集约效应和市场效应。
通过深化农村土地承包经营权制度改革,建立健全土地承包经营权流转市场,一是可以扩大专业大户、家庭农场、合作社、公司等经营主体的土地经营规模,获取规模效益;二是可以减少土地撂荒,充分利用土地,提高土地生产率;三是可以为外出务工经商的农民解除后顾之忧,同时增加其收益。
然而,现有法律政策规定得十分笼统,对土地流转双方的权利义务、利益补偿、流转价格、纠纷处理、流转合同等方面还没有具体操作性的规定,因此也很难正确引导土地流转。现实中很大一部分流转是在口头约定的情况下进行的,这导致流转的期限不明确,交易双方权利义务不清晰。为此,需要完善法律制度,使农地流转真正实现市场化、规范化、正规化。
三、深化土地管理制度改革,完善土地补偿机制
新一轮土地改革是将目前城乡分割的二元土地所有制管理制度,转变为区分经营性、公益性用地的新的管理制度上来,对建立符合国情的、城乡一体化的土地管理制度,具有极大的推动作用。这也决定了此次土地改革与以往“农村改农村,城市改城市,互不搭界”不同。新一轮土地改革是将城乡统筹起来进行总体安排,综合配套推进,是一次对现行土地管理制度的全方位改革和完善。改革范围涉及集体建设用地使用制度、征地制度、土地承包经营制度、土地市场体系建设、耕地保护制度等各个方面。对土地承包经营权来说,改革农村土地管理制度最关键的是完善征地补偿机制问题。
按照现行有关法律的规定,在一些大中城市相同区位的土地,法定的农地征收补偿标准仅为国有建设用地征收补偿标准的3%一6%.这种法律规定是显失公平的,也无法执行。城镇居民的财产在不断增值的同时,农民却不能分享土地增值和财富增长。由于历史原因,城乡差距本就悬殊。城乡分割的二元土地管理制度进一步拉大了这种差距。这种不平等也体现在拆迁补偿标准上。对城镇居民住房用地,是按房地产市场显化的土地市场价格进行补偿的,但对农户的宅基地和农村非农建设用地却按农地产值进行补偿。在农地转为国有建设用地的过程中,执行的补偿标准则更低。
《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对完善征地补偿机制提出了新要求,即“依法征收农村集体土地,按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿”,“对依法取得的农村集体经营性建设用地,必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权,在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。抓紧完善相关法律法规和配套政策,规范推进农村土地管理制度改革。”这一突破性表述,实际告别了以往按土地所有制进行管理的老体制。以后凡是符合规划的经营性建设用地,无论是国有还是集体,均可在“城乡统一的建设用地市场”上交易。城乡土地有望由此实现“同地同权同价”。这同时意味着,今后村民集体也将成为建设用地的供地主体。随着部分农村集体建设用地直接进入市场,不必再经过国家征收,有助于降低土地的交易成本。随着改革的深入推进,政府征地范围将缩小,补偿标准会大大提高,农民将获得更大收益,政府出让土地收入会减少。
上述改革核心就是要改变按照土地所有制对建设用地进行分割管理的制度,逐步建立城乡统一的建设用地使用管理制度。对经营性的集体建设用地和国有建设用地统一实行出让、转让使用管理制度,平等开放土地使用权市场;对公益性的集体建设用地和国有建设用地统一实行征收取得和划拨使用管理制度。在此基础上,对国有建设用地和集体建设用地在征收补偿、税费义务等方面实行平等待遇,实现对城乡居民土地财产权益的平等保护。以后仅按公益性和经营性区分,分别建立城乡统一的划拨土地使用权制度和出让土地使用权制度。
为了确保上述改革成功,必须完善征地法规,规范政府和企业征地行为,严格界定公益性和经营性建设用地。除公益事业外,政府不得以其他名义征用农民土地,进而从中获得高额土地差价收入,侵占农民土地利益。无论政府还是企业征地,都必须依法给农民合理的补偿,并做到就业、住房、保障等先行。非公益性项目,允许农民依法通过多种方式参与开发经营。这不仅能切实保障农民的利益,而且有利于培育土地市场,促进城市化健康有序发展,有效遏制圈地风。
四、完善承包经营权法律制度,确保土地改革目标实现
土地改革政策能得以有效落实,关键还需要强有力的法律作保障。农村家庭联产承包制作为一种政策在全国施行,需要把这种政策上升到法律高度,建立并完善土地承包方面的法律制度,赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,最终使农村土地改革的目标得以真正实现。
土地承包经营制度篇3
[关键词]土地承包经营权，物权化，流转，流转形式
一、土地承包经营权流转形式引发争论的根源
农村土地承包经营权制度的确在中国的农业生产中发挥过巨大的作用，但近年来这一制度的流弊也已凸现。理论界与实务界都充斥着对该制度债权性权能设计的批判声，将农村土地承包经营权物权化的呼声甚高，但其物权化的道路却漫长而坎坷，农村土地承包经营权始终没有获得作为用益物权理所当然应该具备的权能。其中的主要障碍归纳如下：
（一）土地的社会保障和失业保险职能是物权化思路的一大难点。
从本原看，经济发展职能是土地最基础的存在价值。但在我国，土地的这一存在价值被人为地扭曲了。我国是一个由城市和乡村构成的二元社会。在城市，城市居民的生活资料、就业以及社会保障都建立有相应的国家制度。而在乡村，土地不仅仅是一种生产要素，它更是农民生存的根本保障。因为乡村社会中不完善甚至根本不存在与城市中相对的社会保障制度。这就决定了土地担负的不仅仅是生产职能，更重要的是社会保障职能。物权化思路不应忽视土地承包经营权设定之初就包含着的农民的生存利益，在没有建立起相应的社会保障机制时，贸然从立法上作出了强制性规定，反而会带来社会的不稳定。只有拓宽农民的谋生手段，土地的社会保障职能才能日趋弱化。但在我国广大农村，农民的主要收入仍然是来自土地，土地的社会保障职能仍是十分突出的。
在我国农村，土地除了担负着生存保障职能外，还具有失业保险职能。人多地少一直是我国农村经济发展的主要矛盾。实际上土地所吸纳的劳动力是远远大于其实际所需的劳动力的。这表明在农村实事上存在着大量的隐蔽性失业。而这种状况之所以没有产生大的社会动荡，就在于农民在选择进城打工的同时，土地为农民提供稳定的收入，提高了他们抵御失业风险的能力。正是基于这样的考虑，农业机械化的进程才如此缓慢，对农村土地承包权流转的设计才如此左右为难。
（二）各地经济发展状况的差异制约着单一模式物权化思路的实现
从现实状况来看，我国各地自然、经济和社会条件依然存在较大的差距，这对实行单一的物权化土地承包经营权构成极大的障碍。在不同地区的农村，尤其是沿海富裕地区和内地贫困地区的农民对土地承包经营权改造的期待有着很大的差异，沿海富裕地区的农民对于土地的生存依赖已大为降低，对于农地使用权转让，抵押的要求日益增强；而同时在较为贫困的地区，土地依然是农民生存的主要保障，耕者有其田仍然是农民的强烈愿望。有数据表明：山东省农地流转面积达262.67万亩，占全省耕地面积的2.7%，涉及农户118.1万户，占全省农户数的5.9%.除少数经济比较发达的县市和城郊乡镇外，农地流转尚渗透不到一般村落。[1]而浙江省共流转耕地326万亩，占全省耕地总面积的13.5%，浙江省农地流转涉及的村占总村数的66.4%，涉及的农户占总农户的20.8%.[2]山东浙江农地流转之比较基本可以看出全国的农地流转情况：（1）城市郊区农户承包农地流转的数量多，而交通闭塞的边远乡镇流转的数量少。（2）农村产业结构调整比重大的地方，农户承包农地流转的数量多，而结构调整相对较慢地方农户承包农地流转的数量少。（3）农民综合素质较高的农户承包农地流转的数量多，而素质低的农户流转的数量少。（4）农村经济越是发展快的地方，农民人均收入和整体素质越是高的地方，农地流转的步伐就越快，规模就越大，反之，相对较慢。[3]
鉴于物权化思路中难以给出惟一的答案，有学者提出了土地承包经营权物权化建构的二元思路，即经济发展功能与社会保障功能的并存，社会保障性土地承包经营权处于基础地位，经济发展性土地承包经营权为例外。对农村经济较发达的地区（如长江三角洲、珠江三角洲等地带），在以工补农、工农并行发展的经济机制下，立法要把土地的经济发展功能处于主导地位；在农村经济依然比较落后的地区，土地依然是农民安身立命的基础，立法应突出农村土地承包经营权的社会保障功能。[4]但在物权法中对农村土地承包经营权按不同地区分别规定是否科学，立法技术上是否可行都是有待进一步论证的。
由于上述制约农村土地承包权全面物权化设计的原因在短期内不可能彻底解决，农村土地承包权的物权化也必然是不彻底的，因此立法者不得不对农村土地承包权的流转形式进行梳理，在物权法中一一列举。对前述原因的不同态度导致了对农村土地承包权不同程度的物权化改造，在流转形式的设计上也不尽相同，因此展开了流转形式的讨论。
二、农村土地承包经营权流转的现状及争点
（一）现行法中关于土地承包经营权流转方式的规定
1、《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）第三十二条、三十七条将土地承包经营权的基本流转形式规定为：转包、出租、互换、转让；采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。且第三十二条允许“其他流转方式”的存在。
2、《土地承包法》第四十二条规定了土地承包经营权的入股。
3、《土地承包法》第四十九条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”
4、《土地承包法》第三十一条第二款：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，规定了林地承包经营权的继承。第五十条：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”由于该条被规定在《土地承包法》的第三章“其他方式的承包”中，因此应认为不适用于家庭承包的情形。
5、《担保法》第三十四条第五项规定“抵押人依法承包并经
发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”可以抵押。第三十七条第二项规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押，但《担保法》第三十四条第五项、第三十六条第三款规定的除外。
另外，第三十九条第二款规定了承包地的代耕：“承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。”尽管承包地的代耕被规定在土地承包经营权的流转一节中，但代耕通常发生在家族内部、亲戚朋友之间，其目的主要是出于照顾或帮忙。因此，代耕基本上是一种非市场行为，在此不予讨论。
综上，当前我国存在的农村集体土地流转形式主要有：转包、转让、互换、租赁、抵押、入股、继承等。
（二）农村土地承包经营权流转形式的主要争议
1、关于农村土地承包经营权的转让。转让是指农村土地承包经营权人在承包经营期限内，将农村土地承包经营权有偿地出让给他人。转让后，土地承包经营权发生转移，由受让人向发包人履行义务，原承包人完全退出承包经营关系。首先，随着《土地承包法》颁布实施，对转让的争论焦点已从“能否转让”转为“承包方转让土地承包经营权是否需要经过发包方的同意”。《土地承包法》和物权法草案都认为转让需经发包方同意。令人不解的是《土地承包法》第三十三条第一项规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转”。第三十四条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”但第三十七条又规定转让需经发包方同意，似乎是自相矛盾。其次，《土地承包法》将转让与互换并列规定会产生逻辑上的不周延，同时会引起农村土地承包经营权能否赠与的争议。物权法草案沿袭了将转让与互换并列规定做法。
2、关于农村土地承包经营权的转包和出租。转包是指土地承包经营权人将所承包的土地转让给他人承包。在转包后，原土地承包经营权仍然存在。值得讨论的是，在转包以后，受让人所取得的承包经营权是否仍然具有物权效力？一种观点认为转包的实质是将承包地上的使用权进行债权性质的转移，受转包方只能取得债权性质的土地承包经营权，而无法取得物权性质的土地承包经营权，原承包方与发包方的承包关系以及原承包方的权利义务不变。[5]另一种观点则认为如果受让人是本集体经济组织的成员，则基于转包所取得的承包经营权仍具有物权的效力；但如果受让人不是本集体经济组织的成员，则基于转包所取得的承包经营权并不当然地具有物权的效力。这种权利只有在登记以后才可以称为物权。非经登记的，则只是合同权利的转让。在转包关系中，承包人既可以以有偿的方式进行转包，也可以以无偿的方式进行转包。[6]
土地承包经营权的租赁既可以让出租方不必失去土地使用权而获得土地租金，又可使承租方以较小的代价实现对土地的利用，对构建新的土地产权制度，促进土地流转有积极意义，因而立法阻力很小。存在的争议是有无必要将转包与出租并列规定。有学者认为并列规定不仅不能丰富流转方式，而且因未作严格区分反会导致重复规定，因为将土地承包经营权有偿转包给他人的行为，即是一种出租行为；临时性的转包如代耕，则是临时性劳务的承包，是一种雇佣合同关系，不产生土地承包经营权的移转；至于无偿转包甚至“倒贴皮”，则为有偿转包所吸收，因为是否有偿，以及金额的多少，完全是当事人自己的事。所以，为避免重复规定，可迳直规定出租。[7]
3、关于农村土地承包经营权的入股。土地承包经营权人可以将土地承包经营权作价入股，并按照该股份获取一定的收益。目前《土地承包法》允许以土地承包经营权入股。但物权法草案规定了土地承包经营权的转让、转包、出租、互换，对入股却没有规定。
4、关于农村土地承包经营权的抵押。农村土地承包经营权能否抵押，理论界与实务界争议很大。按照我国现行法的规定，除四荒地在经发包方同意后可以抵押，以及通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的土地承包经营权可以依法进行抵押外，其余均不得抵押。物权法是否应当打破这种局限？王利明先生认为，随着市场经济的发展，除满足农民基本生活资料以及生产资料的土地不得抵押以外，其他的土地应当允许农民将承包经营权进行抵押。通过土地承包经营权的抵押，可以为农民进行农业融资提供条件，也能发挥土地承包经营权作为一种用益物权的价值。但以土地承包经营权抵押的，在实现抵押权时，不得改变农地的用途。[8]有学者指出，中国为农业大国，农业人口达十多亿之众，而农地使用权是农民生产生活之基础条件。如果允许抵押则难以防范农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题，故禁止农地使用权的抵押。[9]
5、关于农村土地承包经营权的继承。目前《土地承包法》规定了林地和以“商品化”方式取得的土地承包经营权可以继承。不允许其他土地承包经营权的继承，其主要理由是考虑到土地承包经营权是基于承包合同而产生的，具有一定的身份性。同时也是为了土地的有效利用，防止土地撂荒。但这种做法似乎有悖于农村土地承包经营权的用益物权性质，因而受到一些学者的批评。
三、争点剖析
上述五点争议可以归结为三个问题，第一，较为彻底的物权化设计是否会威胁土地社会保障职能的发挥；第二，基本概念的准确定义；第三，关于继承的规定应倾向于保护原承包农户的利益还是其他农户的利益。笔者将针对这三个问题依次进行评述。
（一）寻求能够顾全土地经济职能与保障职能发挥的物权化设计
对这个问题的回答能够回应土地承包经营权的转让是否需经发包人同意，土地承包经营权是否可以抵押、入股等等。从各种草案的比较来看，物权化越彻底，流转方式越灵活，土地的经济职能也发挥得越充分。笔者认为对土地承包经营权的流转应当持鼓励的态度，仅做少量必要限制，理由如下：
首先，限制流转有利于权利状态的稳定，但对土地权利归属的静态保护并非法律追求的终极目标。经济分析法学家认为：“排他性的创设是资源使用的必要条件，但并非充分条件：这种权利必须是可以转让的。”[10]西方产权经济学亦告诉我们：财产权的可转让性一方面确保了土地资源的利用最有价值，另一方面也使执行合同条件的成本降低。[11]有鉴于此，西方产权经济学从最根本的意义着眼，认为财产法应当有助于交易，并使交易成本及损害降低到最低限度，财产法是借助于交易来消除资源配置障碍的机制。其中，排他性和让渡性是财产权的主要内容。[12]不言而喻，为了使土地资源由较小的价值用途向较大价值用途转移，亦为了降低交易成本，有必要借助于法律来建立合适的流通体制，使土地得以自由流通，否则，土地资源的优化配置难以奏效。
其次，土地承包经营权的流转在实践中已经得到了认可，并且形式复杂多样。[13]事实上，农村的土地流转是大量发生的，农民之间进行的互相转让、转包，无论是有偿的、无偿的、倒贴的，都在大量发生，还出现了以土地为中心的股份合作制、股份制农场、承租返包、返租倒包等情况，实际上也属于土地承包经营权的流转。而且这种转让也得到了一些地方法规的认可。甚至在许多地方，由于土地负担过重，加上传统的粮棉价格近年来持续低迷，因此为受让人提供补贴的所谓“倒贴皮”式的转让也大量产生。[14]以反租倒包为例。调查显示，经济发达的地区通常返租倒包较为普遍，我国东中西部地区返租倒包出现的频率分别为18.8%、9.5%和12.9%.[15]由于缺乏法律规定，反租倒包的操作是不规范的。《土地承包法》第三十四条规定土地承包经营权流转的主体是承包方。村集体是发包方，本不能成为土地承包经营权流转的主体，但村集体以一定数量的租金从农户手中将土地使用权返租回来，形成土地规模经营后，再倒包给原承包农户或其他农户和单位。实践中出现了借“反租”之名，强行无偿集中农民土地，再由乡镇组织或村自治组织统一转包出去的情形，严重损害了原承包农户的利益。承包经营权的转让不仅已经成为一种大量发生的客观现象，而且对现行法的规定提出了挑战。法律只能面对现实，立足
现实，努力规范这些现象，而不能做出禁止性的规定，否则只能导致物权法的旁落。
再次，限制流转并非土地发挥保障职能的有效途径。一方面，原先主要由土地承担的社保职能应当转而依靠多种社保制度的合力来实现。只有市场经济的发展和各种社会保障制度的健全，农民与土地的关系才能越来越松散，农民完全依赖土地而生存的现象才会弱化。农民的收入来源必须多样化，可以通过各种途径获得生活保障而不限于农产品的收入。同时，通过建立农村养老保险制度为农民的生老病死提供基本保障。只有这样，农民才真正的融入了现代社会；只有这样，农民才真正获得了国民待遇。这些措施的制定不仅是土地承包经营权流转的制度保障，更是土地承包经营权要流转的时代呼唤。
另一方面，发挥土地的经济职能有利于实现经济职能对社会职能的反哺。中国社会的发展历程反复证明了这样的真理：只有经济发展了才能实现社会的全面发展。吃大锅饭的年代是强调了政府的社保职能，忽视了政府发展经济的职责，结果是“巧妇难为无米之炊”。世界上的福利国家无不是建立在经济发达的基础之上。因此，单纯的、过分的强调土地的社会保障职能，却不致力于发挥其根本的经济职能，这样的发展步骤令人置疑。
第四，丰富流转形式更有利于维护农民的利益。一方面，物权化的土地承包经营权能够作为一项稳定的财产进入市场，产生应有的交换价值，拓宽了农民获取土地收益的渠道。以土地承包经营权的抵押为例。农民可以作为有效担保的财产有限，因此农民贷款、融资很困难，在急需资金时，如果不能通过土地承包经营权抵押贷款，往往会将土地承包经营权有偿转让，这个时候的农民才会真正失去土地承包经营权。另一方面，土地承包经营权的流转会产生土地规模经营，确实导致了一部分农民脱离土地，但这只是第一步变化。紧接而来的还有农业现代化步伐的加快，农地经营专业化带来的产业结构优化，农村市场化的完善，对其他产业的刺激等等。总之，是利大于弊的。
最后特别需要指出的是，在土地承包经营权流转方式之上设计诸多限制的观点并非杞人忧天，其中的许多理由都是引人深思，耐人寻味的。例如，鼓励丰富流转形式的学者惯常以“经济人假设”来反驳对手提出的“放宽流转形式可能带来社会生活的动荡，农民自身的选择不一定对其有利，更不一定有利于社会的整体发展”这一观点。然而我们必须正确看待“经济人假设”的引导价值。“经济人假设”可以概括为：“每个人都在一定的限制条件下最大化自己的福利”。目前这一假设至少在经济学理论界已经招致了无数的批评。诺斯在其《制度、制度变迁和经济绩效》一书中指出：“经济学家使用的‘关于人的’行为假设并不意味着每个人的行为都和理性选择一致。”[16]而笔者也更倾向于接受西蒙的有限理性假说，即“人只具有对信息进行处理的有限能力”。因此，将人的目标简单的设定为收入最大化是不稳妥的，我们必须关注更广泛的社会目标。[17]基于此，立法对土地承包经营权流转方式的设计需要更多的谨慎。在对保守立法设计进行深刻反思后，笔者提出土地承包经营权流转方式的两点限制：
1、不得改变土地的农业用途。
2、通过立法限制最高的土地拥有量以及农民对土地的最低拥有量等来防止出现较大规模的土地兼并现象。受到土地承包经营权物权化建构二元思路的启示，笔者建议对最高土地拥有量采取比例规定或由地方立法进行补充，以照顾到不同地区经济发展水平不同所导致的土地职能的差异。
（二）两组概念辨异
1、转让、互换和赠与。转让是指农村土地承包经营权人在承包经营期限内，将农村土地承包经营权有偿地出让给他人。赠与是指土地承包经营权人将承包经营权无偿转让给他人；互易是土地承包经营权相互交换土地承包经营权。后两种流转形式实际上也是转让。可见，将内涵外延未加界定的转让作为单独的流转方式，并与互换并列规定，的确会引起逻辑上的混乱。而既然允许土地承包经营权人出让土地承包经营权，就应当允许其对土地承包经营权为赠与，以充分发挥土地资源的效用。事实上这些概念的称谓是比较混乱的。王利明先生在其《物权法研究》中就将土地承包经营权的转让与土地承包经营权的流转在同一意义上使用，并以“出让”来表述其他学者所说的“转让”。[18]物权法应当作出决断，定纷止争。笔者认为，应采“转让”这一称谓，根据对价的有无及不同，将土地承包经营权的转让分为出让、互换及赠与三种方式。在物权法中只规定土地承包经营权的转让，互换和赠与是转让的题之意，不必再一一列举。
2、转包与出租。应该说物权法规定出租是从实践中获得的灵感。《海南省第二轮土地承包若干规定》第18条中就规定：“在承包期内，经发包人同意，承包方可以将土地承包经营权依法租赁，但不得改变土地的集体所有性质和农业用途。”[19]这一规定获得了学者的普遍肯定，在实践中这种流转形式也逐渐增多。在相关调查中，有31.5%的农户回答有承包地出租的行为，其中东部、中部、西部地区发生频率分别为32.9%、24.5%、42.6%.[20]由出租行为在当事人之间建立起的是租赁关系，双方的权利义务可以由合同来确定，但万变不离其宗的一点是承租人享有的租赁权是债权而不是物权。
转包与出租的一个共同点是，转包或出租后原土地承包经营权仍然存在，这也是转包与转让之间的区别。判定转包与出租重合与否的关键是看转包的受让人所取得的是债权性权利还是物权性权利，它们之间的功能是否完全重叠。按照王利明教授的观点，受让人是本集体经济组织的成员，则基于转包所取得的承包经营权仍具有物权的效力；若受让人不是本集体经济组织的成员，则基于转包所取得的承包经营权并不当然地具有物权的效力。这种权利只有在登记以后才可以称为物权，非经登记的，则只是合同权利的转让。在受让人不是本集体经济组织的成员且转包未经登记的，受让人取得的债权性权利，此时的权利与承租人享有的租赁权有何区别？可见，如果转包中的受让人不能获得物权性权利，则转包就没有独立的制度功能，也就没有与出租并列规定的必要。
实践中，原承包户可能不愿意彻底退出承包经营关系，而受让人又希望获得更长的时间经营土地和更有保障的权利对抗转包人，由此出现了与转让和出租都不相同的转包。调查结果表明转包这一流转形式在农村最为普遍，有转包行为的农户占44.5%，其中，东部地区为43.5%，中部地区为43.2%，西部地区为46.9%.[21]基于转包的现实意义，应当还原其在现实中的功能，并在物权法中为其寻得一席之地。所以，物权法规定转包时应注意厘清相关概念间的关系，肯定受让人的物权性权利，并要求转包进行登记，对未登记的则认定为出租。
（三）土地承包经营权的继承
在土地承包经营权物权化不完全的情况下，流转形式中是否包括继承，或是哪些承包经营权可以继承并不能从其用益物权属性推出唯一、必然的结论。《继承法》第四条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”该条也未能给出问题的答案。因此物权法有必要对土地承包经营权的继承作出明确规定。
与前述各种流转方式的争论不同，是否允许继承的分歧不在于土地经济职能与社会保障职能之间的权衡，大家都站在了实现土地社会保障职能的立场上，纷争只在于一部分学者主张维护原承包户的利益，另一部分学者则认为，基于对人多地少这一国情的考虑，应当使这部分土地重新投入流转，以照顾到新承包户的利益。这实际上是一个法律的利益取向问题。笔者更赞同第一种观点。
1、不允许继承会增加农户土地投资的风险。在土地的承包期内过于频繁地调整承包地，使农民的土地使用权处于极不稳定的状态，不利于激励农民对土地的投入，发展土地规模经营。对新承包户而言，后继经营也难以接续，极有可能造成前期投资的浪费。
2、不允许继承是对农户期待利益的损害。我国民间有俗语称：“人误地一时，地误人一年。”农民为了收成都会早早的做好各种准备。因此，在土地发生继承的事由出现之前，农民极有可能已经在土地上做了相当大的投资，如果因为继承人的死亡就剥夺一家人在土地上的期待利益是不合理的。即使给予相应的补偿，由于投资的效益尚未显现，难以估价，最终的补偿价格往往偏低，不利于保护原承包户的利益。
3、物权法应该突出对弱势群体的关怀。被继承人的死亡已使原承包户失去一个劳动力，再收回土地承包经营权岂不是雪上加霜？即使原承包户已无力耕种，其也可以通过转让、转包、出租等方式进行收益，维持生计。>
四、结论
中国的物权法不仅要满足当前的需要，还要
关注社会发展的趋势。从以往的经验看，束缚总是越来越少的，农村土地承包经营权的物权化改造也是在实践中不断被认可才得以逐步强化的。因此，关于流转的立法设计既要立足现实又要展望未来。笔者针对物权法草案提出以下立法构想：
（一）允许土地承包经营权入股、抵押、继承，扩大现行法对这些流转形式的适用范围，不因承包方式、承包土地不同而做不同规定。
《土地承包法》第三十二条在列举四种流转方式之后规定了“其他方式”，这样的规定为社会生活的发展留下了余地，值得推崇。
关于农地使用权的继承，梁慧星教授的《中国物权法草案建议稿》中的第247条不失为很好的立法参考。该条规定：“农地使用权可以继承。”“从事农业生产经营或属于农业人口的继承人，可以优先分得农地使用权；在被继承人的其它财产不足以与该农地使用权相当时，可采取对非从事农业经营或属于非农业人口的继承人进行折价补偿的做法。”“发生农地使用权继承时，继承人不得将土地进行登记上的分割。”“继承人均为非从事农业生产经营或非农业人口的，在继承农地使用权后一年内，应将农地使用权转让给从事农业生产经营者。”这样的立法设计是相当周全的，其优越性体现在：1、尊重农地使用权人的财产权利；2、坚持中国继承法的基本原则；3、不限制农民的继承人的择业自由和迁徙自由；4、有利于土地的规模经营，防止土地进一步零碎化；5、有利于稳定农村的经济秩序和社会秩序。[22]
（二）土地承包经营权的转让、抵押不需经发包方同意。
过多的行政干预实质是过去官僚体制下的计划经济管理模式，与市场经济秩序不协调。要减少行政干预，切实减轻农民负担。《土地承包法》第三十三条第一项和第三十四条关于流转自愿的规定是具有进步意义的，应当坚持。
（三）物权法应注意厘清相关概念之间的关系，注重各制度功能的衔接。
综上所述，物权法对流转形式的规定可以设计为：“土地承包经营权人可以依法采取转让、转包、出租、抵押、入股或者其他方式流转。”
注释：
[1]马怀军：《关于我省农村土地承包与流转的现状、问题及对策》，载于《山东省农业管理干部学院学报》2002年第1期。
[2]浙江农村土地流转问题调查[eB/oL]，.cn/sd/sd67.htm，2003年12月20日。
[3]赵俊娟：《农地使用权流转法律问题研究》，载于《河北法学》第22卷第5期，第47页。
[4]朱广新：《土地承包经营权物权化建构的二元思路》，载于《农业经济问题》2001年第7期，第35页。
[5][15][20][21]林奇胜：《我国农村土地流转市场机制作用强度研究》，载《咸宁学院学报》第24卷第5期，第43页。
[6][8]王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，载于《中国人民大学学报》2001年第6期，第78页。
[7]胡吕银：《土地承包经营权流转的法律问题新探》，载于《甘肃政法学院学报》总第72期，第36页。
[9][19][22]中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿》社会科学文献出版社2000年版，第522至533页，第529页，536页。
[10]波斯纳：《法律的经济分析（上）》中国大百科全书出版社1997年版，第41页。
[11][美]R·科斯等：《财产权利与制度变迁》上海三联书店1994年版，第6页。
[12]马俊驹，梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，载于《中国社会科学》1999年第1期。
[13]例如，海南省1990年2月公布的《海南经济特区土地承包权有偿出让、转让规定》第54条规定：“集体所有的土地承包权用于农、林、牧、渔业生产的，经省、市、县、自治区人民政府按审批权限批准，可由村民委员会或农业集体经济组织有偿出让、出租，作为农业集体经济组织不得擅自出让或出租土地承包权用于非农业建设。”
[14]黄广明：《新土地革命》，载于《南方周末》2001年6月14日。所谓“倒贴皮”，是指由农民自己找到接包人，甚至由原承包人倒贴给接包人一笔钱（每亩田300元左右），当地人称为“倒贴皮”。
[16][17]姚洋：《制度与效率：与诺斯对话》四川人民出版社2002年版，第26页，第34页。
土地承包经营制度篇4
土地承包经营权的抵押权属于担保物权的范畴，同时，又是土地的他项权利的一种，是设立于土地的使用权之上的权利负担，其具有担保物权和土地的他项权利的双重性质，故农村土地承包经营权的抵押关系不仅要适用担保法的调整，还要适用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《农村土地承包法》等有关土地资源法律的调整。然而，现行的土地承包经营权抵押制度仍处于雏形发展阶段，许多的规定散见于上述法律之中，存在许多不科学、不完善、矛盾之处，且可操作性差，影响了其功效的发挥。本论文试就土地承包经营权担保中的若干问题进行探讨，以期对将来完善农村土地的承包经营权抵押立法及实践操作有所禆益。
二、家庭承包取得的的土地承包经营权可抵押性
中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度，根据《担保法》，仅允许“四荒”土地使用权可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押[②]，同时中国实行的农村土地承包经营制度，并采取家庭承包的方式[③]，这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。www.133229.com笔者认为，应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，而不应禁止。
1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础
反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系，而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障，如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去”土地之虞，亦即使农民失去基本的生存条件。其实，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押，这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾，在实理抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度[④]，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权[⑤]，并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。
同时我们应该看到，中国加入wto后，正在快速地向真正的市场经济过渡，加速了与世界普遍的经济规则接轨，而目前实行的家庭承包制度，将土地按人口均分，好坏远近搭配，造成承包经营的土地过于零散，阻碍了土地利用效率的提高，易造成土地资源的浪费，难以形成规模进行经营，农产品成本居高不下，缺乏市场竞争能力。另一方面，《土地承包法》的颁布后，稳定了土地的承包经营权关系，刺激了农民对土地投资的热情，但在农村，承包经营的土地在农民所拥有的财产里，占有相当大的比例，如果不允许其抵押，其财产的价值得不到充分的发挥，又无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资，难以筹措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产，使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊，资源没能得到很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使农村土地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的调整，提高农业的生产力水平，也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。
另外，随着中国城镇化建设进程的加速，在今后的几十年时间里，农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿海商业发达的地区，农民另有谋生的途径的，往往没有足够的精力从事农业生产，但还要承担土地的税费，并要保证土地不能荒废，雇请他人维持土地的生产能力，实际上土地已成为一种负担，如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押，可以促使部分农民摆脱土地的束缚，增加了转营其他行业的机会，使这部分人口彻底的离乡弃土，间接上也使农民的土地保障转为现金的保障。
可见允许家庭承包的土地承包经营权抵押，这是中国现代化进程现实的需要。
2、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的法律依据
依《土地管理法》第2条3款规定：“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权，同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权[⑥]，该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押，但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权，而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权，则是承包经营权物权化的必然结果[⑦].
首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的[⑧]，至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，该法第32条规定：“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押，那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢？其实不然。首先从民法理论层面考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，应是允许的；其次从实践操作上看，法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让，而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式，将土地的承包经营权转让，并就处分的价款优先受偿，因此，允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，并不违背立法的本意，也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。当然，因转让承包经营权要经发包方同意，而抵押则蕴含转让的风险，也应经发包方同意方可进行。
如前所述，家庭承包经营的土地零散，银行允许这部分土地的承包经营权进行抵押，势必造成农民承担的抵押成本的提高及银行本身金融风险的增大，而且通过家庭承包经营的土地多为耕地，其种植的作物，都有一定的周期性，而抵押权实现时往往耗时过长，这样容易造成耕地抛荒的后果，立法时应对实现抵押权耗时的技术问题做出规定。同时，银行可以通过建立土地承包经营权的风险评价机制，对允许抵押的土地承包经营权实行一定的限制，如规定接受抵押的连片土地的最小面积，最低剩余年限等措施防范金融风险，而不应在立法上予以禁止。
三、土地承包经营权的消灭与抵押的冲突
土地承包经营权的消灭，是指出现某种法律事实时，土地的承包经营者失去对承包土地的经营权，在此情形下，若土地的经营权已设定抵押，就会产生承包经营权的消灭与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权消灭的原因各异，其对抵押权的影响亦有所不同。
1、国家因公益目的征收承包经营的土地
在因公共利益的目的，建设需要占用农地的，经国家土地行政管理部门批准，将农用地转为建设用地的情况下，原集体土地使用权归于消灭，因此，设定于该权利之上的承包经营权的抵押权亦随之消灭。抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力，因国家不能成为抵押人，这与一般抵押中抵押物转让时抵押权的物上追及力是不同的。同时，这种情况下，抵押人并无过错，故作为抵押人的土地承包人不承担赔偿责任。显然，这对抵押权人而言是显失公平的。《担保法》并没有规定这种情况下抵押权人权利救济的方式，仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定，在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下，抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿[⑨].此即为抵押权的物上代位性。法律构成上，抵押权的物上代位性并非直接存在于金钱等赔偿物上，而是存于抵押人所具有的请求权上[⑩].故抵押权人有权在担保债权的范围内，就土地征收的补偿金优先受偿，这种物上代位具有法定债权的性质，因抵押权之登记而具有公信力，征地机关非经抵押权人同意，不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人，或应为抵押人提存，并通知抵押权人。如果被担保的债权已届清偿期，抵押权人可以直接向征地机关请求给付，未届清偿期，可以向法院请求将补偿金予以保全。
根据《土地管理法》规定，国家因建设需要征收农地的情形下，按土地的原用途给予补偿，其补偿费含土地补偿费、安置补助费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地补偿费归农村集体经济组织所有，而安置补助费作为安置人员的专项费用支出[11]，是提供给失地之后农民的生活保障，对这两部分补偿金，抵押权人无权优先受偿。只有地上附着物及青苗补助费归土地的原承包经营者所有，也就是说抵押权人仅能就归抵押人所有的青苗、地上附着物的补偿费优先受偿，行使物上代位权。在国家提高征收土地的补偿标准情况下，归属于土地承包经营者所有的补偿金，抵押权人亦有权在担保债权的范围内，获得优先受偿。
2、发包方收回承包经营的土地
依中国现行的法律，发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地：承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒[12]和承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的[13].此时，若承包经营的土地上已设定了抵押权，因抵押权依附于承包经营权，作为主权利的权利消灭时，设置于其上的抵押权是否随之消灭？土地承包经营权的抵押权登记效力能否对抗承包经营权的收回？笔者认为，现行的法律规定，限制了土地承包经营权抵押的独立性，使抵押担保的功能降低，交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收回而导致抵押权的消灭，抵押权人得不到任何的救济，明显有违诚信之原则，不利于抵押权的保护，故不应认为抵押权消灭。首先在土地的承包经营期内收回承包经营权是一种民事行为，是土地的所有人或法定的使用权人解除承包合同的合同行为，而抵押权是物权行为，根据物权优于债权的原理，抵押权应当优先受偿，故其收回行为不能对抗抵押权人。其次，土地的承包经营权设立抵押并登记后，该抵押即具有公信力，其公信力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的交易安全，可对抗任何的第三人，一旦发生违反公信力的行为时，该行为的效力不能对抗具有公信力的抵押行为的效力。基于上述的效力，发生土地承包经营权收回的情形时，抵押权人可以主张经登记的效力，排斥未登记权利的主张和其他债权，并优于其他的权利受偿。
在出现上述土地承包经营权因惩罚性收回或者承包方因身份的转变，不再具备承包资格而收回的情形下，此时土地的承包经营权已被收回，而附于其上的抵押权如何实现呢？笔者认为，有以下途径可供选择：一是土地所有权人或者法定的使用权人（即原发包方）可对该土地再次进行发包，其所得的承包费应优先偿还抵押权人的债权，如果发包的年限长于原剩余的年限，抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理并不损害发包方的利益，因其已从前一次的发包中获得相应的承包费；二是抵押权人可以请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖，从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿；三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担赔偿责任。
四、土地承包经营权抵押与其附着物抵押关系
由于中国未建立地上权制度，土地的承包经营权押与地上附着物抵押关系只能借鉴参考房地产抵押制度。《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地使用权抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，经出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”那么以承包经营取得的土地使用权抵押时，是否意味着应当将地上附着物（如林木）同时抵押？另地上附着物抵押时，其土地的使用权是否必须同时抵押[14]？地上附着物的所有权人和土地的承包经营权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能，在与抵押权人协商合意将附着物所有权、土地的使用权分别设立抵押，对此情形，法律上是否有不可逾越的障碍？
笔者认为，只要符合法律规定抵押的形式要件，以承包经营获得的土地使用权与地上附着物所有权分别抵押，为当事人真实意思表示的，均应为有效。理由如下：
首先，在房地产法律关系中，为了维持既存的房屋价值的完整与经济价值，房屋与其所占用的土地在物理上不能分离，但在土地的承包经营场合，附着物并非一定要依附于土地才具有经济价值，承包经营土地的目的是为了在土地上添置林木等附着物，而获得这些林木等附着物的所有权，而林木等附着物的价值恰恰在于其脱离土地之后成为商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用权与未脱离土地的附着物的所有权的归属主体应保持一致，只是意味着土地的使用权与地上附着物的所有权一并转让，在逻辑上并不能说明土地的使用权抵押或附着物的所有权抵押时，也要适用同样的原则，只是在实现抵押权时，为了更好的发挥总体之价值，将土地的使用权与附着物的所有权一并向同一主体转让，抵押权人无权就另一部分抵押变现的价值优先受偿。
其次，中国现行法律并林木等附着物视为土地的附合物或从物，视为土地使用权的一部分（如《森林法》及《森林法实施条例》就将林地使用权与林木的所有权规定为两种独立的林权），而是将两者作为独立的不动产，他们构成相互独立的物权客体。所以用土地的使用权抵押时并不必然导致林木等附着物同时抵押，反之亦然。
再次，承包经营所获得的土地使用权，含有对土地的开发利用的权利，具有资源使用权的特征，承包经营的目的，并不完全是通过在土地上种植林木而获得林木的所有权，有时是通过对土地的资源开发利用而收益，这种情况下，土地的使用权通常并不含有其上已附着的林木等附着物的所有权。另外，土地的承包经营权人并不当然取得经营的土地的附着物的所有权，土地的承包经营者的权利义务是按承包合同设立的，如果合同对承包经营土地上生长的附着物归属作出特别约定的情况下，附着物的所有权的归属应从合同的约定。可见在此两种情形下，土地的使用权与附着物的所有权均归属于不同的主体。
第四，土地承包经营权的年限一般长于附着林木的生长年限，在承包经营期内，一般能轮作二至三次，附着的林木砍伐后，其土地的使用权仍存在，仍可进行下一轮的种植，可见土地的使用权的存在年限与附着物所有权在土地上的存在年限并不一致。
综上所述，中国现行的法律实行土地的所有权与其上所种植的林木附着物所有权相分离、土地所有权与土地使用权分离，一定条件下，土地的使用权与其上附着物所有权也可分离的制度，这与房地产法律规定土地使用权与房屋所有权一体化原则是有区别的。法律应允许承包经营的土地使用权与其上附着物所有权分别设抵，由此土地的承包经营权设立抵押后，亦允许地上新增附着物进行抵押。
由于土地承包经营权的主要价值就是于承包经营土地上耕作或种植的收益，若在已设抵押承包经营权的土地上新增林木等附着物设定抵押的情况下，可能会降低了承包经营土地的价值，则会给土地承包经营权抵押权人的利益造成损害。在此情形下，为避免给抵押权人的利益造成损失，在能证明原抵押的土地因新增附着物抵押而使土地的价值降低的情况下，原抵押权的效力可及于新增附着物变价的一部分，其与降低额相等。
五、设立土地承包经营权抵押期限制度
中国的《担保法》多次提到抵押期间，但并未对“抵押期间”作出规定，这并非是立法的疏漏，而是有意为之的，该法第52条规定“抵押权与债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，可见，中国的物权担保是无抵押期限的。
笔者认为，应允许土地承包经营权抵押合同的当事人约定抵押期限。首先，土地承包经营权的价值在于在承包的土地上耕作、种植并获得收益，随着承包经营剩余年限的减少，其财产的价值可能亦会随之减少，另一方面，土地作为一种资源，其上林木、青苗都具有一定的生长期或收益期，如果抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长期处于不稳定的状态，无法对林木或青苗进行及时的更新，则会对抵押人的财产权益造成损害。其次，《担保法》虽没有明确规定抵押期限，但也没有明文禁止当事人约定抵押期限，同时该法第39条规定，抵押合同允许当事人约定“当事人认为需要约定的其他事项”，这种表述实际上是允许当事人自由设定抵押期限的，根据合同意思自治原则，只要当事人认为这种约定符合其利益，那么只要没有损害社会、他人的权益，应予认可。再次，土地的承包经营权作为一种用益物权，其本身就有期限性，其权利仅能在一定的期限内存续，而抵押权作为设立于其上的担保物权，同样具有一定的期限性，当事人自行约定抵押期限，只是对抵押期限作出限制，这种约定，符合抵押权的本质属性。第四，设立抵押权的期限制度，抵押人可以很清楚地预见到自己承包经营的土地上抵押权的存续期限，使抵押人可以有预期地对抵押的土地合理地安排使用，同时也可以促使抵押权人及进行使抵押权，迅速了结债权、债务关系，有利于抵押的土地的效能的发挥。
由于现行法律并没有建立抵押权的除斥期间制度，抵押期限届满，抵押权人怠于行使权利的，其性质该如何认定？根据合同的意思自治原则，债权人有设定抵押权的自由，亦有抛弃的自由，设定抵押期限，完全可视为一种附期限抛弃抵押权的行为，期限届满，抵押权人怠于行使抵押权，将产生抵押权消灭的法律后果。但是法律应规定当事人约定抵押期限的最短期限和最长期限，即不得短于债务的清偿期，亦不得超过承包经营权的最长年限，否则约定无效，应按法律规定的最长期限计算。
笔者认为，当事人设定抵押期限除应在合同中予以约定外，还应明确记载于抵押权的登记文件上。抵押期限的约定必须经过登记对外公示，才能对外产生效力，如果没有登记，则不能对第三人产生法律效力，仅在当事人之间发生效力。因为抵押权的期限限制与设立抵押权本身一样，都属物权变动的范畴，应以法定的方式对外公示才能产生对抗第三人的法律效力[15].
六、结论
中国的《农村土地承包法》赋予了土地的承包经营者对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。在现阶段，承包经营的土地在农民的财产里，占有相当大的比重，应允许家庭承包取得的土地承包经营权进行抵押，以充分发挥土地的效能，调整农业的产业结构，但应对土地的承包经营权抵押设置必要的限制。
土地的承包经营权在国家征收和发包方依法收的情形下导致消灭。土地的承包经营权设立抵押时，前者的抵押权随之消灭，根据抵押权之物上代位性，其效力将及于国家征收的补偿金上，但并非直接存在于金钱上，而是存于抵押人所具有的请求权上，当然非专属于抵押人所有的补偿金，抵押权人无权受偿；发生后者情形下，根据物权优先于债权的原理，抵押权庆当优先受偿，收回行为不能对抗抵押权人。
土地的承包经营权是一种特殊的物权，在一定条件下，其与地上附着物的所有权是可相分离的，两者为独立不动产物权，分别设立的抵押均应为有效，实现抵押权时，为发挥总体之价值，可将两权向同一主体转让。
土地承包经营权为附期限的物权，其设立的抵押权同样具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押权人怠于行使抵押权，则使土地的承包经营权长期处于不稳定的状态，造成资源的浪费，应允许当事人自由设定抵押期限，抵押期限届满，将视为抵押权人放弃抵押权，产生抵押权消灭的法律后果。
总之，土地承包经营权抵押制度的不完善，已影响了农村土地总体效能的发挥，亟待日后的立法对上述问题作出明确的规定，以利于实践操作。
参考文献
[①]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第2条、第16条
[②]见1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》第34条第5项、37条第2项
[③]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第3条
[④]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第4条
[⑤]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览
[⑥]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第1条，该条明确赋予承包经营土地农民的土地使用权
[⑦]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览
[⑧]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第49条
[⑨]见最高人民法院2000年12月8日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第80条
[⑩]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，p404
[11]见1998年12月27日颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条
[12]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第37条
[13]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第26条第4款
土地承包经营制度篇5
【关键词】土地承包经营土地产权改革
中图分类号:d922.3文献标识码:a文章编号:1003-8809(2010)-08-0006-01
党的十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,现有土地承包关系保持稳定并长久不变”的要求在于鼓励农民加大对土地的投入,改善农业生产条件,促进提高农业生产效率和土地产出率。“以家庭承包经营为基础,统分结合的双层经营体制”作为我国农村基本经营制度,30多年的实践也证明了它的正确性。依《农村土地承包法》的规定,农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地。从而更加明确我国土地管理方面的两种所有制权利的不对等:一是国有土地,另一是农村集体土地。在实际操作中,法律规定只有国有土地才能直接进入商业出让市场,如建设用地使用权的规定,农村集体土地不能直接进入土地市场,只能通过国家征收变成国有土地后才可以进入土地市场。农村土地归农民集体所有,但对“集体”的界定存在争议。由于实际的农村集体经济组织不复存在,农村县、乡(镇)、村的基层政权组织成了事实上的土地产权所有者。所有权主体虚置,土地的占有权、使用权和支配权被层层分解,国家作为超经济主体对于土地享有更广泛的自由裁量权,控制、处理农村土地,如国家公权力机关过度征用土地,国家征收农业用地用作建设用地等。这样使农民失去土地又得不到充分的补偿,造成农民的失业,农村剩余劳动力向城市拥挤,加重城市的负担,倡导的城乡一体化的步伐更是举步维艰。
《物权法》第60条实质规定了农地所有权的主体,即谁来代表农民集体行使所有权。对于家庭承包取得的农村土地承包经营权采取债权意思主义,而此种方式下农村土地承包经营权的互换、转让却采取登记对抗主义;对于其他方式(招标、拍卖、公开协商等)取得的农村土地承包经营权的设置及变动采取登记生效主义,自相矛盾的规定造成农村土地集体所有权的不确定性和农户土地使用权的频繁调整。第125条明确了土地承包经营权人享有的基本权利,此规定进一步明确了土地承包经营权的物权属性。第126条规定了农村土地承包经营权的存续期间,本条规定的是法定期间,不得随意变更。在承包期届满后,由土地承包经营权人按照国家规定继续承包,从而有利于保障广大承包经营者的利益,鼓励承包人继续向承包地进行资金、劳力和农田基本建设等方面的投入,促进农业、农村经济和农村社会的发展,使农民可以坚守自己的产业、发展自己的产业,不必全向城市拥挤打工,可以减轻城市的负担,也是有利于城乡一体化进程的。
如前所述,农村集体土地不能直接进入土地市场,只能通过国家征收变成国有土地后才可以进入土地市场。《物权法》第42条、第132条是关于承包地被征收,土地承包经营权人有权获得补偿的规定。其中,被征收农民的社会保障费用,按有关规定纳入征收补偿安置费用,不足部分由当地政府从国有土地有偿使用收入中解决。社会保障费用不落实的不得批准征地。虽然修改后的《土地管理法》已经根据当时的情况,提高了征地补偿标准,但法定的补偿标准仍然偏低,难以解决农民失去土地后的长远生活保障问题。从而,鉴于我国目前在土地征用中存在诸多问题,以及今后在城市化进程中规范征地行为和更好地调整土地征用关系的需要,笔者建议随后的我国的征地改革的进程应当在立法上坚持公有制原则、保障发展原则(保障“国家建设必需土地”)、妥善安置原则(对被征用土地者的生产和生活的安置)、继承创新原则(吸收国际上的成功经验与我国具体国情相结合),真正做到为农民做长远的打算,保障他们的生活安乐。
随着经济的发展,城市化进程的加快,国内一直关注的“三农”问题迟迟难以解决。现有的农村土地承包经营权制度本身存在严重的弊端,并且立法的滞后性又不能及时弥补给农民造成的损害。集体经济组织与农民之间的权利义务不够明确,两者的关系在法律上没有加以规范化,致使农民利益受到集体及其代表的侵害,使得农民与集体经济组织之间产生矛盾,互不信任,难以实现合作经营。对于农村土地承包经营权的流转问题,《物权法》第128条和第133条都有规定,《决定》中提出加强土地承包经营权流转管理和服务。建立健全土地承包经营权流转市场。按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。发展多种形式的适度规模经营。对有关农村土地流转问题指出了明确的方向,这无疑给农民吃了一颗定心丸。然而依据《物权法》第60条的规定,对于两种不同情况下的土地承包经营权流转的法定流转形式的生效要件却规定不同,实践中又难免会造成对农民权利的损害。我国的城乡二元制度下,农民有时另可抛荒原承包土地也不愿依法流转土地,随后进程务工,造成农民工的就业、子女的教育、医疗、住房等方面不能享受与城镇居民同等的待遇,从而城乡一体化很难真正的予以实现。编辑
参考文献:
[1]李延荣.从征地改革看征用补偿制度的完善[j].法学杂志,2004(3):51.
土地承包经营制度篇6
一、问题提出
随着我国社会经济迅速发展，农村集体土地所有权和家庭土地承包经营权分置的二元产权结构所能释放的积极效能也在不断稀释，从而导致农村耕地碎片化严重，土地流转矛盾突出，承包经营权抵押受限，农户融资渠道不畅等现实问题，造成我国农业现代化发展水平长期停滞不前的局面。因此，十八届三中全会《决定》突破了当前的法律限制，明确提出要赋予土地承包经营权相应的抵押、担保权能；2014年中央的一号文件进一步指出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，首次明确提出了“三权分置”的概念，即在“土地所有权+承包经营权”的产权结构下将承包经营权进一步细分为承包权和经营权，承包权为农村集体经济成员所享有，承担着基本生活保障功能，而经营权承载着盘活土地资本，增强融资能力的功能，可以就土地经营权设定抵押担保，如果到期不能还贷，抵押人只是丧失一定期限内的经营权，承包权并不因此而受损，这样的制度设计实现了稳定和灵活性的高度统一，成为中国农村产权改革的又一重大创新；2015年，国务院颁布了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（以下称指导意见），对推进承包土地的经营权抵押贷款试点改革提出了明确要求；同年12月，全国人大常委会又在全国范围内授权232个试点进行经营权抵押实验；2016年，由多部委联合下发了《农村承包土地经营权抵押贷款试点暂行办法》（以下称暂行办法）对金融抵押贷款的细节做出更进一步的规定。可见，对于承包土地经营权设定抵押的理论准备已经完成，政策走向已经明晰，下一步就是要将“三权分置”设定的经济逻辑向法律逻辑转化。
二、承包土地经营权抵押制度的构建
（一）、明确承包土地营权的权属定位
“三权分置”后，经营权和承包权皆是新创设的物权，依据物权法定原则，必须由法律将二者的性质进行规定。笔者认为，分离后的经营权应当定性为用益物权。首先，在土地流转实践中，经营权受让人往往会对承包的土地进行大量的资金投入，如果经营权不是稳定的物权，则不能保证经营权人获得稳定的预期利益，会使其在投入资本时顾虑重重，不利于农业生产。其次，物权法将用益物权定义为用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。分离后的经营权不仅体现了占有、收益的权利，更负载了土地作为资产的使用功能，突出强调了土地作为“物”的“使用”的属性，符合用益物权的特点，将其定性为用益物权是十分贴切的。
至于承包权，即脱胎于承包经营权，其性质自应当仍然为独立的用益物权。此外，正如2014年中央一号文件中所提出的将农民手中的承包权长期化、稳固化，体现出了土地承包经营权永佃化的趋势，因此将承包权定性为独立的用益物权也是题中之意。
（二）、建立统一完善的登记备案制度
我国现行法律对土地承包经营权登记效力模式的规定并不统一，主要有债权意思主义（物权法第一百二十七条）、登记对抗主义（土地承包法第三十八条）、登记生效主义（土地承包法第四十九条）三种类别。
“三权分置后”，经营权的设立应采用何种模式目前的法律尚未明确规定，但既定的国家政策，均在着力推进承包土地登记确权工作。2013年，中央一号文件提出要全面开展农村土地确权登记颁证工作；2014年的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》进一步提出要建立健全承包合同取得权利、登记记载权利、证书证明权利的土地承包经营权登记制度；2016年多部委联合下发的《暂行办法》中要求设定抵押前要取得明确的权属证明。从各个试点的实践来看，各经融机构基本上也都将抵押人获得土地经营权证作为申请贷款的先决条件。
当前我国经营权确权登记工作也已有序开展，已有2300多个县（市、区、旗）开放了试点，涉及2.4万个乡镇、38.5万个村，完成承包耕地确权登记面积4.7亿亩。预计于2020年前基本完成确权登记颁证。综上可以预见，未来对经营权抵押设定的效力模式的选择，将以登记生效主义为基本方向。
（三）、明确设定抵押财产的范围
在对土地经营权设定抵押的过程中，必须要明确抵押标的为何物。我国现行法律对于土地承包经营权抵押问题根据不同情形采取了不同的态度，对于通过招标、拍卖、公开协商等式取得的“四荒”土地承包经营权，法律允许设定抵押；而对于以家庭承包方式取得的承包经营权则不得抵押。从当前的土地流转实践中可以看到，这种制度设计已经不能满足农村经济发展的现实需要，一方面，如果为了促进农村土地流转，解决农业发展资金来源问题，全面放开承包经营权的禁止抵押的限制，允许以家庭承包方式取得的承包经营权设定抵押担保，则会出现到期无法偿还贷款，土地易主，成为变相的土地买卖。另一方面，如果仍然对承包经营权设定抵押持谨慎态度，则又无法充分发挥土地的融资效能，最终无法突破农业经济裹足不前的困局。这一矛盾在“三权分置’'框架体系下得到了妥善的解决，三种权能各司其职，所有权体现了农村土地集体所有的性质，承包权担负保障农民基本生活的功能，经营权可以作为独立财产权向金融机构抵押融，所以新型的承包土地经营权抵押制度应当依此政策进行构建，只有承包土地的经营权能成为抵押的标的物。
此外，在承包土地经营权抵押中，地上农作物是否需要一并抵押现在颇有争议。笔者认为，地上农作物不应随同土地经营权一同抵押。其一，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第五十二条规定当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效，同理可推知土地经营权也不应当与地上农作物同时设定抵押；其二，抵押期限内的农作物收益是经营权人偿还贷款的主要资金来源，如将农作物一并抵押，抵押人则不得自由处置农产品，明显损害了经营权人经济收益，甚至导致其财务状况恶化，无法偿还到期贷款；其三、地上农作物与土地经营权的关系和地上建筑物与建设用地使用权的关系不尽相同，二者并不是不可分割的统一体。
（四）、建立完备的抵押物处置机制，保证抵押权的实现
《物权法》第一百九十五条规定，抵押权实现的方式包括对抵押财产进行折价、拍卖，变卖等三种方。这三种方式是否都可适用于经营权的处置呢？在“三权分置”的框架下，通过拍卖、变卖等方式实现抵押权，只会导致经营权的转让，既不会改变土地用途，也不会导致承包权易主，是较为合适的处置方式。至于以“折价”方式实现抵押权的，目前多数学者都持否定态度，由于银行等金融机构不从事农业生产，折价后的土地自然无用，只能通过出让土地继而回笼资金，这就很容易造成土地性质的改变，触及了的红线，自然不可取。另有观点认为，原则上不可以折价方式处理承包土地经营权，但在抵押权人为其他农业经营者或本村集体组织其他承包户时，可以使用折价方式。
笔者认为，解决这一争议的前提在于对抵押权人的范围做出判定。从目前出台的各类政策以及各试点的实际操作来看，抵押权人的角色一般都由经过审批金融机构承担。此类金融机构以国家信誉作为担保，能够为抵押人提供合法、便捷、高效的贷款服务，自然是最为适格的抵押权人。但是，抵押权人的资格是否及于普通的自然人或者法人，从目前的政策和实践中均对此持否定态度，自然人或者法人由于缺乏法律的刚性约束，成为抵押权人很难保证不出现高利贷或者以抵押为名变相的土地买卖，所以在相关法律体系完善前暂不宜将自然人和其他法人作为抵押权人。如此以来，不论是以家庭承包方式获得承包经营权的农户还是通过其他合法流转方式获得土地经营权的经营权人，尽管他们都从事农业生产，但都不得将土地经营权向其进行抵押。因此，经过审批、具有相应资质的金融机构就应是现阶段唯一合法的经营权抵押权人，由于经融机构不能从事农业经营故而采用折价方式处置经营权的方式不可取。
三、河北省承包土地经营权金融抵押制度现状及完善
（一）、当前河北省六试点单位经营权金融抵押的现状
就河北省而言，已有张北、玉田、邱县、平乡、威县、饶阳等六县被列为部级试点，并在实践中逐步形成了一套经营权抵押的典型做法。首先，地方政府主动牵头，成立相应的中介结构，为抵押人提供确权登记、价值评估、纠纷仲裁、贷款中介等服务，如抵押人到期无法偿还贷款，由中介机构将土地经营权另行发包，以发包收益偿还贷款。此外，为了确保经营权抵押的顺利实现，打消借贷双方的顾虑，一些试点设定了专项的补偿基金，如张北地区设立了“惠农信贷风险补偿基金账户”，当抵押人逾期不能还款，便可以以该基金先期偿还银行贷款，待土地经营权出让后，再将出让所得补存入账户。唐山玉田地区则是由政府出面成立担保公司，以担保公司的法人身份为符合条件的抵押人提供连带保证，抵押人以其土地预期收益为该公司提供反担保。
（二）河北省承包地经营权金融抵押存在的主要问题
1、风险补偿机制尚未健全
依照2015年国务院的《指导意见》的规定，各试点应当建立抵押贷款风险缓释及补偿机制。但本次承包土地经营权抵押的试点改革并未获得中央财政普遍性的支持，同时由于各县可支配的财政收入有限，导致对农业贷款风险补偿资金的投入力度不足，有些试点的风险基金甚至尚未到户。
2、缺乏成熟的土地流D交易市场
河北省目前尚未形成成熟的承包经营权流转交易市场，从而造成供求信息不透明，中介组织服务水平参差不齐，流转交易成本较高等现象，抵押人因此会产生排斥心理，不到万不得已不会进行抵押。有数据显示，2015年初至2016年3月末，四个试点县累计交易农村承包土地经营权面积4.5万亩，不足农村承包土地面积的百分之一。
3、承贷主体的门槛设置过高
从全省范围来看，一般金融机构更乐意向农业大户、农民合作社、农业生产龙头企业等新型主体提供贷款。但本轮的目的就是要放活经营权的融资抵押功能，新型的农业经济主体实力雄厚，在资金方面的需求远不如普通农户强烈，所以如此的制度设计与改革的初衷不免背道而驰。
（三）建议措施
1、加大政策宣传力度
从调研情形来看，由于政策宣传不到位，导致多数农户（企）对本轮的基本政策尚不了解，对成立的中介组织的合法性心存疑虑，导致土地经营权流转需求不足。因此应当加大政策宣传力度，普及经营权抵押贷款的相关政策，激发农户（企）经营权流转积极性，盘活区域内土地流转市场。
2、加快产权交易平台建设
农村产权交易中介机构应充分发挥相应的服务作用，在土地确权登记、流转合同审验备案、产权纠纷调解、交易信息共享、融资信贷中介等方面形成有效的规章机制，同时尽快建立独立、专业的产权评估机构，提高产权评估的科学性和权威性。
土地承包经营制度篇7
关键词：土地承包经营权 流转 法律制度 完善
党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，正式授权农村居民向他人或公司流转为期3o年的土地承包经营权，其形式包括转包、出租、互换、转让、股份合作等，以发展适度规模经营。土地承包经营权流转是我国农村土地制度变迁的一种必然选择，是农村土地家庭联产承包责任制继续发展的一种形式。近年来，我国农村土地承包经营权流转的发生率不高，流转期限较短，难以实施机械化作业，不规范行为时有发生，农民的利益难以得到有效保障。因此，有必要加强土地承包经营权合理流转的相关法律法规。
一、土地承包经营权流转中存在的不规范行为
由于思想上存在误区、体制上存在障碍、政策上引导乏力，使土地承包经营权流转中存在着一些不规范行为，具体表现如下。(1)随意性。目前我国土地承包经营权流转主要以自发流转为主，相互之间的转包、转i／=多以口头协议的形式进行。口头协议的随意性造成转让期限较短且不确定，受让方缺乏长期经营的打算，舍不得增加投入，积极性不高。(2)无序性。《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第18条规定：“承包方应按照本法第12条规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上或三分之二以上村民代表同意。”第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方办理土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确定土地承包经营权。”然而在实际操作中，这些程序如同一纸空文，有的无任何书面合同，有的流转合同主体不规范，造成出租人与承租人之间的责、权、利不明确。(3)行政的不当干预。有的乡镇政府甚至将土地承包经营权流转与村干部的工作目标责任制、与机关干部岗位责任制的考核挂钩来搞硬性流转，必然会侵犯农户的自主决策权。
二、土地承包经营权流转中的制度缺陷
(一)土地承包经营权的物权性质未真正落实
在《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)以及《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)中，都规定土地承包经营权是与所有权、使用权等权利并列的一种独立物权，在立法上肯定了其物权地位。《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《流转管理办法》)中关于土地承包经营权流转的规定，也实质上赋予了其用益物权。但在实际上，-t-ilk承包经营权的物权性质还没有得到真正落实。(1)土地承包权的取得有悖于物权法定原则。
从《民法通则》第80条第2款与第81条第3款的规定、《土地管理法》第14条与第15条的规定，到《农村土地承包法》第22条的规定，都表明土地承包权是基于承包合同约定而非法律直接规定产生，承包方自承包合同生效时取得土地承包权。把农民享有的承包经营土地的权利付诸于承包合同的约定，而不是由法律作出明确规定，这显然不符合物权法定主义的基本要求。(2)承包人对土地没有独立支配权。《土地承包法》第37条、第41条，以及《流转管理办法》第18条规定，采取转让方式流转的土地承包经营权应当经发包方的同意。由此可见，“依据联产承包经营合同，发包人对农地使用权的标的物(农民承包的土地)，仍具有相当大的支配力”L】。(3)土地承包权对世效力欠缺。从土地的使用人与土地所有者的关系来看，是联产承包合同关系，“从本质上看，这是一种承包人与发包人之间的内部关系，其目的是通过给予承包人一定的经营自主权和与经营成果相联系的预期报酬来实现发包人的经营目标。因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人(作为土地所有者的集体)的效力，并无对世的效力”[1J7。(4)土地承包经营权物权公示制度不完善。物权应当加以公示，从而保障交易安全，促进交易便捷。而现行的《土地承包法》等规定对土地承包经营流转采取自愿而不是强制的登记模式，就会使土地承包经营权登记有可能不全面，从而没有公信力。
(二)农村土地产权制度存在缺陷
生产要素交易的前提条件是明晰产权。产权就是以财产所有权为主体的一系列财产权利的总和，包括所有权及其衍生的占有权、使用权、经营权、收益权、处置权、让渡权等权利iz]8。我国宪法和法律法规都规定，农村土地为农民集体所有。但“集体所有”在《民法通则》中，界定为乡(镇)、村两级所有，在《中华人民共和国农业法》和《土地管理法》中，则是乡(镇)、村或k-l,内农业集体经济组织。乡(镇)、村、村内农业集体经济组织，这三种所有权主体形式是隶属关系还是平等关系?它们之间的权利范围怎样?法律对这些都没有作明确规定，必然存在以下缺陷。(1)所有权主体虚位。现行的土地制度规定农村土地为农民集体所有，“农民集体”的概念不是法律上的“组织”，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体，这样一个无法律人格、不能具体行使对~t~：if-效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权的虚置。(2)土地产权权能残缺。农村集体土地产权作为一种产权，应具有对农地占有、使用、收益、处分的权利。如果产权所有者拥有排他的使用权、独享的收益权和自由的转让权，他的产权是完整的；如果这方面的权利受到了禁止限制或侵蚀，就称为产权残缺。农村土地产权权能残缺具体表现为对使用权的约束方面，因为农村土地的承包依国家政策产生，乡、村、村内农业集体经济组织既无选择使用者的权利，也无约定或安排使用权的权利，集体所有的土地必须按国家要求承包给农户经营，承包期限由国家决定，集体所有者没有调整使用期限的权利，农村集体无权要求承包方在土地上加大投入以保持地力，对于破坏地力的行为也无法制止。
土地承包经营制度篇8
关键词：土地承包经营权，农地使用权，永佃权，用益权，地上权
一、关于现行农村土地承包经营权制度的一般认识
“农村土地承包经营权”，简称为“土地承包经营权”，这一概念名称产生于推行家庭联产承包责任制的实践之中，后经立法文件认可而成为了一通用之法律术语名称（2）。但新一轮关于农村土地承包经营的政策文件中，又用“土地使用权”代替了“土地承包经营权”（3）。
另外，在学理上，有的学者把“土地使用权”与“土地承包经营权”相并列起来，分别表达两种依不同方式取得的权利，前者是依法或按照集体经济组织的规定分配取得；后者是通过签订土地承包合同取得或是在转让中取得（4）。这实质上是以取得的方式不同为标准，对原来意义上的土地承包经营权所作的划分。另外，在学术研究中，有人又称“农村土地承包经营权”为“农地使用权”。还有称为“农村承包经营权”或“承包使用权”的。就目前而言，“农村土地承包经营权”（或“土地承包经营权”）这一名称，更为普遍。一般地认为，依照现有立法规定，土地承包经营权是指农民、集体在法律规范和合同约定的范围内，对于集体所有的或国家所有但由集体长期使用的土地所享有、占有、使用、收益的权利。其主要法律特征有：（1）享有主体具有限定性，只能是农村集体或某一农村集体的成员；（2）一般是依土地承包经营合同取得，其权利义务内容由合同约定；（3）附带有一定的期限；（4）不可自主流通；（5）其客体仅限于农用土地，且用途特定。
二、我国现行农村土地承包经营权制度的得失
（一）杨文对我国土地承包经营权制度现状的认识
杨文在分析我国关于土地承包经营权立法上的缺陷时指出：“我国《民法通则》规定了国有土地使用权和土地承包经营权两种不同的用益物权”，且从《民法通则》第80条第1、2款可以看出，国有土地使用权与土承包经营权“二者区分的标准不是土地使用目的，而是土地的所有者的不同和土地使用者的不同”，从而“这种含混不清的规定，就给土地承包经营权将土地权和永佃权混淆在一起，创造了极好的条件，并且最终将这样两个权利混淆在土地承包经营权这一概念之中，同时又将地上权肢解，分散在国有土地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权之中”；这种“立法上的混乱，必然造成实践上的混乱”，例如，黄振煌诉厦门市禾山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案便由此而生 （5）。不得不承认，杨立新先生的上述见解确有新意，但愦憾的是不能以理服人。笔者认为，其至少存有如下三点错误：
第一，杨文仅以《民法通则》的有关规定为依据，来分析研究我国现行“土地用益物权”制度（6），得出的结论难免片面和过时。当前，规定我国“土地用益物权”制度的现行法律，除了宪法和民法通则中的相关规定外，还有《中华人民共和国土地管理法》（1986年6月25日颁布）、《城市房地产管理法》（1994年7月5日生效）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》（1990年5月9日）等等法律法规。只有综合分析所有的现行法律法规中有关规定，才可准确认识我国“土地用益物权”制度的全貌。实际上，农村土地承包经营权、宅基地使用权和土地使用权三者构架了我国目前土地使用权制度的基本结构。尽管大多数学者认为，宅基地使用权和土地使用权二者在权利效力、使用目的和使用程序上存有差别（7），但是二者的权利义务内容在本质上具有同一性，即，都是为在国有或集体所有之土地之上建造并所有建筑物或其他附着物而使用土地的，因而二者可以统一成一项法律制度，由统一的法律法规加以调整规范。于是有学者称此种统一的制度为“基地使用权” （8），也有称之为“地上权”的（9）。不管称为“基地使用权”抑或是“地上权”，都同时表明一点：宅基地使用权和土地使用权二者与农村土地承包经营权之间的本质区别在于使用目的和使用方式上的不同。这也同时表明：我国各项“土地用益物权”之间的分工标准与传统民法上永佃权和地上权二者之间的分工标准性质本质上一致，即，都以土地使用目的和使用方式的不同为标准；而并非如杨文所描绘的那样：在我国现行各项“土地用益物权”制度之间，区分的标准是土地的所有者和土地的使用者不同。至于《民法通则》中所规定的土地承包经营权和国有土地使用权的主体都各不相同，实际上乃是在立法当初以使用目的和使用方式不同为标准分别设计土地承包经营权制度和国有土地使用权制度时，所附带的一种偶然产物。因为，当时，大部分集体所有的土地更适合于农业经营，为传统耕地；而最适合于农业经营的主体又莫过于集体经济组织和本集体农民。与此相反，大部分国有土地存在于城镇，更适合于工业或商业经营；其使用的主体就必然多为全民所有制企业或集体所有制企业。因而可以说，杨文捕捉到的只是直观的表面现象，而错过了本质原因，从而得出错误的认识结论。值得注意的是，随着经济和科技的捷足发展，集体所有土地与国有土地在用途性质上的差别已逐渐消失，自然人，企业及其社会团体之间使用土地的能力也趋向于同化，所以土地承包经营权与国有土地使用权主体间的限定性差异，也将逐渐失去存在的基础条件，直至最后消失。
第二，杨文认为，传统民法中的永佃权与地上权之间的分工标准在于是否在土地上添附不动产（10），这实质上是一种曲解。永佃权与地上权之间的分工标准，从它们产生伊始，就存在于使用目的和土地使用方式的不同。永佃权制度正式产生于古罗马帝国时期，用于调整国家把土地永久性租给私人耕种而发生的法律关系；地上权制度的产生要早于永佃权制度，始于古罗马共和国时期，用于调整国家把公有土地或私人把自己有权使用的土地租借给市民供建筑使用而发生的法律关系（11）。《日本民法典》第270条和第265条更是明确规定：永佃权是以在他人土地之上耕种或牧畜为目的，土地使用方式为种植、放牧等；地上权是以在他人土地之上构造建筑物、工作物或种植竹木为目的，其土地使用方式莫过于在地上进行建筑或种植。这表明农业经营乃是永佃权的特质之一，而建筑等非农业经营则是地上权的特质。虽然，永佃权与地上权中都有关于竹木种植的内容，这很容易让人混淆永佃权与地上权的界限。德国民法典第1012条关于地上权定义的规定中，为了避免这种混淆，还特意从地上权的概念中除去了“竹木”种植的内容（12）。笔者认为，二者中“竹木种植”的内容虽然相近，但还是能从本质上加以区分的。前者中的竹木必须为农业经营目的而种植；而后者中的竹木种植本旨不具农业经营之目的，如为了园林艺术或绿化环境而种植竹木等。这种种植多限于建筑物或工作物周围的基地范围之内，数量相当有限，可不视其为农业经营。台湾学者谢在全先生对此也有类似论述（13）。杨立新先生在其文中最终将永佃权与地上权的分工标准定位于是否在土地上添附不动产。即，凡是在他人土地上添附有不动产的，则属地上权范畴；反之，则属永佃权范畴。很大一部分原因即在于其对上述问题认识不清，从而把永佃权中的“耕种或牧畜”等同于添附动产；把地上权的“建筑与种植竹木”等同于添附不动产。进而在用此“原理”衡量我国现行土地承包经营权时指出：应把以种植竹木（包括果树）为经营内容的部分，全部纳入地上权范畴；而剩下的不包括有添附不动产内部的经营权部分，才可纳入永佃权范畴。显而易见，杨文中扭曲的“永佃权”与“地上权”间的分工理论，将成为肢解传统民法上永佃权与地上权内容以及我国现行土地承包经营权的内容真正刽子手。
第三，杨文对我国现行土地承包经营权强加的“混淆了传统民法上的永佃权与地上权概念”这一罪名，并不成立。杨文得以“定罪”的事实依据为其文中所引的黄振煌诉厦门市和山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案[见注（5）].其实，该案中纠纷的起因完全在于：合同双方当事人未按照土地承包经营权有关立法进行约定。依照《中华人民共和国土地管理法》第二十七条与第三十条之规定，国家征用农用土地的补偿费是分别按附着物补偿费与青苗补偿费计算的。“青苗”则仅是指未成熟的庄稼。虽然包括未成树的果苗，但却不包括成树的果树，因而果树之补偿费当然被列入地上附着物补偿费之中。而案例中的合同只约定了青苗补偿费的归属，而未明确约定地上附着物补偿费的归属问题，所以当果园土地被征用时，必然导致关于地上附着物补偿费归属的纠纷。而与案件起因相反，本案得以正确判决的原因，却正在于适用了前述《土地管理法》的第三十条之规定：被征用土地上属于个人的附着物和青苗的补偿付给本人。这一规定有效地补正了案例中合同约定的不足。因此，杨文所述案例的起因与土地承包经营权是否混淆了永佃权与地上权概念并无关系；该案的判决正确与否，也与法官是否确认果园承包权为地上权无关。实质上，杨文中真正的混淆在于：一方面，其曲解了传统民法上永佃权与地上权之间真正的分工标准，而形成了其所谓的以地上是否添附不动产为分工标准的“永佃权”与“地上权”理论。另一方面，其又用前述扭曲的“永佃权”与“地上权”分工理论去硬套我国立法确定的土地承包经营权，所以时而“永佃权”，时而“地上权”，表面上是土地承包经营权把二者混淆了；而实质上却相反，正是其所谓的“永佃权”与“地上权”，把土地承包经营权肢解了，从而让人困惑。更何况，退言之，就算杨文中的“永佃权”与“地上权”分工理论成立，也未必就有了充分理由去否定土地承包经营权的继续存在。因为，对于同一事物，依照不同的划分标准，当然诞生不同的分类概念；而且不同分类之间的下属概念，其外延很可能相互交错。这种“交错”并不等同于“混淆”，更不能为了肃清这种“混淆”，以保全一种分类而舍弃另一种有意义的分类。因此，杨文以地上是否添附不动产的标准将我国土地用益物权划分为“永佃权”和“地上权”，并不妨碍以土地的使用目的和使用方式不同将我国土地用益物权划分为土地承包经营权和其他种类用益物权。
上述三点分析表明：杨文对我国土地承包经营权现状，特别是缺陷的认识，是肤浅的、片面的，而且对传统民法上的永佃权和地上权划分理论精髓的把握也有失偏颇，这必然危及其后文所推崇的用永佃权制度代替土地承包经营权制度这一方案的可信度。
（二）笔者对我国现行土地承包经营权制度得失的分析
第一， 土地承包经营权制度的成功之处
首先，我国土地承包经营权制度最成功的地方，正在于其产生大体上符合了农业用地与工业等其他行业用地需要不同土地制度调整的客观生产规律。农村土地承包经营权与其他类似土地使用权相区别的根本标准就在于是否以农业生产经营为其本旨目的。这在一定程度上是继承了传统民法中永佃权与地上权的划分理论。其次，土地承包经营权制度在一定程度上解决了土地的归属与使用的问题。抛弃了过去立法完全重视财产的归属问题而忽略财产使用增殖问题的“所有权本位”观念。而通过承包经营合同把农地交到能积极从事农业生产经营的农民个人手中，使农地在一定时期充分发挥了其生产的潜力，实现了土地巨大的增殖，为整个国民经济建设做出过重大的贡献。这一制度在我国物权立法史上本就是一个突破。再次，土地承包经营权制度基本上实现了“耕者有其田”，在特定时期调动起农民极大的生产积极性，为解决农业大国中占人口总数量绝对比例的农业人口的就业问题以致维持整个国家、社会秩序的稳定发挥着极端重要的作用。最后，土地承包经营权制度中有不少反映公有制特色的具体内容，如土地用途不可擅自改变、及时使用土地、减免承包费、法定最长承包期限及土地承包经营权消灭后的再生或补偿等，适当的体现着一定的国家或集体职能，即保障耕地资源的有效维护和充分利用、农民的劳动就业和基本生活、新生农民将来获得土地承包经营权的平等机会等。当然，土地承包经营权制度中也有过分体现国家或集体职能的内容，如限制转包等，产生着负面影响。
第二， 现行土地承包经营权制度的缺陷
1、有关现行土地承包经营权制度的法律法规不系统、不具体，且比较滞后；而代之起作用的，更多是政府的政策和措施。这根源于家庭联产承包责任制的推行，本身就是一场自下而上的制度革新活动。政府的政策和措施在其过程中起着直接作用；而法律法规则一直处于对农村基层的一系列制度创新活动进行认可和规范的被动地位，不可避免表现出严重的滞后性。例如，现行立法对于目前全国各地农村实践中出现的不同类型的农地制度（14），就无统一的、系统的、及时的规范。如果说，法律法规对这一领域的松散规制，当初是为了激发农村基层的自发创造性；那么，现在应是借助立法对全国各地农村的创新成果进行总结、巩固和统一规范的时候了。
2、现行土地承包经营权虽已被一些学者认定为一种新型的物权（15），但其附有的浓厚的债权性，仍不可抹灭。表现如下：（1）土地承包经营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同设定，发包人仍保留有相当大的对发包土地的支配力，而承包人并无完全自主支配土地之权利，不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权性效力不强，如不能针对发包人或第三人行使物上请求权，倒是具有债权的典型特征-对人性。当发包方违反承包合同时，其承当的是违约责任，并非侵害物权所要承担的损害赔偿、返还原物、排除妨碍及消除影响等责任。由此，有的学者认为，现行土地承包经营权仍是一种典型的完全由联产承包合同约定的债权债务关系（16），不是没有道理的。（2）现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民，这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷，但更反映了一种集体内部分工、分配的权利义务关系；这使得其更象是具有对人（作为土地所有者的集体）的效力，而并无物权的对世效力。当土地受到集体成员以外的人的侵害时，赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权，而是集体的所有权。（3）现行法规定，承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意（17）。这显然符合双务合同之债权债务统归转让或部分转让之特征；而不具物权转让之特征。（4）依照民法通则第80条第二款规定，在国家所有由集体长期使用的土地上，再可设定承包经营权。该规定首先肯定了集体对国有土地享有一种土地使用物权；那么如果肯定在该种土地使用物权标的物上再设定的土地承包经营权也是一项以使用为目的物权，就有背于“一物一权”原则，即，在同一土地之上同时存在有两项内容相冲突的物权。另外，在我国实践中大量存在并为法律所认可的“转包”事例之中，如果认定转包所设的土地承包经营权也为物权的话，同样会导致上述矛盾，即原物权与转包所设内容相同之物权，同存于同一土地之中。可见，笼统地把现行土地承包经营权定为物权范畴，值得怀疑。（5）现行土地承包经营权的设定，变更和消灭未有严格的登记管理制度。这不符合物权的“公示公信”原则，倒更类似于债权的设立、变更和消灭方式。
现行土地承包经营权的债权性是客观的，由此而引起的后果就是必然的：（1） 不利于维护农民的生产经营利益。债权性使得发包人在承包土地的使用受妨害或侵害时，只能通过“违约”救济手段来保护自己，而不能行使物上请求权来直接救济自己。（2）不利于实现由市场来调节农村土地的流通，却为发包人利用行政或准行政手段干预农民的自主经营权留下了伏机。（3）主体的限定性，不利于吸收本集体以外的资本来发展农村经济，从而阻碍土地农业经营的适当规模化和集约化进程（18）。（4）不利于农村土地使用制度的稳定。债权性使土地承包经营权仍缺乏物权应有的稳定性。
3、现行法对农村土地承包经营权的本质内容-农业经营的涵义没有作出界定。“农业”一词有广义与狭义之分，狭义上的农业是仅指栽培和饲养牧畜的生产事业；而广义上的农业，则还包括林业、牧业、渔业和农村副业等项生产在内（19）。在我国的相关法律文件和学者的论著中使用的“农业”—词多采广义上之概念（20）；而且，在日常生活和传统中，对“农业”一词亦理解成广义上之概念；实践中也习惯于接受和使用广义上之“农业”一词。尽管如此，仍有学者对此把握不准，如前文所述，杨文误认为，我国各项“土地用益物权”之间的分工标准在于使用土地主体的不同和土地的所有者不同，而非土地使用目的和使用方式的不同，很大一部分原因就在于其对土地承包经营权的本质特征-农业经营的涵义认识不够，从而把在果园上种植果树以及植树造林都割离于农业经营的范畴，从而也就把握不到永佃权的本质-以农业经营为目的，最后得出土地承包经营权与永佃权完全对立之谬论。其实，相比较而言，传统民法上的永佃权中隐含的“农业经营”，指的是狭义上的“农业”，仅包括耕种和牧畜。但这并妨碍我国土地承包经营权采广义上“农业经营”之涵义。更何况，采广义上之“农业”与我国农村经济结构之现状更为相符，便于系统地规范狭义农业、林业牧业、渔业和农村副业中的土地使用制度，现行法律中没有明确这一点，当属遗憾。
4、现行法确定的土地承包经营权的期限偏短，加上土地承包经营权又不可自主流通，这必然会打击承包人对土地进行长期性投资和稳定性经营的积极性；而且这还会使农民投资利益的回报得不到保障，从而使土地经营活动短期利益化，如掠夺性耕种。这与土地改良和生产效益的提高势不两立。实践中，已有很多地区形成了土地使用效益低与农地贫缺之间的恶性循环，其原因就在于农民对土地改良的长期投资过少。针对这一情形，中共中央、国务院在《关于当前农业和农村经济法制的若干政策措施》（1993年11月）中作出了规定：“在原定的耕地承包期到期以后，再延长30年不变，开垦荒地，营造林地，治沙改土等从事开发性生产的，承包期可以更长”。这虽使得承包期限短所造成的恶果得以限制，但仅此还嫌不足。延长期限充其量只能作为一种补救性政策措施而已，缺乏稳定性，更需要在将来的物权立法中确定一个相当长的法定期限；且上述规定本身含义模糊，再加上实践中，不同的地区、不同集体原定的承包期限并不统一，操作起来定会造成混乱，也落不到实处。例如，不同地区的承包期限长短可能会过于悬殊，不便于统一管理。
5、现行法在列举用于设定土地承包经营权的不同种类土地时，定性不准不清。《民法通则》第八十条第二款和第八十一条第三款分别规定了以土地为标的土地承包经营权和以森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源为标的土地承包经营权，而实质上，所谓的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面与未在法律条文中未列出的耕地和草地等都是土地的不同自然表现形式，与土地不是一个层次上的概念（21）。因此，上述两种土地承包经营权之间的关系为包含与被包含的关系，不能并列于法律条文之中，否则，易让人误解二者的性质有别；例如，有的学者便把上述二者强行割裂开来，把其中的后者定性于《法国民法典》和《德国民法典》中的用益权（22）。
6、“农村土地承包经营权”或“土地承包经营权”中的“承包经营权”是一典型的债权关系术语（23），不能表露其物权性，且极易与现行法中的“经营权”这一表示不同概念（债权）的名称相混淆。而且“农村土地承包经营权”或是“土地承包经营权”作为法律术语，太过冗长，不便使用，从立法技术上看，并不科学。
第三，现行土地承包经营权制度缺陷的产生原因的简析
1、农村经济发展的历史原因。法律制度“根源于物质的生活关系”（23）），“都只是表明和记载经济关系的要求而已”（24）。同样，土地承包经营权制度也不是立法者凭空而设，而是在我国对农村经济进行改革，推行家庭联产承包现任制后，为记载和调整产生的各种新型的农村经济关系而被确立的。这一制度在当时不仅没有暴露出如此多的不足，而且还很好地切合了农村经济发展的要求，保障和推动着家庭联产承包责任制这一改革措施的贯彻和实施。只不过，时至今日，农村生产力得到了极大的发展，对农村土地制度不断提出新的要求，使得土地承包经营权制度产生时就被历史背景打下的烙印凸现，而现行法对旧的土地承包经营权制度的改革又只是零散修补，甚至过分依赖于政策的颁布，显然难以满足农村经济发展的新要求，弊端由此而生。例如，土地承包经营权的短期限性和不可自主流转性，就阻碍了农村劳动和土地生产率的进一步提高和农村经济向集体经营规模化、集约化方向的发展步伐，成为了土地承包经营权制度的一大毒瘤。由此可见，农村经济的不断向前发展，是使现行土地承包经营权制度表现出诸多局限的最主要、最根本的原因。
2、立法理论和技术上的原因。农村土地承包经营权制度是我国特有的法律制度，在其确立之时，没有任何已有立法模式可以借鉴，而当时我国自有的整个法学研究领域就不发达，关于土地承包经营权制度的研究更不成熟。由于立法技术上缺乏充足的理论指导，必然导致一系列的失误，最集中体现在当初立法在确立土地承包经营权制度时，没有为其以后的自我完善发展留下足够的余地，缺乏前瞻性。从而其自身的毛病积少成多，积小成大，最终导致彻底加以修整的必要。例如，“农村土地承包经营权”这一名称的使用，便是当初立法技术上的失败，现已成为土地承包经营权物权化的一个障碍。但是，立法技术上的失误毕竟是次要原因，不能据此而否定当初有关土地承包经营制度立法的成功的一面。
三、现行土地承包经营权制度完善方案的选择
目前，关于克服我国土地承包经营权局限性的对策，真可谓众说纷坛。有的学者认为，当前我国的农村土地承包经营权就是一种新的永佃权，以其为基础创设我国的新型永佃权制度，此以前述杨立新先生二文为代表。有的学者主张，我国应仿效德国民法与法国民法，建立地上权制度与用益权制度，而以用益权制度来涵盖现行的土地承包经营权，并加以完善。有的学者甚至认为，土地承包经营权（土地承包使用权）就是地上权，对它的研究应借鉴地上权理论，使之形成一套成熟的、系统的土地承包经营权理论（25）。更多的学者主张，土地承包经营权完善之后，应成为一种新型的物权（26）。
土地承包经营制度篇9
关键词：土地承包经营权 流转 法律制度 完善
党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，正式授权农村居民向他人或公司流转为期o年的土地承包经营权，其形式包括转包、出租、互换、转让、股份合作等，以发展适度规模经营。土地承包经营权流转是我国农村土地制度变迁的一种必然选择，是农村土地家庭联产承包责任制继续发展的一种形式。近年来，我国农村土地承包经营权流转的发生率不高，流转期限较短，难以实施机械化作业，不规范行为时有发生，农民的利益难以得到有效保障。因此，有必要加强土地承包经营权合理流转的相关法律法规。
一、土地承包经营权流转中存在的不规范行为
由于思想上存在误区、体制上存在障碍、政策上引导乏力，使土地承包经营权流转中存在着一些不规范行为，具体表现如下。()随意性。目前我国土地承包经营权流转主要以自发流转为主，相互之间的转包、转i／=多以口头协议的形式进行。口头协议的随意性造成转让期限较短且不确定，受让方缺乏长期经营的打算，舍不得增加投入，积极性不高。()无序性。《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第条规定：“承包方应按照本法第条规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上或三分之二以上村民代表同意。”第条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方办理土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确定土地承包经营权。”然而在实际操作中，这些程序如同一纸空文，有的无任何书面合同，有的流转合同主体不规范，造成出租人与承租人之间的责、权、利不明确。()行政的不当干预。有的乡镇政府甚至将土地承包经营权流转与村干部的工作目标责任制、与机关干部岗位责任制的考核挂钩来搞硬性流转，必然会侵犯农户的自主决策权。
二、土地承包经营权流转中的制度缺陷
(一)土地承包经营权的物权性质未真正落实
在《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)以及《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)中，都规定土地承包经营权是与所有权、使用权等权利并列的一种独立物权，在立法上肯定了其物权地位。《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《流转管理办法》)中关于土地承包经营权流转的规定，也实质上赋予了其用益物权。但在实际上，-t-ilk承包经营权的物权性质还没有得到真正落实。()土地承包权的取得有悖于物权法定原则。
从《民法通则》第条第款与第条第款的规定、《土地管理法》第条与第条的规定，到《农村土地承包法》第条的规定，都表明土地承包权是基于承包合同约定而非法律直接规定产生，承包方自承包合同生效时取得土地承包权。把农民享有的承包经营土地的权利付诸于承包合同的约定，而不是由法律作出明确规定，这显然不符合物权法定主义的基本要求。()承包人对土地没有独立支配权。《土地承包法》第条、第条，以及《流转管理办法》第条规定，采取转让方式流转的土地承包经营权应当经发包方的同意。由此可见，“依据联产承包经营合同，发包人对农地使用权的标的物(农民承包的土地)，仍具有相当大的支配力”L】。()土地承包权对世效力欠缺。从土地的使用人与土地所有者的关系来看，是联产承包合同关系，“从本质上看，这是一种承包人与发包人之间的内部关系，其目的是通过给予承包人一定的经营自主权和与经营成果相联系的预期报酬来实现发包人的经营目标。因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人(作为土地所有者的集体)的效力，并无对世的效力”[J。()土地承包经营权物权公示制度不完善。物权应当加以公示，从而保障交易安全，促进交易便捷。而现行的《土地承包法》等规定对土地承包经营流转采取自愿而不是强制的登记模式，就会使土地承包经营权登记有可能不全面，从而没有公信力。
(二)农村土地产权制度存在缺陷
生产要素交易的前提条件是明晰产权。产权就是以财产所有权为主体的一系列财产权利的总和，包括所有权及其衍生的占有权、使用权、经营权、收益权、处置权
、让渡权等权利iz]。我国宪法和法律法规都规定，农村土地为农民集体所有。但“集体所有”在《民法通则》中，界定为乡(镇)、村两级所有，在《中华人民共和国农业法》和《土地管理法》中，则是乡(镇)、村或k-l,内农业集体经济组织。乡(镇)、村、村内农业集体经济组织，这三种所有权主体形式是隶属关系还是平等关系?它们之间的权利范围怎样?法律对这些都没有作明确规定，必然存在以下缺陷。()所有权主体虚位。现行的土地制度规定农村土地为农民集体所有，“农民集体”的概念不是法律上的“组织”，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体，这样一个无法律人格、不能具体行使对~t~：if-效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权的虚置。()土地产权权能残缺。农村集体土地产权作为一种产权，应具有对农地占有、使用、收益、处分的权利。如果产权所有者拥有排他的使用权、独享的收益权和自由的转让权，他的产权是完整的；如果这方面的权利受到了禁止限制或侵蚀，就称为产权残缺。农村土地产权权能残缺具体表现为对使用权的约束方面，因为农村土地的承包依国家政策产生，乡、村、村内农业集体经济组织既无选择使用者的权利，也无约定或安排使用权的权利，集体所有的土地必须按国家要求承包给农户经营，承包期限由国家决定，集体所有者没有调整使用期限的权利，农村集体无权要求承包方在土地上加大投入以保持地力，对于破坏地力的行为也无法制止。
(三)土地承包经营权流转程序性规定不健全
()流转形式混乱。转包和出租、转让和互换区分不明确；土地承包经营权人股的规定不明确；实践中出现的新型形式没有规定；把“四荒”土地使用权流转方式和家庭联产承包制下的土地承包经营权流转方式区别对待等。()对流转行为限制过多。《土地承包法》第条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定收人来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。”把转让的受让方限定在有稳定的非农职业或者稳定收入农户；《流转管理办法》第条规定：“以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”把发包方同意作为转让的前提；根据《土地承包法》第条和《流转管理办法》第条的规定，抵押仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”的土地。()土地承包经营权登记制度不完善。《土地承包法》规定土地承包经营权的互换、转让可以依当事人要求登记，但对于其他的流转方式如何保障交易安全没有规定，即使采取互换、转让方式流转农村土地承包经营权的，也未规定必须登记，而是取决于当事人的要求。《土地承包法》规定“向县级以上地方人民政府申请登记”，但是没有规定具体的登记部门，使登记不能落到实处。
三、完善土地承包经营权流转的法律制度探讨
(一)修改相关法规，对农民土地权益进行彻底的物权保护
《物权法》确立了～整套农村土地权利体系，肯定了《土地管理法》确定的以耕地保护为核心的土地管理制度。但《土地管理法》等相关法律法规与《物权法》的规定存在冲突，同时《物权法》的大量授权性规范也有待土地管理方面的法律法规进行细化和落实。
因此，立法机关应尽快对《土地管理法》等法律法规进行修改完善，以促进土地承包经营权的有序流转。
(二)科学界定农村土地产权的内涵
()明确集体土地产权主体。在我国农村，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织，也是农民实现自身经济利益的最基层组织，现有农村土地地界划分最清楚的也是村民委员会这一级，能够掌握土地数量、分布。因此，村民委员会作为集体土地产权的所有者是可行的。因此应立法规定农村土地所有权原则上归村民委员会所有，明确禁止县、乡等行政组织凭借行政权利侵犯其土地所有权及其它财产权。
()赋予农村土地完全的用益物权权能。《土地承包法》规定了土地承包经营权可以流转的权利，但在流转方式上给以限制，因而仍然是一种不完整的产权。依照农村土地承包法等法律法规，土地承包经营权人可以对土地进行转包、互换、转让，但并没有规定如何进行土地的抵押、租赁。因此，应该通过立法进一步明确农民承包土地的权能，真正赋予土地承包经营权以完整的用益物权权能。
土地承包经营制度篇10
一、农村土地承包经营权流转的概念和内容
1988年的《宪法修正案》中第十条第四款制定了“任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让”的规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第三条也明确规定“国家实行农村土地承包经营制度”,在此法律基础上,国内外很多学者对于农村土地承包经营权流转的内涵给予了自己的很多诠释。丁关良教授详细定义了农村土地承包经营权,他认为“农村土地承包经营权就是指一切农业生产经营者,按照承包合同取得的归国家和集体所有的土地使用权并可以从事农业生产经营活动并获得收益的权利。”[2]另外还有学者将土地经营流转权称之为“用益权”,认为用益权是最能表达出土地经营的概念,但综合考虑法律规定及各个学者的定义,我国农村土地经营权流转是在不改变所属土地所有权的基础上,承包人将该土地的使用权全部或部分转移给他人经营的行为。在此基础定义上,还应该注意以下两个方面:首先,农村土地的经营权流转要确保其所属的用途不变。农村所属的土地是支持我国农村经济发展,支撑我国粮食安全生产的保障。农村土地承包经营权的流转不能出现挂羊头卖狗肉的现象。农村用于生产的土地是非常有限的,我国庞大的人群的生存依赖于农村土地,如果毫无节制、毫无限制地进行土地承包经营权的流转,却不去限制土地的使用用途,必将造成我国农村土地经营权流转过程中农用土地的丧失,从而影响我国整体经济的发展,最终导致严重的社会问题。
(二)农村土地承包经营权流转的内容
农村土地承包经营权流转包括:流转主体、流转依据、流转方式和流转程序。流转主体是土地的承包方,土地的承包方在合同的规定下有权对土地进行经营使用,任何人不得干扰土地承包方对于土地的利用。签订的土地流转合同是作为土地承包经营权流转的依据,承包方和发包方都必须严格按照流转合同的相关规定对土地进行使用,不能滥用土地使用的权利。农村土地承包经营权常用的流转方式有转包型、入股型、租赁型和互换型。转包型,承包人在法律允许的范围内将土地转包给第三人,第三人向承包方履行合同,转包给第三人后,原承包人与发包方的关系不变更。入股型,入股是为了更加合理充分利用土地的集约化生产,提高土地的利用率和生产率。租赁型,农户按照合同要求得到的承包土地,可以依法进行转租并收取一定的租金。互换型,不同农户承包的土地,可以根据各自需求进行土地的交换耕种,实现土地交换使用的互惠互利。农村土地承包经营权的流转程序,应由当事人在依法自愿有偿的原则下,提出流转申请,由乡镇人民政府农村合同主管部门进行审查,然后提供流转合同,当事人确定合同内容无误后签订合同,由合同主管部门备案登记,此时土地流转正式生效。
第二章我国农村土地承包经营权流转制度的演进
一、农村土地承包经营权流转制度的产生
自70年代末至80年代初期,当时我国的法律法规、政策严格限制农村土地承包经营权流转。1978年11月24日,在安徽凤阳县小岗村,十八位农民开创了家庭联产承包责任制后,揭开了农村的序幕,国家相继出台政策肯定这种土地制度。中共中央在1982年了一号文件,文件明确指出“包干到户、包产到户”的生产责任制并迅速在全国范围内施行,此时的农村土地所有权仍然归集体组织所有,农民掌握的只是土地的经营权,这种土地格局可以概括成“集体所有,农户经营”。截止到1984年,有大约1.8亿的农民实行了家庭联产承包责任制,占农民总数的98%以上。虽然家庭联产承包责任制为农村的土地流转提供了可能,但是农村的土地流转仍被禁止,无论是当时的《宪法》、《民法通则》还是《全国农村工作会议纪要》,都禁止土地流转。随着农村经济的发展,自20世纪80年代中期开始,禁止土地流转的法律法规均有了松动迹象。此时,家庭联产承包责任制逐渐暴露出了一些问题,它不可能解决农业生产中的全部问题,禁止农村土地流转的已经不适应时代的需求,更不利于保护农民利益。在1984年的中央农村工作会议一号文件规定,农户可以根据“大稳定、小调整”的原则,通过协商,由集体组织统一调整土地。四年后的宪法修正案中去掉了土地不得出租的有关规定,同时增加了“土地使用权可以依照法律的规定转让”的规定。《关于修改的决定》,经第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议审议通过,确立了“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”的规定。之后的《农业法》在1993年7月颁布实施,该法首次明确对农村土地承包经营权流转作出了规定:“承包方在承包期内经发包方同意可以转包承包的土地,将农业承包合同的权利和义务转让给第三者。”